LA TUTELA CAUTELAR Análisis y propuesta propuesta para un mejor tratamiento tratamiento de las medidas cautelares cautelares
1.- INTRODUCCIÓN.La probabilidad de obtención de una decisión de mérito que ampare el derecho invocado por el actor y el peligro de que la decisión final llegue tarde, es decir, no pueda cumplirse, haciendo ilusorio su derecho, otorga al actor el derecho a la tutela cautelar, con el objeto de obtener –de modo anticipado- una providencia o medida cautelar que asegure el cumplimiento de esa decisión final. Esta medida cautelar puede asegurar el cumplimiento de una decisión final recaída en cualq cualquie uierr proce proceso so civil, civil, sean sean de eje ejecuc cución ión (ejecu (ejecutiv tivos os y de eje ejecuc cución ión)) o de cognic cognición ión-co -conoc nocimi imient ento, o, abrevi abreviado ado,, suma sumarís rísimo imo-, -, pues pues el actor actor persig persigue ue con el proces proceso o que que el derech derecho o subje subjetiv tivo o sea tutela tutelado, do, es decir, decir, ampara amparado do por órgano órgano jurisdiccional, independientemente de la vía procesal adoptada (El proceso es un instrumento no un fin, el fin es componer el conflicto intersubjetivo de intereses y el de restaurar la paz en justicia). Aseguran también, por supuesto, el cumplimiento de divers diversas as decisi decisione oness judici judiciale aless en ma mater teria ia consti constituc tucion ional, al, labor laboral, al, conten contencio ciosa sa administrativa, administrativa, de familia, penal; incluso en sede administrativa administrativa y arbitral. Es evidente que la medida cautelar, para que sea eficaz, debe dictarse y ejecutarse en forma forma inmedi inmediata ata,, sin sin conoc conocimi imient ento o de la contr contrari aria a (inaud (inaudita ita parte) parte),, quien quien se enterará del mismo en su ejecución o luego de ella; para ello el pedido cautelar debe tramitarse en cuaderno separado del proceso principal, pudiendo incluso dictarse antes de haberse iniciado el proceso mismo. En estas líneas esbozaremos un breve análisis de los requisitos y características características de la medida cautelar, los que serán abordados con mas detenimiento en otra oportunidad; ahora expondremos algunas ideas respecto de la procedencia de la misma en el proceso civil en general. Veamo Veamoss a conti continua nuació ción n solo solo alguna algunass –las –las ma mass contr controve overti rtidas das-- de las medida medidass cautelares previstas en nuestra norma procesal civil; para ello –de manera previaabordaremos abordaremos referencialmente algunas ideas acerca de la tutela cautelar. 2.- CONCEPTO Y FINALIDAD Generalmente las personas cumplen de modo espontáneo sus obligaciones, la razón es que que norm normal alme ment nte e dese desean an vivi vivirr en paz paz en co comu muni nida dad; d; no obst obstan ante te algu alguno noss sugieren que ello se debe a que las personas tratan de evitar los efectos que impone las reglas del derecho y del sistema jurídico imperante, mientras otros señalan que ello es el resultado de la “natural” responsabilidad que anima las personas, dada su naturaleza gregaria. Cualquiera que sea la explicación que se intente, lo cierto es que muchas de las obligaciones -Couture refiere refiere que, felizmente, felizmente, no son la mayoríamayoría- no se cumplen, cumplen, o muchos derechos adquiridos no se reconocen; algunos adoptan esa conducta por que
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no les interesa cumplir, cumplir, o en su caso, caso, no les interesa reconocer, reconocer, aun con los efectos efectos que, en el primer supuesto, supuesto, tal comportamiento comportamiento trae consigo, consigo, los que tratan de eludir eludir con medios ilegítimos; ilegítimos; otros porque aún queriendo queriendo cumplir por alguna alguna razón ajena a su voluntad no pueden honrar sus compromisos. En ese caso el interesado, afectado por el incumplimiento, incumplimiento, o por el no reconocimiento de un derecho subjetivo, ejerce su derecho de acción llevando su pretensión al juez; con co n ello ello pone pone en march archa a el proc proces eso, o, co con n el obje objeto to de obte obtene nerr una una deci decisi sión ón jurisdiccional (sentencia o resolución firme) que atienda su pretensión resolviendo el conflicto, resguardando resguardando el “debido contradictorio”, contradictorio”, o despejando la incertidumbre con relevancia jurídica con justicia y en paz. El Estado Estado a través de los órganos órganos jurisdicc jurisdicciona ionales, les, a instancia instancia de parte y bajo las garantías de un debido proceso, corrige el comportamiento e impone el cumplimiento cumplimiento de la obligación o la declaración del derecho, usando incluso, llegado el momento, la coerción. Lograr Lograr esa decisi decisión ón de mérito mérito requie requiere re un tiemp tiempo, o, e impli implica ca la posib posibili ilidad dad que que el derecho que deba ser tutelado se vea cada vez más afectado, conforme avanza el tiempo, y en algunos casos el daño causado se torne en irreparable o el derecho subjetivo peticionado se convierta en ilusorio. ilusorio. Dentro de este contexto, las personas afectadas con los actos de incumplimiento o requieran la declaración de un derecho, dependiendo de la naturaleza del derecho subjetivo que les asiste, pueden acceder al proceso haciendo uso del derecho a la tutela de cognición o de ejecución, ejecución, según sea el caso. En el ejercicio ejercicio de tales derechos derechos de tutela, tutela, por razón del del tiempo y ante ante el eventual comportamiento del emplazado que haga inútil o ilusoria la decisión judicial que recaerá en el proceso iniciado (enajenando el bien, ocultando el bien, impidiendo el ejercicio del derecho sobre el bien, disminuyendo la garantía, etc.) requieren del ejercicio de una tutela especial, distinta, solo en su forma, a las otras señaladas preced precedent enteme emente nte,, que comúnm comúnment ente e se le denom denomina ina tutela tutela cautel cautelar; ar; ésta ésta tutela tutela especi especial al tiene tiene por objet objeto o asegu asegurar rar el cumpl cumplimi imient ento o de la decisi decisión ón defini definitiv tiva a que que recaerá en aquellas. El tiempo es el elemento decisivo en ésta última. Cabe aclarar, respecto de ésta última –tutela cautelar-, que no debe entenderse como desvinculada a las dos anteriores, pues como lo señala Calamandrei, en su obra “Introduc “Introducción ción al estudio sistemáti sistemático co de las providenci providencias as cautelares” cautelares” (página (página tertium genus contr 85), 85), la tutela tutela cautel cautelar ar no consti constituy tuye e un tertium contrapu apuest esto o a la tutela tutela declarativa y a la ejecutiva, dado el carácter de instrumentalidad que atiende a la finalidad y no al contenido de la providencia cautelar. 3.- PRESU RESUPU PUES ESTO TOS S CAUTELAR
O
REQUIS QUISIT ITOS OS PAR PARA
ATEN ATENDE DER R
LA
PRE PRETENS TENSIÓ IÓN N
Considerando lo expuesto, es necesario que la decisión cautelar no sea el resultado del abuso del demandante, que conduzca a un sometimiento inevitable, como refiere De Lazari, al ejecutado o que sea un factor de coerción para decidir el proceso principal,
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Por tal razón el Juez debe advertir que en el proceso cautelar, lo que se busca es evitar el daño irreparable al demandante asegurando el cumplimiento de la decisión final, y no ejercer coerción procesal al demandado o al tercero. Para el dictado de la medida medida cautelar se requiere requiere que se cumpla cumpla con los siguientes siguientes presupuestos: 3.1. 3.1. APARIE APARIENCI NCIA A O VER VEROSI OSILIL LILITU ITUD D DEL DEL DEREC DERECHO HO (FUMUS BONUS IURIS) (HUMO DEL BUEN DERECHO) Se requiere que el juez aprecie, con la prueba aportada por el peticionante, que existe existe la posibilidad posibilidad que la pretensi pretensión ón propuesta propuesta –o que se va a proponer proponer-- en el proceso principal sea atendida, para que expida la decisión cautelar. En este caso el juez debe realizar un cálculo de probabilidad, le permita inferir que la pretensión principal sea amparada a que sea desestimada. No se requi requiere ere,, por supues supuesto, to, prueba prueba concluy concluyent ente e o determ determina inante nte del derech derecho o invoca invocado, do, vale vale decir, decir, no se requie requiere re que exista exista certez certeza a en el Juez Juez para para atende atenderr la pretensión cautelar, solo se requiere apariencia. El Juez debe guardar celosamente su apreciación definitiva sobre la prueba aportada, así como la del derecho que se invoca en la demanda; es decir debe proceder con prudencia y no emitir pronunciamientos definitivos o concluyentes en el proceso cautelar que deben hacerse en el principal. principal. En este este ca caso so,, co como mo se ha indi indica cado do,, la vero verosi simi mili litu tud d debe debe ente entend nder erse se co como mo probabilidad de la existencia del derecho. La verosimilitud del derecho invocado, debe suponer coherencia lógico-jurídica y ensamble jurídico adecuado (De Lázari). El análisis provisorio provisorio del derecho derecho o la interinid interinidad ad de la decisión no debe significar significar superfic superficiali ialidad. dad. Los hechos hechos expuesto expuestoss deber ser coherent coherentes es entre entre sí, así como como la calificación calificación jurídica que les cabe. Algunos autores sostienen que no existirá verosimilitud en aquellas pretensiones que incl incluy uyen en la inap inapli lica cabi bili lida dad d de norm normas as lega legale less que que son son cues cuesti tion onad adas as por por el demand demandant ante e por su incon inconst stitu itucio cional nalida idad d en su caso caso concr concreto eto.. Creo Creo que en este este supuesto todo esta en función a la grave infracción constitucional que entrañe la aplicación de la norma legal al demandante. Lo que se decida en el proceso cautelar es independiente de lo que decida en el principal. Salvo Salvo los los casos casos partic particula ulares res,, por lo genera generall no resul resultan tan atend atendibl ibles es los pedido pedidoss cautelares cuando la pretensión que se quiere asegurar depende necesariamente de un pronunci pronunciami amient ento o judici judicial al que recono reconozca zca el derech derecho o invoc invocado ado y declar declare e su vigencia.
