En base a la variedad de matices y formulaciones que el Derecho ha tenido a lo largo de los siglos, aparecen ciertos contenidos de sentido, que permiten identificarlo como un proyecto de existencia. existencia. Para ello es necesario considerar previamente los distintos modelos de órdenes sociales, como modos modos diverso diversoss de resolv resolver er la existen existencia cia,, verific verificabl ables es en todas todas las socieda sociedades des humana humanass y compararlo con el proyecto de Derecho. I Modelos Sociales
A los efectos de orientar nuestra búsqueda proponemos cuatro modelos de orden (se trata de un esquema en el que necesariamente se sacrifican datos de la realidad que los aplica. Cada uno de ellos expresa tendencias y valores que permiten distinguirlo). Los modelos de órdenes sociales tienen, por lo menos menos dos referencias: referencias: en sentido sentido Formal y en sentido Material. La perspectiva Formal significa una adecuación recíproca, es decir que todos los órdenes son iguales, todos ordenan. Pero es necesario establecer un modelo o criterio de orden. Por ejemplo, en una biblioteca los libros se pueden ordenar alfabéticamente, por temas, por antigüedad; inclusive se pueden combinar dos o tres de estos criterios, aunque resulta más difícil. Sin embargo lo que interesa a esta materia no es el orden de los libros sino de las personas en la Sociedad , que puede ser una Sociedad doméstica (la casa, la familia), o una Sociedad Política (el Estado, la ciudad, el pueblo). La
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perfeccionamiento. En este sentido no todos los órdenes órdenes son iguales. El Derecho es una forma de orden jurídico, pero no es el único modelo social; hay otros tres órdenes que también lo son. Pensar que el Derecho es el único modelo sería incurrir en un reduccionismo. Sin embargo, en nuestra Facultad se estudia el Derecho y no los demás órdenes.
1) Amor Se trata del gran modelo de funcionamiento de la persona, es decir, el Orden que más beneficia al hombre y su existencia. Relacionar al amor solo con la pareja y el sexo significaría incurrir en un reduccionismo (el ser humano puede tener sexo sin amar como así también existe el amor entre padres e hijos, hermanos, tíos o amigos, no asexuado). Debe entenderse al Amor como aquel acto en el que se reconoce a otro como una persona diferenciada, rescatarlo del género. Se trata de un acto discriminatorio, pero en sentido positivo. Implica escuchar al otro, ayudarlo, alegrarse con sus alegrías, darle un nombre.
Sin embargo el Amor tiene para los seres personales la desgracia de no poder proyectarse hacia muchas personas: si tomamos el amor al prójimo según el evangelio, prójimo significa cercano, cualquiera puede ser el prójimo, pero no existe la projimidad universal. No puedo amar a todo el mundo (en cambio, el respeto si se puede cumplir universalmente). Además el amor a veces se agota, se desvanece. Un ejemplo fue la liberación de la India encabezada por Ghandi sin armas y por razones de amor.
2) Respeto (Derecho) Incorrectamente la idea de Respeto suele relacionarse con el temor, pero en verdad significa el temor de dañar a otro. El Respeto consiste en no dañar a otro (naeminem laedare). Es la base del Derecho, un principio fundamental. Se trata de dar a cada uno el trato de suyo (consiste en reconocer la autonomía del otro, como suyo de sí). La justicia es propia de este orden, para que nadie se dañe y que cada uno reciba lo suyo (precio justo, salario justo). Es una constante y perpetua fortaleza, que no solo radica en los actos míos sino que debe proyectarse en una verdadera política y orden social. El Derecho se expresa siempre igualitariamente, si observamos el código civil, este no se refiere a personas concretas sino a cualquier persona que cumpla un rol determinado; como locador, vendedor, comprador, etc. Cuando subsumo aparece el nombre, nos basamos en idea de género, por ello no hay nombres en el Respeto, porque la igualdad es fundamental para el Derecho. Entra en juego el intercambio y por ello adquiere relevancia el contrato, hay un cambio entre personas: se da siempre a cambio de algo (a diferencia del orden del Amor donde no se puede cambiar un amor por otro). Es más simple y más sencillo que el amor. Por ejemplo cuando un auto se detiene frente a un semáforo en rojo, no lo hace para evitar una multa sino para evitar chocar y dañar a otro. El respeto se puede cumplir universalmente, es más fácil respetar a una persona que amarla. Por ejemplo, la Declaración Universal de DD.HH. que gracias a la facilidad del respeto puede expandirse universalmente.
