027 Tipos de Amparo en La Jurisprudencia Del Tribunal Constitucional

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constitucional

G A C E TA

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO ISBN: 978-612-311-184-7

ANEXO Sentencias de amparo

Se suma a este estudio dogmático las principales resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional en materia de amparo, seleccionadas de los análisis de cada uno de los autores participantes. l Tribunal Constitucional ha ido perfilando en sus sentencias diversos tipos de amparo, los que superan la tradicional clasificación que se ha realizado a partir de la regulación del Código Procesal Constitucional. En efecto, se puede apreciar diversas modalidades de amparo, cada una de ellas con peculiaridades en su postulación (legitimación activa), trámite procedimental (presentación y carga de la prueba), efectos de las sentencias (declarativos y/o condena), entre otras, y que son de imprescindible conocimiento por parte de los jueces y abogados. En esta obra se presenta y desarrolla dicha tipología.

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Por materia, titulares del derecho, origen del acto lesivo y efectos de sus sentencias


TIPOS DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Los efectos de la sentencia constitucional de amparo: Declarativos y/o de condena José Miguel Rojas Bernal El proceso constitucional de amparo y su tipología por la forma del acto lesivo Junior Pichón De La Cruz

Gerardo Eto Cruz / Mario Castillo Freyre / Rita Sabroso Minaya / Jaime de la Puente Parodi / Giancarlo Cresci Vassallo / Fiorella La Serna Jordán / Carín Huancahuari Paucar / Dante Botton Girón / José Rojas Bernal / Junior Pichón De La Cruz



El proceso de amparo entre particulares: La protección de los derechos fundamentales en las asociaciones según el TC Giancarlo E. Cresci Vassallo Amparo contra resolución judicial: A diez años de vigencia del Código Procesal Constitucional Fiorella La Serna Jordán La tipología del amparo por acto lesivo Carín Huancahuari Paucar El amparo laboral y su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Dante Abraham Botton Girón El amparo previsional y los alcances de las nuevas decisiones del Tribunal Constitucional Jaime de la Puente Parodi El arbitraje y el amparo Mario Castillo Freyre / Rita Sabroso Minaya Una propuesta de tipologías de amparo en el Perú Gerardo Eto Cruz ESTUDIO SOBRE LOS TIPOS DE AMPARO

ESTRUCTURA

BIBLIOTECA CONSTITUCIONAL

BIBLIOTECA CONSTITUCIONAL

ESTRUCTURA


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l Tribunal Constitucional ha ido perfilando en sus sentencias diversos tipos de amparo, los que superan la tradicional clasificación que se ha realizado a partir de la regulación del Código Procesal Constitucional. En efecto, se puede apreciar diversas modalidades de amparo, cada una de ellas con peculiaridades en su postulación (legitimación activa), trámite procedimental (presentación y carga de la prueba), efectos de las sentencias (declarativos y/o condena), entre otras, y que son de imprescindible conocimiento por parte de los jueces y abogados. En esta obra se presenta y desarrolla dicha tipología. Se suma a este estudio dogmático las principales resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional en materia de amparo, seleccionadas de los análisis de cada uno de los autores participantes.




ESTUDIO SOBRE LOS TIPOS DE AMPARO Una propuesta de tipologías de amparo en el Perú Gerardo Eto Cruz

TIPOS DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Por materia, titulares del derecho, origen del acto lesivo y efectos de sus sentencias Gerardo Eto Cruz / Mario Castillo Freyre / Rita Sabroso Minaya / Jaime de la Puente Parodi / Giancarlo Cresci Vassallo / Fiorella La Serna Jordán / Carín Huancahuari Paucar / Dante Botton Girón / José Rojas Bernal / Junior Pichón De La Cruz

El arbitraje y el amparo Mario Castillo Freyre / Rita Sabroso Minaya El amparo previsional y los alcances de las nuevas decisiones del Tribunal Constitucional Jaime de la Puente Parodi El amparo laboral y su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Dante Abraham Botton Girón La tipología del amparo por acto lesivo Carín Huancahuari Paucar Amparo contra resolución judicial: A diez años de vigencia del Código Procesal Constitucional Fiorella La Serna Jordán El proceso de amparo entre particulares: La protección de los derechos fundamentales en las asociaciones según el TC Giancarlo E. Cresci Vassallo El proceso constitucional de amparo y su tipología por la forma del acto lesivo Junior Pichón De La Cruz Los efectos de la sentencia constitucional de amparo: Declarativos y/o de condena José Miguel Rojas Bernal ANEXO Sentencias de amparo

ISBN: 978-612-311-184-7

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constitucional

TIPOS DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PRIMERA EDICIÓN OCTUBRE 2014 2,750 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2014-15398 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-184-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221401036 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Jennifer Paola Gutiérrez Arroyo

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación Como se sabe, el proceso de amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los protegidos por el hábeas data. Este amplio margen de protección del amparo ha conllevado en la práctica a dos situaciones. La primera, que el proceso responda a la defensa de derechos distintos, lo cual conduce al juez constitucional a conocer múltiples problemáticas, tanto a nivel causal como procesal, que escapan de los aspectos generales regulados por el Código Procesal Constitucional. La segunda, que esta característica es forzada por algunos abogados con el objetivo de “amparizar” las causas que asesoran. Ambas situaciones traen como consecuencia la elevada carga procesal que existe en la justicia constitucional y que tienen como protagonista al amparo. El Tribunal Constitucional, en su calidad de Alta Corte de los procesos constitucionales, hace esfuerzos por remediar el contexto descrito, buscando un correcto equilibrio entre lo que debe conocerse y aquello que no resulta plausible de tutela por el amparo. Atendiendo a dicha finalidad, el Colegiado ha desarrollado una jurisprudencia fructífera en cuanto a reglas y criterios que determinan la procedencia del proceso de amparo en sus diversas manifestaciones. El presente libro Tipos de amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se constituye, de esta manera, en una herramienta útil y necesaria para el conocimiento amplio de las decisiones jurisprudenciales respecto al proceso de amparo y las características principales de sus tipos. El texto parte desarrollando una propuesta de tipología de amparos a partir de cinco criterios: a) según la materia, b) por el acto lesivo que se impugna, c) por la forma del acto lesivo que se impugna, d) por los efectos de la sentencia y e) en función de la legitimidad procesal. Luego de ello, se aboca a desarrollar puntualmente los tipos de amparo más recurrentes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: amparo arbitral, amparo previsional, amparo laboral, amparo contra resoluciones judiciales, amparo entre particulares, entre otros.

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PRESENTACIÓN

Cabe señalar que en una oportunidad anterior los autores de la presente obra, especialistas en la materia, se han ocupado de toda esta problemática; sin embargo, en esta ocasión, considerando la existencia de nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional –como por ejemplo el nuevo precedente vinculante recaído en el Exp. Nº 00987-2014-PA/TC, caso Vásquez Romero, el cual precisa los criterios de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional– han creído oportuno ampliar el análisis de sus respectivas posturas, sobre los diversos tipos de amparo de que trata esta edición, enriqueciéndolas y complementándolas. En definitiva, estamos ante una publicación esencial sobre la materia, la cual gracias a su rigurosidad permitirá a nuestros lectores contar con mayores alcances sobre una de las instituciones más significativas del Derecho Procesal Constitucional.

Pedro Pablo SALAS VÁSQUEZ Coordinador Ejecutivo de Gaceta Constitucional

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ESTUDIOS SOBRE LOS TIPOS DE AMPARO

Una propuesta de tipologías de amparo en el Perú Gerardo ETO CRUZ*

Introducción ¿Cabe a estas alturas hablar de una clasificación en torno a los procesos de amparo? ¿Es posible que, según los criterios que se asuman, se puedan encontrar una suerte de modalidades o tipologías de este proceso? Por principio, a nivel de la comparativa son diversos los autores que desde perspectivas singulares ensayan una especial clasificación del amparo en sus respectivos sistemas de jurisdicción constitucional. La idea no es descabellada, pues el legislador peruano impetró en la configuración normativa del hábeas corpus una clasificación o tipos de este singular proceso constitucional1. Y la doctrina, posterior a la promulgación del Código Procesal Constitucional (C. P. Const.), no solo hoy reconoce modalidades específicas de hábeas corpus2, sino que incluso ha empezado, a partir de dicho delineamiento, a trabajar estas clasificaciones. Y ni qué decir de la doctrina del TC que desde hace tiempo ha venido delineando estas tipologías de

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Doctor en Derecho Público por la Universidad Santiago de Compostela. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Trujillo, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de San Martín de Porres. Ex magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Si bien el Código Procesal Constitucional no ha recogido expresamente una “tipología” del hábeas corpus, en el capítulo dedicado a este proceso constitucional existen una serie de normas que definirían una suerte de diferencia en el objeto del hábeas corpus (aún cuando todos los derechos enunciados sean conexos con la integridad y libertad personal) pasible de ser materia de una clasificación. Así por ejemplo, en el artículo 25 relativo a los derechos protegidos por el hábeas corpus, el inciso 13 recoge la procedencia del hábeas corpus contra el seguimiento policial y la vigilancia domiciliaria injustificados o arbitrarios, que se encuadra dentro de lo que la doctrina conoce como “hábeas corpus restringido”. Por otro lado, el inciso 17 del mencionado artículo ha previsto la interposición del hábeas corpus contra la forma de tratamiento irrazonable o desproporcionada en la aplicación de la pena, lo cual es ubicado por la doctrina en la figura del “hábeas corpus correctivo”. Del mismo modo, cuando el Código alude en el inciso 14 al derecho a la excarcelación del detenido, ordenada por el juez, la doctrina ha ubicado esta causal de procedencia dentro del llamado “hábeas corpus traslativo”. Finalmente, el Código ha dispuesto en el artículo 32 un trámite especial para el hábeas corpus contra la desaparición forzada de personas, y que la doctrina ha dado en denominar “hábeas corpus instructivo”. Vid. HUERTA GUERRERO, Luis: “Tipos de hábeas corpus en el ordenamiento jurídico peruano”, en AA.VV.: En defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hábeas corpus, Luis Castillo Córdova (Coordinador), Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional Nº 5, Palestra, Lima, 2008, pp. 89-105.

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UNA PROPUESTA DE TIPOLOGÍAS DE AMPARO EN EL PERÚ

hábeas corpus3; como incluso y mucho más recientemente, tipologías en el ámbito del proceso de hábeas data4. No obstante, en el caso del proceso constitucional de amparo, el tema por principio no es pacífico. Con todo, antes de ensayar un boceto y desarrollo de las modalidades de amparo, nos vamos a permitir desarrollar, preliminarmente, algunas reflexiones sobre las clasificaciones desde una orilla epistémica.

I. La vasta utilidad o inutilidad de las clasificaciones: un intermezzo reflexivo Hace mucho tiempo anotaba George Berkeley que: “tan pronto como nos separamos de los sentidos y del instinto para seguir la luz de un principio superior, para razonar, meditar y reflexionar sobre la naturaleza de las cosas, surgen miles de dudas en nuestras mentes en relación con aquellas cosas que antes nos parecía comprender totalmente. Por todas partes se descubren ante nuestros ojos prejuicios y errores de los sentidos; y al tratar de corregirlos por medio de la razón desembocamos, sin darnos cuenta, en extrañas paradojas, dificultades e inconsistencias que se multiplican y nos desbordan, a medida que avanzamos en la especulación, hasta que, al fin, después de haber vagado por muchos intrincados laberintos, nos encontramos exactamente donde estábamos, o, lo que es peor, situados en un escepticismo desolador”5. Este escepticismo hoy ha sido superado a partir de la revolución científica que supuso la transformación de la concepción teocéntrica del mundo en una concepción antropocéntrica; o lo que es lo mismo en la transformación de la sociedad medieval en moderna y que fue iniciada en el siglo XVII.

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El Tribunal Constitucional peruano ya desde la STC Exp. N° 02663-2003-HC/TC (f.j. 6), caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, empezó a delinear una tipología del hábeas corpus que sentó hasta en ocho tipos: a) Hábeas corpus reparador, b) Hábeas corpus restringido, c) Hábeas corpus correctivo, d) Hábeas corpus preventivo, e) Hábeas corpus traslativo, f) Hábeas corpus instructivo, g) Hábeas corpus innovativo, h) Hábeas corpus conexo. Vide al respecto la STC Exp. N° 06164-2007-HD/TC, caso Jhonny Robert Colmenares Jiménez. La doctrina extranjera, sobre todo argentina, ha efectuado una clasificación de modalidades de hábeas data, sobre todo a partir de los aportes de SAGÜÉS, Néstor Pedro: “El hábeas data en Argentina (orden nacional)”, en: Ius et praxis, Año 3, Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, pp. 137-150; PUCCINELLI, Oscar Raúl: “Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hábeas data en el derecho latinoamericano (Un intento clasificador con fines didácticos), en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº 1, México, 2004, pp. 93-116. A nivel local, la tipología del hábeas data ha sido desarrollada por PALMA ENCALADA, Leny: “El proceso de habeas data en el diseño del Codigo Procesal Constitucional”, en: Derecho Procesal Constitucional peruano (Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde), Tomo I; José Palomino Manchego (Coordinador), Grijley; Lima, 2006, pp. 673 y ss.; CARRASCO ALARCÓN, Luis Alberto: El hábeas data frente a los abusos del poder informático (análisis, jurisprudencia y casos prácticos), Gráfica Espinal, Lima, 2008, vid. especialmente el capítulo “Modalidades y subtipos de hábeas data”. BERKELEY, George. Tratado sobre los principios del conocimiento humano, Introducción, Traducción y Notas de Concha Cogolludo Mansilla, Editorial Gredos, Madrid, 1982, pp. 27-28.

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Esta transformación ha sido el resultado de la emergencia de una nueva actitud hacia la naturaleza a través de un nuevo pensamiento científico y cuyos depositarios de la revolución científica6 fueron, entre otros: Andrés Vesalia (1514-1564), Galileo Galilei (1564-1642), William Harvey (1578-1657), Isaac Newton (1642-1727), Robert Hooke (1635-1702) y Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716). Y si bien los autores citados fueron los científicos de la revolución científica, destaca en la historiografía de la evolución de las ideas, los llamados “filósofos” de la revolución científica, aún cuando en el siglo XVII resulta ciertamente complicado distinguir a un científico de un filósofo, en tanto predominó una nueva especie por aquella época, híbrido donde el hombre de la ciencia filosofaba y viceversa. Con todo, bien cabe identificar aquí a Francis Bacon (1561-1626), René Descartes (1596-1650), John Locke (1632-1704), George Berkeley (1685-1753), David Hume (1711-1776) y Emmanuel Kant (1724-1804). Viene todo este marco introductorio a colación, por cuanto, desde la historia y cronología de la ciencia7 y los descubrimientos el hombre ha tratado de entender el fenómeno de las cosas y, a partir de allí, ensayar múltiples maneras de clasificar un campo de relaciones o fenómenos. De antemano, basta recordar que la clasificación de objetos o de conceptos es una práctica científica de suyo antigua. Y de hecho se le considera como una de las más primitivas8. Así, Aristóteles, por ejemplo, en el 350 a.C. formuló una clasificación sorprendente en torno a los animales9, aún cuando en 1691 John Ray (1607-1705) formuló una clasificación de los animales de manera lógica10; y ya en 1686 este mismo naturalista inglés formularía una moderna clasificación del reino vegetal11. En principio, la clasificación de por sí es una actividad científica que muchas veces es una primera etapa en la vía de la explicación, pero también a veces es la etapa

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La “revolución científica” es una expresión de antigua data. Con todo, su verdadero significado es tributario al influjo de tres libros famosos: Los orígenes de la ciencia moderna de Herbert Butterfield, publicado por primera vez en 1949, La revolución científica de A. Rupert Hall publicado en 1954, y La estructura de las revoluciones científicas de Thomas S. Kuhn de 1962. DE ASÚA, Miguel (Introducción y selección de textos): La historia de la ciencia. Fundamento y transformaciones, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1993; vid. en especial a TANNERY, Paul. “Acerca de la historia general de las ciencias”, p. 45 y ss. ALLÈGRE, Claude. Diccionario del amante de la ciencia, Traducción de José Miguel González Marcén, Paidós, Barcelona, 2008, vid. la voz “clasificación”, p. 171. Aristóteles fue un cuidadoso observador que se sentía fascinado por la tarea de clasificar las especies animales disponiéndolas jerárquicamente. Se ocupó de más de 500 especies y diseccionó casi 50. Su método de clasificación era razonable y, en cierto sentido, sorprendentemente moderno. Vid. a ASIMOV, Isaac: Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos. Como la ciencia ha dado forma a nuestro mundo, Traducción de Vicente Villacampa, Actualización (1989-2007) a cargo de Anna Marta Roca I Castellà, 1ª edición actualizada, Ariel, Barcelona, 2007, p. 55. ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos, ob. cit., p. 206. Ibídem, p. 227. Lo propio Teofrasto, ya en el año 320 a.C. había formulado una clasificación del mundo de las plantas, vid. ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos, ob. cit., p. 56.

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final, que saca a la luz el orden obtenido gracias a una teoría dada. Y así se puede seguir verificando cronológicamente el avance de la ciencia y en donde se encuentra un sinnúmero de clasificaciones de distinta naturaleza. Para clasificar objetos, conceptos o categorías se debe partir sobre la base de determinados criterios. En tal perspectiva, se puede afirmar, por tanto, que no hay una clasificación objetiva. Sin embargo, toda clasificación está fundada sobre un soporte teórico consciente o inconsciente. Las clasificaciones se gestan en virtud a observaciones o a modelos teóricos y ninguna observación es significativa si no está sostenida por una teoría12. De antemano conviene aclarar, epistemológicamente, que toda clasificación no es, en puridad, verdadera o falsa; o buena o mala; sino que ellas son útiles o inútiles; por lo que si una clasificación es inidónea, simplemente no resulta útil a los cometidos y por lo tanto se puede desechar a fin de obtenerse luego otra más depurada, idónea o apropiada. Al respecto, ya Genaro Carrió observó agudamente que “las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guía a quien las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente comprensible o más rico en consecuencias prácticas deseables”13. El mismo autor señala que entre los desacuerdos de los juristas una de las más acendradas disputas es la que se refiere a las clasificaciones. “Este es un vicio que no es privativo de los juristas, pero asume entre ellos rasgos particularmente nocivos”14. Y ello es así en la medida en que, en el mundo del derecho, en casi todas las vertientes disciplinarias se desarrollan clasificaciones, muchas de las cuales dimanan del prestigio y la tradición. Así se cree que determinada clasificación constituye la verdadera forma de agrupar las reglas y los fenómenos, en lugar de ver en ellas simples instrumentos para una mejor comprensión de estos. Anota Genaro Carrió: “Los fenómenos –se cree– deben acomodarse a las clasificaciones y no a la inversa”15. Asumiendo los reparos de Carrió, pero tomándolos como advertencia, lo que en el presente capítulo esbozamos es una propuesta de identificar tipos o modalidades de procesos de amparo, en el entendido que no es una clasificación apodíctica o axiomática, sino didáctica y práctica. La clasificación que aquí presentamos, entonces, es una referencia en función a determinados criterios, que aquí nos encargaremos primero de explicitar, para luego abordar, uno a uno, los distintos tipos de amparo que surgen de estos criterios de clasificación. 12 13 14 15

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ALLÈGRE, Claude. Diccionario del amante de la ciencia, ob. cit., p. 173. CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje, 5ª edición, Lexis-Nexis y Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 99. Ibídem, pp. 98-99. Ibídem, p. 99.

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Tendríamos, sin embargo, que apuntar que la cobertura que tiene el amparo en el Perú hoy es cada vez más compleja. Desde la acepción primigenia que le asignara las primeras disposiciones que introdujeron este instrumento procesal en nuestro país, el amparo ha sufrido profundos cambios, principalmente con motivo de su inserción en un nuevo escenario de desarrollo del Estado Constitucional. Así, merced a, entre otros factores, la constitucionalización del orden jurídico y la doctrina jurisprudencial de la inexistencia de zonas exentas del control constitucional, el amparo ha sufrido, pese a los intentos legislativos y jurisprudenciales de restricción de carácter procesal, una progresiva ampliación de su ámbito de protección. Tomando como base dicho escenario constitucional que, por cierto, tiene conexiones con el estatus mismo del constitucionalismo en la actualidad y sobre la cual volveremos más adelante, hemos desarrollado la siguiente clasificación que, propedéuticamente puede ser útil.

II. Propuesta de clasificación de las tipologías de amparo 1. Según la materia Aquí el criterio que determina la clasificación del amparo está en función del contenido de lo que jurisdiccionalmente se resuelve. Si bien ha de entenderse que todo tipo de amparo, a tenor de lo que dispone el artículo 5.1. del C.P.Const. concordante con el artículo 38, debe estar orientado a proteger un derecho de contenido constitucional directo, así como el contenido constitucionalmente protegido del mismo; sin embargo, se trata aquí de la identificación de determinados contenidos iusfundamentales inscritos en concretos segmentos del ordenamiento jurídico. Desde luego, estas materias tienen un contenido constitucional, pero su temática es propia de una especificidad jurídica autónoma. Cuando ya hace doscientos años Pellegrino Rossi expresara que la Constitución era la cabecera de todos los capítulos del ordenamiento jurídico, premonitoriamente estaba señalando lo que hoy el neoconstitucionalismo identifica como la “constitucionalización del orden jurídico”. Estos aspectos son de suyo importantes para poder tener en cuenta, en clave, que si bien el amparo como proceso constitucional pretende tutelar derechos fundamentales, estos en rigor no se reducen a una simple tutela de los derechos constitucionales tal como están prefigurados en los textos constitucionales; sino que hoy se puede apreciar que su concretización definitiva se debe buscar en el archipiélago del sistema jurídico, donde los diversos contenidos iusfundamentales se van a ver regulados a nivel legislativo en ámbitos jurídicos insospechados, como pueden ser las materias civil, penal, laboral, tributaria, etc. Como sostuviera también en su momento Peter Häberle, los derechos fundamentales no agotan su contenido en lo que la Constitución literalmente prescribe sobre ellos, sino que es

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el legislador el que va a determinar sus alcances concretos en los diversos ámbitos del ordenamiento jurídico16. Bajo este norte, no se trata solo –en la concepción propugnada por el neoconstitucionalismo– de tener a la Constitución como un marco que limite la acción de los poderes públicos (Constitución marco), sino como una norma que impregne todas las esferas del sistema jurídico con el objeto de que todas las normas encuentren un encaje y una inspiración en los valores, principios y derechos que la Constitución encarna (Constitución programa). En este contexto, una identificación del amparo a través de una tipología específica que asuma esta segmentación material del orden jurídico, se justifica plenamente y adquiere especial utilidad y relevancia práctica, en tanto así como podemos hablar de la “constitucionalización del derecho penal”, la “constitucionalización del derecho civil”, la “constitucionalización del orden laboral” o la “constitucionalización del derecho tributario”, también podemos aludir a que cada uno de estos órdenes constitucionalizados se patentiza a través de una específica forma de amparo; por lo que podemos considerar la existencia de un “amparo laboral”, un “amparo tributario” o un “amparo previsional”, entre otros. De allí que hoy se hable de una eclosión del Derecho Constitucional y que se expresa en diversas manifestaciones; ello permite enjuiciar con el debido lente inquisidor que cualquier derecho de contenido directamente constitucional involucra alguna materia de un específico ordenamiento jurídico cualificado como el civil, penal, laboral, comercial, administrativo, tributario, etc. El fundamento de lo que hasta aquí se viene sosteniendo radica, pues, en la “constitucionalización del orden jurídico”, que debe entenderse como aquel proceso de permanente interpretación y transformación de un ordenamiento al término del cual este resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Anota Riccardo Guastini que “un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente) capaz de

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Apelando a la concepción institucional de derechos fundamentales, Häberle ha hablado de ámbitos vitales jurídicamente conformados donde el legislador completa y configura el contenido de los derechos. Así Häberle ha sostenido que “[l]os singulares ámbitos vitales se enriquecen a través de una serie de complejos normativos, que son propios del modo de ser de los derechos fundamentales como institutos. Los derechos fundamentales se transforman, por medio de estas normas jurídicas, en algo “instituido”, en una “existencia organizada, formada”. En otro contexto se expone de qué modo actúa el legislador en el ámbito de los derechos fundamentales, en especial para limitarlos y conformarlos (“determinarlos”). En este momento basta con observar que el legislador tiene una participación considerable en el desarrollo de la dimensión institucional de los derechos fundamentales. Constituye los singulares ámbitos vitales; proporciona a los derechos fundamentales una existencia duradera; crea los complejos normativos –necesarios, evidentemente, con una diversa “densidad” en cada caso– que hacen realidad la idea de derechos fundamentales en los singulares ámbitos sociales; regula bienes jurídicos –por ejemplo, los tipos de contratos en el Derecho civil, las diferentes regulaciones de la profesión y las formaciones sociales– que son constitutivos para los derechos fundamentales como institutos y no constituyen simplemente una “transformación” de los derechos fundamentales, sino que son su realización efectiva” (Cfr. HÄBERLE, Peter: La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Traducción de Joaquín Brage Camazano, Presentación y Estudio Preliminar de Francisco Fernández Segado, Dykinson, Madrid, 2003, p. 115).

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condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales”17. En la misma tesitura, aclara Guastini que el concepto de constitucionalización no es un concepto bipolar (verdadero o falso) lo que significaría que determinado ordenamiento está constitucionalizado o no. En rigor, “la constitucionalización es una cuestión de grado en el sentido de que un ordenamiento puede estar más o menos constitucionalizado”18. En dicho contexto, Guastini ha precisado que existen determinadas condiciones que permiten considerar que determinado ordenamiento se encuentra “impregnado” por las normas constitucionales y son las siguientes: a) Existencia de una Constitución rígida. b) La garantía jurisdiccional de la Constitución. c) La fuerza vinculante de la Constitución. d) La “sobreinterpretación” de la Constitución. e) La aplicación directa de las normas constitucionales. f) La interpretación conforme de las leyes. g) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. Y aclara que los dos primeros, a) y b), son condiciones necesarias de constitucionalización; lo cual significa que no pueda hablarse de constitucionalización en ausencia de estas condiciones. Las demás, desde la c) hasta la g) son condiciones suficientes de un grado de constitucionalización mayor o menor19. Interesa, por otro lado y en esta lógica, rescatar la propuesta de Luis Prieto Sanchís sobre “el constitucionalismo de los derechos”20, la cual también nos permite explicar el criterio de clasificación por la materia que aquí venimos abordando. En efecto, hoy por hoy el atractivo filón de reflexiones que presenta el neoconstitucionalismo, aprecia el fenómeno jurídico desde una óptica distinta, opuesta e incluso confrontacional con la que hasta hace muy poco dominó casi toda la escena del pensamiento jurídico: el positivismo jurídico; lo que ha dado pie a la incorporación de un rico filón de la retórica y el discurso práctico racional: la teoría de la argumentación jurídica, que ha

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GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en: Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (Editor), Trotta, Madrid, 2003, p. 49. Ibídemp. p. 50. Ibídem, pp. 50-57. PRIETO SANCHÍS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”, en: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 24, Número 71, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto del 2004, p. 47 y ss.

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completado el método jurídico con elementos propios de otras ramas del saber como la moral y la lógica, además de la retórica, y que ha llevado a muchos a hablar de la existencia de un nuevo paradigma en la ciencia jurídica21, surgida justamente a raíz del auge de este fenómeno de constitucionalización del orden jurídico del que habla el profesor Guastini. Es precisamente la ubicación de la teoría de la argumentación jurídica como nueva rama del saber jurídico la que ha permitido efectuar una interpretación de la Constitución en clave de principios y no solo de reglas, pertrechando a aquellos de un instrumento adecuado para su aplicación directa. La asunción del método de la ponderación como método que permite interpretar y aplicar los principios inscritos en la Constitución, la mayoría de los cuales están presentes en forma de derechos fundamentales, genera una sobreinterpretación de la Constitución, como expresa Guastini, y una inundación del ordenamiento jurídico de los contenidos iusfundamentales que la interpretación constitucional trae consigo. En este contexto, como ya hemos sostenido líneas arriba, el fenómeno de la constitucionalización del orden jurídico nos lleva a registrar una concepción de la Constitución no solo como marco, sino también como programa o, lo que es lo mismo, a la consideración de una Constitución material, que se expresa a través de una serie de contenidos altamente densos, formados no solo por reglas sino también por valores y principios, que no solo le dicen al poder político o a los particulares lo que no pueden hacer, sino que también le indican lo que deben hacer o, mejor dicho, las decisiones que deben tomar22. Por otro lado, esta amplitud en la capacidad regulativa de la Constitución se ha complementado en la actualidad con su garantía jurisdiccional, lo que significa sencillamente que, como ocurre con cualquier otra norma primaria, su protección o efectividad se encomienda a los jueces; quienes evaluarán la validez de las normas ya no solo en función de su compatibilidad con los procedimientos establecidos para su dación, sino también en atención a su encaje con los contenidos materiales que el texto constitucional recoge23. En dicho ámbito, de emergencia de órdenes jurídicos constitucionalizados o, en palabras de Häberle, de ámbitos vitales constitucionalmente conformados donde se 21

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Sobre el cambio de paradigma producido en la ciencia jurídica, producto del abandono de la cultura jurídica normativista y del método jurídico formal, y del acogimiento de la argumentación racional como nuevo método jurídico, ha planteado interesantes reflexiones, entre otros, Joseph Aguiló. Este destacado jurista español ha expresado este cambio de paradigma jurídico en los siguientes términos: “En definitiva, he tratado de mostrar que la importancia que en los últimos tiempos han adquirido dentro de la reflexión jurídica cuestiones tales como la del papel de los principios jurídicos en el razonamiento jurídico, la de la argumentación jurídica en la determinación de la validez jurídica, la de la relativización de la oposición entre creación y aplicación de las normas, la de la juridificación de la política, etc., se debe a que todas ellas son manifestaciones de un cambio profundo en nuestra concepción del Derecho y que este cambio está muy vinculado a la evolución del constitucionalismo” (Cfr. AGUILÓ REGLA, Joseph. La Constitución del Estado Constitucional, Palestra Temis, Lima - Bogotá, 2004, p. 177). PRIETO SANCHÍS, Luis: “El constitucionalismo de los derechos”, Ob. cit., p. 48. Ídem.

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justifica el planteamiento de una tipología especial de amparo por la materia y que no hace más que recoger el desarrollo temático que en muchas ocasiones le brinda la jurisprudencia constitucional al amparo. Así, bajo este criterio material, bien se pueden encontrar las siguientes modalidades de amparo: 1. Amparo judicial 2. Amparo laboral 3. Amparo previsional 4. Amparo administrativo 5. Amparo tributario 6. Amparo ecológico o ambiental 7. Amparo electoral 8. Amparo económico.

2. Por el acto lesivo que se impugna Conforme lo delineara Ignacio Burgoa, el acto reclamado presupone un “hecho voluntario e intencional que tiende a la consecución de un fin determinado cualquiera”. En esta perspectiva es obvio que existe una compleja diversidad de actos lesivos en sus manifestaciones concretas, reales, específicas, que bien pueden ser actos materiales o jurídicos. En esta línea de reflexión, el mismo Burgoa expresa que “el concepto genérico de acto, referido a la variedad de hipótesis jurídicas o no que pueden presentarse, distinguidas por multitud de circunstancias causales o teleológicas; en cada supuesto concreto proporciona la pauta para elaborar la definición del concepto del acto específico de que se trate”. Justamente la tipología que aquí se plantea sobre las diversas formas en que el amparo pretende atacar el acto lesivo, radica en la interrogante: ¿qué tipo de acto lesivo se cuestiona o impugna?, o más ilustrativamente: ¿a qué especie de acto corresponde el agravio constitucional infringido? En concreto, la pregunta determinante en el criterio aquí escogido para clasificar el amparo, puede plantearse del siguiente modo: ¿El acto lesivo que se impugna tiene la naturaleza de una resolución administrativa, una resolución judicial, una ley o norma jurídica de carácter general, o el carácter de un acto particular o inter privatos? Aludimos, entonces, en la presente clasificación, no necesariamente a la entidad de donde provenga el acto lesivo, pues puede presentarse en el mundo jurídico que una resolución administrativa provenga de un ente como el Congreso, órgano por excelencia emisor de leyes o normas jurídicas de alcance general. Del mismo modo, puede ser que una entidad de la Administración, encargada de ordinario de la expedición de resoluciones o actos administrativos, dicte una norma que si bien será de rango infralegal, también es una norma de alcance

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general y cuya impugnación se ejercitará inexorablemente a través de la modalidad de amparo contra leyes. En esta perspectiva, la pregunta no es por el “cómo se manifiesta”, pues este es el motivo de clasificación de la siguiente tipología que abordaremos en el presente capítulo, sino con relación a “la forma de cómo se manifiesta”; esto es, nos preguntamos antes bien a través de qué forma o manifestación se patentiza el acto lesivo, entendido conceptualmente –reiteramos aquí lo planteado por Burgoa– como aquel hecho voluntario, intencional, negativo o positivo desarrollado por una autoridad, funcionario o persona consistente en una decisión o una ejecución o en ambas conjuntamente que van a producir en la esfera ontológica de la realidad una afectación en situaciones jurídicas o fácticas y que dicho agravio, acto o lesión se impone unilateral, coercitiva o imperativamente, generando como consecuencia de ello el agravio a un derecho de contenido constitucional directo y que debe ser enervado, reponiéndose el ejercicio del derecho al estado anterior a la comisión del acto lesivo. En consecuencia el amparo bajo esta perspectiva, es decir según la forma cómo se reviste o presenta el acto lesivo o acto reclamado, puede ostentar la siguiente singladura: 1. Amparo contra leyes. 2. Amparo contra resoluciones judiciales. 3. Amparo contra resoluciones administrativas. 4. Amparo contra actos de particulares.

1. Amparo contra leyes Por principio este tipo de amparo se encuentra regulado a través de específicas normas como la del artículo 3 del C.P.Const. que establece la procedencia de este proceso constitucional para impugnar la validez de una norma legal autoaplicativa, además de la doctrina jurisprudencial que ha venido desarrollando el TC sobre este supuesto de procedencia del amparo; de lo que ya se ha dado cuenta en el capítulo respectivo, al cual nos remitimos.

2. Amparo contra resoluciones judiciales Igualmente se trata de lo que aquí hemos esbozado como “amparo judicial” y que hemos desarrollado in extenso en el capítulo respectivo, donde se ha tratado el tema desde la perspectiva de la procedencia del amparo. En este caso, el formato o la forma como se manifiesta el acto lesivo es vía una resolución judicial que afecta, por lo general, algún derecho fundamental vinculado al debido proceso o la tutela judicial efectiva y que hoy el Código lo encapsula bajo la fórmula de “tutela procesal efectiva.

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3. Amparo contra resoluciones administrativas Igualmente en este caso estamos ante un amparo administrativo y la fórmula de identificación de esta modalidad gira en torno a la pregunta: ¿cuál es la cualidad del acto lesivo contra el cual se interpone el amparo? Esta interrogante –en apariencia simple, y lo es–, responde justamente a la forma concreta de manifestación del acto lesivo; siendo en este caso algún acto o resolución administrativa firme que afecte algún derecho iusfundamental del administrado.

4. Amparo contra actos de particulares El amparo fue creado y desarrollado en América Latina contra funcionarios y autoridades públicas; recuérdese que en sus orígenes el amparo fue concebido como un instrumento o remedio procesal de protección contra el Estado. Sin embargo, salvo algunos países que solo admiten el amparo contra autoridades, que son la minoría (Brasil, El Salvador, México, Nicaragua y Panamá), hoy el resto de países latinoamericanos permite que el amparo se active contra particulares; en algunos casos sin distinción de ningún tipo, como ocurre en Argentina, Bolivia, Chile, República Dominicana, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela; y en otros casos en forma restrictiva solo respecto de ciertos individuos o empresas concesionarias de servicios públicos, con poderes públicos delegados o que estén en ciertas situaciones de poder en relación con la colectividad, como es el caso de Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Honduras. En el caso peruano se presenta la posibilidad de que existan conflictos de derechos fundamentales entre particulares. Lo normal son los conflictos que se presentan entre una persona natural –como puede ser un trabajador– contra la empleadora –una persona jurídica particular– o de una persona natural o jurídica contra alguna empresa monopólica u oligopólica que afecte complejos derechos que pueden ser medioambientales o colectivos. Lo importante aquí es que el acto lesivo ya no dimana del Estado, sino de entidades de mayor complejidad que, por lo general, son empresas en posiciones de dominio. Con todo, el fundamento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, el Tribunal lo ha encontrado básicamente en cuatro aspectos: a) El principio de dignidad humana que es el fin supremo no solo del Estado, sino también de la sociedad (art. 1 de la Constitución), b) El deber de respeto general de todos los peruanos hacia la Constitución (art. 38 de la Constitución), c) La procedencia de los procesos constitucionales frente a particulares (art. 200 de la Constitución) y d) El carácter objetivo de los derechos fundamentales como normas que vinculan e irradian todo el ordenamiento jurídico24.

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Vide SSTC Exps. N°s 00976-2001-AA/TC, ff.jj. 5-9; 03179-2004-PA/TC, f.j. 17; 00976-2001-PA/TC, f.j. 5; 10087-2005-PA/TC, f.j. 3; 06730-2006-PA/TC, f.j. 9.

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3. Por la forma del acto lesivo que se impugna Aquí la clasificación ya no es sobre la materia que se resuelve, sino se trata de identificar el amparo por la forma como se perpetra el agravio constitucional o acto reclamado. Es decir, el amparo puede abordarse, según la forma como se presente en el mundo de la realidad fáctica el agravio constitucional; y que, aunque pueda parecer baladí, la importancia práctica o utilidad de esta clasificación se verifica cuando vemos que, en el mundo del derecho, no solo es relevante la acción positiva, sino que también lo son otras formas de presentación del agravio. No olvidemos que el componente del acto lesivo puede presentarse de diversos modos y puede llevarnos a clasificar el amparo según la forma como se presente en la realidad ese acto lesivo. En primer lugar, desde el punto de vista del íter del acto lesivo, se puede apreciar que en el mundo de la realidad fenomenológica, el desarrollo o despliegue de la conducta humana puede abarcar desde la ideación o decisión de comisión de un acto hasta su consumación o acaecimiento en el mundo exitencial, teniendo –en determinados casos–, ambos extremos del recorrido conductual, efectos o consecuencias en el plano jurídico. Sin pretender homologar o equiparar, sensu strictu, el mundo del íter criminis penal25 a la teorización del acto lesivo constitucional; en la definición de la procedencia del amparo, este proceso constitucional se puede enderezar tanto cuando ya se ha consumado o presentado fenomenológicamente un acto que lesione o vulnere un derecho fundamental, como cuando ese acto aún no se ha presentado, pero se aprecian situaciones que hacen prever que dicho acto finalmente se producirá y que ocasionará, igualmente, una afectación sobre algún derecho de contenido constitucional. Estamos aquí ante lo que la doctrina del acto lesivo conoce como “actos presentes” (ya acaecidos en la realidad) y “actos futuros” (no acaecidos, pero de inminente realización). Esta clasificación del acto lesivo, a la vez, nos conduce a la clasificación del amparo “por violación” y “por amenaza de violación” que tanto la doctrina, como la legislación y la jurisprudencia han recogido a afectos, no solo de orientar propedéuticamente la interposición de este instrumento procesal, sino también con miras a brindar una adecuada protección de los derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución. Es necesario aclarar, sin embargo, que en el caso del amparo por amenaza de violación, en rigor, no nos encontramos aún ante una forma de comisión del acto lesivo, pues este en sí no existe, sino en potencia; su habilitación como supuesto para la procedencia del amparo se da en función a que la protección efectiva de los derechos fundamentales que la Constitución exige no se cumple solo con una tutela procesal de restitución o reparación, sino con una tutela procesal de prevención, que determinan la obligación de instaurar esta competencia en la función jurisdiccional que se patentiza, en este caso, en esta suerte de “amparo preventivo”.

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EZAINE CHÁVEZ, Amado. El iter críminis. 3ª edición, Ediciones Jurídicas Lambayecanas, Chiclayo, 1978.

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En segundo lugar, desde la óptica de cómo se puede presentar la lesión ius fundamental, se aprecia que la lesión o vulneración del núcleo de un derecho fundamental se puede producir no solo por la intervención del agente infractor o responsable en el mundo de los hechos a través de una acción positiva, sino que la inacción del mismo (acción negativa), es decir su abstención de intervención en la realidad fáctica, puede también generar perjuicios y daños de carácter ius fundamental en el sujeto agraviado. Esto se da porque el respeto y la protección de los derechos fundamentales no se patentiza solo a través del laissez faire, como se pensaba tradicionalmente en el auge del Estado liberal, sino que muchas veces, sobre todo en el caso de los llamados derechos sociales, su efectiva vigencia depende de acciones positivas por parte del Estado e, incluso, de un particular. De este modo, no solo en el ejemplo de los “derechos prestacionales”, sino también en el de las clásicas libertades civiles y políticas, la forma de perpetración de un agravio constitucional se da a través de actos positivos, así como de actos negativos. La diferencia radical quizás estribe, sin embargo, en que mientras en los derechos sociales la no intervención o inacción no configura de por sí una lesión, pues estos derechos ostentan la característica de la progresividad, es decir de su protección “en la mayor medida posible”, con lo que el acto negativo solo en algunos casos determinará la conculcación del derecho fundamental; en el caso de los derechos de libertad negativa, por lo general, cuando se produce un fenómeno de inacción u omisión, el efecto lesivo sobre el contenido esencial del derecho se producirá de modo inmediato y pleno. Por ejemplo, si una entidad administrativa es requerida para autorizar el uso de las ondas radiales espaciales, en virtud de un contrato de concesión ya firmado con una empresa televisiva, pero aquella se niega a otorgar la autorización, se configura la violación de la libertad de prensa, en virtud de la “omisión de un acto debido”. Presentado de modo analítico, entonces, el amparo se puede configurar según el esquema de la forma como en el mundo fenomenológico se presenta el acto lesivo, del siguiente modo: a) Amparo por violación (como producto de actos lesivos presentes y actos lesivos positivos). b) Amparo preventivo o por amenaza de violación (como producto de actos lesivos futuros y actos lesivos tanto positivos como negativos). c) Amparo por omisión de acto debido (como producto de actos lesivos negativos y actos lesivos presentes y futuros). Entre estas expresiones tipológicas, dado que el acto lesivo presupone un hecho voluntario, intencional, negativo o positivo, el amparo se manifiesta en las siguientes vertientes:

a) Amparo por violación Esta modalidad de amparo es quizás el más emblemático y puede considerarse como la forma típica de amparo o como una suerte de “amparo tipo”. Es el más usual

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en el mundo de la fenomenología de la realidad y se caracteriza porque, producto de un acto lesivo positivo, esto es, una acción concreta efectuada por el sujeto responsable y un acto lesivo presente, esto es un acto que ya se ha llevado a cabo y que ya ha producido por su sola comisión efectos jurídicos, se produce la afectación de un derecho imbricado directamente a nivel constitucional.

b) Amparo preventivo o por amenaza de violación Como ya dijimos, si bien en la realidad fáctica puede no haberse producido aún el acto que llevará inexorablemente a la vulneración del derecho ius fundamental en cuestión, es decir, puede aún no haberse producido strictu sensu el agravio constitucional, algunos actos previos que indiquen su inminente realización o simplemente la posibilidad ineluctable de que este se produzca, puede llevar a que se residencie, con plena legitimidad, un proceso constitucional de amparo y que en este caso puede calificarse como un “amparo preventivo”. En este caso, en puridad, no se está interdictando o impugnando un “agravio constitucional futuro”, sino simplemente se está tratando de impedir que dicho agravio se produzca. Y ello es así porque la finalidad de los procesos constitucionales no es simplemente poner remedio a las vulneraciones o conculcaciones de los derechos fundamentales, de por sí y porque sí, sino que la finalidad básica de estos instrumentos de garantía constitucional es procurar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, lo cual supone la iniciación de un proceso aún cuando no se haya perpetrado factualmente el agravio constitucional o acto lesivo. El sustento de esta forma de interpretar el thelos constitucional del amparo reside, por lo demás, en la vinculación necesaria que debe existir entre el derecho material objeto de protección y el derecho procesal encargado de protegerlo, conforme a la dimensión instrumental que todo proceso, –y en especial, el proceso constitucional– posee. Con todo, no estamos aquí ante cualquier tipo de acto futuro, sino única y exclusivamente ante un acto futuro inminente, mas no ante un acto futuro remoto o simplemente posible. Como desarrollaremos detenidamente en acápite independiente respecto a los supuestos de procedencia del amparo, el Tribunal Constitucional peruano ha definido las características que debe tener este acto futuro para poder ser impugnado o residenciado vía el proceso constitucional de amparo, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 2 del C.P.Const.:

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“(…) para que la amenaza sea considerada cierta, debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, es decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser: real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es que debe percibirse de manera

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precisa; ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta”26.

c) Amparo por omisión de acto debido Si bien el acto lesivo se manifiesta, como regla, a través de una conducta positiva, proveniente de alguna autoridad, funcionario o persona; ontológicamente esa agresión no siempre supone un despliegue en la esfera práctica de quien sufre una lesión constitucional. En efecto, aquí la perpetración se configura porque el sujeto agente debe realizar un acto debido, esto es, se espera una reacción positiva de un hacer y ello no ocurre; la omisión surge así como la afrenta, el agravio y es en donde se culmina con el acto lesivo, porque se omitió algo que debió hacerse. El ejemplo clásico es el de aquel funcionario que debe entregarle el pasaporte a una persona que ya ha cumplido sus trámites previos y que, sin embargo, simplemente se niega o no cumple con hacerlo27. En rigor, son actos negativos aquellas conductas en que la autoridad funcionario o persona se rehúsa expresamente a conceder al amparista lo que a este por derecho le corresponde. En este caso, el sujeto pasivo de la relación procesal constitucional ha hecho manifestación de voluntad para no conceder al amparista lo que debidamente le corresponde. Frondosos casos vertebran esta línea de omisión, por ejemplo, cuando la persona ha solicitado se le declare exento de alguna acotación tributaria, que por ley le corresponde, y la autoridad responsable simplemente no brinda trámite a la solicitud. Con todo, bien se puede arribar a buen puerto señalando que: a) El amparo por omisión de un acto debido se entiende cuando la autoridad, funcionario o persona se rehúsa a hacer algo que le es impelido por el ordenamiento jurídico. b) No se configura un amparo por omisión cuando se trata de un acto prohibitivo; esto es, aquellos actos que fijan una limitación que tiene efectos positivos.

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Con todo, esta variante tiene una importancia práctica para los efectos de la sentencia; pues el Código establece tácitamente el amparo por omisión cuando señala en el artículo 55, inciso 4 lo siguiente:

“La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: (…) 4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia”.

STC Exp. N° 01032-2003-AA/TC, f.j. 5. BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1985, p. 39.

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c) Otro aspecto vinculado al amparo por omisión está relacionado a la medida cautelar. ¿Qué pasa si se plantea un amparo porque alguna autoridad omite la realización de un acto debido? ¿Se puede pedir mediante una medida cautelar la realización de dicho acto?

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Luis Leonel Mendizábal lo ha expresado en los siguientes términos:

“Se ha dicho de una manera provisional, que la suspensión del acto reclamado, tiene como efecto la cesación, la detención de los procedimientos encaminados a ejecutar dicho acto, mientras se tramita el amparo, se resuelve sobre la inconstitucionalidad del mismo acto reclamado. Por otra parte, se ha precisado, asimismo, que los efectos de la sentencia de amparo, son reponer al quejoso en el goce de la garantía violada, con carácter retroactivo al momento en que se comete la violación. Con estos dos supuestos, se puede hacer la siguiente consideración: Si se considera la suspensión del acto reclamado, tratándose de actos negativos, que pueden consistir en rehusarse a actuar la autoridad responsable, o bien en omisiones, dicha suspensión no tendría efectos jurídicos de mantener las cosas en el estado en que se encuentran, mientras se resuelva el amparo, sino que se retrotraerían dichos efectos al estado en que se encontraban las cosas antes de la violación –antes de la negativa u omisión– dejando sin vida jurídica el acto reclamado, y estos efectos solo puede tenerlos la sentencia que se dicta en el fondo del juicio de amparo, al resolver sobre la constitucionalidad del acto reclamado”28.

Con todo, esta posición no nos parece del todo correcta, y ello también, como veremos, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico-procesal. En este contexto, bien cabe plantearlo de este modo: ¿qué sucede si una persona que sufre de la penosa enfermedad de sida, protegida según la ley y algunas disposiciones reglamentarias del Ministerio de Salud, (incluso ya implementadas), con un tratamiento por medio de retrovirales gratuitos en los hospitales del Estado, no es atendido o proveído con este tratamiento y se encuentra en una situación delicada de salud? Si interpone un proceso de amparo solicitando cese la omisión de la dependencia médica que vulnera peligrosamente su derecho a la salud, ¿debe esperar hasta el fin del proceso (que puede durar hasta tres años) para ver remediada la omisión indebida del funcionario o autoridad responsable? ¿o puede, como medida preventiva, solicitar el proveimiento de los retrovirales para el resguardo urgente de su salud?

Este ejemplo nos pone en evidencia, por principio, cómo el supuesto de la improcedencia de medidas cautelares frente a la vulneración de un derecho fundamental por omisión no puede resolverse de modo apriorístico. En los casos

MENDIZÁBAL RAMOS, Luis Leonel. Teoría del acto reclamado en el amparo, Tesis para obtener el grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Mariano Gálvez de Guatemala, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Guatemala, 1995, p. 43.

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de suma urgencia, como el reseñado, no encontramos, prima facie, ningún impedimento para el otorgamiento de la medida cautelar; si la verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) que en este supuesto estaría respaldado por la normativa respectiva que obliga a un hospital a otorgar el tratamiento, el riesgo de irreparabilidad del derecho (periculum in mora) que en este caso podría probarse por el estado grave de salud del paciente, están suficientemente probados, no hay razón para no otorgar la cautela preventiva que el caso requiere. Por más que inicialmente no pueda obligarse a la Administración o un particular a realizar “un hacer” si es que no está demostrada la obligación jurídica de llevarla a cabo, esto es, luego de expedida una sentencia definitiva y firme, dicho impedimento, pensamos, no debe ser óbice para otorgar la tutela urgente que el caso concreto requiere, teniendo en cuenta sobre todo la importante valencia de los bienes jurídico-constitucionales puestos en juego y la posible irreparabilidad del agravio producto de una decisión tardía; siempre y cuando, como ya dijimos, estén suficientemente acreditados los supuestos generales que habilitan la procedencia de toda medida cautelar.

Por lo demás, el Código ha dispuesto la procedencia de medidas cautelares en el proceso de cumplimiento, conforme lo establece el artículo 15; por lo que, bien podríamos afirmar que si puede pretenderse la “ejecución provisional” de una resolución administrativa que el funcionario ha omitido acatar reiteradamente, a través de un proceso de cumplimiento, con mayor razón puede postularse la “ejecución provisional” de un acto debido por parte de la Administración, a través de un proceso de amparo. Y ello es así, porque en el caso del proceso de cumplimiento la omisión de acatamiento de una ley o resolución administrativa no necesariamente involucra la vulneración de un derecho fundamental líquido –más allá del derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos, según la doctrina sostenida por el TC peruano–, mientras que en el caso del amparo, por su naturaleza de proceso constitucional (y no solo constitucionalizado) la omisión debida siempre incidirá sobre algún derecho de naturaleza constitucional.

d) Un tercer problema teórico y práctico es ver la posibilidad si prospera una amenaza de violación por omisión. De ordinario la regla frente a una amenaza de violación es que el agresor exprese la intención concreta o tenga la posibilidad fáctica y jurídica de realizar una conducta que deviene, por ello en objetiva e inminente. Sin embargo, una primera aproximación, nuevamente en el plano de la casuística, nos puede llevar a plantearnos la hipótesis que aquí se trata. Veamos.

El caso de la omisión inminente de un funcionario a respetar o proteger un derecho fundamental, puede producirse por disposición expresa de una norma infraconstitucional (que puede ser una ley) que sea a todas luces vulneratoria de dicho derecho fundamental y, por ende, inconstitucional. En este supuesto, podemos afirmar que el funcionario de la Administración, acostumbrado a

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sujetarse al principio de legalidad, incluso sobre el principio de constitucionalidad, preferirá la aplicación de la ley sobre la Constitución; por lo que, en este caso, la amenaza sobre el núcleo del derecho ius fundamental sería inminente, con lo cual se configuraría el supuesto de la amenaza de violación por omisión. Sin embargo, creemos que, strictu sensu, este no es aún el supuesto donde dicha hipótesis se configura. No basta la suposición de que el funcionario acatará la ley y, por tanto, vulnerará el derecho. No hay tampoco aún, en rigor, una omisión por parte del funcionario. El supuesto, en estricto, se presenta cuando la autoridad “da muestras” de que en el momento de protección del derecho omitirá “un hacer” que ocasione irremediablemente la vulneración de dicho derecho constitucional. Por ejemplo, en el caso de que una ley ordene la suspensión del proveimiento de medicamentos gratuitos a la “población judía” y el funcionario o autoridad del hospital respectivo “omita”, producto de esta orden, el requerimiento de compra de medicamentos suficientes para atender a la población judía existente en dicho hospital. Es obvio que en este caso, la sola omisión de compra, indica que en el futuro el funcionario se negará a brindar los medicamentos gratuitos a la población judía. Su omisión de compra configura, en sí misma, una amenaza a la protección del derecho a la salud e igualdad ante la ley de la población judía; por lo que en este caso se configura, con rigor, el supuesto de una amenaza de violación por omisión. e) Finalmente, un último tramo de polémica que se presenta en el amparo por omisión de acto debido es que si acaso existiendo esta modalidad, prevista en el artículo 2 del C.P.Const., qué objeto o qué suerte tendría la presencia del proceso de cumplimiento, pues este proceso constitucional procura al igual que el amparo por omisión el cumplimiento de un acto al que está obligada la Administración por mandato de una ley o una resolución administrativa (acto debido).

A ello debe agregarse el dato que cuando se formó la Comisión de Bases para la Reforma de la Constitución, durante el gobierno de transición del Presidente Valentín Paniagua, allí se propuso la supresión del proceso de cumplimiento, pues este se hallaría subsumido, parte en el proceso contencioso administrativo, parte en el proceso de amparo por omisión de acto debido. Con todo, ante la presencia en nuestro ordenamiento procesal constitucional del proceso de cumplimiento, cabe preguntarse por la diferencia entre este y el amparo por omisión. Un primer acercamiento nos lleva a establecer las siguientes diferencias: i) En el caso del proceso de cumplimiento, la omisión de acatamiento de una ley o acto administrativo puede incidir o no en un contenido de naturaleza iusfundamental, mientras que en el caso del amparo, la omisión del acto debido necesariamente tendrá que repercutir sobre un contenido

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constitucional directo para que pueda proceder, de acuerdo a los términos del artículo 5, inciso 1 del C.P.Const. ii) Por otro lado, en el caso del proceso de cumplimiento la obligación o el mandato incumplido solo podrá derivar de una ley o resolución dictada por la Administración, mientras que en el caso del amparo la obligación omitida puede basarse en cualquier tipo de acto que puede ser o no una ley y que puede tampoco ser una resolución administrativa. Por ejemplo, la obligación puede derivar en el caso del amparo de un acto al que esté compelido un particular.

4. Por los efectos de la sentencia Esta tipología de amparo debe complementarse con la lectura del capítulo relacionado con la sentencia de amparo. Con todo, de acuerdo a los efectos que genera una sentencia en materia de amparo, la configuración de cada modalidad, en estricto, estaría supeditada a lo que se declara en el fallo. En esta perspectiva, el criterio que aquí se esboza es en función a la clasificación de las sentencias, según la naturaleza de la pretensión decidida por las partes. Así se derivan los siguientes tipos de amparo: a) Amparo restitutorio. b) Amparo innovativo c) Amparo declarativo d) Amparo de condena. Es bueno precisar que la Teoría General del Proceso fundamentalmente reconoce a las sentencias declarativas, constitutivas y de condena.

a) Amparo restitutorio Se trata de aquellos procesos en donde se plantea la restitución de derechos fundamentales presuntamente afectados. Este tipo de amparo es probablemente, como ya se ha dicho con anterioridad, el clásico o emblemático, en la medida en que conforme establece su configuración legal: “Los procesos [de amparo] tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (…)” (art. 1 del C.P.Const.). Esta naturaleza restitutoria igualmente se ve delineada en el contenido de la sentencia fundada de amparo cuando se dispone en el artículo 55 del C.P.Const. que:

“La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:

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3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación”. Normalmente todos los procesos de amparo son de este extremo; pero como veremos en el caso del amparo innovativo la finalidad del proceso constitucional puede también ser otro.

b) Amparo innovativo Este tipo de amparo surge como ya se tiene dicho de la naturaleza de la sentencia; y específicamente del contenido que de ella dimana. De ordinario, el amparo aspira a restituir en la plenitud y goce del titular el ejercicio de los derechos fundamentales que se ve menoscabado. Pero el legislador peruano, ha introducido una notable novedad, con respecto al artículo 1 del Código, último párrafo. Allí se aprecia lo siguiente:

“Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”29.

Si bien los autores del Código han pretendido indentificar a esta figura, básicamente dirigida para el hábeas corpus innovativo, en rigor merece extenderse esta figura a todos los procesos que integran la jurisdicción constitucional de la libertad, entre los que destacan el amparo. En principio los autores del Código reconocen entre las clases de hábeas corpus al hábeas corpus innovativo, sobre el cual se pronuncian en los siguientes términos: “Resulta procedente en los casos que pese a haber cesado o haberse convertido en irreparable la violación de la libertad personal, es necesario la intervención de la autoridad jurisdiccional a fin de que tales situaciones no se repitan en el futuro contra el accionante. El juez constitucional atendiendo el agravio producido declarará fundada la demanda, precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el demandado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda”.

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ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco; GARCÍA BELAUNDE, Domingo; MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico, 3ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2008, p. 58.

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Pues bien, como se ha señalado, no solo habría la modalidad del hábeas corpus innovativo, sino que también cabe hablar que, por los efectos de la sentencia, exista la figura del denominado amparo innovativo. Y este, conceptualmente se entiende como aquel proceso en cuyo caso, no se puede restituir o reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza, en virtud a que se ha producido la sustracción de la materia. Y por sustracción de la materia se entiende dos figuras excluyentes y no copulativas: a) Porque en principio, ha cesado la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor. Aquí se ha perpetrado el acto lesivo, ha existido agravio o amenaza; pero luego y motu propio el sujeto emplazado por la demanda cesa la agresión, es decir interrumpe el acto lesivo. "Cesar" es la segunda acepción de la Real Academia Española que significa “Dejar de hacer algo que se estaba haciendo”. No interesa si la lesión tuvo niveles o grados de intensidad, lo cual será merituado por el juez; el hecho es que, este cese o agresión o amenaza, no es óbice para que el juez dicte fallo fundado. b) La segunda variante de la sustracción de la materia ocurre cuando el acto lesivo ha devenido en irreparable; esto es el agravio ya no puede resarcirse a su estado de primigeneidad, lo que comportaría que el titular del derecho fundamental menoscabado no pueda ejercerlo por irreparabilidad material. Esta irreversibilidad conforma el otro elemento de la llamada sustracción de la materia, lo cual impide al juez pronunciarse en los términos de disponer un fallo restitutorio, toda vez que no hay nada que restituir. Lo que identifica aquí a este tipo de amparo innovativo es lo que el legislador ha dispuesto: “El juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión”. Esta parte es un primer aspecto que debe tener el fallo. En efecto, pese a que como regla el amparo, aquí y en todos los sistemas que lo regulan, tiene una eficacia restitutoria, en donde se repara el daño afectado; aquí el juez materialmente no puede retomar las cosas a su estado de uso y disfrute natural; pero pese a ello dispone fundada la pretensión. Los alcances del fallo, indica la norma, está en función del grado o intensidad del acto lesivo, de allí la expresión: “atendiendo al agravio producido”. De otro lado, y acaso como una segunda parte que debe tener el fallo del amparo, el juez expresará en términos imperativos que el emplazado o agresor “no vuelva a incurrir en las acciones que motivaron la interposición de la demanda”, disposición que pudiera pensarse como una simple invocación o exhortación, pero que no es para nada baladí, pues una vez determinada la conducta que el emplazado debe llevar a cabo en situaciones similares, en el supuesto que dicha conducta volviera a ocurrir, el demandante podrá pedir la cesación de dicha conducta a través del procedimiento de represión de actos homogéneos, establecido en el artículo 60 del C.P.Const., el cual a la letra dice:

“Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.

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Efectuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.

La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”.

Como vemos, de la norma citada se desprende que la declaración de un amparo innovativo no será para nada irrelevante, pues la declaración de un acto lesivo primigenio en este, es el supuesto indispensable para determinar con posterioridad la existencia de un “acto homogéneo” o sustancialmente idéntico. Por otro lado, el propio artículo 1 del C.P.Const. establece que “[en caso el demandado] procediese de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”. La remisión del artículo 22 nos permite, sin embargo, vislumbrar un problema específico, pues allí se establece que “cualquiera de estas medidas coercitivas deben ser incorporadas bajo apercibimiento en la sentencia (…)”. ¿Qué pasa si en el fallo no se ha establecido el apercibimiento respectivo? A nuestro criterio esto es relativo; lo correcto es que en el fallo se debe disponer expresamente tal o cual medida coercitiva para que se actúe la sentencia, mas puede darse el caso que el juez omitió en el fallo estos extremos, lo cual puede ser imaginable en el caso del amparo innovativo, por considerarse a éste de alguna manera como un simple fallo lírico o romántico; sin embargo, ante tal situación, igualmente creemos que el juez no está impedido de interdictar una conducta lesiva del derecho fundamental si es que en la etapa de ejecución de la sentencia, el emplazado volviese a activar la conducta que previamente había cesado. Un último aspecto complementario es la presunta implicancia entre el artículo 1, segundo párrafo y el artículo 5, inciso 5 del C.P.Const. En efecto, en este último precepto se establece que: “La demanda será declarada improcedente si a su presentación ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”. Aparentemente esta cláusula estaría en contradicción con el artículo 1, segundo párrafo que dispone que debe declararse fundada la demanda aún cuando haya cesado la violación o amenaza o esta se haya convertido en irreparable. Por principio, no existe tal antinomia, pues en el caso del amparo innovativo el juez declara fundada la demanda, en tanto la sustracción de la materia opera en este caso luego de haberse presentado esta, por lo que este supuesto no se ubica en lo prescrito por el artículo 5, inciso 2 del C.P.Const., que establece una sustracción de la materia anterior a la presentación de la demanda. En este último caso, por el contrario, sí se justifica la declaratoria de improcedencia liminar de la demanda, en tanto, además de no haber efectos restitutorios en el proceso, la sustracción ha operado por negligencia del perjudicado con el acto lesivo de haber interpuesto la demanda sobre las ruinas de un derecho que ya no se va a poder reponer.

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c) Amparo declarativo Se trata de aquel amparo cuya sentencia tiene por objeto declarar la existencia o inexistencia de la vulneración de un derecho fundamental. En rigor, toda sentencia debe contener tanto la declaratoria del derecho vulnerado como la indicación de la conducta a cumplir, es decir es declarativa y de condena a la vez. En el caso del amparo, la declaración de la vulneración es siempre previa al establecimiento del mandamus preciso que el emplazado con la demanda deberá cumplir para restituir al justiciable en el goce efectivo del derecho fundamental conculcado. Aquí, la declaración de existencia de una vulneración de un derecho fundamental, no debe entenderse como la declaración de la presencia del derecho en el ámbito ius fundamental del peticionante del amparo; y ello porque en el proceso de amparo, la titularidad del derecho fundamental es un requisito previo para la instauración de este. Es decir, en el amparo no se discute si el accionante tiene o no el derecho, es decir si es titular o no de él, lo cual es una condición previa predicable en casi todos los casos, en tanto todas las personas somos titulares de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, aún cuando puede darse el caso de una situación excepcional como el tema del derecho a la pensión, donde la titularidad del derecho se adquiere por la ocurrencia de la contingencia prevista en la ley para su goce efectivo; sino que lo que se confronta es si el acto que llevó a cabo el emplazado con el amparo incidió o no en el disfrute del derecho fundamental del cual el accionante es titular previamente al proceso. En la Teoría General del Proceso, a la sentencia que va a declarar la relación sustantiva jurídicamente adecuada se le conoce como sentencia declarativa, y se caracteriza no porque a través del fallo se constituya un derecho, sino porque a través de él se declara la relación jurídicamente válida entre el demandante y el demandado con ocasión del ejercicio de ese derecho. Esto es lo que ocurre también en el amparo, en tanto lo que el juez debe establecer es la relación (de lesión o no) entre el amparista y el emplazado con el amparo respecto al ejercicio de determinado derecho fundamental. Esta relación se determinará en función a si el acto perpetrado por el demandado es lesivo o no del derecho fundamental que ostenta el recurrente justiciable. En realidad, en la mayoría de los casos la sentencia declarativa de amparo no va sola, sino que tiene que estar acompañada por el mandato de un hacer o no hacer a la persona emplazada con el amparo, pues, como ya se dijo, el objeto del amparo es la reposición del afectado en el goce efectivo de su derecho fundamental y no solo la declaración de la existencia de una lesión ius fundamental. Con todo, puede darse el supuesto de un amparo declarativo puro, cuando, como vimos en el caso del amparo innovativo, ya no se puede compeler al emplazado a reponer al demandante en el goce de su derecho y, por ende, no se establece en el fallo un mandamus a cumplir, sino por el contrario, lo que interesa de este tipo de sentencia es la declaración de la vulneración constitucional, ello con el objeto de que un caso similar futuro, se puede reprimir una nueva violación del derecho fundamental.

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d) Amparo de condena Esta modalidad es el supuesto por excelencia del proceso de amparo, en tanto el fin de este proceso constitucional es restituir al afectado en el goce efectivo de su derecho fundamental, lo cual no podría lograrse si no se estableciese en la sentencia la orden a llevarse a cabo para reponer las cosas al estado anterior a la violación. En la doctrina procesal se ha acuñado el término de sentencia de condena, para referirse justamente a la orden que se dicta al demandado a través de una sentencia firme y definitiva de “hacer” o “no hacer” tendiente a satisfacer plenamente al demandante en el ejercicio del derecho. En el caso del amparo, la sentencia que ordena una obligación de dar, hacer o no hacer, es típicamente una sentencia de condena que contiene un mandamus específico, que deberá ser cumplido por el emplazado, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas establecidas en el artículo 22 del C.P.Const. Esta modalidad de sentencia, es la que da lugar, como ya dijimos al explicar el presente criterio de clasificación, a este tipo de amparo que, por lo demás, como ya dijimos no se presenta nunca en un estado químicamente puro, pues siempre deberá estar precedido de la declaración de la lesión ius fundamental.

5. En función a la legitimidad procesal En el presente caso, la modalidad está supeditada –como criterio rector– en función a las partes en el proceso, esto es, dependiendo fundamentalmente quien es el que interpone la acción, es decir según la legitimación básicamente activa, se identificaría si es un amparo de una persona natural o jurídica, y entre ésta en sus dos vertientes, pública o privada. Está de más señalar que una mayor amplitud de esta temática puede verse en el capítulo relacionado a las partes del proceso de amparo.

5.1. Amparo individual personal Esta es el tipo de modalidad que suelen conocer las entidades judiciales. Se trata de aquel proceso de amparo que residencia una persona física, natural en su condición de presunto afectado. Ahora bien, la identificación de este amparo está en función al autor o justiciable demandante. Ello en razón a que este amparo individual puede dirigirse a una persona jurídica en su versión corporativo privada o de alguna entidad pública. No se descarta, desde luego, que igualmente la persona física interponga la demanda contra otra persona natural. Con todo, se tratará, salvo el caso que el demandado sea el Estado, de los conflictos de derechos fundamentales entre particulares.

5.2. Amparo individual corporativo privado A diferencia del amparo individual personal, en el presente caso la tipología que aquí se presenta está en función a que el actor de la demanda es una persona jurídica; esto es, una entidad individual pero que actúa en su condición de persona moral. Este

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aspecto está ligado, desde luego, a la problemática teórica y práctica de si acaso seria factible que las personas jurídicas puedan tener determinados derechos fundamentales; posición que ya hemos decantado en el capitulo respectivo de las partes en el proceso de amparo. Igualmente, las hipótesis que aquí se pueden presentar en relación a la entidad demandada son varias. Así, este amparo individual corporativo privado puede dirigirse homologamente contra otra entidad de igual naturaleza, es decir otra persona jurídica privada; o en su defecto, contra una entidad jurídica publica de algún órgano o repartición del Estado. Tampoco se descarta la posibilidad de que se interponga este amparo individual corporativo privado contra una persona individual o física.

5.3. Amparo individual de entidades públicas Este es el amparo que suele interponer, aunque en términos muy excepcionales, las personas jurídicas públicas; toda esta compleja problemática se aborda en el capitulo de las partes, en especial en relativo a las personas jurídicas. La polémica, estimamos sigue abierta y plantea profundas reflexiones desde la orilla de la Teoría General de los Derechos Humanos, sobre todo el de responder a la interrogante si el Estado tiene, espistemológicamente, derechos fundamentales. Con todo si bien es comprensible la presencia del amparo individual corporativo privado, pues tras las personas jurídicas que formalmente activan algún proceso constitucional, están ciertamente las personas físicas en su esfera de individualidad; en el caso del amparo individual de entidades públicas, tras ellas están –no otra cosa– que los poderes públicos, como ha anotado Gómez Montoro, el tema no es tan sencillo, pues en Alemania se plantea la idea de que es necesario extender la presencia de ciertos derechos fundamentales a estas entidades públicas, pues se trata de instituciones que sirven a los ciudadanos y tienen cierta independencia del Estado30. No obstante, el mar de fondo que subyace en esta tipología de amparo es un hecho muy concreto y real que se presenta en la dinámica de los casos que llegan al TC peruano, que es precisamente este tipo de amparo y en el cual se le ha reconocido a la entidad pública ser titular del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, así como el debido procedimiento administrativo; y bien puede plantearse el tema de las garantías institucionales que, como personas jurídicas públicas, ostentarían en relación a presuntos desconocimientos que otras entidades del propio Estado pretendan desconocer, como puede ser el propio legislador. Recapitulando, en símil con los anteriores tipos de amparo, en el caso del amparo individual de entidades públicas, puede plantearse la demanda entre una entidad pública contra otra entidad pública; o bien contra una entidad individual corporativa

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GÓMEZ MONTORO, Ángel. “La titularidad de derechos fundamentales por personas jurídicas: un intento de fundamentación”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Año 22, Nº 65, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 2002, p. 53.

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privada; aunque puede parecer algo extraño, no se descarta que –el mundo al revés– se presente un amparo individual de entidad pública contra una persona natural o física.

5.4. Amparo difuso Se trata de aquel grupo indeterminado de personas naturales que solicitan a los órganos jurisdiccionales la presunta protección de sus derechos difusos. Lo que identifica a esta modalidad es que son necesidades colectivas individualmente sentidas. Jorge Miranda apunta:

“Trata-se de necessidades comuns a conjuntos indeterminados de indivíduos e que somente podem ser satisfeitas numa perspectiva comunitária. Nem são intereses meramente colectivos, nem puros interesses individuais, ainda que possam proyectar-se de modo específico, directa ou indirectamente, nas esferas jurídicas destas ou daquelas pessoas”31.

Por lo general, los amparos difusos pueden estar sustentados a través de una simple persona natural o persona jurídica privada, así lo expresa el artículo 40 del C.P.Const.:

“Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos”.

No obstante, cabe aquí aclarar que en esta modalidad de amparo, su esencia no lo determina quien lo interponga, pues puede ser cualquier persona natural o jurídica, sino por la materia que está en juego que son aquellos derechos ecológicos del medio ambiente, salud, educación, identidad étnica, pluralidad cultural, política ambiental, áreas naturales protegidas, conservación de la diversidad biológica, protección del consumidor o usuario, etc.

5.5. Amparo colectivo Así como la doctrina distingue “interés difuso” o “derecho difuso”; lo propio existe en paralelo los “derechos colectivos” o “intereses colectivos”. Por principio, todos los derechos difusos que están en juego son colectivos, pero no necesariamente todos los derechos o intereses colectivos son difusos. Y es que el amparo colectivo, como ya se ha manifestado, el carácter colectivo del interés viene determinado por la relación jurídica que vincula a sus titulares entre sí, o a estos con la parte contraria. Por ejemplo, si en el Perú se diera una ley que suprimiera el medio pasaje para el universo de los estudiantes universitarios, allí puede entablarse un amparo colectivo, a través de la federación universitaria y bien puede disponerse en el fallo respectivo, como 31

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MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, T. IV, Direitos Fundamentais, 2ª edición, Coimbra Editora Limitada, Coimbra, 1993, p. 66.

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hipótesis –y esto siempre y cuando se evaluara la presunta inconstitucionalidad– la declaratoria de un estado de cosas inconstitucionales; y la sentencia tendría efectos más allá de las partes. Aún cuando con el mismo objeto pueda interponerse también una demanda de inconstitucionalidad.

Conclusiones La propuesta de clasificación o tipologías de amparo que aquí acabamos de esgrimir, por lo demás, debe entenderse en términos relativos y no axiomáticos. Y ello porque un análisis transversal de cada modalidad tiene conexión con otros tipos de amparo. Nos explicamos, la propuesta que aquí se plantea permite como “diseño” por decirlo así, diferentes combinaciones tanto al interior de cada criterio de clasificación como al exterior de estas. Así, algunas formas de combinación de modalidades de amparo pueden darse, por ejemplo, entre los tipos de amparo por la materia. De este modo, un “amparo tributario” puede verse también como un amparo económico, o un amparo previsional puede identificarse, a la postre, como un amparo administrativo. Lo propio un amparo económico puede presentarse bajo el parámetro de un amparo judicial; y las combinaciones siguen in crescendo: el amparo ecológico puede ser a su vez un amparo económico o un amparo administrativo. Y si apelamos a un juego de combinaciones, ad extra, es decir entre distintos criterios de clasificación, bien podríamos tener un número muy amplio de combinaciones. Así por ejemplo, las distintas tipologías de amparo por la materia (criterio A) pueden conjugarse con los tipos de amparo según la forma del acto lesivo (criterio B) de la siguiente manera: a) El amparo contra resoluciones judiciales es, en estricto, un amparo judicial. b) Un amparo administrativo no es más que un amparo contra resoluciones administrativas. c) Un amparo ecológico puede plantearse como un amparo contra actos de particulares. d) Un amparo tributario, puede manifestarse como un amparo contra leyes. Por otro lado, las modalidades aquí esbozadas de amparo de acuerdo a la forma fenomenológica del acto lesivo (criterio C) pueden a su vez combinarse con los distintos tipos de amparo por la materia (criterio A) del siguiente modo: a) El amparo por violación comprende a todas las manifestaciones de los amparos por la materia, es decir, el amparo laboral, previsional, judicial, económico, etc.