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En la evaluación de la petición cautelar y en cálculo de probabilidades, tiene un rol importante la experiencia del juez y en general de las personas; se aplica en este caso las reglas reglas de las “máximas de de experiencia”. Esto Esto quiere decir que que si en casos similares ocurrió un determinado efecto, resulta válido concluir que puede suceder lo mismo en el caso que expone el demandante. Así por ejemplo: en un proceso de ejecución de garantía prendaria se advierte que el seguro seguro no cubre cubre riesgos de negligencia negligencia o actos de terroris terrorismo, mo, la medida cautelar cautelar pued puede e ser ser que que el ejec ejecut utad ado o se abst absten enga ga de tran transi sita tarr por por dete determ rmin inad ado o luga lugarr deno denomi mina nado do “zon “zona a roja roja”” dond donde e se co cono noce ce que que son son dete deteni nido doss los los ca cami mion ones es y destruidos. Se puede decir que existe apariencia del derecho en aquellas pretensiones a las que se les aplique las presunciones legales. Tratá Tratándo ndose se de prete pretensi nsion ones es prove provenie niente ntess de respon responsab sabili ilidad dad extraextra-con contra tractu ctual al (accident (accidente e de tránsito tránsito), ), algunos algunos autores autores sostien sostienen en que existirá existirá verosimi verosimilitu litud d del derecho cuando exista apertura del proceso penal correspondiente. 3.2. PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN MORA) Frente a la evidencia de que el daño temido, como refiere Calamandrei, se convierta en daño efectivo, efectivo, resulta resulta necesario necesario el dictado dictado de medida cautelar. cautelar. Es suficiente suficiente la sola posibilidad de que se produzca tal daño, para atender el pedido cautelar, pues ante el temor que esto ocurra aparece en escena el interés del peticionante para que sea atendido por el órgano jurisdiccional. jurisdiccional. La experiencia y la doctrina corroboran la afirmación sostenida por muchos autores, en el sentido que para la calificación del peligro en la demora, no es suficiente lo que alegue el actor, es necesario que el juzgador observe los hechos, y aprecie de ellos sus posibles consecuencias, aún por terceros. Sucede lo mismo con relación al hecho de que si bien bien no es necesa necesaria ria la plena plena acredit acreditaci ación ón del del peligr peligro o en la demora demora,, se requiere que resulte resulte en forma objetiva de los hechos expuestos expuestos y pruebas aportadas. aportadas. No es suficiente, como se sostiene de modo reiterado, el simple temor del solicitante. No es sólo la duración del proceso el elemento a tener en cuenta al evaluar este presupuesto, presupuesto, a ella debe agregarse otros elementos, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal; así por ejemplo: ejemplo : si la medida solicitada es una de embargo de bienes del del deudor -muebles o inmuebles- o de secuestro secuestro de muebles dentro o fuera de proceso, resulta atendible no sólo por la duración que tendrá el proceso principal, sino sino ante ante la eventu eventuali alidad dad de que que al conoc conocer er el deudor deudor del proces proceso o éste éste pueda pueda enajenar el bien rápidamente, para ello requiere solo algunas hora. En este caso, si solo se toma referencia la duración del proceso, todos los procesos contarían con el periculum in mora. Con relación al presupuesto materia de análisis, regularmente regularmente se formula la siguiente pregunta ¿será necesario el embargo de los bienes de una entidad bancaria, en un proceso de obligación de dar suma de dinero?.
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Algu Alguno noss sost sostie iene nen n que que no exis existe te pelig eligro ro en la dem emor ora a fren frente te a enti entida dade dess supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, en razón de que se trata de entidades que tienen presunción de solvencia. El argumento que sustenta esta posición es que la ley que regula estas entidades (Ley 26702) establece que si la entidad bancaria bancaria entra en liquidación liquidación -riesgo que entraña entraña el peligro peligro en la demorademorasus bienes no pueden estar afectados con medida cautelar y las que existan deberán ser levantadas de inmediato, quedando las obligaciones pendientes sujetas a una prelación de pagos en el que no se incluye preferencia alguna al titular de medida cautelar que se hubiere trabado sobre sus bienes. En cualquier caso, siempre es posible, jurídicamente hablando, trabar medidas para la ejecución respecto de los bienes de la entidad bancaria cuando el proceso se encuentra en la etapa -técnica- de ejecución ejecución propiamente propiamente dicha. Tra Tratánd tándose ose pretensio pretensiones nes sujetas sujetas a plazo de prescrip prescripción ción,, existen existen posicion posiciones es que sostienen que, si en tal caso ha transcurrido transcurrido el plazo respectivo y éstas pretender ser aseguradas con medida cautelar, no se puede invocar peligro en la demora, pues el propio actor ha contribuido a ello con su negligencia; pues, si bien tal hecho no afecta la verosimilitud del derecho invocado y que el mismo no puede ser declarado de oficio por el juez, es evidente que el propio interesado, con su actitud pasiva, a propiciado un estado de cosas que pone en riesgo la satisfacción de su derecho. 4.4.- COHE COHERE RENC NCIA IA ENTR ENTRE E LA MEDI MEDIDA DA DICT DICTAD ADA A Y LA PRET PRETEN ENSI SIÓN ÓN QUE QUE SE QUIERE ASEGURAR Por otro lado el juez debe evaluar, en la pretensión cautelar, que la medida solicitada guar guarde de co cohe here renc ncia ia co con n la pret preten ensi sión ón prin princi cipa pall que que se pret preten ende de aseg asegur urar ar.. No resultaría atendible la inscripción inscripción de la demanda, si la pretensión es sobre sobre pago de de dólares, pues en tal caso la medida debe consistir en embargo. Si la demanda es de indemnización indemnización por daños y perjuicios, perjuicios, no resultaría atendible atendible disponer disponer una medida cautelar de no innovar respecto de los efectos de la garantía real que afecta un bien del demandado. Si la demanda tiene por objeto la impugnación de un acto administrativo, resulta particularmente adecuada la medida cautelar de no innovar con el objeto de que la administración administración se abstenga de ejecutar el acto administrativo impugnado. impugnado. 5.- CONTRACAUTELA. NECESIDAD DE UNA MEJOR REGULACIÓN Consi Consider derada ada necesa necesaria ria ante ante la eventu eventuali alidad dad que que la preten pretensi sión ón princi principal pal no sea atendida (infundada o maliciosa) o se afecte a bienes o derechos de personas ajenas a las que intervienen en el proceso principal. Constituy Constituye e en realidad realidad una condició condición n para el cumplim cumplimient iento o o material materializac ización ión de la medida medida cautelar. cautelar. La contracautel contracautela a no es en esencia esencia un presupue presupuesto sto para el dictado de la medida cautelar pues se puede, en algunos casos despachar medida cautelar, aún sin contra cautela, como es el caso de aquel proceso con sentencia favorable al actor. actor. La contra contra cautela cautela puede ser de naturale naturaleza za personal personal caución caución juratori juratoria a y real – sobre bienes de su propiedad-. Nuestra norma establece establece que el juez puede aceptar la ofrecida, cambiarla o modificarla, fijando la que corresponda. corresponda.