3) Poder El Poder consiste y propone una desigualdad, pero a diferencia del Amor, se saca del género para poder mandar y gobernar, apropiarse del otro, hacerlo mío. Es darle al otro más de lo que merece para que pueda mandar. Posee dos rasgos fundamentales: Necesidad de expansión: trata siempre de darle a quien lo tiene más poder. Hegel, en la “Dialéctica del amo y del esclavo” entiende que el amo quiere ser siempre más amo, pero además aquel que está sometido (por miedo, resignación, para que no haya anarquía,
respondiendo a ideologías) también quiere obedecer cada vez más. Por ello Se constituye con dos voluntades simétricamente convergentes: es una relación de mando y obediencia. Desde la perspectiva del poder las manifestaciones de igualdad del Derecho no se entienden. Otros poderes generan estructuras y superestructuras, como por ejemplo el poder político.
4) Violencia Cuando quien obedece se rebela ante el poder, entra en juego el orden de la Violencia. En su faz extrema implica apartar al otro, pero como orden es transitorio: no puede ser permanente, es el medio para consagrar el respeto o implantar un nuevo modelo. Consiste una no aceptación al Poder. Según San Martín, no se trata de conquistar sino de liberar. Los libertadores ejercían violencia, pero ella se explicaba porque había un poder colonial, opresivo.
En sentido Formal, los cuatro órdenes son iguales, en cambio en sentido material se puede establecer un orden de prelación en base al beneficio del hombre y su existencia: a) El Amor: es el gran modelo de funcionamiento de la persona. b) El respeto: es importante no dañar al otro y dar a cada uno lo suyo, pero necesito más que eso. c) El Poder: da cierta seguridad, pero tiene una necesidad de expansión que cosifica al otro. d) La Violencia: Es el orden de menor valor en la existencia del hombre, implica la no aceptación del poder.
II
Una vez identificados los rasgos específicos de cada uno de estos modelos tratamos de mostrar la posición del Derecho frente a ellos.
1) Inadecuación respecto de la comunidad. El problema de la comunidad abstracta. El termino “comunidad” es propio del modelo social del Amor. En una comunidad, sus integrantes se conocen entre sí. Cada uno reconoce a los demás como sujetos diferenciados, rescatándolos del género. Pero existe el peligro de que la acepción de “comunidad” en un sentido abstracto desfigure la idea del Amor y del Respeto y fomente al Poder. En el Derecho es difícil entender al Amor y viceversa, son modelos diferentes. Hay un problema cuando las Sociedades políticas toman la idea de Amor porque en la comunidad existen relaciones de Amor y no de Derecho, por ello surge el peligro inminente y la posibilidad de incurrir en el tercer orden, el Poder.
2) La relación de reconocimiento como proyecto de Derecho. El orden del derecho se funda en una relación de reconocimiento y respeto al prójimo, sin individualizar y diferenciar a los miembros de la sociedad, es decir, sin amor. Se respeta a la persona del hombre en su generalidad y de manera universal. El derecho existe por la necesidad moral de que el orden en las sociedades se logre por el camino del respeto a todos los hombres. La relación de reconocimiento es una afirmación recíproca. Las partes se encuentran admitiendo su profunda y radical equivalencia. La comunicación, el intercambio, el encuentro interpersonal se hace a partir del presupuesto de igualdad recíproca. Nadie avasalla ni supera a nadie como en el poder, nadie daña ni menoscaba a nadie como en la violencia. El encuentro aún fugaz el pacífico. Esta zona de reconocimiento es, esencialmente, la zona del derecho.
3) Tensiones entre los distintos modelos. Derecho y comunidad, Derecho y Poder, Derecho y Violencia.
