El Despido en La Jurisprudencia Judicial y Constitucional.

Gustavo Quispe Chávez Federico Mesinas Montero

El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional

DIÁLOGO CON LA

JURISPRUDENCIA

Gustavo Quispe Chávez Federico Mesinas Montero

El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional

DIÁLOGO CON LA

JURISPRUDENCIA

PRESENTACIÓN El despido es el tema más controvertido de las relaciones laborales. La terminación del contrato de trabajo es el aspecto más sensible y conflictivo, y suele representar el nivel de la regulación laboral en cada país. O, encontramos un sistema con una tutela de reposición como garantía adecuada (reinstalación más devengados en el proceso), ante uno rodeado con esquemas compensatorios económicos (indemnización) o ante un conjunto de medidas de protección social (seguro de desempleo), con variantes en medio de estos tres esquemas. La forma de tutela estatal ante el término del contrato de trabajo irradia a otras instituciones laborales tales como los sistemas de contratación, el tiempo de trabajo, las compensaciones y beneficios, las relaciones colectivas de trabajo así como las condiciones de trabajo en general. Nuestro país ha tenido una rica evolución sobre la temática del despido. En los ochenta teníamos un sistema de protección basado en la reposición (estabilidad laboral absoluta) y en los primeros años de la década del noventa se transitó hacia un sistema que tiene como regla a la indemnización (estabilidad laboral relativa) y como excepción a la reposición (despido nulo). En medio de todo ello, desde setiembre de 2002 el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional –vía control difuso e inaplicación de las normas laborales– el sistema de protección indemnizatoria ante un despido y sancionó la reposición como regla ante un despido sin expresión de causa (más los llamados despidos fraudulentos o los lesivos de derechos fundamentales con ocasión del despido). De esta forma, ante un despido sin expresión de causa, el trabajador tiene dos vías excluyentes: o inicia una acción de amparo (reposición) o un juicio laboral ordinario (indemnización). Adicionalmente, a nivel de la jurisdicción ordinaria, existe una rica jurisprudencia en torno a los despidos nulos y los casos donde procede la reposición tras la valoración de indicios y rasgos sintomáticos de nulidad; y, en paralelo, hay criterios jurisprudenciales en torno al plazo de caducidad, valoración de faltas graves puntuales, cobro de incentivos, validez de las causas temporales para la contratación a plazo fijo, etc. La regulación laboral peruana no puede dejar de tener en cuenta la actuación del Ministerio de Trabajo que con una nueva norma de inspección en el trabajo más

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

la ampliación de su actuación –más inspectores, mejor presupuesto y mayor soporte–, ha generado una nueva alternativa para los trabajadores al momento de constatar un despido arbitrario, la inclusión en planillas –casos de simulación directa o indirecta a través de intermediación o tercerización fraudulentas– e, inclusive, la posibilidad de reponer a trabajadores en casos de afectación de la libertad sindical. A ello se agregan los criterios de la administración del trabajo para la aprobación de los despidos por causas objetivas. Así las cosas, el estudio del despido en el Perú es un reto especial. Requiere de un enfoque normativo, un soporte doctrinario y un adecuado conocimiento de la jurisprudencia más completa. El texto que tenemos el honor de comentar por la generosidad de sus autores, Gustavo Quispe Chávez y Federico Mesinas Montero, reúne los tres enfoques antes mencionados. Tiene un desarrollo completo de las normas positivas referidas al despido acompañado de un análisis adecuado de sus aspectos más saltantes, sin descuidar los criterios jurisprudenciales que tienen incidencia en el despido, así como la doctrina que ha abordado este tema en los últimos tiempos. De esta manera, podemos apreciar en el libro los presupuestos generales de la estabilidad laboral, las clases de despido y, como corresponde, un análisis detallado de la disciplina laboral –facultades del empleador, criterios de aplicación y límites–, los supuestos de falta grave con un tratamiento adecuado de cada uno de ellos, los casos de despido nulo y los criterios jurisprudenciales que se han desarrollado así como la rica jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al despido. Gustavo Quispe Chávez y Federico Mesinas Montero han volcado toda su capacidad profesional y conocimientos sobre la institución abordada y que se aprecia a lo largo del contenido del libro. Tenemos un texto que debería ser utilizado por estudiantes universitarios, profesionales que requieran contar con un libro de soporte sobre el despido y profesores que quieran profundizar sus conocimientos del mundo laboral. Si a ello le agregamos la calidad editorial de Gaceta Jurídica, el resultado es un texto completo y de calidad. Estamos, entonces, ante un texto que debiera convertirse en consulta obligada para todos aquellos que están inmersos dentro del mundo laboral. Lima, enero de 2009. Jorge Toyama Miyagusuku Catedrático Universitario Abogado Laboralista

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capítulo I

EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL ORDINARIA Y SU DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA

Gustavo Quispe Chávez

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional

capítulo I EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL ORDINARIA Y SU DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA I. Cuestiones generales sobre el despido 1. Noción y características El artículo 16 del TUO del D.Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N° 003-97-TR (en adelante LPCL), establece las formas mediante las cuales el contrato de trabajo puede ser válidamente extinguido. Según una atenta doctrina(1), estas formas de extinción se clasifican de la siguiente manera: a) Por la voluntad de las partes, que incluye al despido (en los casos y forma permitidos por la ley), el cese colectivo, la renuncia, la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria, el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad y el mutuo disenso. b) Por causas externas a la relación laboral, entre las que se tiene la jubilación, el fallecimiento del trabajador o del empleador –si es persona natural– y la invalidez absoluta permanente. De todas estas causas de extinción de la contratación laboral, la que sin duda tiene un papel central en el Derecho del Trabajo es el despido. Es una de las figuras que históricamente ha merecido más atención por parte de los legisladores y jueces, a fin de evitar abusos por parte de los empleadores, y es que “en ninguna otra se observa la capacidad del legislador y de la jurisprudencia para equilibrar los intereses sociales en juego. Ahora bien, esto no es una simple obra del destino o una acción

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PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 4a edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1996, p. 985.

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inspirada del legislador, pues mucho tiene que ver el juego de los derechos constitucionales en las relaciones laborales. La técnica de la ponderación de intereses con fundamento constitucional nos permite llegar a una regulación que rechaza los eventuales comportamientos arbitrarios por parte del empleador, sin llegar al extremo de crear un derecho de propiedad del trabajador con su puesto”(2). Existen dos posiciones sobre la definición y alcances del despido. La primera de ellas, amplia o integral, define al despido como toda forma de extinción de la relación laboral imputable al empleador. En este supuesto, la sola decisión del empleador determina la continuidad de un vínculo laboral y comprende todas las causas en que la voluntad del empleador origine la extinción; el despido sería un género omnicomprensivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y tanto el despido disciplinario como el cese colectivo serían especies de aquel, toda vez que en cualquiera de estas hipótesis de terminación del contrato laboral, en última instancia, se produce por decisión unilateral del empleador, más allá de la causal que se invoque(3). Por su parte, existe una segunda posición restringida y limitativa del despido, que lo define como la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajador. En este caso, el despido se circunscribe a la extinción de la relación por incumplimiento del trabajador o medida disciplinaria, excluyéndose del alcance del despido cualquier otra forma de extinción de la relación laboral que tenga como origen la voluntad del empleador. Nuestra legislación asume esta postura y excluye al cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribiendo este último al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador. Conforme de la postura doctrinal asumida por nuestra legislación, el despido tiene las siguientes características: Es un acto unilateral, pues la extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin participación alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley señale. La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la

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ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia. Palestra Editores. Lima, 2008, p. 520. Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2a edición. Ara Editores. Lima, 2006, pp. 49 y ss; CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “¿El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido?”. En: Ius et Veritas, año VII, N° 12, Lima, 1996, p. 83 y ss.

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Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos(4). Es un acto recepticio, pues su eficacia está relacionada con la efectiva comunicación del empleador al trabajador que va ser despedido. Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que al ser el despido un acto recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocación, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirtúa la ruptura unilateral del vínculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(5). Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a otra instancia, siendo él quien extingue la relación jurídica laboral. Es un acto extintivo, pues la relación laboral se extingue ad futurum por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(6).

2. El despido en la legislación nacional En nuestro ordenamiento jurídico, el despido está regulado por la LPCL y su reglamento, aprobado por el D.S. N° 001-96-TR. Los tipos de despido allí regulados son los siguientes: a) por causa justa; b) arbitrario; c) nulo, y d) indirecto. El primero de los señalados es el único supuesto de despido permitido por la ley, mientras que los otros tipos normados son los despidos vedados o prohibidos por afectar derechos constitucionales de los trabajadores. El despido es un acto extintivo de la relación laboral que en nuestra legislación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias. Sobre el particular, y con relación a las contingencias que se pueden presentar por el despido, el artículo 22 de la LPCL señala que solo procede el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada que labora cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, cuando exista un causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada; vale decir, únicamente tienen la protección contra el despido arbitrario los trabajadores que laboren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, excluyéndose así de la protección referida al trabajador a tiempo parcial (quien labora menos

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Exp. N° 0976-2001-AA, 13/03/03. Exp. N° 375-2002-IND(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 1006-93-R. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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de cuatro horas diarias), de cuyos servicios el empleador podrá prescindir simplemente cursándole una carta de cese y pagándole sus beneficios de ley, si correspondieran. No existe en este supuesto ninguna consecuencia económica negativa que afecte al empleador en este caso, como sí lo es, por ejemplo, la indemnización por despido arbitrario(7). b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba. Vale decir, que antes de que el trabajador supere el periodo de prueba puede ser despido sin mediar razón alguna y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador. En este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante un derecho potestativo que tiene como titular al empleador y lo faculta para extinguir la relación laboral sin que tal decisión unilateral le acarree responsabilidad de tipo pecuniaria o de otro tipo.

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El periodo de prueba es el lapso de tiempo en el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado. Es una institución que básicamente sirve para que el empleador se cerciore de la capacidad del trabajador que contrata, para verificar si este tiene en efecto la aptitud que dice tener. Luego de transcurrido este “periodo de gracia” solo se podrá extinguir la relación laboral por las causales señaladas en el artículo 16 de la LPCL(8). Es decir, que a partir de la superación del periodo de prueba se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos de este último se consideran producidos desde el momento inicial de su celebración(9).

El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Pero este plazo no debe ser tomado como uno de

Debe tenerse en cuenta que en los contratos a tiempo parcial el trabajador puede percibir una remuneración menor a la mínima vital, siempre y cuando sea proporcional con el número de horas laboradas para el empleador. Luego, a diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no están obligados al pago de la compensación por tiempo de servicios ni a las vacaciones, pero sí al pago de la asignación familiar, las gratificaciones legales, la participación en las utilidades, entre otros beneficios en los que no se exija el cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias. Sobre este tema se sugiere revisar: CAMPOS TORRES, Sara. “Las obligaciones de un empleador que cuenta con trabajadores a tiempo parcial”. En: Contadores & Empresas N° 5. Gaceta Jurídica, p. C1-C5. Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo Son causas de extinción del contrato de trabajo: a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley; h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley. ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7a edición actualizada. Editorial Ariel. Barcelona, 1981, p. 393.

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carácter imperativo, ya que la norma tiene aquí la naturaleza jurídica de ser una de máximo derecho necesario o de topes. Por lo tanto, ya sea a través del contrato individual, un convenio colectivo o de la costumbre puede pactarse un periodo de prueba de menor duración a la estipulada.

Por otro lado, además de establecer este plazo general de tres meses, el artículo 10 de la LPCL fija plazos adicionales de periodo de prueba que se aplicarán en determinados supuestos. Se señala así que las partes pueden pactar un término mayor en caso de que las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación, o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación resulte justificada(10). La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito, aplicándose los siguientes plazos máximos: Trabajadores

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Plazo

Trabajadores calificados

6 meses

Trabajadores de confianza

6 meses

Personal de dirección

12 meses

Se puede apreciar que la ampliación del plazo de prueba exige que se den dos presupuestos: a) que la ampliación sea justificada, es decir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación, o que por su naturaleza o grado de responsabilidad impliquen necesariamente un plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de dirección; entiéndase dentro del primer caso a aquellos trabajadores que están especialmente preparados para una tarea determinada (por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida), y el en caso de los trabajadores de confianza y dirección, a aquellos que realizan las labores señaladas en el artículo 43 de la LPCL(11).

Un requisito final es que la ampliación del plazo de periodo de prueba conste por escrito. En este caso, la forma establecida por la LPCL adquiere un valor constitutivo puro y su ausencia determina automáticamente que se aplique el periodo de prueba general –de tres meses–, así se hayan cumplido los dos presupuestos antes señalados.

En estos casos estamos también ante plazos máximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso no recurrir a estos si lo consideran pertinente, pues son “techos” que se imponen a la autonomía privada. Artículo 43.- Personal de dirección y trabajadores de confianza Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

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c) La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la ley y haber sido comprobada. Se exige así que la causa del despido esté relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, en los supuestos establecidos en la normatividad y sobre los cuales nos pronunciaremos a lo largo de este estudio. Para finalizar este punto, precisamos que en tanto la figura del despido ha sido (y es) motivo de muchas divergencias y contradicciones a nivel político, económico y social, su concepción en las diversas legislaciones y/o planteamientos doctrinarios no es uniforme. No obstante ello, y al tener la presente obra un carácter teóricooperativo, analizaremos esta institución tomando en cuenta la posición adoptada por la legislación peruana vigente. En ese sentido, solo nos abocaremos a los supuestos que nuestra legislación cataloga como despido y no nos ocuparemos de la figura del cese colectivo, que es concebida doctrinariamente como un supuesto de despido, respetándose el hecho de que nuestra normativa no le da esta categoría jurídica.

II. El despido por causa justa 1. Conceptualización

del despido por causa justa y el requi-

sito de causalidad

El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta de capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo a lo tipificado en la ley. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial incoado por el trabajador a efectos de impugnar el despido. La exigencia de la causalidad en el despido tiene relación con la necesidad de los estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringiéndose de manera progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relación de trabajo en cualquier momento. El criterio seguido aquí es que “la estabilidad en el empleo significa la protección del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida de trabajo, sin que pueda privársele de él, a menos que exista una causa que justifique el despido”(12). En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de realizar un despido ad nutum (sin causa). Por el contrario, como lo señala el artículo 27 de la Constitución, la ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario, que se concretiza en nuestra la legislación laboral –a pesar del

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PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3a edición actualizada. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998, pp. 239-240.

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parecer del Tribunal Constitucional– concediéndole efectos indemnizatorios cuando se configura un despido ad nutum(13). De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro sistema es “casualista”, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justificada. Esto se complementa con la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, que implican que la causal debe encontrarse prevista expresamente en la ley como tal, con anterioridad a su comisión; y que únicamente será sancionado aquello que está claramente legislado. No obstante lo dicho, es cierto que la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad se relativizan con la existencia de la causal del despido del “incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral” (inciso a del artículo 25 de la LPCL), causal que actuaría como un “cajón de

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Respecto a la protección del despido arbitrario en la Constitución y sus efectos estrictamente indemnizatorios, compartimos la postura de Toyama Miyagusuku cuando afirma que “la Constitución concedió al legislador la posibilidad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente (Exp. N° 1417-2005-AA/TC): ‘Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. (…) Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente’. (…) De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcances de la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales –como han sido utilizadas por el TC en muchos procesos laborales– son las que deben servir como parámetro de interpretación, y estas prevén la posibilidad de una indemnización; o, ii) si el artículo 27 de la Constitución no comprende a la reposición como una forma de protección, es válido que el legislador haya optado por la indemnización. (…) En esta línea, consideramos que la tesis del TC que el artículo 22 de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Año N° 1, Gaceta Jurídica, 2008, p. 313 y ss. Un análisis más detallado se puede revisar en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica. Lima, 2008). Consideramos que la protección adecuada contra el despido arbitrario es la indemnización, tal como lo regula el artículo 34 de la LPCL; y si bien el Tribunal Constitucional considera que “[l]a forma de protección [contra el despido arbitrario] no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. [Y que] [l]a indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional” (STC Exp. N° 1124-2001-AA j1 ); postura que creemos asume el Tribunal con el fin de que no se considere al artículo 27 de la Constitución como la consagración constitucional de la facultad concebida al empleador de despedir arbitrariamente a los trabajadores. Somos de la opinión de que al darle efectos restitutorios al despido arbitrario, el Tribunal ha desdibujado la estructura del despido establecido en la legislación de la materia (LPCL), que correcta o no fue la opción del legislador, y en todo caso si se quiere modificar debe hacerse por la vía pertinente (la legislativa); y no crearse una estructura y vía alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo de solución de conflicto preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba a la indemnización por despido arbitrario, la mejor medida de protección hubiera sido apelar a la onerosidad y requerir al Estado, como lo ha hecho muchas veces, a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer costoso el despido arbitrario. Finalmente, como lo señala Plá Rodríguez “cuanto más gravosas sean las sanciones, menos despidos habrá. Si las indemnizaciones son mínimas, no funciona el sistema restrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estimulo negativo. Se trata, pues, de una limitación elástica donde actúan frenos económicos, y no jurídicos” (PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 242).

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sastre” en el que podrían ingresar una cantidad ilimitada de supuestos no regulados que darían origen al despido legal. Aun con ello consideramos que esta norma es necesaria y pertinente, ya que el Derecho Laboral es una rama muy dinámica, de modo que sería casi imposible tipificar todas las conductas que puedan lesionar la relación jurídica laboral. Asimismo, hay que tener en cuenta que la relación laboral es una relación jurídica compleja en la que además de las situaciones jurídicas principales (el deber de prestar el servicio pactado y el derecho a recibir la remuneración) existen situaciones jurídicas accesorias, muchas de ellas innominadas, que solo se manifiestan cuando son lesionadas sin que exista una causal expresa de sanción, aun cuando vuelvan insostenible la relación laboral, por lo cual solo podrían ser sancionadas mediante la aplicación de del inciso a) del artículo 25 de la LPCL(14). Pero más alla de lo antes acotado, el principio de legalidad debe siempre ser tomado en cuenta en la calificación de la causal, ya que dada la trascendencia que tiene el acto de despido sobre la relación, solo pueden constituir conductas sancionables aquellas infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las conductas graves que no se subsuman en las causales legales de despido podrán ser sancionadas de otras formas, pero nunca podrán ser castigadas con el despido. En consecuencia, solo será válido el despido cuando este se motive en una causa prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecerá de validez y eficacia, teniendo siempre presente que para la tipificación de conductas que se reflejan en las causales de despido de los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL, no se deberá tener en cuenta las disposiciones reglamentarias –léase D.S. 001-96-TR– si estas contradicen o introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la ley. Dado que la tarea de los reglamentos solo es especificar o graduar los supuestos dirigidos a identificar las conductas o determinar sanciones, no se pueden constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente(15). Finalmente, no basta con que se configure la causal de ley para que proceda el despido; además se exige que esta sea debidamente comprobada(16), pues si bien puede haber una motivación real para despedir a un trabajador, si no existen documentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida el despido

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Por ejemplo, la riña de un trabajador cerca del centro de trabajo con un tercero no podrá ser catalogada como falta grave pues dicha conducta no estaría dentro del supuesto de la norma que tipifica la falta, pero sí podría ingresar como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, dependiendo de las circunstancias del caso concreto. Sobre el particular la Corte Suprema ha señalado en la Cas. N° 1887-2006-LIMA j4 , que la interpretación del Decreto Supremo N° 001-96-TR respecto del Texto Único del Decreto Legislativo N° 728 debe hacerse sin transgredirlo ni desnaturalizarlo; y, dentro de tales límites que la ley establezca. En ese sentido, los magistrados deben aplicar el control difuso en caso el Decreto Supremo N° 001-96-TR exceda los límites que establezca el Texto Único del Decreto Legislativo N° 728. El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N° 10264-91-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica).

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ejecutado podría ser considerado igualmente inválido o nulo. Precisamente, con este fin nuestra legislación ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que la comprobación implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en caso de que los descargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido.

2. Las causas justas de despido en la legislación laboral peruana

En nuestra legislación las causas justas de despido pueden ser de dos tipos: a) Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. En estos casos, el trabajador no es el idóneo para realizar el servicio que presta, no tiene desempeño óptimo en el centro de trabajo. b) Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. En estos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivas de la empresa. Estas causales se encuentran normadas en los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL, normativa que pasamos a analizar.

3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador

La causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidad puede sufrir variaciones, afectándose la labor desempeñada, siendo una característica de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad física que ninguno dependa de la voluntad del trabajador(17). Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador: a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus facultades mentales y físicas que lo convierten en un inepto laboral. Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribirse el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de extinción(18). Se trata de una disminución de la facultad física o mental del trabajador que en principio equivale a los casos de “invalidez parcial permanente”. Se excluyen los supuestos de “invalidez parcial temporal” ya que estos constituyen causal de suspensión del contrato de trabajo, siendo improcedente el

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TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones del Derecho Laboral. 2a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 556. Ibídem, p. 536.

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despido cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador(19). La pérdida o disminución de la facultad física o mental debe ser declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Es un requisito sine qua non para que pueda despedir al trabajador que previamente tenga en su poder el certificado expedido por alguna de las mencionadas autoridades(20). b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores(21). No se trata de una disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino que es el caso del trabajador que quiere rendir más pero no puede. Así por ejemplo, a un vendedor se le dan a colocar 100 celulares para su venta y solamente coloca 3 cada mes. Al respecto, la jurisprudencia señala que al ser el “bajo rendimiento” invocado tanto una causa injusta relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b del artículo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b del artículo 25), es necesario que el empleador especifique o detalle la causa justa (capacidad o conducta) por la que se produce el despide, además de comprobarla o demostrarla(22). El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corresponden al trabajador(23). Para la configuración de esta causal se requiere, asimismo, que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(24). El tiempo un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, pues se requiere que sea una situación permanente(25). A efectos de la verificación del rendimiento deficiente el empleador tiene la potestad de solicitar la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del sector al que pertenezca la empresa.

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Exp. N° 349-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Asimismo, léase: ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 536. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140. Ibídem, p. 538. Laudo N° 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 2960-2004 IDA (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 142.

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Finalmente, a fin de despedir por incapacidad a un trabajador, la jurisprudencia ha señalado, en concordancia con el artículo 31 de la LPCL(26), que se le deberá conceder al trabajador el plazo de treinta días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la deficiencia, recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido(27). c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se niegue injustificadamente a someterse a los exámenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incumplimientos(28). Esta causal actúa como un eximente de responsabilidad del empleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevención al trabajador(29). Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajador debe de cumplir con las medidas impuestas para tal fin. Sobre este tema, es de notar que la negación del trabajador de cumplir con las obligaciones básicas de seguridad y salud no libera al empleador de su responsabilidad de brindar seguridad y prevención en la medida en que es titular de este deber, más aún cuando el trabajador sigue laborando en la empresa. El empleador solo se libera de dicho deber cuando despido al trabajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipulada en la normativa laboral(30). De otro lado, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un trabajador a exámenes médicos cuando concurran simultáneamente dos requisitos: a) exista una necesidad justificada; y b) el examen es pactado con anterioridad o ha sido establecido por la ley(31). Si no se presenta alguno

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Artículo 31.- Procedimiento de despido El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia (…).” (el resaltado es nuestro). Cas. N°s 875-2001-Lima, y 885-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Sobre la tipificación de esta causal compartimos la observación del profesor Blancas Bustamante que señala: “la negativa injustificada del trabajador a someterse a dicho examen parece más próxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues se configura como una ‘infracción a los deberes esenciales’ del trabajador”. Ibídem, p. 144. El artículo 72 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decreto Supremo N° 009-2005-TR que establece como deber de los trabajadores someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa así como a los procesos de rehabilitación integral. Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539 En el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, se mencionan tres clases de exámenes a los cuales puede ser sometido el trabajador: Exámenes médicos de preempleo, que son evaluaciones médicas de salud ocupacional que se realizan al trabajador antes de que este sea admitido en un puesto de trabajo. Tienen por objetivo determinar el estado de salud al momento del ingreso y su mejor ubicación en un puesto de trabajo.

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de estos requisitos el trabajador podrá oponerse, pues se estaría afectando su derecho a la intimidad(32). La misma lógica se cumple en el caso de las medidas profilácticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o accidentes de trabajo, pues en estos casos, solo podrá existir oposición del trabajador cuando no se cumplan alguno de los dos requisitos referidos(33).

4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: a) La comisión de falta grave. b) La condena penal por delito doloso. c) La inhabilitación del trabajador.

4.1. El despido disciplinario o por la comisión de falta grave En este caso estamos ante el llamado despido disciplinario que la doctrina define como la extinción del vínculo laboral por la voluntad unilateral del empleador, basado en el incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones dentro del contrato de trabajo(34). Se trata del despido que concierne a “un episodio perteneciente al mundo de los premios y castigos y supone que el empleado haya incurrido en un incumplimiento tan grave de su contrato que faculta al empleador para dar este por terminado justificadamente”(35).

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Exámenes médicos periódicos, que son evaluaciones médicas que se realizan al trabajador durante el ejercicio del vínculo laboral. Estos exámenes tienen por objetivo la promoción de la salud en el trabajo a través de la detección precoz de signos de patologías ocupacionales. Asimismo, permiten definir la eficiencia de las medidas preventivas y de control de riesgos en el trabajo, su impacto, y la reorientación de dichas medidas. Exámenes de retiro, que son evaluaciones médicas realizadas al trabajador una vez concluido el vínculo laboral. Mediante estos exámenes se busca detectar enfermedades ocupacionales, secuelas de accidentes de trabajo y, en general, lo agravado por el trabajo. Desde nuestro punto de vista, esta causal está referida a exámenes médicos periódicos, pues los otros se refieren a situaciones en las cuales existe un vínculo laboral extinto. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539. Al respecto debemos tener presente que la LPCL se refiere, de forma específica, a la negativa injustificada a cumplir las medidas profilácticas o curativas “prescritas por el médico”; es decir, aquellas que, al parecer, se dictan en particulares situaciones de algún centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes, así como para curarlos, que es muy diferente de la causal de la falta grave consistente en la “inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial que revista gravedad”, a que se refiere el inc. a) del art. 25 de la LPCL. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 145. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Primera parte: configuración juridica”. En: Soluciones Laborales. Año 1, N° 06, Gaceta Jurídica, 2008, p. 25. MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. 1a edición, Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. 233.

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4.1.1. Naturaleza jurídica del despido disciplinario En doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del despido disciplinario. Así, por un lado, tenemos la posición de los que consideran que es un supuesto de resolución y lo definen como la resolución unilateral del contrato del trabajo por decisión del empresario, fundado en un incumplimiento previo del trabajador(36). Por otro lado, tenemos a los que definen el despido como una sanción (privada, contractual) consistente en la disolución de la relación laboral(37), postura que es defendida en sede nacional por Blancas Bustamante, quien afirma que el incumplimiento o falta grave del trabajador no produce, por sí mismo, el despido, ya que la resolución por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen el incumplimiento del empleador) es un derecho potestativo, del cual su titular puede hacer uso o abstenerse. En ese sentido, el empresario puede resolver el contrato basándose en el incumplimiento o puede tolerar la falta continuando, en consecuencia, la relación laboral. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sea, no priva, por lo tanto, al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es quien debe decidir si la relación de trabajo prosigue o se extingue(38). Según Blancas Bustamante, la conceptualización del despido como sanción laboral habría sido adoptada por el legislador laboral al calificar con el término “despido” al supuesto de extinción de la relación laboral por causa justa fundada en la capacidad o conducta del trabajador. Esta idea se reforzaría con el hecho de que se califica como “falta grave” a la causa justa de despido fundada en la conducta del trabajador, la cual es definida en la fórmula de carácter general que preside la enumeración de las faltas graves en el artículo 25 de la LPCL, como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato”, expresión que nos reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador(39). Como argumentos adicionales a su postura, el autor mencionado refiere, por un lado, la opción de nuestro ordenamiento por los principios de tipicidad y legalidad en la enumeración de las causas y, específicamente, en las faltas graves del trabajador que justifican su despido, descartándose que este pueda basarse en cualquier genérico incumplimiento culpable y de suficiente gravedad, como es propio de la resolución contractual en el Derecho Civil. Y, por otro lado, resalta como argumento que refuerza su postura la exigencia de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa respecto de los cargos que se le formulan, y en la facultad que se

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ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Trabajo. 12a edición, revisada. Universidad de Madrid-Facultad de Derecho, sección publicaciones. Madrid, 1991, p. 445. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19a edición. Editorial Tecnos. Madrid, 1988, p. 462. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 149 Ibídem, p. 150

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concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentes trabajadores que han cometido la misma falta(40). Sobre este tema expresamos nuestras dudas respecto a dicha postura si tenemos en cuenta que la relación jurídica que se extingue con el despido tiene como origen un contrato de trabajo, negocio jurídico que precisamente crea una relación jurídica obligacional compleja compuesta de una serie de situaciones jurídicas subjetivas que deben ser cumplidas durante el programa obligacional además de las principales (el deber de prestar servicio personal y el derecho a una remuneración). Ello es fácilmente deducible del artículo 25 de la LPCL, cuando define a la falta grave como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación”; y del inciso a) del referido artículo, cuando dice que la falta grave es “el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. En ese sentido, más que la imposición de una sanción, lo que, nos parece, determina el despido es un supuesto de la resolución contractual por el incumplimiento de la obligación principal, como de las situaciones jurídicas accesorias contenidas en el principio de la buena fe. En ese sentido, el despido sería una clase especial de resolución contractual donde la ley restringe la libertad del empresario para dar por extinguido el contrato de trabajo, condicionándola a que exista una justa causa de despido en razón al desequilibrio contractual existente entre empresario y trabajador, y como expresión del principio de estabilidad en el empleo(41). Por otro lado, el hecho de que se conceptualice al despido como un supuesto de resolución no implica que tengan necesariamente que aplicársele las normas del Derecho Civil, ni que opere la extinción de pleno derecho de una relación laboral ante el incumplimiento (resolución civil extrajudicial), ya que el despido al ser clase especial de resolución contractual implica que el empleador tenga un poder de autotutela destinado a privar de eficacia a la relación laboral ante el incumplimiento de supuestos prefijados por la normas laborales; vale decir, estamos ante un derecho potestativo que si bien autoriza al empleador a extinguir la relación laboral en supuestos determinados, le deja un margen de libertad para decidir si la conducta del trabajador ha ocasionado que la relación laboral pierda la funcionalidad, como también parece entenderlo la jurisprudencia cuando señala que es facultad del empleador decidir si las conducta constituye una causa justa de despido o se trata de una simple infracción que no quebranta la relación laboral(42); por lo cual puede darse el caso de que no opere la extinción la relación laboral por el despido, pues esta decisión aún pertenece a la autonomía privada del empleador(43).

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Ibídem, p. 151 Cfr. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29. Cas. N° 737-99-Ayacucho. Data 35,000. Gaceta Jurídica. En el Derecho Privado, a la resolución por causa justa o incumplimiento se la define como “un poder de autotutela del sujeto, o sea, es un remedio acordado para las hipótesis que es intolerable la continuación de la relación o de inejecución del contrato” (BIANCA, Massimo. Diritto Civile, il contratto. Tomo III. Dott. A. Giuffrè Editore. Milano, 1984, p. 698);

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4.1.2. La falta grave: conceptualización

Artículo 25.- Falta grave

Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación (…).

La falta grave es definida por la LPCL como la infracción cometida por el trabajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal intensidad que haga irrazonable la continuidad de la relación laboral. En ese sentido, es un requisito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son sancionables con una amonestación verbal o escrita, o suspensión sin goce de haber por uno o más días. La gravedad deviene, por lo general, de la naturaleza intrínseca del hecho. Esto es, son faltas graves aquellas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando por sí mismas la extinción del vínculo laboral (por ejemplo: la apropiación de bienes o servicios del empleador). En algunas ocasiones derivan de su reiteración; es decir, que aisladamente considerada una conducta puede no reputarse grave, pero apreciada como conducta permanente en el tiempo sí se configura la gravedad (por ejemplo: ausencias injustificadas)(44). Es necesaria para la graduación o determinación de la gravedad el análisis de “cada supuesto de despido disciplinario, estudiando las diferentes circunstancias que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento suficientemente grave como para proceder a la extinción del contrato de trabajo. (…) Se debe, por tanto, individualizar la conducta para decidir sobre su gravedad, reservando la sanción del despido disciplinario para aquellas situaciones que tengan una especial relevancia”(45). Así, pues, “ha de graduarse lo más estrictamente posible la conducta incumplidora del trabajador, de modo que el despido, que es la sanción más importante y de mayor intensidad, sea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador. Se tienen así en cuenta toda una serie de circunstancias, en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento

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definición que como vemos no establece que la extinción del contrato se produzca de pleno derecho, sino que más bien establece un derecho potestativo, lo cual también ocurre en el despido que procede en los casos determinados por ley donde se hace “haga irrazonable la subsistencia de la relación”. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La falta grave laboral”. En: Materiales de enseñanza del profesor Víctor Ferro. PUCP, Lima, 1989, p. 404. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 155. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 27.

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se haya escenificado públicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una valoración conjunta de los mismos se podrá tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador y a partir de ahí el órgano judicial aceptará la procedencia del despido en aquellos casos en los que la gravedad de los hechos sea suficientemente relevante como para estimar adecuada la imposición de una sanción de tanta entidad”(46). A diferencia de nuestro artículo 25 de la LPCL, el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores de España(47) no solo requiere para la configuración del despido disciplinario que la conducta sea grave, sino que además esté presente el elemento culpabilidad; vale decir, el incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia. Al respecto, Carlos Molero Manglano(48) señala que la falta debe ser claramente imputable al trabajador en un doble sentido: a él precisamente –y no a otro o al propio empresario– y sin que se pueda justificar como un supuesto de puro caso fortuito, fuerza mayor o mero azar o mala suerte; y si bien este autor señala que la falta debe deliberada, en este punto, coincidimos, más bien con Gorelli Hernández cuando afirma que “la culpabilidad no supone necesariamente una conducta deliberada del trabajador y dirigida a incumplir sus obligaciones, de modo que la presencia del dolo no es necesaria, bastando que haya culpa o negligencia”(49). En nuestro ordenamiento no se observa que el requisito de culpabilidad esté expresamente consignado en la definición que se hace de la falta grave en el artículo 25 de la LPCL, pero sí se desprende de cada una de la causales de falta grave descritas en el artículo en mención, en las que la culpabilidad es inmanente, pues se aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la configuración de las causales. Somos de la opinión, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar presente para la configuración de la falta grave en nuestro ordenamiento legal, al ser un requisito implícito en cada uno de las causales del artículo 25 de la LPCL. Hablamos, por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse supuestos de culpa leve, no procedería el despido por la falta cometida sino la aplicación de una sanción menos gravosa, como la amonestación o una suspensión sin goce de haber. Respecto de las faltas graves, existe jurisprudencia que ha señalado que estas necesariamente deben ser cometidas por actos directos del trabajador y tienen que ser de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador; coligiéndose de esta postura que no cabría la configuración

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Ibídem, p. 27 Estatuto de los Trabajadores de España “Artículo 54. Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. (…)”. MOLERO MANGLANO, Carlos. Ob. cit., p. 235. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 28.

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de faltas graves en el caso de omisiones de los trabajadores con ánimo de perjudicar a su empleador(50). Este criterio nos parece cuestionable si tenemos en cuenta que precisamente una conducta omisiva de trabajador (como, por ejemplo, la de omitir el uso los implementos de seguridad en una construcción), si es reiterada, podría tipificarse como una resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, o incluso, como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, razón por la cual nos parece que es errada la postura de la jurisprudencia en este aspecto. Finalmente, según una interesante posición doctrinaria(51) existen tres maneras de efectuar la previsión legal de las causas justificadas de despido: a) una mención genérica de los actos de mala conducta del trabajador que, por su gravedad, hacen irrazonable la subsistencia de la relación, quedando en manos de la jurisprudencia la tarea de calificar qué conductas son catalogadas como faltas graves; b) una enunciación ejemplificativa de algunas causas justificadas, dándose libertad al intérprete para adicionar otros casos semejantes; y por último, c) una enunciación limitativa de todos los casos de causa justificada, que proscriba el despido derivado de “faltas” del trabajador que no se adapten a las hipótesis legalmente previstas. Con relación a la opción de nuestro ordenamiento jurídico sobre el particular, Blancas Bustamante señala que “hay que descartar la posibilidad de que la LPCL haya dejado de lado el criterio de la enumeración taxativa, por el hecho de que a pesar de introducir una idea genérica de la falta grave en el párrafo inicial de su art. 25, en este mismo, punto seguido, procede a señalar: ‘Son faltas graves:’ para, a continuación enumerar, desde el inciso a) al h), las conductas tipificadas como tales infracciones. (…) [Toda vez,] que parece claro que el párrafo ab initio del art. 25 de la LPCL (‘la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación’) no obedece al propósito de ‘abrir’ la lista de faltas graves que contiene el mismo artículo, sino a la finalidad didáctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores de la norma encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o conductas tipificadas como infracción sancionable, en particular cuando la ley condiciona la configuración de estas a su ‘gravedad’, sin precisar en qué consiste esta. En tal virtud, el concepto genérico acuñado en el art. 25 de la LPCL, jugará, en cada caso concreto, en relación a la falta específica que se impute al trabajador, sin operar como cláusula de apertura, es decir autónomamente, sino como criterio general de interpretación”(52).

(50) (51) (52)

Cas. N° 620-98-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurídica . GIGLIO, Wagner D. “La extinción de la relación del trabajo en el Brasil”. En: La extinción de la relación laboral, perspectiva Ibero-Americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 52. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 165.

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Particularmente, discrepamos con la postura del profesor Blancas Bustamante, pues si bien efectivamente el legislador tal vez optó por una enumeración taxativa, de la lectura del artículo 25 de la LPCL se desprende que este no es un sistema de enunciación limitativa que no permita que se incluyan nuevos supuestos de faltas graves, pues precisamente, como ya lo señalamos, el inciso a) artículo 25 de la LPCL permite que vía interpretación puedan ingresar nuevos supuestos de faltas graves por violación de la buena fe laboral, que en este caso permite detectar la lesión de deberes y otras situaciones jurídicas que emanan del contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y que tienen la función de coadyuvar a que el interés del empleador sea satisfecho a través de las obligaciones generadas del contrato de trabajo. En ese sentido, el primer de párrafo del artículo 25 de la LPCL actúa como un “patrón” que deben cumplir las conductas que lesionan la buena fe laboral a fin de que sean calificadas como faltas graves. En conclusión, si bien probablemente el legislador quiso instaurar un sistema taxativo, la inclusión de la buena fe laboral permite al operador y a la jurisprudencia incluir faltas que hagan irrazonable la continuación de la relación laboral, pero que no se hallen descritas expresamente en el artículo 25 de la LPCL.

4.1.3. Causales de despido disciplinario El trabajador incurre en falta grave si su proceder se ubica en cualquiera de las situaciones contempladas en el artículo 25 de la LPCL, las cuales pasamos analizar:

a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad.

La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.

