LOS ARGUMENTOS DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO NATURAL EN EL REALISMO JURÍDICO DE JAVIER HERVADA* José Carlos Chávez-Fernandez Chávez-Fernan dez Postigo**
Introducción Los totalitarismos, los horrores de dos guerras mundiales y el auge de atentados jurídicos contra el ser humano y la familia, como la legalización del aborto, de la eutanasia o del llamado “matrimonio” homosexual, entre otras señales significativas, nos muestran la urgencia de que el derecho vuelva la mirada sobre sus fundamentos, sobre la dignidad humana. Allí ha de encontrar el parámetro objetivo que le permita capear el temporal relativista que lo arrastra convirtiéndolo no pocas veces en cómplice de la injusticia, y que le permita a la vez, hacer frente a las grandes transformaciones de nuestro tiempo. El derecho natural, tema controversial desde el siglo XVIII, ha sido durante más de dos mil años ese parámetro objetivo. En el último tiempo, de entre los que han buscado algún parámetro jurídico, algunos no reconocen en estricto al derecho natural como Hart, Fuller, Dworkin y Rawls, pero también hay quienes lo admiten, como Villey, Cathrein, Leclercq, Mendizábal y Martín, Elías de Tejada, Vallet de Goytisolo, Cotta y aun Finnis. Entre los iusnaturalistas de mayor influencia en el pensamiento jurídico actual encontramos al doctor Javier Hervada Xiberta. El profesor español, en un marco filosófico-jurídico que llama, en sintonía con la tradición iusnaturalista, “realismo jurídico clásico”, se lanza a la tarea de sustentar un derecho natural dinámico y vigente, sustrato de todo ordenamiento jurídico, que brinde a la ciencia del derecho y al jurista, más allá de ese parámetro objetivo, los fundamentos y las herramientas prácticas indispensables para que discierna, en cada caso concreto, lo justo, el derecho de cada uno. Es nuestra intención mostrar de manera sistemática y sintética los argumentos hervadianos a favor de la existencia del derecho natural. Creemos que ello aporta al esclarecimiento de los fundamentos del iusnaturalismo en la búsqueda del parámetro objetivo que salvaguarde la labor jurídica en nuestro tiempo como un auténtico arte de lo justo.
I. El realismo jurídico clásico hervadiano El realismo jurídico clásico, en la postura de Hervada, es una comprensión válida del fenómeno jurídico desde la perspectiva del jurista (principalmente, el juez, aunque también Publicado en Persona y Cultura. Revista de la Universidad Católica San Pablo, Año 3, # 3, UCSP, Arequipa 2004, pp. 35-71. ** Profesor Titular de Derecho Natural en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo de Arequipa, Perú. *
el fiscal o el abogado), desde la de aquel que colaborará con la justicia, discerniendo y diciendo lo que es justo. El jurista tiene al derecho por ciencia práctica: el arte de descubrir 1 lo justo en cada caso concreto, es el prudente del derecho, el iurisprudente . Partiendo de que las cosas están repartidas y que pueden ser interferidas por otros, Hervada explica el fenómeno jurídico a partir de dos constataciones fundamentales: el derecho es objeto de la justicia y la norma jurídica es estatuto del derecho.
1. El derecho como objeto de la justicia 1.1 La noción clásica de justicia Para Hervada, la justicia que discierne el jurista es la que consiste en dar a cada uno lo suyo. Un jurista es el que descubre quién tiene derecho y en qué medida y puede indicarle al deudor cómo satisfacerlo, cómo hacer justicia. Toma la noción clásica de justicia presente ya en la tradición aristotélica griega, consolidada en la práctica jurídica a través de los juristas romanos y desarrollada teológica y filosóficamente durante la llamada Edad 2 Media . No ensaya una definición a priori, formal o ideológica de la justicia, la toma de la conciencia común de los juristas vigente ya por más de dos milenios. En palabras de Santo Tomás de Aquino: «justicia es el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho». Esta definición es casi la misma de Aristóteles, quien 3 dice que «la justicia es el hábito por el cual uno obra según la elección de lo justo» . Se 4 trata de la fórmula de la justicia de Cicerón: suum cuique tribuens , en sintonía sustancial 5 con la más específica de Ulpiano: ius suum cuique tribuendi , donde se percibe con mayor claridad la identidad entre “lo suyo” y “su derecho (ius)” como veremos más adelante. El pensador español insiste en que los términos de la fórmula clásica de la justicia no deben entenderse restrictivamente. “Dar” es también: entregar, devolver, respetar, sancionar. “A cada uno” hace alusión a una persona en particular, concreta y no a una abstracción: se da, se entrega, se devuelve, se respeta el derecho (la cosa suya) de un titular concreto, no de abstracciones. “Lo suyo”, ius suum, será el derecho de alguien, la cosa que le ha sido atribuida por un título y que la hace derecho exclusivo suyo de algún modo: propiedad, 6 posesión, etc. . No dar (en la misma amplitud de sentido) a alguien lo suyo es cometer un 7 acto de injusticia, es decir: lesionar un ius . El derecho, lo justo o lo suyo, es el objeto de la virtud de la justicia y asimismo, el objeto del arte del jurista. Ver Javier Hervada, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, EUNSA, Pamplona 1982, pp. 71-87. En adelante: Lecciones... Sobre el derecho como arte de lo justo y de lo equitativo, se puede ver del mismo autor: Introducción crítica al derecho natural, 10ma. Ed., EUNSA, Pamplona 2001, pp. 69-72. En adelante: 1
Introducción crítica... 2
Ver allí mismo, pp. 93-113. Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, BAC, Madrid 1956, t. VIII, p. 271. (II-II q. 58 a.1). En adelante solo se mencionará la Suma T eológica según su referencia tradicional. 4 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 105. 5 Ver allí mismo, p. 106. 6 Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 32-41. 7 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 251-302. 3
Según Hervada, la de los juristas es la justicia particular que halló Aristóteles y profundizó 8 Santo Tomás , el hábito de hacer un bien específico: dar a cada uno lo suyo. Pero más precisamente, la virtud característica del jurista sería la jurisprudencia o prudencia en el 9 discernimiento de lo justo . En ese orden de ideas, si bien la justicia social sería responsabilidad de todos los ciudadanos y con mayor razón de aquellos que tienen por tarea la de administrar justicia, el quehacer de los juristas estaría más bien en estrecha relación 10 con la justicia particular . Así, para Hervada, el jurista tiene una tarea humilde aunque exigente: esclarecer lo que en virtud de un título es lo suyo de cada uno, para que así el deudor lo pueda dar, respetar, devolver, es decir, pueda hacer justicia. El jurista discierne con prudencia lo justo, el derecho.