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b) El amparo preventivo, por amenaza de violación, igualmente comprende todos los tipos de amparo por la materia. c) El amparo por omisión, a su vez, puede presentarse en idénticas hipótesis que los dos casos anteriores, aún cuando por excelencia se trate de un amparo administrativo, lo que comúnmente se conoce como “amparo por mora de la administración”.

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El arbitraje y el amparo Mario CASTILLO FREYRE* Rita SABROSO MINAYA**

Introducción El desarrollo del arbitraje en el mundo, no cabe duda, ha sido enorme en los últimos años, habiendo devenido en la vía más utilizada para resolver conflictos, lo que le otorga una importancia verdaderamente significativa. Incluso nuestra Constitución, al tiempo que garantiza el acceso a la justicia ordinaria, permite a los particulares y aun al Estado, dejar de lado la jurisdicción ordinaria o natural, recurriendo al arbitraje como fórmula alternativa1. Ahora bien, a pesar del auge del arbitraje, este debe convivir con la justicia ordinaria, pero para que esta convivencia sea armónica, se debe establecer una relación de cooperación entre ambos mecanismos. Así como los árbitros deben comprender las limitaciones –como la falta de coertio– que les impone su origen privado, es necesario que los jueces compartan la idea del arbitraje como sistema que coopera en la solución de conflictos, prestando su auxilio cuando se deba recurrir a ellos, aceptando también sus propias limitaciones, como son la de no intervención en materias sometidas a arbitraje2. Lamentablemente, en el Perú, la convivencia del arbitraje con la justicia ordinaria no ha sido armónica y ha tenido sus altas y sus bajas. Una muestra de ello, ha sido –desde hace unos cuantos años– el empleo indiscriminado de demandas de amparo para entorpecer el inicio o el desarrollo de procesos arbitrales. Ello, habida cuenta de que el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, además de las normas pertinentes de la antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo,

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Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de las Bibliotecas de Arbitraje y de Derecho de su Estudio. Abogada en ejercicio titulada en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesora de Obligaciones y de Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho de la mencionada casa de estudios y de la Universidad de Lima, respectivamente. Con estudios en la Maestría de Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial en PUCP. Miembro del Área de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. En efecto, el segundo párrafo del inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú establece que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. Caivano, Roque J. Arbitraje. Buenos Aires: Ad-Hoc, 200, p. 35.

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EL ARBITRAJE Y EL AMPARO

permitía interpretar que cabía la interposición de demandas de amparo en contra de resoluciones arbitrales. En tal sentido, se recurría a la interposición de demandas de amparo, a efectos de, por ejemplo, obtener una medida cautelar que modificara el sentido de alguna resolución arbitral, o que suspendiera el curso del proceso arbitral, hasta que se resolviese el fondo del tema en materia constitucional. Si bien era aceptable –teóricamente– que se pueda suspender un proceso arbitral o un proceso cualquiera hasta que se solucione la controversia en torno a si había habido o no violación de un derecho constitucional; en el terreno práctico tales consideraciones hacían absolutamente inviable la posibilidad de seguir de manera racional un proceso arbitral, en tanto y en cuanto una de las partes estuviese decidida a torpedear el desarrollo de dicho proceso. A raíz de dicha situación, el propio Tribunal Constitucional –en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 061672005-PHC/TC– señaló que debía protegerse la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de no interferencia. En efecto, subrayó que los tribunales arbitrales, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros, incluidas las de las autoridades administrativas y/o judiciales, destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.3 Es decir, el Tribunal Constitucional subrayó la plena vigencia del principio kompetenz-kompetenz, previsto en el artículo 39 de la derogada Ley General de Arbitraje y en el artículo 41 del actual Decreto Legislativo N° 1071 que regula el Arbitraje, el mismo que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje –mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales–, pretenda convocar la participación de jueces mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil, penal o constitucional. Dentro de tal orden de ideas, el Tribunal Constitucional –con acertado criterio– reconoció la plena y absoluta competencia de los árbitros para conocer y resolver las controversias sometidas a su fuero, con independencia de la judicatura ordinaria. Es más, tratándose de materias de su competencia, el control judicial en materia arbitral debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación (si se hubiera pactado) y anulación del laudo; en tanto, el control constitucional deberá realizarse de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del Código Procesal

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Ff. jj. 12 y 13 de la STC Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC. Cabe precisar que los ff.jj. 8, 11, 14, 17 y 18 también son vinculantes para todos los operadores jurídicos.

MARIO CASTILLO FREYRE / RITA SABROSO MINAYA

Constitucional, no siendo procedentes los procesos constitucionales, cuando no se hubieran agotado las vías previas. Por otro lado, como sabemos, el Tribunal Constitucional ha señalado en otras oportunidades4 que el artículo 139 de la Constitución consagra en su inciso tercero la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza a las partes que, ante su pedido de tutela, el órgano jurisdiccional observe el debido proceso e imparta justicia dentro de los estándares mínimos establecidos por los instrumentos internacionales5. De esta manera, todo tribunal arbitral tiene que estar sometido al control constitucional, por cuanto la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, como lo menciona el Tribunal Constitucional, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionalmente reconocidos. En efecto, como ya lo ha señalado el propio colegiado, la jurisdicción arbitral podrá ser enjuiciada constitucionalmente cuando vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdicción o eficacia de lo decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su dimensión formal o procedimental (jurisdicción predeterminada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, etc.); sea en su dimensión sustantiva o material (estándares de razonabilidad y proporcionalidad), elementos todos estos a los que, por lo demás y como bien se sabe, el Código Procesal Constitucional se refiere bajo la aproximación conceptual de tutela procesal efectiva.6 En tal sentido, los tribunales arbitrales no se encuentran exceptuados de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso, ya que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. Sin embargo, algunas veces, aquellos que no obtienen un laudo favorable, recurren –sin fundamento válido– a la vía constitucional, alegando supuestas vulneraciones al derecho al debido proceso. De esta manera, en el presente artículo analizaremos cómo se complementó el anterior precedente de observancia obligatoria de la sentencia recaída en el Expediente Nº 06167-2005-PHC/TC, en razón de los pronunciamientos más controversiales que ha emitido en los últimos años el Tribunal Constitucional, a efectos de ver si se avanzó –o no– en la lucha por la autonomía del arbitraje. Y, finalmente, nos centraremos en el

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STC Exp. N° 01567-2006-PA/TC, f.j. 8. Estos principios de la función jurisdiccional son recogidos, enunciativamente, por el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, al señalar que “se entiende por tutela jurisdiccional efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, su derecho de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso (…)”. Fundamento 18 de la sentencia recaída en el Expediente N° 04972-2006-PA/TC.

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último precedente de observancia obligatoria contenido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00142-2011-AA/TC.

I. El caso Proime - Enapu: Expediente Nº 04195-2006-PA/TC En la sentencia recaída en este expediente, el Tribunal Constitucional –siguiendo la línea jurisprudencial iniciada con los Expedientes Nº 06167-2005-PHC/TC y N° 01567-2006-PA/TC sobre el ámbito de control constitucional del laudo arbitral– precisó algunos supuestos adicionales sobre la procedencia del amparo en contra de laudos. En primer lugar, dicho Colegiado señaló –acertadamente a nuestro entender– que “el hecho de que el laudo sea prima facie inimpugnable, no lo convierte en incontrolable en la vía del proceso de amparo”. En efecto, como ya lo hemos señalado, el debido proceso no se encuentra exceptuado en los procesos arbitrales, ya que dicho principio compromete normas del orden público constitucional que no son privativas únicamente de los procesos judiciales. En efecto, si bien las partes pueden pactar que el laudo es inapelable, el laudo arbitral está sujeto –en primer lugar– al control que se deriva de los recursos de anulación (contemplado por la propia Ley de Arbitraje). Luego de ello, el laudo arbitral está sujeto al control constitucional, siempre que se vulnere un derecho constitucional7. Por otro lado, el Tribunal Constitucional precisó que si bien el recurso de anulación es una vía previa al amparo, no debemos olvidar que nuestro ordenamiento contempla una lista taxativa de las causales para la anulación del laudo. Es así que –acertadamente– el Tribunal Constitucional estableció que “una afectación que no esté contemplada como causal de anulación del laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algún derecho constitucionalmente protegido a través del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de anulación, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como medio eficaz de defensa de los derechos comprometidos”. Como se puede apreciar, se establece una excepción a que el recurso de anulación del laudo sea la vía previa para acudir al amparo, y ello se presentará cuando la afectación no esté contemplada como causal de anulación del laudo en la Ley de Arbitraje, y cuando dicha afectación repercuta en el contenido constitucional de un derecho fundamental.

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Recordemos que el artículo 37 del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237, establece cuáles son los derechos protegidos a través del amparo, entre los que se encuentra el de "tutela procesal efectiva" (inciso 16).


Solo en ese supuesto, la parte perjudicada con un laudo arbitral podrá acudir a la vía del amparo para su tutela, eximiéndose de tramitar el recurso de anulación respectivo. Finalmente, y a efectos de determinar el ámbito de actuación del Tribunal Constitucional cuando conozca de amparos contra laudos arbitrales, dicho colegiado estableció cinco reglas precisas; a saber: i) El amparo resulta improcedente cuando se cuestionan actuaciones previas a la expedición del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación del proceso. ii) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, el amparo será improcedente cuando no se agote la vía previa, de ser pertinente la interposición de los recursos de apelación o anulación. iii) El amparo resulta improcedente cuando se cuestiona la interpretación realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. iv) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los árbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoración o calificación que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional. v) Quien alega una violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza documental en el que se constata dicha vulneración. Como se puede apreciar, si bien no se establece un precedente de observancia obligatoria, la sentencia recaída en el Expediente Nº 04195-2006-PA/TC es totalmente relevante en la lucha por la defensa de la autonomía del arbitraje. De esta manera, las citadas reglas nos ayudarán en el análisis de los siguientes casos.

II. El caso Codisa - Cofide: Expediente Nº 05311-2007-PA/TC 1. Sobre el agotamiento de la vía previa al amparo En la sentencia recaída en este expediente, el Tribunal Constitucional –apartándose de la línea jurisprudencial que tan acertadamente habían trazado– amparó la

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demanda de Codisa, sin que dicha empresa hubiese agotado las vías previas; a saber: el recurso de anulación. Ello, a pesar de que, en el caso materia de análisis, no estábamos frente a una de las excepciones contempladas en la sentencia recaída en el Expediente N° 041952006-PA/TC, en tanto que las supuestas afectaciones8 a Codisa sí estaban contempladas dentro de las causales de anulación del laudo9. Al ser el tema del agotamiento de la vía previa uno de naturaleza procesal, lo dispuesto por el Código Procesal Constitucional debía aplicarse –incluso– a los procesos en trámite10. En efecto, el agotamiento de las vías previas (en ese caso, el recurso de anulación) antes del control constitucional de un laudo, es un criterio interpretativo que el propio Tribunal Constitucional reiteró en el precedente vinculante que vimos en la parte introductoria del presente artículo, y que, sin embargo, de manera sorprendente, no siguió en el caso bajo comentario, olvidándose de que todos en el Perú estamos vinculados a los pronunciamientos que constituyen precedentes vinculantes que el Tribunal Constitucional emita; incluso, los propios magistrados del citado tribunal, en tanto –claro está– no sean modificados formalmente por este órgano de justicia, hecho que no se produjo en el caso analizado. Dentro de tal orden de ideas, no encontramos sustento jurídico alguno que permita amparar la demanda de amparo de Codisa, en tanto no se agotaron las vías previas. Es decir, no estamos de acuerdo con el “carácter permisivo” al que se hacía referencia en los votos singulares que señalaban que, en virtud del principio de temporalidad y de la regla pro actione, se debía eximir a Codisa del agotamiento de las vías previas. En dichos votos se afirmaba –sorprendentemente– que “(…) la regla pro accione (…) obliga a presumir a favor de la continuidad del proceso en caso de duda o incertidumbre sobre el cumplimiento de las condiciones de procedibilidad de la demanda”.

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Según refiere Codisa, el arbitraje se habría desarrollado de manera irregular, violándose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela judicial efectiva, por las siguientes razones: - No se habrían observado las acciones y requisitos señalados en el convenio arbitral; - No se habría saneado el proceso, consintiéndose la actuación de Cofide, sin tener legitimidad activa para obrar; - Se habría aplicado indebidamente el derogado Decreto Ley Nº 25935 y no la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572; - Se habría impuesto una penalidad “draconiana” nula ipso iure desde su origen; y - No se habría otorgado el mérito correspondiente a las pruebas aportadas por Codisa. 9 Incluso, de la sentencia se desprende que Codisa sí interpuso el recurso de anulación respectivo en contra del laudo arbitral, y que dicho recurso de anulación habría sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. En tal sentido, a entender de la propia Codisa, la supuesta violación de sus derechos por parte del tribunal arbitral, sí estaría comprendida en las causales de anulación de laudo, por lo que optó por recurrir a la vía ordinaria para impugnar el laudo y conseguir su anulación. 10 Cabe precisar que la demanda se interpuso cuando estaba en vigencia la derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo; y no el actual Código Procesal Constitucional.

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Sin embargo, dichos votos parecían olvidar que –precisamente– la segunda disposición final del Código Procesal Constitucional establece la aplicación de normas procesales (como la del agotamiento de la vía previa) a los procesos en trámite; por lo que –en el presente caso– no existía duda o incertidumbre alguna respecto a la improcedencia de la demanda y, mucho menos, cuando la propia Codisa había acudido en forma paralela a un proceso de anulación de laudo. En consecuencia, a nuestro entender, el Tribunal Constitucional debió declarar improcedente la demanda de Codisa, habida cuenta de que no agotó la vía previa (que ella misma inició), a saber: el proceso de anulación de laudo arbitral.

2. Sobre la valoración y calificación de los hechos y medios probatorios En este caso, Codisa también cuestionó la valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje (en específico, lo relativo a una penalidad contractual), cuando ello –como todos sabemos– es de exclusiva competencia de los árbitros, quienes resuelven conforme a las reglas del arbitraje. Al respecto, debemos recordar el cuarto criterio contenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 04195-2006-PA/TC, en donde el propio Tribunal Constitucional señaló que solo podía cuestionarse –vía proceso de amparo– la valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje cuando se advierta una arbitrariedad manifiesta, que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso y sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional11. Como podemos ver, para el caso de amparo contra laudos, la arbitrariedad en la valoración y calificación de los hechos debe ser manifiesta y para ello deberá bastar con la simple lectura del laudo o de los documentos que obran en el propio expediente arbitral, los cuales deberán ser presentados junto con la demanda. Ahora bien, a nuestro entender, el tema de la supuesta penalidad “draconiana” que se le habría impuesto a Codisa era un asunto que estaba absoluta y únicamente sometido a la valoración y calificación de los árbitros. El Tribunal Constitucional –de modo alguno– debió pronunciarse al respecto, al tratarse de un tema de fondo. Sin embargo, algunos de los magistrados se pronunciaron sobre los alcances de una cláusula contractual, analizando la cuantía de la penalidad y afirmando que se trataba de una “desproporción que no podía pasar por inadvertida”.

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Según el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, “en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Sólo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”.

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De esta manera, la valoración y calificación de los hechos y medios probatorios sometidos a arbitraje han sido materia de análisis por parte del Tribunal Constitucional, el cual –al parecer con una simple lectura de las piezas procesales– concluyó en que la penalidad pactada voluntariamente por las partes fue excesivamente onerosa para una de ellas y que el Tribunal Arbitral puso en evidencia su parcialidad, en tanto no determinó la realización de una pericia de oficio. El Tribunal Constitucional no puede afirmar que el tribunal arbitral estaría evidenciando su parcialidad hacia una de las partes por la forma cómo valoró las pruebas, ya que ello implicaría que el Colegiado pueda determinar cuándo un Tribunal Arbitral se encuentra o no lo suficientemente informado, lo que –obviamente– no puede ser admitido. Ello, aplicado a cualquier proceso arbitral o, incluso, judicial, es atentatorio contra la solidez de los procesos. En buena cuenta, un litigante malicioso siempre podría cuestionar el fondo de cualquier laudo o sentencia.

3. Sobre la negociación previa al arbitraje Finalmente, no podemos dejar de mencionar el tema de la negociación previa al arbitraje, contemplado en el convenio arbitral. En efecto, según se desprende de la sentencia bajo comentario, en el convenio arbitral se habría establecido que “toda controversia o discrepancia respecto de la ejecución, interpretación o cumplimiento del (…) contrato que no pueda ser resuelta por las partes después de su negociación en buena fe por un periodo no mayor de treinta (30) días calendario será llevada a un arbitraje con la notificación escrita por una parte a la otra para acogerse a la presente”12. En otras palabras, de surgir alguna controversia, (i) las partes debían iniciar una etapa de negociación, la cual no podría exceder de treinta días calendario; y (ii) transcurrido dicho plazo, cualquiera podría solicitar el inicio de un arbitraje. Si los hechos descritos tanto en el voto singular como en el voto dirimente eran ciertos, Cofide no habría solicitado el inicio de las negociaciones previas contemplado en el convenio arbitral (a efectos de resolver el tema del supuesto incumplimiento de Codisa de su obligación de promover la inversión en las cuatro unidades hoteleras, y el tema del pago de la penalidad establecida en los contratos); y, por consiguiente, el arbitraje se habría iniciado contraviniendo lo establecido por las partes en el convenio arbitral. Sin embargo, de los antecedentes contenidos en la sentencia materia del presente artículo no queda claro si Codisa interpuso o no una excepción de incompetencia en el arbitraje.

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Cita extraída del Fundamento 4 del voto dirimente.


Si no se hubiera interpuesto la referida excepción se habría producido una prórroga de la competencia del tribunal arbitral y no correspondería que Codisa empleara ello como argumento para dejar sin efecto el laudo emitido a través de un proceso de amparo. Ni muchos menos, correspondía que el Tribunal Constitucional emitiese un pronunciamiento sobre este extremo. Si, por el contrario, Codisa hubiera interpuesto la referida excepción y el tribunal arbitral la hubiera declarado infundada, sí correspondería que Codisa cuestione la validez del laudo arbitral. Pero dicho cuestionamiento debió haber sido hecho en la vía correspondiente; a saber: a través de un proceso de anulación de laudo; y, luego, solo como último recurso, a través de un proceso de amparo. Dentro de tal orden de ideas, apreciamos que el Tribunal Constitucional se apartó del precedente de observancia obligatoria y de las reglas establecidas en la sentencia recaída en el Expediente N° 04195-2006-AA/TC.

III. El caso Crasa - RBC: Expediente Nº 02386-2008-PA/TC En el presente caso, para el Tribunal Constitucional la devolución de ciertos derechos inmateriales no era materia arbitrable, al ser una “directamente concerniente a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público”, tal como lo establece el inciso 4 del artículo 1 de la Ley General de Arbitraje13. Cabe recodar que tradicionalmente han sido dos los criterios utilizados para delimitar las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje; a saber: (i) el criterio de libre disposición conforme a derecho; y (ii) el criterio patrimonial. El concepto de arbitrabilidad estaba regulado por el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, precepto que acogía la teoría de la libre disposición y el criterio negativo. Ahora bien, no compartimos el criterio empleado por el Tribunal Constitucional cuando cuestionó el laudo arbitral en el extremo referido a la devolución de los derechos inmateriales, ya que –a nuestro entender– dicho tema era de libre disposición de las partes y no se encuentra contemplado en el referido inciso 4 del artículo 1. En efecto, cabe precisar que RBC –en su calidad de titular original– cedió en uso a Austral14 la autorización contenida en una Resolución Ministerial. Dicha cesión fue aprobaba mediante otra Resolución Ministerial, de conformidad con la Ley de Telecomunicaciones, que establece que los derechos otorgados por el Estado (concesiones,

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Nos referimos a la derogada Ley Nº 26572, pero aplicable al caso bajo comentario. Con quien Crasa había celebrado un Contrato de Servicio de Venta de Publicidad y Suministro de Programación Televisiva.

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autorizaciones, permisos y licencias) son intransferibles, salvo previa autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Entre aquellos derechos que RBC cedió, se encontraban los derechos inmateriales que –mediante el laudo arbitral bajo comentario– se ordenaba sean devueltos a su titular original; devolución que –incluso– fue ratificada por el referido Ministerio, mediante una resolución que dejó sin efecto la Resolución Ministerial que inicialmente aprobó la cesión. En otras palabras, la devolución de los derechos inmateriales a su titular original no era –de modo alguno– un tema directamente concerniente a las atribuciones o funciones de imperio del Estado. El hecho de que para la cesión se requiera de una aprobación previa (con la cual, además, sí se contó), no convierte en materia no arbitrable a los derechos inmateriales que formaron parte del contrato de cesión. En efecto, el que se requiera una aprobación previa para la celebración de un contrato de cesión, no implica que las controversias que se deriven de dicho contrato no puedan ser sometidas a arbitraje, ni que las partes carezcan de libre disposición sobre los derechos materia de la controversia. No se puede desconocer que el titular original de los derechos inmateriales era RBC y que el hecho de que el laudo ordenase que regresen –precisamente– a su titular original, no constituía –en modo alguno– vulneración a derecho constitucional alguno de Crasa. La decisión de que el contrato de cesión se resuelva y de que los derechos contenidos en dicho contrato de cesión regresasen a su titular inicial, era un tema que no podía ser cuestionado –vía proceso de amparo– por ser uno de fondo, y porque no se desprendía ningún agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. Dentro de tal orden de ideas, coincidimos con el voto singular, cuando afirma que, en el presente caso, se estaba cuestionando la interpretación realizada por el árbitro respecto de normas legales y que de tales interpretaciones no se desprendía un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso15. En consecuencia, la mayor debilidad de la sentencia bajo comentario versaba en que el Tribunal Constitucional analizó temas de fondo, concluyendo en que el árbitro único no debió pronunciarse sobre los derechos inmateriales. En otras palabras, a pesar de que Crasa cuestionó la interpretación realizada por el árbitro único respecto de normas legales, de donde no se desprendía un agravio

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Tal como exigía la tercera regla de la sentencia recaída en el Expediente N° 04195-2006-AA/TC.


manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso, el Tribunal Constitucional declaró fundado el amparo. Asimismo, el Tribunal Constitucional olvidó que la valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje son de exclusiva competencia de los árbitros y que ellos deben resolver conforme a las reglas del arbitraje; y que, en el presente caso, no se advierte una arbitrariedad manifiesta en dicha valoración o calificación que pudiera constatarse de la simple lectura de las piezas del expediente. A nuestro entender, el actuar del Tribunal Constitucional resulta peligroso, habida cuenta de que cualquier tercero, como Crasa, podría –vía procesos de amparo– cuestionar lo decidido en relación a un contrato sobre el cual no tiene injerencia alguna. Además, no se demostró cuál habría sido el agravio a los derechos constitucionales que supuestamente se habrían vulnerado en perjuicio de Crasa. En todo caso, si Crasa se hubiera perjudicado de alguna manera por la resolución del Contrato de Cesión, la vía pertinente hubiera sido, tal vez, la de reclamar una indemnización por daños y perjuicios en contra de Austral16. Ello, en razón de que el principal argumento de Crasa para su demanda de amparo era que “(…) el contrato celebrado de manera legal e inobjetable con Austral podría quedar resuelto, además de haber devenido en inejecutable”. Es decir, si Crasa se veía afectada por la inejecución del contrato que celebró con Austral, debió demandar la correspondiente indemnización a dicha empresa y no acudir a la vía constitucional para dejar sin efecto un laudo que se pronunció sobre un contrato en el que Crasa no era parte. No puede recurrirse al proceso de amparo como un proceso alternativo a los procesos reservados para la jurisdicción ordinaria, ni tampoco como un "salvavidas" para lo resuelto en procesos arbitrales.

IV. El caso Torres Arana - Marina Internacional Holding / Mía Meliá Inversiones Americanas: Expediente Nº 05923-2009-PA/TC En el presente caso, el señor Torres logró que se anulara un laudo arbitral en el que se habría laudado sobre una materia no sometida expresa ni implícitamente a la decisión del tribunal arbitral. A consecuencia de ello, el señor Torres solicitó a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, en virtud del inciso 6 del artículo 78 de la

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Si bien no conocemos todos los alcances del laudo cuestionado, resulta evidente suponer que el árbitro analizó posibles incumplimientos por parte de Austral con respecto a las obligaciones contenidas en el Contrato de Cesión y, por ello, resolvió el referido contrato.

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derogada Ley General de Arbitraje,17 se avoque al conocimiento de la causa, señale fecha para la vista de la causa y expida sentencia respecto de las pretensiones de la demanda arbitral. Dicho pedido fue declarado improcedente (tanto por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior como por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema), por lo que el señor Torres acude a la vía constitucional por falta de motivación de las resoluciones que no ampararon su pedido de avocamiento. De esta manera, el Tribunal Constitucional estima que la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales debía ser evaluada en función de si la interpretación efectuada por las Salas emplazadas del inciso 6 del artículo 78 de la Ley General de Arbitraje resultaba arbitraria, defectuosa, irrazonable o inexistente. El Tribunal Constitucional señaló que las Salas han abdicado de su función de interpretar el referido inciso, pues ninguno de los dos órganos judiciales precisaron los alcances de la frase “la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes”, lo cual vulnera el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional afirma que “si bien la interpretación de la legalidad es función de la justicia ordinaria, en el presente caso este Tribunal considera que dicha regla debe admitir una excepción por cuanto ordenar que la Cuarta Sala Civil de Lima se pronuncie nuevamente sobre la correcta interpretación de la frase mencionada constituye una afectación de los derechos al plazo razonable y a la tutela judicial efectiva, por cuanto (…) han transcurrido más de 8 años y no obtiene respuesta alguna sobre lo pretendido (…)”. Así, el Tribunal Constitucional consideró que la frase “la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes” debe ser interpretada en el sentido de que “el órgano competente para conocer la pretensión demandada en el proceso arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es el Poder Judicial, a través de la Sala que declaró nulo el laudo. Para ello, la Sala deberá fallar en forma inmediata sobre la base de lo actuado en el proceso arbitral hasta el momento anterior a que se emitiera el laudo arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva plena validez (…)”. Al respecto, debemos señalar que el inciso 6 del artículo 78 podría, efectivamente, ser interpretado en ese sentido, toda vez que el proceso arbitral hasta el estado anterior

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Artículo 78.- “Consecuencias de la anulación.Anulado el laudo arbitral, se procederá de la siguiente manera: (…) 6. Si el laudo arbitral ha sido anulado por la causal establecida en el inciso 6) del artículo 73, la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes (...)”.


a la expedición del laudo, habría conservado plena validez, habida cuenta de que no fue objeto de la anulación declarada. En tal sentido, bastaría con que se remitiera copia del expediente arbitral al juez, quien –luego de estudiarlo por un plazo razonable y de haber oído a las partes en la vista de la causa– emitiría la sentencia que reemplazaría al laudo anulado. Sin embargo, también debemos precisar que –en la práctica– dicha posición– teóricamente impecable– enfrenta diversos inconvenientes. En primer lugar, el inciso 6 del artículo 78 no establece a qué juez se debería acudir, es decir, no se sabría si acudir a un juzgado de primera instancia (civil o comercial, dependiendo de la materia en controversia) o si hacerlo a alguna de las Salas de la Corte Superior (civil o comercial). El segundo tema es el referido a los requisitos que debería exigir el juez para atender el pedido de la parte. Al respecto, cabe preguntarnos si bastaría con presentar una demanda en la que se adjunte lo resuelto tanto por la Corte Superior como por la Corte Suprema o si sería necesario adjuntar copia de alguna pieza procesal en particular. Asimismo, no sabríamos qué tasa judicial pagar para este tipo de proceso sui géneris. En tercer lugar, podríamos señalar que hoy en día no existe en la mesa de partes de los Juzgados y Salas, un ingreso para los pedidos provenientes de alguna de las partes, conducentes a que solo se emita una sentencia en sustitución del laudo anulado. Ello resulta obvio, en tanto en nuestro ordenamiento jurídico no existe –predeterminado legalmente– un proceso con estas características. Por último, en el supuesto de que se emita una sentencia en reemplazo del laudo anulado, cabría preguntarnos si procedería algún recurso de impugnación contra ella. ¿Sería un recurso de apelación a una instancia superior? ¿Sería un recurso de anulación, en tanto la sentencia estaría reemplazando a un laudo? Dentro de tal orden de ideas, saltan a la vista los inconvenientes prácticos que se presentarían en el supuesto de que la referencia al Poder Judicial que encontramos en el inciso 6 del artículo 78 de la Ley General de Arbitraje, implique, únicamente, la intervención de la jurisdicción ordinaria para dictar una sentencia en reemplazo del laudo anulado. Reiteramos que, en nuestra consideración, esta tesis resulta teóricamente sólida, a pesar de que la misma se enfrentaría con el expresado vacío normativo, tanto de la Ley General de Arbitraje como del propio Código Procesal Civil.

V. El caso Ivesur - Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima: Expediente Nº 02851-2010-PA/TC En el caso bajo comentario, Ivesur interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes del Consejo Superior de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la

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Cámara de Comercio de Lima, solicitando se declare nulas y sin efecto –entre otras– la resolución que designó al doctor Jorge Vega Velasco como árbitro –en defecto de Ivesur y de Lidercon S.L.–18 en un arbitraje. Según refiere Ivesur, se habrían violado sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva, de defensa y a la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ello, habida cuenta de que la designación del doctor Vega Velasco contendría un vicio que afectaba su imparcialidad e independencia, al estar el Consejo Superior de Arbitraje conformado por: (i) el doctor Alonso Rey Bustamante, quien se desempeñó como representante, asesor y abogado de una de las partes (Lidercon S.L.); y (ii) el doctor Hugo Sologuren Calmet, socio del Estudio integrado por el doctor Vega Velasco. Sin embargo, de la contestación de la demanda de amparo presentada por el Consejo Superior de Arbitraje y de la contestación de la demanda de amparo presentada por Galashiels (parte demandante en el arbitraje), se desprende que ni el doctor Rey Bustamante ni el doctor Sologuren Calmet participaron en la designación del doctor Vega Velasco como árbitro, tal como se evidenciaría del Acta de Designación. Incluso, en algunos votos singulares se hace referencia a este hecho de suma importancia. Así, en uno de ellos se afirma que “(…) se aprecia de fojas 63 de autos que la Resolución que designó al señor Vega Velasco como árbitro no fue suscrita por el vocal Rey Bustamante (…)”, mientras que el segundo indica que “(…) no me queda claro cómo es que, en el caso específico, la mayoría encuentra vulnerado este derecho, si el miembro del Consejo Superior de Arbitraje, don Alonso Rey Bustamante, no intervino en la sesión en la cual se designó al árbitro Jorge Vega Velasco”. Sin embargo, llama la atención que la Sentencia omita analizar –como punto de partida– si los doctores Sologuren Calmet y Rey Bustamante participaron o no en la designación del árbitro. En efecto, el Tribunal Constitucional obvia dicha premisa básica para cualquier análisis de fondo sobre la demanda de amparo y, en lugar de ello, se dedica extensamente

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En el Fundamento 28 de la sentencia bajo comentario, se señala que el doctor Vega Velasco fue designado en defecto de Ivesur. Sin embargo, se trataría de una designación en defecto no sólo de Ivesur sino también de Lidercon S.L., empresa que también fue demandada por Galashiels S.A. Esto se desprende del Fundamento 30, en donde se indica que el Consejo Superior de Arbitraje estaba encargado "de la designación del árbitro de las codemandadas". Asimismo, en el voto singular del magistrado Urviola Hani, se cita el quinto considerando de la Resolución Nº 0033-2005/CSA-CCANI-CCL, de fecha 29 de marzo de 2005, en el cual se señala lo siguiente: “QUINTO: Que, IVESUR ha manifestado mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2005, que no ha arribado a un acuerdo con Lidercon sobre la designación del árbitro de parte que les corresponde designar, solicitando que el nombramiento indicado lo realice el Consejo Superior de Arbitraje, sin considerar cualquier propuesta formulada por su codemandada”.


a analizar si el señor Rey Bustamante tenía o no incompatibilidad para ejercer el cargo de vocal del Consejo Superior de Arbitraje. Por ello, corresponde preguntarnos si resultaba relevante para el caso bajo análisis, que el doctor Rey Bustamante tuviese incompatibilidad o no para ejercer el cargo de vocal del Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. La respuesta negativa resulta evidente a todas luces, en tanto dicho vocal no participó en la designación del árbitro, tal como se desprendería de varias piezas del expediente, que el Tribunal Constitucional –en mayoría– obvió de manera sorprendente. Si bien Ivesur ha sostenido la existencia de una supuesta interferencia producida por el vocal Rey Bustamante en la designación del árbitro, ello no ha quedado acreditado. El hecho de que el doctor Rey Bustamante –abogado de Lidercon S.L.– formara parte del Consejo Superior de Arbitraje, no implicaba per se una interferencia en la designación en defecto que efectuó dicho Consejo, sobre todo cuando –lo reiteramos– el referido vocal no intervino en la designación del árbitro. Lamentablemente, este tema no fue advertido en la Sentencia bajo comentario. De esta forma, dado que ni el doctor Sologuren Calmet ni el doctor Rey Bustamante intervinieron en la designación del árbitro, no habría vulneración a derecho alguno de Ivesur, por lo que la demanda de amparo debió ser desestimada. Por otro lado, debemos hacer referencia al tema de la independencia e imparcialidad del árbitro, en tanto en el fundamento 2 de la Sentencia bajo comentario, se señala expresamente que “el caso exige la realización de un análisis vinculado con la independencia de las actuaciones del Consejo demandado (…) y la presunta falta de imparcialidad del árbitro designado en el ejercicio de sus facultades, que van desde la elección de la Presidenta del Tribunal Arbitral hasta la emisión del laudo (…)”. Asimismo, en el Fundamento 8 se hace referencia a una “presunta parcialidad del árbitro”. El tema de la independencia e imparcialidad de los árbitros es de gran importancia en el arbitraje, por la sencilla razón de que esta labor se basa en la confianza. Roque Caivano19 expresa que los árbitros, en tanto ejercen una verdadera jurisdicción con la misma fuerza que los jueces ordinarios, deben reunir similares cualidades en orden a la imparcialidad e independencia de criterios frente a las partes. Los principios sobre los que deben actuar no surgen muchas veces de preceptos escritos, sino más bien constituyen un conjunto de reglas implícitas o sobreentendidas. En el caso bajo análisis, resulta más que evidente que Ivesur nunca acreditó que el árbitro designado por el Consejo Superior de Arbitraje pudiera tener con las partes

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CAIVANO, Roque J. Ob. cit., pp. 172-173.

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ningún tipo de relación personal, profesional o comercial, que implicara dudas justificadas acerca de su independencia e imparcialidad. Lo sorprendente es que la Sentencia del Tribunal Constitucional, bajo comentario, nunca realizó –a pesar de haberlo anunciado en su fundamento 2– análisis alguno sobre la presunta falta de imparcialidad del árbitro designado. Por el contrario, la Sentencia –en sus fundamentos 11 al 23– desarrolló “la teoría de la apariencia de la imparcialidad”. Sin embargo, dicho esfuerzo se centró únicamente en la relación personal, profesional o comercial de un vocal del Consejo Superior de Arbitraje que ni siquiera intervino en la designación del árbitro, en lugar de un análisis del actuar del árbitro en lo relativo a su imparcialidad e independencia. Es decir, una vez más, el Tribunal Constitucional –en mayoría– equivocó la dirección a la cual debía dirigir su análisis.

VI. El último precedente de observancia obligatoria: Expediente N° 001422011-PA/TC El Tribunal Constitucional señala que “en tanto es posible que mediante el recurso de anulación de laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento arbitral en los casos en los que este involucre la afectación de derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una vía previa, es decir la de una instancia anterior al proceso constitucional, sino más bien, la de una vía procedimental igualmente satisfactoria, en los términos a los que se refiere el artículo 5 del inciso 2) del Código Procesal Constitucional. En tales circunstancias, quien acuda al recurso de anulación de laudo debe saber que lo que la instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que sea posible a posteriori acudir al proceso constitucional de amparo, ya que en este supuesto es de aplicación el inciso 3 del artículo 5 (…)”. Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional entiende –tal y como está establecido en la Décimo Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1071 que regula el arbitraje– que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo. De esta manera, advertimos un cambio positivo, si tomamos en cuenta que el fundamento 14 del antiguo precedente establecía que “si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derecho de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”, entendiendo como vía previa al recurso de anulación y/o apelación. En otras palabras, con el precedente contenido en el Expediente N° 06167-2005-PHC/TC, el control constitucional –vía amparo– se daba ex post a que la parte agraviada haya agotado las referidas vías previas.

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Con el nuevo precedente, el Tribunal Constitucional deja claramente establecido que el recurso de anulación no es una vía previa al amparo, sino una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho. Por ello, en el fundamento 20, el Colegiado estableció las siguientes reglas: a) El recurso de anulación (y de apelación para aquellos procesos sujetos a la derogada Ley N° 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo, salvo las excepciones establecidas en la propia sentencia. b) No procede el amparo para la protección de derechos constitucionales aún cuando estos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva. c) No procede el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral. d) No procede el amparo cuando las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carácter indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de negociación alguna. e) Si se interpone demanda de amparo, desconociendo las referidas reglas, no se suspende ni interrumpe los plazos para interponer los recursos de anulación y/o apelación según corresponda. f) Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales solo podrá interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4 del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial. Sin embargo, como resulta evidente, esta última regla implica –en los hechos– que el amparo sí será un control ex post a los mecanismos de impugnación recogidos en el Decreto Legislativo N° 1071. En efecto, esta última regla permitiría que aquella parte renuente al cumplimiento del laudo y que acudió a la “vía específica e idónea del recurso de anulación”, pueda acudir al proceso de amparo. Obviamente, el amparo no lo interpondrá en contra del laudo (respetando así, las reglas establecidas en este precedente), pero sí lo hará en contra de la resolución judicial que resuelva en última instancia el recurso de anulación. Por su parte, el fundamento 21 del precedente bajo comentario, también se establecen tres reglas de procedencia de un amparo arbitral; a saber: a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional;

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b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; y c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1071. A nuestro entender, los supuestos de procedencia del amparo arbitral contemplados en los citados literales a) y b), también podrían ser resueltos por el juez que conoce el recurso de anulación (vía específica e igualmente satisfactoria). En efecto, ya sea que un tribunal arbitral ha vulnerado precedentes vinculantes del propio Tribunal Constitucional o que ha ejercido incorrectamente el control difuso, estaremos ante la vulneración de derechos que bien podrían estar considerados en el literal b) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071. No entendemos por qué si el propio Tribunal Constitucional ha señalado que “no procede el amparo para la protección de derechos constitucionales aún cuando éstos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva”, sí procedería ir al amparo arbitral en esos dos casos. Lo ideal, a nuestro entender, es que también para estos casos, la vía correcta sea el recurso de anulación. Por otro lado, el precedente establece que para esos dos casos será necesario que “quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que éste haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo”. Aquí cabe preguntarnos cuál sería el mecanismo, a través del cual se podría efectuar el reclamo expreso ante el Tribunal Arbitral, si –como sabemos– contra el laudo (en donde se habría vulnerado algún precedente vinculante del Tribunal Constitucional o en donde se habría ejercido incorrectamente el control difuso) solo cabe interponer, ante el tribunal arbitral, los recursos contemplados por el artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1071, a saber: interpretación, rectificación, integración y exclusión. La solicitud de rectificación en absoluto puede implicar una modificación al contenido de la decisión del tribunal arbitral, sino que debe dirigirse meramente a la corrección de errores materiales en el laudo que requirieran ser corregidos. Por su parte, la interpretación tiene por objeto solicitar al tribunal arbitral que aclare aquellos extremos de la parte resolutiva del laudo que resulten obscuros o que resulten dudosos, o aquellos eslabones de la cadena de razonamiento del árbitro que por ser obscuros o dudosos, tengan un impacto determinante en lo resolutivo o decisorio del laudo,

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vale decir, en aquello que se declara u ordena hacer o dejar de hacer a las partes en el arbitraje. Queda claro, entonces, que mediante el recurso de interpretación no se podrá solicitar la alteración del contenido o fundamentos de la decisión del tribunal arbitral. A diferencia de las anteriores, la integración busca salvar la posible deficiencia del laudo respecto de la omisión de alguno de los puntos sometidos a decisión del tribunal arbitral. En tal sentido, la integración del laudo tampoco debe implicar la modificación de decisiones ya adoptadas por el tribunal arbitral respecto de los puntos que fueron materia de controversia y que fueron resueltos oportunamente en el laudo, ni la incorporación de nuevos puntos controvertidos que no fueron materia del proceso arbitral. Finalmente, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje. Dentro de tal orden de ideas, resulta evidente que los recursos contemplados por el referido artículo 58 no tendrían por finalidad atender un reclamo relativo a la vulneración de algún precedente vinculante del Tribunal Constitucional o relativo a una incorrecta aplicación de control difuso. En tal sentido, el Tribunal Constitucional debió aclarar si el “reclamo expreso ante el tribunal arbitral” será ejercido a través de otro mecanismo no contemplado en el Decreto Legislativo N° 1071 o si pretende dar mayores alcances a alguno de los ya regulados. Por otro lado, a nuestro entender, el supuesto de procedencia del amparo arbitral contemplado en el literal c) del fundamento 21, resulta totalmente acertado. Es decir, estamos de acuerdo en que el amparo sí proceda cuando quien lo interpone es un tercero que no forma parte del convenio arbitral. Ello, en la medida de que un tercero no participa del arbitraje y tampoco puede interponer recurso de anulación alguno en contra del laudo que se emita, en el supuesto de que dicho laudo afectase de forma directa sus derechos constitucionales. Ahora bien, más allá de que no estemos de acuerdo con los dos primeros supuestos del fundamento 21 y sí con el tercero, el Tribunal Constitucional –acertadamente– precisa que “la sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del laudo o parte de él, ordenándose la emisión de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parámetros señalados en la respectiva sentencia. En ningún caso el juez o el Tribunal Constitucional podrá resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje”.

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Conclusiones Como se puede apreciar, algunas de las resoluciones analizadas entorpecían lo avanzado en la lucha por la autonomía del arbitraje y por la no interferencia de los tribunales ordinarios en el análisis de las cuestiones de fondo que hubiesen sido discutidas por las partes, a la par que juzgadas, valoradas o resueltas por los propios tribunales arbitrales. En ese sentido, en su momento invocamos para que el Tribunal Constitucional vuelva –lo más rápido posible– a la línea trazada correctamente en sentencias como las recaídas en los Expedientes Nº 06167-2005-PHC/TC, N° 01567-2006-PA/ TC y N° 04195-2006-PA/TC. Con el último precedente, el Tribunal Constitucional dió un paso importante en la consolidación del arbitraje. En efecto, se estableció expresamente que el recurso de anulación no debe ser entendido como una vía previa al proceso de amparo (como se había establecido en el Expediente N° 06167-2005-PHC/TC), sino que se trata de una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo. Asimismo, se señaló expresamente que, en ningún caso, el juez o el Tribunal Constitucional podrán resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje, evitando así que se repitan casos como los que se presentaron en los últimos años. Este precedente significa un paso importante en resguardo del debido proceso y del respeto que el arbitraje se merece, como fuero jurisdiccional contemplado expresamente por el artículo 139 de nuestra Constitución Política, restableciendo –además– la confianza que el medio académico y profesional debe tener con respecto al propio Tribunal Constitucional.

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El amparo previsional y los alcances de las nuevas decisiones del Tribunal Constitucional Jaime DE LA PUENTE PARODI*

Introducción En esta ocasión se ha considerado conveniente, para efectos de actualizar este artículo, hacer una evaluación de las nuevas decisiones que ha expedido el Tribunal Constitucional1 frente a la propuesta de amparo que fue materia de otra entrega2. En tal sentido, se ha mantenido la estructura del estudio, pues si bien no existe a la fecha ninguna aplicación concreta de los pronunciamientos dictados en sede constitucional y por ello el planteamiento esbozado dentro de la tipología del amparo sigue en vigencia, es probable que a la larga, como se va a evaluar en su oportunidad, los fallos en mención incidan en alguna medida en la aplicación del amparo previsional como mecanismo especial para la protección del derecho fundamental a la pensión en los términos ya conocidos y trabajados por el Intérprete Supremo. Sin lugar a dudas intentar modelar una clasificación del proceso de amparo en el Perú constituye una actividad que puede denominarse algo audaz porque es un trabajo novedoso, y por lo relevante que significa hacer un examen, análisis y evaluación del indicado proceso constitucional, desde un punto de vista pragmático. Ello exige, para aclarar el panorama, hacer una concesión a las posturas más apegadas al riguroso estudio del Derecho Procesal Constitucional que encuentran en sus fundamentos y en el propio ordenamiento procesal la fuente para negar o al menos cuestionar la posibilidad de identificar varios tipos de procesos de amparo o cuando menos un proceso de amparo con diversas características, en tanto el amparo constituye un proceso constitucional con una finalidad específica, que responde a una naturaleza jurídica determinada y cuya procedencia está estructurada en función al acto lesivo que sea materia de impugnación. Esta postura si bien no entra en colisión directa con la propuesta de clasificar el amparo, recorta tal intención, pues de cierto modo enmarca al proceso constitucional impidiendo proponer alguna tipología; sin embargo con cierto atrevimiento en alguna ocasión se ha formulado la existencia de un amparo previsional a partir de un tema concreto3; asimismo, se ha percibido una tipificación a partir del * 1 2 3

Presidente de la Primera Sala Especializada Permanente del Tribunal de Fiscalización Ambiental - OEFA. STC Exp. N° 02988-2013-PA/TC, publicada el 11 de agosto de 2014 y el precedente vinculante recaído en la STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC, publicado el 26 de agosto de 2014. DE LA PUENTE PARODI, Jaime. “El amparo previsional a través de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional”, en: Gaceta Constitucional, Tomo 73, Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2014. DE LA PUENTE PARODI, Jaime. “El Precedente constitucional vinculante, la tutela de urgencia y el amparo previsional”, en: Gaceta Constitucional, Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2008.

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EL AMPARO PREVISIONAL Y LOS ALCANCES DE LAS NUEVAS DECISIONES DEL TC

derecho fundamental que se encuentra vulnerado o amenazado. Lo concreto es que en algunos casos específicos se han dejado sentadas reglas particulares originadas en la jurisprudencia y en los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional que alejan discretamente a las causales de procedencia del amparo aceptadas doctrinariamente y que suponen un criterio de clasificación del amparo a partir del acto lesivo, entendiéndolo: (i) como garantía jurisdiccional amplia; (ii) contra normas; y (iii) contra resoluciones judiciales,4 y dan luz verde a la posibilidad de delinear una categorización con base en un distinto razonamiento. En el planteamiento efectuado no debe dejar de advertirse, tal como lo señala Eto Cruz, que una de las características de las normas de orden procesal es su ductilidad por lo que: “Partiendo del carácter instrumental y finalista del derecho procesal, dada la importante valencia de los bienes jurídicos tutelados en este tipo de procesos, las normas procesales constitucionales están sujetas a un constante reacomodo que permita la efectiva protección de los mismos, tarea llevada a cabo, la mayor cantidad de las veces, por los jueces, quienes muchas veces para lograr una adecuada protección de los derechos fundamentales y de la supremacía constitucional deben adecuar y recrear el ordenamiento procesal vigente e incluso, en algunos supuestos, fallar en contra de las normas procesales, aún cuando estas tengan, como se sabe, el carácter de normas de orden público”5. Desde dicha óptica, es fácil advertir que la doctrina jurisprudencial (y con mayor énfasis en los precedentes vinculantes dictados por el Máximo Intérprete Constitucional) han desarrollado sobre la estructura normativa del proceso de amparo diversas reglas que complementando el mismo, hoy por hoy, permiten afirmar dentro de la tesis de la clasificación del proceso de amparo que es factible demostrar la existencia de un amparo previsional, ya no solamente porque el derecho constitucional que se protege es el derecho a la pensión (o derecho previsional), sino porque la naturaleza del derecho fundamental ha irradiado características propias hacia el proceso de amparo convirtiéndolo en un mecanismo de protección ad hoc del derecho en cuestión, sin el cual podría decirse que la tutela del derecho no sería completa. En esa línea de razonamiento es que mediante este análisis se intentará a través de la revisión de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes apuntalar las bases para identificar el amparo previsional, teniendo siempre como hilo conductor las normas del Código Procesal Constitucional, tanto las contenidas en el título preliminar, las disposiciones generales y la relativas propiamente al proceso de amparo que deben ser tomadas en cuenta para comprender y utilizar adecuadamente el mecanismo de protección procesal.

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ETO CRUZ, Gerardo. “El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, CEC, Lima, 2008. p. 180. Ibídem, p. 63.

JAIME DE LA PUENTE PARODI

I. La procedencia en el amparo previsional 1. Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión A partir de lo establecido por el artículo 2 del Código Procesal Constitucional y dentro del contexto de estudio, se puede señalar que el amparo previsional procede cuando se amenace o viole el derecho fundamental a la pensión por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Bajo dicha premisa, la procedencia del amparo previsional se encuentra ligada en principio, a la afectación del derecho a la pensión. Sin embargo no toda perturbación al mencionado derecho implicará que se esté ante la posibilidad de utilizar un amparo previsional como mecanismo de tutela del derecho fundamental, puesto que el ordenamiento procesal ha previsto causales de improcedencia para los procesos constitucionales, estableciendo en el artículo 5, numeral 1 del Código Procesal Constitucional que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; y en el artículo 38 del citado código adjetivo que no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos de este. Debe hacerse mención, antes de precisar los alcances del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental y del sustento constitucional directo en el amparo previsional,que la existencia de un acto lesivo constituye un presupuesto fáctico y jurídico para darle el soplo de vida a cualquier proceso constitucional de la libertad, vale decir sin un acto lesivo no cabe el inicio de un amparo6. Debe entenderse que en materia previsional el acto lesivo normalmente está vinculado a la manifestación de voluntad, sea de la Administración o de un particular (por ejemplo, una compañía aseguradora), que deniega un derecho pensionario. Asimismo, se puede configurar cuando se produce la suspensión o caducidad de una pensión o también cuando se declara la nulidad de una resolución administrativa que otorgó una pensión, y aunque los supuestos mencionados son los que se presentan con mayor frecuencia, el acto lesivo en materia pensionaria puede presentarse con otras características, como la denegatoria del inicio del trámite de desafiliación o la negativa de incorporación a un sistema de pensiones. El estudio del amparo previsional lleva a revisar en qué supuestos es posible la protección del derecho fundamental a la pensión. Como se ha mencionado, el amparo será procedente cuando los hechos y el petitorio estén referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión; y en aquellos casos en los que el Derecho Constitucional tenga asidero en la Carta Fundamental, o que determinados componentes del derecho cuenten con protección constitucional, teniendo en 6

La aplicación en contrario del artículo 2 del Código Procesal Constitucional determina la improcedencia de la demanda al no acreditarse el acto lesivo, como se estableció en la RTC Exp. N° 04950-2006-PA/TC.

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consideración no solo el aspecto formal (que se encuentre en la parte dogmática), sino el aspecto material, vale decir una protección de la persona, contexto en el cual los tratados sobre derechos humanos se encuentran incorporados al ordenamiento jurídico interno, integrándose también las normas legales sobre la materia, lo que se conoce como bloque de constitucionalidad; y en su conjunto responde al concepto de sustento constitucional directo. En cuanto al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión, es necesario recoger lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, que identifica las pretensiones que pueden ser tuteladas a través del amparo; y lo expuesto previamente en la STC Exps. N°s 00050-2004-AI/ TC, 00051-2004-AI/TC, 00004-2005-PI/TC, 00007-2005-PI/TC y 00009-2005-PI/ TC (acumulados), que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de Reforma Constitucional, y la Ley N° 28449, sobre nuevas reglas pensionarias del Decreto Ley N° 20530 en lo que concierne al contenido esencial del derecho a la pensión. Previamente, y para efectos de precisar conceptos, es conveniente señalar que el contenido constitucionalmente protegido responde a un aspecto procesal –a partir de la fuente normativa–, por el cual solo será susceptible de protección constitucional el contenido del derecho fundamental previamente delimitado por el Tribunal, de ahí que configure una causal de improcedencia, mientras que el contenido esencial responde a un aspecto sustancial del derecho constitucional, por el cual se garantiza la existencia de un contenido mínimo o núcleo duro que no pueda ser afectado por el legislador, o desde la visión de Martínez-Pujalte que no observa en la garantía del contenido esencial “una mera barrera a la acción del legislador (con una función puramente ‘defensiva’) sino, de un modo más completo, como ‘mandato’ para el adecuado desarrollo de los derechos fundamentales”7. Dicho ello, corresponde señalar que otra de las notas típicas que permiten identificar el amparo previsional es que el contenido del derecho a la pensión protegidoconstitucionalmente está delimitado8 mediante precedente vinculante, por lo que solo puede recurrirse al proceso de amparo cuando las pretensiones estén referidas a: 1. La negativa al acceso a un sistema pensionario a pesar de haberse cumplido con los requisitos legales. Este supuesto comprende a las normas de la actividad laboral pública o privada que permiten dar inicio al periodo de aportaciones. 2. La denegatoria a la obtención del derecho a la pensión sea de jubilación, cesantía o invalidez pese a haberse presentado la contingencia, entendida como los requisitos previstos legalmente de acuerdo a cada sistema pensionario. En el caso del Decreto Ley N° 19990 la edad y los aportes para la pensión de

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MARTÍNEZ-PUJALTE LÓPEZ, Antonio-Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Tabla XIII Editores, Lima, 2005. p. 56. STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f.j. 37.


jubilación, y en el Decreto Ley N° 20530 y el Decreto Ley N° 19846, los años de servicio. 3. Cuando se busque preservar el derecho a un mínimo vital. En este caso se ha equiparado el valor constitucional del mínimo vital a la pensión mínima legal9, por lo que en caso la pensión o renta que se perciba sea superior y la controversia gire en torno al monto deberá acudirse a la vía judicial ordinaria. A la par de esta regla se ha considerado, ratificando la naturaleza urgente inherente al amparo, que en aquellos casos que el monto percibido sea superior al mínimo, la pretensión puede ser conocida mediante el amparo cuando por las objetivas circunstancias del caso se considere urgente su verificación a efecto de evitar consecuencias irreparables (supuestos acreditados de graves estados de salud). Es importante destacar que para la verificación del monto debe evaluarse todos los ingresos que se perciban (por ejemplo una pensión de viudez y una pensión de jubilación), en tanto la regla hace alusión a la pensión o renta, que debe ser entendida como ingresos totales. 4. La denegatoria del otorgamiento de una pensión de sobrevivencia (viudez, orfandad o ascendentes), pese a cumplir los requisitos legales. Si bien al identificar el contenido esencial del derecho a la pensión en la STC Exps. N°s 00050-2004-AI/TC, 00051-2004-AI/TC, 00004-2005-PI/TC, 000072005-PI/TC y 00009-2005-PI/TC (acumulados), se ha establecido que las pensiones de sobrevivencia (beneficiarios) pertenecen al contenido adicional, al delimitar el contenido constitucionalmente protegido, se les ha brindado el tratamiento que corresponde a la denegatoria de una pensión por derecho propio. 5. La afectación al principio-derecho de igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que se dispense a personas que se encuentren en situación idéntica o sustancialmente análoga, siempre que el término de comparación sea válido. Al delimitar el contenido se han previsto dos cuestiones adicionales. La primera relacionada a la acreditación suficiente de la titularidad del derecho subjetivo concreto, pues mediante el amparo solo cabe restituir el derecho fundamental. En ese sentido, se entiende que la titularidad se comprobaría a través de las documentales presentadas (por ejemplo las resoluciones administrativas o las solicitudes pensionarias), por lo que al no establecerse esta se configuraría una improcedencia10. En segundo orden se establece que las pretensiones referidas al reajuste pensionario o al tope máximo deben ser ventiladas en la vía ordinaria al igual que las pretensiones sobre nivelación o las

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Las Leyes N° 27617 y N° 27655 establece la escala de pensiones en función a los años de aportes y la naturaleza del derecho (propio o derivado), correspondiendo a la escala más alta la suma de S/. 7. 415.00 En la RTC N° 05402-2011-PA/TC no se ha acreditado la titularidad del derecho de la viuda por lo que declara improcedente la demanda.

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que se refieran a la aplicación de los derechos adquiridos, al estar proscritas constitucionalmente. Sobre esto último, es necesario indicar que estos supuestos han sido considerados como excepciones al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, por lo que ante una pretensión de reajuste o pensión máximade quien tiene comprometido el mínimo vital o padece de una enfermedad, se ha optado por su protección mediante el amparo previsional.11

2. Sobre el agotamiento de la vía previa Otro de los puntos que caracteriza al amparo previsional es la interpretación que se ha efectuado respecto a la causal de improcedencia del amparo relativa a la necesidad de agotar las vías previas –regulada actualmente en el artículo 45 del Código Procesal Constitucional–, que anteriormente recogía el artículo 27 de la Ley N° 23506 estableciendo que solo procede la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas, abriendo algunas excepciones en el artículo 28 de la misma, supuestos en los cuales no se exigía el agotamiento de las vías previas, como ahora lo prevé el artículo 46 del código adjetivo12. Es en atención a la regulación prevista en la Ley N° 23506 que el Tribunal Constitucional dejó sentado mediante criterio uniforme y reiterado, y antes de la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, que en materia pensionaria no es exigible el agotamiento de la vía administrativa porque al hacerlo pueda convertirse en irreparable la agresión13. Posteriormente, ya encontrándose en vigencia el Código Procesal y publicado el precedente sobre contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, el Tribunal complementa el criterio jurisprudencial mencionado señalando que: “Antes de entrar al fondo de la materia, este Tribunal debe pronunciarse sobre lo señalado por el demandado acerca de que el actor no habría cumplido con solicitar previamente la pensión de jubilación minera a la entidad administrativa. Al respecto, este Colegiado ha establecido en reiterada jurisprudencia que por la naturaleza del derecho a la pensión y teniendo en consideración que esta tiene carácter alimentario, no es exigible el agotamiento de la vía previa”14. Con ello se crea una regla especial que solo es aplicable al amparo previsional, pues se enlaza el derecho fundamental a la pensión con su carácter alimentario, y es en atención a ello que el agotamiento de la vía previa no resulta exigible. El derrotero descrito, sin embargo, ha seguido en evolución, precisándose que el criterio sobre la excepción a la falta de agotamiento no debe entenderse como que 11 12

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En la STC Exp. N° 04557-2012-PA/TC se ingresa al fondo de la controversia que está relacionada a un reajuste de una pensión de viudez al estar comprometido el mínimo vital. Artículo 28.- No será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión; 3) La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo; 4) Si no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución; STC Exp. N° 01577-2003-AA/TC, f.j. 1. STC Exp. N° 01064-2005-PA/TC, f.j. 3.


el Administrado no debe acudir a la vía administrativa, sino que está exceptuado de agotarla, por lo que al menos debe solicitar su derecho pensionario a la entidad pública, privada o mixta que sea destinataria del derecho (responsable). Al respecto, el Colegiado ha señalado: “Que en ese orden de ideas, cuando el asegurado estime que cumple todos los requisitos legalmente establecidos para acceder a una pensión, deberá iniciar las gestiones correspondientes ante la propia Administración, la que deberá resolver lo solicitado de manera diligente y expeditiva, atendiendo a que de ello depende la subsistencia tanto del interesado como la de su familia en condiciones dignas”15. Asimismo, dicha regla ha merecido una excepción para los casos en los que el petitorio sea la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones y el retorno a algún sistema público, como el Sistema Nacional de Pensiones o el régimen previsional del Estado. En tales casos se ha estimado, teniendo en cuenta que existe un procedimiento para dichos efectos, que “(…) no obstante ello, el recurrente acude directamente al órgano jurisdiccional, en lugar de interponer los recursos que el procedimiento administrativo prevé para cuestionar la decisión de la SBS expedida en primera instancia administrativa, pese a que dicho procedimiento ha sido estipulado en el artículo 4 de la Resolución SBS 11718-2008, que aprueba el Reglamento Operativo que dispone el procedimiento administrativo de desafiliación del SPP por causal de falta de información y en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444”16. En atención a dicho argumento es que el Tribunal considera que en este tipo de casos no se producido el agotamiento de la vía previa aplicando la causal de improcedencia del artículo 5, inciso 4) del Código Procesal Constitucional.

3. De la inaplicación del plazo de prescripción El artículo 44 del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para la interposición de la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación; anteriormente el artículo 37 de la Ley N° 23506 regulaba en términos similares tal situación, pero recogía –equivocadamente–, el instituto de la caducidad. La protección en sede de amparo del derecho subjetivo frente al transcurso del tiempo ha sido atendida jurisprudencialmente por el Tribunal, creándose una regla exclusiva para los casos en los que se encuentra comprometido el derecho a la pensión, punto que sostiene la tesis del amparo previsional. La construcción del criterio gira en torno al acto lesivo. Teniendo en consideración que existen actos de tracto sucesivo, vale decir que se producen sin solución de continuidad, el Tribunal ha señalado que “(…) debido a que los hechos que constituyen la afectación son continuados, no se produce la alegada caducidad, toda vez que mes a mes se repite la vulneración, por lo que resulta de aplicación el artículo 26 de la Ley Nº 25398”17. Se advirtió que el pago de una pensión de cualquier naturaleza (jubilación, 15 16 17

RRTC Exps. N°s 02489-2011-PA/TC, 02593-2012-PA/TC y 02870-2012-PA/TC. RTC Exp. N° 000378-2013-PA/TC, considerando 9. STC Exp. N° 01903-2002-AA/TC, f.j. 1.

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invalidez o de sobrevivencia) tenía una periodicidad mensual, por lo que se configura una afectación con efectos repetitivos. Dicho criterio se mantiene hasta la actualidad e inclusive se ha aplicado aisladamente en procesos de amparo contra resolución judicial cuando esta afecte de “manera directa o indirecta derechos pensionarios”18, pero sin generar una regla uniforme cuando se cuestiona una resolución judicial en la vía del amparo, pues para dichos supuestos viene siendo de aplicación el artículo 44 del Código Procesal Constitucional19.

II. La prueba en el amparo previsional El punto de partida para abordar lo relativo a la prueba en el amparo previsional es el artículo 9 del Código Procesal Constitucional el que establece que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, por lo que solo son procedentes los medios probatorios que no requieren de actuación. Bajo esta premisa es que el Tribunal Constitucional, advirtiendo una problemática relacionada con la verificación de las condiciones de acceso y que a su vez generan la titularidad del derecho ius fundamental, ha construido diversas reglas –con calidad de precedente vinculante–, que le permitan al juez constitucional alcanzar la certeza suficiente sobre las cuestiones materia de probanza (por ejemplo, arbitrariedad en la denegatoria de la pensión o la titularidad del derecho subjetivo), y de este modo emitir un pronunciamiento de naturaleza restitutoria respecto del derecho a la pensión, sujetándose a la regla precitada de ausencia de etapa probatoria. Como se ha mencionado al precisar los componentes del contenido constitucionalmente protegido, para acceder a una pensión de jubilación del Decreto Ley N° 19990 se requiere tener una edad determinada y contar con un mínimo de aportes. Precisamente para que el juez pueda comprobar el requisito referido a las aportaciones sin que su actuación se vea afectada por los cuestionamientos a los documentos presentados al proceso, el Tribunal Constitucional emite la STC Exp. N° 04762-2007-PA/ TC, precedente sobre reglas para acreditar aportes en el proceso de amparo, en la que ratificando algunos criterios jurisprudencial reiterados y uniformes, como la presunción iure et de iure de que se considere aportaciones efectivas a la retención del aporte efectuado por el empleador que no es pagada a la entidad gestora, o aquellos relacionados con el reconocimiento de aportes20, establece diversas pautas, siendo actualmente las más importantes:

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STC Exp. N° 00500-2009-PA/TC f.j. 2. RTC Exp. N° 0005482-2011-PA/TC, considerando 3 y RTC Exp. N° 04817-2012-PA/TC, considerando 4. La STC Exp. N° 0004762-2007-PA/TC en el fundamento 26.f) señala que una demanda será manifiestamente fundada cuando la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha tenido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar.


a) Presentar documentación idónea: Certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada. Con la RTC Exp. N° 04762-2007-PA/TC (aclaración de sentencia) se precisa que los documentos también pueden ser presentados en copia simple, siempre que no sean los únicos. b) Recaudar el expediente administrativo pensionario: La entidad previsionaldebe presentarlo con la contestación de la demanda. c) Aplicar el principio de prevalencia de la parte quejosa: Siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idóneos para acreditar años de aportaciones, o supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil (presunción y conducta procesal de las partes). La finalidad del precedente en comento y de su resolución aclaratoria es crear la suficiente convicción en el juez constitucional de que los documentos aportados para acreditar aportaciones sean suficientes e idóneos, de modo tal que pueda concluirse en que la denegatoria del acceso a la pensión fue arbitraria, o por el contrario la entidad gestora procedió legítimamente. Es pertinente señalar que en materia de riesgos profesionales se exige la comprobación del estado de incapacidad para que se pueda acceder a la pensión de invalidez por enfermedad profesional. La necesidad de contar con un documento idóneo se volvió apremiante para el Tribunal frente a un escenario en el que los demandantes presentaban una variedad de documentos médicos que no tenían un sustento normativo. Frente a ello,y luego de expedir la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC y los precedentes vinculantes recaídos en la SSTC Exps. N°s 06612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC y 00061-2008-PA/TC, estos últimos unificados y reiterados en la STC Exp. N° 02513-2007-PA/TC, actualmente solo es posible acreditar la incapacidad en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990. Inclusive a partir de ello se ha creado un supuesto de improcedencia, pues cuando el demandante no adjunta dicho documento médico el juez está obligado a rechazar la demanda. Lo anotado en este acápite permite advertir la existencia de reglas particulares en materia probatoria que son exclusivas para la protección del derecho a la pensión.

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III. El pago de accesorios en el amparo previsional Otro de los aspectos que merece ser expuesto son las reglas sobre el pago de accesorios (pretensiones accesorias) que el Tribunal Constitucional ha establecido con calidad de precedente vinculante en la STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC. El sustento de los criterios que se plasman en la decisión es que “(…) por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que, verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión, corresponde ordenar la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones”21. Este tratamiento especial que brinda el Supremo Intérprete es propio del amparo previsional y obedece a la naturaleza del derecho que se encuentra en juego, que, como se sabe, es uno de los derechos sociales por excelencia y siempre ha merecido un tratamiento particular en sede del Tribunal debido a que su judicialización responde a una actuación administrativa deficiente, y además comprende básicamente a los ancianos que constituyen un grupo de especial protección conforme al artículo 4 de la Constitución. Las reglas sustanciales se han dispuesto tomando en cuenta el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, entendiéndose en dicha sentencia que este se encuentra compuesto por el acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido22. Así, todas las pautas están dirigidas a que los jueces constitucionales amparen las pretensiones accesorias referidas al pago de devengados, de reintegros y los intereses legales siempre que se haya estimado la demanda y ordenado el otorgamiento de una pensión.

IV. El test para determinar el contenido constitucionalmente protegido de un derecho conforme a la STC Exp. N° 02988-2013-PA/TC El Tribunal expide la STC Exp. N° 02988-2013-PA/TC de fecha 23 de junio de 2014 a través de la Sala Primera la que se trae a colación en el presente estudio al abordar un caso en materia de pensiones, específicamente uno en el que se pretendió el acceso a una pensión del decreto Ley N° 19990. La citada decisión afirma que “lo pretendido en la demanda no está referido al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental”. El sustento para proponer ello es que tanto el artículo 5, inciso 1 como el artículo 38 del Código Procesal Constitucional prescriben la improcedencia de la demanda de amparo si esta no se encuentra dirigida a la defensa de ámbitos protegidos por derechos constitucionales. Y concluye que en atención a ello

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STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC, f.j. 12. Íbidem, f.j. 14, regla sustancial.


la causal de improcedencia exige a los jueces constitucionales hacer un análisis sobre la relevancia constitucional del caso para admitir las demandas de amparo23. A partir de tal premisa se ensaya un test de tres pasos, aunque se admite que podría ser necesario uno adicional en tanto el caso en concreto lo amerite,pues es posible que el procedimiento de análisis resulte insuficiente. De manera resumida se le exige al juez constitucional que realice el siguiente análisis: i) Verificar que existe una norma de derecho constitucional pertinente para el caso, lo que comprende una interpretación válida de disposiciones que reconocen derechos constitucionales, vale decir, primero, que exista disposición que reconozca el derecho; y en segundo término, que exista una norma que pueda desprenderse legítimamente de una disposición que reconoce el derecho, de forma tal que pueda delimitarse la protección. En este punto se hace expresa referencia, a que no están excluidos los derechos no enumerados y aquellos derechos constitucionales de desarrollo legal. ii) Constatar que el demandante sea titular del derecho fundamental. Para corroborar ello se debe determinar si la pretensión y los hechos descritos pueden subsumirse dentro del ámbito normativo del derecho invocado. iii) Por último, debe verificarse, de modo preliminar, sin entrar al fondo del asunto, que la afectación o restricción cuestionada incida en el ámbito protegido. Como se adelantó existen casos excepcionales en los que se añadirá un elemento al examen. De los ejemplos colocados por el Tribunal se cita, por considerarse bastante claro, aquel supuesto en el cual la interpretación que se hace de la disposición que reconoce el derecho es irrazonable o absurda; y el que busca tutelar un ámbito aparentemente protegido, pero que el Tribunal Constitucional ha excluido expresamente en su jurisprudencia de observancia obligatoria. Asimismo, en la orilla de lo más complejo está aquel supuesto en el cual la titularidad del derecho requiere, de modo necesario, condiciones adicionales de aplicación. En el caso en comento se reitera que la pretensión en la demanda no superó el análisis de relevancia constitucional, pues no se refiere en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; y es que a partir del Considerando 4 se concluye que “no fueron acreditadas las aportaciones para acceder a una pensión y, por ende, el recurrente no demostró que se encontrará en una posición iusfundamental constitucionalmente protegida”. Como se advierte, el pronunciamiento considera que la pretensión no ha superado el test de determinación del contenido constitucionalmente protegido del derecho. Sin embargo cabe preguntarse si en los casos en que se encuentra en discusión el derecho 23

Considerando 5 de la STC Exp. N° 02988-201-PA/TC.

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a la pensión es necesario aplicar el test de relevancia constitucional, pues se entiende que en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC ya se dejó sentada posición con calidad de precedente vinculante sobre este contenido constitucionalmente protegido, y tal como se viene haciendo es innecesario que se someta a la pretensión a un nuevo análisis pues de desde ya el contenido del derecho cuenta con relevancia constitucional, sin que sea un asunto medular para el uso del mecanismo de protección el método o la forma, en su acepción más simple, que se haya utilizado para la formación de dicho contenido constitucionalmente protegido. Y si lo dicho no fuese suficiente para hacer notar que el ejercicio argumentativo del Tribunal en la STC Exp. N° 02988-2013-PA/TC entra en conflicto con el precedente vinculante del caso Anicama, debe tenerse en cuenta que la improcedencia en este caso en concreto se sustentó en que el actor no demostró que se encontrara en una posición iusfundamental constitucionalmente protegida en tanto no fueron acreditadas las aportaciones. Aquí es conveniente mencionar que en el modelo de amparo previsional la probanza de aportes se soporta en el precedente vinculante recaído en la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC en el cual se establecen las reglas para su acreditación, y si bien debe atenderse previamente a la titularidad del derecho fundamental, no queda claro –al menos en la decisión materia de comentario–, cómo la acreditación de aportes sustentaría la titularidad. La denegatoria de la pensión por el reconocimiento de menos aportes a los presuntamente obtenidos por el actor a lo largo de su trayectoria laboral (como asegurado obligatorio) o como asegurado facultativo es precisamente lo que termina colocándolo como titular del derecho y como afectado en su ejercicio al verse privado del acceso.

V. El precedente vinculante sobre emisión de sentencias interlocutorias denegatorias y sus posibles alcances en el amparo previsional La STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC de fecha 6 de agosto de 2014 y publicada el 26 del mismo mes, establece como precedente vinculante diversas reglas para emitir sentencias interlocutorias denegatorias. Son, principalmente, dos los fundamentos que son esgrimidos para dictar el precedente. Por un lado, la atención de casos desestimatorios en lo formal24 y su necesaria tramitación en sede del Tribunal “produce demoras que impiden atener oportuna y adecuadamente aquellos otros en los cuales verdaderamente existen vulneraciones que exigen una tutela urgente”;25 y un segundo argumento, que da cabida a un cuestionamiento en similares términos a lo desarrollado en el acápite anterior, por el que “existe una cuestión de especial trascendencia constitucional cuando la resolución resulta indispensable para solucionar un conflicto de

24 25

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Se cita el artículo 18 del Código Procesal Constitucional. STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC, f.j. 44.


relevancia o cuando se presente la urgencia de una revisión sobre el contenido de un derecho fundamental”26. Lo anotado si bien se extrae de un precedente a diferencia de la decisión de una Sala, y que en puridad el primero busca hacer un tamiz del recurso de agravio constitucional frente al segundo que hace un desarrollo que apunta a las demandas de amparo, resulta meridianamente claro que ambos supuestos se conectan a través de la mención a la relevancia constitucionalque el caso debe contener y que a partir de la STC Exp. N° 02988-2013-PA/TC tiene incidencia en el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Si esto fuese así la aplicación del precedente vinculante afectaría todos los recursos de agravio constitucional que se vienen tramitando, inclusive a los que ya han tenido vista de la causa pues no se ha previsto ninguna regla de trámite en el pronunciamiento. Esta solución para separar los casos urgentes de aquellos que no lo son podría alcanzar a los que tienen una directa afectación al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión, tal como se ha podido observar de la solución propuesta en el caso arriba señalado. No es la intención de este estudio analizar otros aspectos del precedente vinculante en cuestión. Sin embargo sí llama la atención el hecho de que seguido a su publicación el Tribunal Constitucional haya modificado el artículo 11 de su Reglamento Normativo bajo el argumento de que la medida preservará la autoridad de los magistrados del Tribunal Constitucional que le ha otorgado el pueblo a través del Congreso de la República, pues agilizará la solución de procesos que requieran tutela de urgencia27. En fin, aunque es prematuro poder ver la dirección que en la práctica puedan tomar estas últimas decisiones del Supremo Interprete, se espera que el camino trazado por el amparo previsional para una solución de conflictos relacionados al contenido del derecho fundamental a la pensión, no sufra modificaciones estructurales. Si bien la idea de reevaluar los alcances de la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC a casi diez años de su vigencia es totalmente saludable, hay canales procesales y mecanismos jurisprudenciales que pueden lograr tal fin sin desnaturalizar conceptos que por más dogmáticos y conceptuales que hayan servido para elaborar el precedente vinculante mencionado han contribuido exitosamente a dictar decisiones predictibles y con seguridad jurídica para los justiciables que por pertenecer a un grupo etario en desventaja merecen un tratamiento especial de conformidad con el artículo 4 de la Constitución.