Esta causal comprende las siguiente inconductas del trabajador: a.1. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral No existe coincidencia en la doctrina de lo que se debe entender por buena fe; hay tantas definiciones como estudios han escrito sobre el tema, no siendo posible una reconstrucción unitaria omnicomprensiva de este concepto debido a las siguientes razones: a) la pluralidad de institutos a los

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cuales las normas se refieren, b) por la diversidad de ratio legis, c) por la diversidad de la naturaleza de los conflictos de intereses regulados y d) por la heterogeneidad de significados que la expresión buena fe puede asumir(53). Esta falta de coincidencia respecto al uso del concepto de buena fe por parte del legislador ha influenciado para que se establezca en nuestro ordenamiento jurídico una diferenciación muy conocida en relación con este principio. Así, distinguimos a la buena fe como un estado de conciencia o como una regla de comportamiento: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, respectivamente. La buena fe subjetiva es la convicción (errónea) del sujeto respecto de que su actuación es conforme a Derecho, a la ignorancia de estar lesionando otro derecho o, simplemente, la confianza en una situación jurídica aparente (distinta de la real). Cuando existe buena fe subjetiva se busca la conservación de las situaciones o efectos en los cuales el sujeto confió, o se busca limitar o excluir de responsabilidad o los efectos jurídicos negativos para el sujeto. La buena fe objetiva, en cambio, implica una regla de conducta que se impone a un sujeto, una pauta de acción que se puede exigir a las personas, una imposición de deberes, regla que se expresa en la lealtad(54). La buena fe en el Derecho del Trabajo es específicamente objetiva o buena fe lealtad, es decir, refiere a aquella conducta de la persona que considera cumplir con su deber, configurándose dentro del Derecho Laboral como un principio totalizador que debe ser tenido en cuenta para la aplicación de todos los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador como consecuencia del contrato de trabajo. Es decir, es un principio que preside toda la relación laboral, no circunscribiéndose a determinadas obligaciones; tiene la función de llenar las inevitables lagunas legales que pueden presentarse, pues la ley, por más analítica que sea, nunca podrá prever todas la situaciones posibles, ni todos los excesos que tanto el trabajador como el empleador pueden cometer uno en perjuicio del otro(55). Como hemos señalado, en nuestra legislación laboral el principio o regla de buena fe se encuentra regulado en el inciso a) de artículo 25 de la LPCL, que a la letra señala: “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (...) a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral (…)”. Esta norma tiene como fin velar porque el entorno en el que se debe ejecutar la labor ajena sea el que corresponda a la naturaleza del tipo de trabajador o labor realizada, para lo cual sanciona el

BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. “La buona fede”. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligrafico e zecca dello Stato. Roma, 1988, p. 1. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2003, p. 330 y ss. PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 397 y ss. GALGANO, Francesco. El negocio jurídico, Tirant lo Blanch. Valencia, 1992, p. 452.

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resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos actos que atenten contra los deberes esenciales del contrato de trabajo. Hace referencia a la forma concreta cómo el trabajador debe cumplir las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeña. Así, al genérico “deber de trabajar” que impone el contrato de trabajo debe sumarse la modalidad de la prestación, en virtud de la cual el empleador especifica las obligaciones y labores concretas que el trabajador habrá de realizar, en atención a lo convenido en el contrato, así como a su categoría y calificación profesional. Las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento tipifica como falta grave deben ser las que determinan el contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo”(56). Precisamente, la configuración de esta falta grave se pone de manifiesto, por ejemplo, en el caso recaído en la STC Exp. N° 03562-2007-PA/TC, en el cual un trabajador despedido (decano de una facultad universitaria) que entre los deberes específicos que emanaban de su relación laboral tenía el de velar por la transparencia en la actividad académica de la universidad, propició y fomentó la concesión indebida de una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinador académico remunerado de un diplomado y a su vez alumno becado de este último. Otro ejemplo de lo afirmado es el caso analizado en la Cas. N° 1210-2005Lambayeque(57), en el que un trabajador fue despedido por la falta de acciones de control del personal que tenía a su cargo, al existir en el manual de organización y funciones de la institución empleadora una disposición que señalaba claramente que, entre sus funciones específicas, tenía la tarea de controlar al personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de las medidas de seguridad tanto para el área comercial como operacional, acciones de control que el trabajador no realizó oportunamente, lo que permitió algunos malos manejos en el área de recaudación. Puede apreciarse así que en ambos casos el trabajador no cumplió las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeñaba, incurriendo en una falta grave. Esta última reside, pues, en el incumplimiento de las labores que el trabajador tenía asignadas en la empresa empleadora y lo cual “supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. Debe tenerse presente que para que se configure el supuesto de despido que analizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte del trabajador. Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, se interpreta erróneamente el artículo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como elemento configurativo de la causal de despido por incumplimiento de las

GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1a edición. Editorial San Marcos. Lima, 1996, p. 257; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 166. Además, la jurisprudencia señala que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo está referida a la ejecución de las funciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que se derivan de la actividad particular que este realice fuera de su jornada de trabajo (Exp. N° 1189-90-CL. Data 35,000. Gaceta Jurídica). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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obligaciones de trabajo(58). En la evaluación y calificación de la falta grave analizada sí se puede tomar en cuenta, sin embargo, el cargo desempeñado por el trabajador, la experiencia y la antigüedad en el ejercicio de este, así como el perjuicio causado al empleador(59). Finalmente, es preciso resaltar la importancia de esta primera causal contemplada en el inciso a del artículo 25 de la LPCL, si asumimos el criterio de que la relación jurídica laboral es una compleja, en la que junto a la relación obligatoria principal existen situaciones jurídicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento de la obligación y a la satisfacción del interés de empleador, situaciones jurídicas muchas de ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se manifiestan en su fase patológica (incumplimiento) y que son de tal índole que pueden hacer irrazonable la subsistencia de la relación. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al existir la causal que comentamos. Por ende, antes que ser “un cajón de sastre”, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de trabajo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurídicas inmanentes en la propia relación laboral y que, por lo general, no se hayan tipificadas en las demás causales del artículo 25 de la LPCL. Así lo ve también Martín Valverde al afirmar que “[l]a transgresión de la buena fe contractual se ha convertido, en especial, en causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador. De un lado, porque no precisa que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni siquiera que la actuación del trabajador produzca perjuicio efectivo (…). De otro lado, porque mediante esta causa pueden sancionarse no solo las infracciones del deber de buena fe, entendido genéricamente, como disposición personal y probidad en al ejecución del trabajo (…), sino también de otros deberes del trabajador que no cuenten con una vía especifica de represión (…)”(60). a.2. La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores Dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral, tenemos al poder de dirección del empleador, que es un poder jurídico derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva. En buena medida, permite al empleador definir el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores(61). La tipificación de la desobediencia reiterada como falta tiene como fin salvaguardar el poder de dirección del empleador, pues si no se sancionara con despido la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las

(58) (59) (60) (61)

Cas. N° 1622-2000-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 6385-97-IND. Data 35,000. Gaceta Jurídica. MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. 5a edición. Tecnos. Madrid, 1996, p. 708. Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones ... Ob. cit., p. 202.

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labores, se dejaría sin efecto coercitivo al poder jurídico. Tal y como lo señala Gorelli Hernández, comentando esta causa de despido en el contexto de la artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores español, “Esta causa de despido es la consecuencia lógica al hecho de que el contrato de trabajo sea una relación de carácter subordinada, de modo que el empresario es titular de un conjunto de facultades directivas, mientras que el trabajador está afectado por el deber de obediencia al empresario”(62). El trabajador tiene el deber –como resultado de la subordinación– de cumplir todas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea directamente o a través de normas dictadas unilateralmente mediante el reglamento de trabajo, aun cuando el trabajador esté en desacuerdo con ellas, pues por regla general se presumen lícitas(63). Así, “ante una orden del empresario, existe la presunción de validez de la misma, por lo que el trabajador debe obedecerla, sin perjuicio que, con posterioridad, y tras la correspondiente impugnación, se declare la irregularidad y la anulación de esta. Así, emitida una orden por el empresario, existe la obligación para el trabajador de su cumplimiento. El trabajador no puede erigirse como juez y parte de la relación laboral. No puede decidir unilateralmente qué orden dictada por el empresario es legal, y debe, por lo tanto, ser cumplida, y qué orden, por el contrario, es arbitraria o injusta, y por tanto, no debe ser obedecida”(64). Esta postura ha sido confirmada por la jurisprudencia que ha establecido que un trabajador no puede resistirse a cumplir las órdenes de su empleador que considera injustas, pues ello implicaría un cuestionamiento al poder de dirección del que goza este y que le ha sido reconocido por el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la LPCL(65). Es de notar que la falta grave que comentamos –a diferencia de lo que sí sucede en la legislación española (artículo 54.2 ET)– no se configura en nuestro medio solamente con la desobediencia de una orden del trabajador, sino que es necesario que tal resistencia sea reiterada. La norma vigente no señala, sin embargo, qué debe entenderse por reiteración(66); y de ahí que puedan hacerse los mismos cuestionamientos que Pasco Cosmópolis hiciera a este supuesto de falta grave cuando estaba tipificado en el D.L. N° 22126 porque, al igual que en el régimen anterior, no se infiere el número de veces en que debe repetirse la infracción para que se configure la falta; esto es, no se establece un término temporal. Además, no se indica si deben tratarse de órdenes distintas impartidas

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España, segunda parte: las causas del despido disciplinario”. En: Soluciones Laborales. Año 1, N° 7. Gaceta Jurídica, 2008, p. 21. MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. Exp. N° 5358-2004-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento de despido.

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en diferentes momentos o si puede ser la misma orden repetida de inmediato, en forma sucesiva(67). No obstante lo dicho, del artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR(68) se puede colegir que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable para que se configure la reiteración, en tanto la norma referida exige que el empleador deba haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Asimismo, se entiende que puede tratarse de la desobediencia de órdenes distintas, ya que solo se exige la reiterancia mas no la reincidencia. Luego, la forma adecuada de demostrar la reiterancia es a través de la realización por escrito de una advertencia o exhortación al trabajador que deje constancia de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de despido(69). La prueba que demuestra estos actos, por lo general, son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador. Por otro lado, para que se configure la causal analizada la desobediencia debe estar circunscrita a las órdenes referidas estrictamente al ámbito laboral. Así, debe descartarse que califique como falta grave la resistencia a aquellas órdenes que no se encuadran dentro de la relación de trabajo(70). Ahora bien, de darse el caso de que la orden impartida por el empleador modifique la condiciones de trabajo, la doctrina coincide, siguiendo a la jurisprudencia, que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de una orden expedida por su empleador, debiendo cumplirla en tanto no haya una revocación de dicha orden. De lo contrario, incurrirá en falta grave, sin perjuicio de denunciar el hecho, si acaso este cae dentro de alguna causal de hostilidad(71). El trabajador solo podría oponerse a cumplir una orden cuando exceda desproporcionadamente las fronteras del contrato del trabajo, es decir, órdenes que afecten derechos fundamentales, las objetivamente imposibles, las que ingresen a la vida privada, las que entrañan salud o la vida del trabajador y las que lesionen los derechos profesionales, etc. Sería, por ejemplo, el caso de un trabajador que se niegue a realizar un viaje en un camión que tenía los neumáticos desgastados o negativa a trabajar en un puesto en el que no se había prestado servicios con anterioridad y respecto del que podría existir un riesgo para la salud(72).

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 413. Artículo 35.- Para que se configuren las reiterancias señaladas en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral. Cas. N° 1218-98-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 171. Ibídem, p. 172; GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 318; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 998; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23, ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.

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a.3. La reiterada paralización intempestiva de labores

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Esta causal de falta grave sanciona las interrupciones cortas de la prestación de trabajo sin notificarse de este hecho al empleador. Coincidimos con Elmer Arce(73) en señalar que esta falta se configura tanto en el caso de las paralizaciones individuales como de las colectivas. En el caso de las paralizaciones individuales, el trabajador decide por sí solo interrumpir su servicio unilateralmente, sin previo conocimiento, produciéndose aquí también un incumplimiento de las obligaciones laborales que suponen un quebrantamiento de la buena fe laboral, por lo cual es recomendable cuando se sancione con el despido esta falta concordarla con la falta tipificada en la primera parte del inciso a) del artículo 25 de la LPCL. En el caso de las paralizaciones colectivas o paralización de varios trabajadores, la causal de falta grave busca evitar las huelgas irregulares. Por esta razón, para la tipificación de esta falta se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que señala que no está amparada por ley la paralización intempestiva(74). Estamos ante el supuesto de abandono de trabajo sin el preaviso de ley, es decir, en el que no se ha comunicado la paralización al empleador y a la autoridad de trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales(75). Pero además de la paralización intempestiva es necesario que exista la reiterancia(76), por lo que el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Y si bien la norma no señala qué debe entenderse por reiteración(77), al efecto se aplicarán los mismos criterios, y por los mismos motivos señalados líneas arriba, en el sentido de que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable, siendo la forma adecuada de demostración a través del escrito de advertencia o exhortación al trabajador de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de su despido(78) y que las pruebas que demuestran estos actos por lo general son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador.

ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 528. Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralización se encuentra diseñada para un caso general que el juez apreciará en caso de conflicto, sin restringirse a aquellos casos de paralización para concurrir a reuniones de carácter sindical, por lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de trabajo transgrede el derecho a la libertad sindical (Cas. N° 704-2001-Lima, El Peruano 2-1-2002). RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo colectivo. 6a edición. Ediar. Lima, 2004, p. 283. Sobre el particular se debe indicar que en la sentencia recaída Exp. N° 589-03-ND (S) (Data 35,000. Gaceta Jurídica) se señaló que en el caso de un despido de un dirigente sindical una paralización debe ser evaluada y sancionada teniendo en cuenta el principio de razonabilidad; asimismo, dicha paralización necesita ser reiterada. Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento despido. Cas. N° 1218-98-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto, de la policía o de la fiscalía si fuere el caso, instituciones que están obligadas, bajo responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos. En el acta respectiva se deberá individualizar a los trabajadores que incurran en la falta atribuida. a.4. La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial Como señalamos líneas arriba, dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral tenemos al poder de dirección, el cual permite delimitar el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores(79). Esto por lo usual se hace a través del Reglamento Interno de Trabajo, que viene a ser el conjunto de principales reglas dictadas por el empleador para el correcto funcionamiento de la empresa, o como lo señala el Decreto Supremo N° 039-914-TR, el Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones. No es obligatoria la existencia del reglamento interno en una empresa, salvo para las empresas que cuenten con más de cien trabajadores, en cuyo caso sí es un imperativo legal. No obstante, si una empresa que no está obligada a tener un reglamento adopta uno, su cumplimiento se torna obligatorio. Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia, al señalar que tiene plena validez y constituye norma obligatoria para los trabajadores el reglamento interno de trabajo dictado por el empleador en el ejercicio de su facultad de dirección, siempre que se encuentre dentro de los parámetros de respeto de los derechos sociales tutelados por los tratados internacionales, la Constitución y la ley(80); aunque debe precisarse que el reglamento solo adquiere naturaleza normativa una vez que ha sido aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo(81). Pues bien, con el supuesto de falta grave que analizamos, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial se busca sancionar a los trabajadores que de manera deliberada incumplan el Reglamento Interno de Trabajo. Empero, la inobservancia de las disposiciones reglamentarias tipificará como falta grave solo cuando tal incumplimiento “revista gravedad”, lo cual debe ser evaluado en cada caso concreto(82).

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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206. Exp. N° 2711-98-INI (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. En este caso se establece un requisito de aprobación y un control posterior. En este sentido, hay que presentar el reglamento interno ante el Ministerio de Trabajo y este lo tiene por aprobado automáticamente. Hay un control posterior, porque los trabajadores que consideren que existen normas que vulneren sus derechos o establezcan disposiciones que se opongan a las normas legales pueden interponer una acción impugnatoria en sede judicial (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206). BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 175.

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El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la conducta está en relación con el peligro o con los daños y perjuicios que se ocasionen a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. Al igual que la causal de la negativa injustificada de someterse a exámenes médicos, consideramos que el empleador solo se libera del deber de brindar seguridad y prevención si despide al trabajador que pone en peligro, por su imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en este. Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realización efectiva del daño. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que se configure la causal de despido analizada(83).

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b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa. Como lo señala Gorelli Hernández, esta causa de despido se “justifica fundamentalmente en el hecho de que el contrato de trabajo implica no solo un mero intercambio de trabajo por salario, sino que además, esa prestación de trabajo debe generar una utilidad para el empresario, obteniendo un resultado de esa prestación de trabajo. Por lo tanto, el rendimiento es una obligación del trabajador que forma parte de la relación contractual, de manera que su incumplimiento, si es voluntario y tiene la intensidad suficiente, puede justificar la extinción del contrato de trabajo”(84). En ese sentido, para la configuración de esta falta es necesario, en primer lugar, que exista un decaimiento del rendimiento del trabajador respecto de su nivel normal. El rendimiento debe valorarse con base en la función que se realiza y según la clase de trabajo objeto de contratación, siendo considerado como parámetro de medición la media en el trabajo que se ejecuta, es decir, el rendimiento exigible es el normal –entendiendo por tal el habitual y no el mínimo exigible– o el pactado por las partes(85). Con mayor precisión, la disminución del rendimiento se podrá determinar comparando “el rendimiento actual del trabajador con el anterior, y de dicha comparación debe deducirse que se ha producido una disminución en el rendimiento del trabajador. Pero, además, ese rendimiento ha de tener cierta entidad, pues no toda disminución supone un incumplimiento grave de las obliga-

Ibídem, p. 177. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Segunda parte: las causas de despido disciplinario”. En: Soluciones Laborales. Año I, N° 7. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 27. ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 428 y 566.

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(86) (87) (88) (89) (90) (91)

ciones asumidas por el trabajador; esto supone que la disminución del rendimiento ha de ser grave(86)”. La jurisprudencia ha seguido el mismo criterio recién referido y nos señala que para la determinación de la disminución es necesario que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(87). Para que la disminución en el rendimiento tipifique como falta se exige otro requisito: el elemento volitivo, es decir, que la conducta sea deliberada, consciente y libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u obligada por circunstancias extrañas a su voluntad(88). Esta medida debe ser diferenciada de la huelga, que es un arma de los trabajadores frente al empleador que implica una autolesión, un sacrificio que busca imponer condiciones a través de la coacción que la ley legitima. Por el contrario, en el caso analizado estamos ante el sabotaje pasivo que solo busca provocar daño en el empleador sin correr riesgos ni asumir responsabilidades(89). Como último elemento para la configuración de la falta tenemos a la reiteración, pues se requiere que la disminución del rendimiento sea continua. No basta, entonces, un menor rendimiento estacional o por breve periodo. debe tratarse de la expresión duradera de una conducta motivada por el animus dolendi(90). En suma, para la configuración de la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción se requiere: a) que el rendimiento del trabajador sea inferior a su promedio personal habitual, al que fue pactado entre las partes o al habitual en el centro de trabajo; b) que con una diligencia y esfuerzo normales, el rendimiento del trabajador podría recobrar los récords antecedentes; c) que no exista motivo alguno imputable al empleador que pueda ocasionar dicha disminución y que, en todo momento, el trabajador ha tenido a su disposición los medios apropiados para realizar una labor normal; d) que la disminución del rendimiento no es un hecho aislado o esporádico, sino un registro continuo del trabajador en la ejecución de su prestación(91). Finalmente, es necesaria que esta falta sea verificada fehacientemente con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que podrán ser solicitados con el apoyo del sector al que pertenece la empresa. La jurisprudencia ha reafirmado este criterio al señalar que si bien la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, es necesario que ello sea ve-

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p.27. Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 415. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181. Ibídem, p. 182.

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rificado fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo(92).

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c) La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor. Desde nuestro punto de vista esta falta describe dos supuestos. El primero es la apropiación de los bienes del empleador, respecto del cual se exige la concurrencia de dos requisitos: a) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último; es decir, no será válido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del empleador cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente sustraído(93); y b) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha fijado un tercer requisito para la configuración del supuesto: que dicho acto cause perjuicio al empleador(94); no obstante, como de acuerdo al texto del inc. c) del artículo 25 de la LPCL este último requisito no es necesario para configurar la falta, no creemos que deba ser efectivamente exigido, más allá del criterio jurisprudencial mencionado(95). Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de los bienes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene una estrecha relación con el deber del trabajador de actuar honradamente, e implica que este no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servicios que brinda la empresa para su beneficio o el de un tercero. En otras palabras, el trabajador a quien el empleador le confía la administración de bienes y/o conclusión de servicios, no puede ni debe utilizar o disponer de estos en provecho personal o de terceros. Así, pues, se configura la falta grave mencionada al “utilizar los medios que le otorga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar gestiones remuneradas a favor de terceros”(96). Finalmente, en ambos supuestos es suficiente que el trabajador se apodere, retenga o utilice los bienes o servicios en beneficio propio o de terceros para que incurra en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de la operación económica que dio origen a esta acción, ni su tardía devolución motivada. Solo debe tenerse en cuenta el incumplimiento del deber de lealtad y la falta de honradez con que actuó el trabajador en el desempeño de su labor. Asimismo, recalcamos que el beneficio no necesariamente ha de ser a

Exp. N° 2332-2003-IND (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 6382-97-R. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 028-89-2JT-Arequipa. Data 35,000. Gaceta Jurídica. En ese sentido, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 184. Ibídem, p. 186.

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favor del propio trabajador, sino que se aplica la sanción aun si el beneficiado es un tercero ajeno a la relación laboral(97).

d) El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.

d.1. Uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa

El campo de acción de esta falta laboral es muy amplio, ya que su elemento material es la violación del secreto, lo que abarca muchos supuestos: patentes de invención, métodos de organización técnica o procedimientos de fabricación, hasta los sistemas de organización del trabajo que constituyan una posibilidad de rendimiento más eficaz, o simplemente los informes económicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, sobre los mercados de expansión de esta, las materias primas utilizadas, etcétera(98). En nuestra legislación se establecen dos formas de actuación del infractor que implican transgredir su obligación de guardar los secretos de la empresa: a) el uso de informaciones reservadas, sin revelación ni divulgación alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con ello la confianza del empleador que lo hizo partícipe de él; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo que está referido al espionaje industrial y comercial; así, en virtud de este último, se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitirá al adquiriente de la información, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas(99). d.2. Sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa Este supuesto de falta grave guarda estrecha relación con el uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa, pues comporta, como elemento material, el hecho de que el trabajador disponga para fines ajenos al interés del empleador de los documentos que pertenecen a este último. Al igual que una falta laboral comentada líneas arriba, se sanciona tanto el apoderamiento de dichos documentos por parte del trabajador como su utilización, siendo un elemento relevante que todo ello se dé sin el consentimiento del empleador. La norma no establece los tipos de documentos de la empresa cuya sustracción o utilización configura la causal, por lo cual los casos pueden

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Sobre el requisito de “la prescindencia de su valor” consideramos que debe ser interpretado en función del caso concreto y teniendo el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es una sola, en algunos casos no puede tener como consecuencia directa el despido. Píensese, por ejemplo, el caso de un trabajador que sustrae unas naranjas de su centro de trabajo; este hurto no justificaría un despido porque no se afecta de manera irreversible la continuidad de la relación laboral. ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 430. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 189.

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multiplicarse en la práctica, pudiendo referirse a cualquier clase de documentos. Por lo tanto, para la aplicación del despido deberá tenerse en cuenta el principio de razonabilidad. d.3. Entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja La causal de despido establecida en el inciso d) del artículo 25 de la LPCL refiere a la entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja. Esta causal, sin embargo, ha sido desarrollada por la jurisprudencia nacional, estableciéndose un requisito que no aparece expresamente en la norma: el animus nocendi o voluntad subjetiva de perjudicar al empleador. Dice la jurisprudencia así que cuando se alude al hecho de proporcionar información falsa al empleador, debe interpretarse que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero que es necesario además que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador para obtener una ventaja para sí. En ese sentido, no basta la acreditación del hecho objetivo de la información falsa, sino que también se requiere que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador(100). d.4. Competencia desleal Un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que orientan la concurrencia de competidores en una economía social de mercado y que cuya finalidad es incrementar la presencia en el mercado de un agente mediante una conducta reprochada por el Derecho y/o por los usos o costumbres mercantiles. Siguiendo esta lógica, es falta grave que el trabajador compita en el mercado por la misma clientela –léase el mismo giro– que su empleador, ya que hacerlo es “ética y legalmente una infracción”(101). Esta causal de despido se configura cuando el trabajador efectúa, por cuenta propia o de terceros, la misma clase de actividad que está obligado a desempeñar para su empleador(102); ya sea dentro de la jornada de trabajo como fuera de esta. Es indispensable que en estos casos exista la intención del infractor de atraerse la clientela de su empleador, para derivarla hacia la actividad paralela que realiza(103). Finalmente, para que la falta analizada quede configurada se requiere que la actividad competitiva del trabajador se lleve a cabo sin conocimiento

(100) Cas. N° 2147-2004-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (101) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416. (102) Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleador ofrece el mismo servicio que brinda este último, normalmente a un menor precio o con algún tipo de ventaja que el empleador no ofrezca. Es el caso, por ejemplo, del médico que ofrece tratar a un paciente a un menor precio que el fijado por la clínica particular para la cual labora; o, también, del abogado que asesora “por fuera” a un cliente de su firma o estudio empleador. (103) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 195.

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ni autorización del empleador. A falta de esta última, se presumirá que la actividad del trabajador es desconocida por el empleador, presunción iuris tantum que puede destruirse si por algún otro medio se demuestra que el empleador conocía o, inclusive, aprobó la actividad del trabajador(104). e) La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. La configuración de esta causal, según señala la doctrina, tiene conexión con las obligaciones de diligencia y de buena fe, y también con la obligación de observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En ese sentido, por un lado refleja una manifestación de mala conducta del trabajador, que hace difícil la convivencia en el centro de trabajo; y, por el otro, tiene como consecuencia la inevitable disminución en el rendimiento que el trabajo que así prestado lleva consigo, lo cual constituye un incumplimiento por parte de trabajador(105). En torno a esta causal, la jurisprudencia nacional(106) ha establecido que debe interpretarse comprendiendo en su contenido dos supuestos: e.1. La gravedad de la falta queda determinada por asistir al centro de trabajo reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes Este supuesto se configura con la reiterancia, es decir, hablamos de alguien que se embriaga con frecuencia, casi como de costumbre, aun cuando no constituya, una repetición cotidiana, pero sí frecuente expresión del modo de ser del trabajador(107). La habitualidad implica pues una manifestación de reiteración(108). En ese sentido, “se requiere que el consumo sea habitual,

(104) Ibídem, p. 196. (105) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 709; ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566. (106) Cas. N° 787-2002-Junín. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (107) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Con relación a este punto, resulta interesante la observación de este autor, quien citando la jurisprudencia española señala que existen sentencias que distinguen la embriaguez del alcoholismo –distinción similar respecto de otras drogas– reputando que esta enfermedad no es justificante del despido. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 450. (108) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566. Sobre el tema de habitualidad también resulta importante la definición que sobre el tema tiene un sector de la jurisprudencia española y nos expone el profesor Gorelli Hernández: “la jurisprudencia, en un intento de delimitar el concepto de habitualidad, entiende que el mismo exige ‘una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir, una más o menos continuidad en la práctica de que se trate, aunque con intervalos más o menos regulares(...) no siendo suficiente con su ocurrencia en contadas ocasiones para configurarla como causa justificada de despido disciplinario, La embriaguez debe denotar, por tanto, un ‘hábito’ en el comportamiento del trabajador, una costumbre adquirida por la repetición de actos de la misma especie. Lo sancionado no es beber de manera habitual sino la embriaguez habitual, siendo claro que esta equivale al hecho de embriaguez con frecuencia, en

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lo que claramente indica que una embriaguez puntual no podría dar lugar a esta causa de despido(109)”. Por ello, no estaremos en este supuesto si, por ejemplo, un trabajador llega una sola vez en un lapso de tiempo dilatado en estado de embriaguez o drogadicción; tendremos aquí una infracción al deber de diligencia que debe ser sancionada, por ejemplo, con una suspensión sin goce de haber. Consideramos innecesario para que se configure la falta analizada que se cause algún perjuicio a la empresa, que se realicen actos de violencia o que se injurie al empleador u otros trabajadores, por no establecerlo la norma ni ser el sentido del supuesto regulado. e.2. En que la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor Para la configuración de este segundo supuesto no se requiere reiterancia, pues la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa. Es decir, al calificarse el hecho como falta grave lo que se sanciona es la irresponsabilidad y negligencia por concurrir al centro de labores en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes, a tenor de la función desempeñada. En este caso, al no ser necesario el requisito de habitualidad, una embriaguez o drogadicción puntual sí podría dar lugar al despido si por naturaleza de la función o del trabajo reviste excepcional gravedad. Así, lo ha dejado sentado la jurisprudencia al afirmar que “si las labores que realizaba el trabajador eran riesgosas, se incurre en falta grave con la concurrencia en estado de embriaguez al centro de trabajo, aunque no sea reiterada, pero que, por la naturaleza de la función o del trabajo reviste excepcional gravedad”(110). Este sería el caso, por ejemplo, de un cirujano que acude a una operación quirúrgica ebrio o el de un abogado que va rendir un informe oral ante un tribunal igualmente en estado de ebriedad. En estos casos, la autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos. Luego, la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento del estado de embriaguez o drogadicción, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.

nuestro derecho positivo no se tipifica la noción de habitualidad a través de la fijación del número de veces en las que se ha de ejecutar el hecho, sino que es suficiente con una efectiva constatación de la asiduidad en la embriaguez. La asiduidad queda acreditada de forma diferente en la jurisprudencia dependiendo de las circunstancias del caso y uno de los modos más frecuentes de manifestarse se encuentra en el hecho de reincidir el trabajador en la conducta de embriaguez después de haber sido ya sancionado por ello o advertido de las consecuencias que de esa actitud pueden derivarse” (GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29). (109) Íbidem, p. 28. (110) Cas. N° 787-2002-Junín. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

En este caso estamos ante varios supuestos regulados conjuntamente, pero que, sin embargo, tienen connotaciones distintas. Así tenemos que son faltas graves: f.1. Los actos de violencia El supuesto refiere a un acto de agresión física que puede alcanzar tanto al empleador como a sus representantes, al personal jerárquico de la empresa y a los compañeros de trabajo. No es necesario que el acto conlleve consecuencias dañinas graves para la persona agredida; la violencia, para que sea tal, no tiene que ser grave, pues de por sí reviste la gravedad suficiente para justificar el despido. Sobre este tema, es interesante el punto de vista de Gorelli Hernández(111) respecto a la graduación del acto de violencia, ya que si bien un acto de violencia es de por sí grave, este autor afirma que actos como el “agarrar por las solapas del abrigo y zarandear”, el “arañazo en el brazo y la contractura cervical” sufrida en un forcejeo, “propinar un empujón” no deben ser entendidos como actos de violencia, toda vez que no tendrían la suficiente gravedad como para imponer la sanción de despido. Asimismo, serían un supuesto de exoneración de responsabilidad las circunstancias en que se produce la agresión, pues una fuerte discusión, un conflicto laboral individual, la existencia de provocación previa por parte del superior o de un compañero, la conflictividad laboral materializada en una huelga, deberían ser catalogados como eximentes. Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivación u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en esta última(112). Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

(111) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. (112) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral (Exp. N° 845-92-CD. Data 35,000. Gaceta Jurídica).

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f.2. Grave indisciplina

En este caso estamos ante toda conducta atentatoria contra el orden interno de la empresa, conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de trabajo, horarios, de modo tal que su infracción altere el modo habitual de trabajo y el funcionamiento regular de la empresa. Esta conducta se considera implícita en otras trasgresiones a los deberes laborales y solo puede tener como escenario el centro de trabajo y no puede ocurrir fuera de él(113). No estamos ante “la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores”, sino a un acto que no requiere el requisito de reiterancia, esto es, un acto que por sí solo es grave y tiene como consecuencia que la relación laboral no pueda seguir vigente. Estamos ante un incumplimiento en el que concurre la gravedad, no tratándose de un simple acto de desobediencia (el cual requiere necesariamente la reiterancia para ser catalogado como falta grave); se trata, más bien, de un acto puntual que de por sí es sumamente perjudicial para el empleador o para los demás trabajadores. Es el caso del obrero que haciendo caso omiso a la advertencia de que no se opere un cargador frontal malogrado, causa un accidente; así, pues, si bien el trabajador cometió este único acto de desobediencia, por su gravedad es suficiente para que proceda el despido. f.3. Faltamiento de palabra verbal o escrita El faltamiento de palabra verbal o escrita es la expresión insultante que supone desprecio, falta de consideración y respeto. Ofensa verbal, será toda aquella que pueda “humillar o herir el amor propio o la dignidad de alguien, o ponerlo en evidencia con palabras”. Dado el silencio legal, cualquier medio será válido para emitir y hacer llegar esa ofensa al destinatario: de viva voz, mediante llamada telefónica, o cualesquier otro medio de transmisión como podría ser, carta, fax, correo electrónico, o incluso mediante la realización de octavillas. Lo importante es que la actuación realizada sea apta para alcanzar el resultado buscado con la ofensa”(114). En ese sentido, en este supuesto no estará incluida, por ejemplo, la discusión que sostenga el trabajador con el empresario o sus representantes sobre asuntos derivados del trabajo, ya que es frecuente que en las relaciones de trabajo existan opiniones contrapuestas sobre temas de índole laboral(115). Según la jurisprudencia constituye faltamiento de palabra, por ejemplo, que un trabajador, en nombre de la organización sindical, remita una carta al empleador con términos que atacan el honor y la dignidad de los representantes de la empleadora y en forma reiterada(116); o, también, la denuncia formulada contra el empleador, carente de fundamentos, a través de la realización de imputaciones no probadas(117).

(113) (114) (115) (116) (117)

Ibídem, p. 200. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 566 y 567. Exp. N° 1035-94. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 9175-92. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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El faltamiento de palabra verbal o escrita puede suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivación u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en esta. Asimismo, se requiere que el faltamiento de palabra se produzca necesariamente en contra del empleador, de los representantes de este o del personal jerárquico o trabajadores de la empresa. De no tener el agraviado alguna de estas condiciones, la conducta del trabajador quedaría ubicada fuera de la causal señalada. f.4. Injuria Respecto a esta falta la jurisprudencia(118) ha establecido que se configura cuando el trabajador quebranta la buena fe laboral y el principio de respeto mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sea mediante agravios o dichos que pongan en duda la honorabilidad de la contraparte, o la legitimidad o legalidad de sus actos. Así, por ejemplo, las expresiones contenidas en un comunicado emitido por un trabajador en su calidad de dirigente sindical, que tuvieron como finalidad poner en cuestión la legitimidad y moralidad de las actuaciones de su empleador, así como dañar su imagen frente a la opinión pública pueden ser consideradas como un acto de injuria. Debe tenerse presente que, para su configuración, la injuria no necesariamente tiene que revestir gravedad, pues la ley laboral la ha definido como falta grave sin distinción o condicionamiento adicional. Es menester aceptar entonces que es suficiente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta(119). Por otro lado, para la configuración de la injuria tampoco es necesario que la imputación efectuada por el trabajador al personal jerárquico de la empleadora se refiera a la comisión de hechos delictuosos. Esta conducta estaría más bien relacionada con el concepto del delito de calumnia(120). A pesar del desarrollo jurisprudencial existente sobre el tema, la doctrina opina que la inclusión del término injuria como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del artículo 25 de la LPCL no agregaría una conducta sancionable sustancialmente distinta de las ya contempladas por la norma que estamos analizando, teniendo dicha mención solo un carácter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figura infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conducta que ella proscribe(121).

(118) (119) (120) (121)

Cas. N° 1938-98. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Cas. N° 1938-98. Data 35, 000. Gaceta Jurídica. Cas. N° 1938-98. Data 35, 000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206.

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g) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. En este caso estamos ante el sabotaje, es decir, a los actos intencionales del trabajador con el objeto de causar perjuicios materiales a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. Vale decir, se trata básicamente de la destrucción intencional del centro de labores o de lo que en él es necesario para la producción(122). Al tratarse de daños intencionales causados a los bienes de la empresa, es necesario para la tipificación de esta falta que exista un animus nocendi (intención de dañar), siendo, en este caso, el elemento subjetivo muy importante pues nos que permite distinguir esta figura de la negligencia o impericia del servidor que también ocasiona daños(123). La probanza de la intención dañosa del trabajador es muy importante, pues como lo apunta Elmer Arce, si se configura esta falta, el empleador puede demandar una indemnización por daños y perjuicios; en cambio, si el daño se produce por la incapacidad del trabajador, solo podrá despedirlo(124).

h) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.

h.1. El abandono de trabajo En la doctrina española se reconocen cuatro supuestos de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador: a) la dimisión causal, que implica el término de la relación laboral por parte del trabajador por causas relacionadas con el incumplimiento de deberes que emanan del contrato de trabajo; b) la dimisión sin causa ni preaviso, que implica el fin de la relación laboral sin justificación ni preaviso por parte del trabajador; c) la dimisión sin causa con preaviso, que no es otra cosa que la decisión del trabajador de poner fin a la relación laboral sin causa que lo justifique pero cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador; y d) el abandono de trabajo, que implica una desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar, con lo que el empleador confía en la presencia del

(122) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416. (123) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. (124) Ibídem, p. 534.

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trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de prestación(125). En nuestro ordenamiento, en cambio, existen dos formas para que el trabajador extinga la relación laboral: una forma válida que es la renuncia, que al igual que la dimisión sin causa con preaviso es la decisión unilateral, incausada y voluntaria de poner fin a la relación laboral, pero cumpliendo con la formalidad de dar preaviso al empleador con treinta días de anticipación(126); y, de igual manera, existe una forma patológica en que el trabajador extingue unilateralmente la relación laboral, que es el abandono de trabajo, que en nuestro caso no solo implica la desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal, ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar; sino que además abarca el supuesto de que a pesar de la negativa por parte del empleador de la exoneración del preaviso, el trabajador deja asistir al centro de trabajo. Al respecto, es importante resaltar que el legislador ha tipificado como una falta grave el abandono de trabajo, pues como lo señala la doctrina, no autorizar al empleador a despedir en estos casos sería lo mismo que equiparar a la renuncia con esta inconducta, con lo cual quien se ajusta a la ley no tendría ninguna ventaja frente a quien la viola(127). Sobre el particular, la jurisprudencia, parafraseando la legislación vigente, señala que el abandono de trabajo se configura, “cuando el trabajador, sin justificación alguna, deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, lo que denota que el trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo”(128). Este criterio, sin embargo, es errado porque el artículo 25 de la LPCL señala claramente que el abandono de trabajo se configura solo con no asistir sin justificación por más de tres días al centro de trabajo, confundiendo la jurisprudencia dos faltas distintas (el abandono de trabajo y las ausencias injustificadas), que a su vez engloban dos supuestos de hecho distintos: el primero implica un ausencia consecutiva de varios días al centro de labores, el segundo implica la ausencia no consecutiva en un lapso de tiempo al centro de trabajo. La única manera de que un trabajador no incurra en la falta de abandono de trabajo es que su ausencia, tal y como lo señala el artículo 37 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, sea puesta en conocimiento del empleador, exponiéndose las razones que la motivaron, dentro del término de tercer día hábil de producida más el término de la distancia. En este punto,

(125) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 556 y 557. (126) Si bien la formalidad del preaviso puede ser obviada por el empleador por propia iniciativa o a pedido del trabajador, debe tenerse presente que si el pedido de exoneración es negado expresamente por el empleador, genera en el trabajador el deber que seguir asistiendo por treinta días más. (127) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 417. (128) Exp. N° 09423-2005-PA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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es interesante la posición asumida por un sector de la jurisprudencia que señala que esta falta se configura incluso si luego de pasados los tres días de plazo el trabajador logra justificar las ausencias(129). Finalmente, es importante resaltar que el abandono de trabajo también se puede presentar en la actividades de naturaleza discontinua o de temporada, cuando teniendo los trabajadores perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la suspensión de sus labores por causas objetivas, no asisten por más de tres días a su centro de trabajo(130). h.2. Las ausencias injustificadas La causal de ausencias injustificadas está relacionada con el comportamiento personal del trabajador, y busca sancionarlo cuando que, sin mediar causas relacionadas estrictamente con las de la suspensión del contrato de trabajo, desacatando además las obligaciones sustanciales del contrato de trabajo, se sustrae de prestar su prestación laboral, inasistiendo al trabajo sin razón aparente ni justificatoria. Como lo precisa la doctrina, se sancionan las ausencias injustificadas porque implican que durante ellas el trabajo no se está prestando, se está frustrando el objeto del contrato y el trabajador está incumpliendo su obligación esencial(131). Debe precisarse que la inasistencia al trabajo se refiere a la jornada completa de trabajo y tal conducta incumplidora precisa de ser repetida continuada o intermitente –por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario– y no ser justificada(132). Asimismo, aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente las inasistencias injustificadas, cada vez que se produzcan estas serán computables para establecer la existencia de falta grave, criterio que se aplica también en caso de que el empleador no haya sancionado con el despido las inasistencias injustificadas por más de 3 días consecutivos, las cuales podrán incluirse en el cómputo de las ausencias injustificadas no consecutivas. Por otro lado, para la tipificación de esta causal no debe existir una justificación por la inasistencia, ya que esta impide conceptuar la falta, es decir,

(129) No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justificatorios de sus ausencias dentro de los 3 días de producidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto, es justificado su despido, conforme a lo previsto en el artículo 25 inciso h) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (Exp. N° 4167-2003-B.E.(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica). (130) “Dado que las partes admiten que la celebración del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) la naturaleza de las labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada, conforme está establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquería como en las normas laborales, los trabajadores tenían perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la suspensión de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligación de la actora concurrir a sus labores una vez que se restablecía la relación laboral. Por lo tanto, esta última incurrió en comisión de falta grave al haber inasistido injustificadamente por más de tres días a su centro de trabajo” (Cas. N° 891-97-Chimbote. Data 35,000. Gaceta Jurídica). (131) ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447. (132) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 997.

