PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS
PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS ANÁLISIS JURÍDICO
L A S E C L I O V I R P C
Negativa arbitraria de las entidades bancarias de cumplir los mandatos arbitrales en materia cautelar y su eventual implicancia implicancia resarcitoria Héctor Augusto CAMPOS GARCÍA* El autor realiza un análisis exhaustivo acerca de las constantes negativas por parte de las entidades bancarias de cumplir los mandatos arbitrales en materia cautelar. cautelar. Sostiene que la negativa se basa en tres fundamentos: se consideran terceros ajenos al proceso arbitral, se requiere la ejecución del laudo para poder levantar el embargo y se necesita que el Poder Judicial notifque el laudo que contenga la orden del levantamiento de la medida cautelar. cautelar. Empero, considera que dicho procede procederr es ilegal, ya que no existe razón alguna que lo justifque, por lo que pueden ser susceptibles de responsabilidad civil por los daños derivados del retraso en el cumplimiento de los mandatos cautelares dispuestos por un tribunal arbitral.
N E M U S E R
Introducción MARCO NORMATIVO • Ley General de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071: arts. 8 inc. 2, 47 y 48. • Código Procesal Civil: art. 638. PALABRAS CLAVE: Proceso
arbitral / Tercero / Convenio arbitral / Laudo arbitral / Medida cautelar / Entidad bancaria / Ejecución de laudo Recibido: 24/04/2018 Aprobado: 24/05/2018
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El problema que justifica las siguientes líneas es el siguiente: ¿una entidad bancaria peruana puede negarse justicadamente a cumplir con un mandato arbitral referido al levantamiento de una medida cautelar (embargo) cuando esta ha sido concedida y ejecutada inicialmente por el Poder Judicial? Frente a esta interrogante, la respuesta natural, y legal, es la negativa, ya que en el ordenamiento peruano contamos con norma
Abogado y profesor profesor de Derecho Civil Civil en la Ponticia Ponticia Universidad Católica Católica del Perú. Secretario Secretario Técnico Técnico de la Comisión encargada de proponer mejoras al Código Civil nombrado por el Ministerio de Justicia. Integrante de la delegación peruana en el Grupo para la Armonización del Derecho en América Latina (Gadal). Asociado de Linares Abogados en el área de prevención y solución de controversias en materia civil y comercial.
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Comentario relevante del autor Es perfectamente posible afirmar que un tercero respecto del convenio arbitral sea parte en el proceso arbitral o que una parte en el convenio sea tercero en el proceso arbitral.
expresa que se pronuncie sobre el particular particular.. Así el Decreto Legislativo N° 1071 - Decreto Legislativo que norma el arbitraje dispone lo siguiente: Artículo 47.- Medidas cautelares
(...) 6. El tribunal arbitral está facultado para modicar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales rmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa noticación a ellas.
En vista de la claridad de la disposición normativa, aparentemente, resultaría innecesaria una reexión como la formulada inicialmente1; sin embargo, cuando se constata en la realidad que las entidades bancarias peruanas (en adelante, entidades bancarias), en su gran mayoría, se niegan a cumplir un mandato arbitral de levantamiento de embargos y exigen la participación del Poder Judicial,
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el problema se torna en relevante, no solo por el agrant agrantee incumpl incumplimient imiento o de un dis positivo legal, sino por los daños que dicha negativa puede generar en el afectado por la medida cautelar. Es por ello, que el objetivo de las siguientes líneas consiste en determinar si las entidades bancarias tienen algún justificativo para negarse negarse a levantar levantar un embargo embargo en forma de retención ordenado por un tribunal arbitral, cuando el embargo fue concedido por el Poder Judicial; y de ser el caso, establecer si se puede derivar alguna consecuencia resarcitoria para quien permanece afectado por dicho embargo. Para cumplir con tal objetivo; en primer lugar, realizaremos una descripción de la situación problemática; en segundo lugar, mencionaremos las justificaciones que las entidades bancarias esbozan para no cumplir con la orden de levantamiento de la medida cautelar proveniente de un árbitro; en tercer lugar, analizaremos la validez de dichas justicaciones a n de establecer la arbitrariedad o no de la l a posición de las entidades bancarias; en cuarto lugar, esbozaremos algunas reexiones sobre la posibilidad de imputar responsabilidad civil a las entidades bancarias por su negativa al cumplimiento de mandatos arbitrales; y, nalmente, formularemos nuestras conclusiones.