Conclusiones No cabe duda, luego del análisis efectuado, que la categorización planteada y que se mueve en terreno distinto al transitado por la doctrina procesal constitucional, al responder a criterios pragmáticos extraídos de la jurisprudencia y de los precedentes 26 27

STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC, f.j. 50. Resolución Administrativa 141-2014-P/TC publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de setiembre de 2014.

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vinculantes, permiten afirmar que el amparo previsional recorre un camino que casi puede calificarse como autónomo al ampararse en la naturaleza del derecho a la pensión. Las reglas que han sido materia de revisión tienen por objeto dar una mejor viabilidad al proceso constitucional y con ello una protección reforzada al derecho fundamental a la pensión, pues flexibiliza las causales de improcedencia haciendo inexigible el agotamiento de la vía administrativa e inaplicando el plazo prescriptorio. Del mismo modo, en lo que concierne a la actividad probatoria las pautas contribuyen a que el juez realice una labor más célere pero valorando la documentación en su conjunto que le permita generarse la suficiente certeza para la acreditación de aportes, que tal como se ha visto constituye un punto central para los casos de acceso a la pensión en el Decreto Ley N° 19990. De otro lado, el precedente sobre pago de accesorios coadyuva a que la protección al derecho fundamental a la pensión sea una de carácter integral, situación que antes de su expedición estaba sujeta a criterios dispares que eran materia de las decisiones judiciales. Luego de revisar estos tres puntos, solo queda convenir en que la ductilidad de las normas procesales ha permitido que la labor del Tribunal Constitucional, a través de la jurisprudencia y de los precedentes vinculantes, enriquezca el amparo como mecanismo de protección constitucional y lo convierta en una variante ad hoc para la tutela del derecho fundamental a la pensión. Finalmente, con el análisis de las SSTC Exps. N°s 02988-2013-PA/TC y 009872014-PA/TC, últimas decisiones de importancia expedidas por el Tribunal Constitucional se busca revisar los puntos en común, que pudieran recogerse del precedente sobre delimitación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión y del nuevo precedente para la solución de procesos que requieran tutela de urgencia, al efecto que cualquier relectura del caso Anicama se haga en términos adecuados y se encauce dentro del mecanismo de protección del amparo previsional.

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El amparo laboral y su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Dante Abraham BOTTON GIRÓN*

Introducción La plena vigencia de los derechos fundamentales se ha convertido desde hace varios años, en un aspecto de especial preocupación por parte de los más importantes sistemas jurídicos y, en general, de la denominada “justicia constitucional”. Y es que conforme se ha indicado, los procesos constitucionales “son las vías específicas que se cuentan para efectivizar el control de constitucionalidad de manera directa o indirecta, y el mecanismo procesal que se aplica para garantizar efectivamente la protección de los derechos humanos”1 Desde esta perspectiva, tenemos que es la propia Constitución del Estado, la que se ha encargado de fijar aquellas garantías (ahora correctamente denominados procesos) a las que toda persona puede acudir en caso de que estime amenazado o vulnerado alguno de sus derechos fundamentales. Dicha situación no es anómala, pues “las garantías constitucionales no lo serían realmente si la propia Constitución no hubiese establecido una verdadera supragarantía a la cual denominamos protección judicial de los derechos. Ella consiste en la posibilidad de recurrir a un Poder Judicial independiente e imparcial, dotado de autoridad y responsable por sus excesos para que este brinde, en la forma más inmediata posible, protección a las personas en aquellos casos en los que se advierte una lesión –o aun solo una amenaza de lesión– manifiestamente ilegítima respecto de alguno de sus derechos o libertades fundamentales”2.

* 1.

2

Abogado egresado de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad de San Martín de Porres. Actualmente es asociado al área laboral del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez, Mur. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “El Derecho Procesal Constitucional como ciencia. Alcance y contenidos”; en: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Estudios en Homenaje a Hector Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho; Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, 1a edición, Tomo I, p. 755. LANDONI SOSA, Ángel. “La tutela de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo. El derecho uruguayo”. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, Estudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. 1a edición, Tomo VII, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 362.

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EL AMPARO LABORAL Y SU EVOLUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

En el caso peruano, el proceso de amparo, en particular, estará destinado a la protección de los derechos fundamentales diferentes a la libertad individual y derechos conexos (que son protegidos por el hábeas corpus), al acceso a determinada información por parte de cualquier entidad pública y a la autodeterminación informativa (protegidos por el hábeas data) y al cumplimiento de una norma legal o acto administrativo (materia del proceso de cumplimiento). A efectos del presente trabajo, debemos tener en consideración que el artículo 37 del Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237, establece de forma enunciativa y no taxativa, aquellos derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través del proceso de amparo, siendo uno de aquellos el Derecho al Trabajo. El propósito de este artículo es dar cuenta de los principales pronunciamientos vinculados a la protección del Derecho al Trabajo por parte del Tribunal Constitucional peruano y de otros derechos fundamentales sean específicamente laborales o no.

I. Los derechos fundamentales en la relación de trabajo Como consecuencia del proceso de constitucionalización de los derechos sociales, dentro de los cuales se encuentran de modo principal los derivados de las relaciones laborales, se generaron importantes efectos, entre ellos, el considerar a ciertos derechos laborales como límites a las tendencias desreguladoras y al ejercicio de la libertad de empresa por parte del empleador. En ese sentido, el derecho que mayor desarrollo e impacto ha tenido en la relación de empleo ha sido el Derecho al Trabajo. Así, se ha establecido que aquel tiene dos dimensiones: por un lado la dimensión de libertad de trabajo y por otro lado la dimensión de acceso y protección frente al despido injustificado. Con relación al primero de los aspectos mencionados, este: “concede a su titular una serie de facultades de acción, entre ellas habrá que destacar la de trabajar o no hacerlo, la de establecer en qué actividad se va a ocupar, la de determinar si va a trabajar para sí o para otro y en este último caso, precisar a favor de quien. Y es que a nadie se le puede obligar a trabajar”3. De otro lado y con respecto a la segunda dimensión, el Tribunal Constitucional estableció que: “el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo y por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa”. Siendo ello así, tenemos que el empleador se encuentra directamente vinculado al respeto de los derechos fundamentales de sus trabajadores, pues “los derechos 3

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis, citado por ÁVALOS JARA, Oxal Víctor; en: El Amparo Laboral; 1a edición, Gaceta Jurídica S.A. Lima, mayo de 2012, p. 28.

DANTE ABRAHAM BOTTON GIRÓN

fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (…). Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la Constitución y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la Constitución) en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. (…) En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales”4. Adicionalmente a ello, el empleador se encontrará vinculado además al respeto de otros derechos laborales fundamentales, como la libertad sindical, la negociación colectiva, el derecho de huelga (con las excepciones y limitaciones que la propia Constitución o su desarrollo normativo de rango legal o reglamentario establecen), la jornada máxima de trabajo, el derecho al descanso semanal y anual remunerados, el derecho a la percepción de una remuneración, entre otros. Sin embargo, los derechos fundamentales antes señalados, son si se quiere, “específicamente laborales” pues: “la relación de trabajo, activa o como referencia pretérita o de futuro, se convierte de este modo para aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio”5. Existen a la par, otros derechos constitucionales de carácter general y por ello, “no específicamente laborales” que pueden ser ejercidos por los sujetos de las relaciones de trabajo, en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laborales sobrevenidos”6. En palabras del Tribunal Constitucional Español: “la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano”7. Corresponde entonces analizar las decisiones expedidas por el Tribunal Constitucional peruano en procesos constitucionales de la libertad (específicamente en procesos de amparo) y verificar los criterios que dicho órgano ha esbozado con relación a la protección de los derechos fundamentales en el marco de una relación de empleo y la interpretación que incluso se ha efectuado de la legislación laboral de conformidad a la Constitución.

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STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, Decimo Sexta edición, f.j. 9. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manual. Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, julio de 2008, p. 113. Ídem. Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español, 120/1983, 88/1985, 104/1987 entre otras.

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II. Principales pronunciamientos expedidos por el Tribunal Constitucional peruano 1. Con relación al derecho al trabajo Definitivamente, cualquier análisis o estudio de la jurisprudencia constitucional más reciente en materia laboral, debe partir por las sentencias recaídas en los Expedientes N° 00976-2001-AA/TC (caso Eusebio Llanos Huasco) y N° 01124-2001-PA/ TC (caso Fetratel vs. Telefónica del Perú S.A.A). Con anterioridad a la expedición de dichos pronunciamientos, la tipología de despidos (sin causa justa) dentro del ordenamiento laboral se reducía: i) al despido arbitrario; ii) al despido nulo por la ocurrencia de las causales taxativamente contenidas en el artículo 29 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante “LPCL”); y iii) al despido indirecto por la ocurrencia de actos de hostilidad previstos en el artículo 30 de la LPCL. De dicha forma, teníamos que la única reparación frente a la existencia de un despido sin causa justa, era el pago de una indemnización (tutela resarcitoria) limitando la reposición en el empleo (tutela restitutoria) a los supuestos de despido nulo. Apoyaban dicha interpretación el sentido literal del artículo 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR8 y el artículo 27 de la Constitución Política del Estado9. Sin embargo, las sentencias mencionadas en líneas anteriores establecieron una nueva tipología de despidos lesivos al derecho al trabajo en su dimensión de salida (estabilidad en el empleo), siendo aquellos: i) El despido incausado que se produce cuando se despide al trabajador ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o de la labor que la justifique. ii) El despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con el ánimo perverso y auspiciado por el engaño. Este tipo de despido se presenta cuando se imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; cuando se le atribuye al trabajador una falta no prevista legalmente10, cuando existe vicio de la voluntad11 o a través de la fabricación de pruebas.

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“Artículo 34: (…) si el despido es arbitrario por haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño causado (…)”. “Artículo 27: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. SSTC Exps. N°s 00150-2000-AA/TC y N° 00555-1999-AA/TC. STC Exp. N° 00628-2001-AA/TC.


iii) El despido nulo, por la violación de cualquier derecho fundamental del trabajador o por la ocurrencia de un motivo prohibido por la Constitución y no exclusivamente por los supuestos establecidos en el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. La ocurrencia de alguno de dichos despidos inconstitucionales genera el derecho a la reposición en el empleo, situación que obedecía a la declaración de nulidad de la decisión empresarial y a la finalidad de los procesos constitucionales que es reponer las cosas al estado anterior de la vulneración o amenaza del derecho constitucional. Uno de los principales argumentos esbozados por el Tribunal Constitucional para elaborar dicha tipología de despidos frente a los cuales sí es posible que se ordene judicialmente la reposición en el empleo, se resume en los siguientes términos: “el que la Constitución no indique los términos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en el artículo 27 o acaso, que se entienda que el legislador se encuentra absolutamente desvinculado de la norma suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deben satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad”12. Como vemos, resulta evidente que la trascendencia de dicho pronunciamiento radica en las consecuencias que genera un despido incausado, fraudulento o nulo, pues en dichos supuestos el empleador se enfrenta a una eventual reclamación judicial para la obtención de una tutela restitutoria, esto es, la reposición en el empleo por parte del trabajador. Sin embargo, dicho pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional claramente no estuvo inmune a la generación de acertadas y fundadas críticas, pues se indicó que: “A partir de lo anteriormente señalado nos parece que el argumento de la adecuada protección procesal utilizado por el TC para dotar de un nuevo contenido al artículo 27 de la Constitución, es por lo menos artificial. La adecuada protección a la que se refiere el artículo 27 de la Constitución es una de tipo sustantivo y tiene que ser la Ley la que la provea (…)”13. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que actualmente los trabajadores pueden solicitar la reposición en el empleo ante la acreditación de un despido incausado, fraudulento o nulo, sin embargo ello solo será posible en determinados y muy concretos casos, conforme pasamos a detallar.

12 13

STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC, f.j. 11. VINATEA RECOBA, Luis; “La adecuada protección procesal contra el despido arbitrario, comentarios a la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003 emitida por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Academia de la Magistratura, Lima, 2003, p. 120.

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2. Carácter residual del amparo laboral Con motivo de la publicación del Código Procesal Constitucional mediante Ley N° 28237, se generó la modificación más importante en materia procesal constitucional, esto es, “circunscribir al proceso de amparo a un carácter residual, valga decir, ha pasado a ser la última vía a la cual, en principio, debiera acudirse para exigir la protección de los derechos fundamentales que caen dentro de su ámbito de tutela”14. Ello, sobre la base de lo estipulado en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el mismo que determina que son improcedentes los procesos constitucionales cuando “existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. Con motivo de dicha modificación y en ejercicio de su “autonomía procesal” el Tribunal Constitucional dictó la sentencia recaída en el Expediente N° 002062005-PA/TC (Caso Cesar Baylón Flores) en la que se expresó que solo cabía la vía del amparo cuando: i) No existe una vía igualmente satisfactoria. ii) Existe necesidad de tutela urgente. iii) Existe una situación especial. iv) Se produce un despido con violación a la libertad sindical. v) Se produce un despido discriminatorio o por embarazo. vi) Se produce un despido motivado en el impedimento físico del trabajador. vii) Se produce un despido incausado o fraudulento que verse sobre hechos no controvertidos. Como vemos, “el Tribunal Constitucional asume que el amparo no constituye la vía idónea para ventilar una serie de cuestiones que afecten el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo de los trabajadores sujetos a los regímenes laborales privado y público, y de plano “desampariza” las pretensiones que busquen sustanciarse a través del proceso constitucional del amparo, sin embargo, deja abierta la posibilidad para que, atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía ordinaria, laboral o contenciosaadministrativa no es la idónea, proceda el amparo”15.

14 15

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DONAYRE MONTESINOS, Christian; “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano”. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 184. ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. En: El amparo laboral. 1a edición, Gaceta Jurídica. Lima, mayo de 2012, p. 28.


La importancia de dicho pronunciamiento radicó en el ejercicio que realizó el Tribunal Constitucional con la finalidad de “descongestionar” la carga procesal existente en la jurisdicción constitucional, cumpliendo además de dicha forma con respetar la naturaleza subsidiaria de los procesos constitucionales. En ese sentido, todo trabajador deberá analizar antes de decidir si interpone una demanda de amparo, si la pretensión presentada al Juez Constitucional puede ser satisfecha a través de otra vía igualmente satisfactoria o si se encuentra dentro de los supuestos de excepción mencionados en la sentencia del caso Baylón para que aquella no sea declarada improcedente. Sin perjuicio de ello, debemos indicar que con motivo de la expedición del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral se estableció expresamente que tanto en los procesos regidos por la Ley N° 26636, como en los nacidos bajo la vigencia de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, es posible que los Jueces de Trabajo conozcan de las pretensiones de reposición por despido incausado o fraudulento. De igual modo, dicha posición ha sido recientemente corroborada por el Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral el que de forma expresa ha indicado que los procesos cuyas pretensiones versen sobre reposición en el empleo como consecuencia de la existencia de un despido nulo, incausado o fraudulento, deberán ser remitidos a la vía laboral ordinaria a fin de que sean de conocimiento de los Jueces Especializados de Trabajo16. Siendo ello así, nos animamos a indicar que al menos en lo concerniente a los procesos nacidos bajo la Nueva la Nueva Ley Procesal del Trabajo no existe duda respecto a su configuración como vía igualmente satisfactoria por las siguientes razones: i) Provee una tutela urgente, incluso mayor a la del amparo. ii) Existe especialidad de la Judicatura. iii) Otorga acceso a la doble instancia y al recurso de casación. iv) Existe una estación probatoria. v) Existe tutela cautelar. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, por el momento ha desestimado en reiterados pronunciamientos17 que la vía del proceso abreviado u ordinario laboral, sean 16 17

Cabe señalar que ello será posible siempre que el demandante se encuentre dentro de los treinta días hábiles previstos en la legislación laboral sustantiva para la impugnación de su despido, y que además no exista sentencia que resuelva la controversia. Cfr. sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes N°s 04271-2011-PA/TC, 038192011-PA/TC, 03708-2011-PA/TC.

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igualmente satisfactorias al del amparo, situación que entendemos han seguido los Jueces Constitucionales de diversos distritos judiciales en los que se encuentra vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Lima, por ejemplo). No compartimos dicha posición, pues no se condice ni con el carácter subsidiario del amparo en el Perú ni con las enormes posibilidades probatorias y de litigación que sí otorga el nuevo modelo procesal laboral, por lo que somos de la opinión que el criterio esbozado por el Tribunal Constitucional debiera variar, más aún si posee una novísima composición de parte de sus miembros.

3. Jornada de trabajo en el sector minero Otras de las sentencias importantes expedidas por el Tribunal Constitucional en materia de amparo, es la recaída en el Expediente N° 04635-2004-AA/TC con relación a la aplicación de las jornadas atípicas en el sector minero. Cabe señalar que las jornadas atípicas tienen como fundamento el mejor aprovechamiento de la fuerza de trabajo en determinados procesos de producción o prestación de servicios, que implican continuas jornadas de trabajo con periodos acumulados de descanso. Así, en la referida sentencia, el Supremo Intérprete de nuestra Constitución afirmó que en la práctica se había verificado que es común el establecimiento permanente de jornadas atípicas de 4 x 3 (esto es cuatro días con una jornada de trabajo de 12 horas con tres días consecutivos de descanso). Además se verificó que aunque en menor medida, se implementaban también jornadas de trabajo atípicas de 14 x 7 y hasta de 20 x 12. En ese sentido si bien es cierto en la primera sentencia expedida en el citado expediente, el Tribunal Constitucional declaró incompatibles con la Constitución aquellas jornadas que no cumplieran con la máxima legal de 8 horas diarias o 48 horas semanales, en su resolución aclaratoria concedió dicha posibilidad estableciendo como única condición que en un máximo de tres semanas no se excediera en promedio el límite antes mencionado, debiendo respetarse los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad.

4. Trabajadores de dirección y de confianza Conforme se ha indicado con acierto, “la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 03501-2006-PA/TC se constituye como la más importante en cuanto al tratamiento de los trabajadores de dirección y de confianza se refiere”18 En el citado pronunciamiento, luego de recoger diferentes opiniones doctrinarias con relación a los trabajadores de dirección y confianza, se indica que: “por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de

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ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. En: El amparo laboral. 1a edición, Gaceta Jurídica. Lima, mayo de 2012, p. 28.


confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni representación”19. Sin embargo, y si bien se hace referencia que la confianza es el rasgo distintivo de ambos tipos de trabajadores como consecuencia de la familiariedad, seguridad, amistad o confidencialidad, existente entre el empleador y trabajador, el Tribunal Constitucional señaló que en caso de que un trabajador haya ingresado a laborar para un cargo diferente a uno de confianza o dirección y sea promovido a estos con la finalidad de extinguir la relación de trabajo de forma fraudulenta (en atención que dicho tipo de trabajadores no tienen derecho a la reposición en el empleo), aquel trabajador tendrá derecho a la reposición en el cargo que ocupó primigeniamente. Dicho criterio, sin embargo, ha sido incorrectamente tomado por la justicia ordinaria, pues se ha interpretado que la sola promoción de un trabajador a un cargo de dirección o confianza resultaría fraudulento o tendría como finalidad lograr la extinción del vínculo laboral sin generar la contingencia de una futura reposición en el empleo, situación que claramente resulta irrazonable, pues para ello debe analizarse en cada caso en concreto aspectos como el tiempo en el que se desarrollaron las labores de confianza o dirección o si el trabajador por iniciativa propia postuló para el ascenso dentro de la organización. Así, a título de ejemplo, podemos decir que un trabajador que es ascendido a un cargo de dirección y lo desempeña durante un tiempo prolongado (1 año o más) evidentemente no podrá inferirse que su promoción obedecía o tenía una finalidad fraudulenta o engañosa.

5. Cobro de los beneficios sociales e improcedencia del amparo Uno de los errores más comunes en la hasta entonces reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de amparo laboral, era que el cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador suponía inmediatamente la declaración de improcedencia de la demanda interpuesta por un trabajador que solicitaba la reposición en el empleo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 03052-2009-PA/TC (caso Yolanda Lara Garay) estableció que: i) El cobro de los beneficios sociales no puede convalidar un despido lesivo de los derechos constitucionales del trabajador. ii) El empleador debe depositar la indemnización por despido arbitrario de forma separada al de los beneficios sociales, sea a través de depósitos en cuenta o de consignaciones judiciales.

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STC Exp. N° 03501-2006-PA/TC, f.j. 13.

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No obstante ello, el Máximo Intérprete no ha establecido con precisión qué sucede si el empleador obvia dicha formalidad y el trabajador por ejemplo efectúa el cobro de los beneficios sociales y la indemnización por despido arbitrario que eventualmente pudo habérsele depositado. Con relación a ello creemos que si el trabajador dentro de un plazo sumamente breve desde el momento que cobró la indemnización por despido arbitrario, no cumplió con devolver la suma pagada, debería considerarse que este optó por la tutela resarcitoria. Dicha conclusión además parece ser la que establece el propio Tribunal Constitucional en el caso signado con número de Expediente N° 03052-2010-PA/TC. En dicha oportunidad, el Máximo Intérprete de la Constitución declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta por ex trabajadores de una empresa de telefonía como consecuencia de que uno de los trabajadores había cobrado la consignación judicial que se había efectuado en un solo expediente (situación que conforme hemos visto no es adecuada al mandato establecido en la STC Exp. N° 03052-2009-PA/TC). Por otro lado, esta interpretación se condice con el hecho de que si el trabajador ha recibido asesoramiento especializado para la solicitud de reposición en el empleo (a través de la interposición de una demanda de amparo), resulta razonable suponer que este ya conoció perfectamente el monto que debió corresponderle por indemnización por despido arbitrario y por los beneficios sociales generados al cese, situación que impide considerar que el trabajador desconocería cuánto le corresponde como indemnización tarifada, pues evidentemente ello es un factor a tomar en cuenta al momento de decidir si se opta por la tutela resarcitoria o restitutoria.

6. Procedencia del amparo contra amparo laboral Uno de los supuestos excepcionales en materia de amparo, es que este sea interpuesto contra una resolución (sentencia) expedida en otro proceso de amparo, situación que ha sido denominada como “amparo contra amparo”. Con relación a ello, tenemos que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la procedencia de dicho proceso constitucional en materia laboral. Así, en la sentencia recaída en el Expediente N° 04650-2007-PA/TC (caso Cooperativa de Ahorro y Crédito Santa Rosa de Lima) el Supremo Intérprete estableció como requisito de procedencia del amparo contra amparo en materia laboral lo siguiente: (i) El juez del “segundo amparo” deberá verificar si el empleador ha cumplido con la decisión final recaída en el primer proceso constitucional de forma efectiva, esto es, analizar si el empleador cumplió con reponer al trabajador demandante (quien ahora será demandado). (ii) El incumplimiento de dicho requisito importará que el Juez Constitucional rechace liminarmente la demanda de amparo.

80


Encontramos cierta razonabilidad en la regla creada por el Tribunal Constitucional, sin embargo, parte de una situación que muchas veces no es correcta, esto es, que la sentencia firme del primer amparo no ha vulnerado ningún derecho fundamental como la motivación de las resoluciones judiciales o los precedentes del propio TC. Sin perjuicio de ello, es cierto que dicho requisito de procedencia pretende evitar la interposición de un amparo contra una resolución judicial firme recaída en otro proceso de amparo, como mecanismo dilatador del cumplimiento del primer proceso constitucional, lo cual merma evidentemente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en la dimensión de cumplimiento de las resoluciones judiciales que han obtenido calidad de cosa juzgada.

7. Secreto de las comunicaciones y uso de las nuevas tecnologías No es novedad en la jurisprudencia constitucional, el análisis y ponderación entre el derecho al secreto de las comunicaciones de los trabajadores y el derecho a la libertad de empresa. En efecto, con motivo de la sentencia recaída en el Expediente N° 01058-2004-AA/TC (caso Rafael García Mendoza vs Serpost) el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto a dicho derecho fundamental laboral inespecífico. Con motivo de dicha decisión, el Alto Tribunal precisó que a efectos de determinar la presunta comisión de una falta grave por parte del demandante (envío a través del correo electrónico de material pornográfico) no resulta constitucionalmente posible que el empleador acceda a dichas comunicaciones, pues para ello, resultaba necesaria una investigación de tipo judicial de conformidad a lo dispuesto por el artículo 10 de la Carta Magna20. Sin embargo, veamos que dicho análisis ha variado en las sentencias expedidas en los Exps. N° 03599-2010-PA/TC (caso María Espinoza Chumo) y N° 00114-2011-PA/ TC (caso Roberto Nieves Albán). En ambos casos, dichos trabajadores fueron despedidos por su empleador, al haber utilizado el comando de mensajería instantánea (Net Send) y mensajes de texto del celular otorgado por la empresa para sostener conversaciones privadas de índole sexual. Con relación a ello, vemos que en los votos de los magistrados Mesía Ramírez y Calle Hayen existe cierta semejanza en tanto que se concluye que: “Reseñadas estas posturas, considero que tanto el correo electrónico como el comando o programa de mensajería instantánea que proporciona el empleador a sus trabajadores, son formas

20

“Artículo 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley (…)”.

81


de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones”21 Sin embargo, considero acertada la posición de los magistrados Eto Cruz y Álvarez Miranda, los cuales analizan el uso de las nuevas tecnologías de la información en el ámbito laboral y la alegada violación al secreto de las comunicaciones desde la perspectiva de la “expectativa de confidencialidad”. En efecto, sobre el particular se indicó que: “Cuando se examina, entonces, el problema del uso de los recursos informáticos en el centro laboral (específicamente el e-mail laboral y el chat o mensajero interno), es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que los medios utilizados por el trabajador para la comunicación son “bienes del empleador” y su otorgamiento a los trabajadores es con fines esencialmente laborales; por lo que el manejo de dichos bienes es, en principio, de interés del empleador, quedando facultado este para ejercer el control sobre dichos medios. Dado que difícilmente puede generarse sobre medios que no son privados, sino laborales (en su origen y en su destino), una expectativa razonable de secreto o confidencialidad, el proceso comunicativo realizado a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno no puede considerarse, en principio, como una comunicación protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones”22 No obstante, para el Dr. Eto Cruz, resultaría necesario –en atención a la presencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores–, que aquella comunique por escrito y a través de los medios de información más idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos de información de la empresa. Creemos en ese sentido que uno de los mecanismos de información más importantes e idóneos sería el propio contrato de trabajo, en el que válidamente se pueden acordar las obligaciones por parte del trabajador con relación al uso del correo electrónico laboral y demás herramientas de información otorgados por la empresa. De otro lado, tenemos que la posición del magistrado Álvarez Miranda es mucho más estricta al indicar con meridiana claridad que: “Sin embargo, ello no ocurre con las cuentas proporcionadas por el empleador, las que únicamente deben ser utilizadas para usos estrictamente laborales, y es que, en tanto dichas cuentas se encuentran vinculadas al dominio del empleador, este debe velar por su correcto uso no solo porque su marca o nombre comercial podría perjudicarse al involucrársele en problemas no deseados, sino porque incluso podría comprometer al empleador en litigios tanto de naturaleza contractual como extracontractual”23.

21 22 23

82

STC Exp. N° 00114-2011-PA/TC, f.j. N° 6 del voto del magistrado Mesía Ramírez. STC Exp. N° 00114-2011-PA/TC, f.j. N° 14 del voto del magistrado Eto Cruz. STC Exp. N° 00114-2011-PA/TC, f.j. N° 12 del voto del magistrado Álvarez Miranda.


De igual forma, existe un aspecto adicional en las sentencias precitadas que ostenta especial relevancia. Así, tenemos que el magistrado Eto Cruz señaló que: “En este punto, debo advertir que, en el caso de las comunicaciones realizadas en el ámbito laboral, protegidas por el derecho al secreto de acuerdo a los lineamientos expuestos en esta sentencia, aun cuando sea justificada y proporcional, esta no puede ser realizada por el juez penal (…) y ello no solo porque el juez penal carezca de competencia ratione materiae para intervenir en supuestos que no sean materia de una investigación penal, sino porque el artículo 230 del Código Procesal Penal regula las intervenciones solo en casos de investigaciones penales (…). Sin embargo, para la intervención en las comunicaciones de los trabajadores, cuando la protección de determinados bienes y derechos constitucionales del empleador así lo requiera, no se ha previsto en la ley ningún procedimiento ni garantía alguna”24 Siendo ello así, creemos que resulta importante que el legislador regule los mecanismos procesales idóneos a fin de que el empleador pueda determinar el uso adecuado de los medios informáticos otorgados a sus trabajadores sin incurrir en violación alguna de sus derechos fundamentales.

8. Buena fe en la negociación colectiva Teniendo en consideración que analizar la totalidad de pronunciamientos relevantes expedidos por el Tribunal Constitucional dentro de un proceso de amparo, superaría largamente los objetivos del presente trabajo, deseo destacar por su relevancia en la sentencia expedida en el Expediente N° 03561-2009-PA/TC (caso Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao). En dicho pronunciamiento, el TC analizó a la negociación colectiva dentro de las normas internacionales de trabajo y en la legislación laboral nacional. Como consecuencia de ello, abordó el principio de buena fe como eje central de la negociación entre los sujetos de la relación de trabajo (sindicato-empleador). La relevancia de dicho pronunciamiento fue tal que generó la modificación del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, de forma tal que incorporó el artículo 61-A a dicho cuerpo normativo, el mismo que establece que las partes podrán interponer el arbitraje potestativo cuando no lleguen a un acuerdo en la primera negociación, sea en el nivel o contenido y además cuando durante le negociación del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo. Sin perjuicio de ello, somos de la opinión que el arbitraje para la solución de las controversias económicas laborales, es voluntario y no potestativo, pues este vacía de contenido el mandato previsto en el artículo 28 de la Constitución (fomento de la

24

STC Exp. N° 00114-2011-PA/TC, f.j. N° 18 del voto del Magistrado Eto Cruz.

83


negociación colectiva). Validar el criterio esbozado por el TC supondría alentar la resolución de las controversias de forma heterónoma a través del arbitraje, eliminando la autocomposición que es la que realmente el constituyente promueve.

9. El derecho al plazo razonable en el proceso laboral Los procesos constitucionales, conforme al artículo 5 inciso 3 del Código Procesal Constitucional, son improcedentes cuando el demandante ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Dicha causal de improcedencia denota claramente el carácter residual de los procesos constitucionales y la posibilidad de que la protección de los derechos fundamentales se efectúe primordialmente por la justicia ordinaria y excepcionalmente por la constitucional. Asimismo, el haber recurrido a otro proceso determina la inexistencia de interés para obrar en la vía constitucional, pues no existe necesidad de recurrir nuevamente al Poder Judicial a efectos de protegerse frente a la violación o amenaza de un derecho fundamental. La realidad nos indica sin embargo, que la mora judicial y la ineficiencia del andamiaje procesal, perjudica seriamente a los justiciables y particularmente a los trabajadores. En ese sentido, y pese a la extensa duración de un proceso laboral –que motivó la dación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo– no existía ningún pronunciamiento de la justicia constitucional respecto a la violación del derecho al plazo razonable en un procesal laboral. En efecto, pese a que reiteradamente pretensiones de reposición en el empleo podían durar siete (7), ocho (8) o más años para ser resueltos en la vía ordinaria, la posibilidad de cuestionar dicha mora judicial aparentemente carecía de asidero pues resultaba de aplicación la causal de improcedencia antes mencionada. El Tribunal Constitucional, sin embargo, ha flexibilizado dicha posición. Así, en la sentencia recaída en el Expediente N° 03360-2011-PA/TC, el Alto Tribunal conoció de una demanda de amparo interpuesta por un trabajador que venía peticionando su reposición en el empleo desde el año 1998 como consecuencia de la existencia de un despido nulo. Dentro de las circunstancias más importantes del caso, tenemos que en primera instancia el recurrente obtuvo sendas sentencias favorables que ordenaron su reposición25 al haberse acreditado la existencia de un despido nulo por motivos antisindicales.

25

84

Dichos pronunciamientos datan del 26 de octubre de 2001, 4 de mayo de 2004 y 3 de octubre de 2007.


No obstante ello, dichas sentencias fueron anuladas por el Superior en Grado, siendo declarada infundada la demanda en primera instancia con fecha 8 de noviembre de 2010. Con fecha 30 de diciembre de 2010, el demandante, Víctor Taype Zúñiga, solicitó la suspensión del proceso laboral indicando que pese a haber transcurrido más de trece (13) años, aún no existía pronunciamiento de fondo que de forma definitiva resolviera su situación jurídica. La demanda de amparo fue rechazada liminarmente en aplicación del artículo 5, inciso 3 del Código Procesal Constitucional. El Tribunal Constitucional determinó que la duración prolongada de un proceso judicial afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene dentro de sus componentes al derecho a que una situación jurídica llevada ante los órganos jurisdiccionales se resuelva en un plazo razonable. Cabe señalar que el derecho al plazo razonable se encuentra previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.14, inc. 3.c) y en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8, inc. 1). El TC precisó que el derecho a la existencia de un plazo razonable resulta exigible no solo dentro de un proceso penal, sino en todo proceso judicial. La determinación de cuando nos encontramos frente a un proceso judicial que violenta la duración de un plazo razonable, exige tener en cuenta los siguientes elementos: (i) La complejidad del asunto; (ii) La actividad o conducta procesal de las partes; (iii) La actividad de las autoridades judiciales; (iv) La afectación en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso. En el caso en concreto, se concluyó que los órganos judiciales habían vulnerado el derecho al plazo razonable del proceso laboral como consecuencia de la verificación de los elementos antes expuestos. Sin perjuicio de ello, teniendo en consideración la finalidad de los procesos constitucionales, la consecuencia jurídica inmediata de la determinación de la violación del plazo razonable debió ser ordenar la emisión de una sentencia que resuelva la controversia en el más breve plazo conforme ocurrió en el caso de Julio Salazar Monroe (Exp. N° 05350-2009-PHC/TC). Sin perjuicio de ello, el Tribunal efectuó una distinción interesante: a diferencia de la violación del derecho al plazo razonable en sede penal –en el que la justicia constitucional no resulta competente para determinar la responsabilidad penal de una persona– en el caso del proceso laboral y conforme a los criterios establecidos en el caso Baylón Flores (Exp. N° 00206-2005-PA/TC) la justicia constitucional sí resulta competente ratione materiae para la determinación de si un despido es nulo, por lo que analizó los medios probatorios obrantes en autos y concluyó que el despido del actor se efectuó por motivos antisindicales y por ello declaró fundada la demanda interpuesta por el señor Taype.

85


Creemos que el ejercicio efectuado por el Tribunal Constitucional en el presente caso debería tener carácter excepcional ya que de lo contrario podrían generarse sendas demandas de amparo pretendiendo cuestionar lo resuelto en sede ordinaria aún sin existir pronunciamientos con carácter de cosa juzgada. Sin perjuicio de ello no debe permitirse que la mora judicial se convierta en una herramienta perniciosa para los justiciables, pues socava las propias bases del Estado Constitucional de Derecho, convirtiendo en ilusorio el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva.

Conclusiones Como consecuencia de la resolución de diversas demandas de amparo, el Tribunal Constitucional ha tenido la posibilidad de tutelar la violación de diversos derechos fundamentales laborales o inespecíficos. Sin embargo, ha sido quizás su labor hermenéutica respecto de diversas disposiciones del ordenamiento laboral, los que mayor importancia e impacto han generado en el ámbito de las relaciones laborales. Hoy en día, detenerse solo en lo establecido en la Constitución, en la Legislación y en los pronunciamientos emanados por la justicia laboral ordinaria, nos otorga solo una visión sesgada y parcial del ordenamiento jurídico laboral peruano. El conocimiento de la jurisprudencia constitucional resulta a todas luces indispensable.

86

La tipología del amparo por acto lesivo Carín HUANCAHUARI PAUCAR*

Introducción El amparo en el Perú es el proceso constitucional que tiene mayor demanda entre los procesos judiciales de tutela de urgencia, conforme se puede apreciar de las estadísticas que el Tribunal Constitucional presenta desde el año de 1996 al 2013 (estadísticas que incluyen entre otros, al proceso de amparo con recursos de agravio constitucional concedidos). Estadística Histórica de la Carga Procesal del Tribunal Constitucional Oficina de Presupuesto y Estadística del Tribunal Constitucional Años

HC

HD

Q

PI

PC

CC

PA

Total

1996

155

5

167

24

24

0

853

1,228

1997

157

1

264

8

74

2

1,049

1,555

1998

123

5

79

4

115

3

913

1,242

1999

170

2

45

6

104

2

1,042

1,371

2000

188

5

48

8

115

1

1,074

1,439

2001

225

2

48

18

310

3

979

1,585

2002

536

7

93

16

201

4

2,237

3,094

2003

667

9

220

24

339

13

2,554

3,826

2004

506

11

187

54

642

5

3,699

5,104

2005

970

13

396

35

1,805

6

7,589

10,814

2006

992

77

330

33

1,978

8

7,732

11,150

2007

1,129

75

265

36

590

7

4,696

6,798

2008

1,145

42

331

33

422

7

5,254

7,234

2009

1,099

73

328

37

324

12

4,642

6,515

2010

859

51

267

35

242

3

3,139

4,596

2011

998

63

339

22

310

8

4,150

5,890

2012

922

72

275

21

219

3

3,774

5,286

2013

918

282

274

25

213

5

7,166

8,883

2014

551

165

145

20

203

4

3,227

4,315

Total

12,325

960

4,101

459

8,230

96

65,788

91,959

%

14.07%

1.10%

4.68%

0.52%

9.39%

0.11%

71.54%

100.00%

Leyenda: (HC: hábeas corpus, HD: hábeas data, Q: quejas de derecho, PI: procesos de inconstitucionalidad, PC: proceso de cumplimiento, CC: conflictos de competencias, PA: Procesos de amparo) Fuente: Oficina de Presupuesto y Estadística del Tribunal Constitucional. *

Abogada con estudios en la Maestría de Derechos Humanos y Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Postítulo en Derecho Procesal Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

87

LA TIPOLOGÍA DEL AMPARO POR ACTO LESIVO

Claro está que cada uno de estos amparos obtienen una respuesta de acuerdo con la pretensión que se ha promovido, lo cual también ha permitido identificar dentro de este gran conjunto de demandas, pretensiones similares que han generado líneas jurisprudenciales por materia; de ahí que encontramos principalmente amparos previsionales y laborales que vienen a ser los casos que con mayor número se han resuelto por el citado ente jurisdiccional; sin embargo, no puede dejarse de mencionar la presencia de otras materias como la electoral o las referidas a los conflictos entre privados por ejemplo, así como tampoco podemos dejar de reconocer que la tutela en sí misma brinda este proceso, se genera por el mismo cauce procedimental que regula el Código Procesal Constitucional. En tal sentido, si bien podemos encontrar materias definidas en la jurisprudencia del proceso de amparo, lo cual permite la predictibilidad en el resultado, no podemos dejar de mencionar que a nivel procesal, el tratamiento para todos los derechos fundamentales (sea cual fuere el invocado) siempre viene a ser el mismo, tanto en plazos, medios probatorios y medios impugnatorios, lo cual, dependiendo de la necesidad de tutela urgente, puede llegar a generar irreparabilidad en el derecho, aspecto del cual comentaremos más adelante1. Antes de iniciar el comentario sobre la tipología del amparo por acto lesivo, consideramos necesario identificar las etapas procedimentales de este proceso y sus consiguientes plazos procesales. GRÁFICO N° 1

Con excepciones Demanda

Contestación

Notificada la sentencia 3 días para interponer Recurso de Apelación

Sin excepciones

3 días expresión de agravios

Notificada la sentencia (denegatoria) 10 días para interponer

Recurso de Agravio Constitucional

88

5 días

SENTENCIA

- Saneamiento

5 días

1

Traslado: 2 días

5 días

SENTENCIA

3 días traslado Audiencia fija Audiencia

Audiencia de vista de la causa

Tribunal Constitucional

SENTENCIA 2º Grado

30 días para emitir

SENTENCIA

A nivel comparado existe legislación que otorga un tratamiento distinto por el tipo de derecho que se invoca. Al respecto, revisar la legislación de Costa Rica y Chile. También puede revisarse la ponencia del Dr. Ernesto Jinesta Lobo, Magistrado de la Sala Constitucional de Costa Rica del Seminario Internacional de Justicia Constitucional llevado a cabo en Cartagena de Indias, diciembre de 2013, accesible en .

CARÍN HUANCAHUARI PAUCAR

Como es de verse, los plazos que plantea la legislación procesal constitucional identifica al amparo como un proceso sencillo y sumario que puede brindar una inmediata tutela en los términos que la Convención Americana de Derechos Humanos exige; sin embargo, es conocido que la problemática de la pronta tutela no nace en el diseño de este proceso, sino en la ausencia de una estructura judicial que permita responder a este tipo de procesos en los términos que la legislación establece. Es por ello que no solo se presentan actos lesivos del Estado como entidad pública, sino también se generan actos lesivos de la propia judicatura (dilación indebida del proceso, por ejemplo), que incluso pueden ser judicializados a través del amparo.

I. El amparo contra el Estado o la Administración Pública El artículo 200, inciso 2) de la Constitución establece que el amparo procede contra los actos u omisiones generados por una autoridad o funcionario que vulnera o amenaza los derechos fundamentales distintos a la libertad individual –y sus derechos conexos–, al acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa. En tal sentido, queda claro que la referida cláusula constitucional delimita la procedibilidad del amparo contra la actividad administrativa, constituyendo ella en el primer rubro de actos lesivos que pueden ser materia de este proceso –siempre que se demuestre la urgencia de tutela para superar la residualidad–, razón por la cual dentro de estas posibles pretensiones, hallamos tanto actos administrativos particulares o de carácter general, como también acciones no contenidas en actos administrativos que pueden generar agresiones de incidencia negativa en los derechos fundamentales. Cabe recordar que las lesiones que pueden desencadenarse de la actividad administrativa, cuentan con un conjunto de garantías a favor de los administrados a través de las cuales se pueden revertir sus efectos antes de acudir a la vía judicial (recursos impugnatorios en sede administrativa, por ejemplo), situación que demuestra el interés para obrar necesario para poder acudir posteriormente ante el juez y solicitar tutela. Sobre este aspecto, en la jurisprudencia constitucional se ha establecido la necesidad de acudir primero ante la Administración para tratar de revertir el presunto acto lesivo, esto con la finalidad de darle la oportunidad de subsanar aquellos posibles errores en los que haya podido incurrir2. En tal sentido, el agotamiento de la vía administrativa se constituye en una regla de procedibilidad basada, a consideración nuestra, en el necesario interés para obrar que debe cumplir el ciudadano para demostrar –en parte– su necesidad de tutela urgente. Adicionalmente a ello, el recurrente en amparo también requiere demostrar meridianamente a través de medios de prueba suficientes, la necesidad de acudir a este proceso constitucional para la atención urgente de su pretensión, esto en el sentido de que es necesario destacar aquel aspecto de relevancia constitucional que por sus 2

Al respecto, revisar STC Exp. Nº 03575-2010-PA/TC, RTC Exp. Nº 04697-2009-PA/TC y STC Exp. N° 02833-2006.PA/TC, f. j. 6, entre otras.

89


consecuencias lesivas, requiera de su evaluación en la vía constitucional y no en la vía contencioso-administrativa, esto en razón del principio de residualidad del amparo, pues solo proceden las pretensiones contra la actividad administrativa o estatal que en suma, pueda conllevar una irreparabilidad del derecho invocado. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional plantea como excepción al agotamiento de la vía administrativa, la situación de urgencia de tutela frente a la irreparabilidad del derecho, estableciendo que:

“El amparo es viable, aun habiendo otros procedimientos legalmente previstos, cuando el empleo ordinario de estos, según las características del problema, pudiera ocasionar un daño grave e irreparable; es decir, cuando se corra el riesgo de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior a su ruina; tornándose así ilusoria la resolución que en definitiva se dicte.

El gravamen irreparable puede configurarse tanto por la lentitud del procedimiento regular, como por cualquier otra razón valedera, en función de la circunstancia del caso” (STC Exp. Nº 03778-2004-PA/TC f.j. 14).

Es por ello, que en pretensiones contra la actividad estatal, resulta determinante plantear una argumentación que razonablemente permita identificar la necesidad de atención de la pretensión por parte del juez constitucional, ejemplo de ello se produjo en el Expediente Nº 03778-2004-PA/TC, al justificarse la procedencia del amparo frente a la demora en el trámite de un proceso disciplinario que preventivamente lo alejó de su cargo y le impuso una medida cautelar de abstención que le impedía trabajar, situación que implicaba la posible lesión irreparable del derecho a la vida digna (subsistencia económica del demandante y de su familia). Cabe destacar también que el tratamiento jurisprudencial más importante que se ha dado con relación a este tipo de actos lesivos, se encuentra concentrado en el derecho a la pensión3, pues a raíz de la vigencia del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional delimita los casos que corresponden ser evaluados en la vía constitucional al establecer al contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho como marco de procedibilidad. Sobre ello, no cabe duda de que el análisis que se efectúa en cada caso, se encuentra destinado a la evaluación del acto administrativo que deniega algún aspecto del derecho, esto de cara con los requisitos que la ley pensionaria específica establece. Por otro lado, es necesario recalcar que no se puede obviar el análisis de los otros requisitos de procedibilidad que exige el artículo 5 del Código Procesal Constitucional,

3

90

STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernández, sobre delimitación del contenido del derecho a la pensión), STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC (caso Tarazona Valverde, sobre las reglas de acreditación de aportes pensionarios), STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC (caso De la Cruz Curasma, sobre el pago de devengados, reintegros e intereses de pensiones), STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC (caso Casimiro Hernández, sobre el Sistema peruano de seguro complementario de trabajo de riesgo) y STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC (Sentencia unificadora sobre los criterios vinculantes aplicables al Sistema peruano de seguro complementario de trabajo de riesgo).


a efectos de evitar la improcedencia del proceso ya sea por presentación extemporánea de la demanda, la presencia de litispendencia o de la cosa juzgada, entre otros. Hasta aquí, se aprecia que la jurisprudencia ha ido atendiendo diversas razones para permitir la procedencia de amparos contra la actividad administrativa; sin embargo, también se presentan temas que a través de la jurisprudencia se ha determinado que corresponden ser tramitadas por la vía del amparo. Así, en este conjunto de pretensiones encontramos a las demandas relacionadas con la ratificación4 y destitución5 de magistrados, el pase de la situación de actividad a retiro de los miembros de la Policía Nacional6, la expropiación o confiscación de la propiedad privada7, las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones8, las disposiciones fiscales9, la afectación del derecho a la educación en instituciones estatales10, la afectación del derecho a la salud generada como consecuencia del alta médica11 y la afectación del derecho al ejercicio profesional12, por citar algunos casos. En este punto consideramos necesario llamar la atención de la brevedad del trámite que tiene el amparo –Gráfico N° 1– con relación a la realidad de la carga procesal de las instancias del proceso constitucional peruano y las pretensiones relacionadas con la violación de derechos fundamentales en los procesos electorales, pues si bien resulta cierto que el diseño del proceso constitucional resulta breve en plazos procesales, en los hechos, casi la totalidad de este tipo de pretensiones se torna en irreparable13 dado el cumplimiento del calendario electoral, lo cual identifica una falencia en la tramitación del amparo con relación a la tutela del derecho a la participación política en casi todos sus posibles supuestos, pues no cabe duda que entre las notificaciones de los actos procesales y la presentación de escritos –proponiendo tal vez excepciones o variación del domicilio procesal o la presentación de algún medio de prueba adicional por ejemplo–, podemos verificar que la evaluación y consiguiente resolución del caso se dilatará al extremo de solo contar en el mejor de los casos, con la aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional para emitir una decisión exhortativa dirigida a la entidad denunciada para que no vuelva a incurrir en una acción u omisión lesiva de similares características.

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Revisar la STC Exp. Nº 01412-2007-PA/TC. Para mayor abundamiento del tema, revisar: CRESCI VASSALLO, Giancarlo. “Criterios del Tribunal Constitucional en materia de ratificación, destitución y nombramiento de jueces y fiscales”. Gaceta Jurídica. Enero 2013. Revisar la STC Exp. N° 05156-2006-PA/TC y RRTC Nos 01243-2011, 01807-2011-PA/TC. Revisar la STC Nº 00090-2004-PA/TC. Revisar las SSTC Exps. Nos 03569-2010-PA/TC, 02330-2011-PA/TC y 00319-2013-PA/TC y RTC Nº 025452011-PA/TC, entre otras. Revisar las SSTC Exps. Nos 02366-2003-PA/TC, 05854-2005-PA/TC, 02730-200-PA/TC y 05448-2011-PA/ TC, entre otras. Revisar las SSTC Exps. Nos 03379-2010-PA/TC, 00913-2012-PA/TC, 01407-2007-PA/TC, entre otras. Revisar la STC Exp. Nº 04646-2007-PA/TC y la RTC Nº 03076-2012-PA/TC, entre otras. Revisar las SSTC Exps. Nos 03081-2007-PA/TC y 02480-2008-PA/TC. Revisar las SSTC Exps. Nos 02437-2010-PA/TC y 03904-2011-PA/TC, entre otras. Esta situación también fue advertida por el Tribunal en la STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, exhortando al Congreso a efectuar una modificación legislativa con relación a esta materia.

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Entonces nos preguntamos: ¿Las instancias del proceso de amparo podrían desarrollar actividad jurisdiccional que permita revertir esta situación particular con el derecho a la participación política sin incurrir en infracciones procesales ni funcionales? La respuesta a esta interrogante puede resultar positiva siempre y cuando los órganos de la justicia constitucional se comprometan con una política jurisdiccional privilegiada con el trámite de pretensiones relacionadas con este derecho, pues si bien es cierto que en la actualidad los procesos constitucionales por mandato legal cuentan con un trámite preferente14, resulta necesario que las instancias judiciales procuren un trámite inmediato para este tipo de materia, para lo cual podrían ampararse en el principio de informalidad15, a efectos de agilizar el trámite procedimental del amparo, adoptando acciones de inmediata ejecución con relación a los actos procesales y de ser posible, recortar aquel que resulte innecesario para dar respuesta al cuestionamiento planteado. De este modo, podríamos encontrarnos ante la admisibilidad y notificación de la demanda en el mismo día de su ingreso y su resolución inmediata con la recepción de la contestación o al vencimiento del plazo de contestación otorgada al emplazado, por ejemplo. Lo mismo ocurriría con relación a los recursos de apelación y la consiguiente elevación de los actuados ante la instancia superior, pues ambas actividades procesales, también podrían generarse el mismo día de la presentación del recurso. Asimismo y atendiendo a la tutela de urgencia de este derecho, la segunda instancia constitucional podría citar de manera inmediata a las partes para la audiencia y emitir sentencia en el día o al día siguiente de la vista de la causa, procurando de esta forma otorgar pronta tutela judicial al referido derecho evitando su irreparabilidad. Asimismo, de plantearse el recurso de agravio constitucional, los pasos a seguir tanto para las notificaciones del concesorio del recurso como para la elevación de los actuados al Tribunal Constitucional y su respuesta final, podría darse a través de un trámite rápido y expeditivo que permita atender este tipo de pretensiones. Si bien resulta demasiado optimista la propuesta antes detallada, no cabe duda de que una actuación procesal de este tipo no implica mayor gasto presupuestario, ni mucho menos una modificación legislativa sobre la materia y únicamente permitiría la tutela eficaz y efectiva del citado derecho fundamental previniendo su irremediable irreparabilidad.

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Artículo 13 del Código Procesal Constitucional: “Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la defectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes”. Párrafo tercero del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.


II. El amparo contra particulares Tutela judicial especial que también se encuentra reconocida en el artículo 200, inciso 2) de la Constitución y que se viene a constituir como el segundo gran rubro de protección que brinda el proceso de amparo, esta vez, frente a las lesiones u omisiones que se generan en el plano particular, generadas por un ciudadano, un extranjero o una persona jurídica de derecho privado. En este sentido, dependiendo de la lesión invocada y de las características de la parte emplazada (que puede incluso resultar empresas de economía mixta), corresponderá también la exigibilidad del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad que exige el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, esto es, agotar la vía previa regulada en cada caso, de existir esta; justificar la necesidad de la tutela de urgencia a efectos de demostrar la idoneidad de la vía del amparo para la evaluación de la pretensión demandada (en otras palabras, pasar el filtro de la residualidad); acreditar haber planteado la demanda dentro del plazo que estipula el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, entre otros. Como casos resaltantes en esta modalidad de tutela en el amparo encontramos las pretensiones referidas a los derechos a gozar de un medio ambiente equilibrado 16, a la paz y a la tranquilidad (ruidos molestos)17, a la asociación18, a la educación brindada por entes privados19, a la rectificación20, al agua potable21 entre otros. Adicionalmente a estos casos, corresponde precisar que el derecho al trabajo también ha sido materia de un pormenorizado estudio, dado que el sistema judicial también plantea procesos judiciales alternos al amparo que otorgan tutela similar, razón por la cual, a través del precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 002062005-PA/TC (caso Baylón Flores), se determinó las pretensiones que resultan viables plantear a través del proceso de amparo. En dicho pronunciamiento, se estableció que el proceso contencioso-administrativo es la vía igualmente satisfactoria al amparo para cuestionar los actos administrativos y la actividad administrativa relacionada con el personal de la Administración Pública sujeta al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, razón por la cual en la actualidad, pretensiones de ese tipo resultan improcedentes, salvo claro está que se presente una situación de despido por

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Revisar STC Exps. Nos 04223-2006-PA/TC, 02788-2011-PA/TC y 03343-2007-PA/TC. Revisar las SSTC Exps. Nos 02799-2011-PA/TC, 0260-2001-PA/TC, entre otras. Revisar las SSTC Exps. Nos 03004-2004-PA/TC, 04893-2009-PA/TC, entre otras. Revisar las SSTC Exps. Nos 04232-2004-PA/TC, 01391-2007-PA/TC, 0607-2009-PA/TC y 02362-2012-PA/TC, entre otras. Revisar las SSTC Exps. Nos 04034-2010-PA/TC, 02982-2010-PA/TC, 03362-2004-PA/TC, entre otras. Revisar las SSTC Exps. Nos 06534-2006-PA/TC, 03668-2009-PA/TC, 06546-2006-PA/TC, 01985-2011-PA/ TC, 01573-2012-PA/TC.

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discriminación (embarazo), afiliación sindical o cargo sindical, o por discapacidad física o mental22, temas que aun corresponden ser ventilados en el amparo23. Por otro lado, en este rubro también se encuentran la pretensiones sobre el despido arbitrario que regula la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo Nº 003-97-TR), ante los cuales, el citado precedente ha considerado como idóneo al proceso de amparo en el sentido de que la vía ordinaria laboral no contempla la posibilidad de la reposición como medio de reparación, razón por la cual los despidos sin imputación de causa, fraudulentos y nulos pueden ser planteados en esta vía procedimental. Asimismo, el juez constitucional resulta competente para conocer de los despidos por afiliación sindical y los basados en alguna causa de discriminación. Adicionalmente a ello, el precedente Baylón también fijó los criterios para que sea el proceso de amparo el encargado de tutelar los derechos a la huelga y a la libertad sindical a nivel individual y colectiva, por lo que todo acto generado por el empleador que impida irrazonablemente el ejercicio de dicho derecho o afecte el funcionamiento del sindicato o a sus trabajadores, también puede ser materia de un amparo24. Dicho esto, es necesario enfatizar la necesidad de acreditar debidamente la lesión del derecho invocado con medios de prueba que generen la debida convicción en el juez constitucional sobre la existencia de la lesión denunciada, pues si bien resulta cierto que este se encuentra en la capacidad de requerir algún medio probatorio para afianzar sus conclusiones con relación a la pretensión planteada, también resulta cierto que el éxito o fracaso del caso depende directamente de las pruebas que se presenten por las partes para acreditar sus alegaciones. Finalmente, también cabe precisar que la jurisprudencia constitucional también ha tenido oportunidad de analizar pretensiones referentes a la jornada atípica de trabajo25 y la constitucionalidad del régimen laboral del Contrato Administrativo de Servicios26 estableciendo parámetros bajo los cuales, en uno y otro caso, la actuación del empleador sí resulta constitucional.

III. El amparo contra normas El artículo 3 del Código Procesal Constitucional reconoce el control de normas denominadas autoaplicativas o de efectos inmediatos a través de los procesos constitucionales, las cuales han sido definidas por el Tribunal Constitucional como “aquellas cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a

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Al respecto revisar las SSTC Exps. Nos 02317-PA/TC y 05218-2007-PA/TC. STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 24. Ibídem, ff. jj. 12 y 13. Revisar STC Exp. Nº 00435-2004-PA/TC (caso Sindicato de Trabajadores Toquepala). Revisar SSTC Exps. Nos 00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC.


una eventual reglamentación legislativa, en la medida que adquiere su eficacia plena en el mismo momento que entra en vigencia”2728. Este mecanismo de control normativo o control difuso, permite evaluar la constitucionalidad de una norma que presuntamente viene generando lesiones en algún derecho fundamental del demandante del amparo, razón por la cual, se entiende que el análisis y las consecuencias de la pretensión solo recaen en las partes del proceso. Entonces, queda claro que la inaplicabilidad de una norma se plantea como una pretensión específica para un caso concreto. Pese a ello, debe tenerse claro que el hecho de que se requiera la inaplicación de una norma, no necesariamente culminará con dicho resultado, pues el juez debe apostar por la constitucionalidad de la norma hasta que ya no cuente con mayores métodos de interpretación que le permitan evitar su inconstitucionalidad. Es por ello, que muchos de los casos planteados, pueden llegar a ser desestimados al hallarse una formula interpretativa que permita la adecuación de la norma conforme a la Constitución. Un caso sobre este tipo de efectos es el que se presentó en la STC Exp. Nº 05719-2005-PA/TC, pronunciamiento en el cual se analizó la normatividad relacionada con el Sistema de Seguimiento Satelital (Sisesat) de embarcaciones pesqueras de gran escala, caso en el cual el Tribunal Constitucional se decantó por establecer una interpretación de dichas normas conforme a la Constitución y a los derechos fundamentales invocados evitando así la inaplicación de la normativa cuestionada. Resulta importante manifestar también que si bien la parte emplazada viene a ser por lo general el Estado o la Administración pública, no puede dejarse de mencionar que los particulares también tienen la capacidad de emitir regulación en el ejercicio de su derecho de asociación (autorregulación), situación por la cual queda abierta la posibilidad de la interposición de amparos contra la regulación emitida por entes particulares de presentarse normativa lesiva de derechos fundamentales. Asimismo, resulta interesante la curiosa situación legal que surge entre el amparo contra normas y la facultad de dictar precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, pues cuando es dicha instancia a la que le corresponde decidir el caso, tiene 27 28

RTC Exp. N° 00615-2011-PA/TC. Luís Castillo Cordova define a las normas autoaplicativas de manera similar al señalar que son “aquellas que llevan incorporadas en sí mismas un principio de ejecución, de modo tal que la afectación al derecho constitucional se produce con la sola entrada en vigencia de la norma y, por tanto, sin necesidad de actos posteriores“, Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra Editores. Lima-2006. p. 148. Nestor Pedro Sagües considera que una norma autoaplicativa “es directamente operativa, en el sentido de que no precisa de ninguna otra norma reglamentaria para su aplicación, y produce ya, con su sola promulgación, efectos jurídicos concretos (...)”. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo, p. 90. Ignacio Burgoa por su parte manifiesta que “existen leyes que no necesitan de una aplicación posterior para producir sus efectos en las situaciones para las que están destinadas a operar, sino que su sola promulgación ya implica una evidente obligatoriedad efectiva y actual para las personas o categorías de personas por ellas previstas, a las cuales afecta, por tal motivo, inmediatamente. Estas disposiciones legales, que no requieren para la causación de sus efectos jurídicos, ningún acto aplicativo, concreto y posterior, se denominan autoaplicativas, por tener en sí mismas su aplicación práctica, por engendrar, por el solo hecho de su expedición constitucional, la consiguiente afectación en las esferas, hipótesis y casos en ella comprendidos”. El juicio de amparo. 5ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 90.

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la oportunidad –de considerarlo pertinente para la resolución del caso por las aristas inconstitucionales que pueda presentar– de inaplicar la norma y otorgar a dicha decisión, alcances generales al establecer como precedente vinculante la inaplicación de la norma cuestionada, equiparándose dicha actividad en los hechos, a un control normativo abstracto, llegándose a disponer la consiguiente ineficacia de la norma considerada inconstitucional de modo general. Han sido diversas las oportunidades que el Tribunal Constitucional ha procedido a analizar este tipo de pretensiones, que aun cuando no todas las ocasiones se decidió por la estimación de la demanda, sí se procedió a efectuar el análisis de la norma de cara a los derechos fundamentales que se invocaron. Así, podemos encontrar sentencias que han analizado la normativa sobre la importación de autopartes usadas29, sobre ordenanzas municipales que regulaban las rutas y paraderos del transporte público30, sobre ordenanzas municipales que prohibían el ejercicio del derecho a la reunión en lugares públicos31, sobre ordenanzas municipales que reubicaban terminales terrestres32, entre otras sentencias.

IV. El amparo contra resoluciones judiciales y contra la actividad jurisdiccional Tipo de amparo de origen jurisprudencial nacido a raíz de la interpretación que a contrario sensu del artículo 200, inciso 2) de la Constitución que efectuará el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00200-2002-PA/TC, dado que el Texto Constitucional niega la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular, más guarda silencio respecto de la procedencia de los procesos de amparos contra resoluciones judiciales emitidas en procesos irregulares que lesionen derechos fundamentales. En tal sentido, se estableció en una primera etapa, la procedencia de este tipo de amparo de manera excepcional y siempre y cuando se verificara una afectación grave del debido proceso que transformara al proceso en irregular, razón por la cual, no resultaba procedente frente a cualquier anomalía procesal sino solo cuando se constataba la existencia de un agravio manifiesto de cualquiera de los derechos contenidos en el debido proceso33. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional que regula este supuesto de proceso constitucional en su artículo 4, jurisprudencialmente 29 30 31 32 33

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SSTC Exps. Nos 00708-2005-PA/TC y 01576-2007-PA/TC. STC Exp. Nº 00578-2011-PA/TC. STC Exp. Nº 04776-2004-PA/TC. STC Exp. Nº 02111-2011-PA/TC. En la primera etapa del amparo contra resoluciones judiciales se definió al debido proceso como “el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar plazo razonable, etc.”. STC Exp. Nº 2002-2002-PA/ TC, f.j. 3.


se amplía el ámbito de tutela con la emisión de la STC Exp. Nº 03179-2004-PA/TC, entendiéndose la procedencia del amparo ante la lesión de cualquier derecho fundamental, línea jurisprudencial que hasta la fecha se mantiene vigente. Conocida entonces la temática de este tipo de amparo, resulta oportuno resaltar que en la actualidad se vienen presentando pretensiones por parte de terceros que, invocando su derecho a la paz y a la tranquilidad, vienen requiriendo la abstención de los órganos jurisdiccionales de notificar en sus domicilios actos procesales de procesos judiciales en los cuales no son parte ni conocen el domicilio de las mismas, pretensiones que legítimamente el Tribunal Constitucional viene estimando en atención a los derechos antes citados, pero que también replantea el campo de tutela del amparo, pues se apertura el análisis de las resoluciones judiciales hacia la actividad jurisdiccional que se despliega en el trámite natural de todo proceso judicial34. En tal sentido, hoy por hoy ya no solo nos encontramos ante la procedencia excepcional del amparo contra resoluciones judiciales que afectan derechos fundamentales de las partes o de terceros, sino también un nuevo supuesto de amparo que procede frente a la actividad jurisdiccional que carece de asidero razonable para su continuación, cuando el recurrente en amparo y tercero ajeno al proceso cuyos efectos cuestiona, demuestra ante el juez constitucional que previamente requirió ante el órgano jurisdiccional que ejecuta dicha actividad, la suspensión de la actuación que perturba sus derechos fundamentales invocados. En tal sentido y a nuestra consideración, la jurisprudencia en esta materia viene avanzando hacia una mayor tutela de los derechos fundamentales que se pueden ver lesionados por el desarrollo natural de la actividad jurisdiccional, aspecto para el cual la legislación procesal civil no ha previsto una respuesta a la cual pueda acudir el juez ordinario para evitar la lesión del derecho a la paz y a la tranquilidad, pero que sin duda, al ya contar con pronunciamientos del Tribunal Constitucional, abre el debate para una pronta propuesta de solución. Por otro lado, cabe manifestar también que la procedencia del amparo bajo esta modalidad de tutela, exige que previamente se hayan agotado todos los medios impugnatorios existentes al interior del proceso para proceder a la revisión de la lesión denunciada35, así como también requiere que la denuncia que se efectúa evidencie un agravio manifiesto del derecho fundamental que se invoca36. Por otro lado, no debe dejarse de observar que también esta modalidad de amparo, cuenta con un requisito de procedibilidad con relación al plazo para su interposición que debe ser cumplido también para acudir a la vía constitucional, pues es necesario que la presentación de la demanda se efectúe dentro del plazo que establece el segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, es decir que el agraviado se encuentra habilitado

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Revisar las SSTC Exps. Nos 03304-2009-PA/TC y 04147-2012-PA/TC. Artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Al respecto revisar RTC Exps. Nos 03939-2009-PA/TC, 03730-2010-PA/TC, 03578-2011-PA/TC, 037582011-PA/TC, 03571-2011-PA/TC, 03469-2011-PA/TC, 01053-2011-PA/TC, 02075-2012-PA/TC, 009852013-PA/TC, 01526-2012-PA/TC, entre otras.

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para plantear su demanda una vez adquirida la calidad de firme la resolución que lo agravia y hasta 30 días después de notificada la resolución judicial que dispone su cumplimiento37. Resulta importante recalcar que no procede este proceso frente al cuestionamiento del criterio jurisdiccional adoptado por el juez ordinario con relación a la valoración de pruebas o la interpretación de dispositivos legales vigentes, pues el amparo no es una cuarta instancia para revisar ello, salvo claro está, que la resolución judicial en sí misma plantee una arbitrariedad manifiesta con relación a dichos temas, como lo sería el establecimiento de una interpretación normativa contraria a la Constitución o la no valoración de una prueba que sea gravitante para demostrar la responsabilidad civil en el enriquecimiento indebido de un director de una Sociedad Anónima, por ejemplo. Finalmente, no puede obviarse el trámite especial que reviste la procedencia del “amparo contra amparo” que ha sido regulado a través de la STC Exp. Nº 048532004-PA/TC, pues esta modalidad de amparo además de resultar excepcional, requiere de la pericia suficiente del abogado litigante para acceder a un pronunciamiento de fondo, pues no puede olvidarse que solo se tiene una oportunidad para plantear esta pretensión y acceder a la revisión de un previo proceso constitucional que se acusa como inconstitucional. Por ello, es necesario que la denuncia que se propone en una demanda de estas características, evidencie, sin lugar a dudas, la lesión del derecho fundamental que se invoca, pues de lo contrario, la demanda resultará improcedente38.

V. Sobre el nuevo precedente y el posible análisis del acto lesivo La nueva composición de nuestro Tribunal Constitucional ha traído como novedad, el nacimiento de un nuevo precedente vinculante39, que nos presenta reglas adicionales a tener en cuenta para la interposición del recurso de agravio constitucional. Este nuevo panorama, que a la fecha solo nos permite avizorar un cambio importante para el análisis de las pretensiones que sean materia de este recurso de cierre de la jurisdicción constitucional; en los meses siguientes y con la aplicación de sus efectos, posiblemente nos presente una nueva forma de evaluación del acto lesivo. Pese a que no podemos visualizar el futuro y, por lo tanto, las posibles respuestas que con el paso de los meses esclarezca los alcances de este precedente; consideramos igualmente necesario comentar –escuetamente por cierto– el posible impacto que puede generar en la evaluación de la acción u omisión denunciada como lesiva de un derecho fundamental.

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Revisar RTC Exp. N° 00252-2009-PA/TC. Para conocer todos los requisitos que exige el amparo contra amparo, revisar la STC Exp. N° 00072-2011-PA/ TC y RTC Exp. N° 04817-2012-PA/TC, entre otros. STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC, caso Francisca Lilia Vásquez Romero, publicada el 26 de agosto de 2014 en la página web del Tribunal Constitucional.


En primer lugar, observamos que el precedente recaído en la STC Exp. Nº 009872014-PA/TC plantea 4 supuestos en los que el Tribunal Constitucional dejará de emitir decisiones sobre el fondo de la pretensión, situación que en nuestra opinión, va de la mano de la aplicación estricta de las causales de improcedencia reguladas por el artículo 5 de nuestro Código Procesal Constitucional, y esto porque aun cuando la desestimación del recurso de agravio constitucional se efectúe a través de una sentencia interlocutoria denegatoria inmediata y sin audiencia pública previa, la respuesta que –creemos y a la que apostamos– podría otorgarse, en su mayoría, se justificaría en cualquiera de dichas causales, pues no cabe duda que no merece evaluación alguna por parte del juez constitucional –sea cual fuere la instancia en que se encuentre el proceso–, aquellas pretensiones que no requieran de urgente tutela o que no se encuentren vinculadas al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, o cuenten con vías procesales igualmente satisfactorias, o se encuentren prescritas, o que se encuentren pendientes de resolución en otro proceso (litispendencia), por ejemplo. La primera de las causales del precedente manifiesta que se rechazará el recurso de agravio constitucional cuando carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque. Desde nuestra opinión, esta exigencia puede resultar un tanto polémica frente a los procesos de hábeas corpus y hábeas data, por la exoneración del patrocinio de abogado que el Código Procesal Constitucional40 otorga a este tipo de procesos. Sin embargo, consideramos que sí podrían emitirse sentencias interlocutorias denegatorias aplicando esta causal, por ejemplo ante demandas en las que se pretenda la revisión de un proceso penal en el que al imputado se le juzgue en libertad y, por lo tanto, no exista incidencia negativa en dicho derecho, o se pretenda el acceso a información pública inexistente. Sin embargo, sí creemos que su aplicación puede prosperar con mayor impacto en los procesos de amparo y cumplimiento, dada la necesidad de patrocinio de abogado que se requiere para la interposición de este tipo de demandas. En tal sentido, es recomendable que los abogados litigantes precisen de manera clara, cuál es el agravio que tanto el acto denunciado como lesivo genera en el derecho invocado como el agravio que la resolución de segunda instancia le puede generar con su respuesta, esto a efecto de que se cumpla con la fundamentación que exige esta causal. La segunda de las causales establece que se podrá desestimar el recurso de agravio constitucional cuando la cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional. Esta exigencia, nos recuerda que los procesos constitucionales han sido diseñados para la defensa de la eficacia de los derechos fundamentales, es decir, que su existencia y por lo tanto su uso, se encuentran exclusivamente limitados a brindar tutela judicial frente a situaciones que realmente se configuren como agresiones a algún derecho fundamental. En tal sentido, consideramos que a través de esta causal, el Tribunal Constitucional tendrá un amplio margen de delimitación de su competencia revisora como instancia final, pero sobre todo, marcará

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Artículos 26 y 65 del Código Procesal Constitucional.

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nuevas pautas sobre la evaluación del acto lesivo denunciado que permitirá renovar la visión de la tutela de urgencia que supone la naturaleza de este tipo de procesos. La tercera causal se explica por sí misma, pues resulta evidente que, cuando la cuestión de Derecho invocada contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional, la pretensión intentada carecerá de todo fundamento. Se entiende aquí entonces, que los precedentes vinculantes anteriores, sirven de parámetro para evaluar los recursos de agravio constitucional, siendo que en todo caso, de pretenderse cuestionar supuestos actos lesivos previamente identificados como no revisables a través de un precedente constitucional, el abogado deberá ser necesariamente cauteloso, conciso y directo para tratar de plantear la existencia de una diferenciación de su caso y así evitar la aplicación del precedente, para intentar acceder a un pronunciamiento sobre el fondo de su controversia. Finalmente, la cuarta causal manifiesta que también se rechazarán aquellos recursos de agravio constitucional cuando se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales, situación que evidencia qué pretensiones como el cuestionamiento de multas tributarias o la denegatoria administrativa de licencias de funcionamiento –por citar algunos ejemplos–, merecerán sin duda una sentencia interlocutoria desestimatoria. Expuestos algunos aspectos básicos de este precedente, es importante destacar que la propuesta que trae consigo, nos presenta un panorama ya conocido frente al análisis del acto lesivo denunciado, pues apunta a identificar aquellos casos que verdaderamente merezcan de un pronunciamiento de fondo; objetivo que hasta el momento, creemos, ha sido alcanzado a través de la aplicación de las causales de improcedencia contenidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional y concretizado en la jurisprudencia aún vigente; sin embargo, consideramos que el fortalecimiento de la excepcionabilidad y el carácter de urgencia de los procesos constitucionales, es el mayor aporte que nos plantea esta sentencia, aspectos que en las subsiguientes semanas y ya con la implementación de sus alcances, podremos confirmar a través de las sentencias que emitirá el Tribunal Constitucional al resolver los procesos constitucionales que tiene a su cargo.