1.2 El punto de partida del realismo jurídico El profesor español encuentra un hecho social fácilmente verificable como punto de partida: “las cosas están repartidas”, le pertenecen a distintos sujetos o colectividades, son “suyas”. Así la justicia no atribuye las cosas, sino que se ejerce previa atribución de la cosa, solo cuando bajo cierto aspecto alguien puede decir que algo es “suyo”. Para Hervada: «El acto de justicia es un acto segundo, porque presupone el acto de constitución del derecho, 11 que, en relación a la justicia, tiene la consideración de acto primero» . Este acto primero o “reparto” que atribuye las cosas configurando derechos puede ser la misma naturaleza humana (de allí los derechos naturales como la vida) o la voluntad racional del hombre en un acto de dominio (de allí los derechos positivos). El hombre, por naturaleza tendiente a su despliegue personal, dueño de sí y capaz de encaminarse libremente hacia su pleno desarrollo personal y social, es un ser que se sirve de las cosas racionalmente, y en ese sentido es capaz de atribuirlas, constituyendo derechos positivos. Para Hervada la justicia 12 sigue al derecho, es la virtud de cumplir, respetar y satisfacer el derecho, no la de crearlo . Por otro lado, para el iusnaturalista español, solo hay acto de justicia cuando hay relación jurídica y para que esta se dé formalmente las cosas repartidas deben ser susceptibles de no estar en poder del titular: «es el hecho del comercio (no en sentido actual, sino en el sentido 13 primigenio: relaciones sociales de comunicación) entre los hombres...» . Y añade: «Dar a cada uno lo suyo, presupone que lo suyo está en poder de otro, o puede ser atacado y dañado por él (...) la justicia es virtud de las relaciones sociales, esto es, exige siempre la alteridad o intersubjetividad; siempre reclama dos sujetos: aquel de quien es la cosa y aquel 14 que, por tenerla (o por poder dañarla) se la devuelve, se la da (o se la respeta)» .
Ver Santo Tomás de Aquino, La justicia. Comentarios al libro quinto de la Ética a Nicómaco de Aristóteles, Cursos de Cultura Católica, Buenos Aires 1946, pp. 67-82. 9 Ver Javier Hervada, Apuntes para una exposición del realismo jurídico clásico, en Escritos de Derecho Natural, 2da. Ed., EUNSA, Pamplona 1993, pp. 762-763. En adelante: Apuntes... 10 Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico, EUNSA, Pamplona 2002, pp. 24-28. En adelante: ¿Qué es el Derecho?... 11 Javier Hervada, Apuntes..., ob. cit., p. 770. 12 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 139-140. 13 Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 30. 14 Allí mismo, p. 31. Ver Suma Teológica, II-II, q. 58, a. 2. 8
En nuestra opinión, este punto de partida hervadiano supone en sus dos extremos al sujeto jurídico en sentido ontológico, a la persona humana en relación. a) Por un lado, solo es posible la repartición de las cosas no previamente atribuidas por naturaleza humana en tanto que el hombre, libre y dueño de sí en orden a su plenitud, puede atribuir cosas. b) Por otro lado, las cosas repartidas se constituyen formalmente en derecho precisamente porque, al ser interferibles, el hombre, responsable por naturaleza, es capaz de deberlas. Esto nos interesa de cara a mostrar cómo desde el realismo jurídico clásico hervadiano, la relación de justicia entre un deudor y un acreedor en virtud de un título, supone la natural condición humana, piedra angular de los argumentos del profesor español a favor de la existencia del derecho natural.
1.3 La noción clásica de derecho Para Hervada: « derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un sujeto, que es su titular, es debida a éste, en virtud de una deuda en sentido estricto»15. El derecho es una cosa particular ( res) y de allí el nombre de “realismo jurídico”: mi vida, mi libertad, mi 16 17 casa. En el mismo sentido lo definen otros tomistas como Cathrein , Villey , Vallet de 18 Goytisolo . Pero, si bien el derecho es una cosa, hace alusión a relación y en tanto tal se puede aplicar su nombre no solo a la relación entre el titular, la cosa y su deudor, sino también a dos elementos fundamentales del mundo jurídico: la norma de derecho (derecho en sentido objetivo) y la facultad moral de exigirlo (derecho en sentido subjetivo). Ambas son analogados del derecho, es decir, no son derecho en sentido estricto, pero lo son por analogía, por su relación con la cosa justa. La norma, como veremos, es estatuto del ius, y, 19 por lo tanto, supone la existencia de cosas justas previas a su regulación . La facultad moral de exigir el derecho, es un poder sobre el ius que supone la previa configuración del 20 mismo . Por ello, para el profesor español, el arte del jurista no se define sustancialmente en torno a la norma o a la facultad moral de exigir un derecho, sino en torno al discernimiento de lo justo en los casos concretos, de la cosa justa, correlativa a la virtud de la justicia en sentido estricto. 21
Por ello el derecho puede ser definido como “lo justo” : si algo es justo, deuda de justicia, 22 es porque es derecho de alguien. Pero también se le llama “lo igual” , pues es lo igual entre lo adeudado y lo dado. Esta igualdad entre cosas propia de la justicia, se sustenta en la igualdad ontológica entre personas humanas. Por la igualdad de dignidad todo deudor debe a su titular su ius con igual fuerza, con lo que volvemos a la condición de persona como fundamento del derecho. El derecho, es pues, una cosa, pero “en relación”. Por la relación que Hervada llama de “suidad”, la cosa es del titular (he ahí la relación fundante del Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 198. Ver Viktor Cathrein, Filosofía del derecho. El derecho natural y el positivo. Hijos de Reus, Madrid 1916, p. 52. Hay una edición reciente: Filosofía del derecho: el derecho natural y el positivo , 8va. Ed., Reus S.A. Madrid 2003, 288 p. 17 Ver Michel Villey, Filosofía del derecho, Scire Universitaria, Barcelona 2003, pp. 53-54. 18 Juan Vallet de Goytisolo, En torno al derecho natural, Sala Ed., Madrid 1973, p. 67. 19 Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., pp. 117-120. 20 Ver allí mismo, pp. 59-64. 21 Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 41-45. 22 Ver allí mismo, pp. 46-48. 15 16
derecho o elemento material). Por otro lado, por la relación de deuda, la cosa atribuida a alguien le es debida (relación constitutiva del derecho o de juridicidad o elemento formal). La relación de deuda vincula al deudor con la cosa de otro. Por ello la relación jurídica o de 23 justicia vincula siempre a un deudor con un titular sobre la base de un ius específico . 24
Por eso Hervada insistirá en que el derecho, formalmente hablando, es “lo debido” , ya que la perspectiva jurídica es la de quien debe algo a un titular. Si bien la alteridad no configura ontológicamente al derecho, sí lo hace formalmente, haciendo que “lo suyo” del titular sea también “lo debido” por un deudor específico. Titularidad y deuda van siempre 25 juntas con respecto a las cosas “externizables” (susceptibles de tráfico), dada la condición social humana. La externidad de una cosa no significa su materialidad, sino su capacidad de manifestarse exteriormente de manera que pueda ser susceptible de trato social, la vida, la 26 salud, la libertad son, para el profesor español, “externizables”. La esencia de lo jurídico 27 es la deuda de justicia: derecho es deuda, aquello que obliga en conciencia al hombre . Así porque el derecho es obligación del deudor es, en esa misma medida, exigible por el titular.
1.4 Título, medida y fundamento del derecho Para Hervada el título de un ius es el origen del derecho, lo que atribuye la cosa al sujeto, «aquello en cuya virtud el derecho pertenece o está atribuido a su titular (...) y por lo tanto 28 le es debido...» . La existencia del título es lo primero a esclarecer por el jurista: solo hay 29 derecho si hay título y así dárselo será lo justo . «Puede ser título todo aquello que es capaz de producir la atribución de las cosas (...) puede haber tantos tipos de títulos como formas de manifestación del dominio o poder existen en relación con las formas posibles de atribución (...) pueden ser: el contrato, la ley, la costumbre, los actos de gobierno y la 30 naturaleza humana» . Justamente el tema de la naturaleza humana como título de derechos, es decir, la existencia de derechos naturales a título de naturaleza, será el punto central de nuestro trabajo. La medida de un derecho es su caracterización intrínseca y extrínseca. Para Hervada no existen los derechos ilimitados, la medida es: «un conjunto de aspectos del derecho, que corresponden al qué, cuánto, cómo, cuándo y dónde debe darse para satisfacer el derecho e 31 igualmente en relación al correcto uso y ejercicio del mismo» . Entre los aspectos más importantes: la delimitación de la cosa, la manera en que la cosa es del titular, las facultades 32 jurídicas del titular sobre la cosa, los presupuestos de uso del derecho, entre otros .
Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 230-232. Ver allí mismo, pp. 201-204. 25 Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., pp. 64-65. 26 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 224-226. 27 Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., p. 66. 28 Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 204. 29 Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 48-49. 30 Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 205. 31 Allí mismo, p. 206. 32 Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 50. 23 24
El fundamento de un derecho es aquello por lo que un sujeto puede tener títulos. Fundamento no es título, lo antecede ontológicamente: se puede ser titular de un derecho porque existe fundamento para ello. Hervada sostiene que el fundamento de todo derecho 33 es la condición de persona humana propia de todo hombre, es decir, la naturaleza humana , pero este fundamento de todo derecho solo es título con respecto a algunos derechos: los naturales. Existen también otros fundamentos del derecho más próximos a ciertos títulos, como el sexo o la nacionalidad. En algunos casos la naturaleza humana es título y fundamento al mismo tiempo, como en el derecho a la vida, pero en otros, solo es fundamento, como en la propiedad específica, donde el sujeto no tiene derecho si no tiene 34 un título, como lo puede ser un contrato de compra-venta . Para el profesor español, la naturaleza humana tiene rasgos esenciales por los que toda 35 persona es un ser jurídico . En virtud de ella cada uno es un ser inteligente y con voluntad 36 libre, con dominio sobre su propio ser y su destino .Por ella el hombre es partícipe de una riqueza ontológica tal que lo hace un ser único e irrepetible, no susceptible de hacerse común a la especie, y ello debido a que su alma espiritual hace al sujeto una persona particular y no mero individuo, constituyéndose en el fundamento de la alteridad 37 38 indispensable para la juridicidad . Esta condición de persona se expresa en una dignidad , una eminencia de ser no meramente comparativa que es fruto de su rica participación 39 metafísica en el ser de Dios. Así el hombre es portador de una finalidad que lo impulsa a la consecución de su realización ontológica personal y social y que en dicha medida lo hace un ser deudor de bienes y conductas. Para Hervada la naturaleza humana es el fundamento de todo derecho, positivo y natural, pero no es el fundamento último (absoluto) del derecho. Ello supondría que la persona fuese el último fundamento de toda atribución, deuda, norma, justicia y bien, es decir: del ser mismo. Ello solo es predicable del Ser-por sí mismo-subsistente, de Dios, Ser por Esencia, que participa su ser a todo ente contingente, creado. Se puede decir así que la condición de persona humana es fundamento del derecho en tanto que en virtud de ella cada hombre concreto es imagen y semejanza de Dios, y en tanto tal, sujeto jurídico por 40 naturaleza . Por nuestra parte, entendemos que siendo la dignidad humana (su condición de persona como imagen y semejanza de Dios), el fundamento de todo derecho, se hace vital para una reflexión iusfilosófica exhaustiva, profundizar desde la fe en la luz que Jesucristo arroja sobre el misterio antropológico. Si bien la naturaleza humana y sus consecuencias morales y jurídicas son susceptibles de ser conocidas racionalmente por todo hombre por lo menos en sus rasgos elementales, también es verdad que el dato revelado no es superfluo en la comprensión integral antropológica: como señala la Gaudium et spes: «el misterio del 33
Ver allí mismo, pp. 64-69. Ver allí mismo, pp. 49-50. 35 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 462-469. 36 Ver allí mismo, pp. 437-440. 37 Ver allí mismo, pp. 440-444. 38 Ver allí mismo, pp. 447-453. 39 Ver allí mismo, pp. 457-460. 40 Ver allí mismo, pp. 543-589. 34
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hombre sólo se esclarece en el misterio del Verbo encarnado...» La dignidad humana ha sido elevada por la obra reconciliadora del Señor Jesús a niveles insospechados. Creemos que ello es un dato fundamental para una visión más profunda y rica de la realidad humana 42 (y por ello, social y jurídica), más aún en la hora presente .
2. La norma como estatuto del derecho Nos resta ver ahora cómo el profesor español se aproxima a la norma. Hervada insiste en 43 que el concepto de norma jurídica no debe ser técnico-jurídico , ni político ni ético, sino 44 más bien, iusfilosófico : «la juridicidad designa o la esencia del derecho (aquello por lo que una cosa es derecho) o la relación de algo con el derecho (...) Y dado que la norma no es el derecho, sino la regla o estatuto del derecho (o derecho en sentido análogo), afirmar de una norma que es jurídica, significa manifestar que está en relación con el derecho, esto es, 45 que está constituida como ratio iuris o regla del derecho...» . De esta manera, desde la perspectiva que Hervada asume con insistencia (la que entiende como estrictamente jurídica), la relación entre derecho y norma se da en que esta es causa o medida de aquel. Es causa si atribuye las cosas, ya sea que provenga del estado, de la costumbre o de los particulares en sus relaciones privadas. Es medida del derecho si lo limita (regula los presupuestos de capacidad, protege su ejercicio, etc.). Por ello lo distintivo de la norma 46 jurídica es la justicia, es decir: que regule lo justo, el ius . Hervada sostiene que para hallar la naturaleza de la norma jurídica debemos recurrir a aquello que engloba a todas en su relación con el ius: «Al establecer el estatuto del derecho (...) la norma jurídica se comporta como un momento del orden jurídico, esto es, como un factor dinámico de la realidad jurídica que la ordena y estructura (...) La norma jurídica es, pues, estructura de la vida social y en cuanto estructura es una ordenación, pues establece un orden. En efecto, la estructura (...) es el conjunto de partes o elementos ordenados y 47 dispuestos formando un todo...» . Si toda norma jurídica es un factor estructural dinámico de orden y de regulación del sistema de relaciones jurídicas, podemos decir que su 48 naturaleza está determinada por la de ser una ordenación . Para el iusnaturalista español, toda norma jurídica auténtica obliga, pero no necesariamente es imperativa. Imperar es propio del gobierno. Obliga, “jurídicamente” hablando, solo lo que es deuda de justicia. Una persona “debe” cumplir una norma no solo porque provenga 41
Gaudium et spes, 22. Ver también SS. Juan Pablo II, Ecclesia in America, 10 y también de su magisterio: Centesimus annus, 54 y Redemptor hominis, 10. 42
Sobre la importancia de la relación entre fe y razón, sobre todo de cara al misterio de la C ruz y de lo que ello implica para el hombre, puede verse: SS. Juan Pablo II, Fides et ratio, 23. Sobre la riqueza de “una filosofía en unión vital con la fe”, ver allí mismo, 76. Para una aproximación dinámica al fundamento antropológico de la realidad jurídica desde la experiencia existencial abierta a la fe, puede consultarse: Luis Fernando Figari, La dignidad del hombre y los derechos humanos, FE, Lima 1991, pp. 13ss. 43 Ver para ello Jorge Guillermo Portela, La obediencia al derecho y otros ensayos, EDUCA, Buenos Aires 1997, pp. 41-48, donde se hace un interesante análisis comparativo de la estructura de la norma. 44 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 319. 45 Allí mismo, p. 329. 46 Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 133-137. 47 Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 327-328. 48 Allí mismo, p. 328.