Derecho y comunidad: La comunidad es un rasgo específico del amor. Cada miembro de la comunidad reconoce a los demás miembros como individuos diferenciados mediante un acto de amor. Se trata de una desigualdad en sentido positivo: rescatar al otro del género. En cambio, el derecho se funda en la igualdad de todos los integrantes de una sociedad mediante es respeto y la justicia. No importa en el derecho conocer a cada ser individual porque el respeto se ubica en una esfera de universalidad. Derecho y poder: El poder es el eterno contradictor del derecho. El derecho se vale a veces, minima y cautelosamente, del poder (no como exigencia esencial de su ser, sino como mera concomitancia, como contenido de un derecho subjetivo del hombre frente a otros poderes que lo agreden), pero guarda frente a él una esencial prevención, un permanente cuidado. Derecho y violencia: La violencia muestra un panorama desastrosamente diferente al del derecho, sus modos no son de comunicación entre los hombres, sino apenas de contacto. El ser íntimo de cada uno se cierra al enemigo, el hombre se transforma en una cosa (cosificación), apta para ser dañada o destruida. Esto se advierte especialmente con las grandes concentraciones de poder armado que tanto pesan sobre la conciencia moral de nuestro siglo y que son la expresión teratológica de una violencia potencial.
Toda la historia del derecho es, junto a la de la oposición a la violencia, la de la oposición al poder.
III
Examinados ya los modelos de orden social corresponde ahora precisar los rasgos esenciales y permanentes del Derecho para poder proponer una definición del mismo.
1) El derecho como opción moral:
La justicia del derecho La justicia es un rasgo característico del derecho, que consiste en dar a cada uno los suyo, tratar al otro como un “suyo de sí”. Se trata de uno de los pilares básicos del respeto universal. Es una medida adoptada por el derecho frente a los problemas de la cosificación. Debe ser constante y perpetua. Es necesaria para que nadie se dañe y que cada uno reciba lo suyo. Los antiguos decían que la justicia era una virtud, pero esta concepción era errada porque se trataba de una concepción vinculada exclusivamente al hombre (virtud proviene de viril, masculino). Dignidad de la persona humana Tanto la existencia del Derecho como sus contenidos específicos encuentran su fundamento en la dignidad de la persona humana, el respeto a todos los hombres. La vida social, su organización y su progresivo desarrollo están éticamente subordinadas al bien de la persona: ésta es la raíz de la existencia del Derecho. Y en esto radica precisamente la diferencia de principios entre el Derecho y los otros órdenes sociales, en los que ese bien de la persona es sustituido o desplazado. La propia armonía social encuentra efectiva posibilidad de realización a través de reglas de respeto recíproco. En el Derecho se refleja la dignidad de la persona, su ser, su realidad, su inserción en el mundo y en la alta dimensión de los valores espirituales. No es posible un bien común que no se encuentre apoyado en el respeto al hombre (a todos los hombres).
2) Algunos rasgos esenciales:
Universalidad La solución del derecho es universal, vale sin que su validez se circunscriba a límites personales o territoriales. Este es un rasgo derivado de la universalidad de su idea moral. El derecho no es de este o de aquel grupo, sino de toda la humanidad, por lo mismo que refleja una dignidad humana que no reconoce fronteras. Desde el derecho primitivo hasta el derecho actual se ha producido una progresiva transición del derecho grupal al derecho universal como, por ejemplo, con las declaraciones de los derechos del hombre (1948). Este rasgo de universalidad del derecho se abre paso todavía hoy con dificultades, por la existencia de resabios indudables de la conciencia de grupos, que opera negativamente. Ello
implica, una disminución en el reconocimiento y respeto a la dignidad de la persona del hombre, de la cual la universalidad del derecho es mero reflejo. Generalidad El derecho es un orden incorporado a fórmulas (por eso existe una extraordinaria simpatía entre el derecho y la palabra escrita que permite precisar y fijar la fórmula). Toda regla de derecho puede comunicarse, compararse con otras reglas igualmente diseñadas para desplegar la misma idea moral, articularse como magnitudes estables, al margen de toda variación subjetiva y de toda arbitrariedad. El traslado de la idea moral de las reglas de un orden abstracto que con el derecho ocurre, invierte la secuencia temporal propia de la conciencia moral, ya que lleva a que la respuesta anticipe al hecho. Las fórmulas anticipan respuestas, criterios de solución y armonía frente a hechos aún no sucedidos, y cuya ocurrencia se presenta como meramente hipotética. El derecho tiene, por eso mismo, el sentido de verificarse en un tiempo venidero. Esas reglas son generales. Plantean y resuelven un numero indefinido de casos, situaciones típicas cuya recurrencia en la vida social, fuera aún de los límites de determinada época o cultura, descansa en estructuras básicas de la naturaleza humana y el mundo circundante. El carácter general de la solución responde a una necesidad interna del derecho.