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Existe un uso inadecuado de la contracautela, contracautela, pues en la mayoría de los casos la que se ofrece y es aceptada por lo órganos jurisdiccionales es la denominada caución juratoria, la que –obviamente- no tiene ninguna garantía de resarcimiento efectivo en caso de que la medida dispuesta cause algún perjuicio a la contraparte o a terceros. Por ello Por llo resu esulta lta ind indispe ispens nsa able ble un adec decuad uado trat tratam amie ient nto o por por los los órga órgan nos jur juris isdi dicc ccio iona nale less en esta esta ma mate teri ria, a, de tal tal ma mane nera ra que que se disp dispon onga ga a títu título lo de contra contracau cautel tela a garant garantías ías sufic suficien ientes tes y efica eficaces ces,, como como lo es la fianza fianza banca bancaria ria – incondicional, incondicional, solidaria y de realización automática- y la de naturaleza real. No obstante en la contracautela real se presentan un sin número de dificultades que es preciso corregir; así por ejemplo, si se ofrece una contracautela de ésta naturaleza ¿ésta debe ser necesariamente hipoteca o garantía mobiliaria, constituida con las formalidades que que la ley exige? O puede ser de otro tipo. El tema tema admite más de una posición. En principio solo son derechos reales los que la ley establece, en virtud del numerus clausus que rige nuestra norma sustantiva en esta materia. Otra posición más práctica y acorde con los requerimientos de atención inmediata – dada la urgencia de la tutela cautelar- refiere que si el interesado –demandante o un tercero- ofrece como contracautela un bien –mueble o inmueble- de su propiedad -fehacientemente acreditada- ésta podría formalizarse disponiendo la inscripción de la contracautela en el registro respectivo, en virtud de la resolución judicial judicial que así lo ordene, adjuntando para ello los partes judiciales respectivos. Bueno, si se constituye contracautela real, bajo la forma de hipoteca o como garantía mobiliaria ¿a favor de quien se constituiría?, teniendo en cuenta que el afectado con la me medi dida da ca caut utel elar ar podr podría ía ser ser el dema demand ndad ado o o un terc tercer ero. o. Y en el ca caso so que, que, resultando la medida cautelar innecesaria o indebida o afecte el derecho de tercero, y que como consecuencia de ello deba de indemnizarse al afectado, y que por tal razón deba ser ejecutada, ¿se tendría que tramitarse en un proceso de “ejecución de garantías” o podría ejecutarse en el mismo cuaderno cautelar?. Tales dificultades no han sido sido resuel resueltas tas por la ley ni por por la jurisp jurisprud rudenc encia, ia, sin sin em embar bargo go corres correspon ponde de adoptar adoptar una posición posición al respecto respecto.. Creo que la garantía garantía real debería constitui constituirse rse a favor del órgano jurisdiccional y ejecutarse como incidente en el propio cuaderno cautelar; así lo exige la naturaleza de la medida que originó el daño. 5.1.- Propuesta de modificación legislativa en asuntos de contracautela . “(…) El artícu artículo lo 613 del CPC, CPC, establ establece ece en su tercer tercer párrafo párrafo lo sigui siguient ente: e: “(…)
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que la solicitud de la medida cautelar, con legalización de firma ante secretario respectivo. (…) “
Teniendo en cuenta lo expuesto líneas arriba, el texto modificado debe señalar: “(…) La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que la solicitud de la medida cautelar, con legalización de firma ante secretario respectivo. (…)
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En la cont contra raca caut utel ela a de natu natura rale leza za real real,, ésta ésta se cons consti titu tuye ye con con el méri mérito to de la resolución judicial que la admite y recaerá sobre bienes de propiedad del que ofrece la contracautela; el juez remitirá oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente. En el caso de ejecución ejecución de la contracaut contracautela, ela, ésta se llevará adelante, adelante, a pedido pedido del interesado interesado,, ante el juez que dispuso la medida medida y en el mismo cuaderno cautelar cautelar;; quien resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte.”
Las razones de esta propuesta se sustentan en el hecho cierto que en la actualidad, para las contracautelas reales solo resultarían válidas las garantías reales previstas en el Código civil, es decir la hipoteca y las garantías mobiliarias; las que deben consti constitui tuirs rse e con con las forma formalid lidad ades es que establ establece ece el citado citado Código Código y la eje ejecuc cución ión tendría que llevarse adelante bajo las reglas del proceso de ejecución de garantías, lo que la hace impracticable y de poco uso. 5.2.- Graduación de la contracautela. Se advier advierte te error error entre entre los opera operador dores es juríd jurídico icoss con rel relac ación ión a este este tema, tema, pues pues norm normal alme ment nte e se co cons nsid ider era a que que el mo mont nto o de la co cont ntra raca caut utel ela a debe debe fija fijars rse e en propor proporció ción n inver inversa sa de la veros verosimi imilit litud ud del derech derecho o invoca invocado; do; es decir, decir, a me menor nor verosimilitud mayor contracautela; contracautela; no obstante tal apreciación no resulta válida, en la medida que sirviendo la contracautela para asegurar el resarcimiento de los daños que eventualmente pueda causar la medida cautelar, la cuantía de dicha garantía debe estar en función a la magnitud del daño que eventualmente pudiera causar la providencia cautelar. Por ello creo que la contracautela debe estar en función, mas que de la verosimilitud del derecho invocado –que debe existir necesariamente-, necesariamente-, del posible daño que puede causar en caso sea desestimada la pretensión principal; no creo que resulte válido el argumento normalmente normalmente expuesto que a mayor verosimilitud menor contra cautela. 6.- CARACTERÍSTICAS QUE REVISTEN LAS MEDIDAS CAUTELARES Es uniforme uniforme en la doctrina –y en la legislación legislación contemporáneacontemporánea- la identificación identificación de las las ca cara ract cter erís ísti tica cass de toda toda me medi dida da ca caut utel elar ar;; ésta éstass pued pueden en resu resumi mirs rse e en las las siguientes: 6.1. INSTRUMENTALIDAD La medidas cautelares constituyen un medio y no un fin en si mismas. Existen en la medida que exista una pretensión principal, principal, que es, precisamente precisamente la que se pretende asegurar. En suma, solo se explican en la medida que son accesorios a la pretensión principal, y por ello siguen la misma suerte de ésta. En realidad siempre es posible encontrar una medida cautelar para cada pretensión que se quiere asegurar 6.2. PROVISORIEDAD Como lo señala Calamandrei, las providencias cautelares son interinas, vale decir que una una deci decisi sión ón que que se ma mant ntie iene ne en tant tanto o subs subsis ista tan n las las circ circun unst stan anci cias as que que la
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originaron. originaron. Si estas cambian la medida medida no puede subsistir. Es bueno bueno precisar que no debe confundirse confundirse la provisoriedad provisoriedad -interinidad-interinidad- con la temporalidad temporalidad de las medidas cautelares, pues en ésta última se alude que dichas medidas no son perpetuas, es decir decir no dura duran n para para siemp siempre, re, vale vale decir decir tiene tiene exist existenc encia ia limita limitada da en el tiemp tiempo; o; mientras que la primera se refiere a que la medida subsistirá en tanto no sobrevenga otro evento que haga variar la situación original. Lo provisorio no solo tiene que ver con vigencia en el tiempo, sino principalmente con el hecho que la medida cautelar cautelar no subsistirá subsistirá si las circunstancian circunstancian varían. De lo expuesto se puede concluir además que, rechazado originalmente el pedido cautelar, si varían las circunstancias o aparecen nuevos elementos y se solicita nuevamente, ésta puede ser concedida. 6.3. ES DE EJECUCIÓN INMEDIATA Una vez concedi concedida da la medida medida cautel cautelar ar nada debe detener detener su eje ejecuc cución ión.. Esta Esta característica tiene que ver con el peligro en la demora del proceso y especialmente en la urgencia de su cumplimiento. De ello depende para asegurar que la pretensión principal pueda tener, llegado el momento, eficacia práctica. Nuestra norma procesal civil ha establecido que sólo después de ejecutada la misma se procede a notificar al afectado quien en tal caso puede interponer el respectivo medio impugnatorio. impugnatorio. Solo admite apelaciones del demandado luego de su ejecución. 6.4. SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN INAUDITA PARTE Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra parte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conocimiento previo podría poner en riesgo su ejecución. Esta característica no significa afectación afectación al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razón de la naturaleza instrumental instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradicción contradicción 6.5. SON MUTABLES, FLEXIBLES O VARIABLES Nuestra norma procesal ha establecido que el actor puede peticionar la variación de la medida cautelar, tanto respecto a su monto en el monto, como con relación a los bienes; puede incluso peticionar la variación del órgano de auxilio o el cambiando de la forma de la medida. Esta variación de la medida puede solicitarla antes o después de su ejecución Igual derecho le corresponde al ejecutado, quien puede solicitar la variación de la medida cautelar una vez que ésta haya sido ejecutada; sin embargo en este caso el Jue Juezz reso resolv lver erá á escu escuch chan ando do al ac acto tor. r. Lo que que no suce sucede derá rá,, co como mo es obvi obvio, o, si el ejecutado consigna en sustitución de la medida dinero en efectivo. El Juez la sustituye de plano, en decisión inimpugnable. inimpugnable.