de una autoridad exterior legítima, sino porque la misma responde a la finalidad propia de 49 su naturaleza racional orientada a su plenitud personal y social . Esta obligatoriedad 50 expresa la profunda relación entre el deber-ser y el ser . El deber ser es la exigencia del despliegue ordenado del ser que lo lleva a su fin. Justamente porque lo perfecciona, “debe ser”. Así el “deber ser”, en un sentido, ya “es” en la naturaleza humana como exigencia de realización. El orden moral es el orden del “deber ser”. Para que algo “deba ser” ha de ser algo bueno, compatible con el fin del hombre. Para que sea “deber-ser jurídico” ha de ser algo justo, según la realidad humana y la realidad de las cosas. La coacción es un elemento presente en algunas normas jurídicas en la negación de la hipótesis de su cumplimiento, es 51 un elemento coadyuvante de algunas normas jurídicas, pero no es su rasgo esencial . Por ello, no basta que una norma tenga la formalidad de ley para que sea una norma jurídica: si la norma positiva no es racional, es decir, si no ordena una conducta moralmente 52 buena o indiferente, sencillamente no impone orden sino desorden. La “racionalidad” normativa se da cuando es pauta objetiva de rectitud para el hombre en una situación determinada. La norma jurídica es voluntad, pero voluntad racional, porque es obra, en primer lugar, del entendimiento, único capaz de ordenar algo a su fin. Si es voluntad arbitraria, irracional, no ordena nada, no es regla del derecho, o sea: no es norma jurídica. 53 Por eso se puede hablar de “normas injustas” , es decir: normas jurídicas en apariencia, que en realidad son solo arbitrariedad que lesiona derechos, y que no obligan en conciencia. Haciendo una síntesis de este primer capítulo, podríamos decir que para el profesor español: «El rasgo típico del realismo jurídico clásico consiste en ser una teoría de la justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido este según se deduce de la clásica definición de justicia que se encuentra en la primera página del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada uno lo suyo. La función del jurista se ve en relación con la justicia: determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho, esa cosa suya, es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es el 54 arte de lo justo» . Hervada entiende el retorno al realismo jurídico no como una nostalgia del pasado clásico, sino como una apuesta decidida por el presente, por renovar desde sus 55 raíces la ciencia jurídica y por desarrollarla, haciéndola retomar su propia razón de ser .
II. La existencia del derecho natural 1. La división esencial del derecho
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Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 136. Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 62-68. Ver el divorcio óntico-deóntico en iusnaturalistas” como John Finnis, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2000, pp. 66ss. 51 Ver allí mismo, pp. 389-391. 52 Ver allí mismo, pp. 355-360. 53 Ver allí mismo, pp. 369-372. 54 Javier Hervada, Apuntes..., ob. cit., pp. 761-762. 55 Para una explicación sucinta del realismo jurídico clásico, ver Rodolfo Luis Vigo (h), Visión crítica de la historia de la filosofía del derecho , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1984, pp. 210-226. 50
Para los pueblos antiguos el derecho natural era una realidad inobjetable, provenida de la 56 divinidad y previa al derecho positivo, también válido y subordinado a ella y que fue 57 desarrollándose en la medida en que fueron cada vez más concientes de su dignidad . Con Aristóteles llega el más depurado desarrollo de una filosofía del derecho natural en la 58 59 antigüedad , el Estagirita lo llamó: physikón díkaion . Con los juristas romanos el ius naturale se hará parte integrante de la ciencia jurídica práctica: «Para los romanos no hay más que un derecho ⎯ la solución justa de los casos reales ⎯ , dentro del cual juegan 60 factores naturales ( naturalis ratio) y factores positivos ( civilis ratio)...» . Con Santo Tomás de Aquino, tras el aporte de la Revelación, se termina de perfilar el núcleo de una filosofía sobre el derecho entendiéndolo como una armónica relación entre lo natural y lo 61 positivo . Para el Aquinate: «el derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme a cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras. Primera, atendida la naturaleza misma de la cosa; por ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto; y esto es derecho natural. Segunda, por convención o común acuerdo, es decir, cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto (...) Y esto es derecho 62 positivo» . Para Hervada, existen cosas que están atribuidas a una persona por título de naturaleza humana, en razón de quien es y porque lo es, y se miden o caracterizan según la naturaleza de las cosas, según la igualdad que hay entre los objetos de derecho. Por otro lado, existen también cosas que los seres humanos atribuimos a través de decisiones racionales y adecuadas (título positivo) y que se miden por criterios “puestos” por la voluntad y el 63 consenso de los hombres (medida positiva) . Las controversias entre iusnaturalistas, lejos de ser un testimonio crítico contra la existencia del derecho natural, como sostiene 64 Bobbio , nos resultan un testimonio elocuente de su realidad y de su estudio dinámico: «Los verdaderos iusnaturalistas ⎯ aunque discutan acerca de cuestiones particulares, como es normal en ciencia ⎯ tienen un acuerdo fundamental: hay una parte del derecho vigente 65 que es natural, o sea, el derecho natural es verdadero derecho» . Y bien, si hoy es casi un 66 tópico negar la existencia de derechos naturales en sentido realista, para Cotta , aun quienes lo niegan con sus teorías, lo reclaman con sus preocupaciones, si no terminan reconociéndolo explícitamente.
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Ver Viktor Cathrein, ob. cit., pp. 157-161. Ver también Bernardino Montejano, Curso de derecho natural, 7ma. Ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires 2002, pp. 17-44. 57 Ver Germán Doig Klinge, Los derechos humanos y la enseñanza social de la Iglesia, VE, Lima 1991, pp. 49-50. 58 Ver Javier Hervada, Historia de la ciencia del derecho natural , 3ra. Ed., EUNSA, Pamplona 1996, pp. 5262. En adelante: Historia... 59 Ver Ética a Nicómaco, Lib. V, c. 7. 60 Javier Hervada, Historia..., ob. cit., p. 81. 61 Ver allí mismo, pp. 153-174. 62 Suma Teológica, II-II q. 57 a. 2. 63 Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 79-80. 64 Ver Norberto Bobbio, Teoría general del derecho, 2da Ed., Temis, Bogotá 1994, pp. 28-29. 65 Javier Hervada, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en Escritos de derecho natural, ob. cit., p. 652. En adelante: Los derechos inherentes... 66 Ver Sergio Cotta, Para una revisión de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural, en Carlos Massini-Correas, El iusnaturalismo actual, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1996, pp. 31ss.
2. Los derechos mixtos: en parte, positivos y en parte, naturales Como veíamos, los hombres nos repartimos muchas cosas que se hacen nuestros derechos: existen, pues, atribuciones basadas en la decisión racional de los hombres, derechos positivos. Pero también es verdad que: «La condición de persona reparte necesariamente cosas, porque, al ser la persona dueña de sí, al menos su propio ser le pertenece. Esas cosas ⎯ corporales e incorporales ⎯ que le están atribuidas al hombre por naturaleza constituyen, 67 cada una de ellas, un derecho natural.» Hervada precisará que los derechos no son necesariamente o naturales o positivos, sino que se combinan, en título y medida, en el único sistema jurídico. Hay derechos enteramente naturales y otros positivos, pero también los hay mixtos: ya sea porque tienen título natural y medida positiva: como el derecho a la 68 libre opinión , ya sea porque tienen título positivo pero medida natural: como el derecho al 69 voto , cuyo título es la constitución política, aun cuando la medida (un voto para cada uno) 70 responda a un criterio natural de igualdad .