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no se debe verificar la presencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea culpable, que le hayan impedido asistir al trabajo. Puede darse la comunicación de la justificación del trabajador a través de correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y por cualquier medio de relación entre los distantes, toda vez que el legislador no ha previsto un medio específico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo(133)(134). Finalmente, el empleador debe tener en cuenta el principio de razonabilidad al momento de calificar las ausencias del trabajador, ya que en lo relativo a las justificaciones, la legislación no brinda criterios o pautas para su determinación, salvo en el caso de las que se deban a incapacidad del trabajador por razones de salud. h.3. Impuntualidad reiterada El legislador considera también como una falta grave la imputabilidad reiterada, la cual es sancionada porque representa una transgresión al deber de diligencia, ya que no es suficiente que el trabajo sea realizado, sino que requiere, además, que la prestación se haga diligentemente(135). Nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca el conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al trabajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada(136). No obstante, para la configuración de esta falta no solo es necesaria la impuntualidad, requiriéndose además la reiteración, ya que a pesar de que la impuntualidad es menos grave que las inasistencias injustificadas, su conducta reiterada puede convertirla en un hábito nocivo(137). La impuntualidad ocasional o aislada, carente de justificación, si bien merece una sanción, esta nunca puede ser el despido. Se exige también que respecto de la impuntualidad reiterada se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Así, pues, si un trabajador llega constantemente tarde y su empleador no lo sanciona (mediante amonestaciones escritas y suspensiones), no podría aplicar como sanción el despido, pues se asumiría que el empleador ha condonado la falta cometida y que existe una decisión tácita

(133) A efectos de aprehender el correcto sentido del artículo 37 del D.S. N° 001-96-TR, el concepto de “comunicación” debe entenderse dentro del plural “comunicaciones”, cuyo vocablo abarca los correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y cualquier medio de relación entre los distantes, puesto que el legislador no ha previsto un medio específico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo (Cas. N° 945-2001-Tacna, El Peruano, 02/01/2002). (134) Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justificada y, por lo tanto, no pasible de configurar una falta grave, no implica la obligación de remunerar el día no laborado. (135) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 563. (136) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706. (137) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., 418. Sobre este tema resulta interesante lo señalado por el profesor Pasco respecto a los descuentos por tardanza como medida disuasiva. Afirma que no basta para combatirla con no remunerar el tiempo no laborado efectivamente, porque la proporción salarial de pocos minutos diarios no surte ningún efecto ejemplificador.

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de mantener vigente el vínculo laboral en estos términos. Un ejemplo de todo lo antes señalado lo tememos en la sentencia recaída en el Exp. N° 1399-93-CD, en la que se tipificó la falta porque no obstante habérsele aplicado al trabajador reclamante múltiples medidas disciplinarias y solicitado en reiteradas oportunidades que rectifique su conducta y que mejore su asistencia y puntualidad, continuó incurriendo en lo mismo, haciendo caso omiso o los requerimientos de su empleador, señalándose incluso que registró tardanzas en el horario de refrigerio (que, asimismo, no marcó la tarjeta al retornar del refrigerio)(138). Finalmente, es importe tener en cuenta lo señalado por la jurisprudencia en relación al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo, ya que un sector de la jurisprudencia considera que el incumplimiento de las obligaciones e inobservancia respecto al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo reflejan una conducta de impuntualidad que se corrobora además si fue en forma reiterada, quebrantándose la buena fe laboral que debe existir en toda relación laboral e incurriéndose, por ende, en una falta grave(139).

4.2. La condena penal por delito doloso

Artículo 27.- Comisión de delito doloso

El despido por la comisión de delito doloso a que se refiere el inciso b) del Artículo 24 se producirá al quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.

En este caso la causa de despido se configura por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena(140). La jurisprudencia señala que en estos casos se requiere que la sentencia haya quedado firme, y no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. La inmediatez, respecto de supuesto de falta grave, supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo(141).

(138) (139) (140) (141)

Exp. N° 1399-93-CD. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 3738-98-R(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 216. Exp. N° 05412-2005-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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Luego, el trabajador mantendrá su puesto en dos situaciones: a) en caso de que no se aplique la causal de despido, no obstante el delito cometido; y, b) cuando el empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. Debe hacerse hincapié además de que es postura de la jurisprudencia que no puede despedirse a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra él o porque exista una sentencia, digamos, de primera instancia, pues en caso de despido cabría la reposición del trabajador(142). Es de notar que cuando comenta esta causal en la doctrina comparada(143), se señala que no estamos en rigor ante un supuesto de extinción derivado de la relación laboral, sino que se trata de un hecho ajeno al contrato de trabajo que impide su cumplimiento, obviamente haciendo referencia al supuesto de una sentencia condenatoria que imponga una pena privativa de la libertad efectiva. En sede nacional, sin embargo, se señala que este supuesto se configura tan solo por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad, vale decir, abarca también el supuesto de una suspensión de la ejecución de la pena. Particularmente, somos de la opinión de que, más allá del texto de la norma y la posición de la doctrina nacional, solo se debería configurar la causal de despido cuando la sentencia aplique una pena privativa de libertad efectiva. Aplicarla a una persona cuya pena fue solo suspendida, lejos de favorecer la resocialización de esta, podría generar más bien su camino hacia la criminalidad, al dejarse al trabajador sin su sustento, salvo que el delito hubiera producido un daño al empleador, directa o indirectamente.

4.3. La inhabilitación del trabajador

Artículo 28.- Inhabilitación del trabajador por más de tres meses

La inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o más.

Este supuesto está relacionado con la actividad pública que pueda ejecutar el trabajador, y se configura cuando se le impone la sanción de inhabilitación para el desempeño de su actividad, profesión u oficio. La hipótesis está referida al caso de que se requiera un permiso, una autorización o una licencia para poder desempeñar

(142) Habiendo sido absuelto en última instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponerse en su puesto de trabajo (Exp. N° 0318-2001-AA/TC-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica). (143) GIGLIO, Wagner D. Ob. cit., p. 56.

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la tarea y el trabajador se vea privado de ella(144). En casos así, más que frente a una causal relacionada con la conducta del trabajador, estamos ante un hecho externo que impide la continuación del contrato de trabajo; se trata de una imposibilidad sustancialmente jurídica de continuar la relación laboral(145). Para que proceda el despido, la inhabilitación debe tener una duración igual o superior a los tres meses. Si el plazo es menor, solo origina la suspensión de la relación laboral. Cabe aclarar que la inhabilitación no extingue por sí misma la relación laboral, pues requiere la decisión del empleador de despedir al trabajador. Asimismo, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Finalmente, un supuesto que podría ser –en determinadas circunstancias– motivo de despido es de la suspensión o cancelación de licencias de conducir o la inhabilitación temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia; por ejemplo, si se suspende para más de tres meses a los choferes de servicio público o privado. Desde nuestro punto de vista, las sanciones señaladas en el artículo 314 del Decreto Supremo N° 033-2001-MTC(146), al tener una duración mayor de tres meses, pueden configurar una causal legítima de despido justificado.

5. Procedimiento de despido

Artículo 31.- Procedimiento de despido

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración

(144) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 217. (145) DE BUEN, Nestor. “La extinción de la relación del trabajo en México”. En: La extinción de la relación laboral. Perspectiva Ibero-americana. AELE Editorial. Lima, 1987, p. 144. (146) Este artículo señala que las sanciones no pecuniarias de suspensión o cancelación de la licencia de conducir o inhabilitación temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia, tratándose de infracciones de los conductores calificadas como muy graves, pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductor hasta por tres años para obtener una nueva licencia de conducir.

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y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito.

Tanto en el caso contemplado en el presente artículo, como en el Artículo 32, debe observarse el principio de inmediatez.

Artículo 32.- Comunicación del despido El despido deberá ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese.

Si el trabajador se negara a recibirla le será remitida por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos.

El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite.

El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido señalado en el artículo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave flagrante(147) en que no resulte razonable tal posibilidad(148). La ejecución correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos del despido, pues de no seguirse correctamente procedería la reposición del trabajador (en vía constitucional), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido, para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere básicamente seguir los siguientes pasos: a) Emplazamiento del trabajador El despido se inicia con una carta de imputación de cargos que tiene como fin que el trabajador conozca de la imputación y así ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho(149). El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de emplazamiento o de imputación de cargos inmediatamente después de haber

(147) La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden al trabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su presentación. Es la constatación de la falta en el momento mismo de su realización, ante lo cual no cabe la concesión del derecho de defensa, dada la evidencia de la infracción [Cas. N° 915-99-Ayacucho y Exp. N° 4748-99-B.E. (S)]. (148) Debe tenerse presente que la comisión de una falta grave flagrante es la única excepción a la obligación de cursar directamente la carta de despido. No es así en la condena penal por delito doloso ni en la inhabilitación judicial o administrativa del trabajador, supuestos en los que obligatoriamente deberá cumplirse con el procedimiento de despido (ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540). (149) Fundamento 4 de la sentencia recaída en el Exp. N° 2458-2003-AA/TC.

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conocido de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonable el trabajador efectúe sus descargos respectivos. Un relevante requisito de la carta de imputación de cargos es que deben precisarse detalladamente allí los hechos que constituyen la falta. No se considera cumplido este requisito si se hace una mención en forma genérica de la falta imputada(150). El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relación directa con la investigación preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la falta imputada al trabajador justifica que el empleador recabe una serie de documentos que determinen efectivamente que el trabajador si el trabajador cometió la falta imputada, por lo cual el plazo para remitir la comunicación referida puede ser mayor, dentro de un marco de razonabilidad(151). b) Descargos del trabajador Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mínimo de seis días para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, si la causa de despido está relacionada con su conducta o capacidad, o de 30 días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Sin embargo, cuando se trata de falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido(152). Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este último de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. c) Remisión de la carta de despido Luego de producido el descargo o vencido el plazo de seis días sin que el trabajador haya presentado el descargo, el empleador podrá despedir al

(150) La comunicación de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposición que obligue a cursarla por vía notarial. Dicha carta podrá ser entregada al trabajador en el centro de trabajo, bajo cargo, o en el último domicilio que tenga registrado en la empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador podrá remitida mediante notario o el juez de paz y, a falta de estos, por intermedio de la policía, en aplicación supletoria de lo dispuesto por el art. 32 de la LPCL, para la carta de despido. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 220 y 221. (151) Este plazo puede ser incluso hasta de 30 días como ocurrió en el caso descrito en la Cas. N° 677-2006-La Libertad, donde el empleador, por la complejidad de la falta imputada, implica un periodo de investigación un poco prolongado, que no podía ser entendido como una condonación, como lo señalaba el trabajado. (152) Un punto importante que resaltar, y el cual compartimos con el profesor Blancas, es que el modelo de ejercicio del derecho de defensa, previo al despido, adoptado por la LPCL, se sitúa en los márgenes mínimos que se deducen del Convenio 158 OIT, sin desarrollar a plenitud las posibilidades que este plantea, como hubiera sido exigencia de realizar una reunión para examinar los hechos después de la contestación del trabajador, y para permitir la conciliación entre las partes, lo cual debería ser tomado en cuenta por el legislador en la redacción de la Ley General de Trabajo. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 223

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trabajador, para lo cual deberá comunicarle el despido por escrito, mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese. Respecto de la notificación efectuada en el domicilio del trabajador, tendrá valor cuando la comunicación se remite a la dirección registrada en la empresa aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador(153). El despido se efectúa mediante el envío de una carta simple al trabajador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se negara a recibir la carta simple. En defecto de carta notarial, la comunicación se hace a través del juez de paz o de la policía. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si luego de iniciado el trámite previo al despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurrió el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite invocando la nueva falta.

5.1. El principio de inmediatez A efectos del despido de un trabajador, el empleador debe tener presente que el procedimiento de despido por causa justa, según lo señala el último párrafo del artículo 31 de la LPCL, se rige por el principio de inmediatez, el cual constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una falta laboral, como al comunicar la sanción aplicable al trabajador. En esa línea, el procedimiento previo de investigación de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de esta; y luego de comprobada la comisión de la falta grave se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente. En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por un trabajador y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión de las presunta falta grave y la de despido transcurre un periodo prolongado(154). No obstante, en tanto en nuestra legislación no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, para la determinación del “plazo razonable” de despido el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el principio de razonabilidad. Este último actúa como un límite o freno formal y elástico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la norma no puede

(153) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 239. (154) Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC Exp. N° 1799-2002-AA/TC; y por la Corte Suprema en el fundamento 11 de la Cas. N° 677-2006-La Libertad. Asimismo, véase: DOLORIER TORRES, Javier. “El principio de inmediatez en la jurisprudencias del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 231.

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SÍ ¿Se puede considerar como falta grave? No

suspensión

Amonestación

Carta de preaviso de despido

No se sanciona al trabajador

SÍ

6 días de plazo

Carta de despido

No

¿Se puede elegir?

Carta de descargo del trabajador

Cuadro tomado de la exposición del Dr. Mauro Ugaz Olivares en el curso de Actualización Laboral, realizado del 13 de junio al 19 de julio del 2008 en el Centro Cultural de la PUCP.

Falta cometida por un trabajador

- No hay pruebas suficientes - No se logra demostrar la comisión de la falta

- Se individualiza la falta - Hay pruebas suficientes



prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad(155). Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Así, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación preliminar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del empleador reflejaría así que se ha condonado la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo laboral.

6. La responsabilidad del trabajador por los daños causados al empleador producto de una falta grave(156)

En el Pleno Jurisdiccional del año 2000, la judicatura se pronunció respecto de la competencia de los jueces de trabajo para conocer y resolver pretensiones por daños y perjuicios en el ámbito laboral, delimitando en sus considerandos la naturaleza contractual de este tipo de pretensiones, al afirmarse allí que “siendo el contrato de trabajo un acto jurídico bilateral, en el que ambas partes asumen obligaciones, si en su ejecución se generan daños por dolo, culpa inexcusable o culpa leve que afecten a una de las partes, la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de trabajo corresponde ser conocida por el Juez Especializado en esta materia”. En ese sentido, para determinar la responsabilidad del trabajador por los daños causados al empleador producto de una falta grave, esta debe analizarse tomando en cuenta, al igual que en el derecho privado, los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (contractual). Por lo tanto, se exige verificar: a) La existencia de un daño El daño es la consecuencia negativa derivada de la lesión de un bien jurídico tutelado, que en este caso debe afectar exclusivamente al empleador y debe ser consecuencia de la comisión de una falta grave; pudiéndose generar los siguientes daños: lucro cesante, daño emergente y daño moral. Este último solo podría presentarse en el caso de que

(155) Cas. N° 2182-2005-Puno, considerando sexto. El Peruano, p. 20216. (156) Sobre el tema también se puede revisar: PUNTRIANO ROSAS, César. “Demanda de indemnización por daños y perjuicios interpuesta contra el trabajador. Comentarios a un precedente de la Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. N° 172. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 273-277.

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el empleador sea una persona natural, pues si fuera empresa, no podría ser solicitado si tenemos en cuenta que esta clase de daño implica el sufrimiento psíquico que tiene una persona con motivo del hecho dañoso(157). b) Debe existir una relación de causalidad entre el daño y la falta grave La relación de causalidad es concebida como la vinculación entre el evento lesivo y el daño producido. Sobre el particular, tradicionalmente en materia de responsabilidad civil contractual, y de acuerdo al tenor literal del segundo párrafo del artículo 1321 del Código Civil(158), se ha aplicado la teoría de la causa próxima. Sin embargo, siguiendo a doctrina autorizada, consideramos que el artículo antes mencionado no hace referencia a la relación de causalidad sino más bien a la determinación de las consecuencias dañosas y, más puntualmente, a aquellas que el responsable debe resarcir. En ese sentido, lo más coherente con nuestro sistema es la aplicación del criterio de la causalidad adecuada para establecer la relación de causalidad entre la comisión de una falta grave y la producción del daño(159). Ahora bien, debe tenerse presente que la búsqueda de la causalidad adecuada significa que a través de un juicio retrospectivo de regularidad y de probabilidad se discrimine entre una serie de eventos implicados en el resultado lesivo, hasta constatar que uno o más de uno son normalmente idóneos para producirlo. El evento analizado sobre la base de las consideraciones precedentes es reputado causa del daño y abre, por lo tanto, el camino para fundar la imputabilidad de la lesión a uno o varios sujetos, según sea el caso(160). c) Debe demostrarse culpa en la conducta del trabajador El criterio de imputación es el elemento que determina la existencia de responsabilidad, una vez que se han presentado los requisitos típicos de la responsabilidad civil: el daño producido y la relación de causalidad. En ese sentido, en caso de la responsabilidad civil contractual el factor de atribución

(157) Hacemos la precisión de que esta es la posición asumida en la jurisprudencia nacional sobre el daño moral, como afectación psíquica o a los sentimientos; no obstante, un sector de la doctrina, con la cual convenimos, ve al daño moral como cualquier afectación a la entidad personal (psíquica o corporal) de un individuo, conforme a la jurisprudencia francesa, que es la que inspira el sistema de responsabilidad civil contractual peruano. (158) “Artículo 1321.- Indemnización de daños y perjuicios por inejecución imputable. Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída (el resaltado es nuestro). (159) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, p. 187. (160) BARRETO BRAVO, José y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “Responsabilidad solidaria. Comentario al artículo 1983”. En: Código Civil comentado. Tomo X, 2a edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 160.

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siempre será la culpabilidad, la que puede ser graduada en culpa leve, culpa inexcusable o dolo. No obstante, en el caso de la pretensión de daños y perjuicios por la comisión de la falta grave, consideramos que solo sería admisible la culpa inexcusable o el dolo, pues la comisión de una falta grave por su esencia, implica la infracción del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo de tal índole que hacen irrazonable su subsistencia y determinan su extinción. Es decir, para que produzca el efecto de gravedad de la falta se exige una grave negligencia o un conducta dolosa; no pudiéndose concebir que una negligencia leve pueda generar una falta de la magnitud descrita en el artículo 25 de la LPCL, conducta que sería pasible de una sanción menos gravosa. Por lo tanto, consideramos que el criterio de imputación en esta clase de pretensiones se reduce a que el empleador demuestre la culpa inexcusable o el dolo. Si solo se acreditara la culpa leve, se pondría en tela de juicio la legitimidad de la sanción de despido, en tanto no es razonable que por este motivo (una negligencia leve) se tenga que extinguir la relación laboral. De otro lado, respecto de este tema debe tenerse presente en criterio fijado en la Cas. N° 775-2005-Lima(161), que basada en el hecho de que todas estas exigencias sobre responsabilidad por daños tienen como presupuesto esencial la comisión de una falta grave, señala que la acción de resarcimiento solo podría dirigirse contra el ex trabajador de la persona natural o jurídica accionante y cuya falta grave produjo el daño pero a su vez la extinción del contrato de trabajo. Así, se descarta de plano que esta pretensión por su naturaleza pueda dirigirse también contra quien tiene vínculo laboral vigente o cuyo vínculo laboral concluyó por otra causa, en tanto que este hecho supondría que la supuesta falta alegada no fue de tal magnitud como para resolver el contrato de trabajo; y si ello es así no podría ser catalogada como grave, de modo que tampoco habría responsabilidad civil por daños. Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios(162), el empleador está facultado para retener la CTS a resultas del juicio que se entable por los daños acaecidos. No es posible la retención de los demás conceptos que el empleador deba pagar al trabajador al cese del vínculo laboral(163).

(161) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (162) “Artículo 51.- Si el trabajador es despedido por comisión de falta grave que haya originado perjuicio económico al empleador, este deberá notificar al depositario para que la compensación por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador. Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuará directamente la retención. La acción legal de daños y perjuicios deberá interponerse dentro de los treinta días naturales de producido el cese ante el juzgado de trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada acción judicial. Esta acción no perjudica a la acción penal que pudiera corresponder. Vencido el plazo en mención sin presentarse la demanda, caducará el derecho del empleador y el trabajador podrá disponer de su compensación por tiempo de servicios e intereses”. (163) Cas. N° 090-2006-Lima, El Peruano, 5 de enero de 2007.

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Iii. El despido nulo 1. Conceptualización La nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos que nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se trata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una causa pero que no es legítima porque lesiona derechos fundamentales. Como lo señala el Arce, en este supuesto “no estamos frente a un tipo específico de despido en cuanto a su realización fáctica, sino en cuanto a su resultado lesivo. Pues lo que caracteriza, en definitiva, la noción jurídica del despido nulo peruano no es la decisión extintiva unilateral del empleador sin más, sino, por el contrario, el efecto o resultado lesivo que ella provoca. Por ello, cuando el despido se ha producido con la violación de un derecho fundamental, será la eliminación de este resultado –y no el medio obtenido para alcanzarlo–lo que constituye el objeto del proceso de impugnación”(164). La jurisprudencia reafirma esta aseveración cuando hace la diferencia entre el despido nulo y la figura del despido arbitrario. Es el caso de la Cas. N° 1037-2005Tumbes(165), en la que se señala lo siguiente: “La nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese se produce con afectación de sus derechos fundamentales mediante el otorgamiento de tutela reparadora (reposición a su centro de trabajo) a diferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresión de causa o sustentado en causa justa no demostrada mediante el otorgamiento de tutela resarcitoria (pago de una indemnización tarifada)” (el resaltado es nuestro). En suma, se puede definir el despido nulo como aquel que tiene como causa la afectación de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en un cese de la relación laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurídico, en cuanto supone la trasgresión de los derechos más elementales de la persona humana, que en nuestro caso –como señalamos– están específicamente establecidos en el artículo 29 de la LPCL y demás normas especiales que han incluido nuevos supuestos de nulidad(166).

(164) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2a edición. Ara Editores. Lima, 2006, p. 132. (165) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (166) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 455. FERRO DELGADO, Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. En: Temis, Revista de Derecho. PUCP. Lima, 1996, p. 52.

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Así, tenemos que será considerado un despido como nulo y, por ende, el trabajador podrá optar por solicitar su reposición o una indemnización, cuando el despido tenga por razón, causa o motivo, alguno de los siguientes supuestos: a) La afiliación del trabajador a un sindicato o la participación en actividades sindicales. b) Que el trabajador sea candidato a representante de los trabajadores o actúe o haya actuado en esa calidad. c) Que el trabajador presente una queja o participe en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. d) La discriminación del trabajador por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. e) El embarazo de la trabajadora, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir. f) Si el despido fue por razón de sida (Cfr. Ley N° 26626 y la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR). g) Si el despido estuvo basado en razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050). Solamente los casos mencionados posibilitan la presentación de una demanda por nulidad de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan también suponer una lesión de un derecho constitucional. No obstante, sobre el particular compartimos el parecer de Toyama Miyagusuku, quien se muestra discrepante respecto a la opción del legislador al afirmar que “no habrían causas razonables por las cuales se prevén supuestos típicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condición económica, la buena presencia, la estatura, etc. (…) No existen causas objetivas para limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, más cuando la Constitución reconoce el ejercicio de los derechos inespecíficos o de los ciudadanos (artículo 23) y prohíbe la discriminación legal (artículo 2,2). En otras palabras, no deben existir privilegios de actos discriminatorios en la legislación”(167). La jurisprudencia, en un inicio, se había pronunciado reafirmando el carácter taxativo de las causales del despido nulo. Se señaló así que “la nulidad de despido procede únicamente por las causales taxativamente establecidas por el numeral 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 03-97-TR (…)”(168). No obstante, más adelante, el carácter taxativo que se imprimía a los supuestos

(167) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 558. (168) Exp. N° 1378-2003-ND (A y S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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del artículo 29 de la LPCL fue dejado de lado por la Corte Suprema, cuando en la Cas. N° 2386-2005-Callao(169) dejó sentado que era posible incluir nuevas casuales de despido nulo vía la interpretación jurisprudencial, al incluir como una nueva causal de nulidad al despido por trato desigual. Esta postura recibió comentarios positivos por parte de un sector de la doctrina, que observó que esta casación abrió la posibilidad de convertir al despido nulo en un medio de tutela del conjunto del bloque de la laboralidad garantizado por la Constitución. En ese sentido se pronunció Sanguineti(170) para quien lo señalado por la referida casación “es, ciertamente, una afirmación de alcance particular, ya que se encuentra referida a una concreta causa de discriminación, que se juzga preterida por el legislador pese a encontrarse amparada por la Constitución. Su trascendencia y virtualidad resultan, aun así, muy superiores a lo que en principio pudiera pensarse, en la medida en que lo que de tal modo se está haciendo es nada menos que admitir por vez primera en sede judicial, y además con el carácter de precedente vinculante, la posibilidad de extender la figura del despido nulo a otros supuestos de vulneración de derechos garantizados por la Constitución, recurriendo a la aplicación directa de esta. (….) Ello deja el terreno abonado para que posteriores pronunciamientos judiciales puedan aplicar el mismo criterio, no solo a otros supuestos de discriminación no contemplados por la norma, sino a los despidos que lesionen cualquier otro derecho fundamental. La sentencia sienta así las bases para convertir al procedimiento laboral ordinario y al despido nulo en herramientas para la tutela del conjunto del bloque de la laboralidad garantizado por la Constitución, poniendo fin a la situación de indefensión en la que se debatía hasta el momento una parte de él”. La sentencia comentada también fue objeto de una importante crítica por otro sector de la doctrina, que consideró cuestionable que la judicatura empiece al “legislar” mediante sus pronunciamientos. Es el caso de Cortés Carcelén(171), quien dijo que “[p]uede ser que consideremos que las causales establecidas en el artículo 29 son insuficientes o que debió considerarse otros supuestos, establecer una cláusula abierta u otorgar una mayor discrecionalidad al juzgador para determinar los supuestos en los que podría declararse un despido nulo. (…) Sin embargo, la opción del legislador fue la de establecer un numerus clausus de las causales que se pueden invocar para que se declare nulo el despido en el orden laboral. Situación distinta es que el Tribunal Constitucional en este orden constitucional establezca una protección a las mismas causales establecidas en la ley laboral y también a otros derechos fundamentales, complementando o supliendo las omisiones del orden laboral”. Y agregó más adelante que si bien la opción del legislador puede ser errada esta es “es inequívoca al determinar solo la existencia de determinados motivos, por lo que

(169) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (170) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria como causa de nulidad del despido”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 114. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 233. (171) CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “El trato desigual como causal de nulidad de despido, la ruptura del númerus clausus del artículo 29 del D.S. N° 003-97-TR”. En: Actualidad Jurídica, N° 170. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 265 y ss.

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quien se viera vulnerado por otros factores solamente tendría el camino de la acción de amparo. No podría ser un listado taxativo pero en el que se pueden agregar otros motivos, porque de lo contrario no tendría la naturaleza de listado cerrado”. En ese sentido, afirma que “[e]s discutible si el juez puede mediante el control difuso incorporar nuevas causales al inciso d). Por ejemplo, si se tratara de una demanda de nulidad basada en un discriminación por condición económica, en donde el Juez podría señalar que en ese supuesto el inciso d) es cubierto o reemplazado por la segunda parte del artículo 2.2 de la Constitución en lo que el listado se refiere. (…) Pero es más discutible lo que hace la Resolución Casatoria, en el sentido que crearía una nueva causal, en tanto la nulidad del despido por trato desigual no es un motivo más del inciso d) sino es una causal distinta”. Así concluye señalando que “la resolución casatoria inaplica el artículo 29 en lo que respecta al numerus clausus y establece que el trato desigual es una causal de nulidad de despido. En consecuencia, vía la resolución se estaría legislando lo que es bastante discutible”. Desde nuestro punto de vista, la Corte Suprema no ha roto el numerus clausus del artículo 29 de la LPCL, sino que solamente destaca que esta cláusula no puede interpretarse en forma limitada y, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva; toda vez que la explicación de la “cláusula cerrada” de la LPCL se encuentra en que su texto original es anterior a la Constitución de 1993, y la Constitución de 1979 al regular el mandato de no discriminación lo hacía también con una cláusula cerrada de motivos discriminatorios. En ese sentido, lo único que hace esta sentencia es una reinterpretación del inciso d) del artículo 29 de la LPCL, acorde con la vigente Constitución, lo cual de ningún modo rompe el carácter taxativo de la referida norma, que nos parece aun se mantiene(172); pues incluso el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 061442006-PA/TC(173) deja entrever de su texto de que las causales arriba señaladas son las únicas que pueden ser invocadas, al señalar que “[e]l recurrente no ha probado que el despido de que fue objeto está contemplado en alguno de los supuestos precisados en el [artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728]; [e]n consecuencia, no habiéndose acreditado la violación de derecho constitucional alguno, la demanda carece de sustento”. A continuación analizaremos cada una de las causales de nulidad de despido reguladas en el artículo 29 de la LPCL, además de las causales establecidas en otras normas, específicamente respecto del despido de personas con discapacidad o de quienes son portadoras del VIH-Sida.

(172) La postura adoptada sobre el particular ha sido asumida en mérito a lo señalado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica. Lima, 2008. (173) Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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2. Las causales del despido nulo 2.1. Despido

nulo por actividades sindicales o de represen-

tación de trabajadores

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;(…).

La libertad sindical es la facultad de asociarse en una organización sindical y de practicar los actos inherentes a ella, es decir, mediante este derecho constitucional se reconoce la capacidad autoderminativa de los trabajadores para participar en la constitución y desarrollo del sindicato y en las actividades sindicales en general. Sobre el particular, la jurisprudencia considera como parte del contenido constitucional de la libertad sindical (garantizada por el artículo 28 de la Constitución) a la protección de las actuaciones sindicales. Ello encuentra sustento en la protección de la autonomía sindical, pues sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical(174). Nos encontramos, así, frente a un supuesto de protección de la libertad sindical en su dimensión plural, que apunta a la protección de la autonomía sindical a efectos de que los sindicatos puedan funcionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten(175). En líneas generales, el criterio de la jurisprudencia es adecuado, pues, como lo precisa Santoro Passarelli, la libertad sindical significa la libertad de la organización profesional no solo respecto del Estado, sino también respecto de las partes de la relación de trabajo, de modo que toda discriminación en el trato en relación con la pertenencia a una u otra organización, toda represalia hacia los organizadores y dirigentes sindicales, como hacia los componentes de las comisiones internas, deben considerarse ilegítimas(176). De este modo, debe entenderse como parte de la garantía de protección de la libertad sindical la proscripción de cualquier acto del empleador que no permita a los dirigentes ejercer adecuadamente sus funciones, sea como acto

(174) Exp. N° 0206-2005-PA . Data 35,000. Gaceta Jurídica. (175) Exp. N° 3311-2005-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Sobre la libertad sindical un estudio amplio del tema puede verse en: AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “La libertad sindical en el ordenamiento jurídico peruano; apuntes en torno a una necesaria reforma laboral para efectivizar su tutela”. En: Actualidad Jurídica, N° 180. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 291. (176) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo. Diana. Madrid, 1963, p. 23.

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de discriminación o represalia, es decir, que irrazonablemente perjudique las labores sindicales. En ese sentido, la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier trasgresión a este derecho fundamental, entendiendo por ella, toda práctica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisión dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad de la libertad sindical. Este último campo incluye también las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la acción colectiva(177). Precisamente, los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL están dirigidos a tutela de la libertad sindical, sancionado con nulidad el despido que tenga como causa su ejercicio. El primer supuesto protege el derecho del trabajador de “afiliarse” a un sindicato así como el de participar en “actividades sindicales”(178). El derecho de afiliación abarca el derecho a constituir una organización sindical y no solo el de afiliarse a una ya existente, pues la “libertad constitutiva” forma parte del contenido originario de la libertad sindical, mientras que el derecho a participar en “actividades sindicales” implica la protección de la actividad sindical –que es el objeto de la libertad sindical– y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitista tendiente a constituir una organización(179). Respecto de la configuración del supuesto señalado en el inciso a) del artículo 29 de la LPCL, debe resaltarse que la jurisprudencia ha precisado que en este caso deberán concurrir los suficientes elementos: a) que las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurriría en una falta grave tipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliación o a la realización de la acción sindical; c) que la afectación o realización de la actividad sindical sea el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relación causa-efecto originada entre la actividad sindical y el acto de despido(180). El segundo supuesto, regulado en el inciso b) del artículo 29 de la LPCL, esta protege el derecho del trabajador a ser candidato a representante de los trabajadores o a actuar con esa calidad. Así, por ejemplo, se considera un acto restrictivo de la libertad sindical cuando el despido se produce en circunstancias que un trabajador

(177) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. OIT, 1999, p. 66. (178) Sobre esta causal resulta interesante observar la jurisprudencia en tratamiento al respecto. Así, se señala que: “La actividad sindical, consiste en la participación de acciones de defensa de los intereses económicos profesionales de los trabajadores de la Empresa en que trabajó o de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la organización y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual está comprendido dentro de los alcances de la última parte del inciso a) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que diferencia la afiliación a un sindicato con la de la actividad sindical como aparece del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a que se refiere el inciso b) del mismo artículo”. Cas. N° 292-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (179) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 296. (180) Cas. N° 324-2003-Lima. El Peruano, 3/11/ 2004.

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era candidato a la junta directiva de su sindicato(181). La principal crítica que puede hacerse a esta regulación es que esta norma es redundante si tenemos en cuenta que el inciso a) protege toda actividad sindical. Es decir, tanto los candidatos como los representantes o ex representantes de los trabajadores, desempeñan una actividad sindical, por lo que merecen el amparo del derecho frente a un despido discriminatorio en virtud del literal señalado(182). De otro lado, un sector de la jurisprudencia ha establecido que para que sea oponible a un empleador, como causal en su demanda por despido nulo, la calidad de dirigente sindical de un trabajador es necesario que la organización sindical haya comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la elección del trabajador como dirigente sindical. Y es que de por sí lo dirigentes sindicales no gozan de protección especial contra el despido(183). Algunos casos vistos a nivel jurisprudencial que resultan interesantes para mostrar el alcance del supuesto de despido nulo por afectación de la libertad sindical son los siguientes: el caso del secretario general de una federación de trabajadores que recibe una invitación por parte de una asociación de funcionarios similares de otro país para concurrir a una asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales, y su solicitud de licencia sin goce de haber es rechazada por la entidad empleadora, a pesar de lo cual el referido dirigente sindical concurre al evento; la empleadora entonces lo despide por no haberse presentado a laborar (abandono de trabajo). El Tribunal Constitucional señaló que la licencia solicitada fue rechazada sin tenerse en cuenta que el agente ejercía la representación legal de una federación de trabajadores, configurándose un acto que vulnera el derecho a la libertad y representación sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación(184). En otro caso se dijo que existió una afectación a la libertad sindical al despedirse a determinados trabajadores que participaron en una movilización espontánea, efectuada (o que tuvo origen) en horas de refrigerio(185). También es nulo el despido de un trabajador que promovió actividades de carácter gremial-sindical mediante la recolección de firmas, con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindicato de empresa(186). De otro lado, la jurisprudencia ha dejado entrever que la protección de la libertad sindical trascendería en el tiempo y el cargo desempeñado, pues en un caso se consideró la existencia de un despido nulo al tenerse la convicción de que el móvil oculto del empleador para cesar al trabajador fue el desempeño de su actividad

(181) (182) (183) (184) (185) (186)

Cas. N° 450-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Ibídem, p. 296. Cas. N° 307-97-SCON. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Exp. N° 01139-2007-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica. Cas. N° 324-2003-Lima, El Peruano, 3/11/ 2004 Cas. N° 1675-98-Huaura. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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sindical en años anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador no tenía la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasado sindical del trabajador, lo que justificaría la nulidad del despido(187). Finalmente, y no obstante todo lo referido, somos de la opinión que la protección que brinda los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL podría quedaría neutralizada de aplicarse literalmente el artículo 46 del Reglamento de la LPCL (D.S. N° 001-96-TR) que señala que la nulidad del despido procede: a) tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta (30) días anteriores a la realización del proceso electoral, hasta treinta (30) días después de concluido este; b) tratándose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) días después de haber cesado en el cargo; y por el hecho de que la protección contra el despido nulo solo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley. Es decir, hasta tres dirigentes sindicales si el número de trabajadores a quienes representa no alcanza a cincuenta(188). Consideramos que esta norma reglamentaria es inconstitucional, si tenemos en cuenta que los límites que impone vulneran el contenido esencial de la libertad sindical y su tutela; y que la interpretación que se haga desde el D.S. N° 001-96-TR no debe transgredir ni desnaturalizar la LPCL(189).

2.2. Despido nulo por una queja o reclamo con el empleador

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

(…)

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25; (…)

La nulidad de despido por la queja o por participar en un proceso contra el empleador tiene la función de sancionar la represalia empresarial ante el legítimo ejercicio del derecho de defensa reservado al trabajador para asuntos de índole laboral. Estamos ante una sanción que tiene como fundamento el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo relacionarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho(190).

(187) (188) (189) (190)

Exp. N° 2658-2003 D.(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. FERRO DELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 53 Cas. N° 1887-2006-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica j4 . Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 14/1993, de 18/01/1993, fundamento segundo.

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En esa línea, nuestra jurisprudencia, a través de numerosas sentencias, ha ido delineando cuáles son los requisitos para la configuración de esta causal de despido nulo(191), exigiéndose lo siguiente: a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa justa. b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de plazo tan cercano que produzca convicción en el juzgador que el móvil por el cual se dio término el vínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado. c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisión de despedir al trabajador. Asimismo, nuestra jurisprudencia ha estimado que resulta necesario un nexo de causalidad entre el despido y la queja o participación en un proceso contra el empleador(192). Por ello, no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que es de cargo del trabajador probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador. En este sentido, decir implícitamente que el despido durante la participación en un proceso judicial es siempre nulo resulta una interpretación desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretación correcta involucra también el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador para despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del empleador. Así por ejemplo, en el caso recaído en la Casación N° 673-2006 Junín, la Corte Suprema estimó la existencia de un nexo causalidad del texto de la carta de imputación de cargos en la que se demostraba que el despido de la demandante tenía relación con los procesos de pago de remuneraciones iniciado por los trabajadores de la emplazada, entre ellos, el incoado por la propia accionante(193). Además, de los criterios ya señalados para la configuración de la causal de despido nulo por la queja del trabajador o participación en un proceso contra el empleador, la jurisprudencia en un inicio consideró necesario exigir que el trabajador no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades competentes, sino como requisito sine qua non de procedencia, que existan (se acrediten) actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores(194). Esto en aplicación de lo señalado en el artículo 47 del Reglamento de Ley de Fomento del

(191) Cas. N° 1363-2005-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento tercero. (192) Cas. N° 607-2005-Callao. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento sexto; Cas. N° 673-2006-Junín. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento tercero. (193) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (194) Cas. N° 1080-2001-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica, fundamento tercero.