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6.6. SON DE CARÁCTER URGENTE Como se ha indicado líneas arriba, la urgencia de la medida tiene su fuente, no solo en el periculum in mora en general, sino especialmente en el hecho que la inminencia del peligro que entraña la demora, de tal manera que el riesgo del daño se convierta, de inmediato, en realidad, que en muchos casos puede resultar irreparable. 6.7. NO CONSTITUYE COSA JUZGADA La decisi decisión ón caute cautelar lar o su rechaz rechazo o no const constitu ituyen yen cosa cosa juzgad juzgada. a. Ello Ello se debe debe al carácter carácter variable variable de la medida, a la provisorieda provisoriedad d -o interinid interinidadad- de la misma. La medida medida cautel cautelar ar firme firme puede, puede, como como se ha indica indicado, do, mutar mutar,, es decir decir puede puede ser modificada atendiendo a la nueva situación que se presente en el proceso principal o al acaeci acaecimie miento nto de evento eventoss que que hagan hagan variar variar las circu circunst nstan ancia ciass que exist existían ían al momento de su dictado o su rechazo. 6.8. IMPORTA UN PREJUZGAMIENTO. El Juez cuando dicta la providencia cautelar requiere de evaluar la viabilidad de la preten pretensió sión n princ principa ipal, l, tiene tiene que apreci apreciar ar que existe existe la posibi posibilid lidad ad de que dicha dicha pretensión puede puede ser atendida. Esta característica característica se entiende con el cumplimiento cumplimiento del presupuesto conocido como fomus bonus iuris o de la apariencia o verosimilitud del derecho. En este caso, el juez tiene que someter a análisis la prueba aportada y adoptar una decisi decisión, ón, sin embarg embargo, o, ese conoc conocimi imient ento o de la prueba prueba aporta aportada da con el pedido pedido cautelar, en grado de apariencia y no en el de certeza. 6.9.- SON TEMPORALES Expedida la decisión cautelar, ésta esta sujeta a un plazo de caducidad . Hasta hace poco nuestra norma procesal civil establecía que dictada la medida cautelar ésta caducaba a los cinco años computados desde su ejecución, si no ha sido renovada, y a los dos años de haber quedado firme la decisión que amparó la pretensión que ésta garantizó. Dicho plazo quedó sin efecto en virtud de una modificación legislativa dispuesta el 18 de marzo del 2005. No obstan obstante te aun queda vigente vigente la norma norma proces procesal al que que dispo dispone ne que que la medida medida cautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demanda dentro de los 10 días días de eje ejecut cutada ada;; tambié también n aquell aquella a que que dispo dispone ne la cancel cancelac ación ión de pleno pleno derecho de la medida si en sentencia la demanda es desestimada por el juez de primera instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado. 7.- LA CADUC ADUCID IDA AD DE LA MEDIDA DIDA CAUTE AUTELA LAR R Y LA AFE AFECTAC CTACIÓ IÓN N DEL DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Diversas dificultades se presentaron en sede judicial respecto de la vigencia de las medidas cautelares, pues debido a la dilación de los procesos, en especial en la etapa
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de ejecución, traía consigo que las medidas cautelares dictadas terminen siendo canceladas por haber haber transcurrido transcurrido el plazo de dos años desde desde el inicio de ésta etapa final del proceso, donde se hace realidad el derecho del vencedor. Muchas veces a instancia del ejecutante el proceso llega a la fecha de remate judicial, justo cuando se cumple el citado plazo fatal, quedando el “vencedor” sin poder satisfacer el derecho que el órgano jurisdiccional declaró. Tal situación fue corregida con la Ley 28473 y circunscribió la caducidad a las medidas dictadas bajo las reglas del anterior Código de Procedimientos Civiles Sin embargo a la fecha nada se ha dicho aun –en materia legislativa- respecto de la cancelación de las medidas cautelares por haberse desestimado la demanda por el juez de primera instancia; la norma procesal establece que en tal caso la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aun cuando la sentencia hubiere sido apelada. Sobre este tema, es preciso distinguir, pues la mencionada norma procesal –Art. 630 del C.P.C.- alude a un pronunciamiento de mérito por el juez de la causa, es decir un pronunciamiento pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, controvertido, pues no otra cosa implica el término “desestimar la demanda”; ello nos lleva a afirmar que en los supuestos de pron pronun unci ciam amie ient ntos os por por el juez juez de la ca caus usa a sobr sobre e term termin inac ació ión n del del proc proces eso o sin sin declarac declaración ión del derecho derecho de las partes partes –pronunc –pronunciami iamiento ento inhibito inhibitoriorio- es decir con pron pronun unci ciam amie ient nto o sobr sobre e ma mate teri ria a de natu natura rale leza za proc proces esal al,, co como mo por por ejem ejempl plo o el abandono del proceso, el amparo de una excepción procesal, conclusión del proceso por no concu concurr rrir ir a la audien audiencia cia de prueba pruebas, s, impro improced cedenc encia ia de la demand demanda a por invalidez de la relación jurídica procesal, etc, no resultaría aplicable la citada norma procesal. Sin duda la citada norma procesal debe ser precisada a efecto de impedir la real afectación del derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona. Por otro lado, la experiencia nos indica que en la mayoría de casos en que el demand demandant ante e obtien obtiene e medida medida caute cautelar lar obtien obtiene e –final –finalmen mentete- senten sentencia cia defin definiti itiva va favorable; por lo que ante la eventual revocación de una sentencia que desestima la demanda, el demandante podría verse en la eventualidad de encontrarse ante un daño irreparable haciendo ilusorio su derecho; por ello creo que la norma procesal debe ser flexibilizada. flexibilizada. 7.1.7.1.- PROPUE PROPUESTA STA DE MODIFI MODIFICAC CACIÓN IÓN LEGISL LEGISLATI ATIVA VA SOBRE SOBRE CADUCI CADUCIDAD DAD DE MEDIDAS CAUTELARES. El artículo 630 del CPC establece: “ Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada”
La propuesta de modificación debe señalar: “ Si la sentencia en segunda instancia declara infundada la demanda la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada”.
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Esta propues propuesta ta se sustenta sustenta en el hecho de que debe propor proporcion cionars arse e una mayor cobertura al titular de la medida cautelar, ante la eventualidad de que la sentencia del aquo pueda ser revocada.