I.
Descripción de una situación problemática
A efectos de tener mayores elementos de juicio para afrontar el problema planteado, veamos, con un poco más de detalle, los hechos de una situación concreta que evidencia el
Así por ejemplo, cabalmente cabalmente se ha indicado indicado lo siguiente: “En “En mi opinión, a partir partir de la vigencia de la LA, que expresamente atribuye a los árbitros facultades de ejecución en materia cautelar, y considerando que la propia Constitución Política del Estado ha atribuido al arbitraje la calidad de ‘jurisdicción’, los árbitros si están en aptitud de dirigir mandatos cautelares hacia terceros, los mismos que deben proceder a su cumplimiento o ejecución” (Arrarte, 2011).
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mismo: las empresas A y B se encuentran en un conicto comercial debido a que, según la empresa A, la empresa B le debe una suma X de dinero derivado de la ejecución de un contrato que había suscrito entre las partes. Dado que en el referido contrato se había incorporado una cláusula arbitral, el arbitraje es el mecanismo de solución de controversias establecido de común acuerdo por las partes. Sin embargo, la empresa A decide no esperar a la constitución del tribunal arbitral para solicitar una medida cautelar de embargo, por lo que recurre al al Poder Judicial. Un Juzgado Subespecializado en lo Comercial concede la medida cautelar y procede a su ejecución comunicando a las entidades bancarias del sistema nanciero del del embargo embargo en forma de retención sobre las cuentas de la empresa B.
Comentario relevante del autor Las entidades bancarias, desde la perspectiva del derecho material, no son parte del convenio ya que no se les reputan los efectos jurídicos del convenio arbitral (parte sustancial), y mucho menos participaron en su celebración ni de manera expresa o tácita (parte formal); y desde la perspectiva del Derecho Procesal, no cuentan con ningún tipo de legitimidad para obrar en el proceso arbitral.
en forma de retención, aquellas, de manera poco uniforme, sostienen diversos argumentos, los cuales se exponen a continuación.
Luego de ello, el tribunal arbitral se constituye y se remiten los actuados en el Poder Judicial a la Cámara de Comercio de Lima a n de que se proceda con el arbitraje. En el devenir del mismo, A y B arribaron a una transacción, la cual fue homologada en un laudo nal, y en donde se dispuso el levantamiento del embargo en forma de retención.
En primer lugar, que el arbitraje, al sustentarse en un convenio arbitral, no produce efectos frente a terceros, de modo que al ser las entidades bancarias terceros respecto del arbitraje, las órdenes o mandatos hacia ellas no les pueden ser oponibles, siendo por ello necesario un mandato a nivel judicial.
Cuando las entidades bancarias recibieron los ocios por parte del tribunal arbitral en donde se disponía el levantamiento de la medida cautelar, las mismas indicaron que no realizarán dicho levantamiento hasta que haya una orden o mandato judicial en dicho sentido.
En segundo lugar, se indica que en virtud de lo dispuesto por la normativa arbitral, cuando los laudos requieran de ejecución judicial, como sucede en el presente caso, a juicio de las entidades bancarias, se hace indispensable la participación del Poder Judicial para proceder con el levantamiento de los embargos.