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Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR, que establece para la configuración de la causal que el despido esté precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La Casación N° 607-2005-Callao reafirmó ello, justificando la causalidad entre el despido y el reclamo que presenta el trabajador, “a partir de la existencia de actitudes o conductas precedentes de este último [entiéndase empleador] que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores”. La doctrina nacional, no obstante, se mostró opuesta a la inclusión de este requisito sine qua non, pues a pesar de que esta parece inspirarse en el propósito de impedir demandas o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contra un eventual despido futuro, la conjunción de los dos requisitos (reclamo formal y acreditación de conducta previa de arbitrariedad por el empleador) es excesiva, al ir más allá del texto del inciso c) del artículo 29 de la LPCL, por añadir un elemento que solo puede ser incluido por la ley de la materia(195). Este tema, sin embargo, fue luego objeto de importante variación jurisprudencial, a través de la Casación N° 1887-2006 Lima(196), que señaló expresamente que el artículo 47 del Reglamento de la LPCL (referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores) excede el marco de la LPCL, pues no interpreta o reglamenta estrictamente esta norma, restringiendo indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido. A partir de este fallo ya no es necesario que el trabajador demuestre una conducta previa de arbitrariedad por el empleador para la configuración de la causal de despido nulo motivo de comentario, requisito que en todo caso servirá –cuando se presente– para formar la convicción de juez, pero que en ningún caso tipifica el despido nulo que puede deberse a una represalia no antecedida por alguna actitud del empleador(197).

2.3. Despido nulo por la discriminación

Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; (…)

(195) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo individual. 5a edición. Ediar. Lima, 2000, p. 542; FERRO DELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 53; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 314; PUNTRIANO ROSAS, César. “La tutela laboral frente a un despido por represalia. Perspectiva normativa y jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica, N° 165. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 247. (196) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (197) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 543.

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En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en un amplio sector de la doctrina existe una concepción unitaria en el sentido de identificar al derecho fundamental de no discriminar como una manifestación del derecho a la igualdad. Ello tiene como antecedente, como bien anota Del Carpio Torres(198), la regulación conjunta de ambos derechos fundamentales en nuestra Constitución, siguiendo la tradición española e italiana, lo que observa en los artículos 2.2 y 26 inciso 1) de la Carta Magna:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)

2.2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier otra índole (…)”.

“artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. (…)”.

Particularmente, no creemos que exista una identidad entre ambos conceptos, siendo la igualdad y discriminación figuras distintas. Así, el derecho a no ser discriminado es un concepto autónomo y se relaciona con la sanción del trato desigual que tiene como motivo o razón prohibida la afectación de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados y tiene una vocación progresiva que permite la inclusión de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos grupos que merezcan la protección de su dignidad humana (por ejemplo, los portadores de VIH). En cambio, el derecho a la igualdad tiene una connotación de derecho no autónomo, sino relacional, requiriendo necesariamente vincularse a otro derecho para configurarse materialmente: “funciona en la medida que se encuentra conectado o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales”(199). Es decir, se trata de un derecho abstracto en la medida que se encuentre vinculado con otro derecho; a diferencia de la no discriminación que está relacionada con actos concretos que afectan la dignidad de la persona. Esta diferenciación es muy relevante frente a la aplicación de ambas figuras en los regímenes laborales privado y público. Así, consideramos que dentro del sector privado no se puede aplicar el derecho a la igualdad sino solamente el principio de no discriminación, porque una aplicación a ultranza de principio de igualdad eliminaría radicalmente la autonomía privada y la libertad personal del empleador. Siguiendo a un sector de la doctrina española(200), debe entenderse que los privados

(198) DEL CARPIO TORRES, Pedro. “El derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: análisis doctrinario y jurisprudencial”. En: Asesoría Laboral. Año XVII, N° 204, diciembre 2007, p. 25. (199) STC Exp. N° 0261-2003-AA, fundamento 2. (200) CAMARA BOTIA, Alberto. “Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, N° 33. España, 2001, pp. 89 y 90.

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no tienen que aplicar de manera obligatoria el principio de igualdad en sus relaciones, sino solo el principio de no discriminación, lo cual implica que el empleador al momento de contratar deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; o, b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional. Es decir, en la contratación laboral en el ámbito privado el empleador goza con una absoluta discrecionalidad en la elección de los trabajadores que contrata, teniendo como único límite de esa libertad la prohibición de no discriminar. Por el contrario, en el caso de que el empleador sea el Estado la percepción cambia toda vez que la Administración está obligada a seleccionar y promocionar lo mejor. No puede usar criterios subjetivos al momento de seleccionar o conceder alguna prerrogativa, ni mucho menos, por su papel tutelar de los derechos fundamentales, aplicar criterios diferenciadores que afecten la dignidad humana. En ese sentido, consideramos que la Administración Pública –a diferencia de la privada– tiene que aplicar en sus relaciones laborales criterios de selección y ascenso basados tanto en el derecho a la igualdad como en el de no discriminación, pero entendidos como dos conceptos con una naturaleza jurídica diferente. En esa línea, podrían presentarse, como ha sucedido en la práctica, procesos de selección y ascensos que no son netamente objetivos, que dan un margen de discrecionalidad a la Administración Pública y en lo que se hace necesario velar porque la razón de selección o ascensos no se base en un motivo que lesione la dignidad humana. En suma, la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que tiene como motivo que afecta de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para ser aplicados. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros. De esta manera frente a la alegación de discriminación por un trabajador despedido, el empleador deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas para tomar su decisión; o b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional. La discriminación, strictu sensu, se acredita según nuestra jurisprudencia constitucional(201), a través de dos tipos de acciones: a) Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto

(201) Exp. N° 008-2005-PI/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta, por ejemplo, en el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. b) Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Por ejemplo, en el caso de reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. De esta forma, están proscritos por la Constitución todos los actos de diferenciación arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Así, la discriminación en el empleo se presenta cuando se dispensa a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate, mermándose las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. De este modo, la discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos(202). Sobre el particular, como se puede apreciar la redacción del inciso d) del artículo 29 de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la Constitución de 1993, y al regular el mandato de no discriminación la Constitución de 1979 contenía una cláusula cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo se entendía nulo el despido basado estrictamente por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. No obstante, esta redacción limitada del referido inciso ha sido corregida por la Corte Suprema mediante la Cas. N° 2386-2005-Callao, que ante el trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores, despidiendo a uno de ellos y al otro no por la realización de la misma conducta, dictaminó que ello califica como una discriminación basada en motivos “de cualquier otra índole”, equiparándose el trato desigual a una discriminación, por lo que dicho despido califica como nulo, teniendo el trabajador derecho a su reposición. De esta manera, el inciso d) del artículo 29 de la LPCL no puede interpretarse más de forma limitada o restrictiva, sino, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva.

(202) Exp. N° 01875-2006-PA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir mas supuestos de discriminación en el referido inciso, en nuestra opinión la Cas. N° 23862005-Callao persiste, sin embargo, en una errada concepción unitaria de los derechos a no discriminar y de igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que incluye está más relacionado con la igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel jurisprudencial la distinción no es clara. En este punto, pues, ha debido seguirse lo anotado por Sanguineti: “lo que la norma fundamental impone a los sujetos privados no es una exigencia general de igualdad sino únicamente una prohibición de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias prohibidas por el propio precepto (‘por motivo de origen, raza, sexo, idioma religión, opinión, condición económica o de otra índole’). Entonces, para considerar la diferencia en la sanción como un acto discriminatorio será preciso demostrar, adicionalmente a su existencia, que su adopción estuvo basada en uno de los motivos prohibidos por la norma fundamental. Por ejemplo, que se despidió a un trabajador y a otro no por los mismos hechos debido a que el primero era un representante sindical y el segundo no”. Toda vez que “mientras la finalidad del mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad entre los individuos, evitando toda distinción entre supuestos similares, el papel de la prohibición de discriminación es bastante más preciso, puesto que lo que persigue es combatir los tratamientos desiguales contra las personas en función de su adscripción, real o imaginaria, deseada o indeseada, a ciertos grupos o categorías especialmente ‘victimizados’ en función de sus condiciones o características personales o sociales. Precisamente, la alusión a la condición ‘de cualquier otra índole’ adquiere sentido en este contexto, como ‘cláusula de apertura’ dirigida a hacer posible la extensión de la tutela ante nuevas formas de desigualdad discriminatoria contra colectivos determinados que puedan surgir o detectarse en el futuro” (203). En este punto, comentaremos dos supuestos de despido nulo incluidos legalmente, que propiamente solo hacen una especificación de dos motivos de por sí vedados por la Constitución, por lesionar la dignidad humana: la discriminación por VIH y por discapacidad. a) Discriminación por VIH

Ley N° 26626

Artículo 6°.- Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador del VIH/SIDA.

(203) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 233 y 234.

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Resolución Ministerial N° 376-2008-TR Artículo 9.- Es nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, así como todo acto dentro de la relación laboral fundado en esta condición.

Con relación al primer supuesto, el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) es un agente que infecta a las células del sistema inmunitario, alterando o anulando su función. La infección produce un deterioro progresivo del sistema inmunitario, con la consiguiente “inmunodeficiencia”, es decir, el sistema inmunitario deja de poder cumplir su función de lucha contra las infecciones y enfermedades; y su estadío más grave deja a la persona infectada a merced de lo que se conocen como “infecciones oportunistas” porque se aprovechan de la debilidad del sistema inmunitario; son la que terminan ocasionando la muerte. El VIH puede transmitirse por las relaciones sexuales vaginales, anales u orales con una persona infectada, la transfusión de sangre contaminada o el uso compartido de agujas, jeringuillas u otros instrumentos punzantes. Asimismo, puede transmitirse de la madre al hijo durante el embarazo, el parto y la lactancia(204). Esta enfermedad dentro del entorno laboral puede causar algunas consecuencias negativas, como lo ha señalado la OIT: “[e]l VIH/SIDA afecta al mundo del trabajo de muchos modos. En los países más afectados reduce la disponibilidad de mano de obra y los ingresos de muchos trabajadores. El mayor ausentismo eleva los costos laborales de los empleadores y se pierden una experiencia y competencia muy valiosas, con el desfase consiguiente en muchos casos entre los recursos humanos disponibles y los necesarios. Juntamente con la caída de productividad y rentabilidad decae la recaudación de impuestos, a la vez que se acentúa la necesidad de servicios públicos. Las economías nacionales se debilitan aún más, precisamente cuando intentan denodadamente ser más competitivas para poder paliar los efectos de la globalización”(205). Así, agrega la OIT, el impacto del VIH/Sida conlleva: • • • • • •

Menor disponibilidad de mano de obra. Pérdida de trabajadores calificados y competentes. Mayor ausentismo y más casos de jubilación anticipada. Estigmatización y discriminación de los trabajadores con VIH. Mayores costos laborales para los empleadores, desde los del seguro de enfermedad hasta los de recapacitación profesional. Menor productividad, contracción de la base fiscal e impacto negativo en el crecimiento económico.

(204) Información tomada de la página web de la Organización Mundial de la Salud: (205) OIT. “Manual de aplicación de las recomendaciones prácticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el mundo del trabajo; Módulo 1”. Publicaciones de Organización Internacional del Trabajo. Suiza, 2003, p. 9.

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• • • • • • •

Amenaza a la seguridad alimentaria al aumentar el número de trabajadores rurales afectados. Menor demanda, menos interés en invertir y deterioro del crecimiento empresarial. Mayor presión para los sistemas de protección social y servicios de salud. Mayor carga para las mujeres al tener que combinar el trabajo con el cuidado de los enfermos. Menores ingresos familiares y productividad del hogar que exacerban la pobreza. Los huérfanos y otros niños afectados deben abandonar la escuela y dedicarse al trabajo infantil. Mayor prostitución de mujeres y jóvenes para poder sobrevivir.

Ante este problema mundial, nuestro país adoptó una serie de medidas legislativas, primero a través de la Ley N° 26626 y su Reglamento, aprobado con el Decreto Supremo N° 004-97-SA, por los que se establecieron reglas generales de protección para los trabajadores portadores del VIH/Sida. Se señaló así que las personas con VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones, y que es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/ sida. Asimismo, se estableció que los empleadores no pueden exigir a un postulante a un puesto de trabajo o a un trabajador una prueba de diagnóstico de VIH/Sida ni el resultado de la esta para contratarlo o mantener la relación laboral. Estas medidas relacionadas al VIH/Sida en el trabajo han sido complementadas con la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR, que estableció una serie de obligaciones y derechos de empleadores, trabajadores y personas que buscan empleo, orientadas a prevenir y controlar la progresión de la epidemia, atenuar los efectos de esta en los trabajadores y sus familias, así como de las personas que buscan empleo, y ofrecer protección social frente al VIH y Sida, eliminando cualquier fuente de discriminación contra las personas que viven con VHI/Sida (PVV). Se ha establecido allí que los empleadores del sector público y privado, deberán promover el desarrollo e implementación de políticas y programas sobre VIH y Sida en el lugar de trabajo, destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su progresión, proteger los derechos laborales, así como erradicar el rechazo, estigma y la discriminación de las personas real o supuestamente VIH positivas. En ese sentido, el MTPE, en coordinación con los diversos sectores, empleadores y trabajadores, deberá implementar las medidas necesarias que garanticen la seguridad y salud en el trabajo y para la protección de los trabajadores en torno al VIH y Sida. De otro lado, se ha establecido que en las empresas o entidades en donde los trabajadores están expuestos al riesgo de contraer el virus, los empleadores tienen la obligación de cumplir las normas de bioseguridad y de profilaxis posexposición laboral, vale decir, deben tener una respuesta médica de emergencia que puede utilizarse para proteger a las personas expuestas al VIH. En esa línea, también se ha dispuesto que la

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infección por el VIH, en los casos que esta sea considerada enfermedad profesional y haya sido adquirida como consecuencia de la actividad laboral de alto riesgo, estará sujeta a las prestaciones económicas y de salud vigentes en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Se ha prohibido a su vez que el empleador exija la prueba del VIH o la exhibición del resultado de esta al momento de contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para continuar en el trabajo. Igualmente, la citada norma ha reafirmado lo establecido en la Ley N° 26626 y ha declarado nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, así como todo acto dentro de la relación laboral fundado en esta condición. En este caso, estamos ante un supuesto específico de discriminación en el que el motivo vedado es ser portador del VIH/Sida, que puede darse por acción directa o indirecta. La conducta del empleador consiste en hacer una distinción basada en el solo hecho de que el trabajador es un portador del VIH/Sida; y que puede presentarse como la negación del empleo al enfermo por su condición, o restringiéndole el acceso a la capacitación bajo el terrible argumento de que se “va morir pronto”, o su retiro de la lista de jornaleros habituales de una empresa por su condición de seropositivo(206), o el despido argumentando su “negativa injustificada del trabajador de someterse a examen medico” cuando la prueba de detección del VIH era la única y sus labores habituales requerían tal prueba, entre otros ejemplos. La determinación de la causa del despido es muy complicada en estos casos porque, como ocurre en la mayoría de los supuestos de despido nulo, se presenta una justificación en una supuesta “causa legítima” que encubre el motivo real (la condición de seropositivo del trabajador). El primer paso (difícil por cierto) será demostrar que el empleador conocía de la condición de seropositivo del trabajador, para luego, con base en medios probatorios como documentos, pericias o declaraciones de parte, demostrar que la causa del despido fue la condición de seropositivo del trabajador. Un ejemplo de una prueba, digamos, directa de despido en estos casos, es la que menciona la OIT en el “Manual de aplicación de las recomendaciones prácticas de la OIT sobre el VIH/Sida y el mundo del trabajo”, respecto de un trabajador llamado Ravi que demostró que su retiro de la lista de jornaleros de la empresa en la que prestaba servicios se debió a su condición del seropositivo, mediante la presentación de unas circulares de la empresa en la que se establecía como obligatorio un test de VIH aplicable a todos los trabajadores y aspirantes; se decía en esas circulares que no se contrataría, e incluso que podría despedirse, a los seropositivos.

(206) Cuando un sujeto presenta anticuerpos frente al virus del sida se dice que es seropositivo. La seropositividad solo indica que el sujeto ha entrado en contacto con el VIH y está infectado por él por lo que debe considerarse portador del virus y, por lo tanto, lo puede transmitir a otras personas.

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b) Discriminación por discapacidad

Ley N° 27050 31.2. Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad.

La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad(207). La Ley N° 27050 señala que la persona con discapacidad gozará de todos los beneficios y derechos que dispone la legislación laboral para los trabajadores y no podrá ser discriminado por ser persona con discapacidad, siendo nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad. En este caso estamos ante un supuesto específico de discriminación en el que el motivo vedado es la discapacidad que sufren algunas personas, lo que se justifica en aras de tutelar la dignidad humana. Respecto a este tema la jurisprudencia se ha mostrado vigilante y ha repuesto a trabajadores cesados en los que la discapacidad ha sido el principal motivo para no continuar con la relación laboral. Fue el caso de un locador, persona discapacitada, que ingresó a laborar para un entidad del Estado y luego su contrato no fue renovado aduciéndose como justificación la política de austeridad. El Tribunal Constitucional, luego de demostrarse que estábamos frente a una relación laboral, señaló que trabajador “en su calidad de persona discapacitada, acreditada según la inscripción que consta en el Registro de Personas con Discapacidad, según Resolución Ejecutiva N° 059-2001-SE/REG-CONADIS, (…), tiene derecho a una protección especial por parte del Estado, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución, y de conformidad con el artículo 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre protección de los minusválidos, pues toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y laboral. (…) En consecuencia, si bien la emplazada debía ejecutar dicha política de austeridad, debió haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba, de acuerdo al principio de razonabilidad, específicamente

(207) Artículo 2 de la Ley N° 27050.

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al subprincipio de necesidad, aplicar la disolución del vínculo laboral únicamente si es que no existían medidas menos gravosas para lograr tal fin, teniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de discapacitado, gozaba de una protección especial ante medidas de esa naturaleza, máxime cuando de acuerdo al artículo 33 de la Ley N°. 27050, la emplazada está en la obligación de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal”(208). Como se puede apreciar, nuestro máximo órgano constitucional considera una prioridad del Estado la tutela de las personas con discapacidad, cuya condición no es óbice para poner término a la relación laboral, salvo que se configure una falta grave. Otro caso es el de un obrero que ingresó a laborar para una conocida minera, quien debido a la naturaleza de sus labores contrajo una enfermedad profesional de etiología ocupacional, produciéndole una incapacidad permanente parcial con un menoscabo del 30%; y que después fue despedido imputándosele como causa justa de despido relacionada con su capacidad el detrimento de su facultad física e ineptitud sobreviniente. En este caso el Tribunal Constitucional también falló a favor del trabajador, señalando que efectivamente presentaba “una incapacidad de naturaleza permanente y de grado parcial que le ha producido un menoscabo del 30%, como consecuencia de una enfermedad profesional; (…) [y que no podía] trabajar en áreas que demanden esfuerzo físico (…) que puedan agravar la enfermedad que padece, pero está en capacidad de realizar cualquier otro trabajo”. Pero también se señaló que “la causa justa de despido imputada al demandante no se [encontraba] relacionada directamente con el detrimento de su capacidad laboral, sino que tiene, como fundamento su condición de incapacitado, ya que en [las cartas de preaviso y carta de despido] no se señala en qué consiste el detrimento de la capacidad laboral, sino que este supuesto detrimento se encontraría probado tan solo con los dictámenes [de la Comisión Médica]”. En este sentido, el Tribunal llegó a la conclusión de que el demandante fue despedido por razones de discriminación derivadas de su condición de discapacitado o inválido: “debido a que del contenido de las cartas referidas, no se desprende que el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea determinante para el desempeño de las labores que desempeñaba el demandante; además, en autos no se encuentra probada la relación directa y evidente entre la supuesta pérdida de la capacidad y los requerimientos específicos del cargo que desempeñaba el demandante. En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la reposición del demandante como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos”. El caso recién descrito nos ofrece una clara muestra de lo que ocurre en la mayoría de supuestos de despido nulo y nos marca la diferencia con el despido arbitrario, pues aquí existía una causa “lícita” para el despido, y si hubiera estado bien

(208) Exp. N° 5218-2007-PA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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fundamentada en las cartas de despido incluso hubiera estado “bien justificada”; pero como se puede ver el motivo real para despedir era la condición de discapacitado del trabajador, condición que contrajo en el mismo centro de trabajo, lo cual hace más reprochable la conducta del empleador, y es que la incapacidad el trabajador la contrajo prestando una labor que benefició largamente al empleador, más allá de que este haya remunerado el servicio prestado. Por lo tanto, lo óptimo y humano hubiera sido trasladar de puesto del trabajador a otra actividad dentro del mismo centro de trabajo.

2.4. Despido nulo por embarazo Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir. (…) Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Desde nuestro punto de vista, esta causal de despido guarda mucha relación con la anterior (el despido nulo por discriminación), pues la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución y que no se encuentran justificados por razones objetivas valederas. Este fenómeno discriminatorio se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros; y la discriminación puede también abarcar, en el caso de las mujeres, un hecho tan natural como el hallarse en estado de gestación. Finalmente, en sociedades como la nuestra se tiene la concepción (equivocada) de que las mujeres que puede ser madres potenciales generan mayores costos laborales, fuera de los múltiples inconvenientes que causa el tener una madre como trabajadora (por ejemplo, los permisos de lactancia). Por esta razón, y dada la importancia de proteger a la mujeres cuando se encuentren en esta situación, es que la Constitución Política del Estado les otorga una protección expresa en su artículo 23, que a la letra dice: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaje (...)”. Luego, a nivel legal, diversas normas conceden protección a la madre trabajadora, como por ejemplo, la Ley N° 27240 (Ley que otorga permiso por lactancia materna), la Ley N° 26644 (Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de

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la trabajadora gestante), el Decreto Supremo N° 009-2005-TR (Ley que aprueba el reglamento de seguridad y salud en el trabajo), la Resolución Ministerial N° 0752008-TR (la norma básica de ergonomía y de procedimiento de evaluación de riesgo disergonómico), entre otras. Se concluye, entonces, que nuestro ordenamiento jurídico laboral tiene como uno de sus fines prioritarios la protección de las mujeres antes, durante y después de su embarazo. La finalidad recién señalada se pone de manifiesto en el artículo 29 inciso e) de la LPCL, en el que se establece la protección contra el despido nulo de la gestante y la madre en el estado posnatal. En este caso, la normativa establece la presunción de que el despido que se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita la presencia de una causa justa. De esta forma, se invierte la carga de la prueba y se rompe la exigencia de que la madre deba demostrar que el despido obedeció a su estado de gravidez. No obstante, esta presunción solo opera, según señala la norma, en caso de que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido, no enervándose con esta comunicación la facultad del empleador de despedir por causa justa a la trabajadora gestante. De ello se colige que el fin principal del artículo 29 inciso 3 del la LPCL es advertir que el empleador ha tomado conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, no pudiendo invocar el desconocimiento del estado de gravidez de la trabajadora en un eventual y posterior proceso judicial. La necesidad de notificar el embarazo tiene, sin embargo, una excepción, impuesta por la Corte Suprema en las Cas. N°s 275-2005-Arequipa y N° 2213-2006La Libertad(209), en el supuesto de que el embarazo de la madre gestante sea evidente, pues la notificación no determinará la protección a la que esta se encuentra sujeta. Esto quiere decir que la notificación del embarazo sirve tan solo para hacer de conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora cuando este no sea evidente; sería ilógico alegar desconocimiento del estado de la gravidez cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la notificación del embarazo al empleador será inexigible cuando el estado de gestación de la trabajadora sea evidente(210). Consideramos que también se torna inexigible la notificación cuando resulta palpable por determinadas actos del empleador de que este tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora a pesar de que no era evidente. Ello sucede, por ejemplo, cuando el empleador le envía a la trabajadora una felicitación, alguna comunicación

(209) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (210) En contra de la postura de la Corte Suprema véase: CORNEJO VARGAS, Carlos. “Los excesos de la Corte Suprema en la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas”. En: Actualidad Jurídica, N° 175. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 303-306.

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al resto del personal informando sobre el estado de la trabajadora o evidencia su preocupación, por escrito, de su estado de gravidez, entre otros. Son situaciones que al evidenciar el conocimiento del embarazo nos parece que hacen innecesaria la notificación documental de la trabajadora embarazada(211). Es preciso hacer la mención también de que la mujer gestante ha recibido recientemente un nivel más alto de protección con la emisión de la sentencia recaída en el Expediente N° 05652-2007-PA(212), que prohibió el despido laboral de toda mujer embarazada, así como la negativa de contratarlas por su estado de gestación, como una manera de garantizar y proteger su derecho frente a la discriminación por razones de sexo en el ámbito laboral. Mediante este fallo el Tribunal Constitucional ordenó la inmediata reposición de una trabajadora a su antiguo centro de labores, debido a que se comprobó que su despido había vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, ya que este fue como consecuencia de que ella se encontraba en estado de gestación y no por la razón de que el plazo de su contrato había vencido. El Tribunal entonces ordenó la reincorporación de la trabajadora en el cargo que desempeñaba o a otro de similar nivel o jerarquía en el plazo máximo de cinco días, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional(213). Desde nuestro punto de vista, con este fallo la protección de la madre gestante ha llegado al nivel alcanzado por otros ordenamientos (léase la sentencia N° 173/1994 del TC español), pudiéndose apreciar que la tendencia en materia laboral no se limita a proteger a la mujer contra la afectación de sus derechos fundamentales por el despido que tiene por motivo su embarazo –que constituye una discriminación directa basada en el sexo–, sino también en la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior a la de un trabajador

(211) Ver. PUNTRIANO ROSAS, César. “Notas sobre el despido fundado en el embarazo de la trabajadora. Comentarios a una reciente sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 233. (212) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (213) “Artículo 22.- Actuación de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial”. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.

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por una misma labor. Todas ellas se configurarían como manifestaciones de una discriminación directa porque no tienen ningún fundamento objetivo, razonable y proporcional que justifique el trato diferenciado, excediéndose con ello precisamente el límite que se impone a la autonomía privada empleador: el principio de no discriminación.

3. La prueba en el despido nulo A nivel doctrinario(214) se afirma que en el Derecho Procesal Laboral se produce una inversión o redistribución de la carga de la prueba y se aplica a favor del trabajador, quien está exonerado de probar –en lo sustancial– lo que afirma, recayendo el onus probandi en el empleador. Así, en mérito del principio protector del Derecho Procesal del Trabajo, doctrinariamente se asume que el trabajador es la parte débil de la relación laboral y que le es más difícil acceder a los medios probatorios necesarios para lograr el reconocimiento de sus derechos, a diferencia del empleador, que tiene facilidad para acceder a los medios de prueba. Se asume, por ende, que lo afirmado por el trabajador goza, en líneas generales, de una presunción de veracidad, que el empleador tiene que destruir con los medios probatorios que presente al proceso. No obstante lo señalado, de la lectura del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo (en adelante, LPT) pareciera que en el proceso laboral peruano la carga de prueba tiene otro matiz, pues no se señala explícita ni implícitamente que el trabajador esté exonerado de probar su dicho. Todo lo contrario, se exige a ambos (empleador y trabajador) que prueben sus afirmaciones (“Corresponde a las partes probar sus afirmaciones”), para luego imponerse cargas específicas de probanza, las cuales esquematizamos en el siguiente cuadro: CARGA DE LA PRUEBA

Trabajador

La carga de probar la existencia del vínculo laboral.

Empleador

La carga de probar la existencia del despido, su nulidad o la hostilidad

La carga de probar el cumplimiento de las obligaciones laborales

La carga de probar la causa del despido

(214) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El principio protector en el Derecho Procesal del Trabajo”. En: Derecho, N° 48. Facultad de Derecho de la PUCP. Lima, 2004, p. 163.

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En el caso específico del despido el tema de la carga de la prueba se clarifica con lo señalado en el artículo 37 de la LPCL: “ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos”. Vale decir, que tanto el despido como el motivo alegado por el trabajador deben ser probados por quien los invoca; y en el caso específico de la nulidad de despido, la causal tiene que ser demostrada por el trabajador. Ahora, en el caso específico de las madres gestantes, legalmente se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir, lo cual implica que la trabajadora solo debe presentar indicios que indiquen la existencia de un despido nulo. Luego, si la trabajadora comunicó de su embarazo al empleador, no tendrá que acreditar la causalidad del despido pues es el empleador quien deberá demostrar que el cese se debió a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora. En los demás supuestos de despido nulo estudiados, el trabajador “tendría que acreditar la existencia de la causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad de cumplir es harto complicada pues, en estos casos, usualmente el empleador tratará de encubrir el despido laboral del trabajador”(215). En este tema resulta de suma trascendencia, pues como bien lo resalta la doctrina, la “carga de la prueba que se impone al trabajador presenta tal dificultad que aun tratándose de una cuestión de orden procesal, puede comprometer, hasta el punto de tornarla inocua, la protección contra el despido lesivo de derechos constitucionales configurada mediante el despido nulo”(216). Ello toda vez que el despido nulo “es un despido normalmente oculto o un despido que aparenta ser lo que no es. Son pocos los casos, normalmente empapados de una torpeza extrema, los que evidencian un despido nulo, y que más bien, por su notoriedad cuando esta existe, eximen de prueba. Por esta razón, las medidas de protección del despido discriminatorio encuentran su punto neurálgico no en la regulación sustantiva del derecho a tal protección, ni siquiera en la determinación de quien tiene que probar, sino en la forma de hacerlo”(217). Ahora bien, ante este problema probatorio que ocasiona el artículo 37 de la LPCL y su regla de que ni el despido ni el motivo se presumen, la doctrina ha sido ingeniosa interpretando –a la luz del principio de socialización del proceso, el principio protector, el debido proceso y el derecho de defensa– que este artículo no plantea que se deseche cualquier conclusión extraída a través de medios probatorios indirectos(218), sino que implica, desde una interpretación conjunta con los artículos

(215) (216) (217) (218)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 561. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 353. VINATEA RECOBA, Luis. “La prueba del despido nulo”. En: Asesoría Laboral, N° 87, Lima, 1998, p. 11. Los medios probatorios indirectos son aquellos que permiten la reconstrucción (la representación) de los hechos del pasado. Se pueden reconstruir los hechos del pasado mediante documentos (cosas que representan hechos) o mediante relatos de las partes o de terceros (testigos) (ARIANO DEHO, Eugenia. Materiales de enseñanza de Derecho Procesal Civil. UNMSM. Lima, 2006).

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25 y 27 de la LPT, que el juez laboral utilice sus facultades reconocidas en la LPT de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y concluya si nos encontramos ante una demanda estimatoria de nulidad de despido(219). En esa línea, la doctrina(220) considera que en este caso la adopción del principio de “facilitación probatoria” es la única solución viable para la prueba del despido, y concretamente la adopción de medios indirectos de prueba, como la presunción simple u hominis(221), la cual basada en el indicio y la regla de la experiencia produce certeza en el juez respecto de la ocurrencia de un hecho. Esta postura se refuerza en el hecho de que, como señala Vinatea, la regla “no se presume” en su concepción original no estuvo dirigida a impedir la utilización de la presunción judicial simple, sino impedir la utilización de presunciones que no producen certeza(222). Así, entonces, en el caso de los despidos nulos, “el trabajador deberá presentar indicios respaldados en medios probatorios que conduzcan al juez a tener convicción sobre la causa real del despido, sobre la razón de nulidad que motiva el cese laboral. En este sentido, el artículo 41 de la LPT indica que los indicios pueden ser los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de las partes laborales. (…) El trabajador debe aportar los elementos suficientes –indicios, principios de prueba– para que exista una sospecha o probabilidad de la lesión alegada. La casi imposibilidad de probar la intención lesiva del demandado deja paso a la exigibilidad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc. que culminen en una convicción acerca de la intencionalidad lesiva del demandado”(223). En lo que respecta a la carga de la prueba del empleador, “[e]n la medida que nos encontremos ante una serie de presunciones que suponen la aplicación de un nexo causal entre estas y el acto unilateral del empleador de extinguir la relación laboral, corresponderá al empleador la carga probatoria sobre la causal válida de extinción de la relación laboral o que, en caso que dicha causa no se aprecie, probar que el despido estuvo lejos de la causal de nulidad invocada. (…) De esta manera, la carga probatoria del empleador estará supeditada al éxito del trabajador en demostrar la nulidad del despido. No es que, entonces, al encontrarnos ante un despido

(219) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562; VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 355. (220) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 12 y 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 356. (221) En las presunciones simples o hominis, el razonamiento lógico no está en la ley sino que lo hace el juez con base en máximas de experiencia. Probado un determinado hecho (o hechos) indicadores, el juez puede inducir que otro hecho (que es tema directo de prueba) es verdadero. Según el artículo 282 del Código Procesal Civil (CPC) para la elaboración de presunciones simples el juez puede tomar en cuenta la conducta de las partes, en lo fundamental la falta de colaboración de las partes. Así, la negativa a contestar el interrogatorio, la no exhibición de un documento, etc. Por cierto, hay que tener en cuenta que si bien nuestro CPC distingue los indicios de las presunciones simples como si fueran dos fenómenos distintos, en realidad son las dos partes de un mismo fenómeno. El “indicio” (o “indicios”) una vez probado permite al juez la inducción lógica (basada en máximas de experiencia) de presumir la veracidad del hecho del cual no se tiene directamente su prueba (ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit. (222) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 12. (223) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562.

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arbitrario indemnizado del empleador, se presuma la existencia del despido nulo invocado por el trabajador. Es imperativo que, previamente, el trabajador aporte los elementos suficientes para encontrarnos ante un ambiente o clima de nulidad de despido”(224).

IV. El despido indirecto 1. Conceptualización y naturaleza jurídica Para poder tener una percepción clara de lo que debemos entender por actos de hostilidad, antes haremos algunos breves apuntes respecto de un concepto que se relaciona con la figura bajo estudio: el poder de dirección. Como lo señala el profesor Toyama Miyagusuku, resulta difícil encontrar una definición completa y adecuada sobre los alcances del poder de dirección del empleador en el seno de la relación laboral; así en este punto nos limitaremos a citar la misma definición que él acoge en su obra, el poder de dirección es “un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”(225). Como se observa, el poder de dirección tiene su fundamento en la libertad de empresa que se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios(226); y precisamente es a partir del poder de dirección que se permite al empresario asegurar la consecución de estos objetivos: la producción de bienes o prestación de servicios, y, normalmente la obtención de un beneficio económico(227). Así “a partir de la libertad de empresa (…), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En otras palabras, por el poder de dirección el empleador puede definir en buena medida el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores”(228).

(224) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 564. (225) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Bosch. Barcelona. 1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202. (226) Exp. N° 0001-2005-PI/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (227) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 227. (228) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.

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A nivel legal, las principales características del poder dirección se pueden colegir del primer párrafo del artículo 9 de la LPCL, que recoge “los principales atributos que tiene el empleador relacionados con el genérico poder de dirección (facultades de dirección, fiscalización y sanción). (…) [Y] coloca a la razonabilidad como un límite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador”. Concepto que “solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente válidas y que pueden ser demostrables y justificables”(229). Ahora bien, dentro de las manifestaciones tiene el poder de dirección a efectos del tema que abordamos, debe analizarse la potestad que tiene el empleador tiene para modificar la prestación que “implica la adaptación, la adecuación en el tiempo de la prestación laboral”, y que abarca dos clases de modificaciones: de un lado, ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variación, unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, de otro lado, los actos que califican como alteración del empleador, que son modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, además, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabajadores –salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácter irrenunciable–, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes de razonabilidad y necesidad (en este último caso, se exige una compensación o que la variación responda a una emergencia o tenga carácter temporal)(230). Precisamente uno de los problemas que presenta la potestad que tiene el empleador es que el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR reconoce al empleador una amplitud de facultades; estamos ante una norma que “alude a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que, unilateralmente, son introducidas por el empleador en la relación laboral. El dispositivo prevé un concepto amplio sin que exista una delimitación acerca de la naturaleza de las modificaciones que se pretenden implementar”(231). Esta postura del legislador es muy criticada por Toyama Miyagusuku(232), para quien si bien “resulta indispensable otorgar al empleador una serie de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto económico y a las variaciones del mercado que se rigen por, cada vez más exigentes, reglas de productividad (…), no se pueden desregular las relaciones laborales y permitir modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente pueden ser controladas con posterioridad en un proceso judicial, característica que no suele otorgarse, como prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el Derecho Civil”. Esta postura, agrega, “reflejaría una contradicción entre el carácter protector del Derecho del Trabajo y la autotutela que se le otorga al empleador para ejercer sus facultades”.

(229) Ibídem, p. 204. (230) Ibídem, pp. 206 y 210. (231) Ibídem, p. 212. (232) Ibídem.

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Esta excesiva “libertad” puede llevar, como ha ocurrido, a que se presenten situaciones patológicas en el ejercicio por parte del empleador de la potestad que le concede el artículo 9 de la LPCL, que incluso pueden afectar derechos irrenunciables del trabajador. En este contexto, es que “los actos de hostilidad (artículo 30 de la LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas son los únicos límites que tiene el empleador y que suponen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que puede conducir a la extinción de la relación laboral (despido indirecto)”(233). Sobre la configuración de los actos la hostilidad, la Casación N° 624-2002Lima señala que si bien la empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente todo ello debe estar debidamente justificado(234). Este criterio de alguna manera respalda nuestra posición de que los actos de hostilidad son situaciones patológicas que escapan a la razonabilidad y la necesidad del centro de trabajo. En esa línea, podemos definir a los actos de hostilidad como aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de dirección y que tienen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relación laboral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a través de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad. Ahora bien, no obstante la definición señalada, no todos los actos que el trabajador pueda considerar irrazonables y violatorios de sus derechos laborales pueden ser considerados actos de hostilidad. El artículo 30 de la LPCL señala que solamente son los siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

(233) Ibídem, p. 213. (234) Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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Esta postura parece también compartirla un sector de la jurisprudencia que afirma que el artículo 30 de la LPCL señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido, entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral. En ese sentido, cualquier acto no previsto en el mencionado artículo se considera como un incumplimiento de obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la relación laboral(235). Sobre esta opción del legislador compartimos el punto de vista de Toyama Miyagusuku(236), quien afirma que “resulta cuestionable que la LPCL limite a cinco causales de discriminación los actos de hostilidad que son equiparables al despido dado que la sola discriminación –con independencia del origen es un supuesto que debiera ser impugnado por los trabajadores”; ya que a la “fecha, todos los actos de hostilidad que no son equiparables al despido solamente pueden ser demandados en sede judicial para enervar la conducta del empleador sin poder resolver el contrato de trabajo con derecho a una indemnización”. Agrega que “[l]a distinción entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes implicancias. Los actos de hostilidad que son equiparables a un despido (artículo 30 de la LPCL) confieren al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese de hostilidad o una acción indemnizatoria que supone la extinción de la relación laboral, previo requerimiento al empleador para que este enmiende su conducta. En cambio, los actos de hostilidad que no son equiparables al despido, solamente pueden ser impugnados para que cesen tales actos de hostilidad”, para finalmente calificar “[la] clasificación de los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que no existen razones objetivas que distingan los actos de hostilidad de tal manera que determinadas modificaciones de las condiciones de trabajo sean equiparables al despido y otras modificaciones solamente puedan ser cuestionadas por los trabajadores para que el empleador enmiende su conducta”. Al respecto, somos de la opinión que al igual que en el caso de las faltas graves, respecto de las cuales el inciso a del artículo 25 (el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral) permite la inclusión de supuestos no tipificados expresamente como faltas graves; el inciso g del artículo 30 cumple la función de permitir la inclusión de supuestos que no se encuentren tipificados expresamente como actos de hostilidad. Esta norma considera actos de hostilidad a “todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador”, si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares(237). Consideramos que algunos actos, como las modificaciones que suponen una discriminación no prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconómico,

(235) Cas. N° 890-2004-Callao. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (236) TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Ob. cit., pp. 214-216. (237) Exp. N° 2945-2003-AA. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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estatura, etc.–, pueden ser tramitados como actos de hostilidad, si apreciamos que esta contingencia ya existe desde la Casación N° 2386-2005-Callao para el supuesto de despido nulo, en el que se abrió la posibilidad de incluir más supuestos de discriminación vía control difuso. Con respecto a la configuración de los actos de hostilidad un sector de la jurisprudencia(238) ha señalado que son tres requisitos de fondo necesarios para la validez del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificación expresa del incumplimiento anotado en el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; b) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley; y, c) oportunidad-inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil. Sobre este punto nos llama la atención la presencia del requisito de inmediatez, pues consideramos que existe una condonación del acto hostil cometida por el empleador y una decisión tácita del trabajador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión del acto hostil y el emplazamiento por escrito al empleador imputándole el acto de hostilidad, ha transcurrido un periodo prolongado, salvo que el acto hostil haya sido de naturaleza continuada.