Conclusiones A modo de conclusión queremos resaltar la importancia del proceso de amparo como recurso efectivo y sumario de la legislación peruana, esto por la especial dinámica que puede desarrollarse durante su trámite para ofrecer una real y eficaz tutela judicial de los derechos fundamentales, la cual y sin duda alguna, depende de todos y cada uno de los participantes del sistema jurisdiccional (el juez, las partes, los abogados y los operadores jurídicos), pues si bien conocemos las falencias estructurales que las que sufrimos como país, ello no es justificación suficiente para dejar de atender pretensiones básicas como la salud, el trabajo o la libertad por ejemplo, pues cuando

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hablamos de derechos fundamentales y su judicialización, simplemente estamos ante situaciones que resultan prioritarias en todo Estado de Derecho. En tal sentido, no podemos perder de vista la necesidad de continuar avanzando en la protección debida y oportuna de nuestros derechos fundamentales –denominada “pronta justicia” por la legislación salvadoreña–, lo cual esperamos con gran entusiasmo, no solo cuente con medios de defensa judiciales como lo es el amparo y sus diversas modalidades de tutela, sino que también cuente con ciudadanos y ciudadanas conscientes de sus alcances y limitaciones a efectos de que en un futuro, la regla peruana de la defensa de derechos fundamentales no sea el litigio –tal y como se refleja en el cuadro de estadísticas de ingresos del Tribunal Constitucional, que al 17 de setiembre de 2014, estimó un ingreso total de 91,959 expedientes judiciales–, sino el respeto de los derechos en sí mismo. Con relación a las nuevas reglas del precedente Vásquez Romero (STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC) y su próxima implementación, consideramos importante el fortalecimiento de la excepcionabilidad y el carácter de urgencia que imprime a favor del uso de este tipo de procesos para la defensa de los derechos fundamentales, pues no cabe duda que necesitamos que con el paso del tiempo, nuestro diseño procesal se vaya perfeccionando para dar atención prioritaria a causas que realmente, requieran tutela judicial efectiva e inmediata.

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Amparo contra resolución judicial: A diez años de vigencia del Código Procesal Constitucional Fiorella LA SERNA JORDÁN*

Introducción El artículo 4 del Código Procesal Civil Constitucional establece que procede el amparo contra resoluciones judiciales firmes. De esta forma, se ha proyectado, a nivel normativo, lo que constituyó la opción hermenéutica predominante en doctrina, y que paulatinamente fue recogiendo la jurisprudencia. En efecto, el artículo 200, inciso 2 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece que: “Son garantías constitucionales: (…) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular1”. A partir de dicha regulación, se concluyó por un lado, que ciertamente un juez es una autoridad y, por el otro, que una interpretación a contrario sensu daba cabida a que la validez de una resolución judicial sea cuestionada mediante un proceso de amparo siempre que el proceso del que aquella emane haya sido irregular, esto es, desarrollado con inobservancia del derecho al debido proceso. El escollo más difícil de superar en la consolidación de una tesis permisiva como la descrita fue, sin duda, la cosa juzgada, reconocida en la Constitución Política del Perú como un principio de la función jurisdiccional y que no es sino la manifestación de uno de los valores más importantes del Derecho: la seguridad jurídica. El argumento de contraataque consistió, entonces, en afirmar que la cosa juzgada no podía revestir a una resolución judicial emitida con vulneración al debido proceso. Diez años han transcurrido desde la promulgación del Código Procesal Constitucional. El amparo contra resolución judicial se ha afianzado, de la mano de una doctrina que ha reconocido la importancia de su procedencia, bajo la consideración de que el elemento gravitante es el hecho –la afectación constitucional– y no el origen del * 1

Abogada magna cum laude por la Universidad de Lima. Especialista en procesos civiles, comerciales y constitucionales. Abogada asociada del Estudio Monroy Abogados El texto es muy similar al del artículo 6 inciso 2 de la derogada Ley N° 23606, que dispuso: “No proceden las acciones de garantía: Contra resolución judicial emanada de un procedimiento regular”.

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AMPARO CONTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL: A DIEZ AÑOS DE VIGENCIA DEL CPC

mismo, y de una jurisprudencia que progresivamente ha ido delimitando su campo de actuación y límites. El presente artículo tiene como propósito deliberar respecto de cuatro aspectos puntuales relacionados con el estado normativo y jurisprudencial actual del amparo contra resolución judicial: competencia funcional, ámbito material, cómputo del plazo prescriptorio y legitimidad pasiva.

I. Competencia funcional: ¿amparo de grado único? Los procesos de amparo, independientemente del acto cuestionado, se instrumentalizan a través de un procedimiento de dos y hasta tres grados jurisdiccionales. En efecto, son competentes para conocer los amparos contra resoluciones judiciales, en primer grado, los Jueces Especializados Constitucionales2, en los distritos judiciales donde existan esos juzgados y, los Jueces Especializados Civiles o Mixtos, a falta de aquellos. La competencia en sede apelación se encuentra atribuida a la Sala correspondiente (Constitucional, Civil o Mixta, según sea el caso). Además, si la resolución que emite la Sala resulta denegatoria de la demanda de amparo, corresponde al Tribunal Constitucional resolver en última y definitiva instancia, según lo dispuesto por el artículo 5 inciso 2 de su Reglamento y por el artículo 202 de la actual Constitución Política. Por su parte, una resolución judicial emitida al interior de un proceso ordinario, por lo general, queda firme, luego de transitar por tres estancias: Juzgado, Sala Superiores y Sala Suprema. De ello se desprende que, a partir de una resolución judicial dimanante de un proceso judicial ordinario estructurado en tres niveles jurisdiccionales3, se abre un nuevo proceso (constitucional), con otros tres niveles. Aunque la interposición y el curso del amparo no suspende la ejecución de la resolución judicial, lo cierto es que los litigantes resultan expuestos a una incerteza jurídica que se dilata en el tiempo, debido a que la posibilidad de que la resolución judicial firme sea anulada –o, incluso, de que otros actos procesales previos sea anulados,

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Previamente, el segundo párrafo del artículo 51 del Código Procesal Civil atribuía la competencia originaria de los amparos contra resolución judicial a la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, que actuaba como órgano de primer grado. No obstante, el párrafo fue derogado por la Segunda Disposición Derogatoria de la Ley N° 29364, publicada el 28 de mayo de 2009. Preferimos no aludir a “grados jurisdiccionales”, porque técnicamente, la Corte Suprema no constituye un “tercer grado”. Su labor se circunscribe a la interpretación del derecho objetivo y a la uniformización de la jurisprudencia, mediante el conocimiento y resolución de recursos extraordinarios de casación.

FIORELLA LA SERNA JORDÁN

dependiendo del momento en que se produjo la afectación constitucional– se encuentra latente mientras subsiste el proceso constitucional. Es cierto que existen actualmente un puñado de razones por las cuales el órgano jurisdiccional puede, in limine, declarar improcedente la demanda de amparo contra resolución judicial; en especial, cuando advierte de los hechos y el petitorio que no se vincula al contenido constitucional protegido de un Derecho Constitucional. Esto incluye aquellas situaciones en las que tan solo formalmente se invoca la contravención al derecho al debido proceso o a la tutela judicial efectiva, toda vez que del desarrollo de la demanda se advierte que bajo el amparo se camufla una disconformidad del litigante con determinado fallo. Esto es lo que se ha denominado “teoría de la sustanciación”4. Sin embargo, aún ese auto de improcedencia debe discurrir por los tres estamentos señalados: Juez y Sala Constitucional, Civil o Mixta, y el Tribunal Constitucional. Especialmente en este último el tiempo para que se emita un pronunciamiento sobre dicho auto puede superar, sin problemas, el año. La situación descrita invita a replantearse el tema sobre si el diseño procedimental para los amparos contra resoluciones judiciales es el más adecuado. En esta dirección, no debe perderse de vista que, a diferencia de un proceso judicial ordinario, que puede alcanzar niveles inusitados de complejidad, el proceso de amparo contra resolución judicial no tiene como propósito que el órgano constitucional y, en su caso, el Tribunal Constitucional, reexamine todo el conflicto de intereses, sino que su labor se circunscribe a verificar o descartar la afectación constitucional invocada por el demandante. Por ello se suele decir que el amparo no constituye una supra-instancia. La afectación, además, debe ser manifiesta, de conformidad con el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. No olvidemos que la regla es la imposibilidad de revivir procesos fenecidos. Siendo así, cabría legítimamente preguntarse qué tan manifiesta puede ser la afectación cuando se contemplan tantos estamentos para su comprobación5.

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Lo importante no es el nomen iuris o calificación jurídica sino el relato fáctico o histórico de la vulneración del derecho fundamental. Esto es lo que se conoce como “teoría de la sustantación”. GIMENO SENDRA, Vicente y MORENILLA ALLARD, Pablo. Los procesos de amparo civil, penal, administrativo, laboral, constitucional y europeo. 2a edición, Colex, Madrid, 2010, p. 155. En realidad, pueden llegan a ser más incluso los estamentos que examinen la afectación constitucional, dependiendo del momento del proceso ordinario en que ésta aparezca. (primer grado, apelación o casación). Recordemos que uno de los requisitos de procedencia del amparo contra resolución judicial es que el afectado haya denunciado la afectación constitucional en el proceso ordinario,esto es que no haya consentido el vicio, empleando los medios impugnatorios respectivos (nulidad, apelación, casación), siempre que hubiese podido. Si aun así el afectado acude al amparo es porque ni el juez ni las salas (Superiores y Suprema, de ser el caso) del proceso ordinario advirtieron afectación constitucional alguna. Pese a ello, una vez iniciado el amparo, la afectación se puede discutir en tres estamentos adicionales (Juez, Sala y Tribunal Constitucional). En esta situación, son seis los órganos que terminan pronunciándose respecto a la misma afectación constitucional.

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Las posibles medidas contra este dilatado amparo pasan desde las moderadas, como la imposición de multas para los abogados que suscriben demandas temerarias o maliciosas, hasta llegar a una modificación más radical, que pasa por una reforma constitucional: la instauración de un amparo contra resolución judicial de grado único, que empiece y termine ante el Tribunal Constitucional6. Todas ellas deben ser evaluadas con mesura, teniendo en cuenta estadísticas, ventajas y retrocesos. Empezando por la alternativa más extrema, la del amparo de grado único, presente en la experiencia española, cabrían hasta tres reparos. El primero surge instantáneamente: el Tribunal Constitucional, al funcionar como órgano de grado único, se vería saturado de demandas de amparo contra resoluciones judiciales. En la actualidad su competencia alcanza a las resoluciones de segundo grado denegatorias del amparo. El siguiente reparo se vincula al hecho de que, si bien el artículo 3 de su Reglamento le permite al Tribunal Constitucional celebrar audiencias en cualquier ciudad de la República, en la práctica no es lo común, siendo la ciudad de Lima la que centraliza sus funciones. Esto, a diferencia de lo que sucede con los Jueces Constitucionales, Civiles o Especializados, que se desempeñan en cada uno de los distritos judiciales del país7. Finalmente, un esquema de un amparo contra resolución judicial con un solo y definitivo grado en el que el demandante debe defender sus derechos a “ganar o perder”, podría ser considerado muy rígido para aquellos casos en los que la afectación constitucional se traduce en la violación del derecho a la defensa de quien debiendo ser parte de un proceso no fue emplazado, o fue impedido de participar en el mismo. Se trata de uno de los casos más graves y paradigmáticos de lesión de un derecho constitucionalmente protegido por una resolución judicial, al punto que en legislaciones que no admiten el amparo contra resolución judicial, como la chilena8, se establece como excepción el supuesto del tercero no emplazado en un proceso judicial9.

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Actualmente, el artículo 202 de la Constitución Política del Perú señala que: “Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento (…). (El énfasis es nuestro). En el caso de la Corte Suprema y el recurso de casación, lo que se ha previsto es que todo justiciable debe fijar domicilio procesal en la sede de la Corte Suprema (artículo 391, inciso 2, del Código Procesal Civil). En Chile, el equivalente a nuestro amparo es denominado “recurso de protección”. Una última observación que podría surgir al amparo de grado único es que la Constitución Política del Perú reconoce el derecho a la pluralidad de instancias. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha resuelto por adelantado esta cuestión. En el Exp. N° 04235-2010-PHC/TC, ha señalado que el derecho a la pluralidad de instancias constituye un derecho fundamental de configuración legal, esto es que el legislador tiene cierta libertad para definir la clase de recursos, los requisitos que deben cumplir y el procedimiento de los mismos. Agrega que el núcleo mínimo de dicho derecho queda garantizado si quien emite la sentencia es un órgano jurisdiccional colegiado, sin necesidad de que en este caso el legislador deba regular un recurso.


Dicho tercero, de acuerdo a la propuesta formulada, tendría que defender su derecho a la defensa en un único grado (mientras que quienes sí comparecieron en el proceso ordinario tuvieron más de un grado para discutir el conflicto y obtener una sentencia firme). Una versión más moderada de la propuesta anterior consiste en instaurar el amparo único ante el Tribunal Constitucional, pero solo cuando la resolución impugnada es una sentencia de la Corte Suprema10. El dato empírico de respaldo es el temor reverencial que se atribuye a algunos jueces cuando se enfrentan a analizar la validez constitucional de sentencias que han sido expedidas por un órgano jurisdiccional de competencia nacional, como es la Corte Suprema. El inconveniente de introducir esta medida, al menos en forma aislada, es que los amparos contra resoluciones judiciales distintas a las sentencias de la Corte Suprema mantendrían el esquema actual, con las demoras que ello implica. Finalmente, una última alternativa, dirigida a abarcar todo el universo de resoluciones que pueden ser cuestionadas mediante un amparo, consistiría en establecer un proceso de solo dos grados, con prescindencia de si la resolución de segundo grado es denegatoria o estimatoria. Al respecto consideramos que sería la solución menos adecuada, pues excluir como regla general al Tribunal Constitucional implicaría, prima facie, que ya no podrá establecer valiosa doctrina constitucional y precedentes vinculantes11 a propósito de los procesos de amparo contra resolución judicial. Esto, a menos que se contemple una especie de certiorari positivo, que permita al Tribunal Constitucional, bajo ciertos criterios, seleccionar solo algunas de las demandas de amparo en las que haya recaído pronunciamiento denegatorio por parte del órgano jurisdiccional constitucional. En cualquier caso, no se debe perder de vista de que la distribución de competencias en lo que respecta al amparo contra resolución judicial es permeable y que el 10 11

En realidad, fue esa la propuesta de la Comisión que elaboró el anteproyecto del Código Procesal Constitucional. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 382. Mientras la doctrina constitucional encuentra reconocimiento positivo en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el precedente vinculante lo hace en el artículo VII del mismo Código. Sobre la diferencia entre una y otra, Juan Antonio García Amado, detalla que: “El artículo VI se refiere al efecto vinculante que tiene la interpretación que, en sus sentencias, haga el Tribunal Constitucional de los preceptos y principios constitucionales. Eso significa que el Tribunal Constitucional fija con sus interpretaciones el sentido de las normas constitucionales, concretando o determinando así ese sentido, de modo tal que al ampliar esas normas constitucionales los jueces no pueden contrariar esa interpretación, han de atenerse a ella y no pueden guiarse por interpretaciones alternativas de las normas constitucionales. Por su parte, el artículo VII se refiere a otra cosa: a la vinculatoriedad, como precedente, de las decisiones en sí del Tribunal y en lo que este quiere que de esa manera vinculen, aquí no se trata de la vinculatoriedad de sus interpretaciones de las normas de la Constitución, sino de sus valoraciones e interpretaciones de otras normas o de actos, situaciones o estados de cosas”. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Controles descentrados y precedentes v sin precedente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú en el Exp. N° 03741-2004-AA/TC”. En: Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Coordinador Fernando Velezmoro, Grijley, Lima, 2010, p. 59.

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actual reparto de estas no necesariamente alcanza el punto de equilibrio óptimo entre la defensa de los derechos fundamentales afectados por una resolución judicial firme y la seguridad jurídica; en cuanto a lo primero, porque el “temor reverencial” aludido hace que muchas veces sea necesario llegar hasta el Tribunal Constitucional para que el demandante sea tutelado en sus derechos; y, en cuanto a lo segundo, porque a lo largo de tres estamentos se mantiene al demandado en expectativa del destino definitivo de la resolución judicial que le ha sido favorable.

II. Ámbito material: ¿Todos los derechos? El artículo 4 del Código Procesal Constitucional enuncia que una resolución judicial puede ser cuestionada mediante un proceso constitucional de amparo siempre que esta se encuentra firme y que haya sido dictada con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, “que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”12. Quizás la atingencia que deba efectuarse es que cuando, además del agravio a la tutela procesal efectiva, la resolución judicial pone en riesgo la libertad personal o algún derecho conexo, no corresponderá interponer una demanda de amparo sino de hábeas corpus13. Luis Castillo Córdova agrega otro requisito: “que existan los indicios suficientes para hacer pensar que, de no haber ocurrido la irregularidad, otro sería el resultado que el que se hace contener en la resolución cuestionada”. En realidad, más que un requisito de procedencia que condiciona la demanda de amparo, se trata de un elemento de análisis que, de ser el caso, deber ser debidamente estudiado por el juzgador constitucional y, eventualmente, tomado en cuenta al resolver, siempre con mucha prudencia14. Respecto a la necesidad de estabilidad de la resolución judicial15, el principal fundamento que se esgrime a su favor es resguardar el carácter subsidiario del proceso

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No existe unanimidad en el campo doctrinal respecto al binomio tutela procesal efectiva y debido proceso, al punto que muchos consideran que la separación es de por sí artificiosa. Ello, con la salvedad de que mientras la tutela procesal efectiva encuentra su origen en el derecho europeo, el debido proceso es de corte anglosajón. No obstante ello, la Constitución Política del Perú de 1993 reconoce a ambos como derechos esenciales, por lo que habría sido necesario dotarlos de un contenido propio. En esa línea, el Código Procesal Constitucional señala que la tutela procesal efectiva comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. De todos modos, en caso de error del litigante de la clase de proceso constitucional, conforme a una línea jurisprudencial consolidada, el Tribunal Constitucional puede encarrilar la demanda y resolverla. CASTILLA CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Ara Editores, Lima, 2004, p. 71. Un caso en el cual se observa que el Tribunal Constitucional actuó en consecuencia con lo expuesto es el Exp. N° 10490-2006-PA/TC. Señaló que: “En el primer lugar, el hecho de que se haya analizado, en la sentencia, un medio probatorio que no ha sido materia de discusión al interior del proceso y que este haya sido determinante para dilucidar la controversia, sí constituye parte integrante del contenido constitucional protegido del derecho a la defensa”. LA SERNA JORDÁN, Fiorella. “La concepción del artículo 4 del Código Procesal Constitucional y sus implicancias para el proceso de hábeas corpus”. En: Actualidad Jurídica. Nº 241, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2013 y “Vías Previas en el Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 80, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2014.


constitucional, permitiendo que la afectación constitucional sea eliminada al interior del proceso, a través del sistema de recursos impugnatorios. Podemos afirmar que una resolución es “firme” en tres hipótesis: a) cuando el interesado ha dejado vencer el plazo para impugnarla, b) cuando ya no caben medios impugnatorios contra la misma, por haberse resuelto los que contempla la ley y, c) cuando la resolución es calificada, por ley, como inimpugnable. Sobre esa base, en la STC Exp. N° 04107-2004-HC/TC (caso Leonel Richie Villar De la Cruz) el Tribunal Constitucional efectuó una interpretación pro homine de la exigencia de firmeza de la resolución judicial, en sintonía con principios constitucionales y valiéndose de la aplicación analógica del artículo 46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estableciendo ciertas excepciones a la exigencia de la firmeza de la resolución judicial: que se haya restringido al justiciable el empleo de los correspondientes recursos, que se haya incurrido en un retardo injustificado para resolver esos recursos, y que la agresión pueda convertirse en irreparable. En cuanto a los derechos protegidos por el amparo contra resolución judicial, dos líneas jurisprudenciales han venido siendo aplicadas en forma generalizada. Una de ellas consiste en afirmar que no cualquier anomalía o vicio es sinónimo de vulneración al debido proceso. No necesariamente aquello que podría sustentar una nulidad procesal en un proceso ordinario puede ser extrapolado a una demanda de amparo. Lamentablemente muchas veces esa disociación no es comprendida por litigantes que (incentivados por sus abogados) consideran que por el simple hecho de que una resolución se pronuncie sobre una cuestión procesal (por ejemplo, una excepción), se está comprometiendo el debido proceso; ergo, que tienen habilitado el proceso de amparo contra resolución judicial. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. N° 03275-2012-PA/ TC que “el amparo contra resoluciones judiciales no puede constituirse como un mecanismo de articulación entre las partes, las que por este medio pretenden extender el debate de las cuestiones procesales ocurridas en un proceso anterior”, debiendo constatarse un agravio manifiesto que comprometa seriamente el contenido protegido de algún derecho de naturaleza constitucional. De este modo se intentó demarcar la interacción entre la justicia ordinaria y la constitucional. La segunda línea jurisprudencial, desde nuestro punto de vista, difuminó en cierta medida las pautas de dicha interacción. Así, el Tribunal Constitucional ha venido entendiendo, en armonía con la tradición estadounidense del due process, que el debido proceso tiene dos dimensiones: la procesal y la sustantiva.

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La dimensión procesal estaría integrada por las garantías y derechos que a menudo son asociadas al debido proceso: juez natural, juez imparcial, derecho de defensa, motivación de las resoluciones judiciales, cosa juzgada, etc. La dimensión material, por su parte, estaría relacionada, más bien, con la preservación de ciertos estándares de justicia y se expresaría en principios como el de razonabilidad, el de proporcionalidad16, y el de no arbitrariedad. Adviértase que, en la dimensión procesal, un proceso es irregular si no se han respetado las garantías y derechos mínimos que conforman un proceso justo. Estas garantías y derechos se encuentran reconocidos de manera casi uniforme por la doctrina y muchos de ellos se encuentran positivizados en todas las Constituciones. No sucede lo mismo con la concepción material, pues de acuerdo a esta un proceso es irregular si no se cumplen ciertos cánones de justicia. En este escenario, el debido proceso se convierte en un concepto jurídico indeterminado con una mayor dosis de componente subjetivo. Con todo, hasta este momento el amparo contra resolución judicial era admitido por afectación al derecho al debido proceso, tanto en su faz procesal como en la material. Sin embargo, a partir del Exp. N° 03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca Ponce) esta situación mutó. El Tribunal Constitucional interpretó que, a partir del diseño constitucional del ámbito de protección del proceso de amparo (que protege todo tipo de derechos, salvo los comprendidos en el hábeas corpus y el hábeas data) y de la eficacia vertical de los derechos fundamentales17, se puede entender que “la irregularidad de una resolución judicial, con relevancia constitucional, se produce cada vez que esta se expida con violación de cualquier derecho fundamental”. En ese sentido, el caso Apolonia Ccollcca Ponce vino a ampliar el ámbito material del amparo contra resolución judicial. Lo peligroso de una interpretación como esa es que a menudo los tribunales ordinarios deciden, mediante sus resoluciones (autos y sentencias), respecto de derechos, atribuyéndolos, modificándolos y extinguiéndolos. Muchos de esos derechos tienen un contenido constitucionalmente protegido. En ese sentido, determinar cuándo se está reparando una afectación a dicho contenido y cuándo se comienza a interferir con la independencia del juez ordinario no siempre es una tarea sencilla. Verbigracia, analicemos la sentencia emitida en el caso Apolonia Collcca Ponce. La recurrente interpuso demanda de amparo contra una orden de incautación emanada 16 Tanto el principio de proporcionalidad como el de razonabilidad operan, por lo general, en el ámbito de los procesos sancionadores (Derecho Penal y Administrativo), así como en el campo de las normas legales. 17 Por eficacia vertical de los derechos fundamental se alude a su vinculatoriedad respecto al Poder Público, mientras que la eficacia horizontal, también llamada “eficacia privada” o de ”eficacia en relación a terceros”, se centra en las relaciones entre particulares.

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de un proceso penal, alegando ser la propietaria. Como el propio Tribunal Constitucional señaló en su sentencia, el acta de incautación no fue dejada sin efecto en el proceso penal porque, a criterio de la Primera Sala Mixta de Ayacucho, “el contrato presentado por la recurrente no merecía mérito probatorio por ser un instrumento simple sin siquiera legalización notarial o intervención de testigos (…)” y porque “la copia de la tarjeta de la propiedad, título con el cual solicitó la anulación de la referida acta de incautación, fue expedida con fecha posterior a la comisión del delito”. Hasta allí nos parece contundente que lo que la recurrente pretendía con su demanda de amparo era que en sede constitucional se reexaminen los medios probatorios que sustentaron su pedido de levantamiento del acta de incautación. Precisamente para lo que no debe servir el amparo. Es por ello que tanto el órgano jurisdiccional constitucional de primer grado como el de segundo declararon improcedente la demanda. El Tribunal Constitucional también termina declarando improcedente la demanda, pero no por la misma razón. A diferencia del Juez y la Sala Constitucional, dicho Colegiado sí ingresa a analizar si Apolonia Collcca era o no propietaria. Al parecer, si lo era, automáticamente se habría afectado el derecho a la propiedad. Por cierto, la única manera en que dicha cuestión podía dilucidarse era apreciando los medios probatorios que pretendidamente acreditaban el derecho de propiedad de la demanda (lo que ni siquiera se permite hacer a la Corte Suprema, en casación). Bajo la constatación de que el vehículo incautado estaba registrado a nombre de un tercero y de que no existía resolución judicial que determinara si ese tercero estaba dentro de los alcances del Decreto Ley N° 2209518, el Tribunal Constitucional decidió que no existió agresión al contenido constitucionalmente declarado del derecho de propiedad19. Como se puede advertir, el ensanchamiento del ámbito material del amparo judicial, fuera de los contornos de la tutela procesal efectiva (en sus expresiones del acceso a la justicia y debido proceso, según el artículo 4 del Código Procesal Constitucional), puede conllevar a intromisiones en la función jurisdiccional de los tribunales ordinarios.

18 Ley de represión del tráfico ilícito de drogas “Artículo 66.- Serán decomisados las drogas, insumos, fábricas, laboratorios, alambiques, implementos y enseres empleados en la producción y fabricación ilícita de drogas (…). Igualmente, serán incautados los terrenos de cultivo y afectados a la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, para su posterior adjudicación a los campesinos sin tierra; también serán incautados los inmuebles utilizados como fábricas, depósitos o lugares de expendio, así como los vehículos en que se hubiere efectuado la distribución o transporte de las drogas, siempre que pertenezcan a los autores, cómplices o encubridores del delito o a quienes teniendo conocimiento del mismo no lo hubieran denunciado de inmediato” (el énfasis es nuestro). 19 Para ser coherentes con la argumentación esgrimida, lo que debió hacer el Tribunal fue declarar infundada la demanda, y no improcedente.

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De esta manera, se ha dado un salto abismal: antes, el derecho garantizado por el amparo contra resolución judicial era la tutela procesal efectiva, la cual por definición es un derecho instrumental, pues permite el aseguramiento y la defensa de otros derechos materiales. En ese sentido, necesariamente tenía que haber una afectación directa a la tutela procesal efectiva para la procedencia del amparo, siendo que la lesión al derecho material podía ser solo una consecuencia. En la actualidad, se puede invocar autónomamente la agresión al derecho material como sustento de un amparo contra resolución judicial, con lo cual ya no es necesario argumentar y demostrar que no se ha respetado una garantía del debido proceso; se puede cuestionar directamente el resultado de una resolución judicial. Pero el caso Apolonia Collcca enseña otra cosa: se ha iniciado un camino en el que el parámetro para admitir el amparo contra la resolución judicial ha quedado invertido. Se ha pasado de una manifiesta a una imperceptible afectación constitucional como filtro del amparo contra resolución judicial. Al final, los límites de lo que debe ser una excepción –el desconocimiento de la garantía constitucional de la cosa juzgada– terminan siendo extremadamente tenues, casi como una invitación a que todos los que estén en desacuerdo con una resolución judicial acudan a la vía del amparo. Total, en términos estrictamente pragmáticos, el amparo constituye la última oportunidad de revertir una resolución desfavorable. Pero hay una reflexión adicional: si ya el control de constitucional podía consistir en evaluar no solo el debido proceso adjetivo, sino también si la resolución judicial respetó el debido proceso material, ¿era realmente necesario un cambio así del ámbito material del amparo contra resolución judicial? No lo creemos así.

III. Legitimación pasiva: sale uno y entra otro De acuerdo a Augusto Morello, la efectividad debe ser el rasgo común de cualquier sistema de garantías, siendo definidas estas como los instrumentos jurídicos para hacer efectivos los derechos del hombre. La vigorización constante de las garantías, agrega, es el mejor síntoma de la salud de un sistema democrático20. Lamentablemente el noble propósito de asegurar un procedimiento célere, acorde con la protección urgente y reforzada que ameritan los derechos constitucionales, se ha visto menguado por una disposición del Código Procesal Constitucional que no va acorde con dichos fines. Nos referimos al artículo 7 del Código Procesal Constitucional, el cual regula la legitimidad pasiva en los procesos constitucionales21.

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MORELLO M., Augusto. Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías constitucionales. Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p.11. 21 Artículo 7.- Representación Procesal del Estado La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella

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Por mandato expreso del artículo 7 del Código Procesal Constitucional, además del Procurador Público, se debe notificar con la demanda al funcionario o servidor autor del acto lesivo. El mismo artículo establece que “el funcionario o servidor demandado puede intervenir en el proceso” y que “su no participación no afecta la validez del proceso”. Más allá de que la redacción es poco afortunada porque contiene dos afirmaciones innecesarias: i) cualquier demandado ‘puede’ y no ‘debe’ intervenir en un proceso porque la comparecencia no es un deber sino una carga y, ii) en ningún proceso la ausencia de participación de una de las partes afecta la validez del proceso, sino su falta de emplazamiento; lo cierto es que, en virtud de la primera parte del artículo, el juez (o jueces) que suscribió la resolución judicial materia de amparo debe ser notificado con la demanda. Esto se traduce, muchas veces, en una demora antitética a la naturaleza (urgente) del proceso constitucional. Ya sea porque el juez ha sido cesado en sus funciones (esto es, ha dejado ser juez), o porque se encuentra ejerciendo función jurisdiccional en otro distrito judicial del país, muchas veces su emplazamiento se convierte en una tarea titánica. Ahora bien, el último párrafo del artículo 7 introduce una exclusión: si el funcionario ya no ocupa el cargo que ostentaba cuando cometió el acto lesivo, el demandante puede pedir al juez constitucional que no se lo emplace con la demanda. Si bien el primer supuesto puede encuadrar en esta previsión (que ya no ocupa más el cargo de ‘juez’), el traslado del juez autor de la resolución judicial lesiva a otro órgano jurisdiccional o, peor aún, fuera del distrito judicial, no exime su emplazamiento, en tanto que sigue ejerciendo la función jurisdiccional. Ante esa situación, consideramos que, salvo que el acto lesivo tenga carácter delictivo o que el demandante persiga a futuro atribuir responsabilidad patrimonial y/o funcional al juez luego de concluido exitosamente el proceso, el Procurador Público debe ser el único emplazado, en representación de los intereses del juez agresor, que en realidad son los del Estado, en la medida en que la resolución judicial lesiva ha sido expedida en ejercicio de la función jurisdiccional.

a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso.

Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la intervención del Procurador Público. Del mismo modo, actuarán directamente las entidades que tengan personería jurídica propia.

El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado.

Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el proceso, que el funcionario contra quien dirige la demanda ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al juez que este no sea emplazado con la demanda.

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Pero existe otro sujeto no mencionado en el artículo 7 que, al igual que el Estado, tiene un interés legítimo en la preservación de la resolución judicial materia del amparo. Nos referimos a quien participó en el proceso ordinario como contraparte del ahora demandante. Es sobre la base del interés en defender la validez constitucional de la resolución judicial que, de consuno, es comprendido como demandado en la demanda de amparo y les son reconocidos los derechos de una parte: contestar la demanda, ofrecer medios probatorios (de actuación inmediata), impugnar, entre otros, con prescindencia de lo que haga el Procurador Público. Asimismo, no nos cabe duda que si dicho sujeto no fuera emplazado con la demanda de amparo, tendría las puertas abiertas para iniciar un “amparo contra amparo”, por haberse contravenido el derecho elemental a la defensa. Sin embargo, por un lado, la sentencia a recaer en el amparo no le va afectar de la misma manera que al juez autor de la misma22 (por lo que no encuadra en la definición de litisconsorte necesario del artículo 93 del Código Procesal Civil) y, por el otro, la ley no obliga a su emplazamiento; de modo que, salvo la jurisprudencia, no existe otra fuente a través de la cual el futuro demandante de un amparo contra resolución judicial pueda determinar si debe o no emplazar a quien fue su contraparte en el proceso ordinario. El artículo 54 del Código Procesal Constitucional, ciertamente, no se le aplica, pues se refiere a la intervención de un litisconsorte facultativo, esto es, un litigante cuya presencia no es indispensable para el proceso, de modo tal que su falta de emplazamiento no invalida la sentencia. A nuestro criterio, la integración de dicho sujeto a la relación jurídica procesal, desde el inicio del proceso, sí constituye un presupuesto para que el proceso de amparo contra resolución judicial sea válido. Es decir, estamos ante un litisconsorte necesario. Por lo expuesto y a fin de evitar el debate23, es conveniente que se adicione al artículo 7 la obligatoriedad de emplazar no solo al Procurador Público sino al litigante

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El artículo 93 del Código Procesal Civil establece que: “Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, solo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario”. A nuestro juicio la definición del litisconsorte necesario que hace dicho artículo es defectuosa, pues existen hipótesis en los cuales es la ley procesal la que obliga a emplazar a determinado sujeto, bajo sanción de que la decisión final sea inválida, con lo que no cabe duda que se trata de un litisconsorte necesario; no obstante, no necesariamente la decisión le va a afectar de idéntica manera que al resto de litigantes que conforman la misma parte. La posición del Tribunal Constitucional no es del todo clara. En el Exp. N° 00978-2012/PA/TC empezó expresando lo siguiente: “De manera preliminar a la dilucidación del fondo de la presente controversia, este Colegiado considera oportuno precisar por qué, pese a no haberse emplazado al señor Adam Louis Weintraub, beneficiado con la resolución judicial que se cuestiona, se opta por emitir un pronunciamiento de fondo sin necesidad de anular el proceso de autos y reconducirlo al momento de su emplazamiento con la demanda de amparo”. A la postre, concluye que el emplazamiento de ese tercero no era necesario, por las siguientes razones:


beneficiado con la resolución judicial, bajo sanción de que el proceso sea declarado inválido.

IV. El plazo prescriptorio: inconsistente regulación El plazo regular para interponer una demanda de amparo es de treinta días hábiles. De este modo, se corrige la deficiencia en la que incurre el Código Civil, como es regular los plazos de prescripción en función de la notificación de la demanda, y no de su presentación. El amparo contra resolución judicial, sin embargo, tiene un plazo especial. El artículo 44 del Código Procesal Civil establece que: “Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”. En buena cuenta, si bien la demanda de amparo puede ser presentada tan pronto como la resolución judicial que será materia de la misma adquiere firmeza, dicha posibilidad se extiende hasta los treinta días hábiles siguientes a la notificación de la resolución del juez que dispone “cúmplase lo ejecutoriado”. Como no existe un plazo específico y análogo para que el juez de ejecución tome conocimiento de la resolución emitida por el órgano superior y, a continuación, emita el decreto que ordena cumplir lo ejecutoriado –este trámite puede demorar semanas o meses–, se puede concluir que, en la práctica, el plazo de prescripción para cuestionar una resolución judicial a través de un amparo puede llegar a ser claramente superior que el plazo para discutir cualquier otro acto lesivo. ¿Cuál es la justificación de esta regulación tan generosa del plazo prescriptorio de las demandas de amparo contra resoluciones judiciales? A ciencia cierta, se desconoce; sin embargo, tomando en consideración que, en general, todos los plazos

“i) las demandadas sí han visto representados sus intereses en tanto procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial ha participado del presente proceso conforme aparece del escrito de contestación de demanda; ii) si bien la demanda de amparo que ahora se conoce podría haber sido puesta en conocimiento del señor Adam Louis Weintraub, en tanto fue la parte beneficiada con la resolución judicial que ahora se cuestiona, ello resulta innecesario cuando como ocurre en el presente caso, los efectos de una eventual sentencia estimatoria se limitan no a desconocer la totalidad del incidente de medida cautelar de no innovar, sino única y exclusivamente determinados aspectos que tienen que ver con la actuación formal de las autoridades judiciales demandadas al momento de declarar improcedente el pedido de suspensión de medida cautelar. En tales circunstancias, más que desconocer el incidente de medida cautelar in toto (y por tanto, de atacar su resultado de forma permanente), se trata de corregirlo y reconducirlo de una manera que resulte compatible con el ordenamiento constitucional”. (El énfasis es nuestro). Adviértase que de las consideraciones expuestas en el sentido de que el Procurador Público sí fue emplazado y de que el beneficiado con la resolución judicial “podría” (no dice “debería”) haber sido emplazado se deja entrever que el Tribunal no considera obligatoria la presencia de ese beneficiado en los procesos de amparo contra resolución judicial. No obstante, en la última parte del párrafo trascrito (el subrayado es nuestro), el Tribunal intenta dar una justificación adicional y especial al por qué, en el caso concreto, no era indispensable su emplazamiento, por lo que su posición no queda del todo clara.

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de prescripción comienzan a contabilizarse desde que el interesado se encuentra en aptitud de ejercitar la pretensión y, a partir de allí, transcurren irremisiblemente el número de días, meses o años fijados por la ley, no encontramos explicación para una previsión distinta en el amparo contra resolución judicial. Como señala Monroy Palacios24: “Si la ratio de regular un plazo especial más reducido contra el amparo contra resoluciones judiciales (30 días respecto de los 60 del plazo regular) se encuentra en que, por un lado, se trata de un acto emanado por juez, es decir, cuya legalidad y legitimación procedimental se presume o, en todo caso, posee un alto nivel de probabilidad respecto del expedido por otra autoridad o por cualquier particular y, por el otro, en la garantía constitucional de la cosa juzgada que, para el caso en cuestión, se traduce en un interés público en la estabilidad de los actos jurisdiccionales previsto constitucionalmente (art. 139. inc. 2) para todo tipo de resolución judicial (no solo sentencias) que concluya un proceso, entonces es fácil constatar que, en los hechos, el objetivo de la disposición comentada se ve cotidianamente traicionado”. Con base en lo expuesto, consideramos que el artículo 44 debe ser modificado, a efectos de que el plazo prescriptorio de la demanda de amparo contra resolución judicial quede agotado treinta días hábiles después de que el interesado ha tomado conocimiento de esta (lo cual ocurrirá, por lo general, con el acto de notificación), debiendo en dicho caso precisarse, además, la incidencia que tendrá sobre dicho plazo la eventual presentación de la integración a que se refiere el artículo 172 del Código Procesal Civil), o la aclaración y la corrección de los artículos 406 y 407 del mismo Código, respectivamente25.

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MONROY PALACIOS, Juan. “El plazo prescriptorio de la demanda de amparo contra resolución judicial”. En: Los enemigos del Juez Montenegro (blog). Entrada del 18 de mayo de 2008. . Al respecto, en el Exp. N° 01754-2008-PA/TC, el Tribunal Constitucional expresó lo siguiente: “Que en el caso de autos, a fojas 72 y 80 del primer cuaderno, obran las resoluciones judiciales cuestionadas, las cuales contienen las razones y/o justificaciones lógicas que llevaron a los órganos judiciales demandados a desestimar la apelación y la queja por denegatoria de apelación formuladas por la recurrente: la presentación del recurso de apelación fuera del plazo establecido por ley. Y es que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, en el caso de autos no podía acontecer el supuesto de “suspensión o prolongación” del plazo para interponer el recurso de apelación, toda vez que, por un lado, el pedido de integración de sentencia fue desestimado (fojas 61 del primer cuaderno), es decir, no hubo integración de algún punto sustancial de la sentencia (artículo 172 del Código Procesal Civil); por el otro, los pedidos de aclaración y corrección de sentencia –que también fueron desestimados– no tienen como finalidad alterar el contenido sustancial de una sentencia emitida (artículos 406 y 407 del Código Procesal Civil)”. De esta argumentación parece desprenderse que, para el Tribunal Constitucional, el pedido de integración suspende el plazo para cuestionar una resolución solo en la medida que sea declarada fundada (¿cómo podría el eventual recurrente adivinar el resultado de la integración?); mientras los pedidos de aclaración y corrección, al no tener siquiera la virtualidad de alterar el contenido sustancial de una resolución, no deben ser considerados a efectos de recurrir dicha resolución dentro del plazo de ley.

El proceso de amparo entre particulares: La protección de los derechos fundamentales en las asociaciones según el TC Giancarlo E. CRESCI VASSALLO*

Introducción El tema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre particulares nos lleva inevitablemente a la interrogante de si los derechos fundamentales vinculan las relaciones jurídicas privadas, lo cual ha generado un amplio debate en la doctrina con muy interesantes ponencias. Desde ya podemos decir que partimos de la concepción de que –y no son pocos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre este tema– los derechos fundamentales proyectan su eficacia entre particulares, siendo aceptada la tesis de que es posible someter a control los actos de los particulares que afecten derechos fundamentales, pero existiendo aún controversia respecto a aceptar el control jurisdiccional de constitucionalidad de aquellas normas que emita una organización social debidamente constituida y autónoma1 que puedan ser contrarias a la Constitución. En ese sentido, es propósito del presente trabajo hacer referencia al marco conceptual relacionado con la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre particulares en el ordenamiento peruano, lo que inevitablemente nos conducirá a revisar uno de los mecanismos de protección que frente a tales actos nos proporciona el ordenamiento jurídico peruano, esto es, el proceso de amparo entre particulares, para lo cual será interesante hacer un repaso del desarrollo jurisprudencial –a través de una exposición de causas y los derechos vulnerados– que ha realizado el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias, en particular, en los casos de los procedimientos disciplinarios en las personas jurídicas de derecho privado (asociaciones de todo tipo) que es precisamente el ámbito en el cuál más se ha plasmado esta materia, aunque su desarrollo doctrinal ha sido establecido en controversias de índole estrictamente laboral, (v gr. los casos Llanos Huasco y Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú2).

* 1

2

Abogado por la Universidad de Lima, Perú. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú. Puede revisarse, respecto de la tesis de someter al control jurisdiccional de constitucionalidad las normas emitidas por las organizaciones privadas, el trabajo de Mijail Mendoza Escalante titulado “Las normas privadas y el problema de su control de constitucionalidad”, en: CASTAÑEDA OTSU Susana, “Derecho Procesal Constitucional”, Tomo I, Lima; Jurista Editores, 2004, p. 431 y ss. Cfr. SSTC Exps. Nos 00976-2001-AA/TC, ff.jj. 4 a 9; y, 01124-2001-AA/TC, ff.jj. 6 y 7, respectivamente.

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EL PROCESO DE AMPARO ENTRE PARTICULARES: LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS...

I. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares Referirnos al tema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares supone, para un mejor entendimiento, situarnos en el siguiente escenario. Supongamos que un particular –un socio– cuestiona que otro particular –por ejemplo, un club privado, que no es otra cosa que una asociación o persona jurídica de derecho privado– afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia, si bien desde una perspectiva civil podría caracterizarse como un conflicto que involucra a un asociado con la asociación a la que pertenece, sin embargo, desde una perspectiva constitucional, y en su versión sustantiva, se encuadra en la problemática de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados y, en su versión procesal, en la procedencia o no del denominado “amparo entre particulares”. Desde una perspectiva histórica, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos que protegían un ámbito de autonomía individual contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes públicos. De esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenían al individuo por sujeto activo, y únicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenían por objeto reconocer y proteger ámbitos de libertad o exigir prestaciones que los órganos públicos debían otorgar o facilitar. Por su propia naturaleza de “derechos públicos subjetivos”, tales facultades no se extendían al ámbito de las relaciones privadas, pues se concebía que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o relaciones asimétricas, en razón a que dichas articulaciones, teóricamente, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que solo el Estado podía poner en cuestión. Tal concepción se tradujo en considerar a la Constitución solo como un documento normativo a partir del cual se regulaban las relaciones entre los individuos y el Estado, en tanto que las relaciones entre privados –en principio, libres e iguales– debían regularse a través del Código Civil, que de esta manera era presentado como el estatuto jurídico fundamental de los particulares. Hoy, desde luego, los derechos fundamentales que la Constitución del Estado reconoce son derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos públicos, un deber de tutelar dichos derechos. Sin embargo, esta vinculación de los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos públicos, no significa que tales derechos solo se puedan

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GIANCARLO E. CRESCI VASSALLO

oponer a ellos, y que las personas naturales o jurídicas de derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión, con lo cual, entre los sujetos pasivos de los derechos ya no sólo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. Así, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, esto es, la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico, que como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. En el caso peruano, dicha cuestión se deriva del artículo 1 de la Constitución de 1993, que pone énfasis en señalar que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae así consigo, la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social exento del efecto normativo y regulador de los mismos, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria, en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas, y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales. Pero el efecto horizontal o inter privatos que detentan los derechos fundamentales no sólo se deriva del artículo 1 de la Constitución, sino que se trata, además, de una consecuencia que se deriva, con todos sus alcances, del propio artículo 38 de la Constitución, conforme al cual, “[t]odos los peruanos tienen el deber (…) de respetar, cumplir (…) la Constitución (…)”. Esta norma establece pues que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre los mismos particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier

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acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos, resulta inexorablemente inconstitucional. Asimismo, el efecto horizontal emana del principio de supremacía de la Constitución previsto en el numeral 51 de la Norma Fundamental, que dispone que esta prevalece sobre toda norma legal. Ello supone, en principio, no solo su prevalencia frente a las demás normas del ordenamiento jurídico en general, sino que, en tanto fuente de derecho, sus normas vinculan tanto al Estado como a la sociedad, tanto más si, como ha quedado dicho líneas arriba, el artículo 38 (fuerza normativa) dispone que todos los peruanos tenemos el deber de respetarla, cumplirla y defenderla. Tal enunciado implica la vinculatoriedad de todos los peruanos a la Constitución y, por ende, a los derechos fundamentales contenidos en ella3. En ese sentido, es claro que también los particulares están vinculados a la Norma Suprema, debido a su fuerza normativa, y a los derechos fundamentales en ella contenidos. Por lo demás, si los derechos tienen una eficacia directa en las relaciones entre particulares, es un asunto que la misma Constitución se ha encargado implícitamente de resolver. En efecto, aunque la Norma Suprema no contenga una cláusula expresa que lo prescriba, tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que antes se ha hecho referencia, y, además, del inciso 2) del artículo 200, donde se preceptúa que “la acción de amparo, (...) procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier (...) persona”. Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u omisiones provenientes de una persona (natural o jurídica de derecho privado), quiere decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter privatos y, precisamente porque vinculan, su lesión es susceptible de repararse mediante esta clase de procesos. Resulta pues inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una determinada organización de particulares se rige por sus propias normas internas, resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como se ha dicho, los derechos fundamentales no solo vinculan a los poderes públicos, sino a todas las personas, sean estas públicas o privadas, queda claro que cualquier afectación sobre su contenido es susceptible no solo de revisión en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario –en el caso de organizaciones particulares– si lo hubiere. Así también, al interior de una institución privada, como por ejemplo una asociación civil de derecho privado, se impone el deber de respetar los derechos fundamentales.

3

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MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Los efectos Horizontales de los Derechos Fundamentales en el Ordenamiento Constitucional peruano”. Ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional; Sevilla, 3 al 5 de diciembre de 2003. En : .


Sobre el particular, en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú4 el Tribunal Constitucional ha advertido que, “de conformidad con el artículo 38 de la Constitución, todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también al de aquellas establecidas entre particulares (...)”. Desde esa perspectiva, si bien los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado, es decir, como atributos subjetivos que protegían un ámbito de autonomía individual contra acciones derivadas de cualquiera de los poderes públicos, hoy también esos atributos son susceptibles de titularizarse y tutelarse en el ámbito de las relaciones inter privatos. Negar que los derechos fundamentales puedan tener eficacia en las relaciones entre privados importaría tanto como afirmar, como se hiciera en el siglo XIX, que la Constitución solo es un documento normativo cuyo ámbito de aplicación solo comprende a las diversas dependencias estatales. Naturalmente, semejante definición no se corresponde con nuestro concepto de Carta Magna, según el cual la Constitución es la Ley Fundamental de la Sociedad y, como tal, vincula y a ella quedan vinculados todos los poderes públicos e, incluso, los propios particulares. De ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico y, en ese sentido, lo hace en forma directa incluso en las relaciones que entre privados pudieran suscitarse, toda vez que su respeto constituye, en el plano sustancial, parte del orden público constitucional. “En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos (...) resulta inexorablemente inconstitucional”5.

II. El proceso de amparo entre particulares La antes referida condición de los derechos fundamentales y su eficacia directa en las relaciones entre privados, entre nosotros, no es solamente la proclamación de un postulado retórico sin aplicación práctica, sino un postulado perfectamente accionable, en el plano jurisdiccional, ante su incumplimiento o transgresión. Referirnos a mecanismos de protección jurisdiccional como el proceso de amparo supone, inevitablemente, aceptar la posibilidad de que pueden presentarse eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, las cuales configuran supuestos de efectos horizontales de estos. Tales vulneraciones pueden presentarse, sea mediante normas privadas, sea mediante actos concretos de aplicación de tales disposiciones. 4 5

Cfr. STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC. Idem.

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En ese sentido, a diferencia de lo que sucede en otros países, en los que se ha tenido que apelar a la teoría de la eficacia “indirecta” de los derechos fundamentales y, a partir de allí, formalizar una construcción indirecta de control constitucional por la vulneración de derechos entre privados, en el Perú el tópico ha sido resuelto explícitamente por la misma Constitución, al preverse que los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo, no sólo pueden plantearse cuando los derechos resulten lesionados o amenazados de lesionarse por actos u omisiones de parte de cualquiera de los poderes públicos, sino también, y en iguales condiciones, si es que el agravio lo ocasiona cualquier “persona” (artículo 200, inciso 2). Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u omisiones provenientes de una persona (natural o jurídica de derecho privado), quiere decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter privatos y, precisamente porque vinculan, su lesión es susceptible de repararse mediante esta clase de procesos. A estos efectos, el concepto “persona”, en los términos que señala el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución, engloba a cualquier particular, independientemente de que a este se le haya encargado o no la prestación de un servicio público o que, respecto a este, el afectado se encuentre en una relación de subordinación. Los derechos constitucionales, como antes se ha dicho, deben respetarse en las relaciones entre particulares y, en caso de que se abuse de ellos o resulten vulnerados, las puertas del amparo están abiertas para que en esa sede se dispense la tutela correspondiente. Lo anterior, desde luego, no quiere decir, en primer lugar, que el amparo termine sustituyendo a los procesos ordinarios y, en ese sentido, deba entenderse que cualquier problema que se plantee en el orden civil o, mejor aún, que sea regulado por el llamado derecho privado, pueda ser objeto, sin más, de dilucidación en el seno del amparo constitucional. Evidentemente, ni en el proceso de amparo, ni en ningún otro de los que forman parte de la jurisdicción constitucional de la libertad, tienen por finalidad proteger cualquier clase de derechos o intereses subjetivos, sino, solamente, aquellos que se han reconocido en la Norma Suprema del Estado. Por ello, para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean planteados en el ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un mero abuso del derecho o que se haya vulnerado un interés o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que ello repercuta directamente en un derecho cuyo contenido sea constitucionalmente protegido. Hablar del contenido constitucionalmente protegido de un derecho no significa, desde luego, que todos sus ámbitos puedan ser objeto de tutela judicial constitucional. En el ámbito de los derechos constitucionales de contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que está íntimamente ligado al libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de contenido eminentemente económico y, como es obvio, se trata de una tarea que debe analizarse caso por caso.

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Es claro que el juez constitucional no puede realizar un control de la misma intensidad como la que normalmente se realiza en los actos que emanan de los poderes públicos. Con frecuencia existen justificaciones para la realización de conductas o actos de los privados que no podrían invocarse nunca respecto de los actos emanados de órganos estatales. Ello es consecuencia, naturalmente, de que en la figura del amparo contra particulares, las partes que en ella participan son titulares de derechos constitucionales. Por ello, el Tribunal Constitucional ha establecido que el control constitucional de los actos de particulares debe realizarse caso por caso y a través de un delicado juicio de proporcionalidad y razonabilidad. Sin embargo, que problemas constitucionales de esta naturaleza puedan resolverse en el ámbito de la justicia constitucional de la libertad, no excluye que también puedan plantearse y resolverse en el ámbito de la justicia ordinaria. Es decir, que los derechos fundamentales también puedan tener una eficacia indirecta. Si como antes se ha indicado, los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos, sino también el componente estructural básico del orden constitucional, quiere ello decir que estos tienen la capacidad de irradiarse por todo el ordenamiento jurídico, empezando, desde luego, por la ley y las normas con rango de ley. Lo que significa que las leyes deben de interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales y que, en caso de que así no suceda, los jueces ordinarios se encuentran especialmente comprometidos en resolver las controversias para las cuales son competentes, de conformidad con esos derechos. Como también antes se ha expresado, ello se deriva del especial deber de protección que todos los poderes públicos están llamados a desarrollar a partir del carácter objetivo de los derechos fundamentales. En definitiva, ello significa que en nuestro país los derechos fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia ordinaria. La diferencia entre uno y otro sistema de protección jurisdiccional de los derechos es que ambos no siempre tienen la misma finalidad y, por tanto, los alcances de su protección pueden ser distintos. Aparte, desde luego, de las necesarias limitaciones a los que está sujeto el amparo en relación con los demás procesos ordinarios (vg. la inexistencia de estación probatoria, etc.). Por ello, el Tribunal ha advertido en innumerables oportunidades que para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean susceptibles de ser dilucidados en el ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un interés o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que este repercuta directamente sobre un derecho constitucional. De esta situación, por cierto, no se excluyen los problemas en materia de derechos constitucionales que se pudieran derivar de las relaciones entre asociaciones y sus asociados, o entre empleadores y trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada.

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Los derechos fundamentales, en cuanto elementos objetivos del ordenamiento constitucional, deben ser protegidos con independencia del sector o parte del ordenamiento en el que las lesiones o amenazas de violaciones de derechos se pudieran presentar. En el plano procesal algunas cuestiones resulta pertinente revisar. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional el cambio ha sido radical. Hoy, el proceso de amparo es un mecanismo de protección residual, pues si existe otra vía procedimental específica igualmente satisfactoria, resultará improcedente6. Esta causal de improcedencia resulta sumamente discrecional, que ha llevado las cosas de un extremo a otro, pues lo cierto es que siempre existirá otra vía procedimental (procesos ordinarios). También es verdad que en los últimos años el proceso de amparo se había visto desnaturalizado debido a la ingente cantidad de demandas planteadas; ha habido una suerte de “amparitis”; por cualquier asunto se recurría a esta alternativa. No obstante, bajo un supuesto de improcedencia de tal magnitud, todos los procesos constitucionales, salvo el de hábeas corpus, sería desestimado. Esto nos plantea un problema. Pero en nuestra opinión, y de encontrarnos en el hipotético caso de que un particular vulnere nuestro derecho, no encontramos mejor mecanismo reparador que el proceso de amparo. Ciertamente, habrá que probar –lo cual no será nada fácil– que la vía del proceso ordinario no es igualmente satisfactoria que la del amparo. En el peor de los casos, de recurrir a la vía ordinaria y encontrarnos con una sentencia que, a nuestro juicio, haya sido dictada sin observarse el debido proceso, podré optar por presentar un proceso de amparo contra dicha decisión; esto es, ya no un amparo contra un particular, sino un amparo contra una decisión judicial. Empero, cuánto tiempo habrá pasado ya? No serán pocos los que se desanimen en el camino. Por tanto, en virtud del numeral 200.2 de la Constitución, que habilita el amparo frente a actos u omisiones de particulares, y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, e independientemente de la referida causal de improcedencia prevista por el Código Procesal Constitucional, estimamos que el proceso de amparo es el mecanismo ideal para alcanzar la reparación del derecho fundamental afectado en las relaciones entre particulares. Por lo demás, y conforme a lo planteado en la introducción del presente artículo, existe aún controversia respecto a la posibilidad de plantear procesos de amparo a efectos de someter a control las normas emitidas por los particulares, aunque el Tribunal Constitucional ya lo ha hecho en algunas oportunidades, como veremos con posterioridad. A nuestro parecer, en concordancia con las tesis recientes7, e independientemente de las discusiones que han surgido en torno al tema de la autonomía de la

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Cfr. Artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional (Causales de improcedencia): No proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Cfr. MENDOZA ESCALANTE, Mijail: “El control de constitucionalidad de las normas estatutarias privadas en el ordenamiento jurídico peruano”, en: CASTAÑEDA OTSU, Susana, Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, Lima; Jurista Editores, 2004, p. 470 y ss.


voluntad y la colisión con otros derechos fundamentales, que implica operaciones de ponderación, consideramos que nada impide someter a control una norma (por ejemplo, un estatuto) emitida por un sujeto privado (asociación) que pueda lesionar un derecho fundamental. Si el Estatuto de una persona jurídica de derecho privado contiene una disposición que lesiona directamente un derecho fundamental, estimamos que la vía del proceso de amparo está expedita para someterla a control.

III. El desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional: los procedimientos disciplinarios en las personas jurídicas de derecho privado (asociaciones) En los últimos años se ha producido un amplio desarrollo de la jurisprudencia por parte del Tribunal Constitucional. En ese sentido, no son pocos los pronunciamientos en los que ha reconocido el efecto horizontal o inter privatos de los derechos fundamentales. Ciertamente, muchos de los casos resueltos lo han sido a propósito de demandas de amparo en materia de expulsión o destitución de asociados8 –aunque tampoco es nada desdeñable la cantidad de procesos de amparo contra particulares en materia laboral– en los que el Tribunal ha delineado su argumentación haciendo extensible los conceptos de derecho al debido proceso, derecho de defensa, derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley, principios de legalidad y tipicidad, entre tantos otros, a las relaciones entre privados, los cuales resultan perfectamente invocables en cualquier clase de procedimiento disciplinario llevado a cabo al interior de un ente privado. Si bien es cierto, es en la segunda mitad de los años noventa dónde comenzaron a surgir los pronunciamientos del Tribunal en materia del derecho al debido proceso y sus diversas manifestaciones a nivel de procedimientos disciplinarios en entidades corporativas privadas –clubes y, en general, asociaciones de todo tipo– es en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y Fetratel9 –proceso de amparo contra una entidad particular, pero en el que se cuestionaba el despido unilateral del que habían sido objeto los representantes del sindicato– en el que el Tribunal afirmó el efecto interprivatos de los derechos fundamentales en el principio de primacía de la Constitución y su fuerza normativa. Veamos, pues, a continuación, el desarrollo que de algunos derechos en las relaciones entre particulares ha realizado el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en materia de procesos disciplinarios en personas jurídicas de derecho privado.

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Cfr. SSTC Exps. N°s 01612-2003-AA/TC, 00353-2002-AA/TC, 01489-2004-AA/TC, 03312-2004-AA/TC, 01515-2003-AA/TC, 02260-2003-AA/TC, 01414-2003-AA/TC, 02312-2002-AA/TC, 00083-2000-AA/TC, 00484-2000-AA/TC, entre muchas más que pueden ser consultadas en la página web del Tribunal Constitucional: . Cfr. Puede revisarse la STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC, en: .

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1. Debido Proceso inter privatos El derecho fundamental al debido proceso se encuentra previsto en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, conforme al cual, “son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) la observancia del debido proceso (…)”. En ese sentido, el ámbito de irradiación del debido proceso no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. De esa manera, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que debe ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza, en la medida en que el principio de interdicción de la arbitrariedad constituye un principio inherente a los postulados esenciales de un Estado constitucional democrático y a los valores que la propia Constitución incorpora. Por ello, el debido proceso también se aplica a las relaciones inter privatos, dado que las personas jurídicas de derecho privado, entre ellas, las asociaciones, se encuentran sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada) que tiene la obligación de respetarlas, más aún cuando éstas ejercen la potestad disciplinaria sancionadora. Por tanto, las asociaciones se encuentran obligadas a observar una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentra comprendida una persona pueda ser considerado como justo, tales como las manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial de los procesos particulares que hubieran establecido. De ahí que el Tribunal Constitucional haya establecido que el debido proceso y los derechos que lo conforman rigen la actividad institucional de cualquier persona jurídica, entendido desde su dimensión o vertiente fundamentalmente sustantiva, que exige razonabilidad en la toma de decisiones y proscripción de todo comportamiento que denote arbitrariedad. El debido proceso, como tal, presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tiene que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión debe suponer. Una de las primeras sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia es el caso Pedro Arnillas Gamio vs. el Club de Regatas Lima10, en el que el demandante solicitaba su reposición en su condición de socio activo de la institución, pues alegaba que no se le otorgó copia de la denuncia formulada en su contra, así como se le impuso 10

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Cfr. STC Exp. N° 00067-1993-AA/TC.


la sanción máxima fundada en las declaraciones vertidas por dos trabajadores, sin que se le permitiera un careo con sus acusadores. El emplazado, por su parte, adujo que expulsó al actor por causal prevista en su Estatuto previo correspondiente proceso estatutario. El Tribunal Constitucional declaró fundada, en parte, la demanda, tras considerar que “el respeto de las garantías del debido proceso, no pueden soslayarse, de modo que también son de aplicación en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado, como el desarrollado por el Club demandado; y que si bien no se privó al demandante de todo derecho de defensa, tampoco se le brindaron las garantías constitucionales del caso. En el caso Pompeyo Méndez Sáenz vs. el Presidente del Centro Humanitario Trabajadores Unidos11 el demandante solicitaba se deje sin efecto la carta mediante la que se le comunicaba su expulsión, alegando que no existió proceso previo de parte del emplazado. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, y estableció que las asociaciones, en ejercicio del derecho disciplinario sancionador, pueden aplicar sanciones a sus miembros cuando estos cometan faltas tipificadas en sus estatutos, siempre que se les garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, lo cual, a criterio del Colegiado, no quedó acreditado que haya ocurrido, pues se comprobó que no existió una investigación respecto de los cargos que se le imputaron; por el contrario, tan solo se le notifica el acuerdo de su expulsión sin motivación alguna. En el caso Francisco Vainstein Borrani vs. Jockey Club del Perú12, el recurrente solicitaba se deje sin efecto su separación definitiva como socio acordada por el Consejo Directivo, tras acusarlo de la comisión de diversos ilícitos que no fueron probados en ningún momento. Aducía, además, que al momento de sancionarlo se omitió recabar el dictamen de la Junta Calificadora, así como se le notificó de manera tardía la carta notarial mediante la cual se le informó su separación definitiva como asociado. El Tribunal Constitucional estimó la demanda, pero consideró que no se produjo la violación del debido proceso, por cuanto “con independencia de si, en el caso, al sancionarse al recurrente, se contó o no con el dictamen de la Junta Calificadora, establecido en el estatuto de la emplazada, este Tribunal considera que detrás de tal situación no hay una materia constitucional que sea de su competencia evaluar. Por lo que se refiere al otro extremo de la alegación de violación del derecho al debido proceso, esta vez porque la remisión de la carta notarial mediante la que se comunica la separación definitiva fue enviada cuatro meses después, este Tribunal tampoco considera que se haya lesionado alguno de los atributos que integran dicho derecho constitucional. Se trata de una simple anomalía que, una vez enmendada, no ha impedido que el recurrente la cuestione o que la haya dejado en indefensión, como se ha aducido”.

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Cfr. STC Exp. Nº 00733-2005-PA/TC. Cfr. STC Exp. Nº 03312-2004-AA/TC.

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En el caso Rebeca Schnaiderman Lara vs. la Asociación Cesantes y Jubilados Administrativos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos13 la recurrente perseguía se declare inaplicable la carta que le comunicó su exclusión, así como el acuerdo de la Asamblea General que decide expulsarla por encontrarse en un supuesto primer nivel de responsabilidad por la gravedad de las infracciones, alegando que no se le permitió efectuar sus descargos. El caso llegó al Tribunal Constitucional mediante rechazo liminar y, en ese sentido, declaró nulo todo lo actuado, ordenando se admita la demanda, por cuanto las instancias previas incurrieron en error al declarar la improcedencia de la misma en aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, dado que si bien es cierto, existía otra vía procedimental, la del amparo era la satisfactoria, dado que la actora invocaba la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de asociación, respecto de los cuales, el Colegiado ha establecido que tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos y, por tanto, deben ser respetados en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad, siendo la finalidad del proceso de amparo determinar si al decidirse la exclusión se ha seguido un debido procedimiento, que es lo que precisamente alegaba la demandante no había ocurrido.

2. Derecho de defensa En el caso Francisco Hipólito Beltrán Ramos vs. Club Juliaca14, el demandante pretendía que se deje sin efecto su expulsión. Alegaba que mediante carta se le comunica el Acuerdo de Sesión Ordinaria que lo suspende por ciento veinte días, sin demostrar los hechos y negándole el derecho de defensa, para luego ser expulsado de manera unilateral y arbitraria, por una supuesta agresión verbal al presidente, aplicando lo dispuesto en los incisos b), c), g) y j) del Estatuto. La emplazada, por su parte, señaló que el demandante había incurrido en falta grave, pues no había rendido cuentas respecto a su cargo de tesorero, cuando estaba obligado a efectuarlo mensualmente, y que tampoco había desvirtuado las causas de suspensión y exclusión. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, por cuanto no se permitió al actor que realice sus descargos, e incluso, se le sancionó dos veces por el mismo hecho. En consecuencia, estaba acreditado que la falta atribuida, así como su sustento probatorio, no fue puesto oportunamente puesto en su conocimiento, a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa, garantizado por el inciso 14) del artículo 139 de la Constitución.

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Cfr. STC Exp. Nº 05527-2007-PA/TC. Cfr. STC Exp. Nº 00083-2000-AA/TC.


De igual manera se pronunció en el caso Saturnino Vargas Cruz vs. la Asociación de Comerciantes Juan Pablo II15, donde el recurrente invocaba la reposición en su condición de asociado, alegando que se le excluyó de la Asociación sin darle la oportunidad de defenderse. También el Tribunal consideró que la resolución del Consejo Directivo que expulsó al demandante formuló una serie de cargos contra el asociado, pero no fundamentó su decisión de exclusión, además de que no le comunicaron de manera previa los cargos que se le imputaban a efectos de ejercer su derecho de defensa. Asimismo, al tratarse de una medida sancionadora que se ejecutó de manera inmediata, no se podía afirmar, como se hizo en la instancia precedente, que luego de impuesta la máxima sanción el asociado excluido, este deba probar y levantar los cargos imputados en sede judicial, puesto que ello debió realizarse dentro del proceso disciplinario sancionador, en ejercicio de su derecho de defensa. Asimismo, en el caso Raúl Darío Morales Paiva vs el Consejo de Administración de la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Oficiales de la Policía Nacional del Perú CACOP16, el Tribunal Constitucional estimó la demanda, pues se acreditó que al destituir al demandante como Presidente del Consejo de Administración de la emplazada, no se puso en su conocimiento los cargos imputados, ni mucho menos se le otorgó un plazo para que formule sus descargos, por lo que, no obstante que el estatuto de la cooperativa emplazada no había previsto un procedimiento administrativo sancionador, para el Colegiado quedaba claro que el debido proceso y los derechos que lo conforman, entre ellos, el derecho de defensa, resultaban aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, más aún si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan drástica como la expulsión. Por tanto, si el emplazado considera que el demandante cometió alguna falta, se le debieron comunicar por escrito los cargos imputados y otorgarle un plazo a efectos que pueda ejercer cabalmente su derecho de defensa.

3. Doble instancia El derecho a la doble instancia forma parte del derecho al debido proceso y, en ese sentido, también es aplicable a las relaciones inter privatos, toda vez que las personas jurídicas de derecho privado también se encuentran sujetas a las disposiciones constitucionales. Por ello, las asociaciones deben incorporarlo a la naturaleza especial de los procesos disciplinarios que hubiesen establecido, a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que ejercen. Un ejemplo de vulneración del derecho a la doble instancia se presenta en el caso Gilmer Dionisio Abanto Malca vs. la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Pío X Ltda.17. 15 16 17

Cfr. STC Exp. Nº 01489-2004-AA/TC. Cabe precisar que, además, de este caso, se presentaron casi sucesivamente alrededor de 30 demandas de amparo de otros asociados que también fueron expulsados de manera inconstitucional. Cfr. STC Exp. Nº 01515-2003-AA/TC. Cfr. STC Exp. Nº 09588-2006-PA/TC.

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En el que el recurrente solicitaba se revoque la sanción de exclusión y se le restituya como socio de la emplazada, alegando que no se le permitió ejercer sus derechos de defensa y al debido proceso. Por su parte, la Cooperativa emplazada sostuvo que el demandante no cumplió con agotar la vía previa. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda tras considerar que al constituir la sanción de exclusión una medida de ejecución inmediata, el recurrente no se encontraba obligado a agotar la vía previa. Asimismo, sobre la sanción impuesta, el Colegiado estableció que el antecedente que condujo a que el Consejo de Administración adopte dicha medida lo constituía el Acuerdo de la Asamblea General de Delegados, contraviniendo lo dispuesto en el inciso f) del artículo 10 del estatuto, conforme al cual, las decisiones del Consejo de Administración podrán ser apeladas ante la Asamblea General de Delegados. En ese sentido, se vulneró el derecho del recurrente de acudir a la instancia superior, ya que esta se había pronunciado de manera previa sin permitirle ejercer su derecho de defensa.

4 . Jurisdicción predeterminada por la ley El derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por ley, o dicho de otro modo, el derecho al juez natural, se encuentra expresado en términos dirigidos a evitar que un individuo sea juzgado por “órganos jurisdiccionales de excepción” o por “comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”; es decir, se exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizando de esta manera la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento se pueda realizar por delegación o comisión. Como tal, también resulta perfectamente invocable a nivel de relaciones entre particulares El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley. Así, en el caso Teresa Mamani Condori vs la Presidenta del Consejo de Administración de la “Asociación de Pequeños Comerciantes del Sur” - Apecosur18, la demandante señalaba que la emplazada, de manera unilateral, decidió expulsarla como socia, y por tanto, solicitaba se le restituya tal condición así como la posesión de su puesto comercial ubicado en el distrito de La Victoria. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda, pues conforme a lo dispuesto en el inciso j) del artículo 30 del estatuto de la emplazada, correspondía al Consejo de Administración resolver la expulsión de los socios. Sin embargo, la demandante no fue excluida por dicho Consejo sino tan solo por su titular, produciéndose de esta manera la vulneración de su derecho al debido proceso y, particularmente, el derecho a la jurisdicción predeterminada por ley, pues incluso la apelación presentada

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Cfr. STC EXp. Nº 02260-2003-AA/TC.


por la actora también fue denegada de manera unilateral, contraviniendo así lo previsto en el numeral 3) del artículo 139 de la Carta Magna. De igual manera se pronunció el Tribunal Constitucional en el caso Edwin Quispe Huamán vs. los miembros de la “Asociación de Desarrollo de Comerciantes Mercado Mayorista y Productores Altipuerto Abancay”19, en el que mediante Asamblea General Extraordinaria se acordó la expulsión del demandante como socio y como Presidente del Consejo Directivo, sin motivo ni causa justificada. En principio, y conforme al inciso a) del artículo 9 del Estatuto, correspondía a la Asamblea General Ordinaria reemplazar a los miembros del Consejo Directivo por causa justificada; y, en segundo lugar, porque conforme al artículo 14 del Estatuto, correspondía al Consejo Directivo convocar a elecciones y a Asamblea General, no habiéndose acreditado que el precitado órgano haya convocado a la cuestionada Asamblea, razón por la que carecía de legitimidad, habiéndose vulnerado de esta manera el derecho al debido proceso y el derecho a la jurisdicción predeterminada por ley, además del derecho de defensa, pues al actor no se le instauró un procedimiento disciplinario en su contra, ni se puso oportunamente en su conocimiento las faltas que se le imputaban. En el mismo sentido, en el caso Juan César Valencia Campoverde vs. el Club Social Obreros de la Unión20, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda por cuanto al demandante se le aplicó un Estatuto que aún no se había aprobado a la fecha de la comisión de los hechos, no siendo legítima la facultad que el Consejo Directivo se había arrogado –de expulsar de manera definitiva al demandante en mérito a una sentencia condenatoria– toda vez que, de acuerdo al Estatuto anterior, ello era competencia de la Junta General, contraviniéndose de esta manera el debido proceso y, particularmente, el derecho a la jurisdicción predeterminada.

5. Libertad de no asociarse (derecho a desvincularse de la asociación) En el caso Julio Alfredo Bernabé Ccamaña vs. el Casino de la Policía21 el recurrente solicitaba que se le permita retirarse como socio de dicha entidad, así como se suspendan los descuentos que se le venía efectuando por concepto de aportaciones, pues afirmaba que su incorporación se realizó de manera ilegal dado que no autorizó pertenecer a ella, y menos el descuento por concepto de aportaciones que le efectuaban en su boleta. Por su parte, el Casino de la Policía señaló que sus Estatutos tienen regulado el procedimiento a seguir ante todo pedido formulado por los socios, por lo que el actor debió acudir a este y agotarlo antes de acudir a la vía judicial. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo y ordenó al demandado que proceda a aceptar la renuncia del demandante a dicha organización así como se suspenda todo tipo de descuentos que se le venían realizando, pues la libertad

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Cfr. STC Exp. Nº 01612-2003-PA/TC. Cfr. STC Exp. Nº 00484-2000-PA/TC. Cfr. STC Exp. Nº 07704-2005-AA/TC.

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de asociación en un derecho que no solo implica la libertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a ella, pese a haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). De igual manera se pronunció en el caso Aníbal Corcuera Gonzáles vs. Casino de la Policía22 en el que estima la demanda señalando que el recurrente, al haber sido incorporado a la asociación emplazada por el solo hecho de ser Oficial de la Policía Nacional del Perú, en ningún momento ha manifestado su voluntad de pertenecer a la misma, no habiendo el emplazado demostrado que la condición de asociado se adquiera o sea resultado de una decisión individual y voluntaria de cada persona. En ese sentido, sostener que al no haber cuestionado el recurrente su situación durante varios años, concedió una suerte de consentimiento tácito, lo cual resulta inaceptable, pues además, las diversas obligaciones que se hayan visto configuradas durante el período en que el recurrente tuvo la condición de asociado dejaron de existir desde el momento en que dejó constancia expresa de su decisión de desvincularse de la asociación demandada, es decir, desde ese momento el recurrente no se encontraba obligado a cotizar sus cuotas como asociado. Existen otras entidades contra las cuales el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado respecto a la libertad de no asociarse. Así, en el caso Jorge Marcos Llica Chávez vs. Centro de Recreación para Técnicos y Suboficiales de la Fuerza Aérea del Perú - CERTSE23 el recurrente alegaba que la emplazada se negaba a aceptar su renuncia a pesar que se le obligó a pertenecer a ella. La emplazada, por su parte, afirmaba que el recurrente era un “asociado nato” dada su condición de suboficial de la Fuerza Aérea del Perú (FAP), en aplicación del artículo 8 del Estatuto del CERTSE. Al respecto, el Tribunal Constitucional estableció que al no existir, por parte del recurrente, un consentimiento libre y voluntario para pertenecer a la asociación emplazada, correspondía estimar su pedido para que se acepte su renuncia, toda vez que la aplicación del Estatuto no puede suponer la violación del contenido esencial del derecho fundamental de asociación en su dimensión de libertad para renunciar a ella en el momento que se considere conveniente.