II. Posición de las entidades bancarias que sustenta su negativa al levantamiento levantamient o de embargos ordenados por árbitros Cuando la empresa B consulta a las entidades bancarias las razones por las cuales se niegan a proceder a levantar el embargo
Finalmente, alguna entidad bancaria precisó que si bien no era necesario realizar una ejecución judicial del laudo, sí se requería la particip part icipació ación n del Poder Judi Judicial cial para que, por lo menos a través través de un órgano órgano de auxilio judicial, se les notique, a través de un juzgado comercial, la orden emitida por el tri bunal arbitral.
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A continuación expondremos las razones por las cuales los argumentos esgrimidos por las entidades bancarias no tienen justicajustica ción alguna a la luz del ordenamiento jurídico peruano.
III.. Arbitrariedad de las III las entidades entidades bancarias dada su negativa al levantamiento de embargos ordenados por árbitros El primer argumento de las entidades bancarias (el arbitraje no afecta a terceros y como los bancos son tales, entonces no les son oponibles los mandatos de los árbitros) incurre en un serio error conceptual en lo que concierne a la noción de parte y de tercero. Por un lado, debemos tener en consideración que dada la naturaleza contractual del convenio arbitral este solo produce efectos entre las partes sustanciales del mismo2, por lo que no resulta determinante para la consideración de parte del convenio, el hecho de que haya emitido una manifestación de voluntad constitutiva y originaria respecto del mismo3 (Bullard, 2011) y (Barchi, 2013).
Por otro lado, no obstante lo previamente indicado, ello no quiere decir que las partes del convenio arbitral sean, necesariamente, las mismas partes en el proceso arbitral cuando este se instaure, ya que la parte procesal está determinada por todo aquel que formula una pretensión en el proceso a nom bre propio o contra quien se formule dicha pretensión, lo cual cual diere de la consideración de parte en el convenio arbitral (Priori, 2014) y (Chiovenda, 1995). Bajo esta perspectiva es perfectamente posiposi ble armar que un tercero respecto del con con-venio arbitral sea parte en el proceso arbitral o que una parte en el convenio sea tercero en el proceso arbitral4. Si bien estas situaciones no son la regla, ya que la posibilidad de ser parte en el proceso arbitral depende, como regla general, de la de ser parte en el convenio (legitimidad para obrar ordinaria), lo cierto es que se presentan en la normativa vigente5. Para los nes de la presente reexión nos interesa destacar que en el primero de los casos descritos en el párrafo anterior es que
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En esta sede entendemos como como parte del convenio arbitral arbitral a quien quien recibe los efectos jurídicos jurídicos del mismo, mismo, así la noción de parte que consideramos relevante es la “parte sustancial”, respecto de la cual se ha indicado que “Parte del contrato o contratante en sentido sustancial es el titular de la relación contractual, o sea el sujeto al que es directamente imputado el conjunto de los efectos jurídicos del contrato” (Bianca, 1987: 53), por lo que no recurrimos a la noción de “parte formal” del contrato. 3 Es por ello que que es posible identicar identicar escenarios escenarios en los cuales, a pesar pesar de que un sujeto sujeto no celebró el convenio arbi arbi-tral (no es parte formal), de igual modo, se le puede considerar comprendido bajo dicho convenio (parte sustansustancial). Así sucede, por ejemplo, con el cesionario en el marco de la cesión de posición contractual de contrato que cuenta con cláusula arbitral; dicho cesionario, no celebró el convenio arbitral, pero por efecto de la cesión al ocupar la posición de parte asume todas las situaciones jurídicas preexistentes en el contrato, lo cual incluye a la cláusula arbitral. Lo mismo se puede aplicar a los escenarios de subrogación, novación o, incluso, de la acción subrogatoria. 4 Sobre el particular particular puede consultarse consultarse a los siguientes siguientes autores: (Gonzáles, (Gonzáles, 2012-2013, 2012-2013, pp. 92-109), 92-109), asimismo, asimismo, desde una perspectiva procesal puede revisarse (Reggiardo & Tord, 2013, pp. 817-840). 5 Nos referimos, referimos, en el primer caso, a la hipótesis hipótesis en la cual un tercero, tercero, ajeno a la la relación contractual contractual que contiene contiene el convenio arbitral, pretende derivar benecios del contrato. La hipótesis más clara que graca esta situación es la del contrato a favor de tercero, en el cual el beneciario de alguna situación jurídica derivada del contrato no es parte del mismo, y tampoco del convenio arbitral, a pesar de lo cual puede reclamar dicho benecio y ampararse ampararse para ello en el el convenio arbitral. arbitral. Esta situación situación es, precisamente, precisamente, el último último escenario mencionado mencionado en el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1071 cuando alude a que el convenio arbitral se extiende a quienes pretendan derivar derechos o benecios del contrato, según sus términos. En el segundo caso (escenario en el cual alguna parte del convenio no es considerada como parte en el proceso arbitral) tenemos, por ejemplo, el supuesto en el cual, en el marco de una obligación solidaria, el acreedor decide demandar a uno de los codeudores, con lo cual, los codeudores que no participen en el proceso son parte del convenio, pero terceros respecto del proceso.