8.- DIFICULTADES EN LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES FUERA DEL PROCESO. Dispuesta la medida cautelar fuera del proceso, ésta debe ejecutarse. Sólo después de ejecutada puede ser objeto de apelación a efecto que el superior jerárquico la revise. El juez debe rechazar cualquier cuestionamiento a la providencia cautelar antes de que ésta se ejecute. Ahora bien, una vez ejecutada el demandante tiene 10 días para interponer la demanda; si la interpone vencido dicho plazo, o interpuesta dentro del plazo ésta es rechazada liminarmente, liminarmente, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Sin embargo, en esta materia se presentan diversas dificultades. Estas se presentan, por ejemplo cuando el pedido cautelar es de naturaleza tal que se pueden ejecutar por partes; partes; así por ejemplo, ejemplo, tratándos tratándose e de un embargo embargo en forma de retención retención de determinada suma de dinero y solo se ha logrado retener una parte de ella, o si se trat trata a de me medi dida dass de em emba barg rgo o en form forma a de insc inscri ripc pció ión n de bien bienes es -mue -muebl bles es o inmuebles- y además además de secuestro secuestro de muebles, y solo se ha ejecutado ejecutado algunas de la medidas ordenadas por el juzgado. ¿En que momento se tiene por ejecutada la medida cautelar? En este caso la jurisprudencia es variada, pues algunos jueces consideran que las medidas dispuestas cautelarmente deben ejecutarse en su integridad, a efecto de poder conceder el derecho al afectado a recurrir el despacho cautelar; sin embargo, ello puede entrañar en realidad un grave abuso, pues, en algunos casos la ejecución de una parte de la providencia cautelar puede subsistir de modo indefinido en el tiempo, sin conceder la oportunidad al afectado de cuestionarla, causándole, en algunos caos un grave daño; si a ello se acompaña un comportamiento de pasividad del interesado, se puede advertir la presencia presencia de un real abuso del derecho. derecho. En este este ca caso so,, creo creo que que si el juez juez advi advier erte te que que el rest resto o del del desp despac acho ho ca caut utel elar ar razonablemente no es posible su ejecución inmediata, debe dar por cumplida ésta y proceder a la notificación del afectado con el objeto de que éste pueda ejercer su derecho a recurrir, por lo menos, el extremo que concierne a la medidas que ya han sido ejecutadas. 9.- ANALISIS DE ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares, decía Calamandrei, hace más de medio siglo, se dividían en dos grupos: -las Conservativas, Conservativas, y -Las Innovativas
algunos han agregado medidas “ASEGURATIVAS” “ASEGURATIVAS”
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Anotación de la litis (demanda) De ambos grupos, las conservativas han existido legisladas en muchos países, sin embargo las innovativas, por su característica especial y excepcional, así como sus efectos han tenido en América Latina un reciente desarrollo, que analizaremos. analizaremos. Por lo pronto diremos que las medidas INNOVATIVAS reponen las cosas a un estado de hech hecho o o de dere derech cho o ante anteri rior or o esta establ blec ecen en uno uno nuev nuevo, o, mien mientr tras as que que las las CONSERVATIVAS CONSERVATIVAS tienden a inmovilizar inmovilizar una determinada situación situación fáctica o jurídica. Así por ejemplo la medida de embargo es una medida conservativa, pues al afectar jurídicamente el bien se pretende que éste se limite en su disponibilidad o si esto pasare en propiedad a otra persona, el adquiriente asume la obligación con el bien, hasta por el monto del gravamen. Las medidas para futura futura ejecución forzada, forzada, tales como el embargo –en sus diferentes modali modalidad dadeses-,, y el secues secuestro tro –conse –conserva rvativ tivo o o judici judicialal-,, consti constituy tuyen en en genera generall medidas conservativas. conservativas. A continuación analizaremos sólo algunas de las medidas cautelares; aquellas que por por su defe defect ctuo uosa sa trat tratam amie ient nto o norm normat ativ ivo o pres presen enta tan n difi dificu cult ltad ades es,, tant tanto o en su formulación como en su ejecución. 9.1.- LA MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA La actual norma procesal ha previsto –como todos conocemos- en adición a las medidas cautelares típicas, medidas cautelares genéricas 1, las que por lo general no son adecua adecuadam dament ente e usadas usadas por los intere interesa sados dos;; la petici petición ón cautel cautelar ar de medida medida genérica requiere de imaginación y creatividad por quien la pide, incluso por el juez cuando se trata de dictar una medida distinta a la forma solicitada o la que considere adecuada, en virtud de la facultad que le confiere la última parte del primer párrafo del artículo 611 del CPC. La medida genérica no tiene que tener forma distinta a las previstas, puede tomar “prestada” la forma que la ley le asigna a una medida típica, pero se convertirá en genérica en razón de la causa que da origen al pedido o al dictado de la misma, que resulta ser distinta a la que la ley le asigna Así por ejemplo si la razón que impulsa al peticionante –ejecutante de una garantía mobiliaria o prendaria- es que el vehiculo prendado –o dado en garantía mobiliariano se deteriore por el excesivo o inadecuado uso del bien, o que éste se encuentra en riesg rie sgo o de ser destru destruido ido o desapa desaparec recer, er, la medida medida de “secue “secuestr stro o conse conserva rvativ tivo” o” resultaría adecuada, pues ello evitaría que el bien pierda su valor o se extinga la garant garantía ía por por la destr destrucc ucción ión del bien; bien; como como se puede puede apreci apreciar ar las razone razoness aquí aquí expuestas son distintas a las que prevé para tal efecto el artículo 643 –segundo párrafo- del CPC que prevé la medida típica del secuestro conservativo, pues en este 1
Código Procesal Civil Civil Art. 629: Además de las medidas cautelares reguladas en éste Código
y en otros otros disposi dispositivo tivos s legales, legales, se puede puede solicita solicitarr y conceder conceder una no prevista prevista,, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.
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caso la razón de tal “secuestro conservativo” conservativo” no es la futura ejecución forzada, que el acreedor ya la tiene por ocasión de la garantía mobiliaria, sino la de conservar el bien para cuando llegue a la subasta –por la garantía mobiliaria- se pueda obtener de él suma suma sufi sufici cien ente te para para la sati satisf sfac acci ción ón del del créd crédit ito. o. Mucho uchoss Magi Magist stra rado doss han han desestimado las peticiones de éste tipo de medidas –“secuestro –“secuestro consevativo” de bien prendado- en procesos de ejecución de garantías mobiliarias con el argumento que se estaría frente a una medida innecesaria por estar la obligación asegurada con la prenda. Tal apreciación resulta incompatible incompatible con los fines para los que ha sido creada la medida cautelar, y deja sin tutela judicial efectiva al justiciable. Son medidas cautelares genéricas por ejemplo: la de “anotación de la litis fuera del proceso”, es decir antes de interponer la demanda; o el embargo en forma de administración de un bien fructífero pero no con el objeto de recaudar sino del de conservar el bien a efectos de evitar su deterioro o destrucción; el embargo de inmueble de propiedad del ejecutado-deudor, que se encuentra registrado o inscrito en el registro de propiedad inmueble aun a nombre de su transferente. Los coment comentar arios ios que que se hacen hacen a conti continua nuació ción n respec respecto to de alguno algunoss supues supuesto to de medidas cautelares nos ilustran de mejor forma la importancia de la medida cautelar genérica. 9.2.-ANOTACIÓN DE DEMANDA. La medida cautelar de ANOTACIÓN DE DEMANDA (art. 673 del CPC), que ha sido incluido en nuestro sistema procesal como una medida para futura ejecución forzada, merece un comentario especial. Dicha medida –conservativa por excelencia- por sus alcances y efectos, y por la generalid generalidad ad de la decisión decisión final final que se quiere asegura asegurar, r, podría no ser de futura futura ejecución forzada. forzada. Alguien lo ha llamado “medida asegurativa” asegurativa” haciendo el símil con las las me medi dida dass de “act “actua uaci ción ón anti antici cipa pada da de me medi dios os prob probat ator orio ios” s” que que en algu alguna na oportunidad fueron consideradas como medidas cautelares para asegurar la prueba. En este caso, se trataría de una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de público conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Público, respecto de ese bien, se encuentra discutido en juicio. Ello tendrá el efecto de que quien adquiera algún derecho respecto de dicho bien, con co n post poster erio iori rida dad d a la anot anotac ació ión n de la dema demand nda, a, no podr podrá á aleg alegar ar la buen buena a fe registral; registral; el efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá PREVALENCIA respecto del resto de pers person onas as que que insc inscri ribi bier eron on su dere derech cho o co con n post poster erio iori rida dad. d. Esta Esta pref prefer eren enci cia a o prevalencia surtirá su efecto efecto respecto de nuevos nuevos propietarios, propietarios, así como respecto respecto de todo todoss los los grav gravám ámen enes es orig origin inad ados os co con n hipo hipote teca cass o em emba barg rgos os trab trabad ados os por por obligaciones provenientes del vencido en el juicio cuya demanda anotó o de los terceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la medida. Se pueden anotar demandas que versen sobre, por ejemplo: - Otorgamiento de escritura Pública (sumarísimo) - Prescripción Adquisitiva de dominio (abreviado).
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- Nulidad de compra-venta o acto jurídico (conocimiento). - Mejor derecho de propiedad (conocimiento (conocimiento o abreviado). - Petición de Herencia (conocimiento), (conocimiento), entre otros. Con relación a ésta medida nuestra norma procesal civil señala en su artículo 673 “Cuand ndo o la pret preten ensi sión ón disc discut utid ida a en el proc proces eso o prin princi cipa pall esta esta refe referi rida da a que: “Cua DERECH DERECHOS OS INSCR INSCRITO ITOS, S, la medida medida cautel cautelar ar puede puede consis consistir tir en la anotac anotación ión de la demanda en el Registro respectivo, esta medida no impide la transferencia del bien, ni las anotaciones anotaciones posteriore posteriores, s, sin embargo, otorga PREVALENCIA PREVALENCIA a quien quien obtuvo la medida”.