6. Control de constitucionalidad de las normas estatutarias privadas El segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución otorga a los jueces la facultad de realizar el control difuso de la constitucionalidad de las normas, por lo que las normas privadas o particulares que sean contrarias a los derechos constitucionales han de ser inaplicadas en cada caso concreto. Así lo ha sostenido el Tribunal

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Cfr. STC Exp. Nº 04520-2006-PA/TC. Cfr. STC Exp. Nº 03978-2007-PA/TC.


Constitucional en el mencionado caso Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel24, en el que estableció que la facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de un proceso de amparo constituye un poder-deber en virtud de lo establecido en el artículo 138 de la Constitución Política del Perú y el artículo 3 de la entonces vigente Ley Nº 23506. En ese sentido, el Tribunal Constitucional sostuvo que para la aplicación del control difuso de las normas es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: •

Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional.

•

Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia.

•

Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aún luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la misma, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Nº 28301.

Así, en el caso Jorge Marcos Llica Chávez vs. Centro de Recreación para Técnicos y Suboficiales de la Fuerza Aérea del Perú-CERTSE25, el demandante alegaba que se negaba a aceptar su renuncia a pesar de no haber manifestado consentimiento libre y voluntario para pertenecer a la misma; mientras que la demandada sostenía que el recurrente era un “asociado nato”, y que en aplicación del artículo 20 del Estatuto, solo podría renunciar cuando pase a la situación de retiro. El Tribunal Constitucional, aplicando el control difuso, declaró fundada la demanda, por considerar que en el caso se configuraban los tres presupuestos para su aplicación, a saber :

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-

El objeto de impugnación lo constituía la negativa del CERTSE de aceptar la renuncia del demandante a su condición de asociado, en aplicación del artículo 20 del Estatuto.

-

A su vez, la norma a inaplicarse tenía relación directa con la resolución del caso, en cuanto limitaba la posibilidad de desvincularse de la asociación solo para Técnicos y Suboficiales en situación de retiro, mas no para aquellos que se encontraban en actividad.

-

El artículo 20 del Estatuto resultaba incompatible con el artículo 2.13 de la Constitución por vulnerar el contenido esencial del derecho fundamental de

Cfr. STC Exp. Nº 01124-2001-AA/TC. Cfr. STC Exp. Nº 03978-2007-PA/TC.

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asociación, en su dimensión de libertad de desvincularse de la asociación en el momento que el recurrente lo considere conveniente. Asimismo, en la parte resolutiva de la sentencia, el Colegiado exhortó al demandado a que disponga por el órgano correspondiente la modificación y/o adecuación del artículo 20 del Estatuto a los fundamentos expuestos en la sentencia. De la misma manera, en el caso Odila Yolanda Cayatopa Fernández vs la Cooperativa de Servicios Múltiples del Sector Educación del Departamento de Lambayeque26, la demandante solicitaba la inaplicación de los artículos 38 y 74 del Estatuto de la emplazada, que condicionaban la aceptación de su renuncia al hecho de asegurar mediante un compromiso escrito la inscripción de un socio o usuario sustituto que asuma las obligaciones de la renunciante. El Tribunal Constitucional consideró que las normas impugnadas representaban una intervención en el derecho de asociación negativa, en tanto prohibía a un miembro el retiro de la Cooperativa hasta en tanto no haya propuesto a otra persona para que pueda sustituirla, limitándose así de manera relativa el ejercicio de la libertad negativa de asociación hasta que el socio pueda cumplir la referida condición, contraviniendo el artículo 13.2 de la Carta Magna. Por tales razones, declaró fundada la demanda e inaplicables a la actora lo dispuesto en los artículos 38 y 74 del Estatuto de la emplazada.

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Cfr. STC Exp. Nº 06730-2006-AA/TC.

El proceso constitucional de amparo y su tipología por la forma del acto lesivo Junior PICHÓN DE LA CRUZ*

Introducción El Derecho Procesal Constitucional es una disciplina jurídica que apareció en la segunda mitad del siglo XX, y en poco tiempo ha alcanzado una gran notoriedad y relevancia1, habiendo sido un elemento importante para su expansión, la creación de tribunales de justicia especializada en materia constitucional, es decir, tribunales o cortes constitucionales, órganos que a través de sus sentencias han tutelado la defensa de los derechos fundamentales y la supremacía jurídica de la Constitución, frente a los actos de los otros poderes públicos e inclusive privados. Bajo dicho contexto, en el Perú no se consideró al proceso de amparo como una institución autónoma sino hasta la Constitución de 1979, en la que recién se consagra como un mecanismo para proteger jurisdiccionalmente los derechos reconocidos constitucionalmente, instituyéndose como una acción de garantía constitucional que se desarrolla mediante un proceso con sus propias características y un procedimiento especial, y que en nuestro país se ha adaptado con cierta facilidad y había venido aplicándose durante más de 30 años, desde que se promulgó la Ley N° 23506 en el año 1982, habiendo sido desarrollada por la norma constitucional contenida en el artículo 295 de la Constitución de 1979; la mencionada norma legal sobrevivió a dicha Constitución y siguió sirviendo a la Constitución de 1993, cuyo artículo 200 volvió a establecerla.

I. Noción del proceso de amparo En palabras de Carlos Mesía2, el amparo es un derecho de naturaleza procesal cuya finalidad es la protección o restablecimiento de cualquiera de los derechos constitucionales, con excepción de la libertad corpórea, la integridad y seguridad personal –que es protegido por el proceso de hábeas corpus– así como del acceso a la información *

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Abogado y docente universitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada Antenor Orrego. Máster en Derecho Constitucional y Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Aplicación de la Constitución por la Universidad Castilla-La Mancha (España). Con estudios de Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El derecho procesal constitucional en perspectiva. Idemsa, Lima, pp. 659-686. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tomo I, 4a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 548.

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EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO Y SU TIPOLOGÍA POR LA FORMA DEL ACTO LESIVO

pública y la autodeterminación informativa –protegidos por el hábeas data– y del derecho a la eficacia de las normas legales y los actos administrativos –protegidos por el proceso de cumplimiento–. Por su parte, Gerardo Eto3 ha precisado que el amparo es un proceso constitucional autónomo de tutela de urgencia de derechos fundamentales y su fin es reponer a la persona en el ejercicio de su derecho fundamental amenazado o vulnerado producto de actos lesivos perpetrados por algún funcionario, autoridad o persona. De igual forma, no se debe perder de vista que el objetivo de los procesos constitucionales –incluido el amparo– es el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional; es decir, lo que se busca es retrotraer las cosas hasta antes del momento en que nació la agresión del derecho constitucional4. Al respecto, la Constitución Política señala en su artículo 200, inciso 2 que el amparo procede: “(…) contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. La Constitución Política nos da algunas luces que nos acercan al concepto de esta garantía, sin embargo, a fin de aclarar el panorama, el Tribunal Constitucional afirmó que: “La acción de amparo es un garantía destinada a proteger los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado; su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o vulneración del derecho constitucional, y su naturaleza es restitutiva y no declarativa de derechos. El amparo no es un proceso constitucional mediante el cual se puede declarar un derecho ni hacer extensivos los alcances de una norma legal a quienes no están expresamente comprendidos en ella (…)”5. Con base en el concepto señalado queda claro que el proceso de amparo constituye una garantía frente a determinadas situaciones, las cuales pueden ser efectivas o potenciales, de este modo “el proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresión. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una protección formal y material de los mismos, permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la función de Supremo Intérprete de los derechos fundamentales6”. 3 4 5 6

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ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Tomo I, 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 169. ACHULLI ESPINOZA, Maribel. En: SOSA SACIO, Juan Manuel y otros. La procedencia en el Proceso de Amparo. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 121. STC Exp. N° 01875-2004-AA/TC, f.j. 2. STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f.j. 13.

JUNIOR PICHÓN DE LA CRUZ

En ese sentido, el proceso de amparo se ha consolidado como el proceso de tutela de derechos más utilizados en la actualidad, siendo que el Tribunal Constitucional, desde su instalación en el año 1996 hasta la fecha, ha resuelto y publicado hasta el 31 de diciembre de 20137, 79,973 resoluciones, de las cuales 57,164 provenientes de procesos de amparo, lo que equivale al 71.48 % del total, siendo esta una de las razones por las que el desarrollo del proceso de amparo ha sido constante desde la Constitución Política de 1993, siguiendo con la promulgación del Código Procesal Constitucional –Ley N° 28237– hasta la actualidad.

II. Naturaleza jurídica del proceso de amparo El proceso de amparo tiene como presupuesto la inseguridad o incertidumbre respecto a la violación de un derecho constitucional por parte de una autoridad, funcionario o persona, que debe ser aclarada en la respectiva sentencia constitucional, cuya finalidad esencial es proteger eficazmente los derechos fundamentales; como lo sostiene el profesor Abad Yupanqui8, se trata de un proceso especial que cuenta con un trámite procesal más acelerado, puesto que exige una protección inmediata de los derechos amenazados o vulnerados, y justificado por Monroy Palacios9 por su naturaleza prevalente del derecho en litigio. En ese sentido, en cuanto a la naturaleza jurídica de este proceso constitucional, se puede decir: •

Es una acción de garantía constitucional, debido a que la propia Constitución Política consagra a este proceso como medio para la protección de determinados derechos constitucionales.

•

Es de naturaleza procesal, debido a su naturaleza adjetiva que va a servir de instrumento para la protección de derechos.

•

Es de procedimiento sumario, ya que los derechos que este proceso va a proteger, el mismo tiene que ser llevado a cabo de manera urgente para evitar una transgresión a los derechos fundamentales.

•

Defiende los derechos constitucionales, a excepción de la libertad personal y los derechos informáticos.

En esa línea, el jurista Carlos Mesía Ramírez10 ha señalado que el proceso de amparo tiene las siguientes características:

7 8 9 10

Fuente: Memoria del Tribunal Constitucional del año 2013, p. 113. Véase en: ABAD YUPANQUI, Samuel. Amparo y residualidad. Los cambios introducidos y su desarrollo jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 126. MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 43. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit. p. 546.

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•

Es irrenunciable, ya que no podría celebrarse un acto jurídico por el cual se renuncie al ejercicio de la acción para interponer una demanda de amparo.

•

Es inalienable, puesto que no puede ser transmitido a terceros.

•

Es inviolable, porque no puede ser restringido bajo ninguna circunstancia, ni siquiera bajo los estados de excepción.

•

Es universal, toda persona tiene derecho de ejercer una acción de amparo sin que sea tomada en cuenta su nacionalidad, sexo, edad, raza, ideología, etc.

III. Ámbito de protección Como bien se ha dicho, la Constitución prescribe en el numeral 2 de su artículo 200 el ámbito de los derechos protegidos por el amparo, los cuales configuran un parámetro de protección; sin embargo, este parámetro no puede considerarse cerrado, pues también son objeto de protección aquellos derechos que no se encuentren explícitamente reconocidos en nuestra Constitución, esto es, para los derechos implícitos y para los nuevos derechos11. Es así que –como ya se ha precisado en los párrafos precedentes– el proceso de amparo protege los derechos que no son protegidos por el hábeas corpus, hábeas data y el proceso de cumplimiento. Respecto al campo de acción del proceso de amparo, Francisco Eguiguren12 señala que debe tenerse en cuenta que en el Perú, el proceso de amparo protege determinados derechos reconocidos por la Constitución, mas no así derechos emanados de la ley; y es en este elenco de derechos protegidos por el amparo que deben agregarse los que emanan de tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, así como tener presente la estipulación establecida en el artículo 3 de la Constitución. Sobre el particular, el artículo 37 del Código Procesal Constitucional ha establecido que el proceso de amparo procede para proteger los siguientes derechos fundamentales de carácter sustantivo: •

De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.

•

Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa.

11 STC Exp. N° 00895-2001-AA/TC. 12 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El amparo como proceso residual en el Código Procesal Constitucional peruano. Una opción riesgosa pero indispensable”. En: Pensamiento Constitucional, Año XII, N° 12, Escuela de Graduados, Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional de la PUCP, Lima, 2007, p. 225.

138


•

De información, opinión y expresión.

•

A la libre contratación.

•

A la creación artística, intelectual y científica.

•

De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones.

•

De reunión.

•

Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes.

•

De asociación.

•

Al trabajo.

•

De sindicación, negociación colectiva y huelga.

•

De propiedad y herencia.

•

De petición ante la autoridad competente.

•

De participación individual o colectiva en la vida política del país.

•

A la nacionalidad.

•

De tutela procesal efectiva.

•

A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos.

•

De impartir educación dentro de los principios constitucionales.

•

A la seguridad social.

•

De la remuneración y pensión.

•

De la libertad de cátedra.

•

De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35 de la Constitución.

•

De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

•

A la salud.

•

Los demás que la Constitución reconoce.

139


Asimismo, existen derechos de carácter procesal que son protegidos por el proceso de amparo, y son aquellos establecidos en el artículo 139 de la Constitución, precisamente contenidos en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional dentro de la categoría de tutela procesal efectiva, que son los siguientes: •

Acceso al órgano jurisdiccional.

•

A probar.

•

Defensa.

•

Al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso.

•

A no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley.

•

A la obtención de una resolución fundada en derecho.

•

Acceso a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos.

•

A la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales.

Sin embargo, consideramos que esta lista de derechos debe ser estudiada a partir de la establecida en el artículo 139 de la Constitución, pues es más amplia y nos ayudará a comprender cada derecho que conforma la tutela procesal efectiva de manera específica. En consecuencia, encontramos una lista de derechos fundamentales de númerus apertus que resulta posible de invocación del artículo 3 de nuestra Constitución, la misma disposición que regula la denominada cláusula de los derechos implícitos.

IV. El acto lesivo como pilar del proceso de amparo Uno de los pilares del proceso de amparo es el acto invocado como lesivo de los derechos fundamentales protegidos por este proceso, el mismo que debe ser identificado de manera correcta por el accionante al momento de presentar su demanda, caso contrario, esta sería declarada improcedente liminarmente. El constitucionalista Gerardo Eto13 ha definido al acto lesivo como aquella conducta –sea acción u omisión– proveniente de cualquier autoridad, funcionario o persona que amenace, vulnere derechos fundamentales. Asimismo, el mencionado autor señala que por medio del proceso de amparo no se pretende hacer frente a cualquier situación

13

140

ETO CRUZ, Gerardo. Ob. cit. p. 254.


que de manera fáctica afecten derechos fundamentales, sino que para que proceda el amparo, la conducta que va a ser constitutiva como un acto lesivo, deberá ser llevada a cabo por una autoridad, funcionario o persona. Respecto al contenido del acto lesivo, la doctrina14 ha desarrollado que esta conducta tiene un contenido material y un contenido jurídico, conforme se procederá a analizar:

1. Contenido material El contenido material del acto lesivo se encuentra conformado por tres elementos: 1) Sujeto activo: Es la persona, autoridad o funcionario que comete el acto lesivo; es así que cuando se interpone una demanda se debe precisar el nombre y/o cargo de la persona que ha realizado un acto contrario a los derechos fundamentales protegidos por el proceso de amparo. 2) Sujeto pasivo: Es la persona o las personas que se ven perjudicadas por los actos cometidos por la autoridad, funcionario o una persona particular y son las legitimadas para interponer una demanda de amparo. 3) Acción u omisión en sentido estricto: Viene a ser la conducta que constituye una amenaza o vulnera derechos fundamentales; por ejemplo: el trato desigual a personas en igual o similar situación, la negación de otorgamiento de una remuneración por el trabajo prestado, etc.

2. Contenido jurídico El contenido jurídico del acto lesivo se encuentra constituido por los siguientes elementos: 1) Agravio de derechos fundamentales: Únicamente procede acudir al proceso de amparo para solicitar la tutela de derechos fundamentales; es decir, no se va a admitir cualquier hecho que cause agravio a una persona, sino que este debe tener relevancia constitucional. Entre las distintas modalidades de agravios, podemos señalar los siguientes: a.

14

Los actos ilegales: Son aquellos realizados en contra de las disposiciones establecidas en la ley o son realizadas sin tener un sustento normativo que los respalde. Por ejemplo, en el caso que un funcionario sancione a un administrado imputándole una infracción que no se encuentra tipificada en la ley de manera previa y cierta.

Ibídem, p. 258.

141


b. Los actos arbitrarios: Son actos que cumplen con el contenido formal de una norma; es decir, son regulados por tales, pero su esencia contraviene los derechos fundamentales; para identificar esta clase de actos se debe acudir a criterios de razonabilidad y proporcionalidad para determinar si estos actos fueron dictados acorde a las disposiciones constitucionales, sin ejercer el abuso del derecho. Por ejemplo, en el caso de la demanda de amparo interpuesta por la Confederación General de Trabajadores del Perú15 (CGTP) contra la Municipalidad Metropolitana de Lima solicitando que se declare inaplicable el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003 que declaraba zona rígida para cualquier tipo de concentración pública el sector de máxima protección dentro del Centro Histórico de Lima; en dicho caso el Tribunal Constitucional identificó que existía una restricción arbitraria al derecho fundamental de reunión. 2) Gravedad del acto lesivo: No es un elemento esencial que corresponde evaluar para la procedencia de una demanda de amparo, basta con verificar la existencia de un acto lesivo que afecte derechos fundamentales para entrar a fondo en el análisis constitucional, esto sucede porque así ha sido determinado por el constituyente y el legislador. 3) Intensidad del acto lesivo: Las restricciones que se realizan a través de los actos lesivos pueden ser de intensidad leve, media y grave, hecho que es evaluado por el propio juez al momento de resolver una controversia de carácter constitucional en donde se restrinjan derechos fundamentales. Por su parte, tanto el profesor César Landa16 como el profesor Samuel Abad17, han precisado que, respecto al acto lesivo, el Tribunal Constitucional en el fundamento cuarto de la sentencia recaída en el Expediente N° 3283-2003-AA/TC, ha expuesto una tipificación de este, distinguiendo los siguientes actos: 1. Actos pretéritos: Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad suscitados en el pasado que solo requerirán la tutela jurisdiccional constitucional a condición de que se acredite que los derechos fundamentales vinculados a ellos, sea por una violación o amenaza de violación de los mismos, pueden ser objeto de reparación mediante la intervención jurisdiccional. 2. Actos presentes: Son aquellos hechos sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se vienen realizando al momento de la interposición

15 16 17

142

STC Exp. N° 04677-2004-PA/TC. LANDA ARROYO, César. Los Procesos Constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edición, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 163. ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 125.


de una acción de garantía; y que seguirán subsistiendo hasta el momento de resolver en última instancia. 3. Actos de tracto sucesivo: Son aquellos hechos sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirán generando sin solución de continuidad; es decir, tienen una ejecución sucesiva, y sus efectos se producen y reproducen periódicamente. 4. Actos en expectativa o futuros: Son aquellos que no se han realizado en su integridad, pero que desde ya se convierten en una amenaza cierta e inminente de violación de un Derecho Constitucional.

V. Tipología del proceso de amparo De conformidad con los artículos 1 y 2 del Código Procesal Constitucional, la finalidad del proceso de amparo es la de proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Asimismo, teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales que ha tenido el Supremo Intérprete de la Constitución respecto al proceso de amparo, podríamos señalar que este proceso constitucional cuenta con diversas tipologías, siendo una de ellas que se encuentra en función del acto lesivo y que pueden dividirse en: amparo por violación, amparo por amenaza de violación y amparo por omisión de acto debido.

1. Amparo por violación Con respecto al amparo por violación de un derecho fundamental, este persigue la cesación de actos violatorios al derecho, siendo que la acción ya ha vulnerado el derecho constitucionalmente protegido. Debe tenerse en claro que cuando se trata de una vulneración al derecho constitucionalmente protegido, la cesación de estos actos violatorios debe constituir la medida de solución, ya que de ser imposible una solución al derecho vulnerado –salvo una indemnización– la instancia constitucional no resulta la vía idónea, donde es aplicable la causal de improcedencia establecida en el numeral 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, siendo competente el Poder Judicial para fijar la indemnización, mediante un proceso judicial ordinario, teniendo en cuenta que esto merece la actuación de medios probatorios. Del párrafo anterior debe entenderse que, a pesar de que el Tribunal Constitucional no pueda conocer un proceso que tenga como pretensión inicial y única la indemnización, no quiere decir que en ningún caso pueda ordenar fijarlas. Por ejemplo, es diferente que una persona acuda al Tribunal Constitucional solicitando la indemnización de un derecho vulnerado, a que se alegue la vulneración de la tutela procesal

143


efectiva al no haberse fijado arbitrariamente una indemnización por parte del Poder Judicial. Al respecto, el Tribunal Constitucional18 ha señalado en el caso de los procesos laborales:

“De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. N° 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio”.

Esto no significa que debido a que en el amparo y en general, en todas las instancias constitucionales no exista etapa probatoria, no se pueda hacer valoraciones de los hechos para tener seguridad de la violación del derecho; sin embargo, lo mejor es que se acompañe prueba fehaciente de la vulneración constitucional. Debemos precisar que este tipo de amparo es el más común y usual, y puede ser considerado como una forma típica de amparo, en el cual mediante una acción efectuada por la autoridad, funcionario o persona se haya llevado a cabo un acto lesivo y por su sola comisión se han desencadenado efectos jurídicos que afectan a un derecho fundamental.

2. Amparo por amenaza de violación También es denominado amparo preventivo y debe entenderse que en estos casos también existe un hecho que reprimir; sin embargo este no vulnera directamente el derecho constitucionalmente protegido, sino que pone en inminente riesgo los derechos constitucionales de otras personas; es decir, se estaría intentando de impedir que el agravio que se amenaza sea producido. En ese sentido, se precisa quela amenaza debe ser real y por ningún motivo parte de una sospecha de elucubración por parte del demandante, tal como lo ha señalado el mismo Tribunal Constitucional19 al señalar que:

18 19

144

STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, f.j. 19. STC Exp. N° 02593-2003-AA/TC, ff.jj. 3 y 4.


“Al respecto, este Tribunal ha señalado reiteradamente que, para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva (…) En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, es decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es que debe percibirse de manera precisa; ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta”.

Las amenazas de la vulneración del derecho pueden a su vez ser: amenazas a volver irreparable el derecho y amenazas de vulneración, en ambos casos debe proceder la demanda de amparo, siendo que en el primer caso la amenaza es mucho mayor, ya que la afectación puede ser mayor y sin posibilidad de regresión. Este tipo de amenazas suelen estar relacionadas con derechos básicos del ser humano y cuyo ejercicio muchas veces resulta ser requisito necesario del ejercicio de otros derechos. Un ejemplo de esto son las demandas de amparo que tiene relación con el derecho a la salud, involucrando la subsistencia de la vida, como es el caso de los pacientes con VIH/SIDA; respecto a la relación salud - vida, el Tribunal Constitucional20 ha señalado:

“La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social. (…) El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las

20

STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC, f. j. 28.

145


instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”. Existen otros casos donde el daño irreparable es inevitable; sin embargo, el pronunciamiento debe darse a fin de determinar responsabilidades, este es el caso de las demandas de amparo recaídos en procesos electorales, donde el Tribunal Constitucional21 ha precisado que:

“En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, Reniec –artículos 178, 182 y 183 de la Constitución–), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional”.

Por otro lado, puede haber un grado inferior de afectación a los derechos constitucionalmente protegidos, los cuales pese a verse afectados no significa que en el devenir de un corto plazo resulte irreparable, un ejemplo de esto sucede con el cobro indebido de arbitrios u otros impuestos municipales, ya que la simple intención de cobrar no genera un perjuicio, pero su posterior ejecución sí podría implicar una disminución injustificada del patrimonio de los contribuyentes, con lo que se podría ver muchos derechos afectados; el ejemplo más cercano se tiene con el proceso de amparo recaído en el cobro de impuestos en los casinos de juego y máquinas tragamonedas22. En este orden de ideas, otro caso sobre este tipo de amparo podría ser la programación arbitraria de turnos en un centro laboral, pese a que la existencia de un turno no vulnera directamente el derecho al trabajo ni deviene en consecuencias dañinas sino hasta su ejecución. Asimismo, el Tribunal Constitucional23 también ha sostenido que toda amenaza supone un estado de peligro sobre determinados bienes o derechos que el ordenamiento reconoce, para que tal estado lesivo pueda considerarse efectivamente inconstitucional y, a la vez, condicionante en la prosecución de un proceso constitucional, requiere necesariamente de dos características comunes; la probabilidad o certeza y la inminencia. La probabilidad supone la posibilidad fáctica de que el acto violatorio se

21 22 23

146

STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f.j. 29. STC Exp. N° 04227-2005-PA/TC. STC Exp. N° 00763-2005-PA/TC, f.j. 3.


pueda concretizar en la práctica, la inminencia implica la proximidad o cercanía en la producción del acontecimiento lesivo.

3. Amparo por omisión de acto debido La vulneración de los derechos constitucionalmente protegidos en el amparo puede ser producto de la omisión de una autoridad, un funcionario o un particular, por lo que su no actuar o la actitud pasiva genera agravio sobre quien está en la necesidad de que se ejecute determinada acción, cuya obligación corresponde al demandado. Una gran cantidad de las demandas de amparo tienen que ver con la omisión de la motivación de resoluciones judiciales, lo cual constituye una obligación de los magistrados y de quien se enmarca en un debido proceso o procedimiento, tal como ha sido establecido por el Tribunal Constitucional24 cuando señala:

“La motivación es una exigencia que si bien es parte de las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la luz del artículo 139, inciso 5) de la Constitución, como una ‘motivación escrita’, pues, como lo prescribe el artículo 12 de la Ley Orgánica del PJ, todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, es decir, han de incluir expresión de los fundamentos en que se sustentan.

En ese sentido, toda resolución debe ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlación entre los hechos presentados y la base normativa (debe ceñirse al in dubio pro reo, es decir, la interpretación de las normas debe ser a favor del procesado), que sustentan la decisión final y lo que esta determina. Y es justamente la motivación la que permitirá medir la congruencia en medida adoptada, por constituir un medio eficaz de control sobre la actividad del juzgador que permite la verificación pública de su convencimiento último”.

Por otro lado, tenemos el caso en el cual un funcionario de la Superintendencia Nacional de Migraciones, pese a que un ciudadano ha cumplido con el trámite administrativo para obtener un pasaporte, se rehúsa a entregárselo. En la omisión de acciones que generan un agravio y que pudo haber sido materia de amparo, es el caso de Karen Noelia Llantoy Huamán25 quien estuvo embarazada cuando tenía 17 años de edad, al realizarle estudios de ecografía en el Hospital Nacional Arzobispo Loayza de Lima, le detectaron un embarazo de un feto anaencefálico¸ cuya característica es no contar con la corteza cerebral funcional.

24 STC Exp. N° 03361-2004-AA/TC, f.j. 39. 25 Comunicación N° 1153/2003: Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas.

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El médico ginecoobstetra del hospital le informó de los riesgos contra su vida en caso de continuar con el embarazo y que tenía dos opciones: continuar la gestación o interrumpirla. Karen decidió interrumpir el embarazo; pero al presentarse en el hospital en compañía de su madre para ser intervenida, el doctor le informó que debía solicitar la autorización por escrito al Director del Hospital. Una vez realizada la solicitud, esta fue rechazada en virtud a una interpretación restrictiva de la causa de permisión para el aborto basada en los riesgos de salud que enfrenta la mujer embarazada. La menor dio a luz una niña anaencefálica que vivió cuatro días; periodo durante el cual debió amamantarla. Después de la muerte de su hija, la autora se sumió en un estado de profunda depresión. Este caso fue llevado ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, quienes determinaron la responsabilidad del Estado peruano por no haberle permitido el aborto terapéutico. Con base en todo lo expuesto, podemos apreciar que es útil tener una clasificación o tipología del proceso de amparo por la forma del acto lesivo, pues esto ayuda de manera didáctica a los operadores jurídicos en materia constitucional para hacer más fácil su labor.

Conclusiones

148

•

La tipología del proceso de amparo ha sido desarrollada a través de la doctrina y la jurisprudencia, debiendo ser el juez constitucional quien interprete y evalúe el agravio y el posible daño inminente.

•

La evaluación del agravio en las demandas de amparo debe realizarse en cada caso en concreto, siendo que debe tenerse en cuenta los riesgos y valores constitucionales al momento de declarar fundada la demanda u otorgar una medida cautelar, como es el caso de las demandas de amparo dentro de un proceso electoral.

•

La tipología del proceso de amparo espera ser una herramienta didáctica para todos los operadores del sistema de justicia constitucional, la misma que colabora con la identificación de situaciones más recurrentes en vía de amparo.

Los efectos de la sentencia constitucional de amparo: Declarativos y/o de condena José Miguel ROJAS BERNAL*

Introducción Según su propia configuración normativa, el proceso constitucional de amparo y la sentencia firme en él recaída tienen un propósito esencial que es, al mismo tiempo, su justificación primera: proteger los derechos constitucionales “reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación” del derecho invocado en la demanda (art. 1 primer párrafo y 55 del CP Const.).Esa es, se podría decir, su finalidad intrínseca, sin la cual el amparo carecería de todo sentido, o llegado el caso, alcanzaría solo un sentido tergiversado. Por ello, es natural que toda sentencia firme estimatoria (vale decir, la que declara fundada una demanda de amparo) contenga siempre una obligación de dar, hacer o no hacer a cargo del demandado, por medio de la cual se materialice ese fin restitutorio o reparador que es propio de este proceso constitucional. Sin embargo, en toda sentencia constitucional de amparo se pueden reconocerhasta dos pronunciamientos bien diferenciados: un pronunciamiento declarativo y otro de condena. El pronunciamiento declarativo es aquel que corresponde a la identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado (art. 55 inciso 1 del CPConst). Dicho reconocimiento, sin embargo,admite varios niveles o grados: en unos casos, la sentencia puede: a) limitarse a reconocer cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado en la demanda (el típico caso de las sentencias desestimatorias); mientras que, en otros, b) puede llegar a concluir (“declarar”) que el contenido de ese derecho previamente reconocido ha sido vulnerado en el caso concreto (sentencia estimatoria). Dicho en otras palabras: el reconocimiento del contenido de un derecho fundamental que hace una sentencia (que es algo distinto a la constatación de su violación) no siempre ha de desembocar en un fallo estimatorio. En cambio, el reconocimiento del derecho constitucional “es el prius lógico que precede a la decisión sobre el otorgamiento del amparo solicitado y, por consiguiente, constituye su presupuesto”1. * 1

Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. PIBERNAT DOMENACH, Xavier: “Los pronunciamientos contenidos en las sentencias de otorgamiento de amparo constitucional”, en: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 10, Num. 29, mayo-agosto 1990, p. 149. En el mismo sentido, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio: “Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en recursos de amparo”, en: La sentencia de amparo constitucional, Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, CEC, Madrid, 1996, p. 45, para quien el reconocimiento del derecho o libertad pública de conformidad con su contenido constitucionalmente

149

LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL DE AMPARO

El pronunciamiento de condena, por su parte, se verifica solo cuando el pronunciamiento declarativo es uno de tipo estimatorio (art. 55 incisos del 2 al 4), y en ningún caso cuando la sentencia declara infundada o improcedente la demanda. Y consiste, por supuesto, en la conducta que, debidamente precisada en la sentencia, es impuesta a la parte demandada para reparar el derecho constitucional vulnerado. Por ello, si bien podemos hablar de un “amparo declarativo” o “de condena”, o también de amparos “innovativos” o “restitutorios”, ello ha de entenderse correctamente como aquellos “pronunciamientos” que es común encontrar en toda sentencia de tutela de derechos. De hecho, partiendo de nuestro enfoque, la tipología del “amparo declarativo” podría prescindirse sin problemas, si tenemos en cuenta que el contenido necesario de toda sentencia de amparo es siempre el reconocimiento del derecho invocado, en cualquier de sus dos variantes. Una adecuada construcción de la sentencia constitucional partiendo de este doble enfoque, así como su posterior identificación por los operadores jurídicos, puede coadyuvar a dos fines muy importantes para los procesos constitucionales: de un lado, favorecer una correcta ejecución de la sentencia; y del otro, difundir con precisión los contenidos de las sentencias constitucionales y su doctrina jurisprudencial, que es también una forma de garantizar demandas bien planteadas y, por ende, derechos mejor tutelados. A este doble propósito se endereza el presente trabajo, que tendrá tanto de análisis casuístico como de una lectura alternativa sobre el efecto que debiera tener la sustracción de la materia sobre el contenido declarativo de la sentencia de amparo.

I. Las partes de la sentencia de amparo y sus distintas aplicaciones Si, según hemos sostenido, toda sentencia de amparo puede tener tanto un pronunciamiento declarativo así como otro de condena, un intento de clasificación en base a estas dos características arroja los siguientes posibles contenidos de una sentencia constitucional:

1. Pronunciamiento declarativo, el cual admite dos variables a) Mero reconocimiento del contenido del derecho invocado: es el contenido mínimo de toda sentencia, el cual resulta de la interpretación del juez sobre la disposición constitucional invocada; y llegado el caso, de la determinación de su contenido luego de aplicar el test de ponderación (esto es, luego de su contraste con el derecho con el cual entra en conflicto). Se trata, por tanto, de un análisis solo normativo. declarado “es el único que inexcusablemente deberá contenerse en toda sentencia estimatoria del amparo constitucional”.

150

JOSÉ MIGUEL ROJAS BERNAL

b) Reconocimiento del contenido del derecho y de la violación de tal contenido: por lo tanto, además de un análisis normativo, lo que importa aquí es que el juez constitucional, a partir del sustento fáctico de la demanda, determina que el acto lesivo afecta el derecho fundamental del actor.

2. Pronunciamiento de condena: que es la consecuencia de haberse determinado la violación del derecho constitucional, según el contenido previamente delimitado Por ello, dice bien el Tribunal Constitucional cuando afirma que las sentencias pronunciadas en los procesos de tutela de derechos no son solo sentencias de condena (en cuanto contienen un mandato ejecutivo pasible de ejecución), sino también constitutivas (en el extremo en que manifiestan “una ardua actividad de valoración interpretativa, de ponderaciones, en síntesis de creación”2). Tal vez la correcta distinción entre ambas partes (la decisión del amparo y la orden específica necesaria para restablecer el goce efectivo del derecho amparado) nos ayude a entender por qué la Corte Constitucional de Colombia se considera competente para “modular” las órdenes proferidas en sus fallos sin que tal proceder afecte la cosa juzgada. Y es que, a juicio de la Corte, mientras el principio de la cosa juzgada se aplica en términos absolutos a lo decidido, las órdenes bien pueden ser complementadas “para lograr el cabal cumplimiento del fallo dadas las circunstancias del caso concreto y su evolución”3. Pero, además, la orden específica contenida en la sentencia de amparo va a asumir distintas modalidades según el tipo de acto lesivo denunciado en la demanda. Por ende, la “reposición de las cosas al estado anterior” a la violación del derecho (artículo 1 del CPConst.), no siempre va a ser la misma, ya que: a) Cuando el acto lesivo se ha consumado, la orden consistirá en la “restitución” del agraviado en el pleno goce de su derecho (art. 55 inc. 3 del CPConst.); en cambio, cuando se trate de una amenaza de lesión, no estaremos en estricto ante una “reparación” de un derecho vulnerado, sino ante la necesidad de “preservar” (“restablecer”, dice el Código) un determinado status quo favorezca al ejercicio del derecho amenazado (y lo mismo sucederá cuando la ejecución del acto lesivo se haya suspendido, por ejemplo en vía cautelar4). b) Cuando el acto lesivo sea una actuación positiva, la orden conllevará necesariamente la declaración de nulidad de la “decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales” (art. 55 inc. 2 del CPConst.); todo lo contrario ocurrirá, en cambio, cuando el acto 2 3 4

STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f.j. 24. Sentencia T-086/03, de 6 de febrero de 2003, M.P. Manuel José Cépeda Espinosa, f.j. 3.1. PIBERNAT DOMENACH, Xavier. “Los pronunciamientos…”, Ob. cit., p. 169.

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lesivo sea una omisión, ya que lo que corresponderá en tal caso será que el juez constitucional establezca una orden precisa a ser cumplida por el sujeto demandado. Por lo demás, el efecto restitutorio de la sentencia de amparo, conviene no olvidarlo, puede ser modulado por el juez de la causa, tal como lo permite el artículo 55 último párrafo del CPConst. (“[e]n todo caso, el juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto”), lo que supone una ponderación de las consecuencias y la limitación respectiva de los efectos del fallo, a partir del juego de los siguientes principios jurídicos: economía procesal, buena fe en las relaciones jurídicas y seguridad jurídica5. Ejemplos elocuentes de esta potestad de “modulación” de los efectos restitutorios del amparo, por el juez constitucional, podemos encontrarlo en diversas sentencias del Tribunal Constitucional: por ejemplo, aquella que resolvió una demanda de amparo contra resolución judicial, que había sido expedida en un proceso de filiación extramatrimonial, pero con violación del derecho de defensa del padre de la menor (STC Exp. Nº 04509-2011-PA/TC), oportunidad en la cual el TC, en vez de declarar la nulidad de la sentencia (ya que ello habría conllevado afectar el derecho a la identidad de la niña), suspendió los efectos nulificantes de la sentencia de amparo hasta que se culmine el nuevo trámite del proceso ordinario.

II. La sustracción de la materia y su relación con el contenido de la sentencia de amparo Siendo la finalidad del proceso de amparo la restitución de los derechos fundamentales cuya vulneración ha denunciado el actor, no cabe ignorar que dicho proceso puede perder su objeto como consecuencia de un hecho posterior al planteamiento de la demanda que provoque la sustracción de la materia. El artículo 1 segundo párrafo del Código Procesal Constitucional se pone en ese supuesto, y prevé que el amparo pierde su utilidad cuando, luego de presentada la demanda, “cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor”, o bien cuando “ella deviene en irreparable”. Por ello, cabe preguntarse: ¿cómo afecta esta nueva circunstancia al contenido de la sentencia que ha de emitir el juez constitucional? Una primera opción a considerar es que el juez declare que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de la controversia, precisamente por haberse producido la

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PIBERNAT DOMENACH, Xavier. “Los pronunciamientos…”, ob. cit., p. 158. En el mismo sentido, PÉREZ TREMPS, Pablo. El recurso de amparo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 309, para quien “[e]l hecho de que el vicio de inconstitucionalidad se califique como vicio de nulidad no es obstáculo para que (…) razones jurídicas y prácticas aconsejen, a menudo, que se module el alcance de esa nulidad para no llegar a personas o, incluso a actos, que, aunque estén conectados con el acto nulo, el motivo de dicha nulidad (la lesión de derechos fundamentales) no les afecta”.


sustracción de la materia. Así, por ejemplo, en la STC Exp. Nº 02364-2008-PA/TC, el Tribunal Constitucional consideró que ya no era necesario emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo, pues, al momento de sentenciar, ya se había dictado una resolución judicial que daba inicio al proceso penal, cuando lo que la recurrente cuestionaba era el acuerdo del Congreso de la República que había aprobado acusarla constitucionalmente. Sin embargo, el propio artículo 1 del Código ha previsto que, aún en un contexto de sustracción de la materia, el juez emita sentencia sobre el fondo, “disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda”. Es decir, una segunda opción prevista por el legislador es que, aún ante la pérdida de objeto del proceso de amparo, el juez dicte sentencia sobre el fondo, a fin de evitar futuros actos lesivos iguales al constatado. En doctrina, esto es lo que se ha llamado un “amparo innovativo”, toda vez que el juez emite sentencia declarando fundada la demanda, a pesar de que el acto lesivo ha desaparecido o ha devenido en irreparable6. Sin desconocer la lógica que está detrás de la primera opción, la cual podría resultar legítima desde el punto de vista de la dimensión subjetiva del proceso de amparo; consideramos que la segunda resulta más acorde con la doble dimensión subjetivo-objetiva que caracteriza a este proceso constitucional. Nos explicamos. Si bien la declaración judicial de carencia de objeto es una respuesta posible ante la sustracción de la materia, lo cierto es que, en determinados casos (particularmente cuando la afectación del derecho efectivamente se produjo y se constató), tal declaración aparece como una negación de la tutela (aunque meramente declarativa) que en tales casos adopta el amparo. De hecho, no es lo mismo que el juez constitucional declare la improcedencia porque ya antes de la interposición de la demanda el acto lesivo había cesado o la violación devenido en irreparable (art. 5 inc. 5 del CPConst.), que cuando la sustracción de la materia se produce en el curso del proceso mismo. En este último caso, el juez constitucional tiene la competencia legalmente habilitada para emitir pronunciamiento, y hasta podría decirse, tiene la obligación de hacerlo. Así que, desde una perspectiva subjetiva, la declaración de carencia de objeto puede culminar a la postre en una negación de la tutela del derecho fundamental concernido. Tampoco serviría de mucho, por otra parte, que el juez constitucional dejara establecido que el derecho involucrado fue vulnerado en el caso concreto, pero a su vez declarara infundada la demanda por sustracción de la materia. En verdad, una sentencia constitucional bien construida desde el punto argumentativo exigiría que, ante la constatación de una vulneración del Derecho Constitucional, y aún en un contexto de sustracción de la materia, el juez o tribunal declare que la violación se produjo y emita un fallo estimatorio. 6

ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del proceso constitucional de amparo, Tomo I, 2ª edición actualizada y revisada, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 505.

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Con ello, se cumpliría un doble objetivo: a) la tutela del derecho constitucional del actor, en este caso frente a futuros actos lesivos, en cuyo caso el afectado podrá recurrir el hipotético hecho nuevo en vía de represión de actos homogéneos (art. 60 del CPConst); pero también, b) el establecimiento de una regla derivada del caso concreto, que vincula para futuros casos similares entre sujetos distintos a las partes (art. VI del Título Preliminar del CPConst.). De esta manera, es un error sostener que la sustracción de la materia nos lleva directamente a la declaración de carencia de objeto o a la improcedencia de la demanda de amparo: ni el cese de la agresión por voluntad propia ni la irreparabilidad de la lesión enervan el hecho concreto de que la violación del derecho fundamental se produjo; ergo, la ausencia de un fallo estimatorio en tal supuesto equivale a una negación de garantía que afecta el derecho a la tutela procesal efectiva (art. 139 inc. 3 de la Constitución). Por ello, se hace bien en precisar que “la improcedencia del juicio de amparo por imposibilidad de reparar al quejoso (…) no debe aplicarse mecánicamente sino hay que estudiarla bajo el prisma (…) del derecho de acceso a la justicia”7. Más aún: en un contexto de sustracción de la materia por irreparabilidad de la violación, el juez constitucional podría aún ensayar una forma alterna de reparación, como ocurrió en la STC Exp. Nº 04611-2007-PA/TC, cuando el Tribunal Constitucional amplió el concepto de “reposición” que señala el Código, para los casos de vulneración del derecho al honor (por definición, un derecho cuya violación, una vez producida, resulta irreversible), acudiendo para ello al concepto de “satisfacciones” extraído del sistema interamericano de protección de derechos humanos8. Más cuestionable, por otro lado, resultaría la posibilidad de que la sentencia de amparo brinde una tutela indemnizatoria ante la imposibilidad de emitir una orden restitutoria, ya que el Código Procesal Constitucional no prevé dicho supuesto como un contenido posible de la sentencia de amparo9, lo que es distinto a que la sentencia estimatoria sirva como una cuestión prejudicial para la reclamación posterior de la indemnización a la que hubiere lugar10.

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FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Rubén SÁNCHEZ GIL: El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma constitucional y la nueva Ley de Amparo, 6ª edición, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa / UNAM / IMDPC, México D.F., 2014, p. 204. En el mismo sentido, puede verse la STC Exp. Nº 03689-2010-PA/TC, voto de los magistrados Calle Hayen y Eto Cruz, en torno a las reparaciones “alternativas” a los trabajadores de una empresa tercerizadora cuando se ha extinguido el contrato de mercantil entre esta y la empresa principal. Hasta la fecha, solo un pronunciamiento del TC, la STC Exp. Nº 00858-2003-AA/TC, ha establecido una indemnización en su parte resolutiva, y no en un supuesto de sustracción de la materia. Por su parte, a nivel comparado, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional de Ecuador, de 2009, sí establece que la reparación del derecho puede incluir “la compensación económica o patrimonial”, “las medidas de reconocimiento”, “las disculpas públicas”, “la prestación de servicios públicos”, entre otros. Sobre ello, puede verse a POLO CABEZAS, María Fernanda. “Reparación integral en la justicia constitucional”, en: MONTAÑA PINTO, Juan y Angélica PORRAS VELASCO (editores): Apuntes de Derecho Procesal Constitucional, Cuadernos de trabajo, Tomo 2, Corte Constitucional para el Período de Transición, Quito, 2012, pp. 65-82. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio: “Reflexiones…”, ob. cit., p. 57.


Desde esa perspectiva, pues, lo que el artículo 1 segundo párrafo del Código estaría estableciendo es una verdadera obligación para el juez constitucional, de declarar fundada la demanda de amparo, aún en un supuesto de sustracción de la materia; siempre, claro está, que se haya podido constatar que la agresión se produjo y que esta afectó el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental11. El Tribunal Constitucional, sin embargo, no comparte este criterio: esto es lo se puede concluir no solo de su jurisprudencia desigual en torno a casos en los cuales la sustracción de la materia ha llevado directamente a la improcedencia y en otros a la sentencia estimatoria; sino también de pronunciamientos expresos en los cuales el TC ha precisado que el citado artículo 1 “deja un margen de apreciación al juez constitucional para que, en atención a las circunstancias y el contexto en el que se presenta el agravio, decida si expide o no un pronunciamiento sobre el fondo”12. Sería inútil intentar una reconstrucción de lo que el TC entiende por la frase “atendiendo al agravio producido” para dictar sentencia estimatoria pese a la sustracción de la materia (artículo 1 segundo párrafo del Código), cuando la propia jurisprudencia constitucional demuestra de que no existe un criterio uniforme a este respecto. En su lugar, consideramos más provechoso revisar de qué modo ha resultado útil para el TC emitir una sentencia de amparo innovativo, cuando ha optado por ejercer dicha “facultad”.

III. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a las sentencias de amparo y hábeas corpus de tipo “innovativo” Por razones de índole pedagógica, el siguiente análisis tomará como ejemplo no solo sentencias de amparo, sino también de hábeas corpus, lo que no reviste problema alguno pues, en esencia, los efectos (declarativos y de condena) antes mencionados bien pueden ser aplicados a ambos procesos de tutela de derechos. Y, como no puede ser de otra forma, la jurisprudencia aquí seleccionada obedece a solo una muestra del conjunto, que trata de ser en algo representativa, pero que naturalmente no lo es a plenitud, dado los límites de espacio de este trabajo.

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En el mismo sentido, CASTILLO CÓRDOVA, Luis: Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, 2ª edición, Palestra, Lima, 2006, pp. 128-129, quien opina que, si el juez constata que se ha producido la violación del derecho fundamental, pero sobreviene la sustracción de la materia, dicho juez “está obligado a terminar el proceso declarando fundada la demanda y disponiendo una serie de órdenes en la dirección de asegurar la defensa del Derecho Constitucional frente a eventuales futuras nuevas agresiones por parte del demandado”. STC Exp. Nº 07039-2005-HC/TC, f.j. 4. Se trata, por lo demás, de un criterio reiterado en casos posteriores (cfr. SSTC Exp. N° 0256-2003-HC/TC, f.j. 12; 07955-2005-PA/TC, f.j. 5;y 03366-2007-PA/TC, f.j. 3).

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1. El amparo innovativo como un modo de establecer una regla a partir del caso concreto En la STC Exp. Nº 00189-2010-PA/TC (caso Josué Tejada Atalaya vs. Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo), el Tribunal conoció de una demanda de amparo interpuesta por un socio contra una universidad privada de la cual había sido arbitrariamente excluido, y en la cual solicitaba su reposición, así como la inaplicación de un artículo del Estatuto que sancionaba a los asociados por plantear demandas judiciales en contra de la universidad. Si bien en el curso del proceso el demandante falleció, siendo sucedido procesalmente, el Tribunal advirtió que a pesar de la irreparabilidad sobrevenida era importante realizar un análisis de fondo, “por las circunstancias relevantes que el caso presenta respecto del derecho fundamental a la tutela procesal efectiva”, y “por la dimensión objetiva que ostentan los procesos constitucionales”13. Finalmente, el TC declaró fundada la demanda de amparo, nulo el acuerdo de exclusión, dejando a salvo la posibilidad de que la sucesión intestada realice los reclamos correspondientes; no sin dejar expresado como regla derivada del caso concreto que las normas estatutarias que imponen sanciones a los miembros de una asociación que plantean en su contra acciones judiciales son “inconstitucionales por constituir un condicionamiento gravoso al derecho fundamental de acceder libremente a los órganos jurisdiccionales”14. Lo propio cabe decir de la conocida STC Exp. Nº 00256-2003-HC/TC (caso Francisco Francia vs. Hospital Nacional Dos de Mayo), en la cual el TC se enfrentó al mismo supuesto de sustracción de la materia antes mencionado: el fallecimiento del demandante. Sin embargo, entró al fondo del asunto, y declaró fundada la demanda (de hábeas corpus, en este caso), luego de establecer como regla que la retención del cadáver del occiso como medio para intimar a sus familiares al pago de la deuda por los servicios prestados por un hospital, constituye una violación de la libertad de culto y de la integridad personal15. También merece un comentario la STC Exp. Nº 02098-2010-PA/TC (caso Eladio Guzmán Hurtado vs. Comandancia General de Ejército), en la que el Tribunal Constitucional advirtió que mientras el actor solicitaba su reincorporación como cadete a la Escuela Militar de Chorrillos, posteriormente el mismo cadete había solicitado que se le dé de baja por falta de vocación militar. Pese a ello, el TC decidió entrar al fondo del asunto, para declarar fundada la demanda y establecer como regla que “la proscripción de mantener relaciones amorosas dentro de la Escuela entre cadetes” viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que dispuso que la institución emplazada “no vuelva a imponer sanciones administrativas por el hecho de mantener relaciones amorosas entre cadetes dentro y fuera de la Escuela Militar de Chorrillos”.

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STC Exp. Nº 00189-2010-PA/TC, f.j. 3. Ibídem, f.j. 10. STC Exp. Nº 00256-2003-HC/TC, ff.jj. 18 y 20.


De forma más reciente, la STC Exp. Nº 04238-2011-PHC/TC (caso Elizabeth Grossmann vs. Corte Superior de Justicia del Cusco), se enfrenta a la circunstancia de que, mientras la actora solicitaba su traslado como jueza a la ciudad del Cusco a fin de atender a sus menores hijos (en este caso, a través de un hábeas corpus), posteriormente el acto lesivo cesó por voluntad propia de la Corte demandada. Sin embargo, el Tribunal consideró que “existen fundadas razones para ingresar a evaluar el fondo del asunto, tal como lo exige la dimensión objetiva y fuerza normativa de disposiciones constitucionales tales como aquellas que exigen una protección especial de la familia (“interés superior del niño”, artículo 4) o el derecho a la integridad moral, física y psíquica de menores de edad (artículo 2.1), entre otros”. Así que, si bien el TC declaró infundada la demanda (luego de apreciar que el Presidente de la Corte no conocía del grave estado de salud del menor hijo de la recurrente cuando dispuso el traslado de la actora a Sicuani), estimó conveniente disponer que “la autoridad emplazada en la legítima atribución de conformar Salas considere dicho grave estado con el objeto de no poner en riesgo la salud o vida de tales menores de edad, y además que si dicha autoridad verifica que en un específico caso se ha manipulado, distorsionado o falsificado información médica sobre dichos menores deba remitirse tal caso al Consejo Nacional de la Magistratura para los efectos disciplinarios o de ratificación respectivos, entre otras acciones que resulten pertinentes”. Finalmente, un caso bastante particular es la STC Exp. Nº 05527-2008-PA/TC (caso Nidia Baca Barturén vs. Escuela de la Policía de Chiclayo), sobre una demanda de amparo que tenía por objeto que se ordene el alta de la favorecida del hospital de la policía, a fin de que continúe sus estudios como cadete en la Escuela; no obstante lo cual, en el curso del proceso, se apreció que la actora ya había sido dada de alta. Sin embargo, el TC aprovechó este caso para entrar al fondo del asunto, declarar fundada la demanda, y establecer como regla vinculante el criterio según el cual “las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar alguna alumna y/o cadete por su estado de embarazo”. Resulta paradójico que, cinco años después, el mismo Tribunal se haya visto obligado a declarar un estado de cosas inconstitucional sobre esta materia (STC Exp. Nº 01126-2012-PA/TC, de fecha 6 de marzo de 2014), lo cual solo demuestra que la exhortación pronunciada en aquel hábeas corpus innovativo careció de recepción alguna.

2. El amparo innovativo como vía para establecer un precedente vinculante En la STC Exp. Nº 06423-2007-PHC/TC (caso Guillermo Ruiz Dianderas vs. Policía Judicial de Puno), el Tribunal conoció de una demanda (de hábeas corpus, en este caso), que tenía como objeto cuestionar la detención policial de la cual había sido objeto el actor. Sin embargo, para el momento de resolver, el beneficiario ya había sido puesto a disposición del juez competente. Pese a ello, el TC aprovechó la oportunidad para dictar un precedente vinculante sobre esta materia, estableciendo que el plazo de 24 horas que establece la Constitución es un plazo máximo, pero también existe “el

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plazo estrictamente necesario de la detención”, el cual debe ser fijado a partir de las circunstancias del caso concreto.

a. El amparo innovativo con efectos solo para el caso concreto (sin pretensión de establecer una regla vinculante para casos futuros) En la STC Exp. Nº 00249-2010-PA/TC (caso Víctor Lazo vs. Notarios Públicos de Lima), la sentencia del TC resolvió una demanda de amparo cuya finalidad era que se ordene a los demandados a que se rectifique el contenido de un oficio que agraviaba su derecho al honor. Con buen criterio, el TC juzgó que la presunta afectación del derecho al honor era irreparable, no obstante lo cual optó por entrar al fondo del asunto, para declarar fundada en parte la demanda y ordenar a los emplazados que se abstengan de enviar futuras comunicaciones que puedan agraviar el honor y la buena reputación del demandante, “y en general, de los miembros del Colegio de Notarios de Lima”. Como se puede ver, los efectos de este amparo “innovativo” (su pronunciamiento declarativo) solo tuvo razón de ser entre las partes, siendo difícilmente aplicable como una regla general, dada la singularidad de la controversia. Lo propio cabe decir de la STC Exp. Nº 00430-2012-PA/TC (caso Carmen Alarcón López vs. Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad de Lima), en la que el Tribunal apreció otro supuesto de sustracción de la materia, puesto que mientras la actora solicitaba la nulidad de un proceso electoral celebrado al interior del sindicato, lo cierto es que dicho proceso ya había concluido. Sin embargo, la sentencia entró al fondo del asunto, para determinar que se había vulnerado el principio de imparcialidad, pues la secretaria del Comité Electoral también había participado en la lista de adherentes de una lista en competencia, y en consecuencia, declaró fundada en parte la demanda y exhortó al sindicato emplazado “para que en futuros procesos electorales se disponga las medidas correctivas pertinentes a fin de que no se presenten situaciones lesivas como las identificadas en la presente sentencia”. Finalmente, otro ejemplo a considerar es la STC Exp. Nº 02631-2009-PHD/TC (caso Mercedes Nieves Medina vs. Banco Continental Sucursa Talara), sobre una demanda (en este caso, de hábeas data) interpuesta por la actora contra una entidad bancaria, que la reportó erróneamente como deudora y morosa ante Infocorp. A pesar de que al momento de resolver la causa la recurrente ya no se encontraba registrada como deudora en la base de datos, el Tribunal decidió pronunciarse sobre el fondo a fin de determinar si se vulneraron los derechos de la demandante. Y, en efecto, así lo declaró, luego de comprobar que, de las boletas de pago adjuntas, era posible concluir que la recurrente sí había pagado la totalidad de la deuda que tenía con el Banco, en la fecha oportuna, por lo que para el TC quedaba claro “el error en el cual incurrieron las emplazadas,

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al consignar a la recurrente como ‘deudora’ en sus respectivos banco de datos”. Así, declaró fundada en parte la demanda, ordenando a las emplazadas “evitar incurrir en las acciones y omisiones que motivaron la presente demanda”.

b. El amparo innovativo como título habilitante para reclamar la protección del derecho vulnerado en otra vía Por ejemplo, en la STC Exp. Nº 03258-2010-PA/TC (caso Tito Fernández Rodríguez vs. Alcalde Distrital de Milpuc-Amazonas), el Tribunal se enfrentó a un caso de irreparabilidad de violación del derecho a la propiedad, pues si bien constató que la ejecución de una obra pública sobre el terreno del actor había afectado su derecho de propiedad, lo cierto es que dicho proyecto ya había concluido. No obstante, el TC optó por declarar fundada la demanda, ordenando al alcalde emplazado que no vuelva a incurrir en el acto lesivo cuestionado, así como “dejar a salvo el derecho del demandante de acudir a la vía judicial ordinaria, a efectos de reclamar el pago de la indemnización justipreciada que corresponda”.

c. Algunos supuestos de sustracción de la materia seguidos de declaración de improcedencia Son, sin duda, varios. Aquí solo mencionaremos tres, a modo de ilustración. Uno de ellos es la STC Exp. Nº 05854-2005-AA/TC (caso Pedro Lizana Puelles vs. Jurado Nacional de Elecciones), en la que el Tribunal admitió la posibilidad de que, a través del amparo, se pueda cuestionar una resolución jurisdiccional del Jurado Nacional de Elecciones; sin embargo, apreció que en ningún caso ello podía suspender el calendario electoral, de modo que toda afectación de derechos fundamentales en que incurra el JNE, dijo el TC, deviene en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular haya sido manifestada en las urnas. Y agregó: “[e]n dichos supuestos el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1 del CPConst.”. Otro supuesto relativamente típico es el referido al cuestionamiento de la detención provisional, de lo cual es un ejemplo la RTC Exp. Nº 02834-2012-PHC/TC (caso Gilbert Panduro Villavicencio y otro contra la Sala Penal de Apelaciones de Loreto), entre muchas otras, en la que el Tribunal Constitucional se enfrentó a una demanda (en este caso, de hábeas corpus) a través de la cual los actores cuestionaban el exceso de su detención provisional; no obstante, el TC apreció que el agravio había cesado pues ya se había emitido sentencia condenatoria, de la cual dimanaba la restricción de su libertad personal: en consecuencia, declaró improcedente la demanda, por sustracción de la materia. Finalmente, un supuesto adicional es el mencionado en la RTC Exp. Nº 033752010-PHC/TC (caso Alberto Haro Arrunátegui contra Fiscal Provincial de Barranca), en la que el Tribunal conoció de una demanda (de hábeas corpus, en este caso) que

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cuestionaba una investigación fiscal por vulnerar el derecho al plazo razonable. Sin embargo, al momento de sentenciar, el TC observó que el fiscal había decretado el sobreseimiento del actor, dando por finalizada la investigación preparatoria. A causa de ello, declaró improcedente la demanda, por sustracción de la materia.

Conclusiones En suma, las contadas oportunidades en las cuales el Tribunal Constitucional ha recurrido (o parece haber recurrido) al segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, para dictar una sentencia de amparo “innovativo”, ha estado precedida de diversos propósitos, unos más vinculados al caso concreto y a la protección de los derechos del recurrente frente a futuros actos lesivos, y en otros casos, además de ello, de un claro afán de dejar claramente establecida una norma individual de origen jurisprudencial con efectos más allá de las partes. Si bien ambas finalidades nos parecen loables, es claro que lo serían más si el recurso al segundo párrafo del artículo 1 del Código fuera entendido como “obligatorio”, y no de forma discrecional, tal como lo exige, por lo demás, el principio de igualdad en aplicación de la ley, difícilmente garantizado cuando la reparación declarativa del amparo depende del arbitrio inmotivado del juez constitucional.

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ANEXO Sentencias de amparo

AMPARO ARBITRAL El recurso de anulación de laudo no es vía previa al amparo, sino vía específica e idónea para proteger cualquier derecho STC Exp. Nº 00142-2011-PA/TC Caso: Sociedad Minera María Julia Sentido del fallo: Infundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/09/2011

SUMILLA

El Tribunal ha establecido las siguientes reglas respecto al recurso de anulación de laudo: a) Constituye vía procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección de derechos constitucionales; b) No procede el amparo para la protección de derechos que forman parte del debido proceso; c) No procede el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral; d) Tampoco procede el amparo cuando la materia sobre la que tiene que decidirse versan sobre derechos fundamentales de carácter indisponible; e) la interposición del amparo desconociendo lo anterior no suspende los plazos para la presentación del recurso de anulación arbitral; y, f) contra lo resuelto por el PJ en materia de impugnación de laudos solo procede el amparo contra resoluciones judiciales.

EXP. N° 00142-2011-PA/TC-LIMA SOCIEDAD MINERA DE RESPONSABILIDAD LTDA. MARÍA JULIA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de setiembre de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli y el fundamento de voto del magistrado Urviola Hani, que se agregan. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia contra la resolución expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 136, su fecha 23 de julio de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 18 de diciembre de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral compuesto por el Árbitro Único don Luis Humberto Arrese Orellana, a fin de que se declare la ineficacia del laudo arbitral de derecho contenido en la Resolución del 22 de setiembre de 2009, recaída en el Caso Arbitral Nº 1487-119-2008, así como su inscripción registral dispuesta por el mismo laudo, y que se ordene que se retrotraiga el Caso Arbitral Nº 1487-11-2008 hasta antes de la expedición del referido laudo. Alega la recurrente que se afecta sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

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Según la recurrente, el árbitro demandado no ha explicado o fundamentado debidamente por qué existe una “incompatibilidad” en la cláusula Tercera del Contrato de Cesión Minera en cuanto al momento de inicio de la exploración minera. Más aún, el laudo se fundamenta en la invocación de normas impertinentes para la interpretación de la cláusula referida. Asimismo, la recurrente sostiene que el árbitro demandado no ha valorado debidamente los hechos y la prueba documentaria que obra en el expediente arbitral. El Quinto Juzgado en lo Constitucional de Lima, mediante Resolución de fecha 23 de diciembre de 2009, declara de plano improcedente la demanda interpuesta, por cuanto la recurrente no ha cumplido con agotar la vía previa. A su turno, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirma la apelada, pero considera además, que la demanda es improcedente por la existencia del recurso de anulación del laudo (según la Duodécima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje), que es vía igualmente satisfactoria para la protección de la pretensión solicitada. FUNDAMENTOS Petitorio 1. Conforme se indica en la demanda, el presente proceso constitucional se dirige a restablecer las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos constitucionales invocados por la recurrente como resultado del laudo arbitral de derecho emitido con fecha 22 de setiembre de 2009 dentro del Caso Arbitral Nº 1487-119-2008. Según afirma la recurrente, dicha vulneración se habría producido por existir una deficiente y contradictoria fundamentación en el referido laudo. Consideración preliminar 2. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, este Colegiado considera pertinente referir que a la fecha, existe una buena cantidad de procesos en trámite en los que se viene cuestionando el proceder de la jurisdicción arbitral de cara a lo establecido en la Constitución. Consciente de la importancia del arbitraje dentro del orden constitucional, este Tribunal considera conveniente proceder a una reformulación y/o consolidación de los criterios establecidos en su jurisprudencia, con el objeto de dar una visión actualizada de lo que hoy en día representa para este Supremo Intérprete de la Constitución la institución del arbitraje y la fórmula de control constitucional aplicable a este. La evolución del control constitucional sobre la justicia arbitral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 3. La perspectiva de un control constitucional sobre las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral no es desconocida ni mucho menos reciente para este Colegiado. La primera vez que esto se sometió a discusión data del año 1999, con motivo del proceso de amparo promovido por Pesquera Rodga S.A. contra los miembros de un Tribunal Arbitral y el Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial (CEARCO PERU) (STC Exp. N° 189-1999-AA/TC). En aquella oportunidad se dejó claramente establecido que “la posibilidad de cuestionarse por vía del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, una resolución expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una opción equivocada ni menos inconstitucional, habida cuenta de que si bajo determinadas circunstancias procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto de la jurisdicción ordinaria como contra resoluciones de la jurisdicción militar (…) no existe razón alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdicción arbitral (…)” (fundamento 3). 4. Aunque los criterios por entonces establecidos respondían directamente al estado de la jurisprudencia en relación con el control constitucional de las decisiones judiciales (que, como se sabe, solo permitía la defensa de derechos constitucionales estrictamente procesales), se aceptó la posibilidad de habilitar la opción descrita, de una forma no menos restringida que la que ya se daba para otras manifestaciones de control.

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SENTENCIAS DE AMPARO

5. Es pertinente precisar que por la misma época el tema también fue abordado desde la perspectiva legislativa. En efecto, mediante Ley Nº 27053 publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de enero de 1999, quedó modificado el artículo 6, inciso 2), de la entonces vigente Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Nº 23506), estableciendo la improcedencia de las acciones de garantía “Contra resolución judicial o arbitral emanadas de proceso regular”, lo que contrario sensu, y siguiendo la jurisprudencia existente en aquel momento, significaba que si el proceso (sea este judicial o arbitral) devenía en irregular, quedaba habilitado el control constitucional. 6. Casos posteriores de cuestionamiento a decisiones arbitrales no se volverían a presentar durante un periodo relativamente largo. Es recién en el año 2005 que el Pleno del Tribunal Constitucional, utilizaría un proceso en el que colateralmente se discutía un arbitraje, para teorizar nuevamente sobre el tema, esta vez de un modo mucho más detallado. Se trata de la sentencia recaída en el proceso de habeas corpus promovido por Felipe Cantuarias Salaverry contra el fiscal de la Trigésimo Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC). En esta Ejecutoria y al margen de las consideraciones teóricas en ella desarrolladas y que abogan decididamente por el control constitucional de las decisiones arbitrales, se sentarán los siguientes criterios: a) El control judicial es siempre a posteriori y se ejerce a través de los recursos de apelación y anulación de laudo previstos en la Ley General de Arbitraje (Nº 26572); b) El control constitucional se sujeta a lo establecido en el Código Procesal Constitucional, precisándose que tratándose de materias de competencia del fuero arbitral, de conformidad con el artículo 5, numeral 4, del citado Código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas; en ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo; y c) En este contexto, el control constitucional jurisdiccional se desenvuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, que los vinculan en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. 7. Tiempo después y mediante la sentencia recaída en el proceso de amparo promovido por Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. contra Aristocrat Technologies INC y Aristocrat International PTY Limited (STC 4972-2006-PA/TC), el Tribunal Constitucional volverá a pronunciarse sobre el tema, reiterando algunos de los criterios establecidos hasta entonces a la par que ampliando algunos otros. El razonamiento, en esta ocasión, se sintetiza en tres extremos: a) El control constitucional de las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral procede cuando ésta vulnera o amenaza cualquiera de los aspectos que formal o materialmente integran la llamada tutela procesal efectiva, y siempre que se haya agotado la vía previa; b) El control constitucional procede cuando la jurisdicción arbitral ha sido impuesta compulsiva o unilateralmente; c) El control constitucional opera cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha decidirse tienen carácter indisponible (derechos fundamentales, temas penales, etc.). 8. Más recientemente el Tribunal Constitucional aborda de nuevo el tema y agrega algunos aspectos adicionales, mediante la sentencia recaída en el proceso de amparo promovido por PROIME Contratistas Generales S.A. contra los miembros del Tribunal Arbitral del Colegio de Ingenieros del Perú (STC Exp. N° 4195-2006-PA/TC). En dicho pronunciamiento, se habla hasta de cinco reglas en materia de control sobre la jurisdicción arbitral. Conforme a estas: a) El amparo no procederá cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo, por lo que en tales supuestos habrá que esperar la culminación del proceso arbitral; b) Deberá agotarse la vía previa tras haber culminado el proceso arbitral, siempre y cuando sean pertinentes los recursos de apelación o anulación; c) El amparo no procede cuando se cuestione las interpretaciones del tribunal arbitral respecto a normas legales, a menos que de tales interpretaciones se desprenda una

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vulneración manifiesta a la tutela procesal efectiva o al debido proceso; d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje son de exclusiva competencia de la jurisdicción arbitral, a menos que en ello se advierta una manifiesta arbitrariedad, que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo; e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneración. 9. Como puede apreciarse, el tratamiento del control constitucional respecto de las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral no siempre ha sido el mismo y las reglas en su momento instituidas han ido no solamente variando con el curso del tiempo, sino que algunas han sido retocadas con distinta intensidad. Los alcances de la jurisdicción arbitral 10. De acuerdo con el artículo 138 de la Constitución Política del Perú: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”. A su turno el artículo 139 inciso 1) de la misma norma fundamental, prevé como un principio a la par que un derecho ante la función jurisdiccional, “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”, quedando claramente establecido que “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”. 11. A partir de lo establecido por la norma fundamental, “el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional” (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/ TC, fundamento 10). Desde esta perspectiva, “este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria” (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, fundamento 14). 12. Sin embargo de la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitución. Como ya ha señalado este Tribunal, “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9). 13. Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a los derechos de la persona.

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El modelo de control constitucional sobre la jurisdicción arbitral y la necesidad de reacomodarlo a lo previsto en el Código Procesal Constitucional 14. Como se ha visto, han sido diversos los criterios que de una u otra manera, han venido perfilando las aspectos del control constitucional de la jurisdicción arbitral. No obstante, considera este Colegiado que aun cuando buena parte de dichos criterios no han perdido su importancia, requieren ser acoplados de una manera mucho más directa a lo expresamente previsto por el Código Procesal Constitucional, en cuanto referente obligado de cualquier fórmula procesal tendente a defender la Constitución. 15. Es pertinente recordar que un cambio radical entre el modelo procesal actualmente vigente y el anterior, vino representado por el paso de un amparo alternativo a uno de carácter subsidiario o residual. Este cambio supuso la conversión del amparo en un instrumento procesal que habiéndose concebido en sus inicios como un mecanismo indiscutiblemente amplio y flexible en sus alcances, a partir de la vigencia del Código Procesal Constitucional solo podía y debía ser usado, en casos de extrema urgencia o cuando las necesidades de tutela normalmente dispensables en la vía judicial ordinaria no fueran suficientes para defender o tutelar los derechos constitucionales reclamados. Es ese el sentido del artículo 5 inciso 2) del Código Procesal en materia constitucional. 16. En el modelo de control arbitral actualmente existente no parece, sin embargo, haberse reparado mayormente en dicho cambio, pese a existir elementos que conducirían a este propósito. 17. En efecto, aun cuando uno de los criterios que actualmente existe es el de considerar que la procedencia del amparo arbitral se condiciona al agotamiento de las vías previas, no parece ser ese el razonamiento más pertinente, ya que el ordenamiento ha considerado el proceso arbitral stricto sensu como aquel que opera solo y por ante la jurisdicción arbitral. Que se haya previsto por mandato del Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje, la posibilidad de un recurso de anulación (como en la derogada Ley General de arbitraje se establecieron los recursos de apelación y de anulación) como fórmula a posteriori, no significa que tal mecanismo sea parte integrante del proceso arbitral. Se trata más bien, por su propia finalidad así como por la configuración judicial de la que se encuentra dotado, de una verdadera opción procesal cuyo propósito, técnicamente hablando, puede sustituir al amparo cuando de la defensa de derechos constitucionales se trate. 18. Este Colegiado estima que en tanto es posible que mediante el recurso de anulación de laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento arbitral en los casos en los que este involucre la afectación de derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una vía previa, es decir la de una instancia anterior al proceso constitucional, sino más bien, la de una vía procedimental igualmente satisfactoria, en los términos a los que se refiere el artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional. En tales circunstancias quien acuda al recurso de anulación de laudo debe saber que lo que la instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que sea posible a posteriori acudir al proceso constitucional de amparo, ya que en este supuesto es de aplicación el inciso 3 del artículo 5 del CPConst. 19. Que opere este cambio en la manera de concebir el recurso judicial de anulación no significa que el amparo arbitral esté condenado a su desaparición. Simplemente se trata de reacomodarlo a su verdadera naturaleza que no es otra que la de un mecanismo corrector absolutamente excepcional, sujeto a supuestos excepcionales que esta sentencia señalará a continuación. 20. De acuerdo con lo indicado líneas arriba y con la finalidad de establecer de modo claro y preciso los criterios a utilizarse en materia de amparo arbitral, este Supremo Intérprete de la Constitución establece, con calidad de precedentes vinculantes, las siguientes reglas: Improcedencia del amparo arbitral a) El recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos

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sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley Nº 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, salvo las excepciones establecidas en la presente sentencia. b) De conformidad con el inciso b) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071, no procede el amparo para la protección de derechos constitucionales aún cuando estos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva. La misma regla rige para los casos en que sea de aplicación la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572. c) Es improcedente el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral. En tales casos la vía idónea que corresponde es el recurso de anulación, de conformidad con el inciso a) del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071; o el recurso de apelación y anulación si correspondiera la aplicación del inciso 1 del artículo 65 e inciso 1 del artículo 73 de la Ley Nº 26572, respectivamente. d) Cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carácter indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de negociación alguna, procederá el recurso de anulación (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, artículo 63 [incisos “e” y “f”]) o los recursos de apelación y anulación (Ley General de Arbitraje, respectivamente, artículos 65 [inciso 1] y 73 [inciso 7]), siendo improcedente el amparo alegándose el mencionado motivo (artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional). e) La interposición del amparo que desconozca las reglas de procedencia establecidas en esta sentencia no suspende ni interrumpe los plazos previstos para demandar en proceso ordinario el cuestionamiento del laudo arbitral vía recurso de anulación y/o apelación según corresponda. f) Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales solo podrá interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4 del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial. Supuestos de procedencia del amparo arbitral 21. No podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación del artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos: a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1071.