2. Actos de hostilidad 2.1. La

falta de pago de la remuneración en la oportunidad

correspondiente

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; (…). La remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados sea en dinero o en especie y comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega. La remuneración debe pagarse al trabajador luego de ciertos periodos o intervalos, de modo tal que este pueda ser sustento para la subsistencia del trabajador y su familia. Su percepción es por lo general en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta días, respectivamente. Dado el carácter alimentario de la remuneración, se configura un acto de hostilidad cuando existe una omisión en el pago dentro un lapso de tiempo fuera de lo

(238) Exp. N° 094-2003-BS(S). Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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razonable que evita que el trabajador pueda atender las necesidades de su subsistencia. La norma no exige que este retraso sea reiterado, por ello, el trabajador podrá invocar la hostilidad desde el primer retraso que se presente en el pago de su salario. En relación con este tema, la jurisprudencia ha señalado que el solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente probados por el empleador(239). Debe entenderse por fuerza mayor o caso fortuito cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible el pago de las remuneraciones.

2.2. La

reducción inmotivada de la remuneración o de la

categoría

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; (…). a) La reducción inmotivada de la remuneración

La legalidad de la potestad del empleador de reducir la remuneración de sus trabajadores ha sido siempre un tema tratado en la jurisprudencia, ya que no solo es un supuesto que tiene relación con la tipificación del despido indirecto, sino además porque es un tema que a nivel constitucional tiene relación con el principio de irrenunciabilidad. Al respecto, la posición de la jurisprudencia ha estado –históricamente– a favor de la reducción de las remuneraciones solo a través de un convenio entre el trabajador y el empleador. Así lo ha señalado la Corte Suprema en la Casación N° 2224-2005-Lima: “La reducción de remuneraciones solamente será válida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reducción inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio”(240). El Tribunal Constitucional tiene la misma percepción que la Corte Suprema y señala que la reducción de remuneraciones solo procede por el acuerdo entre el empleador y el trabajador: “La posibilidad de reducir remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley N° 9463, (…), siempre que medie aceptación del trabajador, igual situación es contemplada [a]

(239) Exp. N° 984-98 BS (S). Data 35,000. Gaceta Jurídica. (240) Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 00397-TR, y el artículo 49 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como un acto de hostilidad equiparable al despido”(241). Igual conclusión se puede extraer de la sentencia recaída en el Expediente N° 0818-2005-PA cuando se afirma que “las remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, son irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador”(242). Se puede apreciar, entonces, que el único supuesto en el que, jurisprudencialmente, se había considerado válida la reducción de remuneraciones, es cuando esta surge de un acuerdo entre el trabajador y el empleador. Sin embargo, conviene hacer un breve comentario respecto de una sentencia “antihistórica” y que trastoca la tendencia jurisprudencial antes acotada. Y es que, recientemente, mediante la Casación N° 1781-2005-Lima(243), la Corte Suprema aseveró que no existe la posibilidad de realizar variantes en las categorías de los trabajadores que impliquen una rebaja inmotivada de sus remuneraciones, ni aun cuando contaran con el consentimiento de los mismos, por encontrarse en el plano de los derechos irrenunciables, desprendiéndose del tenor del fallo que los argumentos son: i) que al situarse la remuneración en el plano de los derechos irrenunciables del trabajador, la autorización para reducirla no tendría validez ni efecto alguno, y ii) que la Ley N° 9463 sobre la reducción de remuneraciones fue derogada implícitamente por la Constitución Política de 1979 a partir de, en palabras de la Corte, la protección “adecuada” que ella habría conferido a los derechos laborales. Siguiéndose este “nuevo” criterio, la reducción de remuneraciones no sería un acto válido aun cuando el trabajador lo autorice, con lo cual podría colegirse que incluso la celebración de convenios de remuneraciones estaría afectada de invalidez. Desde nuestro punto de vista, esta posición extremista de la Corte Suprema no es correcta, en razón de que el principio de irrenunciabilidad se aplica cuando existe una renuncia, es decir, cuando el titular de un derecho reconocido por una norma imperativa lo abandona voluntariamente. Básicamente nos referimos a disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonomía privada (normas de derecho necesario absoluto) o de normas que establecen mínimos o “pisos” a la autonomía privada, debajo de los cuales la intervención de esta queda prohibida (normas de derecho necesario relativo). En el caso de las primeras tenemos, por ejemplo, a los derechos constitucionales; y en el caso de las segundas a la remuneración mínima legal, la jornada de trabajo, etc. Desde esta óptica, se

(241) Exp. N° 009-2004-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (242) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (243) Ibídem.

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puede observar que solo resultarán derechos irrenunciables los que surgen de normas de derecho necesario absoluto y de derecho necesario relativo. Por esta razón, la aseveración de la Corte Suprema carece de sustento, pues no nos encontramos ante un supuesto de aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales; en suma, no existe una norma indisponible que impida o invalide el acto del trabajador que importe una aceptación a una remuneración menor, siempre y cuando no sea por debajo del mínimo legal. Se aprecia así que solo el origen del derecho a una remuneración mínima legal encuentra su fundamento en una norma imperativa. En cambio, el origen de cualquier monto superior a una remuneración mínima legal que el trabajador pacte recibir a título de remuneración tiene como único fundamento el contrato de trabajo; por ende, también resulta válido que por esta misma vía –un contrato– se acuerde su reducción en determinados casos. En ese sentido, no compartimos la tesis que plantea que la reducción de remuneraciones no es un acto válido aun cuando el trabajador lo autorice, consideramos que es totalmente legal y acorde con la Constitución que entre el trabajador y empleador se puedan pactar acuerdos de reducción de remuneración en determinadas circunstancias, y que la configuración de la reducción inmotivada de remuneraciones solo será factible cuando no exista una aceptación libre y expresa del trabajador. Solo es “posible que la remuneración pueda ser reducida, siempre que se cuente con el consentimiento del trabajador, (…) habría que agregar a ello que la rebaja no podría producirse por debajo del monto establecido como remuneración mínima vital que sería el mínimo que no podría ser objeto de disposición por parte del trabajador”(244). Luego de esta necesaria precisión, analicemos en qué casos la reducción de remuneraciones implica un acto de hostilidad tipificado en el inciso b) del artículo 30 de la LPCL. De la concordancia del referido artículo y el artículo 49 del reglamento de la LPCL se puede colegir que estaremos ante un acto hostil cuando la reducción de remuneraciones sea unilateral e inmotivada. Respecto a la unilateralidad, está claro que hablamos de un acto en el cual no ha mediado acuerdo, simplemente el empleador decide reducir la remuneración, toda vez que este “no requiere de ningún tipo de aprobación (exceptuando los límites legales). Es decir, el empleador puede actuar unilateralmente al tomar decisiones(245)”. De otro lado, respecto a la inmotivación, el artículo 49 del reglamento de la LPCL señala que la hostilidad se presenta cuando la reducción de remuneraciones supone que no exista una motivación objetiva o legal. Esto quiere decir que “cuando exista una

(244) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 403. (245) PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván y ANTOLA RODRÍGUEZ, Mariella. “La reducción de la remuneración. Comentarios sobre su desarrollo legal y su tratamiento jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica, N° 161. Gaceta Jurídica. Lima, 2007, p. 242.

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causal objetiva por iniciativa del empleador, no estaremos ante un acto de hostilidad (que otorga al trabajador la posibilidad de resolver el contrato de manera indemnizada) pero sí ante un incumplimiento injustificado de obligaciones laborales”.(246) En este punto coincidimos con Iván Paredez cuando afirma que estas causas objetivas se tendrán que analizar en cada caso concreto, “porque es perfectamente posible que frente a determinada circunstancia un motivo resulte ser una justificación válida, mientras que respecto de otro caso, sea todo lo contrario”(247). Asimismo, la retención o rebaja de la remuneración y beneficios sociales del trabajador estaría justificada cuando las normas legales lo permitan, como en el caso de las obligaciones alimentarias. “Para la remuneración, incluso hasta la mínima vital, es posible la reducción con la voluntad del trabajador y, para los beneficios sociales de origen legal, solamente en los casos donde las normas legales lo permitan”(248). Esta reducción inmotivada de remuneraciones se configura tanto si afecta la remuneración básica como las complementarias, o ambas, pues a efectos de la ley todos los conceptos que corresponden percibir al trabajador vienen a consolidarse en una cantidad global cuyo desmedro, sea cual fuere la parte de aquella que se afecte, imputable al empleador, constituye el acto de hostilidad previsto por la ley. Así, la reducción de la comisión que venía percibiendo el trabajador, por haber sido transferido de puesto configura el despido indirecto de este(249). Finalmente, en relación con la reducción inmotivada de las condiciones de trabajo, un sector de la jurisprudencia ha señalado que ello no constituye acto de hostilidad dado que al no calificar como remuneraciones no deben incluirse dentro del listado que establece la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como actos de hostilidad(250).

b) Reducción inmotivada de categoría del trabajador

(246) (247) (248) (249) (250) (251)

Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos a una de las manifestaciones del poder de dirección: la movilidad funcional, que básicamente hace alusión a los casos de modificación de las tareas o de la categoría de los trabajadores; y es que el empleador “puede ejercitar su ius variandi, ordenando al trabajador la realización de funciones propias de una categoría superior a la suya, siempre que las necesidades de la empresa lo justifiquen”(251). Es decir, el empleador tiene la potestad de modificar las actividades que debe realizar el trabajador si tiene razones que lo justifiquen, que básicamente son las necesidades de la empresa.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 400. PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván y ANTOLA RODRÍGUEZ, Mariella. Ob. cit., p. 242. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 400. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 424. Cas. N° 275-2001-Ica. Data 35,000. Gaceta Jurídica. MONTOYA MELGAR, Alfredo. El poder de dirección del empresario. Madrid, 1965, p. 167.

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Empero, en el caso de la reducción de categoría como acto de hostilidad estamos frente a una decisión del empleador en forma unilateral y que carece de una motivación objetiva o legal. Así, en este caso podemos señalar que la configuración de este acto hostil requiere dos requisitos: de un lado, la decisión unilateral del empleador de rebajar de categoría al trabajador, que sería un elemento extrínseco y que puede ser apreciado por todos. Al respecto, con el fin de configurar correctamente este acto de hostilidad debemos tener en cuenta la diferencia de los conceptos de categoría profesional y de puesto de trabajo. La categoría profesional se refiere a una posición o estatus determinado por la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador, el puesto de trabajo refiere a las funciones concretas que desempeña el trabajador en la empresa. En este sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de categoría, pues dentro de una categoría pueden comprenderse diversidad de funciones específicas y, por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden, por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo dentro de una misma categoría laboral. Luego, no se configura un acto hostil si el cambio de puesto de trabajo se produce dentro del ámbito de la categoría profesional que por su calificación y especialización corresponde al trabajador. Así, en palabras de Blancas Bustamante, “[e]l ius variandi del empleador solo puede ejercerse (…) dentro del ámbito de la categoría del servidor. Este podrá ser rotado o cambiado de puestos, cargos y funciones siempre que cualquiera de ellos no corresponda a una categoría inferior”. La facultad de modificar las condiciones de trabajo será ilícita si ocasiona un agravio eventual o futuro al trabajador si la nueva ocupación perjudica de alguna forma su carrera o pudiera hacerle perder o afectará de alguna manera el dominio de su manualidad(252). De otro lado, y como segundo requisito, es necesario un elemento intrínseco: que la rebaja no tenga una motivación objetiva o legal. Como lo señala la doctrina, para que la rebaja de categoría sea legal se exige “una motivación objetiva o razonable al empleador para que proceda la modificación de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivación, nos encontraremos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acredita que existen razones objetivas para la reducción de la categoría, pese al eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variación sería válida”(253). Sobre el particular, la jurisprudencia también parece ir en la misma dirección cuando señala “que la estructura organizativa de una empresa responde a las actividades, objetivos, funciones, número de trabajadores y otros factores, estableciéndose en virtud de ellos determinadas categorías siendo que esta disminución de la categoría como acto de hostilidad se determina en función a la carencia de una motivación de tal disminución (…); para que se produzca el acto hostilizatorio de rebaja de categoría (…), se requiere la existencia de perjuicio real y concreto en contra

(252) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 426. (253) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 222.

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del trabajador a la fecha en que este requiere a su empleador el cese de tales actos”(254). Al igual que en el supuesto de hostilidad anterior (reducción de remuneraciones), somos de la opinión de que las causas objetivas se tienen que analizar en cada caso concreto, porque es perfectamente posible que frente a determinada circunstancia un motivo resulte ser una justificación válida, mientras que respecto de otro caso sea todo lo contrario. Ahora bien, con relación a la rebaja de categoría, Toyama Miyagusuku hace hincapié en que “debe incluirse dentro de esta institución todos aquellos casos donde la variación no suponga solamente una rebaja de categoría –por ejemplo, de funcionario a obrero sino la modificación de las funciones y labores que desarrolla el trabajador sin que se altere su categoría laboral; esto es, una modificación dentro del mismo grupo o categoría profesional”(255). En ese sentido, este acto de hostilidad puede manifestarse de dos maneras: en forma directa, cuando el empleador traslada o cambia a un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspondiente a una categoría inferior; o en forma indirecta, cuando, sin trasladarse o cambiarse de puesto o cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones y el rango del cargo desempeñado, o cuando se crea un cargo superior que absorbe las atribuciones o la representación que antes correspondían al cargo que ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto del mismo nivel y categoría, pero de menor remuneración. Finalmente, un ejemplo de rebaja inmotivada de categoría nos presenta recientemente la jurisprudencia constitucional, en el caso de un empleador que dispone, sin justificación, que un trabajador se desempeñe como conserje, no obstante que había ocupado el cargo de auxiliar de la Dirección de Personal (técnico administrativo). Es decir, que el trabajador fue cambiado a un puesto que correspondía a una categoría inferior a la que por su calificación y especialización le correspondía(256).

2.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio; (…) Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos a una de las manifestaciones del poder de dirección: la movilidad geográfica, que

(254) Cas. N° 624-2002-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (255) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 222. (256) STC Exp. N° 09248-2006-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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básicamente implica la modificación de lugar de la prestación laboral; vale decir, el cambio del trabajador a un distinto centro de trabajo perteneciente al mismo empleador. En este caso, también estamos ante una manifestación del poder dirección, por el cual el empleador tiene la potestad de modificar el lugar donde el trabajador debe prestar sus labores si tiene razones que lo justifiquen, que básicamente son las necesidades de la empresa. Este acto de hostilidad no implica un traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel en el que presta habitualmente sus servicios justificado en las necesidades de la empresa, sino uno con el propósito deliberado de ocasionarle un perjuicio. De este modo, el supuesto descrito solo está referido al traslado de un trabajador de un centro de trabajo a uno diferente, que es el que frecuentemente puede importar una intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores con el traslado de centro de trabajo. El caso del traslado de todo el centro de trabajo de un lugar a otro no se encuentra regulado en el sistema peruano, por lo que, en estos casos, los trabajadores no podrían obtener una indemnización con derecho a resolver el contrato si se oponen al traslado del centro de trabajo(257). Para que se configure como un supuesto de acto hostil por traslado de lugar, tipificado en el inciso c de la norma antes señalada, y que a la letra dice: “Son actos de hostilidad equiparables al despido (…) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio”, tienen que concurrir dos elementos: a) El elemento objetivo, que está constituido por el traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto. En ese sentido, en primer lugar, debe descartarse como un acto de hostilidad si el cambio de lugar del trabajador se da dentro del mismo centro de trabajo, o el cambio se da a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre dentro del mismo ámbito geográfico. Por este motivo, debe tenerse presente que el ámbito geográfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es para este, sin duda, en la mayoría de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una determinada localidad son datos normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situación, por decisión unilateral del empleador entrañará, frecuentemente, para el trabajador dificultades personales, familiares, económicas y, a veces, hasta de salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por ello que el traslado del lugar de trabajo que conlleve necesariamente el cambio de residencia del trabajador implica una modificación fundamental de las condiciones en

(257) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 224.

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que este presta sus servicios, la que solo puede justificarse en situaciones excepcionales. b) El elemento subjetivo, que radica en el “deliberado propósito” del empleador de ocasionar con dicha decisión un perjuicio al trabajador, intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo señala el inciso 3 del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, lo cual es bastante criticable pues probar que existió una motivación subjetiva es muy difícil. Así, le bastaría al empleador alegar simples razones de conveniencia (menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para justificar su decisión: “Bastará que se verifique una causal objetiva que origine el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte válida”(258). Un ejemplo respecto a este tema es el caso de un trabajador que tuvo dos traslados; el primero de ellos fue desde su primer centro de trabajo a la IV Comandancia Departamental Lima Centro, traslado que parece justificado pues se produce por la clausura de su centro laboral, y que no solo afectó al trabajador recurrente sino también a los demás trabajadores que fueron trasladados a diversos locales. En cuanto al segundo de los traslados, se produjo desde la IV Comandancia Departamental Lima Centro a la XXV Comandancia Departamental Lima-Norte y tuvo como motivo la condición de dirigente sindical de trabajador, produciendo además una reducción en la categoría profesional de este último, lo cual denotaba el deliberado propósito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. No se trató de un acto efectuado dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo, sino con el fin de entorpecer la actividad sindical del trabajador. En ese sentido, existió la configuración de un acto hostil pero solo respecto al segundo traslado(259).

2.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; (…). Dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral tenemos a los deberes de protección que están destinados a coadyuvar al cumplimiento exacto de la obligación. Se trata de deberes que gravan a las partes de la relación obligatoria que tienen el fin de conservar íntegra la esfera jurídica de estas, protegiéndolas frente a posibles invasiones lesivas que la existencia misma de la

(258) Ibídem, p. 224. (259) STC Exp. N° 09248-2006-PA. Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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relación produce frecuentemente en razón del contacto social(260). Estos deberes se manifiestan específicamente en la relación obligatoria laboral, en lo que compete al empleador en el deber “no solo de poner a disposición del trabajador medios idóneos para el trabajo sino que también, como natural consecuencia, que estos medios no resulten nocivos para la salud e integridad del mismo. El empresario tiene la obligación general de aportar un ambiente de trabajo físico y moralmente sano. (…) La obligación fundamental del empresario de retribuir el trabajo se inserta en una serie de deberes y poderes que, en su parte esencial, están vinculados a la prestación de trabajo, y entre estos se encuentran los de aportar los medios idóneos y necesarios para el trabajo, de forma que se garantice la integridad física y la personalidad moral del trabajador”(261). Este deber no es otro que el de seguridad que apunta a la protección de la vida y salud del trabajador, procurándose un ambiente de trabajo que se encuentre exento de riesgos que puedan lesionar a este último. En este caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto de falta grave de la inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la omisión de prestar en deber de cuidado es del trabajador, la omisión es del empleador, quien incumple con adoptar las medidas señaladas en las normas de salud y seguridad en el trabajo con la intención de que el trabajador renuncie. En ese sentido, no tenemos a un empleador “descuidado” que omite las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo, lo cual de por sí puede ser objeto de control por los inspectores de trabajo, sino que estamos frente a un conducta dolosa, en la cual el empleador omite cualquier precaución con la sola intención de que el trabajador renuncie ante el peligro generado en el centro de trabajo por la falta de seguridad, y a efectos de salvaguardar su integridad(262). Sobre la configuración de este supuesto, debe precisarse que la seguridad o salud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre ellas un peligro grave e inminente, motivo por el cual no es necesario que se produzca un efecto dañino en cualquiera de esos aspectos para que el trabajador pueda estimar que se ha configurado su despido “indirecto”, que lo faculta para retirarse del centro de trabajo y demandar el pago de la indemnización que corresponde. De otro modo sería absurdo e inhumano que tuviera que accidentarse o enfermarse el trabajador para que pudiera invocar una situación de despido indirecto(263).

(260) CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia giuridica (Treccani), Istituto poligrafico e zecca dello stato. Roma, 1988, p. 1. (261) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Los deberes de protección del deudor en el Derecho Civil, en el Mercantil y en el Laboral. Civitas. Madrid, 2000, p. 341. (262) Un amplio estudio sobre el tema de obligaciones de seguridad y salud en el trabajo puede verse en: CÁNOVA TALLEDO, Karla.“Los sistemas de gestión en seguridad y salud en el trabajo: caso peruano”. En: Actualidad Jurídica, N° 170, Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 267-272; así como de la misma autora el artículo: “Implementación de los registros en materia de seguridad y salud en el trabajo”. En: Soluciones Laborales, N° 2, Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 41-44. (263) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 436.

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2.5. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; (…). En este caso, todo acto de violencia o agresión contra el trabajador o de amenaza a su dignidad personal, per se, será reputado como un acto de hostilidad; ya que todo acto de violencia afecta la relación laboral, impidiendo su continuación, además, de ser un abuso de autoridad, pues la relación de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no comporta, en forma alguna, una sumisión personal y total al patrón(264). Por otra parte, el “faltamiento de palabra”, para configurar un acto de hostilidad, debe ser grave, es decir, debe lesionar seriamente la dignidad del trabajador o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el agravio. La amonestación verbal al trabajador como expresión concreta de su poder disciplinario no lo autoriza a emplear expresiones violentas y humillantes(265).

2.6. Los

actos de discriminación por razón de sexo, raza,

religión, opinión o idioma

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; (…). Como señalamos líneas arriba, la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para ser decididos; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para su aplicación. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como sexo, raza, religión, opinión o idioma. A diferencia del supuesto de despido nulo en el que se materializa directamente la utilización del sexo, raza, religión, opinión o idioma como motivo para extinguir

(264) Ibídem, p. 442. (265) Ibídem.

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la relación laboral, en este caso las conductas y actitudes de hostigamiento por los motivos de sexo, raza, religión, opinión o idioma buscan hacerle insoportable al trabajador la continuación de dicha relación. Usualmente, la discriminación como móvil del acto de hostilidad suele manifestarse a través de remuneraciones, ascensos, promociones en la cuales se omiten a trabajadores por motivos vedados por la Constitución. Tal como sucede con en el inciso d del artículo 29 de la LPCL, la relación de supuestos discriminatorios es limitada, omitiéndose, por ejemplo, la discriminación basada en el ejercicio de la libertad sindical. Dada esta limitación, consideramos que cabe aplicar los mismos criterios utilizados por la Corte Suprema en la Casación N° 2386-2005-Callao para “ensanchar” el inciso d del artículo 29 de la LPCL, interpretándose el inciso f) del artículo 30 de la LPCL en el sentido de que comprende todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva.

2.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador

Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. En el primer supuesto el empleador trata de obligar o inducir al trabajador a cometer un acto ilícito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar de alguna manera en él, ya sea como coautor, cómplice o encubridor. En este caso, como lo señala Blancas Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajador y su negativa a cumplirla no lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, será el trabajador quien quede legalmente habilitado para terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnización por despido “indirecto”(266). Como segundo supuesto, en este caso tenemos a todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador, y podría considerarse que opera como una cláusula de apertura, que no describe un hecho específico, susceptible de ser calificado como acto de hostilidad, sino que extiende dicha calificación a todos aquellos que tengan como efecto concreto lesionar la dignidad del trabajador(267). En ese sentido, consideramos que el inciso bajo comentario sirve para incluir supuestos que no se encuentran tipificados en los otros supuestos de hostilidad del artículo 30 de la LPCL si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en

(266) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 443. (267) Ibídem, p. 444.

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sí mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares(268). En ese sentido, por medio de este inciso podrían incluirse actos como las modificaciones que suponen una discriminación no prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconómico, estatura, etc., como actos de hostilidad.

2.8. Los actos de hostigamiento sexual Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (...) Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia. 2.8.1. Noción y aspectos generales El artículo 4 de la Ley N° 27942 define el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual como la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales. Al respecto nos llama poderosamente la atención que en la definición que se hace del hostigamiento sexual se lo equipare al chantaje sexual, lo cual parece incorrecto ya que el chantaje sexual es solo una manifestación del hostigamiento sexual, que tiene que ver básicamente con el acoso sexual laboral realizado por trabajadores jerárquicamente superiores, de los que depende la víctima y ostentan poder de dirección, o por el empresario, directivos o administradores y en el que el rechazo o aceptación de determinada proposición se utiliza para fundamentar una determinada decisión relacionada con el empleo y condiciones de trabajo de la víctima(269). El hostigamiento o acoso sexual no se agota en la figura del chantaje sexual y abarca además lo que se conoce como el acoso sexual ambiental, que se produce cuando el sujeto activo, a través de requerimientos físicos, verbales o gestuales de carácter libidinoso, crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador(270). Es una forma de acoso sexual mucho más amplia pues puede abarcar incluso a los compañeros de trabajo de la víctima o terceros relacionados de cualquier modo con la empresa, y en la que si el sujeto activo es el empleador no

(268) Exp. N° 2945-2003-AA. Data 35,000. Gaceta Jurídica. (269) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. El acoso laboral. Universidad de Valencia, Servei de Publicacions. Valencia, 2005, p. 298. (270) Ibídem, p. 303.

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necesariamente amenaza al trabajador en sus condiciones laborales, pero son las conductas físicas, verbales o gestuales de connotación sexual las que por sí solas generan en el trabajador un miedo que impide la prestación laboral en un ambiente adecuado(271). En ese sentido, desde nuestro punto de vista, el hostigamiento o acoso sexual es una noción amplia, pues implica molestar y/o perseguir al trabajador con motivos o intenciones sexuales que afectan su dignidad así como su derecho a la intimidad y que le generen un miedo que impida la prestación laboral en un ambiente exento de hostilidad e intimidación. Vale decir, es una situación que se presenta en el centro de trabajo no solo cuando haya jerarquía sino incluso entre compañeros de trabajo y siempre que exista “una conducta general de acoso sexual que viola la dignidad de la víctima y, por consiguiente, perjudica la prestación de la actividad laboral, por cuanto se destina a satisfacer intereses ajenos a los legítimos intereses productivos”(272). En ese sentido, nos parece criticable que el artículo 4 de la Ley N° 27942 restrinja estas conductas a los casos de chantaje sexual y no asimile una noción mucho más amplia que no excluya del ámbito de este acto de hostilidad otros comportamientos que tengan contenido sexual y lesionen la dignidad humana del trabajador. Ahora bien, conforme a la normativa laboral el hostigamiento sexual requiere los siguientes elementos constitutivos para su configuración legal: a) una relación de autoridad, dependencia, jerarquía o situación ventajosa; b) un acto de carácter o connotación sexual, lo cuales pueden ser físicos, verbales, escritos o de similar naturaleza; c) el acto no es deseado o es rechazado manifiestamente por la víctima; y d) el sometimiento o el rechazo de una persona a dicha conducta se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación o al empleo, sobre la continuación de este, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo y/o dicha conducta creando un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de este. El hostigamiento sexual puede manifestarse a través de una promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente y/o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales; mediante amenazas por las que se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima que atente o agravie su dignidad; el uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima;

(271) Sobre el tema de acoso sexual y otros que afectan a la mujer en el trabajo, una lectura interesante en: KUCRZYN VILLALOBOS, Patricia. Acoso sexual y discriminación por maternidad en el trabajo. 1a edición. Universidad Autónoma de México. México D.F., 2005. (272) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. Ob. cit., p. 286.

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acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la víctima; y trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas antes señaladas. Debe tenerse presente que en estos casos la reiterancia no será relevante a efectos de la constitución del acto de hostigamiento sexual; sin embargo, podrá ser un elemento indiciario que coadyuve a constatar su efectiva presencia, además de constituir un agravante. 2.8.2. Procedimiento interno en los casos de hostigamiento sexual El procedimiento tiene por finalidad determinar la existencia o configuración del hostigamiento sexual y la responsabilidad correspondiente, garantizándose una investigación reservada, confidencial, imparcial y eficaz que permita sancionar al hostigador y proteger a la víctima, cumpliéndose con el debido proceso. Durará como máximo veinte días hábiles, salvo el término de la distancia debidamente fundamentado para el caso de las regiones geográficamente apartadas. El trabajador podrá presentar una queja, de acuerdo al procedimiento interno establecido por el empleador, que deberá cumplir con las siguientes características: i) Interposición de la queja. La queja puede ser presentada de forma verbal o escrita y deberá ser interpuesta ante la Gerencia de Personal, Oficina de Personal o de Recursos Humanos o quien haga sus veces. En caso de que la queja sea contra el gerente de personal, la queja deberá interponerse ante la autoridad inmediata de mayor jerarquía. Así, en ningún caso se puede obligar a la víctima a interponer la queja ante el presunto hostigador, por ser coincidentemente la autoridad encargada del proceso, debiendo corresponderle al inmediato superior o quien haga sus veces. Si la queja recayera sobre la autoridad de mayor jerarquía, el procedimiento interno no resulta aplicable, teniendo el trabajador el derecho a interponer una demanda por cese de hostilidad. ii) Descargo del quejado. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía correrá traslado inmediatamente de la queja al quejado dentro del tercer día útil de presentada. El quejado cuenta con cinco días útiles para presentar sus descargos, adjuntando las pruebas que considere oportunas. El descargo deberá hacerse por escrito y contendrá la exposición ordenada de los hechos y pruebas con que se desvirtúen los cargos. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía correrá traslado de la contestación al quejoso y deberá poner en conocimiento de ambas partes todos los documentos que se presenten. iii) La investigación. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía cuenta con diez días hábiles para realizar las investigaciones que considere necesarias a fin de determinar el acto de hostigamiento sexual, de acuerdo con los criterios establecidos en la ley y el reglamento. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía contará con cinco días hábiles para emitir una resolución motivada que ponga fin al procedimiento interno. En

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caso de que se determine la existencia del acto de hostigamiento sexual, las sanciones aplicables dependerán de la gravedad, pudiendo ser: amonestación, suspensión o despido. Con el fin de determinar la gravedad de la conducta de hostigamiento sexual, se deberá decidir de acuerdo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La severidad de la conducta hostilizadora dependerá del número de incidentes y de la intensidad de cada uno de ellos. Sin que sea determinante la reiterancia para la configuración del acto de hostigamiento sexual aunque constituye agravante la concurrencia de dos o más actos de hostigamiento sexual. Las manifestaciones de hostigamiento sexual que se presentan son por lo general: a) Promesa explícita o implícita de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales. b) Amenazas mediante las que se exige una conducta no deseada que atenta o agravia la dignidad de la presunta víctima, o ejercer actitudes de presión o intimidatorias con la finalidad de recibir atenciones o favores de naturaleza sexual, o para reunirse o salir con la persona agraviada. c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual escritos o verbales; insinuaciones sexuales; proposiciones sexuales; gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles humillantes u ofensivos para la víctima tales como: escritos con mensajes de contenido sexual, exposiciones indecentes con contenido sexual y ofensivo, bromas obscenas, preguntas, chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con términos de corte sexual; miradas lascivas reiteradas con contenido sexual; llamadas telefónicas de contenido sexual; proposiciones reiteradas para citas con quien ha rechazado tales solicitudes; comentarios de contenido sexual o de la vida sexual de la persona agraviada; mostrar reiteradamente dibujos, grafitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre otros actos de similar naturaleza. d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima tales como: rozar, recostarse, arrinconar, besar, abrazar, pellizcar, palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras conductas de similar naturaleza. e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas anteriormente.

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Finalmente, debe tenerse presente que la queja por hostigamiento sexual que sea declarada infundada por resolución firme, facultará al perjudicado por ella a interponer las acciones judiciales pertinentes dentro de las cuales deberá probarse el dolo, nexo causal y daño establecidos en el Código Civil, para ser indemnizado.


iv) Medidas cautelares. Con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final y la protección a la víctima, el gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía –de oficio o a pedido de parte– tiene la potestad de imponer medidas cautelares durante el tiempo que dure el procedimiento, las que incluyen medidas de protección para la víctima. Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad, y podrán ser: a) rotación del presunto hostigador; b) suspensión temporal del presunto hostigador; c) rotación de la víctima, a solicitud de esta; d) impedimento de acercarse a la víctima o a su entorno familiar, para lo cual se deberá efectuar una constatación policial al respecto; e) asistencia psicológica u otras medidas de protección que garanticen la integridad física, psíquica y/o moral de la víctima, por ser el/ la mayor afectado/a con el hostigamiento sexual sufrido. Dicha responsabilidad estará a cargo del sector salud. v) Los medios probatorios. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en las autoridades a cargo del proceso de investigación por hostigamiento sexual. Los encargados de la investigación deberán evaluar los medios probatorios así como todos los indicios existentes que coadyuven a determinar la comisión de los hechos por los actos denunciados. En aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, corresponde a la víctima del hostigamiento sexual probar lo que afirma en la queja presentada, al punto de crear una duda razonable a su favor para que la queja sea admitida a trámite. Las pruebas que podrán presentarse son, entre otras: a) declaración de testigos; b) documentos públicos o privados; c) grabaciones, correos electrónicos, mensajes de texto telefónicos, fotografías, objetos, cintas de grabación, entre otros; d) pericias psicológicas, psiquiátricas forenses, grafotécnicas, análisis biológicos, químicos, entre otros; e) cualquier otro medio probatorio idóneo; y d) la confrontación entre la víctima y el hostigador, siempre que sea solicitada por la persona presuntamente hostigada. Las partes podrán presentar las pruebas que estimen convenientes hasta antes de que se emita la resolución final. Debe tenerse en cuenta además la intangibilidad del contenido de los medios probatorios e incidentes que formarán parte de la documentación relativa a la investigación, tramitación y resolución en los procedimientos que correspondan a cada una de las instituciones a que alude la ley, no pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones o entrelineados, ni agregados.

3. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad Artículo 30.- Despido indirecto: hostilidad (…) El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad

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correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia. (…) Artículo 35.- Opciones excluyentes en hostilización laboral El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el Artículo 30 de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por: a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o, b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el Artículo 38 de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle. (…) Artículo 41.- Asignación provisional en despido nulo En el caso de acción por nulidad del despido el juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder. Si resultara insuficiente, la asignación será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses. Si la sentencia ordena la reposición, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses con cargo a las remuneraciones caídas a que se refiere el artículo anterior.

3.1. Emplazamiento al empleador El trabajador, antes de accionar judicialmente, deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. La omisión del emplazamiento prejudicial al empleador por parte del trabajador acarrea la improcedencia de la demanda judicial que este pudiera interponer, ya sea para la cesación de la hostilidad o la indemnización por despido.

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En vista de que la norma no establece un plazo para que el trabajador impute al empleador la falta cometida, nuestro punto de vista es que deberá hacerse dentro de un lapso de tiempo razonable en función a las circunstancias que rodean a cada caso y en atención al principio de inmediatez.

3.2. Acción judicial En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito, el trabajador podrá presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar por dos de las siguientes pretensiones: a) El cese de la hostilidad, en este caso, si la demanda es declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la relación laboral permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador continúa prestando servicios, sin que el resultado del proceso judicial incida en la subsistencia de aquella. b) La terminación de la relación laboral, en este caso el trabajador demandará el pago de una indemnización señalada en el artículo 38 de la LPCL, independientemente de la multa que se aplique al empleador, como al pago de beneficios sociales que le corresponden el trabajador. La pretensión se tramitará en vía de proceso ordinario. El empleador tendrá 10 días para contestar la demanda. El plazo para emitir la sentencia es de 15 días luego de la audiencia única o de concluida la actuación de pruebas. Finalmente, debe tenerse presente lo establecido por el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, que determinó que el plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial por hostilización se computa una vez que haya vencido el plazo de emplazamiento que otorgó el trabajador a su empleador al interior de la empresa. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo de seis días naturales, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento.

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Plazo mínimo de 6 días

Plazo mínimo de 6 días

Debe observarse el principio de inmediatez

Carta solicitando el cese del acto de hostilidad

Continúan los actos de hostilidad

ACTO DE HOSTILIDAD

Cese del acto de hostilidad

Plazo de caducidad de 30 días

Multa al empleador

Cese de la hostilidad

- Extención - Multa al empleador - Indemnización - Beneficios sociales

Extención de la relación laboral

¿Se puede elegir?

ACCIÓN JUDICIAL GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO

capítulo II

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS DE DESPIDO INCONSTITUCIONAL

Federico G. Mesinas Montero


capítulo II EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS DE DESPIDO INCONSTITUCIONAL

I. Introducción En el Perú el despido no puede ser visto estrictamente desde la perspectiva de la legislación laboral ordinaria. Sobre esta figura incide fuertemente el Derecho Constitucional, en tanto el derecho al trabajo es un derecho fundamental contemplado en el artículo 22 de la Constitución(1), una de cuyas manifestaciones, según cierta corriente doctrinaria, sería el derecho a conservar el puesto del trabajo(2); y porque el artículo 27 de esta norma otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario(3). A partir de estas disposiciones se ha desarrollado ampliamente la figura del despido laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la que en la práctica ha creado un régimen legal paralelo de protección de derechos laborales. Así, actualmente puede hablarse de un régimen del despido laboral (arbitrario y nulo) conforme a la legislación laboral (Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Fomento al Empleo Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL) y de otro conforme a los fallos del Tribunal Constitucional, el cual trataremos en esta parte de la obra. Son regímenes diferenciados en cuanto a algunos de sus supuestos, regulación y efectos, pero que a su vez presentan también algunas zonas comunes, como se verá más adelante. Por

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Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Para Javier Neves Mujica el derecho del trabajo abarca, de un lado, el derecho de la persona que no tiene un empleo a obtenerlo y, del otro, el del trabajador que ya lo tiene a conservarlo (Ver NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia del caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49. Gaceta Jurídica. Lima, 2002, p. 45). Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

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ello, a efectos de una mayor claridad, en esta parte de la obra hablaremos del “despido inconstitucional” cuando nos encontremos frente a un despido contrario a la Constitución conforme a los criterios del Tribunal Constitucional. No utilizaremos la denominación “despido nulo”, que reservamos para los supuestos del artículo 29 de la LPCL(4), aun cuando a priori en los dos casos el efecto jurídico sea el mismo: la reposición del trabajador en su puesto de trabajo. El régimen vigente sobre el despido inconstitucional tuvo como claro punto de partida la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC j1 del 11/09/2002, conocida también como el caso Telefónica, la que además fue materia de una muy importante resolución aclaratoria (16/09/2002) j2 . Como lo señala Toyama Miyagusuku, con dichas resoluciones el Tribunal Constitucional modificó radicalmente el sistema de protección de la estabilidad laboral en el Perú, ampliando los supuestos de reposición al centro de trabajo, especialmente en el casos de los despido sin expresión de causa o incausados (también llamados despidos improcedentes)(5). Para Neves Mujica el campo de la estabilidad absoluta que comprendía originalmente los supuestos legales de despido nulo se amplió con los fallos citados, para abarcar al despido que dicho autor califica como “radicalmente arbitrario” (en el que no se esgrime causa justificada); y, correlativamente, el de la estabilidad relativa se acortó, abarcando ahora solo los despidos “meramente arbitrarios” (en los que se invoca un motivo justificado pero que no se logra demostrar)(6). Esta serie de nuevas reglas aplicables al despido laboral fueron desarrolladas y precisadas por la jurisprudencia constitucional posterior, panorama que se estudiará en este parte de obra. En adelante, pues, analizaremos los diversos supuestos y efectos del despido inconstitucional, tal como han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional.

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Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 495. Incluso para MORALES CORRALES, Pedro. “Derecho al trabajo y despido arbitrario: efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 39, Normas Legales, Lima, 2002, p. XXXIV, estas resoluciones implican una modificación legislativa con la cual se regresa al esquema de estabilidad laboral conocida como absoluta, que rigió entre los años 1970 y 1995. NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 46.