3. Existencia de títulos naturales Para Hervada, tanto las cosas justas a título de naturaleza y sus medidas naturales, en sentido realista, como los aspectos jurídicos de la ley natural, en sentido objetivo, son parte esencial del derecho natural en sentido amplio, de aquello que llama “núcleo de juridicidad 71 natural” . Pero siguiendo al pensador español en su opción por apartarse de la aproximación común al derecho a partir de la ley natural y de hacerlo más bien a partir de la condición de persona y su relación con el ius, ahora nos ocuparemos solo de la argumentación sobre la existencia de las cosas justas a título de naturaleza humana, es decir: de los derechos naturales en sentido realista.
3.1 Si el hombre es persona humana por naturaleza, existen cosas suyas (cosas justas o derechos) a título de naturaleza Es el argumento que se deduce de manera más inmediata de la condición de persona humana. Para Hervada la nota particular de la intensidad de ser de la persona, de su dignidad, está en su dominio sobre sí y en la no-susceptibilidad de pertenecer a otro. Así todos los bienes que le son naturalmente propios son cosas “verdaderamente suyas” y generan en los otros (al ser interferibles) el deber de respetarlas: la vida, la salud, la integridad física, la libertad, etc. Este deber surge del hecho de que las cosas son suyas por 72 naturaleza: el título que las atribuye es la naturaleza humana . El profesor español sostiene que conductas como asesinar, robar o secuestrar, no quebrantan solo un valor relativo o una mera pauta de comportamiento aceptada por la sociedad e instituida como ley por un Congreso, sino que son en sí mismas injustas, es decir, lesionan derechos naturales. De no ser así no habría conductas buenas ni malas. Un 67
Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 80. Ver Constitución Política del Perú, Art. 2, inc. 4. 69 Ver allí mismo, Art. 31. 70 Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., pp. 90-93. 71 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 511-515. 72 Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 83-85. 68
delincuente sería alguien que en verdad no ha hecho nada malo, sino algo que la mayoría de la sociedad considera injusto: «decir que hay cosas en sí mismas justas y cosas de suyo injustas significa, desde la Antigüedad griega, que hay cosas conformes con postulados naturales de la recta razón (conformes con la razón natural) y postulados contrarios a ella. Por eso se dice que es de derecho natural o contrario a él lo que la razón natural dicta como 73 justo o como injusto...» . ¿Existe pues una pauta objetiva-natural que dé sustento a la realidad moral toda, incluyendo la jurídica? Si no fuese así, no existiría ni lo bueno ni lo justo objetivos, y el derecho como sistema se convertiría no en racionalidad al servicio de la justicia, sino en violencia al servicio de la tiranía del dictador o de la mayoría: «lo que capta la razón es que la persona humana es titular de derechos y que la naturaleza humana es fundamento y criterio de esos derechos (...) es la razón y no la conciencia subjetiva la que 74 conoce lo justo y lo injusto no indiferente. Esto es el derecho natural...» . Para Hervada, 75 esta pauta objetiva de lo moral y de lo jurídico es la misma naturaleza humana . En el pensamiento hervadiano si un sistema jurídico de reparto histórico y positivo es 76 “injusto”, no es por violar un ideal o valor abstracto , sino por lesionar un reparto hecho previamente por la naturaleza humana: derechos previos a los positivos, derechos naturales. El sueldo mínimo determinado por ley es injusto solo si anteriormente a la norma positiva existe bajo cierto aspecto un reparto natural atributivo de un derecho: un sueldo capaz de cubrir las necesidades personales y familiares del trabajador: «O en estos casos no se habla de justicia y de injusticia en sentido propio, o la invocación a ambas representa, 77 necesariamente, una invocación al derecho natural» . Si se niega el derecho natural, la 78 justicia deja de ser algo posible respecto al derecho positivo . Pero si admitimos que una ley positiva puede ser “injusta”, estamos admitiendo un criterio de valor que está por encima de la norma y que la antecede: no una noción difusa de justicia con contenido 79 acomodaticio , sino el derecho natural como ya lo entendían los antiguos. En nuestra opinión, al reemplazar el derecho natural por esta “justicia” vaciada de contenido objetivo, se termina diluyendo la justicia primigenia de “dar a cada uno lo suyo” y la valoración de “injusta” termina convirtiéndose en otro criterio de manipulación del que tiene poder, como cuando se dice impropiamente que es “injusto” que los homosexuales no 80 tengan derecho al matrimonio o que es “injusto” obligar a una madre a dar a luz un hijo 81 no deseado o que es “injusto” que el Estado peruano mantenga el curso de religión
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Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?... , ob. cit., p. 86. Allí mismo, p. 87. 75 Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 64-69. 76 Ver por ejemplo Gustav Radbruch, Introducción a la Filosofía del Derecho, FCE, Bogotá 1997, p. 31. 77 Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 30. 78 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 120-121. 79 Ver, por ejemplo John Rawls, Teoría de la Justicia , 2da. Ed., FCE, México DF 1997, pp. 20, 67ss. O también Richard A. Posner, El análisis económico del derecho, FCE, México DF. 1998, pp. 32-33. O aun Hart con su noción de “Derecho Natural mínimo”, ver H. L. A. Hart, El concepto de Derecho, AbeledoPerrot, Buenos Aires 2da. Ed. 2004, pp. 196ss y 229ss. 80 Para la opinión del profesor español sobre el matrimonio, ver Javier Hervada, Cuatro lecciones de derecho natural. Parte especial, EUNSA, Pamplona 1989, pp. 120-159. En adelante: Cuatro lecciones... 81 En el mismo sentido, ver Javier Hervada, El comienzo del derecho a vida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en: Lecciones de derecho natural, ob. cit., pp. 717-724. 74
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católica en la educación pública . Para Hervada aquí hay un asunto fundamental: existe un criterio o valor que antecede a la ley positiva, pero no es una vaga justicia, sino el derecho 83 natural . La invocación a la justicia frente a los atropellos del derecho positivo y la negación del derecho natural como verdadero derecho termina siendo una contradicción. Para el profesor español es evidente que la razón por la que el hombre no puede ser tratado como le venga en gana a quien detenta el poder, no es la norma dada precisamente por quien detenta el poder. Ese límite del legislador lo ponen las cosas ya atribuidas por la naturaleza humana y que no resultan ni moral ni jurídicamente indiferentes: el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. El hombre regula lo conveniente y lo hace justo, y ese asunto es opinable y perfectible, pero aquello que es lesivo por naturaleza al 84 hombre, no puede ser validado por una norma positiva . El positivismo le niega su condición de persona, negando su dominio natural sobre sí y sobre su camino de realización, es decir, sus derechos naturales. Pretende hacer de la persona un ser ontológicamente indigente frente a un estado que lo “dotaría” de valor y lo protegería según sus variables parámetros. A nuestro entender ello explicaría por qué la insistencia hoy en los “derechos de los animales”: si el hombre completamente desprovisto de su condición de persona es tan pobre ontológicamente como cualquier animal, entonces ¿por qué no “dotar” a cualquier animal de derechos fundamentales? En opinión de Hervada el ser humano para el positivismo jurídico no es persona, no tiene derechos naturales. Pero si el hombre es 85 persona por naturaleza, tiene derechos naturales, a título de naturaleza .