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la normativa arbitral está habilitando excepcionalmente a terceros a ser parte de un proceso; en otros términos, estamos ante un escenario en donde se reconoce una legitimidad para obrar extraordinaria al tercero ajeno al convenio arbitral, pero susceptible de ser considerado como parte en el proceso arbitral. En este contexto, las entidades bancarias, desde la perspectiva del derecho material, no son parte del convenio ya que no se les reputan los efectos jurídicos del convenio arbitral (parte sustancial), y mucho menos participaron en su celebración ni de manera expresa o tácita (parte formal); y desde la perspectiva del Derecho Procesal, no cuentan con ningún tipo de legitimidad para obrar en el proceso arbitral. Lo previamente indicado faculta a las entidades bancarias, con toda razón, para no cum plirr un manda pli mandato to arbi arbitral tral que se pron pronunci unciee respecto de alguna situación jurídica que sea de su titularidad, y al cual se haya arribado sin su intervención en el proceso arbitral6. Pero de ahí a considerar que lo previamente indicado constituye una habilitación a desacatar lo dispuesto por un árbitro respecto del patrimonio de quienes sí fueron parte del proceso arbitral y respecto del cual las entidades nancieras se comportaron como meros ejecutores de la medida cautelar, existe una enorme diferencia. Y es que cuando se indica que a los terceros no se les extiende los efectos de un c onvenio arbitral o de la decisión recaída en un proceso arbitral del cual cual no participó, se está
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Comentario relevante del autor Dado que la noción de tercero se construye por exclusión de la noción de parte (tanto a nivel material como procesal), el error conceptual de las entidades bancarias consiste en considerarse como terceros, relegando su verdadera función, la cual es la de ser órganos de auxilio de quien detenta jurisdicción, sea judicial o arbitral.
reriendo a aquellos terceros cuyos derechos o situaciones jurídicas pudieron verse com prometidos en el proceso arbitral, lo cual no se aplica a las entidades bancarias. En ese sentido, dado que la noción de tercero se construye por exclusión de la noción de parte (tanto a nivel material como procesal), el error conceptual de las entidades bancarias consiste en considerarse como terceros, relegando su verdadera función, la cual es la de ser órganos de auxilio de quien detenta jurisdicción, sea judicial o arbitral. El segundo argumento de las entidades bancarias (el levantamiento de un embargo es de aquellos casos en los cuales se requiere la intervención judicial para la ejecución de un laudo) contraviene directamente lo esta blecido por el Decreto Decreto Legislativo N° 1071. Si nos centramos en la proposición según la cual el tribunal arbitral puede ejecutar sus propias decisiones a menos que se requiera
En esa línea se pronuncia pronuncia Bullard Bullard (2011) (2011) cuando señala señala lo siguiente: “El principio de relatividad del convenio adquiere así una doble dimensión, porque el contrato no solo obliga a las partes a cumplir sus obligaciones, sino que limita a ellas el mecanismo de solución de conictos pactado. El resultado de ello es que un laudo que pretenda obligar a quien no es parte del convenio, o quien siéndolo, no fue parte en un arbitraje, pueda estar viciado de nulidad” (p. 206).