Esta medida cautelar, de inofensiva apariencia, tiene en muchos casos una fuerza jurídica mayor que otras medidas cautelares que tienden a la ejecución forzada del bien, como es el caso de los embargos en forma de inscripción. Así por ejemplo, en el caso de una adjudicación de un bien en remate público de un bien embargado o hipotecado, que con anterioridad existían otros gravámenes y anot anotac ació ión n de dema demand nda, a, por por efec efecto to de la adju adjudi dica caci ción ón,, se ca canc ncel elan an todo todoss los los gravámenes, mas no así las anotaciones de la demanda, las mismas que subsistirán (Art. 739 del C.P.C.). Resultaría lógico suponer que la oportunidad de que se anote una demanda en el registro Público respectivo, supone que la demanda ya se encuentra instaurada y admitida, lo cual nos llevaría a la conclusión que esta medida cautelar no resultaría posible como “medida fuera de proceso”. 9.1.2.- ANOTACIÓN DE DEMANDA FUERA DEL PROCESO. MEDIDA GENÉRICASin embargo embargo,, cierta cierta corriente corriente doctrina doctrinaria ria represen representada tada,, entre ello ellos, s, por Eduardo Eduardo Néstor de Lázari (Procesalista Argentino), es de la opinión que si resultaría atendible proponerla fuera de proceso, atendiendo a la urgencia de la tutela, ante el inminente peligro de la consumación de un acto de disposición disposición de un bien bajo la fe registral. En este caso, refiere dicha posición, el pretensor de dicha medida, debe indicar en su petición de medida cautelar, con toda precisión el derecho que se pretende asegurar. Puede presentarse el caso de quien pretende demandar la ineficacia o nulidad de una compra-venta, pero que tiene la certeza que si el demandado toma conocimiento de la demanda, de inmediato transfiere el bien materia de la venta; por lo que se requiere que la pretensión se inscriba en el registro público respectivo antes que se presente la demanda. La solución puede consistir en anotar la demanda cautelar, donde conste detallada las pretensiones que se harán valer en el principal. 9.2- El SECUESTRO Antes de pasar al tema de las medidas innovativas, es preciso detenerse en un breve comentario sobre la medida cautelar de SECUESTRO. SECUESTRO. Nues Nuestr tro o CPC CPC reco recono noce ce dos dos tipo tiposs de secu secues estr tros os,, el judi judici cial al y el co cons nser erva vati tivo vo.. Distinguiéndolo Distinguiéndolo por supuesto, de la medida cautelar de embargo sobre bienes.
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9.2.1.- EL SECUESTRO JUDICIAL Nuestra norma procesal civil establece que “cuando el proceso principal tiene por fina finali lida dad d conc concre reta ta la dilu diluci cida daci ción ón del del dere derech cho o de prop propie ieda dad d o pose posesi sión ón sobr sobre e determ determina inado do bien, bien, la medid medida a puede puede afect afectar ar a éste éste con carác carácter ter de SECUES SECUESTR TRO O JUDICIAL, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez” .
Es evidente que esta medida “conservativa” no tiene por objeto la ejecución forzada, sino asegurar judicialmente el bien para su propietario o poseedor. Por ello no es en estricto una medida medida para futura ejecución ejecución forzada -remate adjudicación adjudicación y pago--, en razón de que la pretensión a asegurar no es de naturaleza dineraria. 9.2.2.- EL SECUESTRO CONSERVATIVO Por su parte, al referirse al otro tipo de secuestro, el Código Procesal Civil señala que “Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer recaer en cualqu cualquier ier bien bien del deudor deudor,, con con el caráct carácter er del secuest secuestro ro conser conservat vativo ivo,, también con desposesión y entrega al custodio”.
Esta Esta medida medida se explic explica a dentr dentro o del princ princip ipio, io, acept aceptado ado unive univers rsalm alment ente, e, que “ el ello o signif significa ica que patri patrimon monio io del deudor deudor,, es prenda prenda común común de los acree acreedor dores: es:,, ell cualquier bien del deudor se encuentra, implícitamente, afectado por la existencia de una obligación incumplida, y otorga al acreedor el derecho a secuestrar cualquier bien de su propiedad, con el objeto de conservarlo para su venta judicial oportuna (en ejecución forzada). Respecto al secuestro judicial, es evidente que dicha medida puede ser dictada en cualqu cualquier ier proce proceso so judici judicial, al, sea éste éste de cogni cognició ción n (mejo (mejorr derech derecho o de propie propiedad dad,, otorgami otorgamiento ento de transfer transferencia encia,, resoluci resolución ón de compra-v compra-venta enta,, etc) o de ejecució ejecución n (obligación de dar bien mueble). Y puede solicitarse una vez iniciada la litis o antes de ell ella, a, es decir decir dentro dentro o fuera fuera del proces proceso; o; inclus incluso, o, result resultarí aría a partic particula ularm rment ente e procedente si se cuenta con sentencia favorable al actor. Sin Sin em emba barg rgo o resp respec ecto to del del SECU SECUES ESTR TRO O CONS CONSER ERVA VATI TIVO VO,, el text texto o de la norm norma a procesal, ha establecido cierto límite al despacho de dicha medida, pues se indica que en ese caso caso el secuestro secuestro -conservativo-, -conservativo-, se dictará dictará cuando cuando quiera quiera asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo; con este texto se admite la interpretación de que el requisit requisito o para el despacho despacho de dicha dicha medida es la previa previa existencia existencia de un mandato ejecutivo. Ello significaría que debe existir demanda ejecutiva interpuesta y admitida, con una orden de pago que debe ser asegurada. Según esta interpretación, se extraen tres conclusiones: 1. Solo Solo puede puede despac despachar harse se Secues Secuestr tro o Conser Conservat vativo ivo,, una vez inicia iniciado do un juici juicio o
ejecutivo, ejecutivo, esto es, luego de haberse expedido el respectivo mandato.
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2. Que, Que, resu result lta a impr improc oced eden ente te la peti petici ción ón de Secu Secues estr tro o Co Cons nser erva vati tivo vo fuer fuera a de Proceso. 3. Que, Que, no resu result lta a proc proced eden ente te dict dictar ar me medi dida da de Secu Secues estr tro o Co Cons nser erva vati tivo vo en un proceso de Cognición (conocimiento, abreviado o sumarísimo) aún cuando se haya obtenido sentencia favorable al actor, donde existe condena al demandado, de pagar una suma de dinero. (lo cual es un contrasentido). contrasenti do). Frente al pedido de medida cautelar de Secuestro Conservativo, fuera de proceso , esto es, antes del inicio de la litis, el órgano jurisdiccional ha respondido en forma diversa. Se encuentran hasta tres respuestas: respuestas: 1. Por su su recha rechazo, zo, decl declara arando ndo IMP IMPROC ROCEDE EDENTE NTE el el pedido pedido con con el argu argumen mento to de que que no existe pago dispuesto en mandato ejecutivo que asegurar. 2. Por conc concede ederr otra, otra, atend atendien iendo do a la natur naturale aleza za de la pret pretens ensión ión futu futura ra (art. (art. 611 611 última parte), por ejemplo: Embargo en forma de depósito o embargo en forma de inscripción. 3. Otorg Otorgar ar el Secue Secuestr stro o Conser Conservat vativo ivo,, con el argu argumen mento to que que la norma norma no cont contien iene e una prohibición expresa y que en todo caso ella no dispone la obligatoriedad sino la facultad de otorgar dicha medida. Este tema fue objeto de discusión discusión en el Pleno Jurisdiccional Jurisdiccional Civil, celebrado en Trujillo en 1997, acordando por mayoría la primera de las opciones indicadas. indicadas. Creo sin embargo que, en todo caso, el juez de la causa debe considerar lo señalado en la segunda de las opciones antes citadas y dictar la medida que corresponda, incluidas las genéricas. Por otro lado, nada impide que el juez, a pedido de parte, dicte medida de secuestro conservativo en un proceso que se encuentra en ejecución de una sentencia dictada en un proceso de cognición –conocimiento, abreviado o sumarísimo-, pese a que en tal caso no exista un “mandato ejecutivo”, sino uno de ejecución de resolución judicial firme; por lo demás no estaríamos frente a una medida cautelar propiamente dicha, sino una para la ejecución. 9.2. 9.2.2. 2.1. 1.-- PROP PROPUE UEST STA A DE MO MODI DIFI FICA CACI CIÓN ÓN LEGI LEGISL SLAT ATIV IVA A EN MATE MATERI RIA A DE SECUESTRO CONSERVATIVO. El segundo párrafo del artículo 643 del CPC señala: “(…) Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio (…)”
La propues propuesta ta de modifi modificaci cación ón debe conten contener: er: “(…) “(…)
Cuando Cuando la medi medida da tiend tiende e a asegur asegurar ar el pago pago previs previsto to en un título título ejecutiv ejecutivo o o de ejecuc ejecución, ión, puede recaer recaer en cualqu cualquier ier bien bien del deudo deudor, r, con carác carácter ter de secuest secuestro ro conser conservat vativo ivo,, tambié también n con con desposesión y entrega al custodio (…)”.