3.2 La aporía positivista: si los derechos positivos son auténticos derechos, el derecho es una realidad natural Hervada sostiene que el positivismo entra a un túnel sin salida al negar los derechos 86 naturales, llama a esto “la aporía positivista” . ¿Es posible que el hombre tenga derechos positivos (fenómeno cultural) sin tener una capacidad ontológica jurídica (fenómeno natural)? De ser verdad, el Estado daría derechos positivos a alguien (la persona) que de suyo no tiene la capacidad de recibirlos, deviniendo la normativa positiva en mera palabrería: pasaría con el hombre lo que con el animal al “concedérsele” derechos. En el fondo, si el ser humano no es sujeto de derecho por naturaleza, tampoco puede serlo “por 87 cultura” (por derecho positivo). A pesar de la opinión de contractualistas y positivistas , 88 todo hecho cultural exige en su base un dato natural : lo que se otorga supone la capacidad ontológica de recibirlo, de lo contrario el derecho crearía ex nihilo una capacidad jurídica humana, lo cual es imposible: «Todo cuanto el hombre hace o inventa requiere una capacidad natural, lo que los filósofos llaman potencia (...) Es axiomático que todo hecho cultural depende de los datos naturales. Por eso se dice que el hombre inventa (palabra que 82
Sobre la democracia y la libertad de enseñanza, ver Javier Hervada, Derecho natural, democracia y cultura, en Lecciones de derecho natural, ob. cit., pp. 362-371. En adelante: Derecho natural... 83 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 121. 84 Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?..., ob. cit., pp. 80-82. 85 Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 85. 86 Ver Javier Hervada, Lecciones...,ob. cit., p. 514. 87 Ver por ejemplo Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, 18va. Ed., EUDEBA, Buenos Aires 1994, pp. 1553. 88 Ver Juan Vallet de Goytisolo, ob. cit., p. 35.
significa hallazgo, encontrar algo que ya estaba al menos en potencia) y no que crea (sacar 89 algo de la nada)...» . Continúa el profesor español: «el axioma no significa que un hecho cultural es posible dada cualquier potencia o capacidad, sino que el hombre tiene 90 precisamente una potencia del mismo orden del hecho cultural...» . Para el pensador español, si existe el hecho cultural (derecho positivo), existe el hecho natural (derecho natural). La norma no puede producir un cambio ontológico en el objeto (hombre) para transformarlo en un sujeto de derecho (persona), necesita que el derecho sea un dato natural, que el hombre sea sujeto de derecho (con capacidad jurídica) por naturaleza: «Si recordamos que derecho es la cosa suya, resulta evidente que lo mínimo de jurídico natural que ha de haber es la condición de sujeto de derecho propia del hombre. He ahí algo que es imposible que proceda del derecho positivo. La condición de sujeto de derecho es la potencia natural necesaria para que el hombre pueda atribuirse o atribuir a 91 otros alguna cosa como derecho suyo...» . Se podría argumentar que no hay tal aporía porque la potencia para recibir el derecho positivo no es el ser sujeto de derecho sino “la mera capacidad” de dominio ontológico de la persona. Así esta no sería sujeto de derecho por naturaleza, sino solo “capaz de serlo”. Sin embargo, Hervada hace recordar que el hombre es persona, no por atribución humana sino por naturaleza: es un hecho ontológico. La persona naturalmente “es dueña” de sus potencias intelectual y volitiva y de sus operaciones, no solo es capaz de ser dueña. ¿Puede ser dueña de sí y de sus actos por naturaleza y no tener derechos por naturaleza? ¿Puede no ser su vida, su “derecho natural”? Para Hervada: «ello implicaría que, por naturaleza, tendría una ontología no dominadora, aunque sí capaz de llegar a serlo, de modo que el paso al dominio actual otorgado por la ley positiva actuaría en el plano ontológico, convirtiendo a un ser ontológicamente capaz de llegar a ser dominador en dominador actual, pues sin la base ontológica es imposible el dominio jurídico. Esto supondría que la ley positiva actúa sobre la ontología de la persona, lo cual es a todas luces falso». Y continúa: «La capacidad ontológica para recibir el derecho positivo consiste en poseer de modo actual el dominio ontológico. Por lo tanto, la posibilidad misma del derecho positivo 92 postula un ser dueño de sí, el cual, por serlo es titular de derechos naturales» . Efectivamente, si como dice el positivismo el hombre no tiene nada suyo por naturaleza, ni su vida, ni su libertad, poco podría hacer la norma positiva, creación del hombre, para transformar esa pobre condición humana. Por nuestra parte nos preguntamos: si el hombre es tan menesteroso ontológicamente que no tiene nada suyo ¿cómo podría constituir a otros en dueños de cosas por intermedio de una norma, creación suya? Es evidente que el hombre no podría repartir lo que no tiene, tampoco a través de una norma jurídica: para los positivistas, al menos la facultad de atribuir cosas a través de normas jurídicas tendría que ser algo “suyo” natural, no otorgado por una norma positiva. Para Hervada, la mentalidad positivista ha generado cierto hábito acrítico de ver sin extrañeza al derecho positivo sin su referencia fundamental al derecho natural. Por el Javier Hervada, ¿Qué es el derecho?..., ob. cit., p. 95. Allí mismo, p. 96. 91 Lug. cit. 92 Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., Nota a pie, p. 87. 89 90
contrario, el derecho natural es el presupuesto de existencia del derecho positivo y por ello 93 este termina siendo una demostración irrefutable de aquel . Para Mendizábal y Martín: «El Derecho Natural es una condición de existencia del Derecho positivo, como la razón es una condición necesaria de todo ejercicio del pensamiento (...) es preciso apoyarse en el 94 Derecho natural para construir el Derecho positivo...» . La persona es dueña de sí y por ello, naturalmente titular de los derechos que son bienes inherentes a su propio ser y realización: «Luego, o el hombre es persona y en ese caso tiene derechos naturales, o no lo es y entonces los derechos positivos no son propios y verdaderos derechos. La aporía positivista es insalvable»95.