En el caso de los supuestos a) y b) del presente fundamento, será necesario que quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que este haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo.

La sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del laudo o parte de él, ordenándose la emisión de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parámetros señalados en la respectiva sentencia. En ningún caso el juez o el Tribunal Constitucional podrá resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje.

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El control difuso de constitucionalidad en la jurisdicción arbitral 22. Líneas arriba hemos recordado que, conforme al artículo 139 inciso 1) de la Constitución, el arbitraje es una jurisdicción independiente del Poder Judicial o jurisdicción común, que se explica no como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustituto, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias, básicamente de orden patrimonial de libre disposición. 23. Esto no afecta el principio de unidad de la función jurisdiccional (que implica que el Estado, en conjunto, posea un sistema jurisdiccional unitario, en el que sus órganos tengan idénticas garantías, así como reglas básicas de organización y funcionamiento), ya que , como ha señalado este Tribunal, “de ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único encargado de la función jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado también al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la jurisdicción especializada en lo militar y, por extensión, al arbitraje), sino que no exista ningún órgano jurisdiccional que no posea las garantías propias de todo órgano jurisdiccional. Como se ha mencionado, la función jurisdiccional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas las garantías procesales establecidas por la Constitución” (STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, fundamento 10). 24. Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala la Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, pueda también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el artículo 138 no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional; “por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51 (…), más aún si ella misma (artículo 38) impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla” (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, fundamento 9). 25. Esto resulta más evidente aún si se tiene en cuenta que, conforme ya ha destacado este Tribunal, “el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia” (STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, fundamento 11). En tal sentido, de presentarse en un proceso arbitral una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los árbitros deben preferir la primera. 26. No obstante, el ejercicio del control difuso de constitucionalidad en la jurisdicción arbitral debe ser objeto, como se acaba de expresar, de modulación por este Supremo Intérprete de la Constitución, con el propósito de que cumpla debidamente su finalidad de garantizar la primacía de la Constitución y evitar así cualquier desviación en el uso de este control constitucional. Por ello, se instituye la siguiente regla:

El control difuso de la jurisdicción arbitral se rige por las disposiciones del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia vinculante dictada por este Tribunal Constitucional sobre el control difuso. Solo podrá ejercerse el control difuso de constitucionalidad sobre una norma aplicable al caso de la que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que no sea posible obtener de ella una interpretación conforme a la Constitución y además, se verifique la existencia de un perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna de las partes.

Dilucidación de la controversia 27. Como se ha visto con anterioridad, el objeto del presente proceso constitucional es reponer las cosas al estado anterior a la expedición del laudo arbitral, supuesto vulnerador de los derechos constitucionales invocados por la recurrente.

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28. De autos puede apreciarse que lo que la recurrente expresa en su demanda es su discrepancia con la interpretación hecha por el árbitro demandado a la cláusula Tercera del Contrato de Cesión Minera (a fojas 46 y 47) y modificado por el Contrato de Cesión de Posición Contractual, del 7 de diciembre de 2007 - en cuanto la fecha en que Aurífera Huachón S.A.C. debía iniciar las actividades de exploración minera. Alega también la recurrente su discrepancia con el laudo en cuanto a las normas aplicadas por el árbitro para la interpretación del referido contrato y la valoración realizada por este a los hechos y la prueba documentaria que obra en el expediente arbitral, que definieron la cuestión de fondo discutida en el arbitraje. 29. En dicho contexto, el Tribunal Constitucional considera que los hechos propuestos por la recurrente no constituyen causal que amerite la revisión del laudo arbitral a través del proceso de amparo; por ello la demanda debe ser desestimada. Establecimiento de precedentes vinculantes 30. Habiéndose establecido en los fundamentos 20, 21 y 26 de la presente sentencia nuevas reglas en materia de amparo contra las decisiones emanadas de la jurisdicción arbitral y sobre el ejercicio del control difuso de constitucional en dicha jurisdicción, este Supremo Intérprete de la Constitución, habida cuenta de la importancia de la materia involucrada, considera pertinente su reconocimiento a título de precedentes vinculantes, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 31. A partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda que se encuentre en trámite y que no se ajuste al precedente vinculante establecido en la presente sentencia debe ser declarada improcedente. Por seguridad jurídica y en vía excepcional las partes pueden en un plazo no mayor de 60 días hábiles interponer recurso de apelación o anulación, según corresponda, en sede ordinaria. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos. 2. Disponer que las reglas establecidas en los fundamentos 20, 21 y 26 de la presente sentencia constituyen precedentes vinculantes, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; ÁLVAREZ MIRANDA; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ; URVIOLA HANI

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AMPARO PREVISIONAL TC establece reglas para determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC Caso: Manuel Anicama Sentido del fallo: Fundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/07/2005

SUMILLA

El Tribunal Constitucional ha establecido ciertas reglas para determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión y la procedencia del amparo previsional: a) Forma parte del contenido esencial las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social; b) Forman parte del contenido las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención del derecho a la pensión; c) Procede el amparo cuando se busque preservar el mínimo vital; d) Cuando exista denegatoria al otorgamiento de una pensión de sobrevivencia; e) Cuando se afecte el derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que se dispense a personas que se encuentran en situaciones idénticas. Asimismo, el Colegiado ha señalado que deberá acreditarse fehacientemente la titularidad del derecho subjetivo.

EXP. N° 01417-2005-PA/TC-LIMA MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernández, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución N° 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 2 de agosto de 2002, por considerar que vulnera su derecho fundamental a la pensión, toda vez que resolvió denegar su solicitud de pensión de jubilación adelantada.

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Manifiesta que cesó en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992 contando con más de 20 años de aportaciones, luego de que la Autoridad Administrativa de Trabajo autorizó a su empresa empleadora a reducir personal; sin embargo, al calificar su solicitud de pensión de jubilación, la entidad demandada consideró que las aportaciones efectuadas durante los años 1964 y 1965 habían perdido validez conforme al Reglamento de la Ley N° 13640, por lo que, incluso si realizara la verificación de las aportaciones efectuadas desde 1973 a 1992 no reuniría los 20 años de aportación al Sistema Nacional de Pensiones que se requieren como mínimo para obtener el derecho a la pensión de jubilación por reducción de personal. Agrega que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que los periodos de aportación no pierden validez, y que sumados sus periodos de aportaciones, acredita los exigidos por la legislación vigente, razón por la que solicita el reconocimiento de su derecho a la pensión, así como los devengados e intereses generados desde la vulneración de su derecho fundamental. La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad, y solicita que se declare improcedente la demanada, por considerar que la vía del amparo no es la adecuada para dilucidar la pretensión del recurrente, siendo necesario acudir a la vía judicial ordinaria donde existe una estación probatoria. El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003, declaró fundada la demanda en el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones efectuadas en los años 1964 y 1965, ordenando su reconocimiento y la verificación del periodo de aportaciones de 1973 a 1992, respecto del cual no se ha emitido pronunciamiento administrativo. La recurrida reformó la apelada declarándola improcedente, por estimar que es necesario que la pretensión se ventile en la vía judicial ordinaria, toda vez que el proceso de amparo carece de estación probatoria. FUNDAMENTOS 1. El inciso 2) del artículo 200 de la Constitución, establece que el proceso de amparo procede contra el acto u omisión, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, distintos de aquellos protegidos por el hábeas corpus (libertad individual y derechos conexos) y el hábeas data (acceso a la información y autodeterminación informativa). En tal sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y en general, de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea uno reconocido directamente por la Constitución. §1. Los derechos fundamentales de la persona humana 2. El concepto de derechos fundamentales comprende

“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.” (PECES-BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37).

Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución).

3. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado “Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el

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presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III),

“ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. 5. Así, por ejemplo, con relación al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido que

“[n]uestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3, una ‘enumeración abierta’ de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno.

Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente.

El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar” (STC Exp. N° 2488-2002-HC/TC, Fundamentos 13 a 15).

Consecuentemente, expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente.

6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para

“designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales” (PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución. 4a ed. Tecnos, Madrid, 1991, p 31)

7. A lo cual cabe agregar que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú. §2. Proceso de amparo y derechos fundamentales 8. Reconocer que el proceso de amparo solo procede en caso de afectación directa de los derechos fundamentales (expresos o implícitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afectación en la que incurre el acto u omisión reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el ámbito que resulta directamente protegido por dicho derecho.

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Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, ha sido advertido por el legislador del Código Procesal Constitucional (CPConst.), al precisar en el inciso 1) de su artículo 5 que los procesos constitucionales no proceden cuando

“[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

Asimismo, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo 38 del CPConst., establece que este no procede

“en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”.

En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan solo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, solo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos de origen legal.

Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos procesales del proceso de amparo.

§2.1 Los derechos de sustento constitucional directo 9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son suceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo.

La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el artículo 38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55 de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cánon de control constitucional o “bloque de constitucionalidad”.

De ahí que el artículo 79 del CPConst., establezca que

“[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales”.

10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa.

Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.

§2.2 Los derechos fundamentales de configuración legal 11. La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que estas puedan ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que

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requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización.

En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27 de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC Exp. N° 0976-2001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales.

12. Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.

Aquí se encuentra de por medio el principio de “libre configuración de la ley por el legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, este goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales.

§2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales 13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no solo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (STC Exp. N° 0011-2002-AI, Fundamento 9).

A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la Undécima Disposición Final y Transitoria (UDFT) de la Constitución, al establecer que

“[l]as disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente”.

14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa que sean ‘creación’ del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por este.

Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica solo queda configurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social.

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15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta.

En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución,

“no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas” (STC Exp. N° 29452003-AA, Fundamento 36).

En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44 de la Constitución, no solo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también

“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.

16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. 17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promoción de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio. 18. Debe recordarse que

“toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social.

Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (MORÓN DIAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires, 2000. p. 668) (...).

En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales” (STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, Fundamentos 18 y 33).

19. Así las cosas, en el Estado Social y Democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana.

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§2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero,

“en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales” (La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41)

21. Así las cosas, todo ámbito contitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume.

Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principioderecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona.

En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de “unidad de la Constitución” y de “concordancia práctica”, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto.

22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental. §2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental 23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teoría de los derechos fundamentales. (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997),

“todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental” (Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pág. 76).

De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.

24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido

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interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad. 25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido,

“Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (...) presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”. (Ob. cit. p. 80. Un criterio similar, Cfr. ALEXY, Robert. La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático, D&L, N° 8, 2000, p. 12 y ss.).

Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos.

26. Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hábeas corpus o el hábeas data). 27. Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho.

Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el derecho constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución, pretenda que se reconozca como legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7 del mismo artículo de la Constitución.

En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensión, será declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición contenida en el inciso 4) del artículo 2 constitucional.

b) A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él. Y, contrario sensu, resultará improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales.

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En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garantía jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino solo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su creación; a saber, la Constitución.


En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional de estos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del artículo 200 de la Constitución y del artículo 38 del CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la protección de los derechos de sustento constitucional directo.

Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuración legal, carezcan de protección a través del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los ámbitos a él directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental.

Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevaría su desnaturalización.

Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimitación del contenido directamente protegido por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretación que sirvan a tal cometido deberán encontrarse inspirados, en última instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha señalado Ingo von Münch, si bien resulta sumamente difícil determinar de modo satisfactorio qué es la dignidad humana,

“manifiestamente sí es posible fijar cuándo se la está vulnerando” (VON MÜNCH, Ingo. “La dignidad del hombre en el derecho constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Año 2, N° 5, mayo / agosto, Madrid, 1982, p. 21).

§3. La garantía institucional de la seguridad social 28. El artículo 10 de la Constitución reconoce

“el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

Por su parte, el artículo 11 constitucional, estipula la obligación del Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.

29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el Fundamento 54 de la STC Exps. N°s 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI (acumulados)

“La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10 de la Constitución– al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’”.

La seguridad social

“es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la

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calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones” (STC Exp. N° 0011-2002-AI, Fundamento 14). 30. Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.

El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitucional peruano, ha señalado que la seguridad social es una garantía institucional

“cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar” (STC 37/1994, Fundamento 3).

§4. El derecho fundamental a la pensión 31. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artículo 2, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitución. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo 10. 32. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho fundamental a la pensión

“tiene la naturaleza de derecho social –de contenido económico–. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección –negativas– y de garantía y promoción –positivas– por parte del Estado” (STC Exps. N°s 0050-2004-AI / 0051-2004AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 74).

“Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

‘(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’.

De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo.

Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho fundamental específico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad.

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En la definición del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario exige de los poderes públicos y de la capacidad presupuestaria” (STC Exps. N°s 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 76).

§4.1 El derecho fundamental a la pensión como derecho fundamental de configuración legal 33. Tal como ha referido este Colegiado

“[e]l artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo –en función a determinados criterios y límites–, dada su naturaleza de derecho de configuración legal.” (STC Exps. N°s 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 73).

34. Referir que el derecho fundamental a la pensión es uno de configuración legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia.

En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional,

“Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder político y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias.

En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuración legal, y por ello, dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias.

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensión. Solo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran” (STC Exps. N°s 0050-2004-AI / 0051-2004AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, fundamento 120).

35. Así las cosas, cuando el inciso 20) del artículo 37 del CPConst. establece que el amparo procede en defensa del derecho a la pensión, ello no supone que todos los derechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones contenidas en el régimen legal relacionado al sistema previsional público o privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, pues un razonamiento en ese sentido apuntaría a una virtual identidad entre derecho legal y derecho constitucional de configuración legal, lo que a todas luces resulta inaceptable.

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§4.2 Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión 36. El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad. 37. En base a dicha premisa, sobre los alcances del derecho fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo: a) En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.

Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensión

“adquiere el carácter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vulneración o la amenaza de derechos o principios de esa categoría y su protección resulta indispensable tratándose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones reconocidas, ya que la pensión guarda una estrecha relación con el trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de una relación laboral y constituir una especie de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales.” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

c) Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un ‘mínimo vital’, es decir,

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“aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana.” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo).


En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello solo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital.

Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley N° 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N° 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud).

d) Asimismo, aún cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido.

En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.

f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo

“no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisión] cuestionado” (STC Exp. N° 0976-2001-AA, fundamento 3).

g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria.

Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposición Final y el artículo 103 de la Constitución, respectivamente.

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§5. Determinación de la procedencia de la pretensión en la presente causa 38. Analizados los componentes que por derivar directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, merecen protección a través del proceso de amparo, corresponde analizar si la pretensión en el presente caso se encuentra referida a alguno de dichos ámbitos y si, en consecuencia, corresponde expedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal, que le fue denegada porque a juicio de la ONP no reunía el mínimo de aportaciones necesarias para obtener el derecho. En consecuencia, al recurrente le ha sido denegada la pensión, a pesar de que, según alega, cumple con los requisitos legales para obtenerla. Consecuentemente, la pretensión del recurrente ingresa dentro del supuesto previsto en el fundamento 37.b, motivo por el cual este Colegiado procede a analizar el fondo de la cuestión controvertida. §6. Análisis del agravio constitucional alegado 40. El segundo párrafo del artículo 44 del Decreto Ley N° 19990, el artículo 1 Decreto Ley N° 25967 y el artículo 17 de la Ley N° 24514, constituyen las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la pensión reclamada. En ellos se establece que en los casos de reducción o despido total del personal, tienen derecho a pensión de jubilación los trabajadores afectados que: i) tengan cuando menos 55 o 50 años de edad, según sean hombres o mujeres; ii) acrediten por lo menos 20 años de aportaciones; y, iii) el empleador haya sido autorizado por el Ministerio de Trabajo para despedir a su personal luego de seguir el procedimiento previsto en la Ley N° 24514, sustitutoria del Decreto Ley N° 18471. 41. Este Tribunal ha precisado en reiteradas ejecutorias, que constituyen precedentes de observancia obligatoria, que para la calificación de las pensiones se debe tener en cuenta que: a) A tenor del artículo 57 del Decreto Supremo N° 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N° 19990, los períodos de aportación no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley N° 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogió este criterio y declaró expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la revisión de cualquier resolución que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del Decreto Supremo referido, Reglamento del Decreto Ley N° 19990. b) En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos 11 y 70 del Decreto Ley N° 19990 establecen, respectivamente, que “los empleadores (...) están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...)”, y que “Para los asegurados obligatorios son períodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13, aún cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artículo 7 de la Resolución Suprema N° 306-2001-EF, Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe “efectuar la verificación, liquidación y fiscalización de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley”. 42. En ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho a la pensión y el cumplimiento de los requisitos legales que configuran el derecho, el demandante ha acompañado una serie de documentos, respecto de los cuales este Tribunal determina lo siguiente

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42.1. Edad 1) Copia de su Documento Nacional de Identidad, con el cual se constata que nació el 16 de junio de 1945, y que, por tanto, cumplió la edad requerida para la pensión reclamada el 16 de junio de 2000. 42.2 Años de aportaciones 1) Copia de la Resolución N° 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990 (Expediente N° 0130 0311802) y del Cuadro de Resumen de Aportaciones, de donde se evidencia que en aplicación del artículo 95 del Decreto Supremo N° 013-61-TR, Reglamento de la Ley N° 13640, la ONP desconoció la validez de las aportaciones realizadas durante 1 año y 1 mes en los años 1964 y 1965, y decidió no continuar su labor inspectiva porque presumió que el demandante no acreditaría el mínimo de años de aportaciones requeridos. 2) Copia de dos Certificados de Trabajo expedidos por Motor Perú S.A. en el año 1992, en papel membretado y en formato del IPSS, y adicionalmente, otro Certificado de Trabajo otorgado en el año 1994 por Motor Perú S.A. en liquidación, en todos los cuales se certifica que el demandante trabajó en la empresa desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 25 de mayo de 1992, es decir, por un periodo de 19 años, 2 meses y 20 días. 42.3 Autorización de la Autoridad de Trabajo y afectación por reducción de personal 1) Copia de la Resolución Sub-Directoral N° 018-92-1SD-NEC y la Resolución Directoral N° 046-92-DR-LIM, del 21 de febrero y 24 de marzo de 1992, respectivamente, en las que consta la autorización de la Autoridad de Trabajo para que Motor Perú S.A. reduzca personal al haber acreditado causal económica conforme a lo señalado en la Ley N° 24514. 2) Copia del Acta de Extraproceso de fecha 3 de julio de 1992, suscrita ante el Director Regional de Trabajo de Lima, por los representantes de Motor Perú S.A. y el Sindicato de Trabajadores de la empresa, en la cual se transcribe la relación del personal afectado por la reducción de personal, entre los que se encuentra el demandante. Asimismo, el cronograma de pago de los beneficios sociales que se entregará conjuntamente con el certificado de trabajo, previa presentación de las cartas de renuncia de los trabajadores con fecha 25 de mayo de 1992. 43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en el proceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria, el demandante ha presentado suficiente medios probatorios que no requieren actuación (artículo 9 del CPConst.), que demuestran: i) que cumple con el requisito de edad exigido para obtener la pensión solicitada; ii) que fue cesado en el empleo por causal de reducción de personal; y, iii) que teniendo en cuenta su tiempo de servicios en Motor Perú S.A. –corroborados previamente por la Autoridad de Trabajo– y las aportaciones realizadas durante el periodo cuya validez indebidamente no se reconoció, acredita por lo menos 20 años de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.

En tal sentido, ha acreditado que reúne todos los requisitos legales exigidos para la percepción de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal reclamada, y consiguientemente, que se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensión que le asiste, por lo que la demandada debe reconocer su derecho a la pensión de jubilación y disponer su percepción desde la fecha en que se verifica el agravio constitucional, es decir, en la fecha de la apertura del Expediente N° 01300311802 en el que consta la solicitud de la pensión denegada.

Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efectúe el cálculo de los devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, así como el de los intereses legales generados de acuerdo a la tasa señalada en el artículo 1246 del Código Civil, y proceda a su pago, en la forma y modo establecido por el artículo 2 de la Ley N° 28266.

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§7. Precedente vinculante 44. Es evidente que con relación al derecho fundamental a la pensión reconocido en el artículo 11 de la Constitución, en la jurisprudencia de este Tribunal ha existido un criterio de procedibilidad más flexible que aquel desarrollado en el Fundamento 37 supra. Ello, en su momento, se encontraba plenamente justificado en aras de proyectar desde la jurisprudencia de este Colegiado las pautas de interpretación que permitan convertir al sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho fundamental a la pensión, en uno plenamente identificado con los principios constitucionales que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad). 45. Las materias que son competencia de la jurisdicción constitucional no se desarrollan sobre un espectro rígido e inmutable. Por el contrario, la incuestionable ligazón existente entre realidad social y Constitución en los Estados sociales y democráticos de derecho, imponen un margen de razonable flexibilidad al momento de decidir las causas que merecen un pronunciamiento por parte de la jurisdicción constitucional, sobre todo en aquellas latitudes en las que ésta tiene reciente data. Sólo así es posible sentar por vía de la jurisprudencia las bases mínimas para una verdadera identidad constitucional en cada uno de los ámbitos del derecho, y solo así es posible que este Tribunal mantenga incólumes sus funciones de valoración, ordenación y pacificación. 46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con la abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibibilidad en dicha materia sobre la base de pautas bastante más identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo. 47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurídicos contenidos en el Fundamento 37 supra para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, reconocido en el artículo 11 de la Constitución, constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. 48. Por lo demás, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio de autonomía procesal que informa a las funciones de valoración, ordenación y pacificación de este Tribunal, conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, este goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicación, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar del CPConst.).

El artículo III del Título preliminar del CPConst. establece la obligación del juez constitucional de:

“adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”, por lo que goza de cierto grado de autonomía para establecer determinadas reglas procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los fines de los procesos constitucionales.

En efecto, mediante su autonomía procesal el Tribunal Constitucional puede establecer reglas que tengan una pretensión de generalidad y que puedan aplicarse posteriormente a casos similares, siempre que estas reglas tengan como finalidad perfeccionar el proceso constitucional, y se encuentren limitadas por el principio de separación de poderes, la ya mencionada vigencia efectiva de los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

49. El precedente sentado es de vinculación inmediata, motivo por el cual a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (Fundamento 37 supra), debe ser declarada improcedente.

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§8. Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos previsionales que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión 50. No obstante, en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en trámite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. 51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específicas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Así lo estipula el artículo 1 de la Ley N° 27584.

“La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (...)”.

52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir el proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido.

En tal perspectiva, el artículo 3 de la Ley N° 27584 establece, de conformidad con el principio de exlusividad, lo siguiente:

“las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”,

es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional.

53. De conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley N° 27584 es competente para conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante. §9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trámite que sean declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en esta sentencia 54. Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que éstos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo).

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Una vez que el juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2 de la Ley N° 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso.

Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusión en el fundamento 48 supra.

55. Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al juez intepretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez del contencioso administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa.

En efecto, dado que la finalidad de la interposición de los recursos administrativos de impugnación consiste en darle la oportunidad a la propia Administración de revisar su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del derecho, sería manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía adminitrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administración se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal.

56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18 de la Ley N° 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa. 57. En todo caso, es deber del Juez del contencioso administrativo, aplicar el principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 2 de la Ley N° 27584, conforme al cual:

“Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma.”

58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administración o, en su caso, la entidad en la que prestó servicios el extrabajador, las que se encuentran en mayor capacidad de proveer al juez de los medios probatorios que coadyuven a formar convicción en relación con el asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probatorios suficientes que permitan acreditar su pretensión, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligación del juez recabar de oficio los medios probatorios que juzque pertinentes; máxime si el artículo 22 de la Ley N° 27584, establece que:

“Al admitir a trámite la demanda el juez ordenará a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuación impugnable.

Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el órgano jurisdiccional podrá prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondiente (...).

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Dicho artículo del Código Procesal Civil, establece:

El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitación del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el Artículo 282 del Código Procesal Civil”. “El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas”.

Por su parte, el artículo 29 de la Ley N° 27584, dispone:

“Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes”.

§10. Vulneración continuada y ausencia de plazos de prescripción en asuntos que versen sobre materia pensionaria 59. Todos los poderes públicos, incluida la Administración Pública, deberán tener presente, tal como lo ha precisado este Colegiado de manera uniforme y constante –en criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o procedimiento administrativo que prevea plazos de prescripción o caducidad– que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneración continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad.

En tal sentido, en los casos de demandas contencioso administrativas que versen sobre materia pensionaria, el juez se encuentra en la obligación de considerar el inicio del cómputo de los plazos de caducidad previstos en el artículo 17 de la Ley N° 27584, a partir del mes inmediatamente anterior a aquel en que es presentada la demanda, lo que equivale a decir, que, en ningún caso, podrá declararse la improcedencia de tales demandas por el supuesto cumplimiento del plazo de caducidad.

§11. Jurisprudencia vinculante y exhortación 60. Es preciso enfatizar que los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por este Colegiado. 61. Finalmente, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Judicial a aumentar el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y a crearlos en el resto de Distritos Judiciales de la República, a efectos de atender con diligencia y celeridad las pretensiones que correspondan ser dilucidadas por la jurisdicción ordinaria, como consecuencia de la expedición de la presente sentencia.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica,

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Declarar la NULIDAD de la Resolución N° 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990.

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3. Ordena que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal que corresponde al demandante, y abone las pensiones devengadas, reintegros e intereses legales correspondientes, conforme a los Fundamentos 40 a 43 supra. 4. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el Fundamento 37 supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente. 5. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, previstas en los Fundamentos 54 a 58 supra, resultan vinculantes tanto para los Jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas. 6. Se EXHORTA al Poder Judicial, para que, de conformidad con el Fundamento 61 supra, aumente el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de Distritos Judiciales de la República. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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Procedencia de amparo previsional está condicionado al aporte de documentación idónea STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC Caso: Alejandro Tarazona Valverde Sentido del fallo: Fundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/10/2008

SUMILLA

Mediante la presente sentencia se establece como precedente vinculante las pruebas necesarias que deberán aportar las partes con el fin de generar convicción en el juez constitucional. Las principales pautas a destacar son la presentación de documentación idónea (certificado de trabajo, boletas de pago, libros de planillas, liquidaciones, constancias de aportes, entre otros); la recaudación del expediente administrativo pensionario (que deberá presentarlo la entidad previsional al momento de contestar la demanda) y la aplicación del principio de prevalencia de la parte quejosa.

EXP. N° 04762-2007-PA/TC-LIMA ALEJANDRO TARAZONA VALVERDE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alejandro Tarazona Valverde contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas 126, su fecha 12 de julio de 2007, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 7 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la Resolución N° 00000400582005-ONP/DC/DL 19990, de fecha 10 de mayo de 2005; y que en consecuencia se le otorgue pensión de jubilación conforme al artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990, con el abono de las pensiones devengadas y los intereses legales correspondientes. La emplazada contesta la demanda alegando que el demandante no reúne los requisitos establecidos en el artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990 para tener derecho a una pensión del régimen especial de jubilación, debido a que no ha nacido antes del 1 de julio de 1931. El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Chimbote, con fecha 5 de marzo de 2007, declara fundada en parte la demanda, por considerar que el demandante ha cumplido con acreditar que cuenta con los requisitos establecidos en el artículo 44 del Decreto Ley N° 19990 para acceder a una pensión de jubilación adelantada.

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La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que el demandante pretende acreditar sus años de aportaciones con unos certificados de trabajo que no resultan idóneos para el reconocimiento de años de aportaciones conforme al artículo 54 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR. FUNDAMENTOS 1.§ Procedencia de la demanda y delimitación del petitorio 1. En el fundamento 37 de la STC Exp. N° 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtención, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento de mérito. 2. El demandante alega que la resolución cuestionada vulnera su derecho fundamental a la pensión, por cuanto no le reconoce sus aportaciones efectuadas desde el 21 de agosto de 1964 hasta el 22 de mayo de 1992, por Electro Cerámica Chimbote, por lo que solicita que se le reconozca dicho periodo de aportaciones y que se le otorgue pensión de jubilación conforme al artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990. En consecuencia, su pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida. 3. Por su parte la ONP aduce que existe la imposibilidad material de acreditar la totalidad de aportaciones efectuadas desde el 21 de agosto de 1964 hasta el 22 de mayo de 1992, por Electro Cerámica Chimbote, debido a que de la revisión de sus planillas solo se ha podido constatar y reconocer las aportaciones de 1971 a 1974, una semana de 1979, y varias semanas entre 1985 y 1992. 4. Delimitados de este modo los términos del debate, este Tribunal Constitucional, dada la recurrencia creciente de este tema, considera conveniente revisar su jurisprudencia respecto a los medios probatorios que permiten acreditar periodos de aportaciones que son considerados por la ONP como años de aportaciones no acreditados, bajo el argumento de que no han sido probados fehacientemente o de que existe la imposibilidad material de acreditarlos.

Ello porque en un gran número de procesos de amparo que tienen por finalidad la tutela del derecho fundamental a la pensión, la controversia se centra en determinar si el demandante cuenta con el periodo de aportaciones que establece la ley para acceder a la pensión solicitada, lo que comporta siempre la necesidad de evaluar la idoneidad, la probidad y la eficacia de los medios probatorios aportados por las partes para poder determinar si efectivamente el demandante cumple o no con los años de aportaciones, ya que el derecho fundamental a la pensión es de configuración legal.

5. Además, debe tenerse presente que el derecho fundamental a la pensión tiene naturaleza de derecho social, que como tal impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas con la finalidad de subvenir las necesidades mínimas y vitales de los pensionistas para permitirles alcanzar y satisfacer adecuadamente el ejercicio del derecho a una vida digna. Para este efecto, se abordarán los siguientes temas:

a. La prueba en los procesos constitucionales y la ausencia de etapa probatoria

b. ¿Quién es responsable en la retención y pago de la aportación?

c. ¿Cómo se prueban los periodos de aportación?

d. Reglas para probar periodos de aportaciones

2.§ La prueba en los procesos constitucionales 6. La prueba en los procesos constitucionales, como en cualquier otra clase de proceso o de procedimiento, se orienta a acreditar o a determinar la existencia o inexistencia de hechos controvertidos o litigiosos que son relevantes para adoptar la decisión. La prueba debe estar orientada hacia

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la búsqueda de decisiones que, para ser justas, deban fundarse sobre una determinación verdadera de los hechos afirmados por las partes en el proceso, que, después de los actos postulatorios (demanda y contestación), resulten controvertidos y relevantes para adoptar la decisión. 7. Así, en los procesos constitucionales la prueba tiene como función demostrar o acreditar que la amenaza de vulneración alegada por el demandante es cierta y de inminente realización, o que la vulneración del derecho fundamental alegado ha sido producida de manera real y efectiva, o que se ha convertido en irreparable.

Ello con la finalidad de que el juez en la sentencia, cuando sea estimativa, pueda ordenar la reposición de las cosas al estado anterior, o disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y cuando sea desestimativa, pueda condenar al demandante al pago de costas y costos en caso de que su actuación haya sido manifiestamente temeraria.

8. En tal sentido son las partes las que deben aportar los hechos al proceso. Ello quiere decir que sobre las partes, recae y se distribuye la carga de probar los hechos controvertidos en el proceso. De este modo el demandante tiene la carga de probar los hechos afirmados que sustentan su pretensión, mientras que el demandado tiene la carga de probar los hechos que afirma y los que contradice. 2.1§ La ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales 9. Conforme al artículo 9 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. SOlo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. 10. La ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio ante una afectación manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusión la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneración o amenaza de vulneración se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa. 11. De ahí que el amparo constituya un proceso en el que el juez no tiene, en esencia, que actuar pruebas, sino solo juzgar la legitimidad o ilegitimidad constitucional del acto reputado como lesivo, pues, en tanto vía de tutela urgente, este proceso requiere ser rápido, sencillo y efectivo. Por ello, en el proceso de amparo se está a la prueba de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente que se adjunta cuando se demanda o se contesta. 12. Por ello es que, en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda solicitar la realización de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo. 3.§ La responsabilidad en la retención y pago de las aportaciones 13. En cuanto a la responsabilidad de la retención y pago de aportación, debe destacarse que el Decreto Ley Nº 19990 parte de la premisa de que el empleador actúa como agente de retención, es decir, como el que procede a retener el aporte que efectúa el trabajador y a entregarlo a la entidad competente. Por ello, el artículo 11 del Decreto Ley Nº 19990 establece que:

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Los empleadores y las empresas de propiedad social, cooperativas o similares, están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios en el montepío del pago de sus remuneraciones y a entregarlas a Seguro Social del Perú, conjuntamente con las que dichos empleadores o empresas deberán, abonar, por el término que fije el Reglamento, dentro del mes siguiente a aquel en que se prestó el trabajo. Si las personas obligadas no retuvieren en la oportunidad indicada las aportaciones de sus trabajadores, responderán por su pago, sin derecho a descontárselas a estos.

14. Asimismo, debe destacarse que el Decreto Ley Nº 19990 consideraba como periodos de aportación los días, meses y semanas en que presten o hayan prestado servicios los trabajadores, aun cuando el empleador no hubiese pagado las aportaciones a la entidad gestora, por tener este la condición de agente retención. Así, en la redacción original del primer párrafo del artículo 70.º se establecía que:

Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13, aún cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones.

Sin embargo, esta redacción original del primer párrafo del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 fue modificada por la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 28991, eliminándose la frase “aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”, quedando redactado de la siguiente manera:

Para los asegurados obligatorios son períodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13.

15. Pues bien, teniendo en cuenta la nueva redacción del primer párrafo del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 se impone determinar si la modificación referida ha suprimido la presunción iuris et de iure de que se considere aportaciones efectivas a la retención del aporte efectuado por el empleador a la remuneración del trabajador que no es pagada a la entidad gestora. Para resolver esta cuestión debe tenerse presente la posición que ocupa el trabajador, el empleador y la entidad gestora en la relación laboral-previsional de retención y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. 16. Sobre el particular, este Tribunal considera que la modificación del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990 en nada afecta la responsabilidad de los empleadores por la retención y pago de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, pues si bien en la nueva redacción se ha eliminado la frase “aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”, ello no implica que las aportaciones retenidas y no pagadas sean consideradas como aportaciones no efectuadas; por el contrario, las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas, pues la modificación referida no enerva la calidad de los empleadores como agentes de retención de las aportaciones de los trabajadores. 17. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la relación de retención y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador ocupa una posición de desventaja, pues si bien él efectúa la aportación, es el empleador quien la retiene y la paga efectivamente ante la entidad gestora, es decir, es el responsable exclusivo de que las aportaciones ingresen al fondo de pensiones. Por su parte el empleador, al actuar como agente de retención, asume una posición de ventaja frente al trabajador por recaer en su accionar la posibilidad de que las aportaciones se realicen de manera efectiva, ya que puede retenerla de la remuneración del trabajador pero no pagarla ante la entidad gestora, pues el trabajador, en calidad de asegurado obligatorio, ocupa un rol de inacción y, por ello, está liberado de toda responsabilidad por el depósito de las aportaciones ante la entidad gestora. Ello implica también que la entidad gestora frente al empleador mantiene una

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posición de ventaja, ya que le puede imponer una multa por incumplimiento de pago de aportaciones retenidas o exigirle mediante los procedimientos legales el cobro de las aportaciones retenidas. 18. Por lo tanto, los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la entidad gestora, razón por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas al Sistema Nacional de Pensiones serán consideradas para determinar el total de años de aportaciones, pues su pago es responsabilidad exclusiva del empleador. 19. Ello quiere decir que el incumplimiento de la obligación de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relación de trabajo, deberá equipararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones. 20. Además, debe considerarse que a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 27334 y del Decreto Supremo Nº 039-2001-EF el incumplimiento del pago de las aportaciones constituye un problema de carácter tributario-laboral entre el ente recaudador de la ONP –ahora, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria– y el mismo empleador.

Y es que, como lo señala la Defensoría del Pueblo, la no verificación del aporte efectivo es un problema tributario entre el empleador y la Sunat, ajeno al trabajador, teniendo la entidad recaudadora sus propias herramientas para exigir su cobro.

4.§ La prueba de periodos de aportaciones en la jurisprudencia constitucional 21. Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de considerar a los certificados de trabajo presentados en original, en copia legalizada o en copia simple, como medios probatorios idóneos y suficientes para demostrar periodos de aportaciones que han sido considerados por la ONP como aportaciones no acreditadas.

Ello debido a que, luego de una interpretación conjunta de los artículos 11 y 70 del Decreto Ley Nº 19990, el Tribunal llegó a la conclusión de que, en el caso de los asegurados obligatorios, los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones, son considerados como periodos de aportaciones efectivas, aunque el empleador no hubiese efectuado el pago de las aportaciones, debido a que está obligado a retenerlas de los trabajadores. Es más, dicha argumentación se ha visto reforzada con la cita del artículo 13 del Decreto Ley Nº 19990, que dispone que la ONP se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas.

Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal y es la que se reafirma, luego de la modificación del artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990, tal como se ha sustentado en los fundamentos precedentes.

22. Sin embargo debe destacarse que a partir de este criterio jurisprudencial, durante el desarrollo de los procesos de amparo en materia pensionaria este Tribunal ha podido detectar, entre otros casos, algunos en los cuales se han presentado documentos falsos para acreditar años de aportaciones no reconocidos por la ONP.

Así, en la STC Exp. N° 09560-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda interpuesta por don Róger Aguinaldo Cabeza Vera contra la ONP y ordenó remitir copia de la sentencia y de los actuados pertinentes al Ministerio Público, porque los datos consignados

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en uno de los certificados presentados por el demandante no eran ciertos. En este sentido se señaló que:

En cuanto al primer certificado de trabajo, debe señalarse que los datos consignados en el no pueden ser ciertos, puesto que el notario referido fue destituido mediante la Resolución del Consejo del Notariado N° 005-93-JUS/CN, de fecha 20 de julio de 1993. Por tanto, el demandante no pudo trabajar en la notaría referida hasta el 30 de julio de 1995, porque don Daniel Alejandro Céspedes Marín fue destituido del cargo de notario en el año de 1993.

23. De otro lado, también debe tenerse presente que durante el desarrollo de los procesos de amparo en materia pensionaria, el Tribunal ha podido detectar otros casos en los cuales el demandante, para acreditar periodos de aportación, ha presentado certificados de trabajo que han sido expedidos por terceros o certificados de trabajo que son contradictorios en su contenido.

En la STC Exp. N° 4332-2005-PA/TC, el Tribunal declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por don Heraclio Barranzuela Cienfuegos contra la ONP, debido a que los certificados de trabajo que presentó para acreditar que contaba con 20 años de aportaciones para acceder a una pensión de jubilación, habían sido expedidos por terceras personas y eran contradictorios. En tal sentido, para desestimar la demanda se precisó que:

“(...) se advierte a fojas 65 del cuadernillo formado ante este Tribunal, un certificado de trabajo firmado por Manuel Rangel Castro, sosteniendo ser ex empleado de la oficina de la ex hacienda Yapatera, la misma que fue de propiedad de la señora Josefina Checa viuda de Mc Donald; certificado donde se afirma que el recurrente trabajó para la referida hacienda desde 1950 hasta 1971; pero también obra en el expediente, a fojas 6, otro certificado de trabajo firmado por Miguel Torres Carrasco - adjuntado por el recurrente junto con la presente demanda -, que tiene por fecha el mes de mayo de 2004, quien también afirma ser ex empleado (apuntador general) de la ex hacienda Compañía Agrícola Yapatera S.A. y que ésta fue de propiedad de la señora Josefa Checa de Mc Donald. Según este certificado, el recurrente trabajó para la referida hacienda desde 1953 hasta el 30 de diciembre de 1957. Con estos documentos el recurrente pretende acreditar que reúne los 20 años de aportaciones necesarios para obtener su pensión de jubilación; sin embargo, al estar firmados por terceros y no por su ex empleador, no podrían ser tomados como medios de prueba para acreditar su relación laboral. Más aún, se advierte contradicción entre ellos: mientras el documento que obra a fojas 6 sostiene que el recurrente laboró desde el año 1953 hasta diciembre del año 1957 en la referida hacienda, el documento que obra a fojas 65 del cuadernillo formado ante este Tribunal, sostiene que lo hizo desde el año 1950 hasta el año 1971. Es decir, no solo su validez está en cuestión, sino también su veracidad, lo que hace imposible acreditar con ellos ni la relación laboral ni el tiempo efectivamente laborado que determine los años de aportaciones que se le habrían desconocido al recurrente (...)”.

24. Finalmente, debe destacarse que durante el desarrollo de los procesos de amparo en materia pensionaria este Tribunal también ha podido detectar casos en los cuales el demandante solicita el reconocimiento de años de aportaciones sin que presente algún medio probatorio que los acredite.

Así, en la STC Exp. N° 10465-2006-PA/TC, el Tribunal declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por don Edilberto Dueñas Coronado contra la ONP. En dicha causa, el demandante solicitaba que se le reconociera un total de 33 años aportaciones, en vez de los 27 años de aportaciones que le había reconocido la ONP. Al analizar la controversia, el Tribunal desestimó la demanda porque:

“(...) para acreditar dichos años de aportaciones, el demandante no ha[bía] adjuntado ningún medio probatorio (certificados de trabajo, boletas de pago, liquidación de tiempo de servicios, resumen de aportaciones, entre otros)”.

En igual sentido, en la STC Exp. N° 00273-2006-PA/TC, el Tribunal declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por don Bernardo Isaac Leud Ku contra la ONP. En dicha causa,

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la controversia se centraba en determinar si el demandante cumplía con los 20 años de aportaciones exigidos por el artículo 1 del Decreto Ley Nº 25967 para acceder a una pensión de jubilación. Al analizar la controversia, se desestimó la demanda porque de la valoración conjunta de los medios probatorios obrantes en el expediente, se llegó a la conclusión de que:

(...) no se puede verificar si efectivamente el recurrente tiene acreditado su derecho respecto a dichos años de aportación por cuanto no ha presentado documentos con los que al menos pruebe la relación laboral con sus distintos empleadores durante el referido tiempo.

25. Por lo tanto, teniendo presente que el criterio reseñado ha sido aprovechado abusivamente por los demandantes, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus funciones de ordenación y de pacificación, y haciendo uso de la facultad conferida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, estima pertinente establecer precedentes de observancia obligatoria respecto de las reglas que deben observar los jueces que conocen procesos de amparo para la acreditación de periodos de aportaciones considerados como no acreditados por la ONP.

Cabe destacar que estas reglas particulares que han de seguir los jueces que conozcan procesos de amparo, para determinar cuándo un demandante ha acreditado fehacientemente periodos de aportaciones, tiene su razón de ser no solo por la inexistencia de estación probatoria en el proceso de amparo, sino también porque el criterio referido ha sido utilizado maliciosamente por los demandantes.

5.§ Reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo 26. De este modo, cuando en los procesos de amparo la dilucidación de la controversia conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. El demandante con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. El juez, de oficio o a pedido del demandante, podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de él, bajo responsabilidad. b. La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. Ello con la finalidad de poder determinar con certeza si la denegación de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor periodo de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justificada. Y es que, si se está cuestionando la presunta violación del derecho a la pensión, corresponde que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o, cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o no la violación alegada. c. La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, es aplicable a los procesos de amparo en trámite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada. d. En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicación de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicará el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idóneos para acreditar años de aportaciones, o aplicará supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil.

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e. No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se está ante una demanda manifiestamente fundada. Para estos efectos se considera como una demanda manifiestamente fundada, aquella en la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha tenido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar. f. No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se está ante una demanda manifiestamente infundada. Para estos efectos, se considera como una demanda manifiestamente infundada, aquella en la que se advierta que el demandante solicita el reconocimiento de años de aportaciones y no ha cumplido con presentar prueba alguna que sustente su pretensión; cuando de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados se llega a la convicción de que no acreditan el mínimo de años de aportaciones para acceder a una pensión de jubilación; o cuando se presentan certificados de trabajo que no han sido expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas. 6.§ Análisis de la controversia 27. Los artículos 47 y 48 del Decreto Ley Nº 19990, vigentes antes de la promulgación del Decreto Ley Nº 25967, constituyen las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la pensión reclamada. En ellos se establece que tienen derecho a pensión del régimen especial de jubilación los hombres que: a) cuenten 60 años siempre que hayan nacido antes del 1 de julio de 1931; b) hayan estado inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social o del Seguro Social del Empleado; y, c) acrediten, por lo menos, cinco años de aportaciones, siempre que sean asegurados obligatorios o que, habiéndolo sido, opten por la continuación facultativa. 28. En el caso de autos, según el Documento Nacional de Identidad obrante a fojas 36, el actor nació el 25 de noviembre de 1949, es decir, con posterioridad a la fecha señalada en el artículo 47 del Decreto Ley Nº 19990 para tener derecho a adquirir una pensión de jubilación conforme al régimen especial, por lo que dicho régimen de jubilación no le resulta aplicable. 29. No obstante, este Colegiado considera que en atención al contenido de la resolución cuestionada, procede la aplicación del principio iura novit curia, consagrado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso la configuración legal del derecho a la pensión del demandante se analizará según lo dispuesto por las normas que regulan el régimen de jubilación adelantada establecido en el Decreto Ley Nº 19990, así como por sus modificatorias. 30. Conforme al artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990, para tener derecho a una pensión de jubilación adelantada se requiere tener, en el caso de los hombres, como mínimo, 55 años de edad y 30 años completos de aportaciones. 31. De la Resolución Nº 0000053395-2006-ONP/DC/DL 19990 y del Cuadro Resumen de aportaciones, obrantes a fojas 2 y 7, se advierte que la ONP le denegó al demandante la pensión de jubilación adelantada porque consideró que: a) solo había acreditado 17 años y 5 meses de aportaciones; y b) existía la imposibilidad material de acreditar los 22 años y 10 meses de aportaciones efectuados de 1965 a 1970, de 1975 a 1978 y de 1980 a 1984, así como los periodos faltantes de 1964, 1971, 1973, 1974, 1979, de 1985 a 1992 y de 1994 a 1996. 32. Para demostrar la titularidad del derecho a la pensión y el cumplimiento de los requisitos legales que lo configuran, el demandante ha adjuntado a su demanda dos certificados de trabajo obrantes a fojas 9 y 14, y dos liquidaciones de beneficios sociales obrantes a fojas 10 y 11, que acreditan que ha trabajado para Electro Cerámica Chimbote S.A. desde el 21 de agosto de 1964 hasta el 22 de mayo de 1992. Consecuentemente, en aplicación de los artículos 11 y 70 del Decreto Ley N° 19990, dicho periodo deberá ser tomado en cuenta como periodo de aportaciones para efectos

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de otorgarle pensión de jubilación, aun cuando el empleador no hubiese hecho el pago de las aportaciones correspondientes, toda vez que la demandada debe efectuar la cobranza de las aportaciones indicadas de acuerdo con las facultades que le otorga la ley, haciendo uso de los apremios que resulten necesarios para dicho fin. 33. Por tanto, tomando en cuenta la documentación mencionada, el actor acredita 21 años y 4 meses de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, los cuales, sumados a los 17 años y 5 meses de aportaciones reconocidos por la demandada, hacen un total de 38 años y 9 meses de aportaciones. Asimismo, con el Documento Nacional de Identidad obrante a fojas 36, se acredita que el demandante nació el 25 de noviembre de 1949, y que cumplió los 55 años el 25 de noviembre de 2004. 34. Siendo así, el demandante reúne todos los requisitos legales exigidos para la percepción de la pensión de jubilación adelantada; y, consiguientemente, se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensión que le asiste, por lo que la demandada debe abonarle las pensiones devengadas de conformidad con el artículo 81 del Decreto Ley Nº 19990, para lo cual deberá tener en cuenta la fecha de apertura del Expediente Nº 00900037205, en el que consta la solicitud de la pensión denegada. 35. Adicionalmente se debe ordenar a la emplazada que efectúe el cálculo de los devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, así como el de los intereses legales generados de acuerdo con la tasa señalada en el artículo 1246 del Código Civil, y que proceda a su pago en la forma establecida por la Ley Nº 28798. 36. Habiéndose acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional a la pensión, corresponde, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULAS las Resoluciones N°s 00000400582005-ONP/DC/DL 19990 y 0000053395-2006-ONP/DC/DL 19990. 2. Ordenar que la emplazada cumpla con otorgarle al recurrente una pensión de jubilación adelantada con arreglo al artículo 44 del Decreto Ley N° 19990, y que le abone las pensiones devengadas e intereses legales correspondientes, así como los costos procesales en la etapa de ejecución de la sentencia. 3. Declarar que los criterios previstos en el fundamento 26, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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TC establece reglas para el pago de accesorios y devengados en el amparo previsional

STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC Caso: Alfredo De La Cruz Sentido del fallo: Fundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/10/2008

SUMILLA

Mediante este precedente vinculante, el Tribunal Constitucional ha establecido las reglas para el pago de accesorios. Las pautas planteadas en la presente sentencia están dirigidas a que los jueces constitucionales amparen las pretensiones accesorias referidas al pago de devengados, de reintegros y los intereses legales siempre que se haya estimado al demanda y ordenado el otorgamiento de la pensión.

EXP. N° 05430-2006-PA/TC LIMA ALFREDO DE LA CRUZ CURASMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a 24 días del mes de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumot Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo De La Cruz Curasma contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 109, su fecha 16 de marzo de 2006, que declara fundada en parte la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 13 de setiembre de 2004, el recurrente solicita que se declare inaplicable la Resolución 0000049744-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha 13 de julio de 2004, y que en consecuencia se le otorgue pensión de jubilación minera conforme a la Ley N° 25009. Asimismo solicita el reintegro de los montos dejados de percibir, por haberse denegado el reconocimiento de su derecho pensionario. La emplazada contesta la demanda alegando que el recurrente no ha acreditado las aportaciones efectuadas al Sistema Nacional de Pensiones, para lo cual se requiere de un proceso que cuente con etapa probatoria. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 23 de junio de 2005, declara improcedente la demanda, considerando que para afianzar la validez del certificado de trabajo presentado se debió acompañar los documentos detallados en el reglamento del Decreto Ley N° 19990. La recurrida, revocando la apelada, declara fundada en parte la demanda ordenando el reconocimiento de las aportaciones efectuadas en los años 1956 y 1957, e improcedente el reconocimiento

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de las realizadas en el periodo 1958-1968, considerando que el amparo no es la vía idónea para ello por carecer de etapa probatoria. FUNDAMENTOS § Procedencia de la demanda 1. En la STC Exp. N° 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho. § Delimitación del petitorio 2. En el presente caso el recurrente demanda el reconocimiento de la pensión de jubilación minera conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley N° 25009. En consecuencia la pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida. 3. En sede judicial se ha determinado la validez de las aportaciones efectuadas durante el periodo 1956-1957 por un total de 1 año y 5 meses, y se ha desestimado el reconocimiento de las aportaciones realizadas durante el periodo 1958-1968. 4. Por tanto este Tribunal se pronunciará respecto a las aportaciones no reconocidas durante el periodo 1958-1968, para determinar si con estas el demandante alcanza el mínimo de años de aportaciones requerido para acceder a la pensión reclamada. § Devengados e intereses 5. Antes del análisis de la controversia, este Colegiado considera necesario pronunciarse sobre el precedente vinculante establecido en el fundamento 15 del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC Exp. N° 2877-2005-HC), publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2006. 6. En el referido precedente vinculante se desarrollan los supuestos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (RAC), además de los formales que se indican en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional. 7. En el literal d) del fundamento 15 se aborda el tema del “pago de accesorios”, detallándose algunos casos en los que los demandantes acuden al amparo para cuestionar exclusivamente pagos accesorios a la pensión o presentan un RAC con esta única finalidad, supuestos en los que este Tribunal declaraba fundada las pretensiones. 8. Al respecto, tomando como referencia lo dispuesto en el fundamento 37.g, sobre reajustes pensionarios, del Caso Anicama (STC Exp. N° 1417-2005-AA), en el párrafo final del fundamento 15 inciso d) se establece como precedente vinculante, lo siguiente:

(…) en la actualidad, la protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional concentrado, sino que serán derivados a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran.

9. Posteriormente, el 13 de setiembre de 2007, se publica en el diario oficial El Peruano el caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad (STC Exp. N° 4853-2004-PA), estableciéndose como precedente vinculante la procedencia del RAC a favor de los precedentes vinculantes dictados por este Tribunal conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 10. A partir del precedente vinculante referido en el párrafo que antecede, la Oficina de Normalización Previsional ha interpuesto RAC cuando en sede judicial se ha estimado el pago de accesorios junto con la pretensión principal, y por su lado los demandantes han hecho lo propio cuando

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no se ha estimado o se ha omitido el pronunciamiento sobre el pago de accesorios en los casos que han logrado pronunciamiento favorable respecto de la pretensión principal. 11. Así las cosas este Colegiado advierte, luego de la revisión de su propia jurisprudencia en la materia, que resulta necesario replantear su precedente sobre el pago de accesorios con la finalidad de que los jueces constitucionales emitan pronunciamientos uniformes respecto de este tema. 12. En consecuencia por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que, verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión, corresponde ordenar la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones. 13. Por lo manifestado en el párrafo que antecede este Tribunal, en ejercicio de su función ordenadora y pacificadora, conviene en precisar el precedente que determinó la improcedencia en la vía constitucional de las pretensiones sobre pago de intereses y derivados (STC Exp. N° 2877-2005HC, fundamento 15.d), en los términos que a continuación se indican:

Procederá demandar en la vía constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso Anicama (STC Exp. N° 1417-2005-PA).

§ Precedentes constitucionales vinculantes 14. En consecuencia, en ejercicio de las funciones conferidas a este Colegiado, se establecen las siguientes reglas:

Precedente vinculante 1: Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b. Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo la pretensión se ubique dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión –acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso Anicama (STC Exp. N° 1417-2005-PA), se observarán las siguientes reglas: Regla sustancial 1: Reconocimiento de la pensión de jubilación o cesantía

Quien se considere titular de una pensión de jubilación o invalidez de cualquiera de los regímenes previsionales existentes, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.

Regla sustancial 2: Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes

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Quien se considere titular de una pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de cualquier régimen previsional, podrá recurrir al amparo para demandar el reconocimiento


de la pensión, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.

Regla sustancial 3: Afectación al mínimo legal o necesidad de tutela urgente

Regla sustancial 4: Afectación del derecho a la igualdad

Los titulares de una pensión de jubilación, invalidez o sobrevivientes de cualquier régimen previsional, podrán interponer un amparo, cuando se acredite una afectación al derecho al mínimo vital o la necesidad de tutela urgente, en los términos del fundamento 37.c) del caso Anicama, y solicitar la restitución de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensión, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil. De estimarse la pretensión, el juez constitucional deberá ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicación del principio iuria novit curia, se deberá ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Se procederá de la misma forma señalada en las reglas que anteceden, en los casos que se demande la afectación del derecho a la igualdad en los términos del fundamento 37.e) del caso Anicama.

Regla sustancial 5: Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses

Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensión vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido– delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del caso Anicama (STC Exp. N° 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil, este Tribunal, en atención al principio de economía procesal previsto en el artículo III del Código Procesal Constitucional, conocerá el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.

Regla sustancial 6: Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses

El Tribunal no admitirá el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensión no está directamente vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión.

Precedente vinculante 2: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201 de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b. Regla sustancial: El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia será de aplicación inmediata desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, precisándose que no están incluidos aquellos que se encuentren en etapa de ejecución.

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15. Asimismo, toda vez que el precedente referido en el fundamento 13 que antecede se relacionó con el fundamento 37.g) del caso Anicama (STC Exp. N° 1417-2005-PA), este Colegiado considera oportuno precisar que en esta disposición, a diferencia de las otros supuestos del fundamento 37, se ha señalado prima facie qué pretensiones no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. 16. Consiguientemente, si bien el amparo no es la vía para reclamar montos dinerarios y/o reajustes (devengados o reintegros), para determinar la procedencia de estas pretensiones accesorias se deberá tener en consideración si se está ante un caso de afectación del mínimo vital o de tutela urgente, en cuyo caso se habrá de analizar el fondo de la cuestión controvertida (pretensión principal) por encontrarse esta comprendida en el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, tal como viene haciendo este Tribunal a partir del precedente establecido en el caso Anicama. § Análisis de la controversia de autos 17. Los artículos 1 y 2 de la Ley N° 25009, de jubilación minera, preceptúan que la edad de jubilación de los trabajadores mineros será de 45 años de edad cuando laboren en minas subterráneas, siempre que hubieren acreditado 20 años de aportaciones, de los cuales 10 años deberán corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad. 18. Respecto a la edad de jubilación, de la copia del Documento Nacional de Identidad, de fojas 10, se desprende que el actor cumplió la edad mínima para tener derecho a percibir una pensión de jubilación minera en la modalidad de mina subterránea (45 años) el 13 de noviembre de 1995. 19. En cuanto a las aportaciones, a fojas 2 y 3 obra la resolución impugnada y el cuadro resumen de aportaciones de los que se evidencia que la demandada no ha reconocido al actor 10 años y 7 meses de aportaciones efectuadas durante el periodo 1958-1968, por considerar que no han sido fehacientemente acreditadas. 20. Respecto de la aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos 11 y 70 del Decreto Ley N° 19990 establecen, respectivamente, que “los empleadores (...) están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...)”, y que “para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13, aún cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artículo 7 de la Resolución Suprema N° 306-2001-EF, Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe “efectuar la verificación, liquidación y fiscalización de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley”. 21. Para acreditar las aportaciones efectuadas en el periodo 1958-1968, el demandante ha recaudado a fojas 4 un certificado de trabajo original expedido por el Superintendente General de la Corporación Minera Castrovirreyna S.A., en el que consta que laboró en mina subterránea durante 20 años y 4 meses, tiempo en el cual están incluidos los 9 años y 6 meses ya reconocidos. 22. En consecuencia se advierte que el demandante se desempeñó durante 20 años y 4 meses como trabajador minero, con más de 10 años de servicio efectivo en la modalidad de mina subterránea, estableciéndose la fecha de la contingencia el 13 de noviembre de 1995. Por tanto, a la fecha de la presentación de su solicitud cumplía los requisitos (edad, aportes y trabajo en la modalidad) para percibir una pensión de jubilación minera conforme a la Ley N° 25009. 23. En cuanto al pago de las pensiones devengadas e intereses, habiéndose precisado el ámbito de aplicación del fundamento 15 d) del caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC Exp. N° 28772005-HC), este Tribunal ordena el pago de las pensiones devengadas conforme a lo establecido

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en el artículo 81 del Decreto Ley N° 19990 (desde 12 meses anteriores a la presentación de la solicitud a la ONP) y el pago de los intereses generados conforme a la tasa establecida por el artículo 1246 del Código Civil. 24. Adicionalmente, en atención a lo dispuesto por el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad demandada deberá cumplir con abonar los costos del proceso. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. REVOCAR la sentencia de autos. 2. Declarar FUNDADA la demanda por vulneración al derecho de acceso a la pensión; en consecuencia, NULA la Resolución N° 49744-2004-ONP/DC DL 19990. 3. Ordenar que la Oficina de Normalización Previsional expida, en el término de 30 días de notificada la presente, la resolución que reconozca el derecho del demandante a percibir pensión de jubilación minera con arreglo a lo dispuesto en la Ley N° 25009, en concordancia con el Decreto Ley N° 19990 y demás normas sustitutorias o complementarias, según los fundamentos de la presente, bajo apercibimiento de pago de una multa acumulativa equivalente a 3 URP por cada día de atraso. 4. Dispone que la emplazada cumpla con establecer el monto de las pensiones devengadas desde los 12 meses anteriores a la presentación de la solicitud, liquidar los intereses legales generados desde la fecha referida y abonarlos en los términos establecidos en la Ley N° 28798. 5. Conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los precedentes vinculantes contenidos en los fundamentos 15.d) del Caso Sánchez-Lagomarcino Ramírez (STC Exp. N° 2877-2005-PA) y 37.g) del caso Anicama (STC Exp. N° 14172005-PA), quedan precisados tal como se señala en los fundamentos 13 y 15 de la presente. 6. Establecer como precedente vinculante de observancia obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 14. 7. Condena a la entidad emplazada al pago de los costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVARÉZ MIRANDA

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AMPARO LABORAL Se establecen criterios para determinar cuándo una pretensión de carácter laboral puede dilucidarse mediante amparo STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC Caso: César Baylón Flores Sentido del fallo: Infundada en parte Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14/12/2005

SUMILLA

Respecto al carácter residual del amparo laboral, el TC ha señalado con calidad de precedente vinculante que solo cabe iniciar este proceso cuando: a) No existe una vía igualmente satisfactoria; b) Existe necesidad de tutela urgente; c) Existe una situación especial; d) Se produce un despido con violación a la libertad sindical; e) Se produce un despido discriminatorio o por embarazo; f) Se produce un despido motivado en el impedimento físico del trabajador; y, g) Se produce un despido incausado o fraudulento que verse sobre hechos no controvertidos.

EXP. N° 00206-2005-PA/TC-HUAURA CÉSAR ANTONIO BAYLÓN FLORES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declaró infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta notarial de imputación de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnización de daños y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instrucción al Gerente General por ser responsable de la agresión sufrida.

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Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la época en que ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del “Examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del sistema SICI” llevado a cabo por el órgano de control de la empresa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificación de la causa justa de despido y que no se observó el principio de inmediatez, contemplado en el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo después de la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionales, su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada protección contra el despido arbitrario y al debido proceso. E.P.S. Emapa Huacho S.A. propone la excepción de incompetencia por razón de la materia, aduciendo que la vía del amparo no resulta idónea para este tipo de casos, pues existe una vía laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de una amplia actuación de material probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedió a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetándose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita que la demanda sea declarada infundada. El codemandado Víctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada infundada, alegando que no le une vínculo alguno con el actor y que la sanción impuesta se debió única y exclusivamente a la configuración de una falta grave cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se realizó sin mala fe, dolo y arbitrariedades. El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepción propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carácter alternativo, es decir, que ante la violación de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha vía para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometió las faltas graves que se le imputan, observándose para su despido el debido proceso que establece la ley. La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como in dubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitución, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carácter vinculante para la resolución de los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria. 2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del régimen laboral privado (en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel, Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, y Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2001-AA/TC), así como en los casos vinculados al régimen laboral público, se formularán determinados criterios jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, referidos a las vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, constituirán precedentes vinculantes.

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Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado 3. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 4. Al respecto, este Colegiado precisó que “(...) tanto lo que estableció en su momento la Ley N° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”. (Exp. N° 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6). 5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138. 6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. 7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. 8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.

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9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados. 10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio Nº 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva). 11. En la misma línea argumentativa, en el citado Exp. N° 0008-2005-PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical no solo tiene una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la autonomía sindical y en su personería jurídica (fundamento 26). Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio N° 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1.2. del Convenio N° 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales. 12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. 13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado. 14. Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de

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1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas).

Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.

16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente. 17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a) Impugnación de despido (sin reposición). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos. 18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.

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e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo.

19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. Nº 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio. 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo. Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público 21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. 22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa-administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas. 23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública

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y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso-administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario. Análisis del presente caso 26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de despido, imputándosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del artículo 74 del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S. Emapa Huacho S.A. A tal efecto, en autos se advierte que se le cursó la carta de pre aviso y que pudo efectuar sus descargos; de manera que la empleadora cumplió con la ley laboral atinente a este tipo de procesos. Consiguientemente, no se advierte vulneración del debido proceso. 27. De otro lado, el demandante sostiene que se habría vulnerado el principio de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe Nº 009-2003 EPS Emapa-Huacho-OCI “Examen especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del SICI”, sistema informático comercial integrado, llevado a cabo por el órgano de control interno de la empresa demandada, en el que se concluyó que se favoreció a terceras personas en la facturación del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determinó la responsabilidad administrativa del recurrente, así como la de otros empleados. 28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-2003, en que el demandante ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, no lo es menos que las responsabilidades por las irregularidades sólo se pudieron conocer una vez que culminó el informe llevado a cabo por el órgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta dirección en enero de 2004, previa investigación en la que el recurrente también ejerció su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulneró el principio de inmediatez, toda vez que se inició dentro de un plazo razonable (Exp. Nº 0585-2003-AA). Por tal razón, este extremo de la demanda también debe desestimarse. 29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas de despido. Entre otros, que la demandada, apoyándose en el informe del órgano de control interno de la empresa, concluye que el demandante concedió, de manera irregular, rebajas al usuario Línea Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que se emitieron facturas a la empresa EMSAL cuando tales servicios ya habían sido cancelados, con su consiguiente ingreso en el registro de ventas de

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la empresa; que se hizo una rebaja en el cobro del servicio al señor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron irregularidades en la facturación del cliente Molitalia S.A. por la instalación de un medidor y la conexión de agua. 30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del sistema informático; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscalía se decidió archivar la denuncia penal por los mismos hechos, puesto que no se comprobó responsabilidad penal alguna. Independientemente de las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaración de responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidación no es posible en el proceso de amparo por su anotado carácter sumario. Por tanto, este extremo de la demanda debe declararse improcedente. 31. Con relación a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemnización por daños y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es la vía idónea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de que se denuncie penalmente al gerente general de la demandada. Precedente vinculante 32. Hasta la fecha de dilucidación del presente caso los criterios de la jurisdicción constitucional habían sido sumamente flexibles y amplios en la evaluación de una gran variedad de controversias laborales de carácter individual, sea en el ámbito laboral privado o en el público, sobre la base del carácter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la función de ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual, privada o pública, tramitados en la vía del proceso de amparo, la aplicación de los criterios establecidos en el presente caso, con relación al carácter residual del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a través de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo. 33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la vía del proceso constitucional de amparo. 34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido será de vinculación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no reúna las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser declaradas improcedentes. Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trámite 35. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 14172005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia pensionaria que conocería, encausándose a la vía contenciosa-administrativa las demandas que, por tal razón, se declarasen improcedentes. 36. Consecuentemente, y por la aplicación de similares criterios respecto a la reconducción de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carácter individual, sean del régimen laboral público o privado descritos en la presente sentencia, deberán ser encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter laboral, privadas o públicas, y que son: a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carácter laboral individual privado.

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b) El procedimiento especial contencioso administrativo (artículos 4 inciso 6 y 25 de la Ley N° 27584), para las materias de carácter laboral individual de carácter público). 37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, que en aplicación de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública. 38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636, observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneración del principio de inmediatez. 2. Declararla IMPROCEDENTE en los demás extremos, por cuanto el amparo no es la vía idónea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para determinar montos por daños y perjuicios. 3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente. 4. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo en materia laboral pública que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, serán las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 14172005-AA/TC), de modo que serán vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contenciosoadministrativas a que se refiere la Ley N° 27584. 5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, deberán ser adaptadas al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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Clasificación de los despidos lesivos al derecho al trabajo: Incausado, fraudulento y nulo STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC Caso: Eusebio Llano Huasco Sentido del fallo: Improcedente la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 09/05/2003

SUMILLA

Mediante la presente sentencia el Tribunal Constitucional establece la tipología de despidos lesivos al derecho al trabajo Estos son: a) despido incausado, el cual se produce cuando se despide al trabajador sin expresarle causa alguna derivada de la labor que la justifique; b) despido fraudulento, cuando se imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes; y, c) el despido nulo, por la violación de cualquier derecho fundamental al trabajador.

EXP. N° 976-2001-AA/TC-HUÁNUCO EUSEBIO LLANOS HUASCO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de marzo del 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recuso extraordinario interpuesto por don Eusebio Llanos Huasco contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Huánuco Pasco, de fecha 14 de agosto del 2001 que, confirmando la apelada, declara infundadas las defensas previas y excepción de incompetencia formuladas por la demandada así como infundada la demanda interpuesta. ANTECEDENTES Con fecha 18/04/2001, don Eusebio Llanos Huasco interpone acción de amparo contra Telefónica del Perú S.A. solicitando se deje sin efecto legal la Carta Notarial de fecha 16/02/2001, por considerar que vulnera su derecho constitucional al trabajo, por la que solicita su inmediata reposición en el puesto que venía desempeñando hasta antes del 21/02/2001. Especifica el demandante que ha laborado en la empresa Telefónica del Perú desde marzo de 1981 hasta el 21/02/2001, fecha en la que se le impidió ingresar a su centro de trabajo. Durante dicho periodo nunca ha tenido problemas con la empresa demandada, ni tampoco ha sido sancionado administrativamente por algún hecho; por el contrario, ha sido un trabajador eficiente y responsable, habiendo obtenido incluso el reconocimiento de la empresa como uno de los más sobresalientes trabajadores, como lo acredita mediante instrumentales que adjunta. No obstante, señala que la demandada le ha cursado la antes citada Carta Notarial, mediante la que le comunica que ha decidido dar por concluido su contrato de trabajo, por haber incurrido en supuestas faltas graves contempladas en los literales a), c) y d) del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por D.S. N° 003-97-TR, tales como: a) haber brindado información falsa presentando documentos

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sobre valuados; b) quebrantar la buena fe laboral al hacer mal uso de la confianza depositada generando un documento en complicidad con el propietario del Hostal Latino de Tingo María; c) presentar documentos sobrevaluados para conseguir beneficios personales con la intención de causar daño a la empresa, y d) perjudicar económicamente a la empresa; imputaciones todas estas que se le han hecho en base a un supuesto informe u oficio remitido por el propietario del citado Hostal Latino donde se indica que a solicitud del demandante, se habría sobrevaluado la Factura N° 009641 por el importe de S/. 300.00. Sostiene que dichos cargos enervados mediante las comunicaciones que cursó con fechas 21-12-2000 y 05-02-2001, en las que desvirtúa las afirmaciones hechas por la demandada; incluso el mismo accionante, con fecha 15-02-2001, ha cursado carta notarial al propietario del Hostal Latino, a fin de que dicha persona rectificara el informe falso y malicioso que se curso al Jefe Zonal de Huancayo con fecha 17-01-2001 (sic), no obstante lo cual hasta la fecha no se ha dado respuesta a su comunicación. Agrega que se le ha perjudicado como represalia por haber interpuesto a la misma demandada, una acción judicial sobre reconocimiento de años de servicios y pago de remuneraciones insolutas, la misma que actualmente se encuentra en trámite y donde a nivel de primera instancia ha obtenido resolución favorable a su pretensión. Telefónica del Perú S.A. solicita se declare inadmisible o infundada la pretensión. Especifica que la acción debe rechazarse de plano porque la violación alegada se ha convertido en irreparable al haberse despedido al demandante de acuerdo a ley; en todo caso, la reposición no procede sino en los supuestos de despidos nulos, lo que no sucede en el presente caso. Agrega, además, que la presente vía, por su carencia de etapa probatoria, no resulta la idónea, sino la vía laboral, motivo por lo que deduce la excepción de incompetencia. Por último, y en cuanto al fondo, precisa que no se ha vulnerado los derechos constitucionales reclamados, habida cuenta que su despido se ha producido tras haberse comprobado la existencia de una falta grave, frente a la cual el de demandante ha hecho uso de su derecho de defensa. El Segundo Juzgado Mixto de Huánuco, con fecha 13-06-2001, a fojas 151 a 159, declara infundadas las defensas previas y la excepción de incompetencia, e infundada la demanda, por considerar que resulta imposible reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho invocado, por cuanto el demandante fue despedido en aplicación de la ley y conforme a la misma se le dio el derecho a efectuar sus descargos. Por otra parte, las faltas imputables al actor están previstas en la ley, por lo que el empleador ha procedido a aplicar la misma; en todo caso, para discutir dicha controversia se requiere de estación probatoria de la cual carece el amparo. Finalmente el artículo 27 de la Constitución, no supone la posibilidad de que se reponga al trabajador. La recurrida confirmó la apelada, fundamentalmente por considerar que el demandante ha sido debidamente informado de los cargos formulados en su contra, los que además se encuentran tipificados en la ley, por lo que no se ha vulnerado sus derechos constitucionales. FUNDAMENTOS I. Petitorio 1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional se dirige a que se deje sin efecto legal la Carta Notarial de fecha 16 de febrero de 2001, por considerar que se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. En consecuencia, solicita que se ordene su inmediata reposición en el puesto que venía desempeñando hasta antes del 21 de febrero de 2001. 2. La demandada ha sostenido, en su escrito de contestación de la demanda, que el amparo no sería la vía adecuada para resolver la controversia, pues la reposición solo procede en el caso de los despidos nulos, lo que no es el caso, pues se despidió al actor por la comisión de falta grave. Señala, asimismo, que la vía del amparo no es la idónea, pues la controversia es de naturaleza laboral y el amparo no tiene estación probatoria.

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II. El carácter alternativo del amparo 3. Independientemente que este Tribunal Constitucional vaya a pronunciarse más adelante sobre el primer aspecto que se ha cuestionado, es importante señalar que el Colegiado no comparte el criterio según el cual el proceso de amparo no sería la vía idónea para resolver la presente controversia, sino, únicamente, el proceso laboral.

Sobre el particular, el Tribunal debe recordar que, en nuestro ordenamiento jurídico, el afectado en sus derechos constitucionales laborales no está obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias, y solo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al amparo. En nuestro país, en efecto, el amparo constitucional no es una vía excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vías judiciales idóneas para tutelar los derechos constitucionales.

Al contrario, nuestra legislación (inciso 3 del artículo 6 de la Ley N° 23506) condena con la desestimación de la demanda si es que antes de acudir a la acción de amparo, el justiciable optó por la vía ordinaria. Lo que significa que, contrariamente a lo que sucede en otros ordenamientos, como el argentino o el español, en nuestro país el amparo es un proceso, por llamarlo así, “alternativo”, es decir, al que se puede acudir no bien se culmina con agotar la vía previa, y siempre que con él se persiga la protección de derechos reconocidos en la Constitución.

Tal carácter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de que dicho instituto carezca de estación probatoria (lo que no implica impedimento alguno para actuar medios de prueba), ya que mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado.

De ahí que este remedio procesal, en buena cuenta, constituya un proceso al acto, en el que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. Como dice Juventino Castro [El sistema del derecho de amparo, Editorial Porrúa, México 1992, Pág. 169] “en el (...) amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones es una cuestión de hecho, y su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que generalmente es una cuestión de derecho, valorable finalmente por el juzgador”.

Por ello, si en el amparo no hay conflicto de derechos e intereses “subjetivos” contrapuestos entre partes, ello es porque los términos de la controversia giran fundamentalmente en torno a una cuestión de interpretación constitucional. Y, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal Alemán, dicha interpretación “tiene la naturaleza de un disenso en el que se mencionan los argumentos a favor y en contra y finalmente se llega a una resolución de acuerdo con las mejores” [BverfGE, 82, 30 (38-39)].