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la intervención judicial7, ello constituye un dato innegable dado el estado actual de nuestra normativa.
Judicial para la ejecución o levantamiento de un mandato cautelar, ya que dicha prerrogativa le corresponde al tribunal arbitral.
La cuestión problemática es otra y es la siguiente: ¿quién determina que una decisión arbitral requiere de intervención judicial? La respuesta es muy sencilla: el tribunal arbitral.
Frente a lo expuesto, no se puede oponer lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1071, en el cual se señala lo siguiente:
Esta solución la establece el Decreto LegisLegis lativo N° 1071 en los l os siguientes términos:
Artículo 8.- Competencia en la colaboración y control judicial
Artículo 48.- Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral
1. El tribunal arbitral está facultado para para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública.
(...) 2. Para la adopción judicial de medidas cautelares será competente el juez subespecializado en lo comercial o, en su defecto, el juez subespecializado en lo civil del lugar en que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban producir su ecacia. (...).
Tal como se puede apreciar, el propio tributribunal, a su discreción, determina en qué casos es necesaria la participación del Poder Judicial, básicamente para habilitar la asistencia de la fuerza pública, para la ejecución de sus mandatos cautelares; lo cual no solo es de aplicación en el caso de medidas cautelares, sino que es la regla general en materia de ejecución arbitral8.
Y es que, tal como se puede apreciar, la norma citada es una que ja únicamente la competencia del juez para la colaboración en la adopción de medidas cautelares, cuyo ámbito de actuación es restringido: las medimedidas cautelares que se hayan solicitado y ejecutado antes de la composición del tribunal arbitral.
En consecuencia, no son las partes, ni los t erceros y mucho menos los órganos de auxilio, como lo son las entidades bancarias, las que tienen injerencia para decidir en qué casos se requiere o no la intervención del Poder
En consecuencia, tampoco encuentra razón de ser la negativa de las entidades financieras para realizar el levantamiento de los embargos ordenados por un tribunal arbitral al amparo de la necesidad de que dicha
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Con razón una doctrina doctrina ha indicado lo siguiente: “El artículo 48 de la LA LA establece establece claramente la la regla referida a la ejecución de las medidas cautelares, en el sentido que los árbitros sí tienen competencia para ello, sin que se requiera algún tipo potestad (sic) atribuida por las partes, a través de un pacto expreso. En ese sentido, la compecompetencia de los árbitros para ejecutar las medidas cautelares que dicte, está ahora fuera de toda discusión” (Arrarte, 2011, pp. 559-560). En la misma línea se han pronunciado (Castillo, Sabroso & Chipana, 2013, pp. 7-17). Así lo dispone expresamente el numeral 2 del del artículo 67 del Decreto Legislativo N° 1071, el cual indica lo siguiente: “Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola discreción, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes correspondient es para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución”.