3.3 Si los derechos fundamentales (derechos humanos) son auténticos derechos, existen los derechos naturales Para Hervada, hablar de “derechos humanos”, es referirse a «un tipo o clase de derechos, una de cuyas notas esenciales es la de ser preexistentes (...) a las leyes positivas. Por lo menos a esa conclusión lleva el sentido obvio del lenguaje utilizado, tanto por las declaraciones antiguas y modernas y los pactos internacionales, como por los distintos movimientos a favor de esos derechos o ⎯ en general ⎯ por quienes sobre ellos hablan y 96 escriben...» . Pero, mientras que los políticos hablan cada vez más de los derechos fundamentales, los filósofos optan por negarlos o por reducirlos a meros valores o ideales despojados de juridicidad o por renunciar a fundamentarlos filosóficamente, claudicando en definitiva a su viabilidad como auténticos derechos. Pero ello riñe con la evidencia: los derechos humanos no solo son verdaderos derechos, sino que son “derechos 97 fundamentales” . El gran problema que estos derechos representan para la mentalidad positivista está en que se manifiestan históricamente como “pre-positivos.” Explica Hervada: «si un ordenamiento jurídico no reconoce los derechos humanos ⎯ o algunos de ellos ⎯ se dice que es injusto, discriminatorio o tiránico, lo cual no tendría sentido si no preexistiese al ordenamiento jurídico una realidad ⎯ los derechos humanos ⎯ que fuese criterio de su justicia y de su 98 legitimidad...» . Y en otro lugar: «Por eso, de esos derechos se dice que se declaran; y de ellos se dice también que se reconocen ⎯ no que se otorgan o conceden ⎯ por las leyes 99 positivas» . Y continúa: «es obvio que se reconoce, respeta y protege por las leyes lo que 100 preexiste a ellas, lo que por ellas existe, se otorga y se concede...» . La aceptación de estos derechos como auténticos es incompatible con el positivismo. Para afirmarlos sin renunciar a la ideología positivista, se les reduce a valores subjetivos consensuales o cosas Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho?... , ob. cit., p. 94. Luis Mendizábal y Martín, Tratado de Derecho Natural, Madrid 1928, t. 1, p. 427. 95 Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 87. 96 Javier Hervada, Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del derecho, en: Escritos de Derecho Natural, ob. cit., pp. 451-452. En adelante: Problemas... 97 Ver Javier Hervada, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, en: Escritos de derecho natural, ob. cit., p. 651. En adelante: Los derechos inherentes... 98 Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 653. 99 Javier Hervada, Problemas..., ob. cit., p. 452. 100 Allí mismo, p. 455. 93 94
semejantes, destruyéndolos en su raíz: «pues basta que en un medio social se desarrollen de un modo suficientemente mayoritario unos sentimientos, valoraciones o ideologías contrarios a unos derechos humanos (v.gr. el racismo, el esclavismo o el abortismo) para 101 que esos derechos humanos ⎯ al desaparecer como valores ⎯ desaparezcan...» . Queda claro: si los derechos humanos no son verdaderos derechos (pre-existentes a cualquier norma positiva que pueda vulnerarlos), entonces no son derechos de nadie. ¿Puede existir una forma de negarlos más radical que esa aun cuando se diga que se les defiende? Pasemos revista ahora, con el profesor español, a los principales documentos internacionales que se refieren a los derechos fundamentales para desentrañar su juridicidad pre-positiva. La Virginia Bill of Rights dice: «Todos los hombres son, por naturaleza 102 igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos...» . La Declaración de la Independencia Norteamericana afirma: «todos los hombres son creados iguales, están 103 dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables...» . El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 habla de 104 reconocer y asegurar su aplicación, no de otorgar o conceder . La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre recogida en el acta final de la IX Conferencia Interamericana dice: «los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen 105 como fundamento los atributos de la persona humana...» . En la misma línea, el Pacto de San José de Costa Rica en su preámbulo dice que “reconoce” los derechos “esenciales” 106. La Declaración Universal de Derechos Humanos del mismo año señala en su preámbulo: «la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la 107 familia humana» . Ello es reafirmado por los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales108 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos109, ambos de 1966. Para Hervada, la fraseología de los documentos es clara: «Se está hablando de: a) verdaderos derechos; b) derivados de la dignidad de la persona humana; c) inalienables; d) que son criterio de justicia; y e) cuya contravención 110 representa tiranía, opresión y barbarie...» . Por nuestra parte, podríamos decir que la Constitución peruana vigente, al cerrar la enumeración de los derechos fundamentales de la persona, dice que: «no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad 111 del hombre...» . Pero la de 1979 en su Preámbulo, era más clara aun: «CREYENTES en 101
Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., pp. 656-657. Virginia Bill of Rights , citada por Alfred Dufour, El discurso y el acontecimiento , en: Carlos MassiniCorreas, ob. cit., p. 68. 103 Declaración de Independencia de los EEUU , citada allí mismo, p. 69. 104 Ver Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Preámbulo, en José Zumaquero, Textos de derechos humanos, EUNSA, Pamplona 1998, p. 34. 105 Declaración americana de los derechos y deberes del hombre. Parte considerativa, allí mismo, p. 17. 106 Ver Pacto de San José de Costa Rica, Preámbulo, allí mismo, p. 194. 107 Declaración universal de derechos humanos, Preámbulo, allí mismo, p. 27. 108 Ver allí mismo, p. 154. 109 Ver allí mismo, p. 166. 110 Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 656. 111 Constitución Política del Perú, Art. 13. 102
la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen 112 derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado...» . Por lo que también desde la experiencia de la legislación peruana, coincidimos con Hervada en que la noción de “derechos humanos” o “derechos fundamentales” es unívoca: «la de unos derechos que, por estar fundados en la dignidad de la persona humana, forman un núcleo objetivo de derechos que no están otorgados por el poder y la sociedad, por lo que constituyen una 113 condición jurídica objetiva de la persona frente a la arbitrariedad...» . Para el pensador español, decir que los derechos humanos no existen porque no son derechos positivos es insostenible. Pero decir que existen sin ser verdaderos derechos, niega su esencia y la historia: justamente su gran aporte al mundo jurídico y político es la conciencia de que hay derechos fundamentales inherentes a la persona humana que no 114 pueden ser conculcados por ningún poder . El tema de la fundamentación de los derechos 115 humanos es una trampa sin salida para los positivistas básicamente por los prejuicios anticientíficos de los que parten: afirmar pertinazmente que no hay derecho natural ni moral objetiva. Por ello, en nuestra opinión, les resulta una paradoja: un tema jurídico fundamental, sin fundamento jurídico. Para Hervada: «Esta es la gran tragedia y contradicción de los positivistas. Para su teoría de los derechos humanos prescinden ⎯ contra lo que postula su teoría del derecho y su método ⎯ de los textos y a la postre los 116 interpretan contra litteram, pues es innegable el lenguaje iusnaturalista de los textos...» . Para el autor español, estos prejuicios se evidencian también en su definición a priori de lo jurídico: se niega la juridicidad a los derechos humanos porque no se ajustan a la definición positivista de derecho. Por el contrario ¿no resultaría sensato contar con los derechos fundamentales para elaborar la definición de “derecho”? La existencia de auténticos derechos humanos riñe con el positivismo: si son auténticos y preexistentes a la norma 117 positiva, el positivismo se derrumba de inmediato . Para Hervada, si no se quiere hablar de naturaleza humana y de derecho natural, no tiene sentido hablar de “derechos humanos”. La igualdad de los hombres no hay que inventarla, hay que reconocerla y respetarla, no proviene de valores subjetivos ni consensuales, no es un producto cultural: la igualdad de los hombres tiene su fundamento en una naturaleza humana común que las leyes positivas deben respetar. De esta manera «solo si se admite una noción de derecho, compatible con la existencia de un núcleo fundamental de derecho distinto del derecho positivo, es posible una teoría de los derechos humanos coherente con lo que quiere expresarse con ella: que la ley positiva no es soberana frente al hombre, porque este posee unos bienes jurídicos inherentes que preexisten a la ley positiva y que 118 son medida de la justicia o injusticia de la ley positiva» . Se trata de una cuestión ineludible: ¿existen bienes jurídicos (derechos) que el hombre tiene por naturaleza, inherentes a su ser? Si se contesta afirmativamente, se niega todo tipo de positivismo jurídico, de lo contrario, se niega que existan auténticos derechos fundamentales como lo 112 113 114
Constitución Política del Perú (1979), Preámbulo. Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 656.
Ver allí mismo, pp. 654-655. Ver Carlos Massini-Correas, El iusnaturalismo actual, ob. cit., pp. 11-12. 116 Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 665. 117 Javier Hervada, Problemas..., ob. cit., pp. 456-457. 118 Allí mismo, p. 460. 115
sostienen los documentos internacionales Constitución Política.