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II. Despido incausado 1. Inconstitucionalidad

del despido incausado y protección

adecuada

El punto central de la controversia legal, jurisprudencial y doctrinaria en el Perú en materia de despido es el efecto jurídico atribuible al despido arbitrario regulado en la LPCL. En aplicación del segundo párrafo del artículo 34 de esta norma(7) un despido es arbitrario en caso de que se den dos situaciones: a) por no haberse expresado causa; o, b) por no poderse demostrar la causa en juicio. El único efecto legal de un despido arbitrario conforme a la norma citada es la obligación del empleador de indemnizar al trabajador, en los términos del artículo 38 de la referida norma(8)(9). La legislación ordinaria laboral, por lo tanto, no contempla la posibilidad de la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, salvo para los supuestos de despido nulo. Esta regulación normativa, sin embargo, fue considerada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en la antes citada STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC(10) j1 , bajo la premisa de que el despido arbitrario afecta el derecho constitucional al trabajo, en cuyo contenido se encuentra la proscripción del despido salvo por causa justa, además de vulnerar el principio tuitivo de nuestra Constitución, a partir de la disparidad empleador/trabajador. Luego, por ser el despido arbitrario un acto inválido inconstitucional (despido inconstitucional), el tribunal consideró que el efecto aplicable en estos casos es el de reponer las cosas al estado previo a la vulneración

(7)

Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. (…) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38. (8) Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba. (9) En aplicación de la legislación laboral ordinaria, la indemnización es la única reparación del daño sufrido por el despido, no pudiendo alegarse otros daños (ver STC Exp. N° 1052-97-AA/TC. Data 35,000. Gaceta Jurídica), pero siempre que no llegue a establecerse y acreditar la conducta ilícita del denunciante ex empleador derivada de una denuncia formulada ante autoridad competente (ver Cas. N° 2683-2002-La Libertad. Data 35,000. Gaceta Jurídica). La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000. Data 35,000. Gaceta Jurídica). (10) Si bien este fallo fue emitido en un proceso de amparo y formalmente no tenía el carácter de vinculante, sus criterios han sido aplicados constantemente a casos similares. Antes de este fallo, el Tribunal Constitucional no consideraba inconstitucional el segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Así, por ejemplo, en la STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, se decía claramente que: “(...) a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador –vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995–, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional”.

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constitucional, procediendo entonces la reposición del trabajador en su puesto de trabajo como única medida que permite la reparación o restitución del derecho afectado (la indemnización legal sería simplemente una forma de restitución complementaria o sustitutoria)(11). Pueden verse los argumentos del Tribunal en el fundamento 12 de la sentencia referida: “El segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización ‘como única reparación’. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional; b) La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43 (‘República’ ‘social’) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral; c) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”.

(11) Como lo señala Toyama Miyagusku, en general las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevén el pago de la indemnización como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el Tribunal Constitucional declaró fundada una demanda y ordenó reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 1. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 313). Constituyen una excepción a lo señalado la STC Exp. N° 2004-94-AA/TC y la STC Exp. N° 111-96AA/TC, en las cuales se ordenó la reposición del trabajador en aplicación estricta del derecho constitucional al trabajo (Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra Editores. Lima, 2008, p. 547).

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Puede observarse en este extracto literal de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/ TC j1 que el Tribunal Constitucional consideraba contraria a la Constitución toda la regulación del segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL y, por ende, los dos supuestos de despido arbitrario contemplados: el despido sin expresión de causa (incausado) y el despido con causa no demostrada en juicio. No obstante, este criterio fue objeto de una resolución aclaratoria j2 , que en términos prácticos modificó los fundamentos del fallo dictado, precisándose así que la inconstitucionalidad recae solo respecto del despido incausado: “El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitución por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión” (resaltado nuestro). El despido con causa expresada pero no demostrada, por lo tanto, no sería inconstitucional, salvo que se trate de un despido fraudulento (despido con causa manifiestamente falsa o inexistente). En suma, y como consecuencia del fallo aclaratorio citado, la reposición laboral en vía constitucional procede solo respecto del despido sin expresión de causa, siempre que se acredite fehaciente e indubitablemente la vulneración del derecho constitucional(12), y no respecto del despido con causa no demostrada, en cuyo caso solo procede la indemnización por despido arbitrario en la vía laboral ordinaria(13). Esta es la forma como el Tribunal Constitucional interpreta los alcances del derecho constitucional al trabajo y particularmente, de la protección adecuada contra el despido arbitrario a la que se refiere el artículo 27 de la Constitución(14).

(12) Como lo señala Puntriano Rosas, el trabajador deberá acreditar de manera fehaciente y con pruebas suficientes la vulneración de su derecho constitucional a fin de obtener una sentencia estimatoria de su pretensión de reposición, ya que de lo contrario el juez podría declarar improcedente la demanda debido a la inexistencia de una etapa probatoria en la vía de amparo (PUNTRIANO ROSAS, César. “Consecuencias prácticas del despido incausado. A propósito de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica, N° 137. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 29). (13) Salvo cuando se trate de un despido fraudulento (despido con causa manifiestamente inexistente) que, como se verá más adelante, es un supuesto en virtud del cual procede también la reposición laboral del trabajador. (14) La doctrina laboralista y constitucionalista nacional se ha dividido entre quienes defienden los alcances de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC y quienes discrepan de ellos, bajo diversas consideraciones y/o matices de ideas. Posiciones a favor pueden verse en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49. Gaceta Jurídica. Lima, 2002, p. 27 y ss.; LANDA ARROYO, César. “Amparo contra la Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49. Gaceta Jurídica. Lima, 2002, p. 37 y ss.; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 542 y ss., entre otros. Claramente en contra se pronuncian: ELÍAS MANTERO, Fernando. “Algunas consideraciones sobre el pronunciamiento dictado por el Tribunal Constitucional en el caso telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49. Gaceta Jurídica. Lima, 2002, p. 49 y ss. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral, Ob. cit., p. 516 y ss. MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. XV y ss. PUNTRIANO ROSAS, César. Ob. cit., p. 27 y ss.; DOLORIER TORRES, Javier y ESPINOZA LAUREANO, Frank. “La inconstitucionalidad del despido ad nútum y la validez de la regulación del cese colectivo en el fallo del Tribunal Constitucional sobre el caso Telefónica. Lo que quiso decir el Tribunal Constitucional en dos oportunidades”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49. Gaceta Jurídica. Lima, 2002, p. 79 y ss., entre otros. Otras posiciones analíticas, pero sin que, en nuestra opinión, impliquen una toma clara de posición a favor o en contra, pueden verse en NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 45 y ss.; CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos y PIZARRO DÍAZ, Mónica. “El derecho a no ser despedido sin causa y el derecho a no ser despedido

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Por nuestra parte, discrepamos de los criterios fijados en la STC Exp. N° 11242001-AA/TC j1 en relación con el despido incausado, pues en la práctica se ha creado una doble vía (proceso de amparo y laboral ordinaria) para la tutela de los derechos de los trabajadores despedidos, obteniéndose mecanismos de tutela diferenciados (reposición e indemnización, respectivamente) para situaciones idénticas y sin que nada justifique este trato disímil. Nos parece errado el fundamento principal de la posición asumida por el Tribunal Constitucional en el sentido de que la indemnización económica no constituye una adecuada protección contra el despido arbitrario, y que con ello se afectaría el derecho al trabajo (en su manifestación de derecho a la conservación del empleo), aun tratándose de un criterio respaldado por parte importante de la doctrina nacional(15), pues no se observa que conforme al artículo 27 de la Constitución es la ley la que otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, correspondiéndole a ella desarrollar los alcances de la protección constitucional contra este tipo de despido. Así, pues, el mecanismo de tutela por el que optó el legislador fue la indemnización por despido arbitrario, reservándose la reposición para los supuestos graves de despido nulo, todo lo cual es conforme al texto constitucional citado. Nótese además que la posición del Tribunal Constitucional no se condice con los tratados internacionales sobre la materia, a la luz de los cuales debe interpretarse la Constitución peruana en este punto, y que admiten la indemnización como forma de protección suficiente contra el despido arbitrario. Así lo hace ver Toyama Miyagusuku(16), pues el artículo 7.d del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, llamado también Protocolo de San Salvador (obligatorio para nuestro país), prevé claramente que cada legislación determinará la forma de protección contra el despido arbitrario, al señalar expresamente que cada legislación (país) establecerá el mecanismo de protección contra el despido injustificado, sea reposición, indemnización u otro (como un seguro contra desempleo)(17). Igual sucede con el Convenio OIT N° 158 (no ratificado por el Perú, pero con el carácter de recomendación) que no prescribe la reposición al centro de trabajo como único medio de reparación del despido.

sin causa justa. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proceso de amparo iniciado por las organizaciones sindicales de Telefónica del Perú S.A.”. En: Diálogo con al Jurisprudencia, N° 49, Gaceta Jurídica. Lima, 2002, p. 89 y ss. (15) Ver nota anterior. (16) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., pp. 317 y 318. (17) Una lectura diferente sobre este articulado puede verse en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit, p. 30, para quien “la estabilidad en el empleo” a que se refiere el protocolo referido se traduce en la exigencia de una “justa separación” para la validez del despido, de lo que se deduce que este instrumento descartaría el despido sin causa o ad nútum, por ser contrario al derecho al trabajo.

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El establecimiento de la indemnización económica como la forma adecuada de protección contra el despido arbitrario o incausado se justifica incluso desde una perspectiva de eficiencia económica, pues, como lo hace ver Morales Corrales(18), en la práctica resulta de suma dificultad para el empleador probar una causa justa de despido relacionada con la conducta del empleador (el seguimiento de la conducta del trabajador resulta muy costoso y solo es posible en la gran o mediana empresa), lo que constituye un incentivo para la informalidad laboral, que en nuestro país es sustancialmente alta. De igual modo, en nuestra opinión, tal mecanismo permite a las empresas hacer recambios de personal para contar con mejores cuadros por factores de competencia económica, no obstante que los trabajadores salientes no hayan incurrido en una causa de despido concreta. De ahí que para nosotros el problema medular respecto al despido arbitrario sea determinar la medida correcta del monto indemnizatorio, buscándose un punto equilibrio que, por un lado, permita la circulación laboral eficiente, pero que a su vez desincentive conductas abusivas de los empleadores, pues debe evitarse también que estos últimos realicen recurrentes despidos arbitrarios (dado su bajo costo legal) con solo fin de evitar la consolidación derechos laborales, o que se haga un mal uso de las modalidades de contratación laboral con similares propósitos, entre otras conductas social y legamente reprobables y que se han visto (y se ven) en la práctica. En suma, y por todo lo señalado, nos parece excesiva e inconstitucional la tutela restitutoria, vía reposición laboral, que concede el Tribunal Constitucional(19) en materia de despidos incausados, al no estar regulada en las normas de desarrollo del artículo 27 de la Constitución y no condecirse con la regulación de los tratados internacionales sobre el tema. Con ello, en la práctica, el proceso de amparo se ha convertido en una ineficiente vía de actuación alternativa a la judicial, aun cuando jurídicamente debería proceder con carácter residual, que a su vez desordena la normativa y las competencias legales y vuelve caótica (confusa) la administración de justicia ante la alegación de un despido incausado(20).

(18) MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. XXV. (19) Lo que ha generado adicionalmente la amparización de la justicia laboral, pues, como lo señala PUNTRIANO ROSAS, César (Ob. cit., p. 29) teniendo los trabajadores la posibilidad de recurrir a la vía de amparo para tentar su reposición, es evidente que la tendencia será la amparización de la tutela judicial en materia de despido por ser dicha vía la más ventajosa para el trabajador. En sentido similar, puede verse MORALES CORRALES, Pedro (Ob. cit., p. XXXIV), para quien “es previsible que en cualquier caso de despido arbitrario el trabajador afectado opte por la vía constitucional del amparo para obtener la reposición en su empleo”. (20) Crítica aparte merece el hecho de que el amparo laboral en estos casos sea competencia, en sus instancias iniciales, de los magistrados civiles y no laborales (especializados en la temática), en aplicación del artículo 51 del Código Procesal Constitucional. Una aguda y contundente crítica al respecto puede verse en GONZÁLEZ HUNT, César. “Competencia en las acciones contencioso-administrativas y de amparo en materia laboral”. En: Actualidad Jurídica, N° 141, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 245.

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2. Desnaturalización y/o simulación contractuales El Tribunal Constitucional considera inconstitucionales los despidos encubiertos tras vencimientos de contratos de locación de obra o servicios que pretendían disimular una verdadera relación laboral, o en los casos de contratos de trabajo modales que esconden relaciones laborales de carácter permanente. Son supuestos de simulación contractual, en los que en aplicación de la regla laboral de la primacía de la realidad, el supuesto “vencimiento” de un contrato de prestación servicios a plazo determinado o para obra específica, o de un contrato laboral modal, es considerado un despido incausado, en tanto en la realidad existía una relación de subordinación laboral permanente. Es de notar que en virtud de la regla o principio laboral de la primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal. Esta regla es relevante pues en la práctica laboral es recurrente que algunos empleadores escondan verdaderas relaciones de trabajo (esto es, bajo subordinación) tras supuestas relaciones civiles (contratos de locación de servicios, sobre todo) a efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos laborales) y tampoco generar un vínculo contractual que sea difícil de disolver (al no tener que alegarse causas justas de despido). En ocasiones también se encubren relaciones laborales a plazo indeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a modalidad o plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por el empleador(21). Con relación al despido arbitrario por el que se pone fin a una relación contractual formalmente civil pero que escondía una relación laboral subordinada y/o de naturaleza permanente, el Tribunal Constitucional ha dicho que “el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario”(22). Similar criterio se aplica cuando se emplea la contratación laboral

(21) Para el Tribunal Constitucional, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). En ese sentido, “el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo” (STC Exp. N° 19442002-AA). (22) STC Exp. N° 03710-2005-PA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurídica). En ese mismo sentido, en la STC Exp. N° 021692006-PA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurídica) el Tribunal Constitucional dijo que: “Si se había suscrito un contrato de locación de servicios (con la denominación servicios no personales), pero se prueba fehacientemente que el agente prestó servicios para la empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relación que mantuvo no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe ser

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sujeta a modalidad –que tiene carácter excepcional y procede en supuestos legales específicos– sin existir motivo o causa para dicha contratación(23); pues “[s]i en los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador continuó laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente [puede] ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario”(24). Consecuencia de lo señalado, como lo anota Puntriano Rosas, es que los trabajadores despedidos por “vencimiento de sus contratos” en estos casos pueden optar por demandar la indemnización por despido arbitrario en la judicial o tentar su reposición en la vía procesal constitucional mediante un proceso de amparo(25).

3. Suspensión desproporcionada e indefinida de labores El Tribunal Constitucional considera violado el derecho a no ser despedido sino por causa justa cuando se produce una suspensión perfecta (sin remuneración) e indefinida de labores, lo que constituiría un supuesto de despido incausado, aun cuando la suspensión sea una medida que per se no extingue la relación laboral. Se configuraría en los hechos un despido en tanto nos encontraríamos frente a una medida de suspensión desproporcionada y desnaturalizada, particularmente por su carácter indefinido. El criterio tiene sustento doctrinario, pues como lo señala Manuel Alonso García, la suspensión de labores implica “un incumplimiento temporal, que puede tener su origen en causas dependientes o independientes de las partes”(26) (resaltado nuestro). La temporalidad es, por ende, un elemento esencial de la naturaleza de la figura de la suspensión laboral, de modo que si esta es indefinida, desde una perspectiva jurídico-práctica, puede ser entendida como un despido (arbitrario).

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(24) (25) (26)

considerado como un contrato de trabajo de duración indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configuraría un despido arbitrario”. Debe notarse que la legislación laboral ordinaria establece los casos específicos en los cuales los contratos sujetos a modalidad se desnaturalizan (artículo 77 de la LPCL), al no cumplir (o dejar de cumplir) la finalidad para la cual (supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos “modales” convenidos se entenderán de duración indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguirá prestando labores luego del vencimiento del plazo fijado (convencional o legal), de la desaparición de circunstancia que motivo la contratación o de la terminación de la obra convenida, según el caso. STC Exp. N° 06080-2005-PA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurídica). PUNTRIANO ROSAS, César. Ob. cit., p. 28. ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. 7a edición actualizada. Editorial Ariel. Madrid, 1981, p. 524.

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En tres casos recientes y diferentes el Tribunal Constitucional ha resuelto que la suspensión desproporcionada e indefinida de labores es un supuesto de despido incausado inconstitucional. En el primero (STC Exp. N° 05989-2006-PA/TC), un juez había concedido una muy cuestionable medida cautelar que suspendió los efectos de determinadas resoluciones administrativas con las que se había rechazado la solicitud de cese colectivo por causas objetivas presentada por un empleador. El sindicato de trabajadores de la empresa había acudido, entonces, a la vía constitucional para revertir la medida cautelar. El Tribunal Constitucional consideró que con la suspensión dispuesta en vía cautelar se produjo “en los hechos” un despido incausado, por lo cual debía reponerse a los trabajadores. A su parecer, “supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a ‘no ser despedido sino por causa justa’ (STC N° 3330-2004-AA/TC); y, toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación), la situación antes descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente”. El segundo caso (STC Exp. N° 10693-2006-PA/TC) trató de una empresa que suspendió unilateral e indefinidamente las labores de sus trabajadores por caso fortuito y fuerza mayor, amparándose en el artículo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR(27). Esta medida fue considerada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, pues “supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente [trabajadora] a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores prevista por el artículo 15 del D.S. N° 003-97-TR, configura, en los hechos, un despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare dicho acto”. El último caso (STC. Exp. N° 02299-2007-PA/TC) se refiere a un empleador que inició un trámite administrativo de cese colectivo por motivos económicos y que, por tal motivo, suspendió las labores de sus trabajadores; no obstante, la Autoridad Administrativa de Trabajo rechazó la solicitud de cese presentada y ordenó la reanudación de las actividades laborales. El empleador incumplió sistemáticamente la orden administrativa, hecho que fue cuestionado en vía constitucional por uno de los trabajadores afectados. El Tribunal Constitucional consideró este caso como un despido incausado y ordenó la reposición del trabajador, pues tal tipo de acto lesivo vulneraría el derecho al trabajo, “más aún si la emplazada no acata lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el

(27) Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores. La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.

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Auto Directoral (….), que ‘ordena la inmediata reanudación de las labores de los trabajadores’, entre ellos el recurrente. En efecto, se configura un despido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la emplazada, y a que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso”.

III. Despido fraudulento Se configura el despido fraudulento cuando se despide a un trabajador imputándosele hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios. Es una forma de despido inconstitucional que, por ende, debe ser alegada en la vía de amparo y permite la reposición del trabajador en sus labores. Como figura, fue creada por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 2158-2006-PA/TC(28), en la que se dijo que: “[s]e despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la ‘fabricación de pruebas’, procediendo en estos casos la reposición”. Si bien el despido fraudulento no es en estricto un caso de despido sin causa es equiparable a este último pues, en el fondo, el empleador no alega un motivo de despido(29). Es decir, a efectos prácticos, en estos casos no hay causa de despido, por ser esta manifiestamente irreal. Con la creación de esta figura se restringe aún más el ámbito de aplicación del despido arbitrario (no inconstitucional) sujeto solo a indemnización en la vía ordinaria laboral, el cual se limita así a los despidos en los que se alegue una causa razonable o posible (no falsa o irreal) de despido pero que no sea demostrada en el proceso respectivo, y siempre que no se violenten otros derechos fundamentales. Una crítica al criterio del Tribunal Constitucional sobre la incorporación jurisprudencial de la figura del despido fraudulento es que en la práctica suele ser complicado distinguir si el despido ha sido con causa no probada, con causa irreal o sin causa; menos aún hacerlo en la vía constitucional, en la que no hay mucho margen de acción para el análisis probatorio. Además, como se ha señalado en la doctrina, esta clasificación o diferenciación (incausado/fraudulento) finalmente es teórica “pues,

(28) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (29) Tal como se dice expresamente en el fundamento jurídico 6 de la STC Exp. N° 2158-2006-PA/TC: “En el presente caso la recurrente ha demostrado que la demandada fundamentó su despido en hechos falsos e inexistentes (…) En consecuencia, el despido se basó en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, amparados por los artículos 22 y 27 de la Constitución” (resaltado nuestro).

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en términos de acceso a la acción de amparo, en la práctica, en ambos supuestos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamentales y pasibles de una acción de amparo”(30). Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional se encuentra el de la STC Exp. N° 00891-2007-PA/TC, en la que se consideró fraudulento el empleo de un periodo de prueba como justificación para despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicación de la Ley N° 27803 (Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N°s 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades del Sector Público y gobiernos locales), entendiéndose que en este caso el periodo de prueba fue utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporación legalmente ordenada. Dijo así el Tribunal que: “se ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la invocación del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido, sino más bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones laborales existe una desequiparidad que la legislación laboral busca resarcir brindando al trabajador adecuada protección frente a los poderes que el empleador tiene, precisamente por la naturaleza de la relación instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporación del demandante en virtud a la Ley N° 27803, sino más bien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporación en virtud a un mandato legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba”(31). Por otro lado, en la STC Exp. N° 1397-2001-AA/TC(32) y en otros fallos el Tribunal Constitucional se ha referido al concepto de despido fraudulento cuando se utiliza una modalidad de contratación temporal sin observarse los requisitos para ella(33) (aun cuando este supuesto en alguna otra sentencia constitucional ha sido considerado un simple despido sin expresión de causa(34)). Dijo así el Tribunal que: “En el caso de los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carácter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una

(30) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 320. (31) En el fundamento jurídico N° 8 de esta sentencia se señaló que a dichos trabajadores reincorporados, que además fueron capacitados por la entidad a efectos de su reincorporación, no se les podía aplicar un periodo de prueba, pues su relación laboral provenía de la ley y no de un contrato de trabajo: “en el presente caso, el vínculo laboral proviene de un mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus aptitudes personales, sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos, como son la disponibilidad de las plazas, la inscripción en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente, básicamente, no condicionando tal reincorporación a la aprobación o resultado de calificación de algún curso o examen. En todo caso, la calificación de reincorporable de este trabajador ha operado con antelación a la reinstauración del vínculo laboral”. (32) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (33) Ver TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 320. (34) Ver STC Exp. N° 06080-2005-PA/TC.

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utilización fraudulenta de una modalidad de contratación, supone un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si los demandantes acuden a la vía del amparo constitucional, no es con el propósito de que se disponga su indemnización, sino con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de trabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse los recurrentes es la indemnización a la que se refiere el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, significaría incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando la actividad de este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitución” (resaltado nuestro)(35).

IV. Despido colectivo (escalonado y encubierto) El Tribunal Constitucional considera inconstitucional el despido colectivo escalonado y encubierto(36), esto es, cuando el empleador realiza ceses masivos de trabajadores mediante continuos despidos individuales sin causa y sin recurrir al mecanismo de cese colectivo por causas objetivas contenido en los artículos 46 y siguientes de la LPCL(37). Al igual que el despido fraudulento, es una figura equiparable a un despido incausado o si se quiere una forma particular de este último. Comúnmente un despido colectivo lo efectúa un empleador al verse en la necesidad de desprenderse de un buen número de trabajadores pero sin que se cumplan los requisitos legales para que se produzca un cese colectivo –o simplemente para no tener que realizar el trámite de ley a tal efecto– y que en nuestra legislación puede realizarse por motivos de fuerza mayor o caso fortuito; económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; por disolución y liquidación de la empresa, quiebra o por aplicación de la normativa concursal. En particular, la figura se emplea cuando la cantidad de trabajadores a despedirse no alcanza el 10% del total de la empresa,

(35) Como aspecto procedimental, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que la alegación de un despido fraudulento solo puede ser conocida vía proceso de amparo si se acredita fehaciente e indubitablemente el fraude, y no cuando exista controversia sobre los hechos: “En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos” (STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, f.j. 8). j3 (36) Es la denominación que le da a la figura ELÍAS MANTERO, Fernando (Ob. cit., p. 56). (37) Artículo 46.- Causas objetivas para cese colectivo Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845.

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requisito exigido para el cese objetivo por motivos económicos o análogos conforme al artículo 48 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(38). En la resolución aclaratoria de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC j2 , del llamado caso Telefónica, se sancionó con inconstitucionalidad un despido colectivo escalonado y encubierto (aunque la sentencia principal no habló de esta figura). En el caso en particular, la empresa empleadora había realizado despidos individuales continuos, indemnizando a los trabajadores despedidos, lo que fue cuestionado constitucionalmente por el sindicato de la empresa. El Tribunal Constitucional amparó la demanda y ordenó la reposición de los trabajadores despedidos, por haberse vulnerado la normativa del cese colectivo por causas objetivas y, por ende, haberse desnaturalizado en los hechos esta figura legal: “El Tribunal Constitucional considera que el artículo 46 del Decreto Legislativo N° 728 es compatible con la Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación, por quiebra; y la reestructuración empresarial son actos plenamente constitucionales a condición de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. (…) Por consiguiente, el Tribunal ampara la demanda formulada por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel), ya que contra sus afiliados se han practicado ceses masivos de trabajadores utilizando la vía destinada a la extinción individual de contratos de trabajo. (…) Tal acción practicada por la empresa demandante es cuestionable y amparable por la vía de una acción de garantía, en razón de haberse desnaturalizado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por razones de conducta o capacidad del trabajador”. Particularmente, consideramos innecesaria la regulación jurisprudencial del despido colectivo escalonado y encubierto, teniendo en cuenta que en el fondo nos encontramos frente a varios despidos incausados inconstitucionales en los términos del Tribunal Constitucional, y que pudieron ser sancionados como tales sin crearse una figura adicional. Peor aún cuando en el fallo principal de la STC Exp. N° 11242001-AA/TC j1 el Tribunal había dicho ya que lo realizado por el empleador fue un conjunto de despidos incausados y, por ende, inconstitucionales, por lo cual fue lo agregado al respecto en el fallo aclaratorio carecía de relevancia(39).

(38) Artículo 48.- Procedimiento de extinción por motivos económicos y análogos La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del Artículo 46, solo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa (…). (39) En opinión de Elías Mantero, que suscribimos, “no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legal que prohíba despedir sin causa a cualquier número de trabajadores. Dicha prohibición recién surgiría si se considera que la declaración del Tribunal Constitucional con respecto al artículo 34, es de carácter general a pesar de que pretende escindirse dicho artículo en dos partes, que en realidad constituyen una sola. Es lo mismo el despido sin causa que el despido con

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V. Despido contrario al derecho al debido proceso (derecho de defensa) 1. Alcances

del derecho al debido proceso y supuestos de

violación

Uno de los derechos fundamentales que puede ser violado al despedirse a un trabajador es el debido proceso. Como lo señalan Toyama Miyagusuku, Agui Reynoso y Arellano Mori(40), antes del 11 de setiembre del 2002 (fecha de publicación de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC j1 ) el Tribunal Constitucional fue perfilando en sucesivos pronunciamientos la postura que adoptaría sobre el despido en el Perú, emitiéndose fallos en los que se ordenó la reposición de trabajadores por violación del debido proceso (o debido procedimiento) y dentro este derecho en concreto la vulneración del derecho de defensa. Se trata de una serie de supuestos en los que el empleador incumple diversas disposiciones legales en el procedimiento de despido que ponen al trabajador en indefensión formal, de modo que el despido es considerado inconstitucional(41). Es de notar que nuestra jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación del debido proceso a nivel judicial y administrativo, pero también en los procedimientos privados (en entidades privadas). Concretamente, en la STC Exp. N° 976-2001-AA/TC (marzo del 2004) el Tribunal Constitucional reafirmó la aplicación del debido proceso en las relaciones entre particulares, y en especial en el caso de un despido(42). Dijo así que: “la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido proceso amparado por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, en la medida que garantizan estándares mínimos

causa no susceptible de comprobación lo que aparentemente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la estabilidad absoluta por interpretación del Tribunal Constitucional” (ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 57). De ahí que en nuestra legislación no debería hablarse de un despido colectivo escalonado y encubierto como figura particular o diferenciada del despido incausado, más allá de lo resuelto por el Tribunal Constitucional. (40) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; AGUI REYNOSO, Héctor David; ARELLANO MORI, Luis Eduardo. “Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el mercado de trabajo” (2002-2004). En: < http://www.grade.org.pe/Eventos/Economia_Laboral/papers/Jorge%20Toyama.pdf >, pp. 24-25. (41) En la STC Exp. N° 10089-2005-PA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurídica) el Tribunal Constitucional precisó cómo se materializa la protección “preventiva” contra el despido establecida en la Constitución: “El artículo 27 de la Constitución prescribe que ‘La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario’. En el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, esta protección “preventiva” se materializa a través del procedimiento previo al despido establecido en el artículo 31 de dicha ley, que prohíbe al empleador despedir al trabajador sin haberle imputado causa justa de despido y otorgado un plazo no menor de seis días naturales para que pueda defenderse de dichos cargos, salvo el caso de falta grave flagrante”. Por su parte, en la STC Exp. N° 278-97-AA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurídica) señaló que no se evidencia la vulneración o amenaza de violación de los derechos constitucionales al trabajo y del debido proceso si se trata de una sanción disciplinaria de carácter temporal y no se advierte flagrante violación de normas de procedimiento. (42) Ver al respecto TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; AGUI REYNOSO, Héctor David; ARELLANO MORI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 29.

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de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial válida y legítima. Por consiguiente, si (…) el acto de la demandada resultó lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es además el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia esta que permite a este Supremo Intérprete de la Constitución reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, también en el seno de las instituciones privadas –como es el caso de la demandada– en mérito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel ámbito, pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional (…)”. La noción de “debido proceso” que emplea el Tribunal Constitucional en estos casos es amplia, no restringiéndose a la tutela o respeto de las garantías procesales o procedimientos formales, lo que es conocido como debido proceso formal. Así, abarca también el denominado debido proceso sustantivo, en virtud del cual toda actuación procesal debe observar un criterio mínimo de justicia, evitándose la desproporcionalidad o la falta de razonabilidad. Este criterio fue desarrollado en la STC Exp. N° 875-2000-AA/TC, en la que se dijo que: “una afectación del derecho al debido proceso no solo se practica cuando se afectan algunas de sus garantías formales, sino incluso cuando la actuación administrativa no observa un mínimo criterio de justicia, que no es la justicia del cadí, sino un criterio perfectamente objetivable a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”(43). Como consecuencia de lo señalado, conforme a los criterios del Tribunal Constitucional los despidos sin causa y fraudulento son figuras que afectarían también los derechos al debido proceso y de defensa(44). En el caso del despido sin causa, que se configura con la sola decisión unilateral del empleador y comúnmente

(43) En el caso analizado en esta sentencia, una oficial había sido separada de la Policía Nacional por supuestamente haber tenido relaciones extramatrimoniales con otro miembro de la misma institución. Y si bien el procedimiento administrativo disciplinario se había realizado con respeto al debido proceso formal (derecho de defensa, pluralidad de instancias administrativas), el Tribunal Constitucional cuestionó que no se tomara en cuenta que en todo momento la demandante negó que las relaciones sexuales fueran producto de su libre voluntad, siendo más bien consecuencia de una violación de su derecho de libertad sexual. Dijo entonces que: “una cosa es que se mantengan relaciones extramatrimoniales y esas relaciones obedezcan a la voluntad de quienes lo realizan, y otra muy distinta es que tales relaciones hayan sido producto de la afectación de la libertad de uno de ellos. Si, en tesis que no comparte el Tribunal Constitucional, la primera de las opciones pudiera afectar el prestigio o la buena imagen de la institución policial y, por tanto, ameritar la imposición de una sanción administrativa; resulta evidente que no sucede lo mismo tratándose del segundo supuesto (…) El prestigio de una institución no se encuentra por encima de los derechos fundamentales de sus integrantes, sino más bien se confirma cuando los respeta, y sanciona ejemplarmente a quienes lo transgreden”. (44) En esa línea se pronuncian CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos y PIZARRO DÍAZ, Mónica (Ob. cit., p. 92), para quienes el despido sin expresión de causa constituye per se, además, de una lesión del derecho al trabajo, una vulneración a otros derecho fundamentales, principalmente al derecho de defensa y a ejercerlo en un debido proceso, siendo, en su opinión, esta la principal diferencia respecto del despido cuya causa no se encuentra probada.

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sin seguirse un procedimiento de despido, el trabajador no tendría cómo ni de qué defenderse respecto de la medida adoptada, violándose su derecho de defensa. Por su parte, en el despido fraudulento la causa alegada no tiene sustento real y, según el Tribunal, son violatorios del debido proceso los despidos que carecen de causa clara y/o de un sustento probatorio adecuado, como se verá más adelante. No obstante lo dicho, puede verse que la jurisprudencia constitucional actual incide en que ambas figuras vulneran directamente el derecho al trabajo, centrándose en este hecho su inconstitucionalidad y no en la afectación del debido proceso.

2. No

realización de actos o procedimientos previos al pro-

cedimiento de despido(45)

Un primer supuesto específico de despido contrario al derecho al debido proceso y/o al derecho de defensa puede verse en la STC N° 976-96-AA/TC, en la que se analizó un despido por la causal de rendimiento deficiente sin previamente haberse efectuado la medición del rendimiento en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Para el Tribunal Constitucional, ello violó el derecho al debido proceso pues previamente al despido debió efectuarse la medición del rendimiento deficiente conforme al criterio mencionado, más aún cuando el artículo 34 del Reglamento de la LPCL, Decreto Supremo N° 001-96-TR, prevé que para verificar dicha causa el empleador puede solicitar el concurso de los servicios de la autoridad administrativa de trabajo así como del sector al que pertenece la empresa. De otro lado, en la STC N° 970-96-AA/TC se vio el caso de un servidor público que fue cesado sin observarse el trámite previsto en la Ley N° 27093, norma que permitía el cese de trabajadores del Estado por evaluaciones de personal. Para el Tribunal Constitucional se vulneró el derecho a un debido proceso pues “la empresa demandada, para proceder al despido por la causal de excedencia, debió observar previamente el procedimiento establecido por la Ley N° 26093, y en consecuencia debió dictar las normas pertinentes, garantizando así el derecho al debido proceso y de defensa del demandante, lo que ha sido incumplido en el caso”.

3. No

otorgamiento de derecho de defensa frente a causal

imputada

En algunos fallos el Tribunal Constitucional ha considerado inconstitucional el despido de un trabajador que no pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa,

(45) A partir de este punto se muestran los supuestos específicos de despidos contrarios al derecho al debido proceso y al derecho de defensa que hemos podido identificar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Al respecto, seguimos el resumen efectuado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; AGUI REYNOSO, Héctor David; ARELLANO MORI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 40, con agregados y clasificación nuestros.

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al no habérsele concedido el plazo de ley para el descargo respectivo. Sucedió así en la STC Exp. N° 795-98-AA/TC respecto de un trabajador al que previamente a la carta de despido, no se le emplazó para que realice su descargo en un plazo de seis días, lo que, a criterio del tribunal, supuso la violación del derecho fundamental de defensa y a su ejercicio en un debido proceso. Por su parte, en la STC Exp. N° 019-98-AA/TC se consideró inconstitucional el despido de un trabajador al que se le atribuyó la comisión de una falta grave flagrante que no tenía sustento probatorio ni que calificaba como tal desde un plano de proporcionalidad (era la primera vez que el trabajador cometía la infracción sancionada). El Tribunal Constitucional consideró que al no haber flagrancia en la falta cometida, debió concederse al trabajador el plazo respectivo para la defensa o descargo de ley, por lo cual procedía su reposición en su puesto laboral.

4. Violación del principio de inmediatez Conforme al artículo 31 de la LPCL, tanto para la remisión de la carta de preaviso como para la comunicación del despido debe observarse el principio de inmediatez. En virtud de esta regla de orden procesal, tales comunicaciones deben enviarse al trabajador sin mayor intervalo de tiempo desde el descubrimiento de la falta laboral, dentro de un margen de razonabilidad determinado por las circunstancias del caso concreto y por la naturaleza de la falta cometida. La inmediatez, por consiguiente, no implica una medida de tiempo exacta o plazo fijo para realizar la comunicación, aun cuando algunos fallos judiciales han fijado algunos términos referenciales generales en determinados casos(46). En más de una sentencia el Tribunal Constitucional ha ordenado la reposición de un trabajador en caso de violación del principio de inmediatez en un despido laboral. Sucedió así en la STC Exp. N° 795-98-AA/TC respecto de un trabajador que fue despedido por motivos o hechos de años anteriores y no acusados en su momento por el empleador(47). Otro caso interesante es el de STC Exp. N° 054122005-AA/TC, en la que se analizó si la causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme puede ser imputada por

(46) Es el caso, por ejemplo, de la Cas. N° 677-2006 La Libertad (Data 35,000. Gaceta Jurídica), que señala lo siguiente: “El artículo 31, parte in fine de la LPCL, vincula necesariamente el procedimiento previo al despido como el despido mismo a la observancia del principio de inmediatez que impone que la actuación del empleador ejerciendo su facultad sancionatoria sea inmediata al conocimiento de la falta de su trabajador, pues lo contrario supone la remisión u olvido de su comisión pero como se aprecia esta norma no delimita a un periodo específico esta exigencia de inmediatez, la cual debe ser evaluada a la luz del principio de razonabilidad. Por ello, el hecho de que transcurra menos de treinta días entre la fecha en que el empleador toma conocimiento de las faltas imputadas, y la fecha en que le cursa la carta de imputación de cargos, es un plazo absolutamente proporcional y razonable”. (47) En la STC Exp. N° 264-2001-AA/TC (Data 35,000. Gaceta Jurídica) se dijo que hay condonación de la supuesta falta grave y se hace inviable el despido posterior, si desde la fecha de la supuesta comisión de aquella hasta la fecha en que se le comunicó el despido al demandante, transcurrió un tiempo prolongado (siete años), con lo cual se transgrede el principio de inmediatez.

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el empleador en cualquier momento. El Tribunal Constitucional consideró que en estos casos debe aplicarse el principio de inmediatez, por lo cual la inacción del empleador se entiende como una desestimación de su parte de la opción de despedir al trabajador(48).

5. Señalamiento deficiente de la causa o hechos de despido En diversos fallos el Tribunal Constitucional ha considerado vulnerado el derecho al debido y el derecho de defensa por no habérsele precisado adecuadamente al trabajador la causa de despido (los hechos que se le atribuyen). Sucedió así en la STC Exp. N° 150-2000-AA/TC, referida a una carta de imputación en la que no se identificaron fehacientemente los hechos que configuraron la supuesta falta grave cometida (“injuria y faltamiento de palabra escrita” en agravio de la institución y de sus directivos); por lo que, en opinión del Tribunal Constitucional, los trabajadores despedidos no pudieron efectuar eficazmente el descargo correspondiente (que además unilateralmente les fue negado), al desconocer los hechos que tendrían que aclarar, y a efectos de salvaguardar su responsabilidad(49). Por su parte, en la STC Exp. N° 712-99-AA/TC se consideró inconstitucional el despido sustentado en la causal de “disminución de productividad”, al no establecerse la relación de causalidad existente entre las características del tipo normativo y la conducta supuestamente infractora, lo que a su vez habría vulnerado el principio de tipicidad. Dijo así el Tribunal Constitucional que “el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no sucede en las cartas de imputación de cargos con la que la demandada atribuye la comisión de falta grave (…). En efecto, de la lectura de dichos documentos se aprecia que la ‘falta’ imputada carece de tipicidad, pues, conforme al artículo 58, inciso b) del citado Texto Único de la Ley de Fomento del Empleo, aquélla consiste en ‘la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción…’. Y, por el contrario, las cartas de imputación mencionan la ‘disminución de la productividad’, limitándose simplemente a citar la norma antes mencionada, sin preocuparles en lo absoluto el establecer la relación de causalidad existente entre las características del tipo normativo y la conducta supuestamente infractora”(50).

(48) Dijo así el tribunal que: “En este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo, que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo” (Data 35,000. Gaceta Jurídica). (49) En sentido idéntico, véase la STC Exp. N° 1112-98-AA/TC. (50) En sentido idéntico, véase la STC Exp. N° 482-99-AA/TC.