Fines (paz y seguridad)
Derecho y paz: especialmente intensas y recíprocas son las relaciones del derecho con la Paz. El derecho es orden de paz. Coordina comportamientos y establece las condiciones del encuentro social y la buena comunicación de las existencias humanas. A su vez la paz brinda el medio propicio para que el derecho prospere y se desarrolle. El derecho es, además una paz de medios y de fines. El fin del derecho (que es la armonía fundada en el respeto del hombre) es genuinamente pacifico. Pero también los medios del derecho son medios de paz. El derecho rehúsa totalmente los procedimientos violentos. Su obligatoriedad radica en su carácter moral. Sobre esta convergencia de medios y de fines, el derecho funda la paz. Derecho y seguridad: Los vínculos del derecho con la seguridad no siempre han sido interpretados correctamente. Existe en este punto una notable desfiguración ideológica, producto de teorías del poder. La seguridad es una de las aspiraciones humanas a las que el derecho responde de modo más directo. La seguridad que el derecho brinda se funda exclusivamente en su contenido obligatorio. Es el carácter exigente del orden moral el que asegura su realización.
La seguridad radica en dos presupuestos que han construido históricamente al derecho: El presupuesto de objetividad (su obligatoriedad deriva de su contenido moral), y el presupuesto de libertad ( la fundamental actitud del hombre de encontrarse con el bien). El presupuesto de objetividad deviene el permanente conflicto con la arbitrariedad. Lo arbitrario es lo caprichoso lo que carece de fundamentos objetivos.
Tanto la paz como la seguridad constituyen necesidades de hombre, que encuentran en el derecho una importante respuesta. Sin embargo no son ellos los únicos fines del derecho, podemos mencionar entre otros la autonomía, la comunicación la solidaridad y el bien común. Los fines se incorporan al derecho únicamente en cuanto que están moralizados por la idea fundamental que lo preside: la del respeto a la divinidad humana. Al derecho puede llegarse en búsqueda de paz, de seguridad, de solidaridad o del bien común. Pero no cualquier paz, solidaridad, bien común, sino únicamente aquel que pueda resolverse a partir de la regla moral fundamental del respeto al hombre y su dignidad personal.
3) Propuesta de una definición del derecho
El derecho es un proyecto de armonía social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre. Esta definición reúne tres rasgos esenciales, que son universales y permanentes: A) en primer lugar, hace referencia a su contenido moral, porque el derecho es una parte de él. Si se omitiere expresarlo, la definición perdería su nota más extraordinariamente esencial. Además no habría modo de distinguir al derecho del orden del poder, que suele revestirse de elementos externos similares, pero que, por responder a un principio fundamental diverso, vive con el derecho una existencia intensamente conflictiva. B) En segundo lugar, la definición limita el ámbito de relaciones a las que el derecho se proyecta, el ámbito social. Con el derecho la idea moral se dirige hacia un orden de relaciones sociales. C) En tercer lugar, la definición revela la característica de que el derecho es un orden abstracto, expresado en formulas. En el derecho la idea moral se mediatiza y articula en reglas.
Estos tres rasgos (enlace moral, referencia a comportamientos socialmente relevantes, carácter reglado de su formulación) se mantienen como perfiles constantes en la evolución del derecho.