119
, y (tendríamos que añadir aquí) nuestra propia
3.4 Si la democracia es un sistema de gobierno con fundamentos y límites naturales preexistentes, existe el derecho natural Con este argumento Hervada arremete contra lo que podríamos denominar “democratismo”, una suerte de idolatría liberalista de la democracia que descansa sobre la tesis rousseauniana que parte de una bondad natural del hombre y de la infalibilidad de la 120 voluntad general y que termina por erigir al consenso relativista como pauta de lo bueno, lo justo y verdadero. Para este: «todo y solo lo democrático es justo y legítimo, olvidando que con ello se deja sin fundamento y sin garantía a la democracia, pues del consenso y del pacto pueden surgir atentados a la democracia (...) La democracia necesita estar justificada por una racionalidad objetiva, que señale su legitimidad y su necesidad para un orden político justo, al mismo tiempo que marca sus límites (que no son otros que los marcados 121 por su fundamento, esto es, por la dignidad humana)» . Para Hervada, de la dignidad humana se desprenden derechos que son objetivos y que limitan la capacidad de consenso con respecto a ellos: no son frutos de la democracia sino su fundamento y límite. Es más, esta se plantea como un medio para salvaguardar esos derechos fundamentales, ellos la justifican y no al revés. Podríamos tomar un ejemplo de la legislación peruana que es común a muchas: la democracia descansa, entre otros, sobre un 122 derecho que es el de elegir libremente a las autoridades políticas . Pero ¿no es el derecho 123 a la libertad un derecho previo? ¿Sería admisible frustrar, por ejemplo, una elección democrática porque la democracia misma ha abolido el derecho a la libertad? En el fondo ¿el derecho a ejercer la democracia puede tener su fundamento en la democracia misma? Se trata de un contrasentido: nada contingente es fundamento de sí mismo. Para Hervada, el fundamento de la democracia garantiza que ella no se vuelva contra él y es así también su límite. La democracia que vulnere derechos fundamentales y así sea injusta, no puede 124 obligar a nadie a obedecerla en ello . Pero decir que la democracia se funda en derechos fundamentales que ella no otorga es admitir derechos naturales. Así se muestra la terrible deformación que ha sufrido la democracia: «Democracia es, propiamente, nombre de forma de gobierno. Forma, no contenido. Se refiere a la forma de acceder los gobernantes al poder, a la forma de dictar las leyes, a la forma de controlar el ejercicio del poder. Pero la forma no altera el contenido (...) A todas las leyes, cualquiera que sea la forma de su establecimiento, es aplicable que deben ser justas. No solo el gobernante puede ser injusto, también lo puede ser el pueblo en su 125 conjunto» . Cuando se pasa de la forma al contenido se habla de democracia, pero se vive 119
Ver allí mismo, p. 468. Ver Javier Hervada, Derecho natural..., ob. cit., p. 353. 121 Javier Hervada, Los derechos inherentes..., ob. cit., p. 658. 122 Ver Constitución Política del Perú, Art. 2, inc. 17. 123 Ver allí mismo, Art. 2, inc. 2 y 3, por ejemplo. 124 Ver Javier Hervada, Los derechos inherentes..., lug cit. 125 Javier Hervada, Derecho natural..., ob. cit., p. 361. 120
el democratismo: el relativismo gnoseológico y moral, el indiferentismo y el liberalismo sin 126 límites, el permisivismo, con la voluntad del hombre como medida de todas las cosas . Para Hervada, si se habla de democracia sin derecho natural, se alienta aquello que es la abominación de toda democracia: la tiranía: «Si (...) todo se funda en la prevalencia de los votos, ¿en qué se fundamenta la democracia? La respuesta es tan obvia como inquietante: se funda en ella misma. Y digo que es inquietante, porque esto significa que carece de fundamento fuera de la pura voluntad del pueblo, a la que habría que calificar de arbitraria por cuanto carecería de un fundamento ulterior. Y a la voluntad arbitraria del hombre en política se la llama tiranía. De donde resultaría, paradójicamente, que la democracia no sería otra cosa que la forma menos desagradable de tiranía. Afortunadamente la democracia no es eso; lejos de ser la forma menos mala de tiranía, de suyo es ⎯ o al menos puede ser ⎯ 127 una excelente forma de gobierno» . Sostener que existe el derecho natural como fundamento y límite de la democracia no es ponerla en riesgo, por el contrario, significa sentar las bases para fortalecerla y preservarla a favor del hombre y del bien común.
3.5 Si los actos de la autonomía privada tienen efectos jurídicos naturales, existen los derechos naturales Hervada observa que no todos los efectos jurídicos de los actos humanos no-indiferentes para el derecho provienen de la atribución de una norma positiva, que algunos se distinguen por ser causa de sus efectos jurídicos, como contratar un servicio, firmar un testamento, adoptar un hijo. Estos actos son expresión de la autonomía privada y reciben el nombre de 128 “actos o negocios jurídicos” . La autonomía privada es un “momento” del orden jurídico, una fuerza que crea y modifica el derecho y por la que las personas ordenan su esfera jurídica, la cual no es producto exclusivo ni excluyente de la potestad pública. No debe confundírsele con los derechos subjetivos que son más bien facultades morales de hacer o 129 no hacer o de exigir conductas debidas por otros : «La autonomía privada no es un hecho sino un poder de naturaleza jurídica (...) la eficacia jurídica de los actos de la autonomía 130 privada no es una eficacia causada por la ley, sino causada por esos actos...» . Para el profesor español, se trata de un poder originario cuya raíz está en la naturaleza de la persona misma, en su dignidad. Ella es protagonista del orden jurídico porque es capaz, dentro de la esfera de la justicia, de relacionarse jurídicamente creando derechos y obligaciones. Esta autonomía no es concesión de la norma positiva: cuando A presta dinero a B, este se lo debe no solo porque la ley lo dice. La deuda y la acreencia fruto de una relación jurídica de naturaleza privada no son creación de la norma: «Es una condición de derecho natural, consecuencia del dominio que es propio del ser personal. Puesto que el hombre, por ser persona, es dueño de su propio ser y capaz de dominar su entorno, este dominio se plasma en un verdadero poder jurídico en un doble aspecto: 1) capacidad de
126
Ver allí mismo, p. 362. Allí mismo, p. 363. 128 Ver Javier Hervada, Cuatro lecciones..., ob. cit., p. 91. 129 Allí mismo, pp. 88-89. 130 Allí mismo, p. 89. 127
regular sus ámbitos de libertad; y 2) poder de actuación sobre las situaciones jurídicas que 131 caen bajo su esfera de dominio» . Hay que decir con Hervada que “autonomía” no significa “soberanía”. El poder de crear relaciones jurídicas naturales es originario del hombre, pero está subordinado a las normas y regulado por ellas: «La regulación legal impone requisitos de capacidad y de forma, establece las condiciones de validez de los actos de la autonomía privada y puede suplir en parte sus deficiencias. De este modo, una de las cuestiones más importantes del derecho consiste en el equilibrio entre la libertad propia de la autonomía de la persona y la 132 intervención de la ley» . Queda claro que existen actos humanos fruto de la autonomía privada que tienen consecuencias jurídicas naturales y que la regulación positiva de estas no las reduce en su causa al derecho positivo.
Conclusión Al terminar este breve trabajo, creemos importante anotar que todos los argumentos hervadianos recogidos en estos cinco juicios hipotéticos condicionales fluyen de una misma raíz antropológica. Nosotros hemos querido distinguirlos sin separarlos, mostrando los matices como vías de acceso diversas a una verdad profunda que compartimos con el autor y que creemos crucial sobre todo en esta hora de desasosiego: existen los derechos naturales (a título de naturaleza) y tienen fundamento próximo en la condición de persona humana, en su dignidad. Quizá el acento en la perspectiva formal de su aproximación, halle explicación en el esfuerzo del autor por elaborar una técnica propiamente jurídica para la rica filosofía tomista sobre el derecho, tan importante para llevar el iusnaturalismo al ejercicio forense. Por nuestra parte, no podemos concluir sin reconocer en el realismo jurídico clásico hervadiano un aporte fundamental para la reflexión filosófico jurídica en la hora actual, sobre todo como una manera válida y práctica de aproximarse al fenómeno jurídico en su totalidad desde su fundamento antropológico.
131 132
Allí mismo, pp. 89-90. Allí mismo, p. 90.