La inexistencia de la estación de pruebas, por tanto, no se deriva de la naturaleza sumaria y breve del amparo, sino de la finalidad y el objeto del proceso.

En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso se ha alegado la violación de un derecho constitucional, el Tribunal Constitucional es competente para entrar al fondo de la controversia.

III. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales y el amparo contra particulares 4. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, un particular cuestiona que otro particular, Telefónica del Perú S.A., afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia, si desde una perspectiva laboral podría caracterizarse como un conflicto que involucra a un trabajador con su empleador; desde una perspectiva constitucional, en su versión sustantiva, se encuadra

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en la problemática de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados y, en su versión procesal, en la procedencia o no del denominado “amparo entre particulares”. A) Eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre privados 5. Desde una perspectiva histórica, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos que protegían un ámbito de autonomía individual contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes públicos. De esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenían al individuo por sujeto activo, y únicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenían por objeto reconocer y proteger ámbitos de libertad o exigir prestaciones que los órganos públicos debían otorgar o facilitar.

Por su propia naturaleza de “derechos públicos subjetivos”, tales facultades no se extendían al ámbito de las relaciones privadas, pues se concebía que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o relaciones asimétricas, en razón a que dichas articulaciones, teóricamente, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que solo el Estado podía poner en cuestión.

Tal concepción se tradujo en considerar a la Constitución solo como un documento normativo a partir del cual se regulaban las relaciones entre los individuos y el Estado, en tanto que las relaciones entre privados –en principio, libres e iguales– debía realizarse a través del Código Civil, que de esta manera era presentado como el estatuto jurídico fundamental de los particulares. Como eufemísticamente lo ha señalado Konrad Hesse [Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 1995, p. 37], el Código Civil se convertía, así, en el “auténtico baluarte de la libertad”.

Hoy, desde luego, los derechos fundamentales no son solo derechos públicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan solo un status negativus, la preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, también hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural básico del orden constitucional, “en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; (...) el fundamento del orden jurídico y de la paz social” [STC de España 53/1985, Fund. Jur. N°. 4].

Y es que, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, la Constitución, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con los derechos fundamentales un ordenamiento valorativo objetivo, en el cual se encuentra la más importante consolidación de la fuerza de validez de aquellos. Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale como una decisión constitucional fundamental para todos los ámbitos del derecho: legislación, administración y jurisdicción reciben de ella sus líneas orientativas y su impulso [BverfGE 7, 204 y ss].

Ello significa que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada.

Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares.

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Como se ha dicho, esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1 de la Constitución de 1993, que pone énfasis en señalar que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” .

Se trata, además, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio artículo 38 de la Constitución, según el cual: “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Con dicho precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional.

En suma, pues, los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico, –incluidos los referidos a la materia laboral– pues ellos forman parte esencial del orden público constitucional. B) La eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales

6. Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad.

Como expresó la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en 1957, en el Leanding Case Angel Siri: “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados derechos humanos (...) esté circunscrita a los ataques que provengan solo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de la protección constitucional adecuada (...) por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos (...).

Aún menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos últimos cincuenta años. Además de los individuos humanos y del Estado, hay una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico. (...)

Lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restricción, sino estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados”.

7. En cambio, se dice que los derechos fundamentales solo tienen eficacia indirecta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones inter privatos, sino que tal eficacia se materializa mediatamente a través de su recepción por la ley y la protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes están llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con la Constitución y, en especial, con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teoría de la eficacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia de estos en el ámbito del derecho privado, filtrándolos a través de las normas propias de cada sector del ordenamiento (civil, laboral, etc.).

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Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia constitucional de la libertad, sino a través de los que existen en el ámbito de la jurisdicción ordinaria.

Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resueltos en algún momento a través del amparo, sino que, para que ello suceda, es precisa la mediación del juez ordinario, a quien por ficción, en caso de no dispensar una tutela adecuada, se le termina imputando la lesión de los derechos constitucionales. Como puede observarse, tal construcción en torno a la eficacia indirecta de los derechos se realiza en un marco donde es difícil salirse del esquema de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, de modo que mientras no exista acto estatal que se interponga, no es posible que mediante el amparo se pueda resolver este tipo de problemas.

Así sucede en España y en Alemania, países donde sus tribunales constitucionales, por disposición de sus leyes que los regulan, han proclamado que los derechos solo pueden tener una eficacia indirecta o mediata entre particulares, por lo que a través del recurso de queja constitucional o del amparo no es posible que sean tutelados directamente [Alexei Julio Estrada, “Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales”, en Miguel Carbonell, Compilador, Teoría constitucional y derechos fundamentales, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México D.F. 2002, p. 203 y ss.].

También es el caso de los Estados Unidos de Norteamerica, cuya Corte Suprema, pese a los serios reparos que se la ha hecho, se ha negado ha efectuar un control de constitucionalidad directo de los actos imputables a los particulares, entre tanto no exista una state action. De esa forma, los derechos reconocidos en la sucesivas enmiendas al texto constitucional, se han comprendido como que solo vinculan al Estado y no pueden invocarse si no es en presencia de una acción estatal presuntamente ilícita. [Juan María Bilbao Ubillos, Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado (La noción de state action en la jurisprudencia norteamericana), McGraw-Hill, Madrid 1997]. C) El amparo contra particulares y la eficacia directa (e indirecta) de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en nuestro ordenamiento

8. En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las relaciones entre particulares, es un asunto que la misma Constitución se ha encargado implícitamente de resolver. En efecto, aunque la Norma Suprema no contenga una cláusula expresa que lo prescriba, tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico 6 de esta sentencia, y, además, del inciso 2) del artículo 200, donde se preceptúa que “la acción de amparo, (...) procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier (...) persona”.

Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u omisiones provenientes de una persona (natural o jurídica de derecho privado), quiere decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter privatos y, precisamente porque vinculan, su lesión es susceptible de repararse mediante esta clase de procesos.

Evidentemente, tal cosa no quiere decir que el juez constitucional pueda realizar un control de la misma intensidad como la que normalmente se realiza en los actos que emanan de los poderes públicos. Con frecuencia existen justificaciones para la realización de conductas o acto de los privados que no podrían aducirse nunca respecto de los actos emanados de órganos estatales. Ello es consecuencia, naturalmente, de que en la figura del amparo contra particulares, las partes que en ella participan son titulares de derechos constitucionales.

De ahí que, a juicio del Tribunal Constitucional, el control constitucional de los actos de particulares debe realizarse caso por caso y a través de un delicado juicio de proporcionalidad y razonabilidad.

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9. Sin embargo, que problemas constitucionales de esta naturaleza puedan resolverse en el ámbito de la justicia constitucional de la libertad, no excluye que también puedan plantearse y resolverse en el ámbito de la justicia ordinaria. Es decir, que los derechos fundamentales también puedan tener una eficacia indirecta.

Si, como antes se ha indicado, los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos, sino también el componente estructural básico del orden constitucional, quiere ello decir que estos tienen la capacidad de irradiarse por todo el ordenamiento jurídico, empezando, desde luego, por la ley y las normas con rango de ley. Lo que significa que las leyes deben de interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales y que, en caso de que así no suceda, los jueces ordinarios se encuentran especialmente comprometidos en resolver las controversias para los cuales son competentes, de conformidad con esos derechos. Como también antes se ha expresado, ello se deriva del especial deber de protección que todos los poderes públicos están llamados a desarrollar a partir del carácter objetivo de los derechos fundamentales.

Esta hipótesis, es decir, que problemas relativos a derechos fundamentales entre particulares pueda resolverse en sede de la justicia ordinaria, es también una lectura que se deriva implícitamente del inciso 3) del artículo 6 de la Ley N°. 23506, al señalar que el afectado en sus derechos constitucionales puede optar por recurrir o bien a la justicia constitucional o bien a la justicia ordinaria, con la condición de que si acude a esta última, con posterioridad ya no podrá utilizar la acción de amparo.

En definitiva, ello significa que en nuestro país los derechos fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia ordinaria.

La diferencia entre uno y otro sistema de protección jurisdiccional de los derechos es que ambos no siempre tienen la misma finalidad y, por tanto, los alcances de su protección pueden ser distintos. Aparte, desde luego, de las necesarias limitaciones a los que está sujeto el amparo en relación con los demás procesos ordinarios (v.gr. la inexistencia de estación probatoria, etc.). De ahí que, como en innumerables oportunidades lo ha advertido este Tribunal, para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean susceptibles de ser dilucidados en el ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un interés o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que este repercuta directamente sobre un derecho constitucional.

De esta situación, por cierto, no se excluyen los problemas en materia de derechos constitucionales que se pudieran derivar de las relaciones entre empleadores y trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada. Los derechos fundamentales, en cuanto elementos objetivos del ordenamiento constitucional, deben ser protegidos con independencia del sector o parte del ordenamiento en el que las lesiones o amenazas de violaciones de derechos se pudieran presentar.

Por ello, este Tribunal Constitucional no comparte el criterio sostenido por la demandada según el cual el amparo no es la vía idónea para resolver esta controversia, pese a haberse alegado la violación de un derecho constitucional, pues el ordenamiento ha previsto que tal tipo de problemas pueden (o deben) resolverse mediante los procesos laborales. Como se ha indicado, un problema de la naturaleza que ahora tiene que resolver el Tribunal bien puede resolverse o a través del amparo, con las limitaciones que le son propias, o mediante los procesos ordinarios, con las notas que son propias de la protección jurisdiccional ordinaria.

IV. Los alcances del derecho constitucional reconocido en el artículo 27 de la Constitución 10. La demandada ha alegado que la pretensión del recurrente, esto es, que se ordene su reposición, es inadmisible, toda vez que este fue despedido en aplicación de lo dispuesto por el artículo 24 y siguientes de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que guarda concordancia con el artículo 27 de la Constitución Política del Perú.

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11. El artículo 27 de la Constitución prescribe: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no ser despedido arbitrariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario.

El referido artículo no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos en que debe entenderse la “protección adecuada” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”.

Evidentemente, el que la Constitución no indique los términos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artículo 27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, éstas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas “adecuadas”.

Ante la diversidad de las formas cómo el legislador nacional puede desarrollar el contenido del derecho en referencia, para lo que goza un amplio margen de discrecionalidad dentro de lo permitido constitucionalmente, este Tribunal considera que dicho tema puede ser abordado, por decirlo así, desde dos perspectivas: por un lado a través de un régimen de carácter “sustantivo” y, por otro, con un régimen de carácter “procesal”:

12. a) Según la primera, en su dimensión sustantiva, esto es, aquella que atañe al modo cómo ha de entenderse la protección adecuada contra el despido arbitrario regulado por el artículo 27 de la Constitución, el legislador puede adoptar, entre otras fórmulas intermedias, por las siguientes: a.1) Protección “preventiva” del despido arbitrario

Según este modo posible de desarrollo legislativo del artículo 27 de la Constitución, el contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal que se “prevenga”, “evite” o “impida” que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que ésta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la calificación de preventiva debido a que la protección adecuada que enuncia el artículo 27 de la Constitución se traduce en evitar el despido arbitrario.

En nuestro ordenamiento jurídico, un régimen de protección adecuada contra el despido arbitrario en esos términos es el que se ha previsto para los trabajadores sujetos al régimen de la actividad pública, a través del Decreto Legislativo N° 276.

A su vez, en el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, esta protección “preventiva” se materializa en el procedimiento previo al despido establecido en el artículo 31 de dicha ley –inspirado, a su vez, en el artículo 7 del Convenio N° 158 de la Organización Internacional del Trabajo–, que prohíbe al empleador despedir al trabajador sin haberle imputado la causa justa de despido y otorgardo un plazo no menor a 6 días naturales para que pueda defenderse de dichos cargos, salvo el caso de falta grave flagrante. Al respecto este Tribunal, en la sentencia recaída en el Expediente N° 976-96-AA/TC, estableció que la omisión del procedimiento previo de defensa del trabajador vulnera el derecho constitucional al debido proceso, por lo que procedió ha amparar el derecho lesionado ordenando la reposición del recurrente. En el mismo sentido se ha pronunciado en las sentencias recaídas en los expedientes

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N°s 1112-98-AA/TC; 970-96-AA/TC, 795-98-AA/TC, 482-99-AA/TC, 019-98-AA/TC, 71299-AA/TC y 150-2000-AA/TC. a.2) Protección “reparadora” contra el despido arbitrario

Según este segundo criterio, el legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado por el artículo 27 de la Constitución de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias.

El Tribunal Constitucional considera que el régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o, en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnización. En tal caso, el trabajador decide que la protección adecuada es el pago de su indemnización.

Así lo ha sostenido este Tribunal Constitucional en el caso Ramírez Alzamora (STC recaída en el Expediente N° 0532-2001-AA/TC), donde declaró infundada la demanda planteada como consecuencia de un despido arbitrario, pues previamente el demandante aceptó el pago de sus beneficios sociales y la indemnización por el despido. En aquella ocasión, este Tribunal señaló lo siguiente: “De fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y cinco obra la liquidación por tiempo de servicios debidamente suscrita por el demandante, en la que se consigna el pago de la indemnización por despido arbitrario y demás beneficios sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que quedó extinguida la relación laboral entre las partes, conforme lo ha establecido este Tribunal a través de uniforme y reiterada jurisprudencia”.

Este es, por cierto, el régimen legal que ha sido adoptado por el legislador tratándose de trabajadores sujetos a la actividad privada. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador –vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995–, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional.

13. b) Sin embargo, el establecimiento de un régimen “sustantivo” de protección adecuada contra el despido arbitrario, en los términos que antes se ha indicado, no es incompatible con la opción de que el mismo legislador establezca, simultáneamente, un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo así, de carácter “procesal”.

Es decir, el establecimiento mediante ley de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el régimen sustantivo, pero que en otros, también puede tener un alcance totalmente independiente.

b.1). En efecto, un modelo de protección procesal, estrechamente ligado al régimen de protección sustantiva, que aquí se ha denominado de carácter reparador, es lo que sucede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de despido “nulo”) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. En tal supuesto, el régimen de protección procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 728, pues, de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente.

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Se trata de un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario que tiene una eficacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende, por lo demás, de la propia ubicación estructural asignada al artículo 34 dentro del Decreto Legislativo N° 728.

b.2). Sin embargo, como antes se ha anotado, al lado de ella, puede establecerse un sistema o régimen de protección jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional.

Por la propia finalidad del amparo, el tipo de protección procesal contra el despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en la jurisdicción ordinaria, en ordenar el pago de una indemnización frente a la constatación de un despido arbitrario; sino en, como expresamente indica el artículo 1 de la Ley N° 23506, “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”.

En el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse las cosas no es el pago de una indemnización. Es la restitución del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente.

Y es que, en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. Así ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religión, actividad sindical, opinión política o cualquier otra condición.

14. Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N°. 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues este (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y completud.

Además, como antes se ha dicho, en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido.

Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, según la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitución del trabajador despedido arbitrariamente, sino únicamente ordenarse el pago de una indemnización. Tal postura, en torno a las implicancias del artículo 27 de la Constitución, desde luego, soslaya el régimen procesal que también cabe comprender dentro de dicha cláusula constitucional y que constituye un derecho del trabajador despedido arbitrariamente.

15. De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:

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a) Despido nulo

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución.

Se produce el denominado despido nulo, cuando: • Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. • Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición). • Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc. • Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto). • Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Cfr. Ley N° 26626 ). • Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley Nº 27050). b) Despido incausado

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (caso Telefónica, expediente N° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos.

Se produce el denominado despido incausado, cuando: • Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. c) Despido fraudulento

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que: “El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica (...)” (Fun. Jur. 6).

Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22, 103 e inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: • Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exps. N° 415-987-AA/TC, N°

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555-99-AA/TC y N° 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas”.

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso.

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.

Despido y derechos fundamentales en el ámbito laboral 17. Evidentemente, cualquiera sea la opción que adopte un trabajador con el fin de obtener una “protección adecuada” contra el despido arbitrario, esta parte de una consideración previa e ineludible. El despido arbitrario, por ser precisamente “arbitrario”, es repulsivo al ordenamiento jurídico.

No es este el lugar donde el Tribunal Constitucional deba de indicar que el principio de razonabilidad, implícitamente derivado del principio de igualdad, y expresamente formulado en el artículo 200 de la Constitución, no tolera ni protege que se realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sentido mínimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia.

Por ello, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que, contra el despido arbitrario, la ley dispensará una “protección adecuada”, tal disposición no puede entenderse en el sentido de que con ella se está constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente, como parece entenderlo la demandante. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, aunque, como se ha visto, esa sanción al despido arbitrario pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una protección de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria.

18. Manuel Alonso García [Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981, p. 559.] define el despido como “el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual, este, decide poner fin a la relación de Trabajo”.

Ante la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de despedir, el derecho ha impuesto a esta institución la exigencia de la causalidad. Así, cuando la extinción unilateral del vínculo laboral no se funda en una causa justa previamente establecida en la ley, los órganos jurisdiccionales tienen competencia para calificar el despido como justificado o injustificado.

19. En ese orden de ideas, el artículo 22 del Decreto Legislativo N° 728 establece las situaciones en donde se considera la existencia de causa justa de despido. Entre las causas relativas a la capacidad del trabajador aparecen el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida; el rendimiento deficiente; la negativa injustificada del trabajador a someterse a exámenes médicos o a cumplir la medidas profilácticas o curativas prescritas. Entre las causas relativas a la conducta del trabajador aparecen el incumplimiento de obligaciones y desobediencia; la paralización intempestiva de las labores; la disminución deliberada y reiterada del rendimiento; la falta de honradez; la violación del deber de buena fe laboral; la violación del secreto; la información falsa; la sustracción

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o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la competencia desleal; la violación de los deberes de conducta; la violencia grave, indisciplina, injuria o faltamiento de palabra grave; el sabotaje; el abandono de trabajo; las inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada; la condena penal por delito doloso, la inhabilitación para el ejercicio de una actividad; etc.

De esta forma, un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa –en caso de haber sido esta invocada– en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados.

El Tribunal Constitucional estima que frente al despido arbitrario, en función a sus competencias y responsabilidades, le cabe determinar la existencia o inexistencia de respeto al orden constitucional. Y en esa perspectiva –ya sea por defecto de las normas infraconstitucionales o por las conductas de los sujetos de una relación laboral–, si se ha producido el respeto o la afectación de los derechos fundamentales allí consagrados.

20. Por tal motivo, este Colegiado cumple con precisar las consecuencias que se deriven de la pluralidad de acciones anteriormente descritas.

El Tribunal Constitucional estima que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos”.

Como señala Carlos Blancas Bustamante [ El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima, 2002, p. 282], en criterio que este Tribunal comparte, la afirmación de tales derechos en el ámbito laboral supone el “superar la noción tradicional según la cual el contrato de trabajo acotaba a favor del empleador una ‘zona franca y segregada de la sociedad civil’ en la que los derechos civiles y libertades del trabajador quedaban en la ‘puerta de la fábrica’ careciendo, por consiguiente, de relevancia en la vida de la relación de trabajo”.

La pérdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexión directa e inmediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así, se encontrará afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o más de sus dependientes.

En este singular caso, la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra.

En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar.

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Ese es el sentido de la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional desde la sentencia del 2 de octubre de 1995 (caso Pucalá, Expediente N° 2004-94-AA/TC, Lambayeque), en resguardo de los derechos fundamentales de la persona frente a actos de despido constitucionalmente arbitrarios. Allí se ordenó la reposición de un trabajador separado de la Cooperativa Agraria Pucalá, en atención a la necesidad de defender los contenidos establecidos en el artículo 22 y conexos de la Constitución. De los mismos alcances es la sentencia del 21 de enero de 1999 (caso Cossío, Expediente N° 1112-98-AA/TC), en donde expresamente se señaló que “este Tribunal no realiza en el presente caso una calificación de despido arbitrario en los términos establecidos en el artículo 67 del Texto Único de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. N° 05-95-TR, para que pueda discutirse si procede su reposición o la indemnización, sino la evaluación de un acto, el despido, que, eventualmente, resulte lesivo de los derechos fundamentales: Por tanto, de verificarse este extremo, ineludiblemente deberá pronunciar su sentencia conforme al efecto restitutorio propio de las acciones de garantía, tal cual lo prescribe el artículo 1 de la Ley N° 23506”. [Debe advertirse que similar criterio fue expuesto en la sentencia de fecha 22 de julio de 1999 (caso Ordóñez Huatuco, Expediente N° 482-99-AA/TC)].

VI. Análisis del caso concreto 21. Así las cosas, este Tribunal Constitucional es competente, ratione materiae, para evaluar la controversia que se le ha sometido mediante el recurso extraordinario.

El recurrente ha sostenido que su despido se originó a raíz de la comunicación dirigida por el propietario del Hostal “Latino” a la demandada, mediante la cual le informo que la sobrevaloración del monto de la Factura N° 009641, por concepto de alojamiento del recurrente, se debió a su propia solicitud y exigencia.

La demandante alega que esta falta grave constituye un motivo para terminar la relación de trabajo con el recurrente. Por su parte, este sostiene que es falso que se haya alterado el importe real de la factura a la que antes se ha hecho referencia, y que afirmándose tal hecho se ha violado su derecho al honor y a la buena reputación.

Con el objeto de acreditar esta última situación, el actor ha adjuntado copia simple de un acta de comparendo seguido con el propietario del Hostal Latino, donde se aprobó la conciliación entre ambas partes, y en donde además consta la afirmación de don Nolberto Gutiérrez Vargas en el sentido de que el monto pagado por el recurrente, por concepto de alojamiento y otros servicios, es el que está consignado en la factura N° 009641.

Con el objeto de justificar el despido efectuado, en fecha posterior a la vista de la causa –realizada el 21 de agosto de 2001– y después de que se expidiera la sentencia recaída en el Exp. N° 1001-2002-A/TC, la demandada, con fecha 25 de noviembre de 2002, ha presentado ante este Tribunal copia simple de la comunicación enviada por el gerente del Hostal Latino, de fecha 16 de enero de 2001, donde se informa la razón de la sobrevaloración de la factura N° 009641, en la que se afirma, literalmente, que “la explicación a la diferencia real o sobrevaloración de los gastos se debe a la solicitud y exigencia de dichos señores, quienes indicaron la cantidad que debía ponerse de lo contrario se hospedarían en otro hotel”.

Aunque este caso sea similar, en los hechos, al que resolvió este Tribunal con la sentencia recaída en el Exp. N° 1001-2002-AA/TC, es de advertir que, por las especiales circunstancias que se han derivado de la presentación de los documentos a los que en el párrafo anterior se ha hecho referencia, la dilucidación de la controversia requiere de medios de prueba adicionales que no se pueden actuar en este proceso, que carece de estación probatoria, por lo que al desestimarse la pretensión, debe dejarse a salvo el derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda. REFORMÁNDOLA declara IMPROCEDENTE la Acción de Amparo interpuesta. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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AMPARO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Resoluciones sobre destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser debidamente motivadas STC Exp. Nº 01412-2007-PA/TC Caso: Juan de Dios Lara Contreras Sentido del fallo: Fundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/04/2009

SUMILLA

Mediante la presente decisión, el Tribunal Constitucional estableció como precedente vinculante que todas las resoluciones dadas por el Consejo Nacional de la Magistratura –en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales– deben ser debidamente motivadas, sin importar el tiempo en que se hayan emitido. Asimismo, ha señalado que dicho criterio debe ser obligatoriamente tomado en cuenta por los jueces de toda la República como criterios de interpretación para la solución de casos análogos.

EXP. Nº 01412-2007-PA/TC-LIMA JUAN DE DIOS LARA CONTRERAS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de febrero de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Álvarez Miranda que se agregan y los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que se anexa. ANTECEDENTES Que con fecha 10 de setiembre de 2003 el recurrente interpone demanda constitucional de amparo contra los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), que con fecha 5 de agosto de 2003 resolvieron no ratificarlo en el cargo de Vocal Superior Titular del Distrito Judicial de Lambayeque, pretendiendo que se declare la nulidad de la Resolución N° 323-2003-CNM de fecha 1 de agosto de 2003 a través de la cual se decidió no ratificar como magistrado al hoy demandante y se lo incorpore en el cargo que ostentaba hasta antes de la afectación a su derecho fundamental, asimismo, peticiona se le reconozca los derechos inherentes al cargo, entre ellos los pensionarios, de antigüedad y los beneficios laborales y remunerativos dejados de percibir. Sostiene el demandante que por mandato constitucional fue convocado a pasar por el proceso de ratificación ante el Consejo Nacional de la Magistratura, cuyos miembros, luego de efectuar la evaluación correspondiente, se reunieron en sesión reservada y secreta para decidir sobre su ratificación.

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Concluida la referida sesión los integrantes de la citada institución del Estado decidieron no ratificar en el cargo de juez superior al accionante, sin comunicarle las razones o motivos que llevaron a dichos funcionarios del Estado a tomar tal decisión, bastando con la simple publicación en el Diario Oficial El Peruano de la lista de magistrados no ratificados. Todo ello a juicio del demandante colisiona con el derecho fundamental al debido proceso en su vertiente de motivación de las resoluciones. Evacuada la resolución de primera instancia el juez acogiendo lo dispuesto en el precedente vinculante 3361-2004-PA/TC declaró infundada la demanda por considerar que en los procesos ratificatorios evacuados hasta antes de la emisión del presente precedente no es obligatorio, para Consejo Nacional de la Magistratura en los procesos ratificatorios, motivar su resolución. El ad quem confirmó la recurrida por idénticos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. Es ampliamente conocido que este Colegiado Constitucional a través de la STC Exp. N° 33612004-AA/TC había determinado como precedente vinculante que los criterios establecidos con anterioridad a la publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano constituyen la interpretación vinculante en todos los casos relacionados con los procesos de evaluación y ratificación de magistrados efectuados por el Consejo Nacional de la Magistratura y, por ende, los jueces deben aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en los términos en que estuvo vigente, toda vez que hasta antes de la dación del precedente al que se está haciendo referencia, la actuación del CNM tenía respaldo en la interpretación efectuada respecto de las facultades que a tal institución le correspondía a tenor del artículo 154.2 de la Constitución Política del Estado. La Constitución como portadora de valores superiores 2. La Constitución Política del Perú, como toda Constitución de un Estado, lleva consigo un conjunto de atributos normativos y de superioridad que determina la unidad del ordenamiento del Estado. Pero como la Constitución no es una norma de cualquier contenido, sino precisamente portadora de unos determinados valores materiales que tienen su soporte en el orden sustantivo que conforman los expresados valores, esta debe expresar una unidad que informe todo el ordenamiento jurídico. Estos valores están expresados en su gran mayoría en los derechos fundamentales contenidos en ella. 3. En tal sentido, todo acto que esté orientado a menoscabar aquellos valores superiores contenidos en la Constitución, vengan estos de particulares o de parte del Estado están proscritos por la Constitución Política del Perú, pues atentarían contra aquel orden de los valores. Los derechos fundamentales como concreción de los valores superiores 4. Consecuentemente, los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos instrumentos jurídicos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, y que asumidos como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico. 5. Así, los derechos fundamentales no son solo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan al mismo tiempo un orden valorativo objetivo que, en tanto decisión básica jurídico-constitucional, vale para todos los ámbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administración y la justicia. 6. Teniendo en consideración los argumentos anteriormente expuestos podemos concluir que toda norma contenida en los Tratados Internaciones suscritos y ratificados por el Perú forman parte del derecho interno, lo cual ha sido recogido por el propio texto fundamental peruano en su artículo 55 y refrendado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 5854-2005-AA/TC “(…) los Tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son derecho válido, eficaz y en consecuencia inmediatamente aplicable al interior de Estado”.

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7. Siguiendo esta línea argumentativa y complementando lo previsto en el artículo constitucional arriba citado, esto es el 55, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú ha establecido que la interpretación de los derechos fundamentales se debe realizar en armonía o concordancia con las decisiones adoptadas por los Tribunal Internacional sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. El derecho fundamental al debido proceso y su correlato: La motivación de las resoluciones 8. Como ya lo ha expresado el Tribunal Constitucional en abundante y sostenida jurisprudencia el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno se alberga los actos administrativos, a fin de que las personas estén en la posibilidad de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos. Queda claro, entonces, que la cláusula fundamental contenida en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, no es “patrimonio” exclusivo de los procesos jurisdiccionales, sino que el respeto del contenido del debido proceso se hace extensivo a los procesos administrativos públicos (como es el caso de autos) o privados. 9. En reciente jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha precisado que “el fundamento principal por el que se habla de debido proceso administrativo encuentra su sustento en el hecho de que tanto la jurisdicción como la administración están indiscutiblemente vinculadas a la Constitución Política del Estado, de modo que si esta resuelve asuntos de interés para los administrados, y lo hace a través de procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional” (STC Exp. N° 8495-2006-PA/TC). 10. Dentro de la misma línea de razonamiento este Colegiado ha precisado que dentro de aquel conjunto de garantías mínimas que subyacen al debido proceso se encuentra el derecho a la motivación de las resoluciones, que adquiere vital preponderancia en el caso que nos ocupa, pues es este el derecho que el demandante reclama como vulnerado y por el cual acude a esta instancia en pos de tutela. Por su parte, la doctrina considera que la motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución de la administración. 11. En consecuencia debemos afirmar que el derecho a la motivación de las decisiones administrativas si bien no tiene un sustento constitucional directo, no es menos cierto que forma parte de aquella parcela de los derechos fundamentales innominados que integra la construcción constitucional del Estado que permite apartarse de toda aquella visión absoluta o autoritaria. 12. Hablar de un Estado Constitucional significa hablar de un modelo estatal en el que sus acciones están regidas por el Derecho, lo que trae como correlato que la actuación de la administración deberá dar cuenta de esta sujeción para alejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la administración deberán contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso. 13. Cuando en el considerando precedente se ha hecho referencia al término adecuada motivación, esta debe ser entendida como aquella que genera consecuencias positivas en un Estado de Derecho en el que la protección de los derechos fundamentales se rige como uno de sus principales pilares. Así, por un lado tenemos que una resolución debidamente motivada brinda seguridad jurídica a los administrados, y por otro, sirve como elemento de certeza a la autoridad administrativa que decide el procedimiento. 14. Al respecto el Tribunal Constitucional ha sido claro al señalar la doble eficacia del derecho a la motivación de las resoluciones administrativas, así en la STC Exp. N° 2192-2004-PA/TC ha previsto que “(…) En la medida en que la sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación no solo constituye una obligación legal impuesta a la administración, sino también el derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de

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impugnación que la ley le prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador (…)”. Un cambio necesario: Hacia una jurisprudencia eficaz que tutele los derechos fundamentales 15. Como se ha expuesto en la parte introductoria de la presente resolución, existe un precedente vinculante de fecha 16/12/2005 que utilizando la técnica del overruling prospectivo estableció que los procesos de ratificación a los que son sometidos los Magistrados del Poder Judicial como del Ministerio Público por el Consejo Nacional de la Magistratura deberán ser motivados en la medida en que dichos procesos de ratificación se hayan realizado con posterioridad a la emisión del ya citado precedente, dejando sin protección jurídica-constitucional a aquellos magistrados a los cuales no se los ratificó en el cargo con una resolución carente de motivación. 16. Dicha situación ha generado una distinción allí donde la ley no la ha formulado y ha traído como consecuencia un trato diferenciado en la aplicación de la ley, generando de este modo una afectación al derecho a la igualdad de aquellos magistrados que no fueron ratificados a través de resoluciones inmotivadas. Siendo honestos con nuestras convicciones, si bien reconocemos que esta técnica constituye un verdadero avance en el desarrollo jurídico por su firme contribución a la unificación jurisprudencial, no es menos cierto que su aplicación no debe estar orientada a constituirse en un elemento que imposibilite una efectiva protección y tutela de los derechos fundamentales. 17. Que lo argumentado en el considerando precedente cobra mayor connotación si tenemos en cuenta que la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ante el pedido formulado por un grupo de magistrados que se vieron perjudicados por la no ratificación inmotivada, ha señalado en el año 2006 que “(…) los procesos de evaluación y ratificación no contaron con las garantías de la tutela procesal efectiva, particularmente la exigencia de la resolución motivada, requisito que debe ser conservado a todo tipo de procedimiento (…)”. Todo ello como parte de una solución amistosa a la que se arribó con el Estado peruano. Es decir la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que existe vulneración a los derechos fundamentales de las personas que no fueron ratificadas en sus cargos de magistrados sin motivación alguna. Consecuentemente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos requirió al Consejo Nacional de la Magistratura de nuestro país que rehabilite el título correspondiente a los jueces y fiscales que acudieron ante ella, y en la medida de ello se los reponga en el cargo de magistrados que ostentaban hasta antes de la no ratificación. 18. Así, el CNM, acatando el acuerdo al que se arribó en la referida solución amistosa, resolvió dejar sin efecto los acuerdos adoptados por el Pleno de dicho organismo constitucional, contenidos en las resoluciones Nº 019-2007-CNM de fecha 11 de enero de 2007; 123-2007-CNM y 124-2007CNM, ambas del 20 de abril de 2007, quedando en consecuencia sin efecto las resoluciones que decidieron no ratificar a los magistrados del Poder Judicial. 19. Esto trae a colación lo que el propio Tribunal Constitucional ya ha expresado en la STC Exp. Nº 2730-2006-AA/TC “(…) no alude a una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artículo 29.b de la Convención proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento interno y la interpretación optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, también es observada por la Corte.

Como bien señala Cecilia Medina: “(...) las fuentes del derecho internacional se influyen recíprocamente, y éstas, a su vez, influyen y son influidas por las fuentes domésticas (...) La interpretación de las normas internacionales también puede beneficiarse de la jurisprudencia que se

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genere sobre el punto en los países parte del sistema, puesto que la aplicación de normas domésticas a casos particulares también puede dar alcance y contenido más precisos a las normas de derechos humanos. Mirando esto desde otro ángulo, el juez nacional, al interpretar una norma de derechos humanos nacional, también debe tener en consideración las normas internacionales y la jurisprudencia internacional (…)”.

Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internacionales, son, por así decirlo, un punto de partida, un referente “mínimo indispensable”, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos “nuevos” inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta (…)”.

20. Es relevante para el caso en concreto señalar que una de las resoluciones que fue dejada sin efecto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue la N° 323-2003-CNM, a través de la cual se decidió no ratificar al demandante. Lo paradójico o contradictorio está en que el Consejo Nacional de la Magistratura dejó sin efecto la resolución que se impugna a través del presente proceso de amparo, pero solo en el extremo de aquellas personas que acudieron a la instancia internacional. 21. La citada discriminación resulta intolerable desde la perspectiva actual del Estado Constitucional de Derecho, máxime si se tiene en cuenta las exigencias constitucionales a las que estamos sometidos cuando de interpretar los derechos fundamentales se trata, tal y conforme ya se ha señalado en el considerando 7 de la presente resolución. 22. Por todo lo anteriormente expuesto, creemos que sería contraproducente a la propia naturaleza de los procesos constitucionales y sus fines seguir esgrimiendo argumentos a favor del precedente constitucional en referencia, siendo por ello necesario variar el criterio en aras de una defensa efectiva de los derechos fundamentales invocados como vulnerados. En consecuencia, con los argumentos esbozados a lo largo de la presente sentencia y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal Constitucional el Tribunal Constitucional, en atención a sus facultades RESUELVE 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, inaplicable a don Juan de Dios Lara Contreras la Resolución Nº 323-2003-CNM, de fecha 1 de agosto de 2003. 2. ORDENAR su inmediata reincorporación en el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, reconociéndosele todos los derechos inherentes al cargo, sin incluir beneficios remunerativos dejados de percibir. 3. DEJAR sin efecto el precedente vinculante establecido en la STC Exp. N° 3361-2007-AA/TC, y conforme a lo estipulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, SENTAR como nuevo precedente lo siguiente:

Primero.- Todas las resoluciones evacuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el tiempo en que se hayan emitido; este criterio deberá ser tenido como fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jueces de toda la República como criterios de interpretación para la solución de casos análogos.

SS. VERGARA GOTELI.I; MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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Amparo procede contra resoluciones del JNE que vulneren derechos fundamentales STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC CASO: Pedro Lizana Puelles Sentido del fallo: Infundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 08/11/2005

SUMILLA

EL TC ha señalado que considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso de amparo, es una interpretación inconstitucional. De esta forma, cada vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará procedente.

EXP. N° 5854-2005-PA/TC-PIURA PEDRO ANDRÉS LIZANA PUELLES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Andrés Lizana Puelles contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 182, su fecha 28 de junio de 2005, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución Nº 3152004-JNE, de fecha 17 de noviembre de 2004, por considerar que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. Manifiesta que mediante acuerdo adoptado el 20 de julio de 2004, el Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, declaró improcedente la solicitud de vacancia en el cargo de Alcalde municipal, por causal de nepotismo, formulada en su contra por un ciudadano. Refiere que en aplicación del artículo 51 de la Ley Nº 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)–, el 20% de los miembros hábiles del Concejo solicitaron la reconsideración del acuerdo, la cual –aduce– fue declarada improcedente mediante una Resolución de Alcaldía (sic), con lo que quedó agotada la vía administrativa. Sostiene que, en consecuencia, esta última resolución solo podía ser impugnada en un proceso contencioso administrativo, a pesar de lo cual el JNE ha declarado fundado un recurso de apelación interpuesto contra ella, ordenando su inmediata vacancia en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque. El Procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del JNE contesta la demanda manifestando que el literal u) del artículo 5 de la Ley Nº 26486 –Ley Orgánica del JNE–, en desarrollo del inciso 6) del artículo 178 de la Constitución, dispone que es competencia del JNE declarar la vacancia de

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los cargos elegidos mediante sufragio directo; que, conforme al artículo 23 de la LOM, el JNE debe resolver el recurso de apelación interpuesto contra el acuerdo del Concejo Municipal que declara o rechaza la vacancia solicitada; y que los actos de nepotismo que determinaron declarar vacante el cargo de Alcalde que ejercía el recurrente quedaron plenamente acreditados en sede del JNE, motivo por el cual se resolvió declarar fundado el recurso de apelación interpuesto. En suma –agrega–, la resolución del JNE ha sido expedida con plena observancia del derecho fundamental al debido proceso. Finalmente, sostiene que, sin perjuicio de lo expuesto, al pretenderse vía amparo dejar sin efecto una resolución emitida por el JNE, se afectan los artículos 142 y 181 de la Constitución que establecen que contra las resoluciones dictadas por el JNE, no procede recurso alguno. El Quinto Juzgado Civil de Piura, con fecha 14 de marzo de 2005, declaró infundada la demanda, por considerar que el JNE ha actuado de conformidad con el artículo 23 de la LOM y sin afectar el derecho al debido proceso. Añade que la decisión jurisdiccional del JNE ha respetado la tutela procesal efectiva a la que hace referencia el inciso 8) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. La recurrida confirmó la apelada por sus mismos fundamentos. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolución Nº 315-2004-JNE, expedida por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), que, tras declarar fundada la apelación presentada contra el acuerdo formalizado mediante Resolución de Concejo Nº 039-2004-CDC/A, ordenó la vacancia del recurrente en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el inciso 8) del artículo 22 de la Ley Nº 27972 –Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)–. A criterio del demandante, la referida resolución contraviene el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. 2. El asunto controvertido, exige, ante todo, que el Tribunal Constitucional determine (no por primera vez –Cfr., por todas, la STC Exp. N° 2366-2003-AA/TC–), si los artículos 142 y 181 de la Constitución, instituyen a una resolución del JNE como una zona exenta de control constitucional y, consecuentemente, exceptuada de ser sometida a una evaluación de validez constitucional mediante el proceso de amparo previsto en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución.

El precitado artículo 142, dispone:

“No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces”.

Por su parte, el artículo 181, establece que:

“El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”.

§2. La Constitución como norma jurídica 3. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.

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Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –de la mano del principio político de soberanía popular– al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del poder constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.

4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene expuesto así desde hace más de 200 años:

“¿Qué sentido tiene que los poderes estén limitados y que los límites estén escritos, si aquellos a los que se pretende limitar pudiesen saltarse tales límites? La distinción entre un Gobierno con poderes limitados y otro con poderes ilimitados queda anulada si los límites no constriñesen a las personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre los actos prohibidos y los actos permitidos. (...). Está claro que todos aquellos que han dado vida a la Constitución escrita la han concebido como el derecho fundamental y supremo de la nación. (...). Quienes niegan el principio de que los Tribunales deben considerar la Constitución como derecho superior, deben entonces admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la Constitución y regirse solo por las leyes”1.

5. La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”2, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos. 6. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 513), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 454) o de la colectividad en general (artículo 385) puede vulnerarla válidamente. §3. El Tribunal Constitucional y la garantía jurisdiccional de la Constitución 7. Pero, ¿tiene algún sentido reconocer que la Constitución tiene carácter jurídico, para luego afirmar que existen actos de los poderes públicos que escapan al control constitucional ejercido por la jurisdicción constitucional?, ¿es posible afirmar que todo poder está sometido a la Constitución y a los derechos fundamentales que ella reconoce, y a la par sostener que los actos de estos poderes están relevados de control constitucional, pese a que contravienen la Constitución y los derechos fundamentales?

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Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el Caso Marbury v. Madison (1803). Texto tomado de: Beltrán de Felipe, Miguel y Gonzáles García, Julio. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados de América. Madrid: Boletín Oficial del Estado / Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 111-112. Concepto al que acude con frecuencia la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (Vid. Res. 2004-09992, de fecha 8 de septiembre de 2004, recaída en el Exp. 03-004485-0007-CO, mediante la cual se declara la inconstitucionalidad del acuerdo del Poder Ejecutivo de brindar apoyo a la “Coalición” de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq), cuyas competencias materiales resultan sustancialmente idénticas a las de un Tribunal Constitucional. Artículo 51 de la Constitución.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. (...). Artículo 45 de la Constitución.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. (...). Artículo 38 de la Constitución.- Todos los peruanos tienen el deber de (...) respetar, cumplir y defender la Constitución (...).

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Es inherente a la condición jurídica de una norma la capacidad de exigir su cumplimiento jurisdiccionalmente. La ausencia de este determina la negación de aquella. Es por ello que Werner Kaegi sostenía:

“dime lo que piensas de la justicia constitucional y te diré qué concepto de Constitución tienes”6.

En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder.

Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a pretender que abdique del rol de guardián de la Constitución que el Poder Constituyente le ha confiado (artículo 201 de la Constitución). Tentativa que, como será sencillo de entender, jamás será de recibo en sede de este Colegiado.

8. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional que le protege (artículo 200 de la Constitución). La judicialización de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo acto que a ella contravenga, es la máxima garantía de que su exigibilidad y la de los derechos fundamentales reconocidos, no está sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo interés individual o colectivo, para ser constitucionalmente válido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental. 9. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en última o única instancia los procesos constitucionales (artículo 202 de la Constitución). A través de sus sentencias, en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución (artículo 201 de la Constitución y 1 de la Ley Nº 28301 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)–), no solo cumple una función de valoración, sino también pacificación y ordenación. 10. Como se ha tenido oportunidad de referir:

“El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de la más alta trascendencia social y política. Esto supone, muchas veces, que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios académicos y de comunicación social.

No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del máximo intérprete de la Constitución sea la de un auténtico componedor de conflictos sociales, función que se canaliza, en forma institucional, a través de los procesos constitucionales.

La argumentación constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del consenso social y el retorno de la armonía. De este modo logra adhesiones, persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural”7.

11. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con relación a los artículos 142 y 181 de la Constitución, se encuentran en estrecha vinculación con su interpretación. Por ello, considera pertinente abordar algunos puntos relacionados con los métodos de interpretación constitucional y su objeto.

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Kaegi, Werner. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zürich, 1945, p. 147. STC Exp. N° 0048-2004-AI, Fundamentos 2 y 3.


§4. Principios de interpretación constitucional 12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho – consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son8: a) El principio de unidad de la Constitución9: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. b) El principio de concordancia práctica10: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución). c) El principio de corrección funcional11: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El principio de función integradora12: El “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad. e) El principio de fuerza normativa de la Constitución13: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

8 9 10

11 12 13

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los referidos artículos 142 y 181 de la Constitución.

Cfr. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2a Edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 45-47. Vid. STC Exp. N° 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC Exp. Nº 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC Exp. N° 0045-2004-HC, Fundamento 3. Vid. STC Exp. N° 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC Exp. N° 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC Exp. N° 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC Exp. N° 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC Exp. N° 1013-2003-HC, Fundamento 6; Exp. N° 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC Exp. N° 1219-2003-HD, Fundamento 6; STC Exp. N° 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC Exp. N° 0029-2004-AI, Fundamento 15. Este principio se presenta en cada ocasión en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitución ha conferido a los distintos órganos constitucionales (v.gr. la reciente STC Exp. N° 0020-2005-PI / Exp. Nº 0021-2005-PI –acumulados–). Vid. STC Exp. N° 0008-2003-AI, Fundamento 5; Vid. STC Exp. N° 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC N° 1124-2001-AA, Fundamento 6.

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§5. La inconstitucionalidad de la interpretación aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución 13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: ¿cómo puede el Tribunal Constitucional sostener que la Constitución es norma jurídica vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC Exp. N° 2366-2003-AA, contraviniendo (sic) el “claro mandato” de los artículos 142 y 181 de la Constitución que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE en materia electoral “no son revisables en sede judicial” y que “son dictadas en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso alguno”? 14. Las sentencias N°s 0010-2002-AI –expedida en el caso sobre la legislación antiterrorista–; 00232003-AI, –expedida en el caso sobre la Ley Orgánica de la Justicia Militar y el Código de Justicia Militar–; 0004-2004-CC –sobre el conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de la República–; 0019-2005-HC – sobre la “ley de arresto domiciliario”–; 00202005-AI / 0021-2005-AI –sobre el conflicto de competencias suscitado entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco–, son solo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este Colegiado ha demostrado que a los métodos jurídicos y de argumentación constitucional (función de valoración), acompaña una cabal conciencia de la realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e interinstitucionales (funciones de ordenación y pacificación).

Por ello no puede escapar a la consideración de este Tribunal que la pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupación expuesta por algún sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe hacerlo en términos que no solo pueda comprender el técnico en Derecho, sino el propio ciudadano.

15. La Constitución del Estado está plagada de disposiciones entre las que existe una “aparente” contradicción. Así, por ejemplo, mientras en el inciso 1) del artículo 2 se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el artículo 140 se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del artículo 2 se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el artículo 103 establece que pueden expedirse leyes especiales cuando así lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24) del artículo 2 reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de esta en caso de flagrante delito; mientras el inciso 2) del artículo 139, refiere que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución establece que el amparo contra esta resolución procede si emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona. 16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones, se llegará a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha sido ni será válido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que esta es una lectura más sencilla; sí, tan sencilla como ilegítima. 17. Qué duda cabe de que una interpretación literal y aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución, concluirá en que, sin ingresar en consideración adicional alguna, una resolución en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona. Empero, el resultado de esta interpretación ¿es sustentable constitucionalmente? 18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que tal interpretación resulta manifiestamente inconstitucional. En primer lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder público, incluyendo, desde luego, los que efectúe el JNE.

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Si bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de justicia electoral del país, no lo es menos que, como cualquier otro poder público, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139 de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31, in fine, de la Carta Fundamental.

En otras palabras, el “producto” resultante de realizar una interpretación aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución, viola los más elementales principios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia práctica), pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurídica que debe informar a todo proceso electoral, “sacrifica” los derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garantía jurisdiccional de protección.

19. La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo análisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución y al de corrección funcional, ya que desconoce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artículo 201 de la Constitución). En efecto, dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artículo 177 de la Constitución) con autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes.

Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de corrección funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros órganos constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. Así, por ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer una resolución adoptada por el Congreso de la República que inhabilita a una persona para el ejercicio de la función pública, de conformidad con el artículo 100 de la Constitución; máxime si la validez constitucional de dicha resolución ha sido plenamente confirmada a través de una sentencia del Tribunal Constitucional, Supremo Intérprete de la Constitución (artículo 201 de la Constitución y artículo 1 de la LOTC)14.

20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en última instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artículos 142 y 181 de la Constitución, tienen por propósito garantizar que ningún otro órgano del Estado se arrogue la administración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia técnico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. Así lo ordena la Constitución y bajo el principio de corrección funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.

14

Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco normativo que la Constitución le impone. Ello tendría lugar, claro está, si se expide una resolución contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos técnico-jurídicos de carácter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicación el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución que dispone que el proceso de amparo “procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitución”. En otras palabras, en tales casos, la jurisdicción constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existió o no violación de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aquí, desde luego, una subrogación en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE.

Vid. STC Exp. N° 3760-2004-AA; STC Exp. N° 3238-2004-AA y STC Exp. N° 2791-2005-PA.

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Sería, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectación del derecho fundamental (primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional), para que luego el proceso continúe siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idéntica en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran justicia electoral.

Así pues, no se trata de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales (principio de corrección funcional).

21. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución, los Congresistas de la República no están sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes expedidas por el Congreso, órgano independiente y autónomo, son susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad (art. 200.4).

De conformidad con el artículo 139.2 de la Constitución, el Poder Judicial también goza de independencia y autonomía; sin embargo, como no podría ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la República) son susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus.

Incluso, existe también una disposición constitucional que expresamente establece que “ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada” (art. 139.2) y, sin embargo, hoy en día a nadie se le ocurre sostener que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han existido violaciones a los derechos fundamentales, están exceptuadas de control constitucional mediante los procesos de amparo o hábeas corpus. Son los principios de unidad de la Constitución, de concordancia práctica y de fuerza normativa de la Constitución, los que han permitido que esta última tesis se consolide sin reparo (artículo 4 del Código Procesal Constitucional).

Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y autonomía del Poder Judicial está reconocida en los artículos 139 1 y 173; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control constitucional, a través de los procesos de amparo o hábeas corpus.

No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

§6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho Interno 22. Tal como lo dispone el artículo 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. 23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente

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protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones. 24. De ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda vulneración de los derechos humanos, como manifestación del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, no solo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino también a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artículo 205 de la Constitución:

“Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”.

Es también en base a estas consideraciones que debe ser analizada la aplicación aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución, según la cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser objeto de control constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten contrarias a los derechos fundamentales.

25. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicación se opone a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.).

En efecto, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra índole”.

Mientras que los incisos 1) y 2) de su artículo 25, refieren:

“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que haya estimado procedente el recurso”.

26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido:

“(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone,

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además, que la garantía allí consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley”15. Para posteriormente afirmar que:

“los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción”16.

27. Asimismo, en el caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte ha referido:

“El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención (...).

De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer fucniones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”17.

28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referir (entre otras, en la STC Exp. N° 2409-2002-AA) que detrás del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho derecho constituye parte del núcleo duro de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio. 29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, justamente, por permitir que sus máximos órganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas.

En efecto, en el caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de 2005) la Corte Interamericana expuso:

15 16 17

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“Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como

Opinión Consultiva OC-9/87, párrafo 23. Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente. Caso Tribunal Constitucional, Etapa de fondo, sentencias del 24 de setiembre de 1999, párrafos 68 y 71.


lo están los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos.

Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del órgano supremo electoral, este debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho órgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los órganos supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podrían ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines partidistas. En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral.

Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención Americana (...)”18.

30. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artículo 173 de la Constitución nicaragüense es sustancialmente análogo a los artículos 142 y 181 de la Constitución peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homólogo.

Insistir en una interpretación aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución, pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral están exceptuadas de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, supondría incurrir en una manifiesta irresponsabilidad, ya que situaría al Estado peruano ante la cierta e inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al violar el artículo 25.1 de la Convención. No solo es facultad, sino deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir ello, mediante una adecuada interpretación de los referidos preceptos, de conformidad con la Constitución y los tratados y las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

31. Así las cosas, una interpretación aislada de los artículos constitucionales sub exámine, resulta incompatible con el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artículo 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 32. Son, justamente, aplicaciones literales de los artículos 142 y 181 de la Constitución, las que han ocasionado que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostenga lo siguiente:

Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano:

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“En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano (artículos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de enero de 1995 (Oficio Nº 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la Convención, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno”19. “Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artículos 181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del artículo 25 (1) de la Convención, contra las decisiones del JNE que vulneren la garantía a la participación política por parte de los ciudadanos”20.

Caso Yatama vs. Nicaragua, Etapa de fondo, sentencia del 23 de junio de 2005, párrafos 174, 175 y 176. Informe Nº 119/99, caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Perú), del 6 de octubre de 1999, párrafo 55. Ob. cit., punto 1 de la parte resolutiva.

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Cabe señalar que en este Informe la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificación de la legislación electoral, allanándose a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicación del Informe, ninguna había sido adoptada21.

33. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera en su oportunidad con el artículo 173 de la Constitución (relacionado a las competencias de la jurisdicción militar22), la reforma de los artículos 142 y 181 resulta innecesaria, pues por vía de una interpretación constitucional adecuada, su contenido normativo es susceptible de compatibilizarse con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales relacionados con la materia. 34. Por lo demás, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una lectura aislada del artículo 142 del la Constitución no solo ha sido establecida por este Tribunal en lo que al control de constitucionalidad de las resoluciones del JNE en materia electoral se refiere (STC Exp. N° 2366-2003-AA), sino también en lo que respecta a las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces, las cuales, al amparo de dicha aislada interpretación, tampoco serían susceptibles de ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional.

En efecto, desde la expedición de la STC Exp. Nº 2409-2002-AA, en criterio que este Colegiado tiene reiterado en más de 200 sentencias, quedó establecido que:

“(...) cuando el artículo 142 de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de Jueces, (...) el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro texto fundamental”.

35. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendrá, llegado a este punto, el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afirmar que toda interpretación de los artículos 142 y 181 de la Constitución que realice un poder público, en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, toda vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente.

21 22

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Idem, párrafo 93. Cfr. STC Exp. N° 0010-2002-AI, Fundamentos 41 a 54.


En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes públicos.

Todo juez y tribunal de la República –sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales–, se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y Primera Disposición Final de la LOTC).

§7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones jurisdiccionales del JNE 36. Como quedó dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142 y 181 de la Constitución, sino en la inconstitucional interpretación y consecuente aplicación literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por ello, no corresponde concentrar el análisis en si pueden o no ser objeto de control constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en determinar cómo debe operar dicho control constitucional. 37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC Exp. N° 2366-2003-AA, en el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artículo 5 del CPConst., establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE que violen la tutela procesal efectiva. El artículo 4 de la misma norma, refiere que:

“Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales no sólo emerge de una adecuada interpretación de la Carta Fundamental, sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposición del CPConst.

38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurídica –que ha sido reconocida por este Tribunal como un principio implícitamente contenido en la Constitución–23, es pilar fundamental de todo proceso electoral. En efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y preclusivos, y que una de las garantías para la estabilidad democrática es el conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (artículo 176 de la Constitución), no es factible que, so pretexto del establecimiento de garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurídica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema constitucional en su conjunto (principio de interpretación constitucional de concordancia práctica). 39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes aspectos: a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional (artículo 201 de la Constitución y artículo 1 de la LOTC), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del CPConst.).

23

Vid. STC Exp. N° 0016-2002-AI, Fundamentos 3 y 4.

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b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, Reniec –artículos 178, 182 y 183 de la Constitución–), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1 del CPConst.24. c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolución del JNE en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano supremo electoral,

“debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación”25,

ha establecido que

“dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral”26.

Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no solo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los órganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Constitución, este Tribunal propone al Congreso de República introducir en el CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: • Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral. • Que las demandas de amparo contra una decisión del JNE en materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio. • Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el artículo 13 del CPConst., no concedan trámite preferente a las demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en materia electoral. • Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de control jurisdiccional constitucional.

24

25 26

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Segundo párrafo del artículo 1 del CPConst.: “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”. Caso Yatama vs. Nicaragua, Ob. cit. párrafo 175. Ídem.


Estas medidas no solo garantizarán la seguridad jurídica del proceso electoral, sino que también permitirán la oportuna protección de los derechos fundamentales. Debe recordarse cómo, por ejemplo, a pesar de haberse acreditado la manifiesta afectación por parte del JNE del derecho a la presunción de inocencia (artículo 2 24 e. de la Constitución) de un ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectación de su derecho político a ser candidato a un cargo público (artículos 2 17, 31 y 35 de la Constitución), la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo orientados a la protección de derechos fundamentales políticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determinó la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones en irreparables27.

§8. Análisis de constitucionalidad del caso planteado 40. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la Resolución Nº 315-2004-JNE, que resolvió vacarlo en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por causal de nepotismo, es que la apelación interpuesta contra la Resolución de Concejo Nº 039-2004-CDC/A, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de reconsideración del Acuerdo de Concejo que rechazó la solicitud de vacancia planteada en su contra por un ciudadano, debió ser dirimida en un proceso contencioso administrativo, y no por el JNE.

En otras palabras, acusa una supuesta afectación de su derecho fundamental al debido proceso, pues considera que el JNE era incompetente para pronunciarse sobre el asunto.

41. La pretensión del recurrente carece de todo sustento constitucional. En efecto, sucede que en desarrollo del inciso 6) del artículo 178 de la Constitución, el artículo 23 de la LOM, establece que los recursos de apelación contra los Acuerdos de Concejo Municipal que resuelven la reconsideración planteada contra una decisión del propio Concejo en relación con una solicitud para vacar al Alcalde, son resueltos por el JNE. De este modo, el JNE resultaba plenamente competente para conocer el asunto, lo que, por lo demás, está reafirmado por el artículo 5 u. de la Ley Nº 26486 –Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones–. 42. Al conocer el caso, el JNE encontró plenamente acreditada la causal de nepotismo que determinaba la vacancia del demandante en el cargo de Alcalde, tal como se encuentra previsto en el inciso 8) del artículo 22 de la LOM. 43. En tal sentido, lejos de acreditar la afectación de derecho fundamental alguno, el recurrente pretende que este Colegiado se subrogue en una interpretación de la legislación electoral acorde con la Constitución, es decir, en la administración de justicia electoral que el inciso 4) del artículo 178 de la Constitución confía al JNE, lo que, a todas luces, resulta inaceptable. Por tanto, la demanda debe ser desestimada. §9. El Informe Técnico de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia 44. Conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica del Sector Justicia, corresponde al Ministerio de Justicia

Asimismo, el artículo 5 de la misma norma, establece que

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“velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia”. “Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; así como promover una eficiente y pronta administración de justicia (...).”

Vid. STC Exp. N° 2366-2003-AA.

249


45. Mediante Oficio Nº 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de 2005, el señor Ministro de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe Nº 145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos.

En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso análisis respecto a los alcances del artículo 25.1 de la Convención, que reconoce el derecho de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, y a la interpretación de mismo realizada a través de sus sentencias y opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (recogida, en su mayoría, en el punto §6 de esta sentencia), se concluye en que:

“a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que instituciones como el hábeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rápidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lícitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las garantías judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte del núcleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restricción en períodos ordinarios, en los que rige en toda su extensión la Convención Americana y los derechos fundamentales.

b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podría estimarse que permitiría que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en base a los artículos 142 y 181 de la Constitución Política del Perú, puedan ser examinadas a través del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningún caso del Perú que haya sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto específico.

c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos fundamentales”.

46. El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 47. De otra parte, si bien es cierto que aún no existe una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral que afecte derechos fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violación del artículo 25 de la Convención (en particular la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras evidentes de que dichas condenas serán inminentes si el Estado peruano obra en dicho sentido. En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso constitucional sumario de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos fundamentales.

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Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda. 2. De acuerdo con los artículos 201 de la Constitución y 1 de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretación de los artículos 142 y 181 de la Constitución que realice un poder público en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente.

En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos.

Todo juez y tribunal de la República –sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales– se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y Primera Disposición Final de la LOTC).

3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1 del CPConst. 4. En observancia del artículo 107 de la Constitución, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de República introducir en el CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: • Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral. • Que las demandas de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio. 5. Poner en conocimiento del Congreso de la República y del JNE la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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AMPARO CONTRA PARTICULARES Cumplimiento del debido proceso es obligatorio en decisiones dadas por organizaciones privadas STC Exp. Nº 04893-2009-PA/TC Caso: Francis Mc Kay Diez Canseco Sentido del fallo: Fundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 17/08/2010

SUMILLA

La actora cuestiona su exclusión de una asociación porque dicha decisión no le fue notificada. El TC señala que, más allá de que el acuerdo que excluye a la demandante se haya realizado acorde a ley y los estatutos del colectivo, no existe prueba en el expediente que evidencie su debida notificación. Por tal motivo, el Colegiado declaró fundada la pretensión de la actora por vulnerarse sus derechos al debido proceso y de defensa.

EXP. N° 04893-2009-PA/TC-LIMA FRANCIS ANN MC KAY DIEZ CANSECO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de agosto de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Calle Hayen, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Francis Ann Mc Kay Diez Canseco contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 167, su fecha 25 de junio de 2009, que confirmando la apelada, declaró fundada la excepción de prescripción, nulo todo lo actuado y concluido el proceso de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 23 de abril de 2008, la recurrente, invocando la violación de sus derechos al debido proceso y la tutela jurisdiccional, a no ser sancionado sin previo procedimiento, a la igualdad y no discriminación, al honor y la buena reputación y a la libertad de asociación, interpone demanda de amparo contra la Asociación Los Acuanautas, a fin de que se deje si efecto el acuerdo de su expulsión del que ha sido objeto, precisando que no existe tipificación de la causal que sustente su separación. La actora manifiesta que el 21 de abril de 2008, al solicitar el acta de Asamblea General Extraordinaria del 15 de noviembre de 2003, así como el libro de padrón de socios, tomó conocimiento que había sido excluida, desconociendo los motivos de dicha sanción, pues nunca se le notificó la misma. Por tanto, la reclamación contra dicho acto no ha podido realizarla de manera oportuna y, por lo mismo, recurre al proceso de amparo por cuanto la opción prevista en el artículo 92 del Código Civil

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(proceso abreviado de impugnación de acuerdos) no resulta viable en tanto el plazo para ello ya venció. La asociación emplazada propone la excepción de prescripción y manifiesta que la exclusión de la actora se produjo en la Asamblea General Extraordinaria del 15 de diciembre de 2002, convocada según las citaciones publicadas el 30 de noviembre de 2002 en los diarios El Peruano y La República. Sostiene que la vía pertinente para impugnar el acuerdo era la prevista en el artículo 92 del Código Civil, y que el plazo para ello ya feneció. En el mismo sentido, el plazo previsto para el proceso de amparo ya venció, resultando imposible que una asociada recién tome conocimiento de su exclusión seis años después de producida esta, resultando evidente que la actora tomó conocimiento oportuno de esta situación, no habiendo accionado a tiempo si consideraba conculcados sus derechos. Expresa, además, que de acuerdo a sus estatutos, el no pago de dos o más cuotas constituye falta que puede ser objeto de sanción; que en el caso de la actora no había pagado más de quince cuotas ordinarias, y que la competencia para ello recae en la Asamblea General Extraordinaria. Por tanto, la exclusión de la actora no importa la violación de derecho alguno. El Décimo Juzgado Civil de Lima, con fecha 12 de enero de 2009, declaró fundada la excepción propuesta de prescripción, nulo todo lo actuado y concluido el proceso, por considerar que al haberse publicado en dos medios de comunicación escrita la citación a la Asamblea General Extraordinaria de Asociados, en la que uno de los temas de agenda era la exclusión de socios, la actora tomó conocimiento de la misma, resultando evidente que desde que se llevó a cabo dicha reunión, hasta la fecha de presentación de la demanda, ha transcurrido con exceso el plazo para la interposición de la demanda de amparo, conforme lo dispone el artículo 44 del Código Procesal Constitucional. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada por argumentos similares. FUNDAMENTOS 1. Conforme consta en autos, la actora cuestiona el acuerdo de su exclusión de la asociación emplazada, el que, según alega, nunca le fue notificado, y por ello, a pesar de los años transcurridos –pues ocurrió el 15 de noviembre de 2002– no tuvo la posibilidad de cuestionarlo oportunamente. A juicio de este Tribunal, dicha circunstancia merece el debido esclarecimiento, no solo por cuanto, como antes se ha visto, los juzgadores precedentes han declarado fundada la excepción de prescripción, sino porque de acreditarse esta situación, ello mismo implicaría una afectación de los derechos al debido proceso y de defensa. 2. El artículo 44 del Código Procesal Constitucional dispone que el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los 60 días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. 3. Al contestar la demanda, la asociación emplazada ha argumentado que la exclusión de la actora se produjo en la Asamblea General Extraordinaria del 15 de noviembre de 2002, la cual fue debidamente convocada de acuerdo a las publicaciones aparecidas en los diarios El Peruano y La República el 30 de noviembre de 2002, de manera que sí tuvo oportuno conocimiento de ello. Este criterio ha sido recogido por los juzgadores de las instancias precedentes, quienes han declarado fundada la excepción de prescripción. 4. A juicio del Tribunal Constitucional, no es esa la cuestión controvertida, pues una cosa es que se haya convocado conforme a sus estatutos y la ley la reunión en la que se discutiría la expulsión de la actora, y otra, muy distinta, es que ese acuerdo de su expulsión le haya sido oportuna y debidamente notificado a efectos de que, si lo consideraba contrario a sus derechos, pueda impugnarlo judicialmente, independientemente de la vía de que se trate.

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5. En ese sentido, no obra en autos documento alguno que acredite que la asociación emplazada notificó a la actora el acuerdo de su expulsión, de manera que, conforme al precitado artículo 44 del Código Procesal Constitucional, no puede entenderse que la demanda ha sido planteada fuera del plazo de 60 días hábiles, sino cuando tuvo conocimiento de ello, lo que según se desprende de los actuados, ocurrió en abril de 2008 al recabar diversos documentos de los Registros Públicos. 6. Esta situación no solo supone, como antes se dijo, que no puede estimarse la excepción de prescripción, sino que implica, además, una afectación de los derechos al debido proceso y de defensa de la actora, en tanto se halló imposibilitada de cuestionar oportunamente, no solo ante la asociación, sino, judicialmente, la decisión de expulsarla. 7. Por lo demás, y conforme a la jurisprudencia de este Colegiado sobre la materia, tampoco consta en autos que, previamente a la celebración de la asamblea en la que se iba a discutir la expulsión de la actora debido a su incumplimiento en el pago de las cuotas ordinarias, se haya puesto en su conocimiento que iba a ser sometida a un proceso disciplinario, a efectos de que, mediante la expresión de los descargos correspondientes, pueda hacer valer su derecho de defensa, máxime si existía la posibilidad de aplicar una sanción tan drástica como la expulsión. 8. Ciertamente, no está en discusión la potestad de la asociación de, conforme a los artículos 9e, 11d, 12b y 21f de sus estatutos, separar a los asociados que incumplan las obligaciones como la materia de autos; empero, lo que resulta atentatorio de los derechos al debido proceso y de defensa es, de un lado, no comunicar previamente cuál es la falta en la que se ha incurrido; y del otro, que el acuerdo de expulsión no sea debidamente notificado. 9. Por todo lo anteriormente expuesto, la demanda debe ser estimada al haberse acreditado la violación de los derechos al debido proceso y de defensa, de manera que, en atención a lo dispuesto por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, debe reponerse las cosas al estado anterior a la agresión, lo que supone retrotraer el proceso disciplinario al estado en que se comunique a la actora la falta en que incurrió a fin de que ejerza su derecho de defensa y, atendiendo a ello, la asociación emplazada, en Asamblea General, decida lo que considere conveniente a sus intereses. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda al haberse acreditado la violación de los derechos al debido proceso y de defensa reconocidos en el artículo 139, incisos 3) y 14), de la Constitución; y en consecuencia, 2. Ordenar a la Asociación Los Acuanautas que reponga el proceso al estado en que se hallaba antes de expedirse la sanción de exclusión establecida por la Asamblea General Extraordinaria del 15 de diciembre de 2002, a fin de que la demandante pueda hacer valer su derecho de defensa, dejándose, entre tanto, en suspenso la medida de expulsión de la demandante. Publíquese y notifíquese. SS. CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA; URVIOLA HANI

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Medios de comunicación deben presentar la rectificación según sus propios lineamientos periodísticos STC Exp. Nº 03362-2004-AA/TC Caso: Prudenciano Estrada Sentido del fallo: Fundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28/09/2006

SUMILLA

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional ha dictado precedente vinculante respecto al derecho de rectificación. En ese sentido ha establecido reglas sobre los tipos de medios en los que se puede solicitar la rectificación, sobre los requerimientos para el ejercicio de este derecho fundamental, sobre los elementos configuradores que posee y sobre la forma en que debe ser presentada. Establecer como precedente vinculante los fundamentos N°s 10 (reglas sobre los tipos de medios en los que se puede solicitar la rectificación), 14 (reglas sobre los requerimientos para el ejercicio del derecho fundamental a la rectificación), 20 (reglas sobre los elementos configuradores que posee) y 24 y 27 (reglas sobre la forma en que debe ser presentada) de la presente sentencia, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

EXP. Nº 03362-2004-AA/TC- HUÁNUCO SALVADOR PRUDENCIANO ESTRADA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa a los 29 días del mes de agosto de 2006, el pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados García Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Alva Orlandini ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Prudenciano Estrada Salvador contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fojas 140, su fecha 13 de julio de 2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES a) Demanda Con fecha 22 de enero de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el director del Diario Regional de Huánuco, alegando la violación de su derecho a la rectificación consagrado en el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución. Solicita, consecuentemente, que se ordene al demandado publicar la rectificación del día 8 de octubre de 2003, en la forma y términos por él establecidos, incluida la crónica rectificadora que solicitara mediante carta notarial de fecha 21 de octubre de 2003. Sustenta su demanda en que con la publicación del titular ‘¡Ex Decano del Colegio de Abogados con orden de captura!’ en la primera página del Diario Regional, y, con el desarrollo de la noticia en la segunda página, con el mismo título y acompañada de una fotografía suya, se han vulnerado sus derechos constitucionales como abogado y dirigente gremial.

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Según señala, las afirmaciones realizadas por el diario respecto de su persona y de los hechos que lo involucran son inexactas y agraviantes. En ese sentido, sostiene que en la querella seguida en su contra ante el Cuarto Juzgado Penal de Huánuco por el presunto delito de difamación, nunca se dictaminó orden de captura alguna hacia su persona, sino que a través del Oficio N° 6612-03-4to.JPHCO, del 2 de octubre de 2003, se requiere a la Policía Nacional para que conduzca mediante la fuerza pública al querellado y lo ponga a disposición del juzgado para que rinda su declaración instructiva. Tal oficio fue cursado antes de que la Resolución del 1 de octubre de 2003, que dictamina que se conduzca de grado o fuerza al demandado, estuviera consentida. Asimismo, expone que es inexacto que el demandante se haya negado a firmar la notificación de fecha 1 de octubre de 2003, emitida por el titular del Cuarto Juzgado Penal, dado que quien se negó a firmar fue otra persona. Alega que el proceso de querella seguido en su contra es un proceso penal de investigación reservada al que solo tienen acceso las partes. También señala que no le autorizó al demandado la publicación del trámite del proceso, así como que no entregó ninguna resolución judicial. Considera que, dado que el propietario del Diario Regional es compadre del querellante, la publicación del 8 de octubre de 2003 fue realizada con la finalidad de hacerle un favor ilegal. De esta manera, califica a la publicación de sensacionalista y de haber sido posiblemente concertada con el querellante para agraviarlo. Finalmente, sostiene que ejerció su derecho de rectificación cursando una carta notarial de fecha 21 de octubre de 2003 al director del Diario Regional, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley N° 26847 (sic)[1]. En dicha carta se establecen los términos y el formato en los que el diario debía rectificarse en el plazo determinado por ley. Sin embargo, señala que el demandado no procedió a publicar una rectificación antes ni después de los siete días previstos en el artículo 3 de la mencionada ley y que, por el contrario, publica el 27 de octubre de 2003, en la página 7 de la sección Política/Gestión, un comentario a la citada carta notarial y, por segunda vez, emite opiniones y presenta hechos inexactos en perjuicio de su honor. Por lo tanto, no procedió a la rectificación en la forma y términos por él requeridos en la carta notarial; es decir, el contenido de la carta notarial no fue observado ni rechazado, por lo que ésta se encuentra aun en espera de su publicación. b) Contestación de la demanda El gerente de prensa del Diario Regional E.I.R.L., don Augusto Noreña Llanos, sostiene que el derecho para interponer la demanda de amparo ha caducado, puesto que de la fecha en que ocurrió el supuesto agravio a la fecha de presentación de la demanda transcurrido con exceso el plazo legalmente previsto. Asimismo, refiere que la publicación de la nota informativa periodística materia de reclamo obedece a hechos verídicos y que, por tanto, no ha publicado hechos inexactos o agraviantes respecto del demandante. Ello debido a que la publicación realizada tuvo como base los documentos en los que se solicita que se conduzca mediante fuerza pública al querellado a rendir su declaración instructiva. Amparándose en el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución, así como en los tratados internacionales, sostiene que no estaría obligado a realizar rectificación alguna, debido a que la publicación de su versión de los hechos es correcta. Alega que el titular del 8 de octubre de dicho año responde al resultado de la interpretación del hecho noticioso, y que se trata, en consecuencia, de un juicio del valor informativo. Por ello, señala que la disposición judicial que dictamina que un procesado sea conducido por la fuerza pública implica una orden de captura y detención. En ese sentido, considera que no tiene la obligación de rectificarse, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley N° 26775, y que el demandante ha incurrido en un abuso de derecho al pretender imponer la forma y términos de la rectificación.