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decisión sea, por su naturaleza, ejecutable judicialmente. Finalmente, el tercer argumento de las entidades bancarias (si bien no se requiere de una ejecución judicial del mandato arbitral, sí se requiere la participación del Poder Judicial para la noticación del laudo que contenga la orden del levantamiento de la medida cautelar) tiene el gran defecto de ser un requerimiento eminentemente formalista. Veamos. Luego de emitido el mandato arbitral ordenando el levantamiento de una medida cautelar caben dos posibilidades: por un lado, que la decisión arbitral no requiera de ejecución judicial; y, por otro lado, que la decisión arbitral sí requiera de ejecución judicial. Dados los alcances de la situación problemática que estamos analizando, en el presente caso (levantamiento de un embargo en forma de retención de cuentas bancarias) no se requiere de asistencia de la fuerza pública para la ejecución del levantamiento del embargo, razón por la cual no es necesaria la ejecución judicial, con lo que nos situamos en el primero de los supuestos antes descritos. Frente a dicha situación, el Decreto Legislativo N° 1071, expresamente, dispone lo siguiente: Artículo 48.- Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral
(...) 2. En los casos casos de incumplimiento incumplimiento de la medida cautelar (...), la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar
Comentario relevante del autor Es el propio tribunal quien, a su discreción, determina en qué casos es necesaria la participación del Poder Judicial, básicamente para habilitar la asistencia de la fuerza pública, para la ejecución de sus mandatos cautelares; lo cual no solo es de aplicación en el caso de medidas cautelares, cautelares, sino que es la regla general en materia de ejecución arbitral. la medida sin admitir recursos ni oposición alguna. (...) Repárese en un aspecto que resulta fundamental. En los casos en donde no se requiere de la ejecución judicial, el recurrir al fuero judicial para la ejecución de la medida cautelar (o de su levantamiento) es el resultado de una situación de incumplimiento por parte del destinatario de la orden arbitral. El considerar, como parece ser la posición de las entidades bancarias, que el trámite regular para la ejecución de una medida cautelar dictada por un árbitro pasa por recurrir necesariamente al Poder Judicial constituye una manifestación más de la aberrante costumbre de normalizar situaciones patológicas. Si bien lo previamente indicado ya es per se nocivo, la situación se agrava cuando se presta atención a que el requerimiento requerimiento de las entidades nancieras en nada varía la posición en la que se encuentran frente a la decisión del árbitro. Y es que la participación de la autoridad judicial, judici al, en este escenario, solo se limita a comunicar la decisión por una vía diferente, no pudiendo dicha autoridad cuestionar los
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Comentario relevante del autor A diferencia de lo que sucede en sede judicial, en la vía arbitral no sería viable que los árbitros emitan una orden procesal en la cual se establezca el deber de las entidades bancarias bancarias del pago de intereses o que la ejecución debe realizarse bajo responsabili responsabilidad dad de aquella, ya que en este caso sí se estaría tratando a los bancos como partes, y no como órganos de auxilio.
alcances o el contenido del mandato arbitral9, ello conforme se puede apreciar del propio Decreto Legislativo Legislativo N° 1071: Artículo 48.- Ejecución de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral
(...) 3. La autoridad judicial no tiene comcom petencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaración o precisión sobre los mismos o sobre la ejecución cautelar, cautelar, será solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Ejecutada la medida, la autoridad judicial informará al tri bunal arbitral y remitirá copia certicada de los actuados. Entonces, si en nada varía la situación de las entidades bancarias respecto al fondo de la decisión emitida por los árbitros, su negativa
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a levantar los embargos directamente y su exigencia de la participación del Poder Judicial es meramente formalista. En conclusión, si no hay un justicativo objetivo que sustente la negativa de las entidades bancarias a levantar los embargos, entonces nos encontramos ante una actuación que solo puede ser catalogada catalogada como arbitraria. arbitraria.
IV.. El alcance de la posible responsaIV bilidad civil de las entidades bancarias por el retraso injustificado en el levantamiento de embargos ordenados por árbitros Ahora bien, dada la ausencia de justificativo en la posición de las entidades bancarias para el levantamiento de embargo derivados de una orden arbitral surge la duda, razona ble por cierto cierto,, de si es posib posible le consid considerarerarlos civilmente responsables por los daños que pueda generar la demora en la liberación de los fondos afectados por la medida de embargo. Vayamos por partes. En primer lugar, debemos indicar que la responsabilidad de los órganos de auxilio no se encuentra expresamente prevista en el Decreto Legislativo N° 107 1071, 1, ni en el Cód Código igo Pro Procesa cesall Civ Civil, il, razón por la cual para armar su responsa bilidad civil debemos recurrir a las normas generales contenidas en el Código Civil. En segundo lugar, y a partir de lo anterior, debemos reconocer que entre la entidad bancaria (que es la causante del daño) y el afectado por la medida cautelar (que es la víctima) no se constituye ninguna relación crediticia, razón por la cual la responsabilidad civil que se genera por los daños
Lo cual se enmarca enmarca dentro del correcto entendimiento de las relaciones relaciones entre el arbitraje arbitraje y el poder poder judicial, para lo cual es de revisión lo indicado por Arrarte Arisnabarreta, Arisnabarreta, Ana María (2013:798-813) y Kundmüller Caminiti, Franz (2011:58-67).