Las razones que dan lugar a esta propuesta es que en la actualidad el juez – extrañamente- se siente impedido de disponer medidas de secuestro conservativo fuera del proceso, pues la norma establece que debe haber mandato ejecutivo; incluso algunos llegan al extremo de no dictar medida de secuestro conservativo en
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ejec ejecuc ució ión n de sent senten enci cia a en proc proces esos os de co cogn gnic ició ión n –con –conoc ocim imie ient nto, o, abre abrevi viad ado o o sumarísimo-, por no existir “mandato ejecutivo” . En realidad con la modificación solo se requ requie iere re que que el peti petici cion onan ante te sea sea port portad ador or de un títu título lo,, sea sea ejec ejecut utiv ivo o o de ejecución. 9.3. 9.3.-- EMBA EMBARG RGO O DE INMU INMUEB EBLE LE DE PROP PROPIE IEDA DAD D DEL DEL DEUD DEUDOR OR CON CON O SIN SIN INSCRIPCION REGISTRAL. Con relación a peticiones cautelares contra inmuebles del deudor pueden presentarse varios supuestos: a)
b)
c)
Cuando el inmueble de propiedad del deudor es un bien registrado, esto es, se encuentra incorporado a los Registros Públicos; y además inscrito a su nombre en el Registro de Propiedad Inmueble. Inmueble. . Cuando el inmueble de propiedad del deudor no es un bien registrado, esto es, no aparece como tal en los Registros Públicos; es de aquellos que no han logrado aun su incorporación al Registro de Propiedad Inmueble. Es un inmueble no inscrito. Cuando el inmueble de propiedad del deudor es un bien registrado, es decir, se encuentra incorporado al Registro de Propiedad Inmueble, pero aun no está inscrito a nombre del deudor; se encuentra inscrito a nombre de un tercero.
No existe dificultad cuando se presentan los dos primeros supuestos antes citados, es decir, los previstos en los literales a) y b) que anteceden. Efectivamente, si el acreedor ejecutante desea que el crédito materia de cobro se asegure con un inmueble de propiedad de su deudor, y dicho bien se encuentra insc inscri rito to en el Re Regi gist stro ro de Prop Propie ieda dad d Inmu Inmueb eble le a nomb nombre re de éste éste,, resu result lta a de aplicación, sin duda alguna, la medida de embargo en forma de inscripción prevista en el artículo 656 del CPC2. Por otro lado, si el crédito deba ser asegurado con un inmueble de propiedad del deudor pero que no está registrado, es decir no se encuentra inscrito en Registro Públic Público o alguno alguno,, es de aplica aplicació ción, n, sin duda, duda, el embarg embargo o de inmueb inmueble le no inscri inscrito to 3 previsto en el artículo 650 del CPC . Las dificultades se presentan en el tercer supuesto, es decir, cuando el inmueble que es de propiedad del deudor, se encuentra registrado en los Registros Públicos, pero aun no se encuentra inscrito a nombre del deudor, y permanece a nombre de un tercero. En este caso, el peticionante acredita, mediante el tracto sucesivo extraregistral que el bien fue adquirido por el deudor de quien aparece en el registro como Código Procesal Civil Art. 656: EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN.- “Tratándose “Tratándose de bienes bienes registr registrados ados,, la medida medida puede puede ejecutar ejecutarse se inscribi inscribiéndo éndose se el monto monto de la afectaci afectación, ón, siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente” 3 Código Procesal Civil Art. 650: EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO .- “Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata.” 2
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propietario; puede ser que lo haya adquirido directamente de él o de quien a su vez había adquirido el bien del que aparecía en el registro como propietario, etc. Algunos refieren que en éste último caso no habría dificultades en dictar una medida de embargo en forma de inscripción, en razón de que acreditada la secuencia de transmisión de propiedad de modo extra-registral, la medida resultaría compatible con co n el títu título lo de prop propie ieda dad d ya insc inscri rito to;; sin sin em emba barg rgo o tal tal punt punto o de vist vista a no es compar compartid tido o por la mayorí mayoría a de opera operador dores es jurídi jurídicos cos,, quien quienes es –en el caso caso de los Magistrados- consideran en no pocos casos que para el dictado de tal medida el inmueble debe estar registrado a nombre del ejecutado. La solución solución al problema problema supone abordar algunos algunos temas temas sustantiv sustantivos; os; en principi principio o debemos dejar establecido que el acreedor para satisfacer su crédito tiene derecho de afectar o gravar los bienes del deudor; es decir, identificado un bien del deudorejecutado, el acreedor demandante tiene derecho de solicitar al juez se disponga el gravamen respecto sobre dicho bien a efecto de que llegado el momento se subaste y lo recaudado sirva para cobrar la deuda; por otro lado, se debe tener presente que en nues uestro tro país país la tran transsmisió isión n de propi ropied edad ad inm inmobil biliar iaria es por el mero ero consentimiento, conforme lo diseña el artículo 949 del CC; es decir las personas pueden ser propietarias de bienes inmuebles si los adquieren –por transmisión- de sus propietarios, sin que sea necesario que su derecho de propiedad aparezca en el Registro Público respectivo. En otras palabras, no todas las personas que en el Regist Registro ro Públic Público o inmobi inmobilia liario rio aparece aparecen n como como propie propietar tarias ias de inmue inmueble bless son son realmente las propietarias, podrían no ser propietarios si ya transfirieron el bien. En virt virtud ud de lo expu expues esto to en el párr párraf afo o prec preced eden ente te,, se pued puede e afir afirma marr que que los los inmueb inmuebles les regist registra rados dos en el regist registro ro de Propie Propiedad dad Inmueb Inmueble, le, de propi propieda edad d del deudor-ej deudor-ejecut ecutado, ado, se encuentren encuentren o no inscrit inscritos os a su nombre, nombre, pueden pueden –y, su caso, deben- servir para cubrir las obligaciones dinerarias asumidas por el deudor; por ello creo que la medida de embargo en forma de depósito de tales inmuebles es una de las alternativas que tiene el acreedor para gravar los inmuebles de su deudor que encontrándose encontrándose registrados en los Registros Públicos, aun no se encuentran inscritos a nombre de éste; tal medida es, sin duda, una medida de carácter genérica, pues solo ha tomado la forma de la prevista en el Art. 650 del CPC. En este caso, el juez debe tener a la vista los documentos que le permitan apreciar – sin lugar a dudas- que el bien es propiedad del ejecutado-deudor; debe notificarse – necesa necesaria riamen mentete- con con la me medid dida a a la perso persona na que que aparec aparece e en el Regist Registro ro como como prop propie ieta tari rio o del del bien bien em emba barg rgad ado; o; debe debe insc inscri ribi birs rse e –con –con ca cará ráct cter er prov provis isor orio io-- la anotación de la medida en el Registro Público respectivo; para los fines de la subasta debe producirse la regularización del tracto sucesivo registral, a efecto de que quien se adjudique en subasta pública inscriba, sin dificultades, su derecho. 10.- MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE INNOVAR Es tam amb bién una medid edida a caute autela larr co cons nser erva vati tiv va, que tie tiene por obje objeto to el MANTENIMIENTO de la situación de hecho existente al tiempo de ser decretada, con relación relación a las cosas que verse el conflicto. conflicto. La alteración alteración de dicha situació situación n por las partes durante el proceso puede traer consigo que la sentencia se haga de imposible cumplimiento cumplimiento o el derecho reconocido se convierte en ilusorio.