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6. Insuficiencia probatoria de la causa de despido En vinculación estrecha con la causal del punto anterior, el Tribunal Constitucional ha considerado vulnerado el derecho de defensa cuando la causa de despido alegada carece de un sustento probatorio adecuado. Fue el caso de la ya antes citada STC Exp. N° 150-2000-AA/TC, en que se dijo que “en la medida que los hechos especificados en las respectivas cartas de imputación que la demandada notificó a los demandantes no se sustentan en medios probatorios idóneos que los acrediten, [se] atenta contra el derecho de defensa de los demandantes amparado por el artículo 2 inciso 23) y del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del Estado”. Un caso paradigmático sobre este tema fue el de la STC Exp. N° 1058-2004AA/TC j5 , sobre una supuesta falta grave en el uso indebido del sistema de correo electrónico de una empresa. En el fundamento jurídico 9 de esta sentencia el Tribunal Constitucional cuestionó la forma como se realizó el acopio de pruebas para sustentar y aplicar la sanción de despido, pues no se cumplió con precisarle al trabajador en las comunicaciones cómo se llegó a la conclusión de que se habría cometido una falta grave, a partir de los hechos probados por el empleador. Se señala allí lo siguiente: “Un (…) aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisión de falta grave en los términos anteriormente descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la de despido precisan cómo es que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal hecho, ya de por sí cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa”.

7. Falta de proporcionalidad del despido en función de la gravedad de la falta y/o de los antecedentes del trabajador En varias ocasiones el Tribunal Constitucional ha señalado que un despido es inconstitucional en caso de desproporcionalidad, más concretamente, cuando la sanción de despido es excesiva (o demasiado drástica) en relación con la falta cometida, sea por la falta de gravedad de esta última, sea porque el trabajador no tenía antecedente alguno sobre la comisión de un hecho similar, todo lo cual afectaría el derecho a un debido proceso sustantivo. Un ejemplo de ello es la STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC j5 ya antes citada, sobre el mal uso del correo electrónico otorgado por la empresa, en la que se consideró desproporcionado y, por ende, inconstitucional que a un trabajador se le aplicara directamente un sanción de despido

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por la irregularidad cometida, cuando pudieron aplicarse otras sanciones a tenor de la poca gravedad de la falta y de los antecedentes del trabajador. Se dijo así que “Un (…) aspecto (…) tiene que ver con la intensidad de la sanción que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artículo 108 del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderación, a aplicar al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en términos formales, sino fundamentalmente sustantivos”. Algo similar se puede ver en la STC Exp. N° 019-98-AA/TC, también citada, sobre un caso en el que se atribuyó una falta flagrante a un trabajador pero respecto de una omisión laboral aparentemente menor y que el trabajador no había cometido anteriormente. El Tribunal Constitucional dijo entonces que el despido ordenado en esas circunstancias fue desproporcionado, al poderse colegir que la omisión cometida por el trabajador no constituyó una falta grave flagrante, más aún si era la primera vez que dicho agente cometía una omisión de este tipo, hecho que la empresa no había podido desvirtuar, y por lo cual la sanción impuesta carecía de proporcionalidad. Hemos observado, sin embargo, que recientemente el Tribunal Constitucional ha declarado improcedente un proceso de amparo en el que se demandó justamente la desproporcionalidad en el despido sufrido (el trabajador había alegado que la medida de despido ordenada en su contra no se condecía con la escasa magnitud de la falta cometida), lo que podría significar un cambio de orientación del Tribunal sobre el tema analizado. Nos referimos a la RTC Exp. N° 04842-2007-PA/TC, en la que el Tribunal consideró que el tema planteado versaba sobre la calificación de una causa justa de despido, materia ajena a su competencia y que debía ventilarse en la vía laboral ordinaria. Señaló así que “la pretensión contenida en la demanda no se encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos en la STC N° 02062005-PA j3 , (…) para la procedencia de la vía del amparo, es decir, despidos incausados, nulos y fraudulentos, sino a la calificación de la causa justa de despido. Dicha materia no corresponde ser dilucidada en la vía del amparo, de carácter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario, por lo que debe desestimarse la demanda”.

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VI. Despido nulo y otras formas de despido violatorias de derechos fundamentales

1. Carácter no residual del despido nulo El Tribunal Constitucional considera que los supuestos legales de despido nulo, regulados en el artículo 29 de la LPCL(51) y en las Leyes N°s 26626(52) y 27050(53), son formas de despido inconstitucional, por lo cual procede recurrirse a la vía del proceso de amparo en estos casos, no obstante que en la vía laboral ordinaria el trabajador también puede obtener la reposición en su centro de trabajo. La razón que justificaría la tutela constitucional del despido nulo según dicho órgano sería la urgencia de la protección constitucional, como se señaló en la STC Exp. N° 02062005-PA/TC j3 (f. j. 9): “Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco [STC Exp. N° 976-2001-AA/TC], en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados”(54). En nuestra opinión, no hay razón que justifique que los supuestos legales de despido nulo sean objeto de un proceso de amparo, pues respecto de ellos la tutela que puede obtenerse en la vía laboral ordinaria es idéntica a la constitucional: la reposición en el centro de labores. Con esto el proceso de amparo se convierte en una vía alternativa, y no residual, respecto de los supuestos legales de despido nulo, lo cual vulnera el numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, en

(51) Ver nota 4 supra (52) Norma por la que se encarga al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana, el Sida y las enfermedades de transmisión sexual. (53) Ley General de la Persona con Discapacidad. (54) En la STC Exp. N° 976-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional especificó los supuestos despido nulo comprendidos en la tutela constitucional (f. j. 15): “Se produce el denominado despido nulo, cuando: – Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. – Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición). – Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc. – Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto). – Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Cfr. Ley N° 26626 ). – Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050). En todos estos casos, por lo tanto el trabajador tendría la opción de acudir a la vía constitucional si por razón de urgencia procede solicitar la reposición en su puesto de labores por la vía constitucional del proceso de amparo”.

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cuya virtud: “no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”(55). El criterio de la “urgencia” de la tutela constitucional, planteando por el Tribunal Constitucional, no es aceptable, pues en la vía judicial se cuenta también con medidas de tutela urgente para estos casos. Como lo señala Toyama Miyagusuku, ante la judicatura incluso puede lograrse una mejor tutela de los derechos laborales vulnerados al contarse con la posibilidad de plantear medidas cautelares, pedir la reposición y además liquidar las remuneraciones devengadas(56). Por lo dicho, creemos que no deberían tramitarse en la vía del proceso de amparo las impugnaciones de despido sustentadas en las casuales legales de nulidad(57).

2. Otras formas de despidos nulos y/o inconstitucionales En un primer momento, y a partir de la STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC j5 , el Tribunal Constitucional pareció abrir la posibilidad de que un despido pueda ser declarado “nulo” por causales distintas de las establecidas en la legislación ordinaria. En el caso allí analizado, citado ya para otros efectos, se dijo que era nulo un despido efectuado respecto de un trabajador que hizo un empleo inadecuado del correo electrónico que le fue asignado por la empresa empleadora. El Tribunal Constitucional cuestionó el procedimiento de fiscalización efectuado por la empresa, al haberse revisado el contenido de los correos electrónicos del trabajador sin contarse para ello con una autorización judicial. Además de señalar que se violó el debido proceso, el Tribunal Constitucional consideró nulo el despido por un supuesto no contemplado en la ley: la vulneración del numeral 10 del artículo 2 de la Constitución, en virtud del cual toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que estas y los instrumentos que las contienen no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandato motivado del juez y con las garantías previstas en la ley.

(55) Toyama Miyagusuku resume así la problemática sobre la regulación del despido en la jurisprudencia constitucional: “En general, en los casos de despido nulo, se convalida la posibilidad de que el trabajador pueda optar entre una acción de amparo o un proceso laboral de nulidad de despido; aquí, entonces, no se aplica la residualidad o subsidiaridad del amparo. Cabe indicar que ambos procesos (ordinario y constitucional) brindan la misma tutela jurídica al trabajador así como garantías (medidas cautelares); más todavía, el proceso ordinario de nulidad de despido permite acumular las acciones de nulidad y subsidiariamente una demanda de despido arbitrario así como solicitar el pago de devengados en el propio proceso laboral. Estos dos elementos diferenciadores no se aprecian en una acción de amparo” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 319). (56) Ver nota anterior. (57) Los supuestos legales específicos de despido nulo han sido desarrollados en el capítulo I de esta obra, por lo cual remitimos allí el análisis de cada uno de ellos.

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Debe precisarse que para el Tribunal Constitucional lo cuestionable del caso no fue que se efectuara una fiscalización al correo electrónico del trabajador, sino la forma empleada para hacerlo (sin previa autorización judicial), en tanto se afectaba con ello el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados. Así lo hace ver la sentencia comentada (f. j. 21): “Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley”. Luego, como consecuencia de la ilegalidad de esta conducta, para el Tribunal el despido estuvo afectado de nulidad (f. j. 22): “La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio” (resaltado nuestro)(58).

(58) Sobre el tema de fondo resuelto por el Tribunal en este caso, compartimos la crítica de PUNTRIANO ROSAS, César (“El uso indebido del correo electrónico laboral como causal de despido en nuestro ordenamiento legal”. En: Actualidad jurídica, N° 141. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 240) en el sentido de que la protección del numeral 10 del artículo 2 de la Constitución se refiere a los documentos y comunicaciones privados, condición que no presenta e-mail laboral (espacio electrónico que otorga la empresa a su personal para efectos del desarrollo más adecuado de sus labores), que es una herramienta o condición de trabajo y no una información privada.

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Más adelante, sin embargo, en sentencias como la STC Exp. N° 06144-2006PA/TC(59), el Tribunal Constitucional ha dejado entrever que, en mi opinión, las causales de despido nulo son solo aquellas que señala el artículo 29 de la LPCL, al rechazar algunos pedidos de reposición por nulidad que no se sustentaran en los supuestos previstos legalmente y desarrollados en la STC Exp. N° 0206-2005-AA/TC j3 . Por ello, y no obstante el muy confuso tratamiento que se le ha dado al tema en la vía constitucional, nos parece que en el Perú aún puede hablarse de una nulidad de despido con causales númerus clausus, incluso desde la perspectiva del Tribunal Constitucional. Sin perjuicio de lo recién señalado, queda claro también que conforme a los criterios del Tribunal Constitucional es posible en el Perú declarar que un despido es inconstitucional, y ordenar la reposición laboral, por violación de un derecho fundamental, aun cuando el supuesto no esté contemplado en el artículo 29 de la LPCL. Al respecto, debe notarse que la STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC j5 , en el fondo, refirmó el criterio seguido por el Tribunal Constitucional de otorgar protección mediante reposición a todo trabajador despedido violándose derechos fundamentales, independientemente de que exista o no una causal expresa de reposición. Decimos que es una reafirmación, porque este es el mismo criterio que ha sustentado la inconstitucionalidad tanto del despido violatorio del derecho al debido proceso (o derecho de defensa), como se ha visto líneas arriba –supuesto en el cual generalmente se ha concedido el derecho a reposición laboral en vía constitucional– como del despido (arbitrario) incausado. Se observa que al seguir este criterio, el tribunal incluso llega a confundir los términos y considera “nulo” un supuesto no previsto en la ley de despido violatorio de un derecho fundamental. De ahí que para nosotros, en el ámbito de la jurisprudencia constitucional, sea preferible hablar simplemente de una categoría general de despido “inconstitucional”, pasible de reposición, constituyendo supuestos específicos de esta figura los despidos nulo, arbitrario/incausado, fraudulento, colectivo (escalonado y encubierto), violatorio del debido proceso y los violatorios de otros derechos fundamentales. Finalmente, en cuanto al despido nulo en estricto, es de notar que mediante la STC Exp. N° 0206-2005-AA/TC j3 el Tribunal Constitucional en vía interpretativa efectuó una ampliación de los supuestos de discriminación laboral que pueden constituir un despido nulo (y, por ende, inconstitucional), en contra de lo que establecido por el artículo 29 de la LPCL, que regula taxativamente las causales de despido nulo por discriminación: razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; y que no admite otros supuestos. Es decir, que la causal de despido nulo discriminatorio ya no se restringe a los supuestos legales, sino que abarca cualquier otro comportamiento vulneratorio, como lo fue el “trato desigual” en la sentencia citada. Este criterio puede observarse en el fundamento jurídico 15, al señalarse que: “los despidos

(59) Data 35,000. Gaceta Jurídica.

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originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo” (resaltado nuestro). Este planteamiento, a su vez, lo hizo suyo la Corte Suprema de la República en la Casación N° 2386-2005-Callao, en calidad de precedente vinculante, respecto de los juicios laborales ordinarios(60).

VII. Efectos del despido inconstitucional 1. Reposición del trabajador en su puesto laboral Para el Tribunal Constitucional la forma como se restituyen los derechos vulnerados por un despido inconstitucional es mediante la reposición del trabajador en su puesto laboral. En esa línea, “[en] el ámbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las cosas –tratándose de despidos– no es el pago de una indemnización, sino la restitución del trabajador en su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente” (STC Exp. N° 6956-2000-AA/TC(61)). El efecto sería similar al que se deriva de la declaratoria de nulidad de un despido(62). Por las razones expresadas en un punto anterior(63), no compartimos el criterio del Tribunal Constitucional sobre este punto, al no haber motivo para descartar a la indemnización económica como una medida de protección adecuada contra el despido arbitrario, lo que es concebido así por nuestra legislación nacional ordinaria y por los tratados internacionales aplicables al caso. No obstante, ha primado aquí el criterio sustentando por parte de la doctrina nacional, de que solo la reposición laboral del trabajo restituye el derecho violado (repone las cosas al estado anterior de la vulneración), que es el efecto buscado por el proceso de amparo(64).

(60) En la Cas. N° 2386 2005-Callao la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema dijo que el trato desigual de trabajadores es una causal de nulidad de despido, aun cuando no se trata de unos de los supuestos de despido nulo discriminatorio recogidos en el inciso d) del artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Para la corte resultaba constitucionalmente válido preferir la norma constitucional a la regulación legal en este caso, concediendo entonces el derecho a reposición en la vía laboral ordinaria por una nueva causal de despido nulo (la diferencia de trato o trato desigual). (61) En: Data 35,000. Gaceta Jurídica. (62) En la Cas. N° 649-2001-Callao (Data 35,000. Gaceta Jurídica), la Corte Suprema señaló que el efecto de la acción de amparo se asemeja al del acto nulo, el cual según la doctrina procesal trae como consecuencia la cesación de los efectos producidos por el acto viciado e invalidación de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado nulo: “En este sentido, tratándose del amparo que ordena la reposición, es preciso contrastar la situación laboral que detentaba el trabajador antes y después de la violación del acto que dio origen a la acción de garantía, a efectos de determinar los alcances y extensión de la declaración judicial a través del cual se invalida el acto lesivo. Así, el trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios económicos legales a que tenía derecho antes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan en el tiempo”. (63) Ver página 111. (64) Es la opinión, por ejemplo, de LANDA ARROYO, César (cfr. Ob. cit., p. 43). Para BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos (Ob. cit., p. 35) no puede afirmarse que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha restablecido la estabilidad laboral, porque de la interpretación de los artículos 22 y 27 de la Constitución no se habría concluido, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional –ni por cierto en la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC j1 – que sea

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De otro lado, en línea con lo que se resuelve a nivel judicial, el Tribunal Constitucional ha aplicado consistentemente el criterio de que se si el trabajador cobra sus beneficios sociales pierde toda protección constitucional contra el despido arbitrario y, por consiguiente, ya no puede pedir la reposición en su puesto de labores. Así puede verse en la STC Exp. N° 2010-2005-PA/TC(65): “Si en el desarrollo de un proceso de amparo el trabajador hace efectivo el cobro de su indemnización y beneficios laborales, no se recorta de modo alguno la protección procesal constitucional frente al despido, y menos aún se ‘constitucionaliza’ este, sino que, ante la opción resarcitoria escogida previamente por el trabajador, resulta evidente que el juez constitucional se encuentra privado de pronunciarse por la argumentada lesividad, puesto que el trabajador, con su voluntario accionar, determinó que la opción ejercida en cuanto al cobro de la indemnización satisfizo la protección contra el despido consagrada en nuestra Constitución”. Criterio similar se recoge en la STC Exp. N° 532-2001-AA/TC(66), en caso de que se acredite la suscripción de la liquidación de beneficios sociales por el trabajador: “Si el trabajador ha suscrito la liquidación por compensación por tiempo de servicios, consignándose además el pago de la indemnización por despido arbitrario y demás beneficios sociales, estos conceptos acreditan la extinción de la relación laboral entre las partes, por tanto no se ha configurado despido arbitrario”. Con relación a los trabajadores del régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276), el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que, como regla general, no procede su reposición en vía constitucional al existir una vía judicial idónea e igualmente satisfactoria –la contenciosa administrativa– para obtener la reposición laboral. Ello puede verse en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC j3 (ff. jj. 22 y 25): “Si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N° 276, Ley N° 24041 y regímenes especiales de Servidores Públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley N° 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas (...), de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario”.

inconstitucional la facultad del legislador ordinario de optar entre la tutela restitutoria (reposición) o la resarcitoria (indemnización) al regular la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. En esa línea, para dicho autor lo que de una manera clara habría sido restablecido por el Tribunal es el principio de causalidad del despido –que es una cuestión previa a la aplicación de una medida reparadora del despido cuya causa no se demuestra–, en virtud del cual aquel que se produzca sin invocación de un motivo previsto por la ley ha de considerarse contrario al derecho al trabajo y, por ello mismo, viciado de inconstitucionalidad. (65) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (66) Ibídem.

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No obstante lo dicho, el Tribunal Constitucional considera procedente el amparo laboral planteado por trabajadores públicos (y su reposición laboral por esta vía) en caso de que se demuestre que la vía ordinaria no es la idónea para obtener la correcta tutela del derecho laboral vulnerado o cuando se trate de un supuesto de despido nulo. En caso contrario, la demanda se declarará improcedente, como puede verse en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC j3 (f. j. 24): “conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad y por la condición de impedido físico o mental”. Otros criterios relevantes sobre la reposición laboral vistos en la jurisprudencia constitucional son los siguientes: i) en la STC Exp. N° 8078-2005-PA/TC(67) se dejó establecido que si persiste el incumplimiento de la orden judicial de reposición laboral, el empleador no puede efectuar un nuevo despido: “La carta de despido es nula y carece de validez si en la fecha no se había restablecido el vínculo laboral, en razón de que la empresa se negaba a cumplir la orden judicial de reposición. En tal sentido, mientras persiste el incumplimiento, la empresa no está facultada para proceder a un nuevo despido”; ii) en la STC Exp. N° 0318-2001-AA/TC(68) se señaló que si el trabajador despedido es absuelto en el proceso penal que se le siguió, debe ser repuesto en su puesto de labores: “Habiendo sido absuelto en última instancia el agente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo, al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponérsele en su puesto de trabajo”; y, iii) en la STC Exp. N° 103-92-AA/TC(69) se establece que no cabe la reposición en una empresa paralizada, pues: “Si la empresa se encuentra paralizada y abandonada, ello constituye una situación fáctica que evidencia la imposibilidad material de la reposición laboral”.

2. El

caso especial de los trabajadores de dirección y

confianza

En varias sentencias (entre otras, las SSTC Exps. Ns 0746-2003-AA/TC, 44922004-AA/TC, 1651-2005-AA y 00078-2006-PA/TC) el Tribunal Constitucional ha

(67) Ibídem. (68) Ibídem. (69) Ibídem.

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precisado que en el caso de un despido injustificado de un trabajador de dirección o confianza no corresponde la reposición en el puesto de labores sino solo la indemnización (salvo que se trate de un supuesto de despido nulo(70)). El fundamento de ello estaría en que al ser la confianza la base del vínculo laboral en estos casos no puede considerarse inconstitucional un despido arbitrario derivado de su pérdida o retiro, sin perjuicio de que se pague la indemnización correspondiente(71); por lo tanto, los trabajadores de dirección o confianza carecen de protección constitucional contra el despido arbitrario. Este criterio, sin embargo, fue matizado en la STC Exp. N° 03501-2006-PA/ TC(72) (y luego en la STC Exp. N° 08257-2006-PA/TC), creándose un régimen distinto para los trabajadores promocionados a puestos confianza y que originalmente ocupaban un puesto laboral ordinario en la empresa. Así, pues el Tribunal Constitucional ha dicho que el retiro de la confianza no puede conllevar el despido del trabajador promocionado (indemnizándoselo), sino únicamente que se le regrese a su puesto de labores original. Véase el texto literal de la STC Exp. N° 035012006-PA/TC (f. j. 11): “La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley”. Con este criterio se busca evitar abusos de derecho por parte del empleador. Así, (f. j. 20): “Cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal

(70) En opinión de Toyama Miyagusuku, que compartimos, tanto el trabajador que no supera aún el periodo de prueba, el que trabaja menos de cuatro horas, como el personal de dirección o confianza tienen derecho a la protección contra el despido nulo y, por lo tanto, pueden ser repuestos en sus centros de labores. En el caso concreto del trabajador de dirección o confianza, “las normas legales no distinguen la categoría laboral a efectos del goce de la protección laboral, de tal manera que un trabajador de dirección o confianza –dentro del periodo de prueba y/o contratado a tiempo parcial– tienen derecho a una protección contra el despido nulo” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Zonas grises (actuales y futuras) y la tendencia en la regulación de los despidos laborales”. En: Actualidad Jurídica, N° 137. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 15). (71) Cabe precisar que en la STC Exp. N° 03501-2006-PA/TC y en otras sentencias, erróneamente el Tribunal Constitucional ha considerado que el retiro de confianza es causal de despido, algo que puede entenderse respecto de los funcionarios públicos de confianza (en el régimen laboral público), pero que es inaplicable en el régimen laboral privado, en el que no existe la causal de despido “retiro de la confianza” (véase al respecto GONZÁLEZ HUNT, César. “Los errores empresariales en el despido”. En: Actualidad Jurídica, N° 137. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 19). Ello sin perjuicio de que, en nuestra opinión, resultaría adecuado que se regule legalmente como una causa justa de despido al retiro de la confianza, que es la base (causa jurídica) de la contratación de los trabajadores de dirección y/o de confianza. (72) En: Gaceta Constitucional, N°1. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 323.

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como lo declara el artículo 44 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido”. Particularmente, no encontramos justificación para el tratamiento diferenciado, en los términos descritos, del despido arbitrario de los trabajadores promocionados a un puesto de dirección o confianza. El Tribunal Constitucional parte de la idea de que pueden producirse abusos en estos casos, concretamente que el trabajador sea promocionado a un puesto de dirección o confianza con el solo fin de ser despedido sin que quepa reposición alguna. No obstante, nos parece que de esta posible situación “abusiva” no puede crearse una regla general ineficiente; en primer lugar, por las dificultades que se presentarán en la práctica para que el trabajador retorne a su puesto original, el cual puede haber dejado de existir (por el transcurso del tiempo) y/o estar ocupado por otra persona. Y en segundo término, porque es justificado que el empleador pueda despedir a un trabajador promocionado a un puesto de confianza si es que se ha perdido esta última, por haber desaparecido la base actual de la relación laboral existente, sin perjuicio del pago de la indemnización por despido arbitrario.

3. Sobre el pago de remuneraciones y de otros derechos devengados

Es uniforme la posición del Tribunal Constitucional de que en la vía constitucional no procede el pago de remuneraciones o derechos laborales devengados, ni sus intereses, en caso de que se ordene la reposición laboral como consecuencia de haberse declarado la inconstitucionalidad de un despido. El criterio seguido aquí es que el proceso de amparo laboral tiene una finalidad restitutoria del derecho vulnerado, lo que se logra con la reposición, y no indemnizatoria. No quiere decir ello, sin embargo, que el trabajador repuesto jurídicamente no tenga derecho a sus remuneraciones o derechos devengados, solo que su reclamo deberá hacerlo en la vía ordinaria. Así puede leerse, entre muchas, en la STC Exp. N° 03720-2006-PA/ TC(73): “Si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que dejó de percibir durante el tiempo que permaneció separado del cargo, debe tenerse en cuenta que las remuneraciones que se reclaman, tienen naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo [que] se deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente y no en la de amparo”. De igual modo en la STC Exp. N° 849-2002-AA/TC(74): “No cabe en el caso de la reposición disponer el pago de

(73) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (74) Ibídem.

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remuneraciones devengadas, por cuanto ellas corresponden a un periodo no trabajado en el cual, por lo tanto, no hubo contraprestación; consecuentemente, tal solicitud posee naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, debiendo quedar a salvo el derecho respectivo, el mismo que no puede ejercitarse en esta vía sumaria”(75). Esta posición del Tribunal Constitucional es criticada por Toyama Miyagusuku, para quien “como el efecto de la acción de amparo es declarar que el acto inconstitucional es nulo y carece de eficacia jurídica, correspondería el pago de las remuneraciones devengadas”(76). En su opinión, que compartimos, el pago de remuneraciones devengadas no supone atribuirle efectos indemnizatorios al proceso de amparo, pues “no estamos ante una indemnización que pueda determinarse a priori o [que] se encuentre ‘tasada’. Las remuneraciones devengadas son, como apunta Gorelli, la consecuencia lógica de la declaración de nulidad de despido y no tienen carácter resarcitorio, aunque sí puede referirse a un aspecto sancionatorio en tanto que se obliga al empleador a pagar las remuneraciones devengadas durante el proceso”(77). La improcedencia del pago de remuneraciones u otros derechos laborales en la vía constitucional es, en la práctica, la única diferencia de efectos relevante entre el despido inconstitucional y el despido nulo declarado a nivel judicial, pues respecto de este último sí procede ordenar (acumuladamente) el pago de los derechos laborales devengados. La Corte Suprema ha dejado sentado este criterio(78), entre otras, en la Casación N° 649-2001-Callao: “Si el agente consideraba que su despido era nulo, y su pretensión accesoria era la de reclamar las remuneraciones que se devenguen, debió recurrir a la vía ordinaria y entablar una demanda sobre nulidad de despido ante la jurisdicción especializada, ya que su derecho a la tutela jurisdiccional estaba garantizado, pero si optó por interponer una acción de amparo constitucional, tenía que saber que la pretensión estaba limitada al derecho garantizado por la Carta Magna que es el de restablecimiento de la relación laboral”. También en la Casación N° 093-2002-Lima(79): “Procederá el pago de las remuneraciones devengadas, solo cuando esta reclamación se derive de un proceso de nulidad de despido, mas no de

(75) No obstante lo señalado, es posible que el Tribunal Constitucional varíe su posición sobre el tema, a tenor de lo resuelto recientemente, con calidad de precedente vinculante, en la STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC, en la que, en con el fin de que se restituya adecuadamente el derecho fundamental a la pensión vulnerado, se declara procedente demandar en la vía constitucional el pago de las llamadas pretensiones pensionarias “accesorias” (pensiones devengadas, reintegros e intereses) siempre que la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho (acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido). Esta es una variación del criterio que el Tribunal tenía desde siempre sobre el tema, en tanto consistentemente se derivaban dichas pretensiones accesorias a las vías ordinarias. El criterio, nos parece, podría extenderse al pago de remuneraciones laborales devengadas, intereses u otros derechos laborales. (76) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La ampliación de los supuestos de reposición tras la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 77. (77) Ibídem, p. 78. Pero dado el carácter breve, sumario, sin etapas probatorias y de sencillo debate jurídico del proceso de amparo, en el cual no es posible determinar el margen de remuneraciones y derechos devengados, el autor estima que de declararse fundada demanda constitucional, solo se deben pagar las remuneraciones devengadas durante el proceso. (78) Data 35,000. Gaceta Jurídica. (79) Ibídem.

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una acción de amparo que adquirió la calidad de cosa juzgada, y que además no es objeto de control de la corte de casación”(80). Finalmente, en relación con la prescripción extintiva del cobro las remuneraciones y derechos laborales es importante hacer referencia a la STC Exp. N° 030722006-PA/TC(81), en la que el Tribunal Constitucional señala que cuando se plantea una demanda de reposición laboral en vía ordinaria o constitucional que finalmente es rechazada, el plazo de prescripción de la acción de cobro de los beneficios sociales no se computa desde la fecha del cese (cual es la regulación legal vigente) sino desde la notificación al demandante de la resolución que deniega su pedido de reposición, en aras de la tutela procesal efectiva del trabajador. Este criterio, aun cuando cuestionable, es de suma relevancia pues en el fondo (aunque no expresamente) determinaría que la demanda de reposición laboral constitucional(82) actúe como una causal de interrupción del plazo de prescripción del cobro de remuneraciones o derechos devengados en la vía judicial ordinaria(83), que se aplicaría si la demanda constitucional de reposición es aceptada o rechazada por el Tribunal Constitucional(84). En suma, en materia de prescripción extintiva o caducidad laboral de cobro de los derechos laborales, la jurisprudencia constitucional ha creado una excepción a la regla general de que la prescripción se compute desde el cese del trabajador, pues

(80) En más de una ocasión, sin embargo, la Corte Suprema ha señalado (contradictoriamente) que procede también el pago de remuneraciones devengadas en la vía del proceso de amparo. En la Cas. N° 214-2002-Lima dijo así que: “La acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones dejadas de percibir, pues una sentencia de acción de amparo que declara fundada la demanda también puede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez no habiéndose producido. En tal virtud, el vínculo laboral en ambos casos queda suspendido en forma perfecta, siendo procedente el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir durante el tiempo que duró el cese” (En: Data 35,000. Gaceta Jurídica). (81) En: Gaceta Constitucional, N° 6. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 296. (82) Así lo ve ARÉVALO VELA, Javier. “La interrupción de la prescripción para el cobro de beneficios sociales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 119. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 21. (83) Además de Arévalo Vela, son de la opinión de que el Tribunal Constitucional habría creado una causal de interrupción con este fallo los siguientes autores: ANTOLA RODRÍGUEZ, Mariella. “Variaciones en el cómputo del plazo de prescripción laboral. A propósito de un reciente fallo del Tribunal Constitucional”, p. 25; y, ALVA CANALES, Armando Alfonso. “La prescripción extintiva laboral y su interrupción. A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional”, p. 31. Ambos en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 119. Gaceta Jurídica. Lima, 2008. Asimismo, PUNTRIANO ROSAS, César. “La prescripción extintiva en materia laboral. Apuntes sobre una polémica sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional, N° 7. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 256; y, TSUBOYAMA SHIOHAMA, Liliana. “Nuevas reglas sobre el cómputo de la prescripción laboral. Apropósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica, N° 177. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 308. (84) Incluso el criterio, creemos, podría extenderse –por no haber razón para hacer distinciones– al caso en que el demandante pierda el proceso constitucional pero quiera luego exigir una indemnización por despido arbitrario en la vía laboral ordinaria, para lo cual se cuenta con un plazo de caducidad de la acción de treinta (30) días (hábiles, según el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999). Y es que aun cuando conforme al artículo 2005 del Código Civil la caducidad no admite supuestos de suspensión o interrupción (salvo el caso de que sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano), el criterio del Tribunal Constitucional apunta a la tutela de los trabajadores más allá de la regulación legal ordinaria, la que seguramente será finalmente inaplicada.

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de interponerse una demanda inconstitucional de reposición por despido arbitrario o nulo el decurso prescriptorio se iniciará desde la fecha de notificación al demandante de la resolución constitucional que deniega la reposición demandada. Este criterio, nos parece, distorsiona ineficientemente el régimen de prescripción laboral, relativizando los plazos legales para el cobro de beneficios sociales(85).

(85) Cabe acotar que a efectos de determinar la norma de prescripción aplicable en el tiempo, en la STC Exp. N° 030722006-PA/TC el Tribunal Constitucional, equivocadamnete, recurrió al criterio de la norma más favorable para el trabajador, principio o regla laboral que no está diseñado legalmente para tales situaciones (pues la norma de prescripción aplicable debe ser la vigente al momento del cese conforme lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia laboral), sino para el caso en que dos normas incompatibles regulen simultáneamente un mismo hecho.

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jurisprudencia vinculada

J1 J1 STC EXP. N° 1124-2001-AA/TC Lima

Caso: Sindicato unitario de trabajadores de telefónica del perú s.a. y Fetratel Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a los once días del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Rey Terry, vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel) contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete, su fecha nueve de marzo de dos mil uno, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

Antecedentes

Los recurrentes, con fecha 29 de mayo de 2000, interponen acción de amparo contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales representan, en virtud de la aplicación de un Plan de Despido Masivo contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de la primera de las demandadas.

Sostienen que se han vulnerado los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la legítima defensa, al trabajo, a la libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A, dado que esta ha iniciado una política de despidos masivos con el propósito del “despido de la totalidad de trabajadores sindicalizados”. Acompañan como anexo una lista de setenta y siete trabajadores, alegando que ha sido elaborada por la primera accionada, en la que se encuentra una relación del personal a ser “desvinculado” de esta.

Contestan la demanda Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A. Esta última propone las excepciones de representación defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado. En cuanto al fondo de la controversia, afirman que no existe ninguna amenaza de cierta e inminente realización. La primera de las demandadas señala que no se conoce la autoría del “re-

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO sumen ejecutivo”, dado que es un documento sin firma, lo mismo que la relación del personal a ser “desvinculado”. Indica también que, incluso suponiendo que el primer documento haya sido efectivamente elaborado por ella, solo contiene “propuestas” y no una decisión adoptada. Agrega que, siguiendo el argumento de las demandantes, a esa fecha ya se debían haber producido los ceses y que, sin embargo, ello no ha ocurrido, quedando demostrado que el denominado “plan de despido masivo” solo existe en la imaginación de los accionantes.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, con fecha diecisiete de julio de dos mil, declaró infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, considerando que –a partir de la copia del resumen ejecutivo, junto con la totalidad de documentos presentados por los demandantes, tales como aquellos que señalan la transferencia del personal a filiales en nuevas condiciones laborales que conllevan la pérdida de derechos de sindicalización– se demuestra la amenaza de violación a los derechos constitucionales de los accionantes.

La recurrida, confirmando en parte la apelada, declaró infundadas las excepciones de representación defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad, pero la revoca en los demás extremos, declarando fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefónica Perú Holding S.A., e improcedente la acción de amparo, considerando fundada la tacha presentada por Telefónica del Perú S.A.A. contra la calidad de medio probatorio del “resumen ejecutivo”, indicando que, si fuese un documento que ella elaboró, se habría obtenido ilícitamente, puesto que tiene el carácter de “confidencial”. Añade que en el caso concreto no está acreditada la amenaza, porque “el cese de trabajadores debió anunciarse en el mes de abril de dos mil, antes de incoarse la presente acción, hecho que no se ha contravenido en autos”.

Fundamentos

Petitorio de la demanda

1.

El objeto de la demanda es que las demandadas “se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores afiliados a [sus] sindicatos, en virtud de la aplicación de un ilegal Plan de Despido masivo, contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos (...), cuya inminente ejecución afecta [sus] derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legítima defensa, al trabajo, a que ninguna relación pueda limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, a la adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva”.

2.

Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de despido de los demandantes, esta circunstancia ha variado, dado que desde la fecha de inicio del presente proceso hasta la fecha se ha producido, sucesivamente, el despido de numerosos trabajadores, tal como se constata en las documentales obrantes en el cuadernillo de recurso extraordinario y respecto a lo cual las propias partes demandadas han expuesto lo que conviene a su derecho. Este despido se ha producido en sucesivas etapas, por lo que la controversia sobre la certeza e inminencia de la presunta amenaza carece de sentido. Por este motivo, no tiene objeto centrar el análisis en el resumen ejecutivo como amenaza, por lo que se procederá a evaluar el acto mismo de despido.

3.

No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia de un proceso constitucional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se ha efectuado en términos o no de la ley correspondiente, puesto que ello constituye un asunto de mera legalidad ordinaria y, desde ese punto de vista, [es] competencia propia de los juzgados competentes en materia laboral. Por el contrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional cuestionado constituye o no un acto lesivo de derechos constitucionales, controversia que corresponde al proceso de amparo según lo establece el artículo 200, inciso 2), de la Constitución y el artículo 24 de la Ley N° 23506. 4.

En vista de que solo son revisables ante este Tribunal los extremos impugnados por la parte demandante a través del recurso extraordinario, no corresponde que este Colegiado se pronuncie respecto de las excepciones de representación defectuosa e insuficiente de los codemandantes, y de caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas por la sentencia de vista.

Por otro lado, sí corresponde que se examine la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefónica Perú Holding S.A., al haberse impugnado la sentencia recurrida en el extremo que la declaró fundada. Así, este Tribunal considera que al ser planteada la demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A. y en representación de estos, no existe relación material con la empresa Telefónica Perú Holding S.A. que sustente la relación procesal entablada con ella, dado que esta última no es la entidad empleadora.

Determinación del problema planteado en la controversia

5.

El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto de despido cuestionado resulta lesivo o no de los derechos fundamentales alegados por los demandantes. Implica, fundamentalmente, determinar si se ha afectado: a) la libertad de sindicación y, b) el derecho al trabajo.

Telefónica del Perú S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo establecido en el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, tal como se constata en las respectivas cartas de despido. Por esta razón, este extremo de la controversia conduce a determinar si dicho dispositivo es o no compatible con la Constitución, para según ello establecer la validez o no del acto cuestionado.

Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales

6.

La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.

7.

Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los de-

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO rechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe también plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los derechos constitucionales.

Libertad sindical

8.

La Constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28, inciso 1). Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga.

Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.

9.

De conformidad con la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Según esta norma, estos tratados constituyen parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos tratados constituyen parámetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55, Const.).

10. El aspecto orgánico de la libertad de sindicación se halla reconocido expresamente en el artículo 2 del Convenio N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, precisando que consiste en “el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, (...)”. Por otra parte, según el artículo 1, inciso 2), literal “b”, la protección del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicación se extiende también “contra todo acto que tenga por objeto” “despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales (...)” (cursiva de la presente sentencia). 11. En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y de la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú. Como se aprecia, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional Más concretamente, en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos antes mencionados, circunstancia que implica la vulneración al citado derecho constitucional, conclusión que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de este a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical.

Derecho al trabajo

12. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22 de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a. Se trata de un “mandato al legislador”. b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador. Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible. Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente –como lo hizo su predecesora de 1979– la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de Derecho Constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula

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protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo. Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este tribunal, por las siguientes razones: a. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43 (“República” “social”) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional. Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado “d” del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4 del propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de estos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización. Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre terminación de la relación de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de Recomendación, prevé también la posibilidad de protección indemnizatoria frente al despido arbitrario.

Control difuso en el proceso constitucional de amparo

13. La Facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138, segundo párrafo de la Constitución. A ello mismo autoriza el artículo 3 de la Ley N° 23506. El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que el artículo 138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional general, el principio de jerarquía de las normas, enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental.

El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que él sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos: a. Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3 de la Ley N° 23506). b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la segunda disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida en el citado artículo 34 (segundo párrafo); b) la constitucionalidad o no de esta norma es relevante para la resolución del proceso debido a que los despidos tienen como fundamento el artículo 34 (segundo párrafo); y, finalmente, c) el hecho de que no es posible interpretar el citado artículo de conformidad con la Constitución, pues resulta evidentemente inconstitucional, conforme se sostuvo líneas arriba. En el presente caso, al haber efectuado Telefónica del Perú S.A.A. los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el citado artículo 34, segundo párrafo, dichos actos resultan nulos. Tratándose de un interés colectivo el representado por las demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos afectados o amenazados. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

Falla

Confirmando en parte la recurrida en el extremo que declaró FUNDADA la excepción de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, la REVOCA en el extremo que declaró improcedente la demanda, reformándola declara FUNDADA la acción de amparo e inaplicable el artículo 34, segundo párrafo, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR; ordena la reincorporación al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A. y dispone que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artículo 34 por su incompatibilidad con la Constitución, respecto de los afiliados que continúan trabajando. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. Ss. Rey terry Revoredo marsano Alva orlandini Bardelli lartirigoyen Gonzales ojeda García toma

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J2 J1 RTC Exp. N° 1124-2001-AA/TC Lima

Caso: Sindicato unitario de trabajadores de telefónica del perú s.a. y Fetratel Lima, 16 de setiembre de 2002

Vista

La solicitud de nulidad presentada por Telefónica del Perú S.A.A. de la sentencia expedida por este Tribunal Constitucional en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, en la que, alternativamente, se solicita la aclaración de los alcances que esta debe tener respecto de las personas que han ejercido el derecho de recurrir al amparo constitucional, así como si este fallo alcanzará a hechos futuros o solo a los hechos pasados; y,

Atendiendo a

Que, conforme señala el artículo 45 de la Ley N° 26435, los fallos del Tribunal Constitucional, que estimen o denieguen la pretensión, agotan la jurisdicción interna.