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causados se regulará bajo las disposiciones de la responsabilidad extracontractual.
estaría tratando a los bancos como partes, y no como órganos de auxilio.
En tercer lugar, dado el sistema de responsa bilidad civil aplicable, aplicable, los daños que podrían ser resarcidos en la víctima no solo serán los daños previsibles, sino también los impreimprevisibles, por lo que podrían incorporarse no solo los intereses derivados de no tener a dis posición del dinero por todo el tiempo t iempo (que no es poco) que dura el procedimiento ante el Poder Judicial de noticación de la orden arbitral, sino también, por ejemplo, la pérdida de oportunidad de emplear los fondos en las cuentas embargadas hacia otros nes siempre que se encuentren acreditados.
En consecuencia, nada impide que se impute responsabilidad civil a las entidades bancarias por su actuación arbitraria al desconocer los mandatos cautelares arbitrales.
En cuarto lugar, en la medida en que no existe justicativo alguno que elimine elimine la arbitrariearbitrariedad de la actuación de la entidades nan cieras en el sistema peruano, se encuentra acreditado el criterio de imputación para trasladar el coste del daño, y si bien podría cuescuestionarse la conguración del dolo o la culpa en el presente caso, no queda duda alguna de que la entidad nanciera es la única que puedee tom pued tomar ar medi das de prev prevenci enci ón par paraa evitar la comisión del daño en la víctima. Finalmente, debemos dejar claramente esta blecido que a diferencia de lo que sucede en sede judicial10, en la vía arbitral no sería via ble que los árbitro árbitross emitan una orden pro pro-cesal en la cual se establezca el deber de las entidades bancarias del pago de intereses o que la ejecución debe realizarse bajo responsabilidad de aquella, ya que en este caso sí se
Conclusiones Luego de las breves reflexiones expuesexpues tas podemos arribar a las siguientes conclusiones: •
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•
En primer lugar, las entidades bancarias están procediendo ilegalmente al momento de negarse a cumplir con los mandatos cautelares establecidos por un tribunal arbitral, ya que no existe razón alguna que justique el proceder de las mismas. En segundo lugar, las entidades bancarias pueden ser susceptibl susceptibles es de ser consideradas como responsables civiles por los daños derivados del retraso en el cumpli cumpli-miento de los mandatos cautelares dis puestos por un tribunal arbitral. Sabido es que los arbitrajes han sido empleados de manera indebida por algunos inescrupulosos y que esto ha generado zozobra en la sociedad, incluyendo los bancos; sin embargo, las malas experiencias deben servir para refor zar el sistema arbitral, no para volverlo inoperativo.
10 El Código Procesal Civil, en el artículo 638, regula regula la ejecución de medidas cautelares por terceros terceros y el auxilio judijudicial correspondiente en los siguientes términos: “Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un funfuncionario público, el Juez le remitirá, bajo conrmación, vía correo electrónico el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalment excepcionalmentee por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Cuando por las las circunstancias circunstancias sea necesario necesario el auxilio de la fuerza pública, se cursará cursará un ocio conteniendo el mandato respectivo a la autoridad policial correspondiente. correspondiente. Por el mérito de de su recepción, recepción, el funcionario o la autoridad autoridad policial policial quedan quedan obligados obligados a su ejecución inmediata, inmediata, exacta e incondicional incondicional,, bajo responsabilidad penal”.
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