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Según nuestro Código adjetivo vigente, la medida de Prohibición de Innovar, solo podría ser dictada dentro del proceso, esto es una vez interpuesta la demanda, y luego luego de admiti admitida da la misma misma,, pues pues dicha dicha medida medida está está destin destinad ada a a conse conserva rvarr la situación de hecho o de derecho presentada al momento de admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos comprendidos en el proceso. La prohibición de innovar, refieren algunos autores, significa NO INTRODUCIR UN CAMBIO en la situación de hecho o de derecho, que pueda perjudicar a una de las partes en una relación jurídica, modificando los bienes motivo de ella o los derechos que los litigantes tienen sobre dichos bienes. Se trata de una medida de carácter excepcional, es decir, se aplica en razón de no existir otra igualmente efectiva, y se dicta sólo ante la inminencia de un perjuicio irreparable. Ésta medida procede en toda clase de juicios, por lo que no existe impedimento para que se viabilice en un juicio de desalojo, cuando, por ejemplo, el demandado deba de abstenerse de retirar las mejoras existentes o producir cambios en su estructura del edificio; o cuando se trata de aquellas que disponen el cese de actos que lesionen el derecho a la imagen, voz o el uso indebido del nombre de la persona. En los procesos contencioso-administrativos, es común aquellas que disponen que la autorida autoridad d adminis administrat trativa iva se abstenga abstenga de ejecutar ejecutar una resoluci resolución ón adminis administrat trativa, iva, materia de impugnación judicial; o las que disponen que la nueva Directiva elegida en una Asamblea de Asociados, ejerza sus funciones, en el proceso que tiene por objeto impugnar dicho acuerdo. También se incluye en este tipo de medidas aquella dictada con el objeto que la actual Gerencia y Directorio de una sociedad Mercantil, se abstenga de contraer obli obliga gaci cion ones es o co comp mpro rome mete terr el patr patrim imon onio io de la em empr pres esa, a, en un proc proces eso o de convocatoria de junta de accionistas, efectuada por el nuevo y mayor accionista, con el objeto de renovar el Directorio y la Gerencia General. Con relación al despacho de este tipo de medidas destinadas a afectar un proceso judicial, judicial, es pacífico pacífico en la DOCTRINA DOCTRINA y JURISPRUDE JURISPRUDENCIA NCIA nacional nacional y extranjera extranjera que éstas no pueden interferir en las decisiones judiciales firmes dictadas en causas distintas. Asimis Asimismo mo,, no result resultan an atend atendibl ibles es las me medid didas as de no innovar innovar que interf interfier ieren en el cumplimiento de decisiones judiciales o interfiere en el pronunciamiento de ellas. Algunos autores señalan que tampoco resultan atendibles las medidas de no innovar destinadas a impedir u obstaculizar el derecho de índole Constitucional de recurrir al órgano jurisdiccional para hacer valer sus derechos, como por ejemplo: “se abstenga de ejecutar judicialmente la hipoteca o la fianza”. 11.- MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA Carnuelutti afirmó, refiriéndose a éste tipo de medidas “Existe casos en los que se compro compromet meterí ería a el result resultado ado del proces proceso, o, jurisd jurisdicc iccion ional al o ejecut ejecutivo ivo,, si desde desde el
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principio no se dispone un determinado cambio en el estado de hecho ” (en el Perú
puede ser antes o durante el proceso).
Son clásicas en la jurisprudencia las Medidas Innovativas en derecho de familia. Así por ejemplo durante el juicio de Divorcio son viables las medidas que buscan: . El Retiro del hogar conyugal del agresor . La tenencia de los hijos por el agraviado . Prestación provisional de alimentos. Se conocen en la doctrina los casos referidos a la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico u otro análogo, en resguardo del derecho a la voz, derechos intelectuales o de autor. En los procesos contencioso-administrativos resultan, particularmente procedentes las las me medi dida dass que que disp dispon onen en la susp suspen ensi sión ón de los los efec efecto toss de las las Re Reso solu luci cion ones es Administrativas Administrativas ya ejecutadas, las mismas mismas que son objeto de acciones contenciosas contenciosas administrativas., cuando la continuación de su ejecución pudiere producir perjuicios irreparables. En Argentina (De Lázari) es conocido el caso del dictado de la medida innovativa en un proceso en que se impugnan cláusulas contractuales de un mutuo hipotecario, donde donde se ha establ estableci ecido do la capita capitaliz lizac ación ión de intere intereses ses.. Se referí refería a que hasta hasta la conclusión del proceso se iba a conformar una suma inalcanzable (por el monto de las cuotas), por lo que el juez fijó, como medida innovativa, un AJUSTE provisional de las cuotas, pues de otro modo se colocaba al impugnante en una probable situación de incumplimiento. Para el Profeso Profesorr Jorge Peirano Peirano la innovati innovativa va es una “Medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado” . Refiere que “Esta medida se traduce en la injerencia del oficio en la esfera de libertad de los justiciables, a través de la orden de que cesen una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor” .
Se trata en rea realid lidad, ad, sigui siguiend endo o el razonam razonamien iento to antes citado, citado, de una una medida medida excepcion excepcional al pues, produce produce una alteración alteración del estado de cosas, al ordenar ordenar que, sin que medie sentencia firme de mérito, alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente. 11.1.- DERECHO DE ACCIÓN Y MEDIDA INNOVATIVA Se reco recono noce ce en la doct doctri rina na,, de mo modo do unif unifor orme me que, que, resp respec ecto to de las las me medi dida dass innovativas, no es posible que un Juez interfiera en otro juicio, por iniciarse o iniciado, tramitado tramitado ante otros otros órganos órganos jurisdic jurisdiccion cionales ales.. Esto signific significaría aría,, refieren refieren algunos algunos autores, otorgar al tribunal que dicte la medida cautelar, capacidad de revisión de la decisión adoptada en el otro juicio. La idea es que ningún juez puede interferir en otro proceso, ni directa ni indirectamente.
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Se consi consider dera a contr contrari ario o a los derech derechos os funda fundamen mental tales es de toda toda person persona a que que un acre ac reed edor or debe debe “abs “abste tene ners rse” e” de inic inicia iarr un juic juicio io,, pues pues se afec afecta tarí ría a su dere derech cho o constitucional constitucional a la tutela jurisdiccional jurisdiccional efectiva, prevista en el inciso 3 del artículo 139 de nuestra Constitución Política. 12.- MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE EJECUCIÓN DE GARANTIAS Se ha establecido que resulta innecesaria una medida, si la pretensión se encuentra suficientemente suficientemente garantizada. garantizada. Sin embargo puede ser concedida si se acredita que la garantía ha sufrido una disminución disminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante el curso del proceso. Asimismo, Asimismo, cuando se haya constituido constituido garantía mobiliaria, mobiliaria, hipotecaria o anticresis anticresis a favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá garantizarse éste con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el Juez en decisión inimpugnable. inimpugnable. Si bien en estos casos no resulta atendible las medidas cautelares cuyo objeto sea la de asegu asegurar rar el cumpli cumplimie miento nto de la obliga obligació ción n dinera dineraria ria (embar (embargo go o secues secuestro tro conservativo), sin embargo ello nada obsta para que el demandante, en un proceso de ejecución de garantías, solicite medidas cautelares tendientes a conservar el buen estado del bien mueble dado en garantía o bien inmueble hipotecado, hipotecado, sea vía medida cautelar de secuestro o medidas de carácter genéricas, como la de inmovilización de naves o aero aeronaves naves,, o de abstenció abstención n de realizar actos que cambien o disminuya disminuyan n el valor del bien, entre otros. Todo ello con el objeto de conservar el valor del bien y que llegado el momento de la subasta, el precio del bien sea suficiente para cubrir la obligación. En un caso se dispuso la medida de administración de bienes fructíferos con el objeto de que la nave hipotecada no se deteriore o desmantele o pierda el permiso de navegación si permanece inmovilizado en el puerto, con el e l costo que significa ello. La administración permitía mantener operativa la nave, pero lo recaudado debía ser entregado al ejecutado. Por otro lado, la experiencia judicial informa que en muchos casos los gravámenes hipotecarios preferentes han sido cancelados por mandato judicial dispuesto en un proceso judicial donde se subastó el bien en ejecución de otro gravamen –embargo o hipoteca- inscrito con posterioridad, en ejecución de lo dispuesto en el inciso 2ª del artículo 739 del C.P.C.; por ello creo que encuentra justificación justificación –en tales condicionesel pedido de anotación de demanda de un proceso de ejecución de garantías reales, a efectos de noticiar al público que la citada garantía se encuentra en ejecución. En tal caso, estaríamos en estricto frente a una medida cautelar de tipo genérica, dado que el objeto de la misma es distinto al que prevé el artículo 673 del C.P.C.
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