Resolución de la nulidad deducida 1. La notificación del decreto de fecha 26 de junio de 2002, que señaló para la vista de la causa el 11 de julio del año en curso, surtió efectos legales conforme a los siguientes fundamentos: 1.1. Aparece del cargo respectivo que dicha resolución fue notificada el 27 de junio a la demandada Telefónica del Perú S. A. A. en su domicilio ubicado en la avenida Pablo Carriquiri N° 349, San Isidro. 1.2. Don Jorge Balbi Calmet, apoderado judicial de la referida demandada, mediante escrito de fecha 1 de julio de 2002, reconoce haber recibido dicha notificación, la misma que devuelve afirmando que ya no ejerce la representatividad y defensa de Telefónica del Perú S.A.A. 1.3. Sin embargo, del testimonio de escritura pública que corre de fojas 398 a 404 del expediente principal, aparece que tanto el doctor Jorge Balbi Calmet como el doctor Fausto Viale Salazar, quien informó en la vista de la causa en representación de la codemandada Telefónica Perú Holding S.A., son apoderados de las compañías mencionadas. 1.4. Después de la audiencia, mediante escrito de fecha 15 de agosto del corriente, el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A. expresa que “[...] habiéndose realizado la vista de la causa y estando pendiente de resolver [...]”, ofrece numerosos medios probatorios.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional 1.5. El referido escrito y sus anexos son puestos en conocimiento de las codemandadas, por el plazo de cinco días, según resolución fechada el 16 de agosto del presente año. 1.6. Telefónica del Perú S.A.A., por escrito de fecha 26 de agosto, entregado el 27 del mismo mes y año, señala domicilio real en Av. Arequipa N° 1155, Santa Beatriz, Lima; domicilio procesal en el Abonado N° 4431 del Departamento de Notificaciones del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, 4.º Piso del Palacio Nacional de Justicia, Lima, y domicilio de sus representantes procesales en la calle Roma N° 254, San Isidro; es decir, tres domicilios. 1.7. Mediante el testimonio de escritura pública de fecha 25 de octubre de 1999, que acompaña al citado escrito, se acredita que se deja subsistentes los poderes otorgados anteriormente a terceros para que ejerzan la representación judicial y administrativa de Telefónica del Perú S.A.A., por lo que no cesó la representación judicial de don Jorge Balbi Calmet, conforme al artículo 78 del Código Procesal Civil. 1.8. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional publicó en El Peruano de fecha 6 julio de 2002, la relación de causas a ser vistas en la audiencia pública de 11 de julio del mismo año, entre las cuales se incluyó la vista asignada con el N° 11242001-AA/TC, materia de este proceso. 1.9. Consecuentemente, la codemandada Telefónica del Perú S.A.A. tuvo conocimiento oportuno de la mencionada audiencia pública. 1.10. Conforme al artículo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435, es de aplicación a este proceso el artículo 172 del Código Procesal Civil y, por lo tanto, tratándose de vicios que no se advierten en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución, y cuando el pedido de nulidad no es formulado en la primera oportunidad en la cual la parte supuestamente afectada tuvo para hacerlo. 1.11. Por último, el pedido de nulidad, por lo demás extemporáneo, es, procesal y lógicamente, contradictorio con el pedido de aclaración de la sentencia expedida por este Colegiado, con fecha 11 de julio de 2002, día en que se vio y quedó al voto la causa, valorando los instrumentos y alegatos de las partes posteriores a esa fecha y en uso de la facultad que le confiere el artículo 57 de su Ley Orgánica y el artículo 197 del Código Procesal Civil.

Pedido de aclaración de la sentencia de 11 de julio de 2002 2. Sin perjuicio de ello, y sobre el fondo de lo resuelto por este Tribunal, debe señalarse que un Estado Constitucional de Derecho no tolera ni la arbitrariedad, como modo de comportamiento realizado al margen del ordenamiento jurídico, ni tampoco la idea de que, en su seno, existan o puedan existir derechos absolutos; este es el contexto dentro del cual se dictó la sentencia cuya nulidad y aclaración se han solicitado. 2.1. La interpretación de la normatividad constitucional está hecha por este Colegiado sobre la base del conjunto de sus disposiciones, a partir de la declaración contenida en el artículo 1 de la Carta Política vigente, que literalmente expresa: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. 2.2. La sentencia se ajusta a las disposiciones de los artículos 1, 6, incisos 1) y 2), 7, inciso d; 8, inciso 1-a, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), aprobado por Resolución Legislativa N° 26448, por cuanto garantizan el derecho al trabajo, la “estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación.

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO 2.3. La sentencia está expedida con arreglo al Convenio N° 87, OIT, relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación, aprobado por Resolución Legislativa Nº 13281, y al Convenio N° 98, OIT, relativo a los Principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, aprobado por Resolución Legislativa Nº 14712.

Los derechos constitucionales en cuestión 2.4. El Tribunal Constitucional, a través de su sentencia de fecha 11 de julio del 2002, ha considerado que Telefónica del Perú S.A.A. ha vulnerado los derechos constitucionales de los trabajadores previstos en el inciso 1) del artículo 28 y el artículo 22 de la Constitución. En el primer caso, la libertad sindical se ha visto afectada en razón de la existencia de evidencia profusa, en el sentido de que los despidos masivos de trabajadores han estado orientados a extinguir los contratos de trabajo de los afiliados a las organizaciones sindicales demandantes. Por consiguiente, tal como lo dispone el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728, dichos despidos son nulos y no tienen fuerza ni efectos legales de ninguna especie; es decir, generan que la vía jurisdiccional ordene la reposición de los demandantes afectados. En el segundo caso, el derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido como contrario a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión. En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por inconstitucional el segundo párrafo del artículo 34, en la parte anteriormente anotada.

El amparo jurisdiccional de la demanda 2.5. La sentencia del Tribunal Constitucional ha declarado fundada la acción de amparo e inaplicable el segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728 en la parte referida a la invalidez constitucional del despido masivo e incausado; ha dispuesto la reincorporación al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes, y ordenado la abstención en el futuro de la aplicación del citado artículo dentro del contexto anotado. Dichos mandatos se encuentran inescindible y específicamente vinculados con los siguientes hechos: a) Telefónica del Perú S.A.A. ha venido utilizando el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que en su conjunto está referido a la extinción individual de los contratos de trabajo, para practicar lo que la doctrina califica como “perversamente” ceses colectivos “escalonados”. El Tribunal Constitucional considera que el artículo 46 del Decreto Legislativo N° 728 es compatible con la Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación, por quiebra; y la reestructuración empresarial, son actos plenamente constitucionales a condición de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. Por consiguiente, el Tribunal ampara la demanda formulada por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel), ya que contra sus afiliados se han practicado ceses masivos de trabajadores utilizando la vía destinada a la extinción individual de contratos de trabajo.

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Tal acción practicada por la empresa demandante es cuestionable y amparable por la vía de una acción de garantía, en razón de haberse desnaturalizado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por razones de conducta o capacidad del trabajador. b) Telefónica del Perú S.A.A. ha efectuado la extinción de contratos de trabajo al amparo del artículo 34, ab initio, del Decreto Legislativo N° 728 sin motivar la causa del despido; hecho frente al cual este Tribunal considera que dicha parte del referido texto es inconstitucional por las razones expuestas en los considerandos de su sentencia y por la presente aclaración solicitada por la parte demandante.

Los alcances subjetivos de la sentencia 2.6. El Tribunal Constitucional, a través de su sentencia, dispone la reincorporación al trabajo de las personas afiliadas al Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y a la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel). Dicha disposición de reincorporación alcanza a todos los afiliados de los referidos sindicatos que entre el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 2000 (fecha de la interposición de la demanda) y el 11 de julio de 2002 (fecha de expedición de la sentencia) se hubiesen encontrado laborando para Telefónica del Perú S.A.A. y hayan sido objeto de una extinción unilateral sin causa de su correspondiente contrato de trabajo. Asimismo, el Tribunal Constitucional, a través de su sentencia, ha ordenado que Telefónica del Perú se abstenga en el futuro de continuar efectuando ceses colectivos encubiertos de trabajadores al amparo del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, así como de efectuar ceses individuales sin expresión motivada de causal prevista en los artículos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales hacen referencia a la causalidad de despido por razones de capacidad o conducta del trabajador. Los límites o efectos derivados de la inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728 2.7. La inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, en concreto, está referida a la inconstitucional atribución conferida por el legislador ordinario para practicar despidos individuales sin expresión de causa. La inaplicación establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 11 de julio de 2002, solo tiene efectos para las partes vinculadas al Expediente N° 1124-2001-AA/TC.

El precedente vinculatorio 2.8. Tal como lo dispone la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los jueces y tribunales de la República deberán interpretar y aplicar los alcances del Decreto Legislativo N° 728 de conformidad con lo expuesto y resuelto en la sentencia de fecha 11 de julio de 2002, siempre que se reproduzcan los hechos y circunstancias generadas en la controversia establecida entre las partes litigantes en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC., con arreglo al artículo 5 de la Ley N° 25398. 2.9. En cuanto al pedido “alternativo” de aclaración, el Tribunal Constitucional señala que, según el artículo 1 de la Ley N°. 23506, el objeto del amparo es volver las cosas al estado anterior al momento de la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. En el marco del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y, particularmente, dentro del proceso del amparo, este Colegiado no se pronuncia sobre hechos futuros, aún no realizados, hipotéticos, abstractos o

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meramente teóricos. El Tribunal no tiene funciones consultivas, sino estrictamente jurisdiccionales. Por tanto, solo cabe expedir un pronunciamiento de fondo sobre hechos o actos a los cuales se reputa, directa o indirectamente, la lesión de derechos constitucionales y con motivo de su conocimiento por este Tribunal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

Resuelve Declarar INADMISIBLE la solicitud de nulidad planteada y atenerse a lo resuelto por la sentencia y la presente aclaración que forma parte de ella. Dispone la notificación a las partes y su publicación en el diario oficial El Peruano. SS. REY TERRY REVOREDO MARSANO ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

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J3 J1 STC EXP. N° 0206-2005-PA/TC Huaura

Caso: César Baylón Flores Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

Antecedentes

Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta notarial de imputación de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnización de daños y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instrucción al Gerente General por ser responsable de la agresión sufrida.

Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la época en que ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del “Examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del sistema SICI” llevado a cabo por el órgano de control de la empresa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificación de la causa justa de despido y que no se observó el principio de inmediatez, contemplado en el artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo después de la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionales su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada protección contra el despido arbitrario y al debido proceso.

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E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepción de incompetencia por razón de la materia, aduciendo que la vía del amparo no resulta idónea para este tipo de casos, pues existe una vía laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de una amplia actuación de material probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedió a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetándose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita que la demanda sea declarada infundada.

El codemandado Víctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada infundada, alegando que no le une vínculo alguno con el actor y que la sanción impuesta se debió única y exclusivamente a la configuración de una falta grave cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se realizó sin mala fe, dolo y arbitrariedades.

El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepción propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carácter alternativo, es decir, que ante la violación de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha vía para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometió las faltas graves que se le imputan, observándose para su despido el debido proceso que establece la ley.

La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos.

Fundamentos 1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. N° 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como in dubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitución, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carácter vinculante para la resolución de los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria. 2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del régimen laboral privado (en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel, Exp. N° 1124-2001-AA/TC, y Eusebio Llanos Huasco, Exp. N° 976-2001-AA/TC), así como en los casos vinculados al régimen laboral público, se formularán determinados criterios jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, referidos a las vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, constituirán precedentes vinculantes.

Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado

3. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 4. Al respecto, este Colegiado precisó que “(...) tanto lo que estableció en su momento la Ley N° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario” (Exp. N° 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6). 5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138. 6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. 7.

El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N° 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. 9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados. 10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Exp. N° 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio N° 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva). 11. En la misma línea argumentativa, en el citado Exp. N° 0008-2005-PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical no solo tiene una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la autonomía sindical y en su personería jurídica (Fundamento 26). Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio N° 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1.2. del Convenio N° 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales. 12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. 13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N° 1124-2001AA/TC, Fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional 14. Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).

Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.

16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente. 17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N° 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a) Impugnación de despido (sin reposición). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos. 18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

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c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo.

19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. N° 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio. 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo.

Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público

21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley N° 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. 22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N° 276, Ley N° 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso/administrativo es posible la reposición, entonces

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley N° 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa-administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas. 23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N° 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso-administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario.

Análisis del presente caso

26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de despido, imputándosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del artículo 74 del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. A tal efecto, en autos se advierte que se le cursó la carta de preaviso y que pudo efectuar sus descargos; de manera que la empleadora cumplió con la ley laboral atinente a este tipo de procesos. Consiguientemente, no se advierte vulneración del debido proceso. 27. De otro lado, el demandante sostiene que se habría vulnerado el principio de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe N° 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI “Examen especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del SICI”, sistema informático comercial integrado, llevado a cabo por el órgano de control interno de la empresa demandada, en el que se concluyó que se favoreció a terceras personas en la facturación del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determinó la responsabilidad administrativa del recurrente, así como la de otros empleados. 28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-2003, en que el demandante ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, no lo es menos que las responsabilidades por las irregularidades solo se pudieron conocer una vez que culminó el informe llevado a cabo por el órgano de control de la empresa, y que fue comunicado a

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO la alta dirección en enero de 2004, previa investigación en la que el recurrente también ejerció su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulneró el principio de inmediatez, toda vez que se inició dentro de un plazo razonable (Exp. N° 0585-2003-AA). Por tal razón, este extremo de la demanda también debe desestimarse. 29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas de despido. Entre otros, que la demandada, apoyándose en el informe del órgano de control interno de la empresa, concluye que el demandante concedió, de manera irregular, rebajas al usuario Línea Interprovincial de Transportistas S.A. - LITSA; que se emitieron facturas a la empresa EMSAL cuando tales servicios ya habían sido cancelados, con su consiguiente ingreso en el registro de ventas de la empresa; que se hizo una rebaja en el cobro del servicio al señor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron irregularidades en la facturación del cliente Molitalia S.A. por la instalación de un medidor y la conexión de agua. 30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del sistema informático; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscalía se decidió archivar la denuncia penal por los mismos hechos, puesto que no se comprobó responsabilidad penal alguna. Independientemente de las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaración de responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidación no es posible en el proceso de amparo por su anotado carácter sumario. Por tanto, este extremo de la demanda debe declararse improcedente. 31. Con relación a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemnización por daños y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es la vía idónea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de que se denuncie penalmente al gerente general de la demandada. Precedente vinculante 32. Hasta la fecha de dilucidación del presente caso los criterios de la jurisdicción constitucional habían sido sumamente flexibles y amplios en la evaluación de una gran variedad de controversias laborales de carácter individual, sea en el ámbito laboral privado o en el público, sobre la base del carácter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la función de ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual, privada o pública, tramitados en la vía del proceso de amparo, la aplicación de los criterios establecidos en el presente caso, con relación al carácter residual del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a través de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo. 33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la vía del proceso constitucional de amparo. 34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido será de vinculación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no reúna las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser declaradas improcedentes.

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Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trámite

35. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia pensionaria que conocería, encausándose a la vía contenciosa administrativa las demandas que, por tal razón, se declarasen improcedentes. 36. Consecuentemente, y por la aplicación de similares criterios respecto a la reconducción de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carácter individual, sean del régimen laboral público o privado descritos en la presente sentencia, deberán ser encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter laboral, privadas o públicas, y que son: a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carácter laboral individual privado. b) El procedimiento especial contencioso administrativo (artículos 4 inciso 6 y 25 de la Ley N° 27584), para las materias de carácter laboral individual de carácter público). 37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, que en aplicación de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública. 38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley N° 26636, observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

Ha resuelto 1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneración del principio de inmediatez. 2. Declararla IMPROCEDENTE en los demás extremos, por cuanto el amparo no es la vía idónea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para determinar montos por daños y perjuicios. 3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente. 4. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo en materia laboral pública que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, serán las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), de modo que serán vinculantes tanto para los jueces

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas a que se refiere la Ley N° 27584. 5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, deberán ser adaptadas al proceso laboral que corresponda según la Ley N° 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales. Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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J4 J1 CAS. N° 1887-2006-Lima Lima, 20 de marzo del 2007

La sala de derecho constitucional y social transitoria de la corte suprema de justicia de la república

Vista:

Con el acompañado; la causa numero mil ochocientos ochenta y siete del dos mil seis; en audiencia publica llevada a cabo en la fecha; y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco por Corporación José R. Lindley Sociedad Anónima, contra la sentencia de vista obrante a fojas cuatrocientos veintiocho, su fecha treinta y uno de enero de dos mil seis, que confirma la sentencia apelada de fojas trescientos ochenta y uno, del dieciocho de agosto del dos mil cuatro, que declara fundada la demanda, en consecuencia nulo el despido y ordena la reposición del demandante con el reconocimiento de sus remuneraciones devengadas y derechos accesorios, más intereses legales, costas y costos, con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La demandada denuncia: a) interpretaci6n errónea del: a.i) inciso c) del articulo veintinueve del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante Decreto Supremo, numero cero cero tres -noventisiete -TR. a.ii) artículo cuarenta y siete del Decreto Supremo numero cero cero uno - noventiséis -TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo. b) Contradicción con otras resoluciones, expedidas por la Corte Suprema y Cortes Superiores en casos objetivamente similares; CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casación reúne los requisitos que para su admisibilidad contempla el articulo cincuenta y siete de la Ley numero veintiséis mil seiscientos treinta y seis, Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley numero Ley numero veintisiete mil veintiuno; Segundo: Que, respecto a la causal contenida en el., literal b), cabe advertir que la recurrente, si bien es cierto cumple con adjuntar las resoluciones emitidas por la Corte Suprema; sin embargo no ha cumplido con fundamentar adecuadamente el agravio denunciado, toda vez que solo hace un relato de las resoluciones que adjunta, sin señalar las contradicciones o similitudes a que hace referencia el inciso d) del articulo cincuenta y ocho de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que esta causal deviene en improcedente; Tercero: Que, respecto a la causales contenidas en el literal a), esto es: a.i), y, a ii), la demandada ha cumplido con detallar y precisar los supuestos de la interpretación errónea y, señala cual es la interpretaci6n correcta de las normas denunciadas como agravio, por lo que deviene en procedente, y corresponde a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo; Cuarto: Que, las causales del despido nulo se encuentran determinadas; en el articulo veintinueve del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo numero setecientos veintiocho - Ley de Productividad y - Competitividad Laboral, siendo ellas: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a; representante de los

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del articulo Veinticinco; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enema la facultad del empleador de despedir por cause justa; Quinto: Que asimismo, el Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo numero setecientos veintiocho – Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante, Decreto Supremo cero cero uno - noventiséis - TR, en su articulo cuarenta y siete establece: “Se configura la nulidad del despido, (...) y se acredita que este precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores; Sexto: Que, el argumento de la recurrente en su recurso extraordinario es que la Sala no ha considerado que para efectos de que se configure la causal de despido, la queja o reclamo del trabajador debe estar precedida por actos del empleador que haya desplegado una conducta y/o política manifiestamente antilaboral y lesiva a los derechos de los trabajadores, de modo que en forma notoria restrinja la libre actuación de su personal; Sétimo: Que, en consecuencia la parte recurrente plantea que para la interpretación de la norma invocada se tome como fuente su propio Reglamento y se advierta que un extremo del supuesto de hecho para la configuración de la nulidad del despido ha sido preterido por la Sala Superior; Octavo: Que, el articulo ciento dieciocho inciso octavo de la Constitución Política del Estado establece que corresponde a la Presidencia de la Republica ejercer la potestad de reglamentar las: leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones, es entonces en ese sentido que, se debe interpretar la Reglamentación del Decreto Supremo cero cero uno - noventiséis -TR respecto del Texto Único del Decreto; Legislativo setecientos veintiocho; Noveno: Que, el segundo párrafo del articulo ciento treinta y ocho de la Constitución señala que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, y que, igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior; Décimo: Que, el supuesto contenido en el articulo cuarenta y siete del Decreto Supremo cero cero uno - noventiséis-TR, referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores, excede el marco de la Ley reglamentada, pues no interpreta o reglamenta estrictamente, sino que agrega un supuesto de hecho no contenido en la norma principal; Undécimo: Que, en tal virtud, no corresponde aplicar en el presente proceso el articulo cuarenta y siete del Decreto Supremo cero cero uno noventiséis -TR a efectos de interpretar el articulo veintinueve inciso c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo setecientos veintiocho, pues dicha norma restringe Indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido, desnaturalizando la norma reglamentada en contravención del citado articulo ciento dieciocho inciso octavo de la Carta Magna; RESOLUCION: Por estas consideraciones declararon: INFUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco interpuesto por José R. Lindley Sociedad An6nima; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintiocho, de fecha treinta y uno de enero del dos mil seis; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como a las costas y costos de la tramitación del presente recurso; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario Oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; en los seguidos por Carlos Alfredo Quin6nes Cortez, sobre Nulidad de Despido; y los devolvieron.- SS. VILLA STEIN, VILLACORTA RAMIREZ, ESTRELLA CAMA, ROJAS MARAVI, SALAS MEDINA

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J5 J1 EXP. N° 1058-2004-AA/TC Lima, 18 de agosto del 2004

Caso: Rafael García Mendoza Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a 18 de agosto de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por don Rafael Francisco García Mendoza contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 02 de octubre de 2003, que declara improcedente la acción de amparo de autos.

Antecedentes

Con fecha 24 de julio de 2002, el recurrente interpone acción de amparo contra la empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (SERPOST S.A.), solicitando que se deje sin efecto la Carta N° 505-G/02 (21.06.02), en virtud de la cual se resuelve su vínculo laboral, y que, en consecuencia, se le reponga en el cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna de la empresa demandada, reconociéndosele las remuneraciones dejadas de percibir. Afirma que la demandada le ha atribuido arbitrariamente la comisión de una supuesta falta grave contemplada en el inciso a) del artículo 25° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por D.S. N° 003-97-TR, argumentando “[...] haber utilizado indebidamente los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”; agrega que no se le ha permitido ejercer adecuadamente su derecho de defensa al impedírsele el ingreso a su centro de labores, vulnerándose, adicionalmente, sus derechos a la libertad de trabajo, al carácter irrenunciable de los derechos laborales y al debido proceso.

SERPOST S.A. contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o infundada, alegando que no se ha afectado el debido proceso; que el despido del recurrente no viola su derecho al trabajo, ni tampoco el principio de legalidad; añadiendo que el despido fue justificado, sustentado en una decisión regular de la empresa, y que se le

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO aplicó una sanción prevista en el Decreto Legislativo N° 728 y el Reglamento Interno de Trabajo.

El Vigésimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 11 de octubre de 2002, declara fundada la demanda ordenando la reposición del demandante, estimando que se vulneraron los derechos constitucionales de tipicidad, de inmediatez y de defensa, al no haberse precisado en la carta de aviso la falta grave imputada ni los detalles de los hechos atribuidos, más aún cuando existía una constatación notarial en la que constaba que los envíos pornográficos no habían sido ubicados en la computadora del demandante.

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que la carta de aviso de falta grave sí describía adecuadamente la falta imputada al demandante, no apreciándose vulneración del derecho de defensa, puesto que se lo notificó para que presentara sus descargos, concediéndosele el plazo de ley; agregando que el amparo no es la vía adecuada para verificar o desvirtuar los hechos imputados al actor.

Fundamentos 1)

El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la Carta N° 505-G/02, del 21 de junio de 2002, mediante la cual se resuelve el vínculo laboral del recurrente, y que, por consiguiente, se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando, más el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir.

2) El Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece, en su artículo 16°, cuáles son las causas de extinción del contrato de trabajo, y que, para el despido, debe existir una causa justa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, conforme se prevé en los artículos 22°, 23° y 24°; asimismo, queda normado el procedimiento de despido de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 31° al 33° del mismo cuerpo legal. 3) Por otra parte y conforme lo ha señalado este Colegiado en la sentencia 976-2001-AA/ TC, la protección adecuada contra el despido arbitrario, prevista en el artículo 27° de la Constitución, ofrece dos opciones: a) la primera, general y de carácter indemnizatorio (resarcimiento por el daño causado), en la que el juez laboral, respecto de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, ordena el pago de la indemnización correspondiente, y b) la segunda, especial y de carácter reparador (readmisión en el empleo), en la que el juez constitucional, en el ámbito del amparo, debe “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente lo indica el artículo 1° de la Ley N° 23506, lo que supone restituir al trabajador en su centro de trabajo, siempre que quede acreditada la existencia de un despido nulo, incausado o fraudulento. 4) Según aparece de autos, la demandada comunicó al recurrente, conforme al procedimiento legal previsto, la imputación de una falta grave mediante la Carta Notarial N° 489G/02, entregada el 13 de junio de 2002, atribuyéndole una conducta tipificada en el inciso a) del artículo 25° del citado Decreto Supremo N° 003-97-TR, y otorgándole un plazo de seis días naturales para que ejercitara su derecho al descargo. Este Colegiado observa, sin embargo, que después de iniciado dicho procedimiento e incluso, desde fecha anterior al mismo, se ha venido incurriendo, por parte de la demandada, en una serie de infracciones que en buena cuenta han terminado por desnaturalizarlo, no solo en términos formales sino, incluso, sustantivos. Es necesario, por consiguiente, analizar por separado cada una de estas infracciones a efectos de delimitar los alcances de la presente sentencia y los criterios en los que la misma se fundamenta.

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional En primer lugar y si la supuesta falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de “haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro del horario [d]e trabajo, para realizar labores de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”, es imprescindible precisar si dicha conducta se encuadra en el citado inciso a) del artículo 25° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, cuyo texto prevé que “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal índole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relación”; agregando que dentro de las diversas variantes que la configuran se encuentra “El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene, aprobados o expedidos, según corresponda por la autoridad competente, que revistan gravedad”. 6) De una simple constatación entre lo que establece el citado dispositivo legal y la conducta atribuida al recurrente, no se observa, prima facie, coherencia o relación alguna, salvo que se entienda que la misma supone, exclusivamente, una infracción al Reglamento Interno de Trabajo, que, según aparece del texto reseñado, podría permitir una interpretación mucho más extensiva de los tipos de conducta grave. Sin embargo, revisado el texto de dicho reglamento, obrante de fojas 119 a 152 de autos, se aprecia que, por el contrario, los hechos imputados no son calificados como faltas graves que generan despido, conforme lo establece el artículo 113° de dicha norma, sino, y en el más perjudicial de los casos, como simples infracciones que solo generan sanción disciplinaria, según lo señalado en su respectivo artículo 110°. 7) En efecto, aun asumiendo que los hechos atribuidos fuesen ciertos, los mismos podrían verse identificados en los incisos e) [“Cometer dentro de las horas de trabajo o fuera de ellas actos contrarios a la disciplina, higiene o reñidos con la moral”], j) [“Distraer a sus compañeros en horas de trabajo, así como leer periódicos, revistas, libros, etc. sin ser parte de sus funciones”], s) [“Usar temerariamente los bienes o instalaciones de la empresa”] e y) [“Utilizar o usufructuar para actividades ajenas a SERPOST S.A. los teléfonos, télex, máquinas, equipos u otros bienes, o permitir su uso a terceras personas”] del referido artículo 110°, mas, de ningún modo, como las consabidas faltas graves generadoras de despido. Este solo hecho, independientemente del tipo de sanción adoptada, implica, pues, una transgresión del principio de tipicidad sancionatoria que, como este Colegiado ya lo ha señalado en anteriores oportunidades, rige en el ámbito de los procedimientos disciplinarios de toda índole. 8) Un segundo aspecto que en cierta forma es consecuencia del anterior (solo en tanto se asuma la veracidad de los cargos imputados) tiene que ver con la intensidad de la sanción que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artículo 108° del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderación, a aplicar al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en términos formales, sino fundamentalmente sustantivos. 9) Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisión de falta grave en los términos anteriormente descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la de despido precisan como es que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal hecho, ya de por sí cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa. 10) Especialmente grave ha sido, por el contrario, que los consabidos elementos supuestamente probatorios hayan sido recién puestos en conocimiento del demandante con la contestación de la presente demanda, en la que, por otra parte, también se da cuenta, por vez primera, del procedimiento seguido para su obtención. Sobre tal extremo, es evidente que si la supuesta prueba objetiva en que se basó SERPOST, residía en la constatación notarial (Acta Extraprotocolar), de fecha 10 de junio de 2002, obrante de fojas 88 a 89 de autos, y en las copias de los correos, acompañadas de fojas 90 a 101, lo mínimo que debió hacerse fue ponerlas en conocimiento oportuno del demandante a efectos de acreditar la veracidad de las imputaciones realizadas y, como ya se adelantó, de otorgar la posibilidad de que el mismo pudiera contraponer los argumentos que a su derecho de defensa correspondían. La demandada, lejos de proceder del modo descrito, le ocultó al demandante tales elementos, pese a que los mismos fueron obtenidos tres días antes de procederse a remitir la carta de imputación de cargos. 11) Resulta igualmente contradictorio que si la constatación notarial simplemente se limitó a dar cuenta de la existencia de correos pornográficos supuestamente remitidos desde la computadora del recurrente, don Rafael Francisco García Mendoza, a la computadora del trabajador Javier Arévalo Sattler, (posteriormente asignada a don Roger Armando Zagaceta Jarrín), se haya procedido a formular cargos incriminatorios sin verificar, en su momento y en la forma debida, si la remisión de tales correos provenían, o no, de la citada maquina asignada al recurrente. En lugar de ello, la demandada no solo le otorgó certeza total a la citada verificación preliminar, sino que el mismo día en que le cursó la carta de imputación de cargos (13 de junio de 2002), dispuso prohibir el ingreso al recurrente a su centro de trabajo, conforme se acredita con las constataciones policiales de fojas 23 y 24 de autos. 12) Queda claro que con este proceder la demandada no solo no acreditó, en ningún momento, que de la computadora del recurrente hubiesen provenido los correos calificados de pornográficos, sino que impidió que el demandante pudiese hacer acopio de los datos e informaciones necesarios para hacer sus descargos. Debe igualmente puntualizarse que aunque el artículo 31º del Decreto Supremo N° 003-97-TR permite que el empleador exonere al trabajador de asistir a su centro de labores a efectos de realizar sus descargos de ley frente a una imputación, ello opera solo en los supuestos en que tal exoneración no perjudique el derecho de defensa. En el caso de autos, resultaba evidente que por las características de la imputación realizada, no solo era conveniente, sino necesario, para la defensa del trabajador, poder acceder a los elementos informáticos que permitieran la sustentación de sus descargos. La demandada no solo exoneró de sus labores al recurrente sin que en su caso resultara pertinente dicha medida, sino que, abusando de sus prerrogativas o distorsionando los alcances del dispositivo antes referido, le impidió al trabajador, aun antes de ser despedido, ingresar a su centro de labores. 13) Un cuarto aspecto que, a pesar de sus alcances colaterales, se encuentra directamente relacionado con lo que aquí se ha venido analizando, tiene que ver con la implicancia que el procedimiento seguido contra el recurrente pudo haber tenido con relación a sus derechos constitucionales a la privacidad y a la reserva de sus comunicaciones. En efecto, de la constatación notarial se aprecia que fue el subgerente de Recursos Humanos de SERPOST, don Roger Armando Zagaceta Jarrín, quien solicitó la intervención de Notario

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EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional Público a fin de constatar la existencia de correos pornográficos almacenados en la computadora que a dicho funcionario se le dio para trabajar. El citado instrumento consigna expresamente que “ [...]el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín [...] manifestó que era de la Subgerencia de Recursos Humanos y me señaló el escritorio principal donde había una computadora [...] la cual se encontraba encendida y funcionando. Activando el sistema de correo electrónico que tiene el encabezado Javier Arévalo Inbox Lotus Notes aparecen en la pantalla los correos electrónicos que han sido recibidos en dicha computadora, momento en el que el señor Roger Armando Zagaceta Jarrín me manifiesta que ese mismo día, en las primeras horas de la mañana, al revisar los archivos de dicha computadora, que anteriormente estuvo reservada al señor Javier Arévalo encontró cuatro correos electrónicos de contenido pornográfico que habían sido remitidos desde otra computadora de SERPOST, asignada al señor Rafael García, los cuales deseaba que constatara en su existencia y contenido”. 14) De los párrafos precedentes pueden desprenderse, por de pronto, las siguientes conclusiones: a) que no fue en la computadora del recurrente donde se hizo la constatación notarial de los correos cuestionados, sino en la de un tercero, quien incluso no resulta ser el destinatario de los mismos, sino un nuevo usuario del equipo de cómputo que antes perteneció al verdadero receptor de tales mensajes; b) que pese a que los correos enviados pertenecieron a otra persona, en este caso, al señor Javier Arévalo, el señor Roger Zagaceta procedió motu proprio a abrirlos y revisarlos sin encontrarse autorizado por quien, en todo caso, era el único y excluyente destinatario de los mismos; c) no se conoce denuncia alguna sobre el envío de los correos por parte de su verdadero destinatario, quien, en todo caso, tendría que considerarse el supuesto agraviado, y no la persona que ha promovido la denuncia. 15) Paralelamente a la instrumental antes referida y a las consideraciones efectuadas en torno de la misma, cabe agregar que en el momento en que la demandada procedió a revisar el equipo de cómputo del recurrente, hecho que se produce el mismo día en que se le cursa la carta de imputación de cargos y se le impide el ingreso a su centro de trabajo, no se llegó a verificar técnicamente la existencia de correos originalmente remitidos desde la unidad de cómputo que le fue asignada, lo que, en todo caso, pudo haber abierto paso a una nueva discusión omitida por la emplazada: la de saber si de alguna forma pudieron haberse manipulado las vías informáticas, con el objeto de hacer aparecer al recurrente como el remitente de los mensajes cuestionados. Por otra parte, es un hecho inobjetable que si no existía certeza plena respecto del supuesto remitente, debió procederse a una investigación mucho más profunda y detallada, y no a una decisión inmediata como la cuestionada en el presente proceso. 16) Aunque, en el presente caso, podría pensarse que la infracción de procedimiento reside principalmente en el hecho de haberse efectuado acopio de supuestos elementos probatorios y haber colocado al recurrente en una condición desventajosa para defenderse, queda claro que la controversia planteada permite considerar un hecho de suma trascendencia: el de saber si los medios informáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores, pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que labora, o si, por el contrario, existe un campo de protección respecto de determinados aspectos en torno de los cuales no le está permitido al empleador incidir de manera irrazonable. 17) Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de

173

GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ / FEDERICO MESINAS MONTERO condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado. 18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. 19) Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artículo 23° de nuestra norma fundamental contempla expresamente que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de los mismos. 20) Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen. 21) Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley. 22) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos

174

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA judicial y constitucional elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2°, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento,supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. 23) Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos en que sea observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no significa que el empleador carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementación de tales medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que permita satisfacer los fines de toda relación laboral sin perjudicar los ámbitos propios de autodeterminación que en todo momento deben quedar sujetos a lo establecido en la norma fundamental. 24) Queda por señalar que, a pesar de ser fundada la presente demanda, conforme al extremo principal del petitorio, el referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir resulta improcedente, ya que, como lo tiene definido este Tribunal, dicho pago tiene naturaleza indemnizatoria y no, obviamente restitutoria, por lo que no es esta la vía en la que corresponda atender tal pedido, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de reclamarlo en la forma legal que corresponda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

Ha resuelto 1. Declarar FUNDADA la acción de amparo. 2.

Ordena que la emplazada reponga a don Rafael Francisco García Mendoza en el puesto de trabajo que venía desempeñando hasta el 22 de junio de 2002.

3.

IMPROCEDENTE el extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al fundamento 24, supra.

Notifíquese y publíquese.

SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

175

Índice general


ÍNDICE GENERAL Presentación ..............................................................................................................

5

capítulo I

EL DESPIDO EN LA NORMATIVA LABORAL ORDINARIA Y SU DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA I. Cuestiones generales sobre el despido..............................................................

9

1. Noción y características..............................................................................

9

2. El despido en la legislación nacional.......................................................... 11

II. El despido por causa justa ................................................................................ 14 1. Conceptualización del despido por causa justa y el requisito de causalidad.................................................................................................... 14

2. Las causas justas de despido en la legislación laboral peruana................... 17

3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador..... 17

4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador....................................... 20

4.1. El despido disciplinario o por la comisión de falta grave.......................... 20

4.1.1. Naturaleza jurídica del despido disciplinario ............................ 21

4.1.2. La falta grave: conceptualización ............................................. 23

4.1.3. Causales de despido disciplinario.............................................. 26

4.2. La condena penal por delito doloso...................................................... 48

4.3. La inhabilitación del trabajador ...........................................................

179

49


5. Procedimiento de despido...........................................................................

50

5.1. El principio de inmediatez....................................................................

53

6. La responsabilidad del trabajador por los daños causados al empleador producto de una falta grave.........................................................................

55

Iii. El despido nulo.................................................................................................

58

1. Conceptualización ......................................................................................

58

2. Las causales del despido nulo..................................................................... 62

2.1. Despido nulo por actividades sindicales o de representación de trabajadores ......................................................................................... 62

2.2. Despido nulo por una queja o reclamo con el empleador ...................

2.3. Despido nulo por la discriminación .................................................... 67

2.4. Despido nulo por embarazo................................................................. 77

65

3. La prueba en el despido nulo ...................................................................... 80

IV. El despido indirecto.......................................................................................... 83

1. Conceptualización y naturaleza jurídica..................................................... 83

2. Actos de hostilidad...................................................................................... 87 2.1. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente.................................................................................... 87

2.2. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría....... 88

2.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios..............................................

93

2.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad ....................

95

2.5. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia..............................

97

2.6. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma..................................................................................

97

2.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.......................................................................................

98

99

2.8. Los actos de hostigamiento sexual ......................................................

2.8.1. Noción y aspectos generales......................................................

2.8.2. Procedimiento interno en los casos de hostigamiento sexual.... 101

99

3. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad......................................... 103

3.1. Emplazamiento al empleador............................................................... 104

3.2. Acción judicial.....................................................................................

180

105


CAPítulo II

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS DE DESPIDO INCONSTITUCIONAL I. Introducción......................................................................................................

109

II. Despido incausado............................................................................................ 111

1. Inconstitucionalidad del despido incausado y protección adecuada........... 111

2. Desnaturalización y/o simulación contractuales......................................... 116

3. Suspensión desproporcionada e indefinida de labores................................ 117

III. Despido fraudulento..........................................................................................

119

IV. Despido colectivo (escalonado y encubierto)................................................... 121 V. Despido contrario al derecho al debido proceso .............................................. 123

(derecho de defensa)......................................................................................... 123

1. Alcances del derecho al debido proceso y supuestos de violación............. 123

2. No realización de actos o procedimientos previos al procedimiento de despido........................................................................................................

125

3. No otorgamiento de derecho de defensa frente a causal imputada.............

125

4. Violación del principio de inmediatez......................................................... 126

5. Señalamiento deficiente de la causa o hechos de despido........................... 127

6. Insuficiencia probatoria de la causa de despido.......................................... 128

7. Falta de proporcionalidad del despido en función de la gravedad de la falta

y/o de los antecedentes del trabajador............................................................ 128

VI. Despido nulo y otras formas de despido violatorias de derechos fundamentales... 130

1. Carácter no residual del despido nulo......................................................... 130

2. Otras formas de despidos nulos y/o inconstitucionales............................... 131

VII. Efectos del despido inconstitucional ................................................................ 134

1. Reposición del trabajador en su puesto laboral........................................... 134

2. El caso especial de los trabajadores de dirección y confianza.................... 136

3. Sobre el pago de remuneraciones y de otros derechos devengados............ 138

181


jurisprudencia vinculada

J1 STC EXP. N° 1124-2001-AA/TC. Lima ..........................................................

145

J2 RTC Exp. N° 1124-2001-AA/TC. Lima...........................................................

152

J3 STC EXP. N° 0206-2005-PA/TC. Huaura .......................................................

157

J4 CAS. N° 1887-2006-Lima. ............................................................................. 167 J5 STC EXP. N° 1058-2004-AA/TC. Lima .........................................................

182

169

El Despido en La Jurisprudencia Judicial y Constitucional.

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