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Finalmente, señala que los medios de comunicación están facultados para realizar ese tipo de publicaciones sin previa autorización, censura ni impedimento alguno y, en consecuencia, solicita que se declare infundada la pretensión del demandante. c) Resolución de primera instancia Con fecha 12 de abril de 2004, el Segundo Juzgado Mixto de Huánuco declara fundada, en parte, la demanda, estimando que el demandado debe cumplir íntegramente con efectuar la rectificación solicitada por el recurrente en forma gratuita, inmediata y proporcional. Por otro lado, declara improcedente la demanda en el extremo relativo a los términos y formato requeridos por el demandante para la rectificación. Sobre la excepción de caducidad señala que, a efectos de revisar el cómputo del plazo establecido en el artículo 37 de la Ley N° 23506, debe tenerse en cuenta la huelga del Poder Judicial producida desde el 5 de noviembre hasta el 1 de diciembre de 2003, por lo que se cumplen los requisitos de plazo, en aplicación del principio pro libertatis a favor del demandante. Respecto del fondo del asunto, sostiene que el Diario Regional, pese a estar en conocimiento del proceso de querella interpuesto contra el demandante por la presunta comisión del delito de difamación, no precisa esto en el titular; además, que estaba en capacidad de prever el impacto que ocasionaría dicha publicación en la población y opinión pública huanuqueñas. Señala que, efectivamente, no se ha emitido una orden de captura en el proceso de querella y que esta solo está destinada ordinariamente a delitos cuya gravedad o circunstancias la justifican. Estima que el demandado no cumplió con efectuar la rectificación pertinente dentro de los siete días siguientes después de recibida la solicitud, limitándose a publicar un artículo el 27 de octubre de 2003, el cual no cumplía con el requisito de proporcionalidad requerido por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución. Sin embargo, expresa que la rectificación no tiene que efectuarse de acuerdo con los términos y formato establecidos por el demandante, por cuanto dicha obligación no está legalmente prevista. d) Resolución de segunda instancia Con fecha 13 de julio de 2004, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco declara que el demandado ha demostrado que la información pública escrita, si bien utiliza el término ‘orden de captura’, se trata del empleo de un lenguaje común, por lo que el empleo de dicho término por parte del Diario Regional es, en todo caso, un error de interpretación y no la publicación de un hecho alejado de la verdad, razón por la cual no existe vulneración de los derechos constitucionales alegados por el demandante. En consecuencia, revoca la sentencia apelada que declara fundada, en parte, la demanda de amparo y la declara infundada. DATOS GENERALES Supuesto daño constitucional El presente proceso constitucional de amparo fue iniciado por don Prudenciano Estrada Salvador contra el director del Diario Regional de Huánuco. El acto lesivo se habría producido a través de dos hechos: en primer lugar, con la negativa del diario de rectificarse de la publicación del 8 de octubre de 2003, respecto de afirmaciones inexactas y agraviantes en relación con el demandante y su situación en un proceso penal por el presunto delito de difamación; y, en segundo lugar, con la publicación del 27 de octubre de 2003, en la cual, en vez de rectificarse, el diario señala solamente la posición del demandante respecto de los hechos y añade comentarios subjetivos que este califica de falsos, con lo cual se le agravia nuevamente en su derecho al honor y buena reputación.

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Reclamación constitucional El demandante ha argumentado la afectación de su derecho constitucional a la rectificación (artículo 2, inciso 7). Sobre esta base, solicita que se ordene publicar la rectificación de la publicación del día 8 de octubre en la forma y términos por él establecidos, incluida la crónica rectificatoria solicitada al director del Diario Regional mediante carta notarial de fecha 21 de octubre de 2003. Materias constitucionales relevantes Sobre la base de lo postulado por el demandante y el demandado, a lo largo de la presente sentencia, este Colegiado deberá pronunciarse sobre lo siguiente:

• ¿Qué significa realmente el derecho a la rectificación? Para ello se tendrá que responder lo siguiente:

- ¿De qué manera está reconocido en el ámbito normativo?

- ¿Su validez se relaciona con ser una forma de protección del derecho al honor de las personas?

• ¿Cuál es la configuración que presenta este derecho fundamental? Por tanto,

- ¿En qué supuestos puede ser pedido?

- ¿Cuáles son los elementos que establecen su ejercicio?

Norma procesal aplicable al caso concreto Antes de entrar en el fondo del asunto, es necesario determinar cuál es la norma procesal aplicable al presente caso. Según la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional, que rige desde el 1 de diciembre del año 2004:

“Las normas procesales previstas por el presente código son de aplicación inmediata, incluso en los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado”.

En tal sentido, a efectos del pronunciamiento sobre este caso en concreto, este Tribunal utilizará el código mencionado, en virtud del principio de aplicación inmediata de las leyes, por no existir vulneración de los derechos procesales del demandante ni del demandado. Precedente vinculante Esta sentencia adquiere calidad de precedente vinculante, según el artículo VII del Código Procesal Constitucional, que prescribe que:

“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...)”.

Es más, según la sentencia del Expediente Nº 0024-2003-AI/TC, se ha rescatado que el precedente normativo solo tiene sentido entendiendo la función integradora del Tribunal Constitucional:

“(...) En ese orden de ideas, dicha función verificable mediante la expedición de un precedente vinculante se hace patente cuando, se acredita la ausencia absoluta de norma; cuando, a pesar de la existencia de prescripción jurídica, se entiende que esta se ha circunscrito a señalar conceptos o criterios no determinados en sus particularidades; cuando existe la regulación jurídica de una materia, pero sin que la norma establezca una regla específica para solucionar un área con

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conflicto coexistencial; cuando una norma deviniese en inaplicable por haber abarcado casos o acarrear consecuencias que el legislador histórico no habría establecido de haber conocido aquellas o sospechado estas; cuando dos normas sin referencia mutua entre sí –es decir en situación de antinomia indirecta– se contradicen en sus consecuencias jurídicas, haciéndose mutuamente ineficaces; cuando, debido a nuevas circunstancias, surgiesen cuestiones que el legislador histórico no tuvo oportunidad de prever en la norma, por lo que literalmente no están comprendidas en ella, aunque por su finalidad pudieran estarlo de haberse conocido anteladamente; y cuando los alcances de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad no producen en la realidad efectos jurídicos por razones de ocio legislativo”. Por ende, la presente sentencia será precedente vinculante en virtud de que a través de esta se van a desarrollar los conceptos e ideas principales acerca del derecho a la rectificación, que no han sido desplegados en el ámbito constitucional. FUNDAMENTOS 1. La demanda planteada se sustenta en cómo el titular de un periódico, complementado con el desarrollo de la noticia y con la inclusión de la fotografía del recurrente, puede ameritar una rectificación que el propio diario demandado no quiso aceptar.

El mensaje que fue reproducido y expandido a toda la comunidad huanuqueña decía lo siguiente:

“¡Ex Decano de Colegio de Abogados con orden de captura!

Huánuco.- El ex Decano del Colegio de Abogados de Huánuco y Pasco, Prudenciano Estrada Salvador, se encuentra con orden de captura por disposición judicial del Cuarto Juzgado Penal de esta ciudad.

Este juzgado lo solicita para rendir su declaración instructiva por un juicio que le sigue el abogado Ernesto Calle Hayén y que según la resolución judicial, de fecha 01 de octubre,Prudenciano Estrada Salvador se negó a firmar la notificación, actitud que conlleva a entorpecer y atentar contra el principio del debido proceso y que habiendo sido apercibido el pasado 9 de setiembre ordena que sea conducido mediante la fuerza pública, oficiándose a la autoridad policial para tal fin.

Igualmente el pasado 2 de octubre el Juez David Beraún Sánchez emitió el correspondiente oficio dirigiéndose a la Jefatura de la Policía Nacional del Perú para que conduzca mediante la fuerza pública al abogado Prudenciano Estrada Salvador”.

Sobre la base de esta noticia supuestamente equívoca, debemos tratar de determinar qué significa la rectificación en el orden constitucional nacional, para que a partir del caso de autos, esta figura pueda optimizarse para una mejor protección de los derechos de la persona. Es decir, la sentencia que se está emitiendo tiene como fin procedibilizar la rectificación de la mejor forma posible, y así cumplir con su cometido constitucional.

A. El sentido de la rectificación 2. Las amplias posibilidades de comunicación de hoy plantean mayores retos en referencia a la protección de los derechos fundamentales de las personas, máxime si se ha reforzado el ejercicio de los derechos comunicativos. Ante ello, el mayor intercambio de ideas hace necesario que se ponga una atención especial sobre aspectos o datos sensibles de la personalidad humana.

La importancia que se le ha asignado al derecho a la rectificación, en cuanto brinda un modo para equilibrar la posición entre quienes informan (medios e informadores) y quienes son referidos y/o aludidos en tales noticias (personas naturales o jurídicas), es tal que se le ha asignado un rango constitucional.

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§1. Reconocimiento normativo 3. La rectificación, como derecho autónomo, es reconocida en el artículo 2, inciso 7), in fine de la Constitución, en los siguientes términos:

La rectificación así planteada merece protección en el ámbito procesal constitucional a través del amparo, tal como lo expone el artículo 37, inciso 8), del Código Procesal Constitucional:

“(...) Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”.

“El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: (...) rectificación de informaciones inexactas o agraviantes”.

Sobre este aspecto también es bien claro el artículo 7 de la Ley Nº 26775, que señala que si no lograse realizarse la rectificación bajo el parámetro establecido por la Constitución y por la ley, queda expedita la utilización de la demanda de amparo.

4. Al respecto, como este Colegiado lo ha señalado, la rectificación es un derecho fundamental que, según lo expresado en el fundamento 5.a de la sentencia emitida en el Expediente Nº 0829-98AA/TC, está referido a lo siguiente:

“La obligación de rectificar informaciones inexactas o agraviantes al honor o a la buena reputación difundidas por cualquier medio de comunicación social, tiene por finalidad, a la par de contribuir con una correcta formación de la opinión pública libre, el de corregir informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido propalados mediante el ejercicio de la libertad de información, esto es, informaciones cuyo carácter material permita determinar que se trata de informaciones no veraces, o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos que podrían ser objeto de información”.

5. El tratamiento presentado por el ordenamiento constitucional nacional se complementa con lo desarrollado en la normativa internacional. Al respecto, pese a que la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refieren de forma alguna a la rectificación, y se restringen a la salvaguardia del honor, el artículo 14 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos señala con claridad que: 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

De lo expresado, se puede afirmar que la rectificación planteada en la Convención Americana es bastante similar a la propuesta en sede constitucional, aunque no idéntica. En tal entendido, es indispensable conjugar ambas definiciones normativas, máxime si, según la Constitución (Cuarta Disposición Final y Transitoria) y el Código Procesal Constitucional (artículo V del Título Preliminar), los derechos fundamentales reconocidos en la Norma Fundamental deben ser interpretados de acuerdo con el desarrollo de los mismos en los instrumentos internacionales sobre la materia.

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6. En este marco, se puede admitir la existencia de un contenido esencial en el derecho fundamental a la rectificación, para que de esta forma sea conveniente y oportunamente tutelado.

Básicamente este derecho incluirá dos ámbitos: uno positivo y uno negativo. Dentro del primero, se encuentra la posibilidad de que una persona afectada por un mensaje desatinado respecto a su persona pueda acceder libremente a un medio de comunicación de masas a fin de que este se rectifique en mérito a los derechos comunicativos. Como parte de la esfera negativa, se entiende que es inadecuado que el medio niegue esta posibilidad a la persona, toda vez que le asiste con el objeto de proteger su honor, y de presentar la verdad noticiosa; tal negativa se puede producir tanto con no publicar la rectificación propuesta o, si se realiza, por hacerse con comentarios inexactos o agraviantes adicionales.

§2. Validez como mecanismo de protección 7. El fin que cumple en el espectro constitucional hace que el derecho fundamental a la rectificación deba estimarse como uno meramente relacional, al tratar de entablar una concomitancia entre los derechos comunicativos y el derecho al honor, y presentándose en una última instancia como forma de protección de este último, pero únicamente cuando se produce el ejercicio abusivo de los primeros. Partiendo de la base de la igualdad entre los derechos fundamentales, es la misma Constitución la que permite una fórmula para equipararlos, pero solo en caso de que se produzca el avasallamiento de uno de ellos en detrimento del otro.

Asimismo, retomando la teoría procesal de los derechos fundamentales, podemos observar cómo la rectificación se exhibe como un mecanismo adecuado de salvaguardia del honor. Una de las maneras en que el derecho al honor de una persona puede ser amparado es a través de una utilización correcta y adecuada de la rectificación. Así, en el fundamento 23 de la Opinión Consultiva OC-7/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 29 de agosto de 1986, Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (artículos 14.1, 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), se ha señalado que:

“(...) la rectificación o respuesta por informaciones inexactas o agraviantes dirigidas al público en general, se corresponde con el artículo 13.2.a sobre libertad de pensamiento o expresión, que sujeta esta libertad al ‘respeto a los derechos o a la reputación de los demás’ (...)”.

Es así como la rectificación aparece como una vía para hacer valer la responsabilidad ante el ejercicio abusivo de los derechos comunicativos en desmedro del honor de los demás. Por ello, fluye como un mecanismo idóneo y adecuado para que el derecho al honor, en un sistema de integración de derechos, pueda ser protegido ante un derecho comunicativo cuando este es ejercido de manera inconstitucional, a través de datos inexactos ofrecidos y que afecten o agravien a las personas.

En tal sentido, aparece como un derecho relacional entre el honor y la información, aunque no por ello puede dejar de ser reconocido como un pleno derecho fundamental. Asimismo, la función de la rectificación, como garantía procesal de un derecho como es el honor, hace que la viabilidad de este último pueda quedar asegurada ante un ataque injustificado.

Por lo tanto, rectificación es, al mismo tiempo, un derecho relacional y una garantía procesal.

8. De esta forma, solo puede existir derecho a la rectificación relacionado con los derechos comunicativos. Entonces, solo habrá rectificación si se manifiesta un exceso en el ejercicio de los derechos informativos. Respecto a ellos, su reconocimiento se encuentra, aparte de la norma constitucional (artículo 2, inciso 4), en los instrumentos internacionales (básicamente, artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo IV de la Declaración Americana, artículo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 13 de la Convención Americana).

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Asimismo, como cualquier derecho fundamental, los derechos comunicativos deben resguardar en su ejercicio los derechos y libertades de los demás (artículo 29 de la Declaración Universal y artículo XXVIII de la Declaración Americana). Pero más claro resulta el planteamiento del artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala, refiriéndose a la libertad de expresión, cuáles son sus límites:

“El ejercicio de este derecho entraña deberes y responsabilidades especiales y por lo tanto pueden estar sujetas a restricciones establecidas por ley y que sean necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas”.

En esta línea, sobre todo tomando en cuenta el acápite a) de la norma del Pacto, queda claro que los derechos comunicativos encuentran su límite (sobre todo, externo) en el honor de las personas, y es ahí donde toma fuerza el derecho a la rectificación.

9. De otro lado, cabe recordar que este Colegiado ya ha señalado la ubicación que poseen los derechos comunicativos en el sistema constitucional. El fundamento 13 de la sentencia del Expediente Nº 2262-2004-HC/TC ha expresado que:

“El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho. Solo así, con los límites que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia (...)”.

Asimismo, según el fundamento 36 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 6712-2005PHC/TC, tanto la expresión como la información:

“(...) tienen un sólido sustento democrático, e incluso se han propuesto garantías para que la injerencia a su ejercicio sea lo más limitada posible (...)”.

En la teoría constitucional de los derechos fundamentales que sigue este Tribunal existe igualdad entre ellos y no ha de aceptarse ningún tipo de jerarquización entre ellos (lo mismo se aplica para los derechos comunicativos y el derecho al honor), sino habrá de propiciarse una ponderación a través del principio de concordancia práctica, tal como se ha señalado en el fundamento 12.b la sentencia del Expediente Nº 5854-2005-PA/TC, según el cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta ‘optimizando’ su interpretación, es decir, sin ‘sacrificar’ ninguno de los valores, derechos o principios concernidos.

En igual sentido, el artículo 32, inciso 2), de la Convención Americana consagra que el derecho de cada persona está limitado por el derecho de los demás. En consecuencia, debe procurarse la garantía del justo equilibrio y la armonización concreta, en cada caso, entre el derecho fundamental al honor y los derechos comunicativos, por intermedio de un procedimiento que asegure la garantía de los derechos en juego y que determine el carácter inexacto o agraviante del mensaje emitido, siempre que haya una diferencia resultante del intento de hacer valer, en un caso o situación concreta, la rectificación.

10. Ahora es menester explicar en qué tipos de medios existe protección para la rectificación. El mencionado artículo 2, inciso 4), de la Constitución señala que el ejercicio de la rectificación ha de ser realizado a través de los medios de comunicación social, pero para la Convención Americana, a través del artículo14.1, ha de ser a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general. Es decir, cabría rectificación no solo respecto a las informaciones vertidas en aquellos medios de comunicación masiva comúnmente denominados de comunicación social, sino también en aquellos que permiten la transmisión de noticias, datos o informes a un alto número indeterminado de personas, con el rasgo de masivo.

Y ello es así debido justamente a que:

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“En el idílico pasado del constitucionalismo clásico, las ideas circulaban libremente dentro de una elite relativamente reducida (...). Actualmente, solo los especialistas en los medios de comunicación de masas son capaces de difundir cuestiones, de una complejidad sin precedentes, en una masa de público absolutamente nueva por su magnitud”.

Por eso, una equivocada difusión de informaciones en los medios de comunicación de masas tiene una gran posibilidad de hacer daño a las personas (como podría suceder con un correo electrónico masivo, en un portal electrónico o en una página web), cuyos efectos o su divulgación podrían ser tan o más perjudiciales que los existentes en los ordinariamente llamados medios de comunicación social. Por ello, a entender de este Tribunal, cabe rectificar los mensajes vertidos por cualquier medio de comunicación masiva.

11. Sin embargo, la insistencia de nuestra Norma Fundamental en los medios de comunicación social se debe justamente a la tangible preocupación por la responsabilidad que acarrea su actuación en la sociedad. Para limitar su poder se les ha reconocido como una institución constitucional, lo cual fluye de su tratamiento genérico (artículo 2.º, inciso 4, de la Constitución) como de la búsqueda para su colaboración con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural de la nación (artículo 14 in fine de la Constitución). Es más, en el artículo II del Título Preliminar de la Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278, se reconoce que la prestación de los servicios de radiodifusión, como medio de comunicación masiva, debe regirse, entre otros, por la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, la libertad de información veraz e imparcial, la tutela del orden jurídico democrático, la promoción de los valores y la identidad nacional, y, claro está, por la responsabilidad social de los propios medios.

La responsabilidad nos deriva a un autocontrol por parte de los medios de comunicación social, lo cual no solo impedirá abusos en su contra, sino también neutralizará los realizados por ellos mismos contra los demás. Es así como:

“(...) la responsabilidad de los medios no se limita a normas de conducta para su información política (incluyendo la ponderación, la objetividad y la deferencia con los bienes protegidos de los afectados), sino que tiene que aplicarse a la trascendente función de facilitar conocimientos y orientaciones necesarios, o al menos sutiles, para que la sociedad supere sus problemas”.

Por esta calidad, es realmente importante que se busque neutralizar el ejercicio abusivo de los derechos ejercidos a través de los medios de comunicación de masas, toda vez que una institución constitucional no puede verse trastocada, y más bien corresponde a la Constitución proponer la tutela necesaria de sus derechos fundamentales dotando a las personas comunes y corrientes de los recursos jurídicos pertinentes para poder reponer las cosas al estado anterior a la violación, es decir, igualarse ante quien informa de manera negligente con todo el poder que los medios involucran.

12. Cuando se informa en el mundo cotidiano, básicamente no hay reciprocidad directa de elementos noticiosos entre dos o más partes que intercambian sus roles activo y pasivo, porque en el caso del mensaje vertido a través de los medios de comunicación social, en esencia lo que se produce es una unidireccionalidad en el envío de la información, toda vez que es una de las partes la que tiene todo el poder de la noticia y de transmitirla hacia el resto.

En ese sentido, la información periodística tiene una importancia creciente y un poder ahora realmente digno de resaltar. Basta reconocer que su transmisión genera múltiples cambios por los efectos que ocasiona o puede ocasionar en la vida pública o privada de las personas e instituciones. Ello acrecienta la responsabilidad profesional de los periodistas o los medios de comunicación social.

De igual forma, consideramos interesante lo señalado en el artículo II, punto 1 de la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, abierta a la firma por la Asamblea General en

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su Resolución Nº 630 (VII), de 16 de diciembre de 1952, y entrada en vigor, del 24 de agosto de 1962, la cual expresa lo siguiente:

“La responsabilidad profesional de los corresponsales y de las agencias de información les impone dar cuenta de los hechos sin discriminación y sin separarlos de los elementos conexos necesarios para su recta apreciación, a fin de fomentar el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales (...).

Conforme a la ética profesional, todos los corresponsales y agencias de información, en el caso de que se haya demostrado que ciertos despachos informativos transmitidos o publicados por ellos son falsos o tergiversados, deberían seguir la práctica establecida de transmitir por los mismos medios, o de publicar, rectificaciones de tales despachos (...)”.

En este bosquejo, aparte de que la noticia sea cierta, la actitud del informador debe estar teñida de libertad. Esta libertad será la mayor y mejor garantía de que se pueda aproximar a la verdad. Ahora bien, esta autonomía en el ejercicio periodístico no nos puede llevar al libertinaje de la información, caracterizado por violar la Constitución y/o los derechos fundamentales, sino a una actuación adecuada y responsable. Libertad y responsabilidad van de la mano, por lo que cuando se informe debe hacerse con toda la autonomía que corresponde a los encargados de difundir los mensajes periodísticos, pero también deben ser lo suficientemente éticos y responsables para que cuando se equivocan en el mensaje emitido, puedan rectificarse, inclusive sin la presión de una carta notarial o de una demanda, como la planteada en este caso.

B. Configuración del derecho a la rectificación 13. Aparte de las disposiciones normativas expresadas en el artículo 2, inciso 7), in fine de la Constitución y en el artículo 14.2 de la Convención Americana, se integrará como parte del bloque de constitucionalidad, lo señalado por la Ley Nº 26775.

De otro lado, también hay que aceptar lo previsto por la Corte Interamericana a través de los fundamentos 22 ss. de la Opinión Consultiva OC-7/86, respecto a que, si bien el ordenamiento interno puede crear un mecanismo de rectificación particular, este no puede desconocer su tratamiento por la Convención Americana, según los parámetros explicados supra. Con más razón aún, también lo dispuesto por dicha ley debe estar acorde con la Norma Fundamental.

§1. Supuestos 14. Sobre la base de los obiter dictum antes desarrollados, es importante para este Colegiado interpretar la Constitución a fin de configurar el derecho fundamental a la rectificación.

Son dos los supuestos considerados por el constituyente en que puede plantearse un pedido de rectificación:

a. Información inexacta

Según el artículo 2, inciso 7), de la Norma Fundamental, cabe la rectificación por ‘afirmaciones inexactas’; sin embargo, la Convención Americana, en su artículo 14, hace referencia a ‘informaciones inexactas’.

Por eso, consideramos que en este primer supuesto, independientemente del término utilizado, la remisión directa de la rectificación se da respecto al derecho a la información. Es por ello que la información periodística requiere un estricto control de veracidad, pues buena parte de su legitimidad proviene de las certezas y certidumbres contenidas en ella. En el ámbito del ejercicio de este derecho fundamental, la veracidad está más ligada con la diligencia debida de quien informa, y no con la exactitud íntegra de lo informado. De hecho, cada uno puede tener su verdad, exponerla o aceptar la de los otros.

Cabe señalar, además, que el derecho a la rectificación fluye cuando se produce una información falsa o inexacta. Es decir, solo se podrá dar cuando la información publicada o difundida

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no corresponde en absoluto con la verdad (falsedad) o cuando se ajusta solo en parte a ella (inexactitud).

Así, la nota será falsa o inexacta si es que no se expresó la verdad o lo hizo a medias, con lo que incurre en una transgresión voluntaria o involuntaria a la responsabilidad profesional de informar con sentido de la verdad y con tendencia a la objetividad. La verdad o no de la información se debe medir en su propio y estricto contexto, constatando las falencias en menor o mayor grado de la información.

Sin embargo, es posible que pese a toda la diligencia debida que pueda poner un comunicador social, no transmita una verdad en el sentido puro de la palabra. Por ello, es que el derecho a la rectificación, en tanto medie una afectación al derecho al honor de las personas, surge como una forma idónea de contrastar la ‘verdad periodística’ y la ‘verdad real’. Para eso se tiene la posibilidad de que, tras presentar un error noticioso, este sea corregido prontamente y en las mismas condiciones de las expresadas en la publicación o emisión original. Es decir, cuando la información alude a un sujeto pasivo del ejercicio de este derecho fundamental y este asevera que lo dicho es falso o inexacto, se genera una reacción, que es rectificar esa información, independientemente de la exigencia o no de veracidad en la información. En ese sentido, dicho derecho:

“(...) más para evitar una agresión, sirve para ofrecer la versión de la persona ofendida (...) o para suplir las deficiencias informativas de una noticia que se ha demostrado falsa (...). El derecho a la rectificación no tiene por finalidad principal garantizar la veracidad de una información de hecho o, en sentido negativo, no es su finalidad excluir las informaciones falsas, inexactas o incompletas (...)”.

Rectificar es contradecir, rebatir o impugnar con argumentos o razones lo que otro ha informado. Por eso se ha dicho de manera contundente que cabe el ejercicio de la rectificación si es que se informa erróneamente y se afecta a la persona;

“(...) en tal caso, esta debe tener derecho a rectificar tal error, aun cuando no hubiera dolo o culpa del periodista”.

Vale señalar que la exigencia de la rectificación, e incluso su realización, será independiente de las otras responsabilidades que puedan tener los intervinientes en la propagación de la información. Por último, queda claro que para que exista rectificación es irrelevante si existe o no diligencia; basta con comprobar que la noticia propagada es falsa. Así, el ejercicio del citado derecho se exhibe como una excepción a la regla de la diligencia debida exigida para la información en el ámbito constitucional.

b. Honor agraviado

El otro supuesto en que se puede ejercer el derecho a la rectificación se presenta cuando la persona se ha sentido afectada a través de un agravio, y esto significa una violación de su derecho al honor (así lo señala también el artículo 14.3 de la Convención Americana), a través de un medio de comunicación de masas con independencia del derecho comunicativo ejercido. Esta es la interpretación adecuada que puede fluir de una correcta lectura del artículo 2, inciso 7), de la Constitución.

Si bien la Norma Fundamental prefiere adscribirse a una postura fáctica del honor (reconocimiento de honor interno y de honor externo, entendido este último como buena reputación), lo que en el fondo está admitiendo es la existencia de un derecho único al honor, tal como lo ha hecho también el artículo 37, inciso 8), del Código Procesal Constitucional.

En este marco, se puede considerar que el honor, sobre la base de la dignidad humana, es la capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinación.

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Esto viene a significar que para que haya rectificación debe haberse producido previamente un ataque injustificado al derecho fundamental al honor.

A entender de este Colegiado, a través del fundamento 3 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0446-2002-AA/TC, el honor forma parte de la imagen del ser humano, ínsita en la dignidad de la que se encuentra investida, garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos. Asimismo, se ha señalado en el fundamento 2 de la misma sentencia que este derecho

“(...) forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución Política, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o antes los demás, incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva”.

En el caso de la rectificación, para que ella pueda ser ejercida debe existir un elemento afectante del honor de una persona, y ésta es una condición básica para su disfrute.

La prueba de este hecho, que no requiere una declaración judicial previa, debe basarse en los elementos objetivos presentados por quien la reclame y que deben ser explicados en el requerimiento que exhiba ante el medio de comunicación. Esto ha de significar que para hacer el pedido de una rectificación no es necesario, ni menos aun exigible, que se haya comprobado previamente el daño al honor de las personas. Basta tan solo con una apariencia de la vulneración.

15. Habiendo determinado los dos supuestos en los que se puede solicitar la rectificación, sobre todo en lo relativo a la existencia de un agravio, es necesario que a continuación podamos contrastarlos con lo sucedido en el caso concreto.

Se puede decir que si bien el recurrente ha sido parte de un proceso penal de investigación reservada, el cual es un asunto eminentemente personal y no público, cabría preguntarse si la noticia propagada amerita o no el ejercicio del derecho fundamental a la rectificación de su parte, según los parámetros establecidos.

16. Tal como ha sido presentado líneas arriba, mediante una carta remitida por el recurrente, este manifiesta que no tiene orden de captura alguna. Afirma que lo que existe es una orden de comparecencia, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública para que rinda su instructiva en dicho proceso, y que no asistió a la diligencia pues ella no se realizó en la fecha señalada. En este contexto, ha solicitado, al utilizar el amparo, que se haga efectivo su derecho a la rectificación, el cual ha sido transgredido cuando:

Pese a solicitar al demandado la rectificación de la información considerada falsa, nunca hubo enmienda alguna. En tal sentido, el requerido alega que la noticia que presentó es el resultado de la interpretación del hecho noticioso, es decir, es un juicio de valor informativo. Agrega que:

“(...) se ha publicado en el Diario Regional el titular ‘¡Ex Decano del Colegio de Abogados con orden de captura!’. De igual forma aparece dicha información en la segunda página conlas misma palabras en dos renglones pero sin signos de admiración al pie la fotografía del demandante que se publicó el 8 de octubre del año 2003 (...)”.

“(...) la disposición judicial de ser conducido un procesado mediante la fuerza pública, implica una orden de captura y detención en el lugar que sea habido, y ser puesto a disposición del juez solicitante para los fines de ley”.

Entonces, en la presente causa se tiene que dilucidar el significado del término ‘orden de captura’ y determinar si, sobre la base fáctica de la noticia aparecida en el medio de comunicación social, elaccionante se encontraba en los supuestos admitidos por la Constitución para el ejercicio del derecho a la rectificación.

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17. En primer lugar, hay que aceptar o descartar el argumento utilizado por el demandado, y acogido por el juzgador de segundo grado, respecto al tipo de lenguaje utilizado en la noticia publicada, pues expresa que

“(...) hay que entender que en el lenguaje común no es la misma [sic] la acepción jurídica del término ‘captura’ y que el término utilizado por el diario emplazado en todo caso importaría un error de interpretación pero no la publicación de un hecho alejado de la verdad (...)”.

Al respecto, si bien es cierto que existe el Oficio Nº 6612-03-4JPHCO, a través del cual el juzgado penal requiere al Jefe del Departamento de la Policía Judicial para que conduzca mediante la fuerza pública para que preste una declaración instructiva al querellado, hoy demandante en el amparo, y sea puesto a disposición de dicho despacho previa emisión por parte del juez de un auto mediante el cual se dispone para que preste su declaración, también lo es que, en relación con la información propalada en el diario el día miércoles 8 de octubre de 2003, debemos tener en cuenta el contexto en que se está emitiendo tal información.

Al respecto, para la mayoría de las personas que no tienen conocimientos en materia penal, el término ‘orden de captura’ hace mención a un alto nivel de restricción a la libertad personal, semejante a un mandato de detención, cuya naturaleza no puede ser comparada con una ‘orden de comparecencia’ bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública, en la cual, si la persona citada no concurre a la diligencia, se hace efectivo el apercibimiento decretado. De esta manera, el director del diario o el que realizó la investigación periodística no supo transmitir la información exacta de lo sucedido. Si bien es cierto que el demandante está involucrado en un proceso penal por difamación, el oficio emitido por el juzgado era para que acuda de forma conminatoria al proceso a prestar su declaración instructiva; en ningún momento se está limitando abiertamente su libertad personal. Por ello, como ya se ha señalado previamente, no pueden asimilarse los conceptos de traslado a un juzgado vía grado o fuerza, que significa desplazamiento de una persona a un recinto judicial para que declare o se le sentencie, y el de ‘orden de captura’, que comúnmente es entendido como una medida que implica la pérdida de la libertad personal. Presentar el mencionado apercibimiento como una orden de captura demuestra, a entender de este Colegiado, un agravio por parte del medio de comunicación. Desde ya se estaría hablando de un informe incompleto y fuera de todo contexto, con la consiguiente vulneración del derecho consagrado en el artículo 2, inciso 7), de la Constitución.

En conclusión, para este Tribunal, por más que el lenguaje coloquial no se condiga necesariamente con el jurídico, la actuación del informante debe también reflejar esta diferencia. Si no quiere verse involucrado en un desliz como el producido en el presente caso, entonces tampoco puede utilizar un lenguaje que no es el periodístico, como es el hecho de usar el término ‘orden de captura’.

18. De lo expresado, no cabe duda de que la información vertida no es completamente cierta, por lo que correspondía rectificarla a quien la emitió, independientemente del nivel de diligencia mostrado por el demandado.

A entender del accionado, y basado en los documentos judiciales y policiales que contenían la conducción por vía de grado o fuerza, este se anima a precisar que:

“(...) Es así que, teniendo como fuente informativa los documentos señalados en el item anterior, el Diario Regional realiza la mencionada publicación noticiosa materia de reclamo, cumpliendo su labor informativa constitucionalmente respaldada (...)”.

Ahora bien, el dato objetivo es que existe una afirmación que no cuenta con el grado de exactitud necesario para que esta pudiese ser emitida. Sin embargo, al haber sido ya propagada, en pos del respeto del público, cabría en este caso la existencia de una rectificación, motivo por lo cual la demanda planteada debe ser declarada fundada.

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19. Pero para llegar a una conclusión como la arribada, también ha podido existir una vulneración del honor del recurrente, y así se estaría incluyendo también el presente caso en el segundo supuesto previsto.

El demandante ha señalado, respecto a la noticia presentada por el encausado, lo siguiente:

“(...) esta información inexacta hizo el demandado haciendo daño a mi honor, a mi reputación y a mi buena imagen (...) el demandado no podía ni debía de haber publicado, comentarios falsos de un proceso penal de investigación reservada, que es asunto eminentemente personal y no público (...)”.

De esta forma, debe observarse que una noticia de este tipo también ha llegado a afectar el honor del peticionante, toda vez que presentarlo de manera pública como un presunto responsable (con orden de captura) de un delito –del cual tampoco se precisó su tipicidad– le impide presentarse adecuadamente en la sociedad, máxime si lo han designado en su calidad de exdecano del Colegio de Abogados, señalamiento totalmente irrelevante para el caso concreto.

§2. Elementos configuradores 20. Además de lo señalado respecto a la rectificación constitucionalmente aceptada y la declaración respecto al caso concreto, es pertinente insistir en algunos aspectos no menos importantes respecto a su configuración.

Según el fundamento 3 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 1308-99-AA/TC, a entender de este Colegiado,

“(...) en relación a los requisitos de procedibilidad, este Tribunal Constitucional, de manera previa ha de señalar que de conformidad con el artículo 2 de la Ley Nº 26847, el ejercicio del derecho de rectificación deberá canalizarse previamente mediante solicitud cursada por conducto notarial, la que deberá realizarse dentro de los quince días naturales posteriores a la publicación o difusión que se proponga rectificar (...)”.

Por ello, veremos a continuación algunas cuestiones referidas al procedimiento de rectificación que merecen ser explicadas:

a. Con relación a su naturaleza:

El artículo 2, inciso 7), in fine de la Norma Fundamental señala los elementos que están insertos en una rectificación: esta debe ser gratuita, inmediata y proporcional. - Gratuidad: La Constitución señala que todo acto de rectificación debe ser completamente gratuito para quien se ve afectado. Ahora bien, este hecho no impide que la persona realice algunos pagos en el trámite del pedido (como puede ser la carta notarial que debe enviar), pero lo que sí no debe abonarse al medio de comunicación es monto alguno por concepto de la publicación o emisión en sí. - Momento: La Constitución exige que la rectificación debe darse de manera inmediata, es decir, en el menor tiempo posible desde que se produjo la afectación. En el artículo 3 de la Ley Nº 26775 se establece que los responsables deben efectuar la rectificación dentro de los siete días siguientes después de recibida la solicitud para medios de edición o difusión diaria o en la próxima edición que se hiciera, en los demás casos. Sabiendo que los medios de comunicación tienen distinta naturaleza (no pueden ser iguales la radio con un periódico, y menos aún, un correo electrónico masivo), la rectificación debe realizarse según la manera en que cada medio difunda el mensaje. Por ello, este Colegiado se ha de preocupar en que la inmediatez de la rectificación deba ser cumplida, pues ella es una característica esencial y constituyente en el ejercicio de este derecho fundamental. - Forma: Lo que siempre habrá de buscarse es que la rectificación sea proporcional con aquel mensaje que terminó violentando el derecho fundamental al honor de la persona. Tratándose

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de una edición escrita, la rectificación deberá publicarse íntegramente, sin intercalaciones, en la misma página y con características similares a la comunicación que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma sección. Cuando se trata de radio o televisión, la rectificación tendrá que difundirse en el mismo horario y con características similares a la transmisión que la haya motivado. Por ello, se señala en el artículo 3 in fine mencionado que, tras la solicitud de la persona afectada, la rectificación se efectuará el mismo día de la semana y, de ser el caso, a la misma hora en que se difundió el mensaje que la origina en los medios no escritos. Lo que en fondo se persigue con la rectificación es que se presente un mensaje discursivo con el mismo peso periodístico que el original, pero siempre en términos respetuosos y convenientes.

b. Con relación a los intervinientes: Como todo derecho fundamental, la rectificación posee un titular y un destinatario. - Reclamante: La titularidad del derecho alcanza a cualquier persona, natural o jurídica, ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación. Es así como el derecho está reconocido a toda ‘persona’ afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio, pudiendo ejercerlo, según lo precisa el artículo 2 de la Ley Nº 26775, por la misma afectada o por su representante legal. También estará legitimada activamente para realizar la solicitud de rectificación, aquella persona que, pese a que el medio se haya rectificado espontáneamente, no juzgue satisfactoria la misma. - Obligado: La rectificación se traduce en una obligación que recae, como ya ha sido explicado, en cualquier medio de comunicación, y que consiste en insertar o difundir gratuitamente las rectificaciones que les sean dirigidas. Cuando se trata de un medio de comunicación social, el artículo 2 de la Ley Nº 26775 señala que será responsable el director del órgano de comunicación y, a falta de este, quien haga sus veces. Cabe señalar que según el artículo 14.3 de la Convención Americana, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. En caso de que el responsable no estuviese en un medio de comunicación social, entonces el responsable será el propio emisor de la información.

c. Con relación al trámite: Este tema ha sido desarrollado a través de la citada Ley Nº 26775, básicamente a través de los artículos 2 y 3; pero hay aspectos que merecen ser resaltados. - Solicitud: Se debe hacer un requerimiento al director del medio de comunicación o a las personas que se presentan como responsables, en el cual se solicite la rectificación. Según el artículo 2 de la referida ley, la solicitud será cursada por conducto notarial u otro fehaciente. Es así como tal carta se configura en una vía previa para la presentación de la demanda de amparo. - Tramitación: El pedido realizado puede efectuarse hasta quince días naturales posteriores a la publicación o difusión que se propone rectificar, tal como lo señala el antes mencionado artículo 2 de la Ley Nº 26775. Este plazo está de la mano con la exigencia de inmediatez explicada.

21. En el caso concreto, es de notar que el recurrente ha exigido al periódico el cambio de titular y de la noticia que lo explica, alegando no ser objeto de una orden de captura y solo se le ha remitido un oficio, mediante el cual le piden que asista a la querella de un proceso en curso. De este modo le solicita al demandado rectificarse bajo sus propios términos y según un formato individual.

Sin embargo, tal como se presentó supra, el demandado no cumplió con permitirle al accionante la posibilidad de rectificación, no satisfaciendo el pedido realizado. Sobre esta situación, cabe hacer dos precisiones.

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22. La primera de ellas está referida a cómo ha de presentarse una rectificación: Como lo desea el afectado o como lo plantea el medio. En el caso concreto, el solicitante envía una carta notarial indicando la forma en que se debía rectificar el diario emplazado.

Por ello, es interesante analizar la forma en que el medio de comunicación social ‘intentó’ satisfacer la rectificación solicitada, pues esta fue opuesta a lo que la Constitución exige, al agregar comentarios a extractos de la carta notarial enviada. No fue proporcional de ninguna forma a los estándares constitucionales del artículo 2, inciso 7).

23. La supuesta rectificación realizada por el demandado el día 27 de octubre publicada en la página 7 de Política/Gestión del Diario Regional, incluye un comentario de la carta notarial que le fue dirigida días antes con el propósito de que se rectifique de la versión emitida por la nota periodística del 8 de octubre del 2003, sin cumplir el mandato de la ley.

La solicitud enviada por el recurrente al medio señalaba que debía ponerse, como una verdadera forma de rectificación, en el medio lo siguiente:

“¡Ex Decano de Colegio de Abogados nunca tuvo orden de captura!

Huánuco.- El ex Decano del Colegio de Abogados de Huánuco y Pasco con orden de captura, Prudenciano Estrada Salvador, nunca tuvo orden de captura por disposición judicial del Cuarto Juzgado Penal de esta ciudad. Este juzgado solo decretó su comparecencia bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública para que rinda su instructiva en el proceso de querella seguido por el ex Fiscal Provisional de Familia abogado Ernesto Calle Hayén. El cargo que obra a fojas 298 de los autos acredita que la señorita Secretaria del Estudio Jurídico del querellado, que atendió al personal del juzgado, no quiso recepcionar, de cuya actitud dejó una constancia la señorita Auxiliar Jurisdiccional; el querellado no realizó la recepción como falsamente se informó en el Diario Regional; por esa razón se frustró la diligencia de la instructiva del querellado señalado para el día 22 de setiembre del año en curso, es falso que el querellado Prudenciano Estrada Salvador se haya negado a firmar resolución alguna del Cuarto Juzgado Penal; en los actuados, el querellado abogado Prudenciano Estrada Salvador firmó el cargo de la Resolución de fecha 1 de octubre de 2003, en efecto la afirmación publicada el día 8 de octubre del año en curso fue inexacto. El querellado por considerar que el Juzgado resolvió con error la Resolución que ordenó conducir en grado fuerza para rendir su instructiva, fue apelado dentro del término de ley, por lo que fue concedida la apelación mediante la resolución de fecha 6 de octubre, cuyo cuaderno ha sido elevado a la Sala de la Corte Superior de Huánuco y Pasco, hasta el momento que se redactó esta carta rectificatoria no ha sido resuelto. El 2 de octubre del presente año el Señor Juez David Beraún Sánchez, emitió el Oficio Nº 6612-2003 a favor de la PNP de esta localidad en forma ilegal, por cuanto para esa fecha la Resolución del 1 de octubre no se encontraba consentida, debido a ese error jurídico, el Juzgado posteriormente ofició a la PNP dejando sin efecto”.

Es decir, el director al realizar supuestamente la rectificación en la nota periodística, de fecha 27 de octubre de 2003, la realizó de una manera peculiar, pero tomando en cuenta un extracto de la carta remitida por el recurrente, a través de la cual niega la información emitida (la del día miércoles 8 de octubre de 2003).

Hacer pasar la rectificación como la posición del recurrente dentro de una supuesta investigación realizada, en la que se insiste en la información ofrecida de manera original, no puede ser ni debió ser aceptada como rectificación, tal como ocurrió en el presente caso, y que ahora motiva que este Colegiado esté revisando este proceso constitucional.

24. De lo observado, es necesario determinar la validez de una de las dos posibilidades propuestas para que la rectificación pueda ser realizada: una es que sea el propio medio el que lo rectifique según sus parámetros; otra es que el propio afectado proponga la forma en que se produzca la rectificación.

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Según el artículo 14.1 de la Convención Americana, la persona ‘tiene derecho a efectuar’ la rectificación, es decir, todo hace suponer que él mismo debe ser el que proponga la forma en que el medio se rectifique. Sin embargo, la Constitución, en su artículo 2, inciso 7), expresa claramente que el derecho de la persona se refiere a que el propio medio se rectifique.

Haciendo una interpretación coherente entre ambas normas, consideramos pertinente aseverar que será el propio medio el que debe presentar la rectificación, según los lineamientos periodísticos del mismo, con la salvedad de que el agraviado señale expresamente lo contrario en su solicitud. En el caso de que la persona haga un pedido intencionado de que se coloque la rectificación según su voluntad, el medio deberá hacer la rectificación según la petición realizada. Sin embargo, en este último supuesto, el afectado no podrá hacer un ejercicio abusivo de su derecho. Así lo ha determinado el artículo 5 de la Ley Nº 26775, cuando señala que el medio de comunicación social puede rechazar la difusión o inserción de la rectificación, en el caso de que una información sea inexacta: a) Cuando no tenga relación inmediata con los hechos o las imágenes que le aluden o que exceda lo que estima necesario para corregir los hechos declarados inexactos o perjudiciales para el honor. b) Cuando sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas costumbres. c) Cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada. d) Cuando esté redactada en idioma distinto al de la emisión del programa o de la edición incriminada. e) Cuando se vulnere lo dispuesto en el artículo sexto de la citada ley; es decir, si la rectificación no se limita a los hechos mencionados en la información difundida o comprende juicios de valor u opiniones.

En caso de negativa por parte del medio o si la difusión o inserción de la rectificación no satisface al afectado, cabría presentar una demanda de amparo por violación del derecho fundamental a la rectificación, y, en tal caso, será el propio juez constitucional el que determine cuáles son los parámetros que debe utilizar el medio para la rectificación. En caso de ser injustificada la negativa del medio, cabe utilizar los apremios con que cuenta el juez, tal como más adelante va a ser desarrollado.

25. Así, en el caso concreto, el demandado debe rectificar la noticia presentada, consignando expresamente en un titular que el afectado no tuvo orden de captura sino mandato de conducción vía grado o fuerza. Sobre la base de dicho titular, el accionado deberá explicar cuál fue la verdadera situación jurídica del recurrente en la querella que se le interpuso en su contra, en un artículo que esté en la misma página (página 2) y con una dimensión similar a la de la información original, evitando hacer comentarios agraviantes sobre la noticia, y limitándose a presentar la noticia rectificada, según consta en la carta notarial que le enviara el accionante. 26. En segundo lugar, lo que se debe determinar es si es o no válida una rectificación que contiene añadidos por parte del medio (nuevas opiniones o informaciones).

Corresponde salvar esta duda sobre la base de lo que reprodujo el diario demandado en la supuesta rectificación que realizó de la noticia original del caso de autos. Esto fue lo que publicó:

“Ex decano de Colegio de Abogados dice que ‘no tiene orden de captura’

Huánuco.- Mediante una carta remitida por el abogado Prudenciano Estrada Salvador, ex Decano del Colegio de Abogados Huánuco y Pasco, manifiesta que no tiene orden de captura del Cuarta Juzgado Penal, en la querella que le siguen por el presunto delito de difamación, instaurado por el ex Fiscal Provincial de Familia Ernesto Calle Hayén (...).

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Ahora bien, el mandato de conducir a una persona por la fuerza pública, implica en sí la detención de la persona, su conducción al Juzgado, y ser puesto a disposición del juez para los fines de Ley. En buen romance, es una orden de captura para una detención transitoria, preventiva.

Si el Juzgado posteriormente remitió otro oficio a la Policía Nacional dejando sin efecto el pedido de conducción del inculpado de grado o fuerza, esto constituye un hecho nuevo dentro del proceso, que obviamente no teníamos por qué conocer. En todo caso, con la presente publicación le concedemos al abogado Prudenciano Estrada, el derecho de réplica”.

27. Para este Colegiado, la rectificación debe estar circunscrita al objeto del mensaje inexacto que la motiva, separada de cualquier discurso agregado. Lo que podrá hacer el medio de comunicación de masas frente a un pedido realizado por el afectado está limitado a rectificar el mensaje equivocado; es decir, no podrá insertar en la misma nota rectificatoria, como titular o comentario, nuevas apreciaciones o noticias, pues al insistir, revertir o poner en duda la rectificación del reclamante, se desvirtuaría la naturaleza de la rectificación, anulando el contenido esencial de dicho derecho fundamental.

Ello no quiere que el medio de comunicación no pueda emitir opiniones o seguir informando sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de rectificación, desdecir el objeto del ejercicio de este derecho fundamental.

Por tal razón, debe exigirse a los medios de comunicación la mayor responsabilidad profesional y objetividad en su ejercicio informativo, y, por ende, también en la forma en que debe realizar la rectificación; léase en la forma publicada o analizada sin calificar ni evaluar el argumento o razones (las supuestas otras verdades) de quien busca la rectificación.

28. En el caso de autos, el recurrente alega que no se produjo una verdadera rectificación toda vez que:

“(...) el demandado, el día 27 de octubre del presente año publicó en la página 7 de Política/ Gestión del Diario Regional, un comentario de la carta notarial que le dirigí el 21 del mismo mes y año para que rectificara la publicación que hizo el 8 de octubre de 2003, lejos de cumplir con el mandato de la ley, el demandado abusando de su derecho por segunda vez, publicó hechos y opiniones inexactos que perjudicó a mi honor, reputación y buena imagen”.

Es decir, el recurrente sostiene que cuando el demandado supuestamente rectificó la noticia, con un artículo publicado el día 27 de octubre de 2003, emitió opiniones y presentó hechos respecto a su caso.

Frente a tal tesis, el demandado considera que pese a que no estaba obligado a rectificación alguna,

“(...) por nuestra política informativa de pluralidad y concediéndole el derecho de réplica, el Diario Regional, en su edición Nº 2473, del día 27 de octubre 2003, página 7, publicó la versión de Prudenciano Estrada Salvador, sobre la base de lo manifestado en su Carta Notarial que nos entregaron con fecha 22 de octubre del año pasado, accediendo en parte a su petición”.

29. A entender de este Colegiado, no puede considerarse proporcional ni adecuada la rectificación realizada por el accionado. Una utilización de este tipo de rectificación contradice abiertamente los elementos configuradores que la Constitución le reconoce. Por tal razón, también ha de considerarse fundada la demanda porque no se realizó adecuadamente la rectificación propuesta. V. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia, ordena la publicación inmediata de la rectificación solicitada, en los términos señalados en el fundamento 10, supra. 2. Establecer como precedente vinculante los fundamentos N°s 10 (reglas sobre los tipos de medios en los que se puede solicitar la rectificación), 14 (reglas sobre los requerimientos para el ejercicio del derecho fundamental a la rectificación), 20 (reglas sobre los elementos configuradores que posee) y 24 y 27 (reglas sobre la forma en que debe ser presentada) de la presente sentencia, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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AMPARO CONTRA NORMAS Amparo contra normas solo procede cuando estas tengan carácter autoaplicativo RTC Exp. Nº 00615-2011-PA/TC Caso: Luis Ampuero Cárdenas Sentido del fallo: Improcedente la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/04/2011

SUMILLA

El TC ha reiterado que la Constitución no contiene una prohibición de cuestionar mediante amparo normas legales que puedan ser lesivas en sí mismas a los derechos fundamentales. Para ello, la procedencia del amparo está supeditada a que la norma cuestionada se trate de una de carácter autoaplicativo, operativo o denominado también de eficacia inmediata. Esto quiere decir que no estén sujetas a la realización de algún acto posterior o reglamentación.

EXP. N° 00615-2011-PA/TC-LIMA LUIS MIGUEL AMPUERO CÁRDENAS RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 8 de abril de 2011 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Miguel Ampuero Cárdenas contra la resolución expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 28, su fecha 16 de noviembre de 2010, que confirmando la apelada rechazó in límine y declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 7 de julio de 2010 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima a fin de que se declare inaplicable la Ley Nº 29237, que crea el Sistema Nacional de Inspecciones Técnicas Vehiculares, y en particular su Primera Disposición Final, que deja el servicio de revisiones técnicas en la Provincia de Lima en condición de monopolio legal y a título de exclusividad para la empresa Lidercon Perú S.A.C.; y que en consecuencia se disponga la suspensión del procedimiento de revisión técnica respecto de él, en tanto no se asegure y garantice la prestación del servicio por varios operadores, así como también sea suspendida la aplicación de sanción de cualquier naturaleza. Alega que se vulneran sus derechos reconocidos por los artículos 61 y 65 de la Constitución. 2. Que el Sexto Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 14 de julio de 2010 declaró improcedente in límine la demanda por considerar que el amparo contra normas solo procede en caso se trate de una norma autoaplicativa, lo que no ocurre en el presente caso. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó dicha decisión por el mismo fundamento.

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3. Que desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (Cfr. por todas, sentencia recaída en el Expediente Nº 0830-2000-AA/TC) e incluso luego de ello (Cfr. resoluciones recaídas en los Expedientes N°s 02308-2004-AA/TC, 05719-2005-PA/TC y 00935-2008PA/TC, entre otras tantas), el Tribunal Constitucional ha establecido –en lo que constituye doctrina jurisprudencial que conviene reiterar– que el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución no contiene una prohibición de cuestionarse mediante el amparo normas legales que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitación que pretende impedir que a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de las normas con rango de ley. 4. Que de otro lado también se ha establecido que una interpretación sistemática de los alcances de la restricción contenida en el segundo párrafo del artículo 200, inciso 2) de la Constitución, debe entenderse en el sentido de que no cabe, efectivamente, que mediante una demanda de amparo se cuestione una norma cuando el propósito de esta sea cuestionar su validez en abstracto, habida cuenta de que en el ordenamiento existen otros procesos, como el de inconstitucionalidad de las leyes o el de acción popular, cuyo objeto precisamente es preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del Estado. 5. Que este Colegiado también advirtió la necesidad de distinguir entre lo que es propiamente un supuesto de amparo contra normas, de lo que es, en rigor, un supuesto de amparo contra actos sustentados en la aplicación de una norma. 6. Que en relación al primero de ellos, la procedencia de este instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una normaauto aplicativa, operativa o denominada también de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida que adquiere su eficacia plena en el mismo momento que entra en vigencia. 7. Que en tal caso y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar, no solo porque de optarse por una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino además porque tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de la pretensión. 8. Que a diferencia del criterio expuesto por los magistrados de las instancias precedentes, este Tribunal considera que la cuestionada Ley Nº 29237 sí tiene la naturaleza de norma autoaplicativa en la medida que, al generar la obligación de pasar por un servicio de revisión técnica, su aplicabilidad no se encuentra sujeta a la realización de algún acto posterior ni requiere de una posterior reglamentación legislativa para, eventualmente, generar una afectación respecto de los derechos invocados por el actor, toda vez que adquirió plena eficacia en el mismo momento que entró en vigencia. 9. Que sin embargo el Tribunal Constitucional estima que la cuestionada Ley Nº 29237, y en particular su Primera Disposición Final cuya inaplicación se solicita, no establece la existencia de un servicio de revisiones técnicas en la provincia de Lima bajo monopolio y exclusividad, como alega el recurrente, máxime si se tiene presente que, a la fecha, hay más de una empresa encargada de prestar el servicio de revisiones técnicas vehiculares. 10. Que en consecuencia la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, toda vez que los hechos y el petitorio de la misma no inciden en forma directa en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados por el recurrente.

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Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; VERGARA GOTELLI

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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES Procede amparo contra resoluciones judiciales en caso de afectación al debido proceso STC Exp. Nº 00200-2002-AA/TC Caso: Ministerio de Pesquería Sentido del fallo: Improcedente la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/03/2003

SUMILLA

Atendiendo el texto constitucional que niega la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular, el Tribunal Constitucional ha realizado una interpretación a contrario sensu, determinando la procedencia de los procesos de amparo contra resoluciones judiciales emitidas en procesos irregulares que lesionen derechos fundamentales. En ese sentido, se ha establecido, en una primera etapa, que este tipo de amparo se permite de manera excepcional, siempre y cuando se verifique una afectación grave del debido proceso que transformara al proceso en irregular.

EXP. N° 200-2002-AA/TC-LIMA MINISTERIO DE PESQUERÍA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 días del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Homar Luján Vargas, Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Pesquería, contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 251 del cuaderno de apelación, su fecha 6 de julio de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 7 de agosto de 2000, interpone acción de amparo contra los señores magistrados de la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, don Sixto Muñoz Sarmiento, don Felipe Barrera Guadalupe y don Arturo Chocano Polanco, debiéndose notificar con la demanda también a Corporación del Mar S.A. y a la Sociedad Nacional de Pesquería, con el fin de que se declare la invalidez e ineficacia legal de la sentencia de vista de fecha 10 de mayo de 2000, dictada por la sala emplazada. El demandante sostiene que en el proceso seguido por la empresa

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Corporación del Mar S.A. contra el Ministerio de Pesquería se dictaron resoluciones por las cuales dicha empresa obtuvo la inaplicabilidad de la Resolución Ministerial Nº 247-99-PE, de fecha 19 de agosto de 1999, porque supuestamente afectaba sus derechos constitucionales. Aduce que en el desarrollo del proceso se le desvió de la jurisdicción predeterminada por la ley. Sustenta su argumento afirmando que contra la Resolución Ministerial Nº 247-99-PE no era procedente interponer una acción de amparo, sino una demanda contencioso-administrativa. Por otro lado, las resoluciones cuestionadas habían causado estado ya que no habían sido impugnadas administrativa o judicialmente. Alega que todo ello afecta los derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a la defensa. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente; señala que de lo actuado se advierte que la misma está dirigida a enervar la validez y efectos de una resolución judicial emanada de un proceso regular con calidad de cosa juzgada y tramitada con arreglo a ley, sin que se haya afectado el derecho al debido proceso, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto por el inciso 2) del artículo 6 de la Ley Nº 23506. Corporación del Mar S.A., representada por su apoderado legal don Álvaro Enrique Oropeza Román, contesta la demanda solicitando que se declare improcedente; asimismo, propone las excepciones de cosa juzgada, de falta de legitimidad pasiva y de caducidad. Sostiene, igualmente, que en el proceso de amparo seguido contra el Ministerio de Pesquería no se afectó el derecho al debido proceso. La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 30 de noviembre de 2000, declaró infundadas las excepciones propuestas e improcedente la demanda, al considerar que la acción de amparo procede contra las resoluciones dictadas dentro de un proceso irregular, en donde se haya violado alguna garantía del debido proceso, siendo el caso que el accionante no ha logrado establecer cuál es la garantía constitucional que se ha infringido al interior del proceso en que se expidió la sentencia cuestionada. La recurrida confirmó la apelada, por considerar que no ha existido desviación de la jurisdicción administrativa y que el procedimiento de amparo no se ha seguido en forma irregular. FUNDAMENTOS 1. El presente caso tiene por objeto enervar lo resuelto en otra acción de amparo. Al respecto, es menester señalar lo siguiente: a) Conforme a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la Convención Americana sobre Derechos Humanos forma parte de nuestro derecho y en tal sentido, su artículo 25.1 establece que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención (....)”, tal recurso es el amparo, entre otros procesos constitucionales, y no basta que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en alguna violación a un derecho constitucional. En tal sentido una acción de amparo fuera de las excepciones que establece la ley, no puede ser rechazada in limine. b) La interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 6 de la Ley Nº 23506 permite la posibilidad de interponer una acción de amparo contra resoluciones judiciales expedidas en un proceso irregular, vale decir cuando se violan las reglas del debido proceso, constitucionalmente consagradas, tales como “el derecho a la jurisdicción predeterminada por ley”, “el derecho a los procedimientos preestablecidos”, “el principio de cosa juzgada”, “el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”, “el derecho a la pluralidad de instancias”, “el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley”, “el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal”, “el principio de no ser penado sin proceso judicial”, “la aplicación de la ley más favorable al procesado”, “el principio de no ser condenado en ausencia”, “la no privación del derecho de defensa”, etc. c) En tal sentido la interposición de una demanda de amparo

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para enervar lo resuelto en otro proceso de amparo, comúnmente llamada “amparo contra amparo”, es una modalidad de esta acción de garantía ejercida contra resoluciones judiciales, con la particularidad que solo protege los derechos constitucionales que conforman el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. d) Si bien es cierto que las acciones de garantía proceden contra actos u omisiones provenientes de cualquier autoridad, funcionario o persona (artículo 1 de la Ley Nº 23506) y que, contrario sensu, proceden contra resoluciones judiciales emanadas de procedimientos irregulares, el sentido de la norma radica en la posibilidad, real, de que los magistrados del Poder Judicial puedan, en un proceso de amparo, convertirse en potenciales transgresores de la Constitución. 2. Los siguientes son los criterios de procedencia de una demanda de amparo contra amparo, considerados por el Tribunal Constitucional: a) solo podrá operar en aquellos supuestos en que la violación al debido proceso resulte manifiestamente evidente. En este caso la carga de la prueba se convierte en una necesaria obligación del actor, ya que debe demostrar fehacientemente la inconstitucionalidad que afirma; b) solo ha de proceder cuando dentro de la acción de amparo que se cuestiona, se han agotado la totalidad de los recursos que le franquea la ley al justiciable, necesarios como para que la violación a algún derecho constitucional pueda ser evitada, y no obstante ello, el juzgador constitucional ha hecho caso omiso de los mismos, lo que se condice con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley Nº 25398, Complementaria de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo; c) solo debe centrarse en aspectos estrictamente formales del debido proceso, excluyendo toda posibilidad de análisis sobre el fondo controvertido en el proceso constitucional cuestionado; d) solo ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carácter favorable a la parte actora, ya que de lo contrario se contravendría el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada; y, e) solo ha de proceder cuando se trate de resoluciones emitidas en procesos constitucionales provenientes del Poder Judicial y no del Tribunal Constitucional, toda vez que este es el Intérprete Supremo de la Constitución y se pronuncia sobre los procesos constitucionales de defensa de derechos amenazados o vulnerados, por lo que deviene en imposible que sus resoluciones sean inconstitucionales. 3. El debido proceso implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar plazo razonable, etc. 4. Con relación a las excepciones deducidas por “Corporación del Mar S.A.” por escrito de fojas 185, no es menester el pronunciamiento en esta instancia constitucional, toda vez que han sido declaradas infundadas en las instancias previas, en aplicación extensiva de lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley N° 26435, al ser favorable este hecho al actor, en aplicación de los principios pro homine y pro libertatis de la interpretación constitucional, según los cuales, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales. 5. Debe entonces establecerse si la sentencia cuestionada ha sido expedida dentro de un proceso en el que se han respetado los derechos que conforman el debido proceso. Al respecto fluye de autos que el Ministerio de Pesquería fue emplazado válidamente en el proceso sobre acción de amparo interpuesto por Corporación del Mar S.A., apersonándose y contestando la demanda. Contra la sentencia expedida en primera instancia interpuso recurso de apelación, habiendo sido resuelto por los emplazados, integrantes de la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, quienes confirmaron en todos sus extremos la sentencia del a quo, que declaró fundada la demanda. 6. De otro lado no se evidencia vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, entendida como un atributo relacionado directamente con el debido proceso, por la cual, el justiciable puede acceder al órgano jurisdiccional a través del derecho de acción o contradicción, según sea el caso, ya que el emplazado en el proceso antes indicado se apersonó y contestó la demanda.

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Tampoco existe vulneración al derecho de defensa, que está involucrado en el debido proceso, toda vez que el emplazado nunca estuvo en un estado de indefensión. 7. Por lo expuesto se colige que el Ministerio de Pesquería en ningún momento se encontró en un estado de indefensión, ni se vulneró algún derecho que integra el debido proceso, y la sentencia se expidió en un proceso regular; por estas razones no debe estimarse la acción de amparo, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6, inciso 2) de la Ley Nº 23506, concordante con el artículo 10 de la Ley Nº 25398, pues de lo contrario se contravendría lo dispuesto en el inciso 13 del artículo 139 de la Constitución, que consagra la prohibición de revivir procesos fenecidos con autoridad de cosa juzgada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. REVOREDO MARSANO; AGUIRRE ROCA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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Afectación de cualquier derecho fundamental también posibilita procedencia del amparo STC Exp. Nº 03179-2004-AA/TC Caso: Apolonia Ccollcca Sentido del fallo: Improcedente la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 02/10/2006

SUMILLA

Esta sentencia marca una segunda etapa en lo que respecta a decisiones del Tribunal Constitucional respecto al proceso de amparo contra resoluciones judiciales. En esta oportunidad, el Colegiado extiende la procedencia del amparo ante la lesión de cualquier derecho fundamental, línea jurisprudencial que hasta la fecha se mantiene vigente.

EXP. N° 3179-2004-AA/TC-HUAMANGA APOLONIA CCOLLCCA PONCE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 18 días del mes de febrero de 2005, el pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto del magistrado Vergara Gotelli ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Apolonia Ccollcca Ponce contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 37 del segundo cuaderno, su fecha 14 de mayo de 2004, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 11 de julio de 2003, la recurrente interpone demanda de amparo contra el titular del Primer Juzgado Mixto de Huamanga, aduciendo la violación de su derecho de propiedad. Sostiene que su vehículo se encuentra incautado indebidamente a consecuencia del proceso penal por delito de tráfico ilícito de drogas que se siguiera contra don Marcelino Guillén Miguel, pese a que ella no fue procesada ni tampoco intervino, en forma directa o indirecta, en la comisión de dicho delito. Refiere que, pese a haber solicitado la nulidad del acta de incautación, esta se ha declarado improcedente y ha sido confirmada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, mediante resolución de fecha 16 de mayo de 2003. El juez suplente del Primer Juzgado Mixto de Huamanga, Vladimiro Olarte Arteaga, contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o, en su caso, infundada, tras considerar que la pretensión de la recurrente ya fue resuelta en dos oportunidades, que el Juzgado no tiene facultades para disponer la nulidad de un acto policial, como el acta de incautación del vehículo, y que el amparo no procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. En ese sentido, considera que si bien el derecho de propiedad está “establecido” en la Constitución (sic), “ sus efectos no son de aplicación inmediata como otros derechos, el de detención, sino que requieren de una serie de normas que la hagan viable (...)”.

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Mediante resolución de fecha 24 de setiembre de 2003, la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho declara improcedente la demanda, por considerar que la resolución judicial que se cuestiona ha sido expedida dentro de un proceso regular, en el que se han respetado los derechos constitucionales de la recurrente. Con similar criterio, la recurrida confirma la apelada. FUNDAMENTOS 1. Conforme se desprende del petitorio de la demanda, el objeto de esta es que se ordene la devolución del vehículo de placa de rodaje WS 2959, marca Nissan, año 1990, modelo cóndor, clase camión, que, a juicio de la recurrente, se mantendría indebidamente incautado por orden judicial decretada en el proceso penal que se siguió contra don Marcelino Guillén Miguel por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado. 2. La demanda fue desestimada por las instancias judiciales precedentes alegándose que la resolución cuestionada emanó de un proceso regular, en el que se respetaron los derechos constitucionales de orden procesal de la recurrente. En los términos de la resolución recurrida mediante el recurso de agravio constitucional:

“(...) debe de concluirse que las resoluciones impugnadas por la actora han sido expedidas por las instancias judiciales correspondientes con sujeción a las normas procesales penales, no evidenciándose que el proceso del cual derivan se haya tornado en irregular, toda vez que como se ha manifestado esta parte, hizo ejercicio de los medios de defensa que el ordenamiento procesal le franquea (...)”.

3. El Tribunal Constitucional considera que los motivos en los cuales se ha sustentado el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, en el mejor de los casos, es impertinente. Sucede, en efecto, que la recurrente no ha cuestionado que con las resoluciones judiciales impugnadas mediante el presente amparo, se haya violado uno (o alguno) de los derechos que, a su vez, forman parte del debido proceso. Por el contrario, desde la presentación de la demanda y, por último, en el recurso de agravio constitucional, esta ha precisado que el derecho cuya tutela solicita no es otro que el derecho de propiedad, derecho sobre el cual, por cierto, ninguna de las instancias de la jurisdicción ordinaria se ha pronunciado. 4. Aunque no constituya justificación alguna, tal vez la inexistencia de un pronunciamiento sobre la lesión (o no) del derecho de propiedad se deba a la existencia de una tendencia jurisprudencial consolidada en torno a los alcances del amparo contra resoluciones judiciales, según la cual en este el único derecho susceptible de protección es el derecho a la tutela jurisdiccional o, como ahora la denomina el Código Procesal Constitucional, el derecho a la tutela procesal.

Desde esta perspectiva jurisprudencial, si el único derecho tutelado por el amparo contra resoluciones judiciales estaría constituido por el derecho a la tutela procesal, ante un supuesto en el que se impugne un pronunciamiento jurisdiccional, el juez de los derechos fundamentales solo debería atenerse a evaluar si, al resolverse la cuestión controvertida en el proceso (o incidente) judicial, se ha respetado el contenido constitucionalmente declarado de los derechos que conforman la tutela procesal, encontrándose prohibido de realizar cualquier otra evaluación de la cuestión en términos de derechos fundamentales ajenos a aquel.

El amparo contra resoluciones judiciales y el derecho a la tutela procesal 5. En concreto, la respuesta (doctrinal y) jurisprudencial que se ha dado al tema en cuestión normalmente se ha intentado a partir de una interpretación de la limitación contenida en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución, cuyo texto reproduce con algunas variantes lo que en su momento preveía el inciso 3) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, ahora derogado, según el cual el amparo:

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“(...) no procede contra (...) resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.


Descartada una lectura de dicho precepto constitucional en el sentido de que no cabía la interposición de un amparo contra resoluciones judiciales, existe consenso en admitirse que, más que una prohibición, en realidad, dicho precepto contiene una limitación, cuyo ámbito de actuación opera en aquellos casos en los que la resolución judicial emana de un proceso “regular”, pero no en aquellos otros donde esta se expide en el seno de un proceso “irregular”.

Así fijado el sentido de este precepto constitucional, tras una interpretación literal, el paso siguiente fue dar respuesta a la interrogante: ¿cuándo un proceso judicial puede considerarse “regular”? o, dicho en términos negativos, ¿cuando una resolución judicial emana de un proceso “irregular”?

La absolución de tal interrogante, a su vez, fue: Una resolución judicial emana de un proceso regular si esta se expide con respeto de los derechos que integran el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, ambos reconocidos en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Lo que venía a significar que mediante el amparo solo se podía cuestionar resoluciones judiciales si es que en el momento de expedirse, la irregularidad se materializaba en la afectación de derechos que forman parte de aquel.

6. Con ello, por un lado, se ratificaba la tesis de que el amparo contra resoluciones judiciales no podía constituir un instrumento procesal que se superpusiera a los medios impugnatorios existentes en la legislación procesal y, tampoco, en la habilitación de una vía en la que se pudiera reproducir una controversia formulada ante las instancias de la jurisdicción ordinaria.

Pero, al mismo tiempo, se venía a institucionalizar una doctrina jurisprudencial, según la cual los jueces ordinarios, en el ejercicio de sus funciones, solo se encontraban vinculados a un número determinado de derechos fundamentales. En concreto, solo en relación con aquellos de naturaleza procesal (tutela procesal y todos los derechos que lo integran).

En cierta forma, tal tendencia se ha concretado en el Código Procesal Constitucional, cuyo artículo 4 establece:

“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)”.

En definitiva, ya sea por vía jurisprudencial o por vía legislativa, la concreción sobre el ámbito de protección del amparo contra resoluciones judiciales se ha circunscrito solo a la protección de los derechos fundamentales de orden procesal, quedando fuera de su ámbito todos los otros derechos igualmente fundamentales (o constitucionales).

7. ¿Hay razones jurídico-constitucionales para que el ámbito de derechos protegidos mediante esta variante del amparo tenga que ser replanteado? El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es afirmativa, desde un doble punto de vista. Por un lado, a partir del diseño constitucional del ámbito de protección de este proceso; y, por otro, a partir de la eficacia vertical de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. Constitución y ámbito de protección del proceso de amparo 8. En el Estado constitucional de derecho, la Constitución no solo es una norma que se limita a reconocer los derechos fundamentales, sino también a crear o instaurar los procesos destinados a su defensa. Mediante el establecimiento ope constitutione de los procesos constitucionales, la Ley Fundamental pone a buen recaudo de las mayorías coyunturales los instrumentos procesales creados para su defensa. En ese sentido, como ha puesto de relieve Gomes Canotilho, los procesos constitucionales no solo constituyen instrumentos procesales destinados a que en su seno se resuelva problemas vinculados con el principio de supremacía normativa y la tutela de los derechos fundamentales, sino también, en un sentido más amplio, lo que bien puede denominarse garantías de la Constitución, en tanto que:

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“medios e institutos destinados a asegurar la observancia, aplicación, estabilidad y conservación de la Ley Fundamental. Como se trata de garantías de la existencia de la propia constitución (...), se suele decir que ellas son `la constitución de la propia Constitución”.

9. Sin embargo, la instauración de los procesos constitucionales no sólo tiene el propósito de recordar que ni el legislador ni ningún otro poder constituido tienen la capacidad jurídica para disponer de ellos, en cuanto instrumentos procesales de conservación y actualización de la Ley Fundamental, sino que tampoco pueden alterar lo que bien podría denominarse el diseño constitucional de los procesos constitucionales, es decir, los rasgos esenciales con que la Ley Fundamental los ha creado y diseñado.

En efecto, a la limitación de los poderes públicos para no suprimir o desnaturalizar los procesos constitucionales, le sigue la obligación (particularmente del Poder Legislativo) de regular su desarrollo y procedimiento conforme al “modelo” constitucional de cada uno de dichos procesos, es decir, conforme a las características que textualmente se hayan establecido en la Ley Fundamental, pero también que implícitamente se deriven de su finalidad constitucionalmente declarada.

10. En lo que hace al modelo constitucional del proceso de amparo, la Ley Fundamental contiene ciertas pautas específicas, como puede ser el ámbito de derechos protegidos (art. 200.2); extensión y límites del control de los actos restrictivos de derechos durante los regímenes de excepción (art. 200 in fine) o la regulación parcialmente delimitada de las instancias competentes para conocerla (art. 202), etc. 11. Por lo que aquí interesa, es decir, con relación al ámbito de derechos protegidos en el proceso de amparo, el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución precisa cuál es su competencia, rationemateriae, al establecer que:

“Son garantías constitucionales:

2) La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente”.

En él, pues, se han de tutelar todos aquellos atributos subjetivos reconocidos en la Constitución, con excepción de los que, a su vez, son protegidos por el proceso de hábeas data; es decir, el derecho de acceso a la información pública, reconocido en el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución; y el derecho a la autodeterminación informativa, reconocido a su vez en el inciso 6) del mismo artículo 2 de la Norma Fundamental.

12. Sin embargo, la determinación de la competencia ratione materiae del proceso de amparo no solo puede realizarse a partir de la dicción literal de la disposición que lo crea y de la remisión que esta pueda hacer hacia otra disposición constitucional. Una interpretación sistemática con el inciso 1) del artículo 200, por exigencias del principio de unidad de la Constitución, necesariamente tiene que terminar con excluir también a los derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus; es decir, a la libertad individual y a los derechos conexos a él (enunciados, por otra parte, en el artículo 25 del Código Procesal Constitucional).

De modo, pues, que el diseño constitucional de los derechos protegidos por el proceso de amparo, bien puede caracterizarse por tener un carácter totalizador, esto es, comprender residualmente la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data).

13. Así las cosas, cabe que nos cuestionemos acerca de las razones jurídico-constitucionales que puedan existir para limitar el ámbito de derechos protegidos por el amparo contra resoluciones judiciales solo a la protección de los derechos que integran la tutela procesal.

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Como ya se ha indicado, una primera respuesta a esta cuestión se ha efectuado interpretándose los alcances del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución que, como se sabe, establece que el amparo

“No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.

Esta última parte del precepto constitucional antes recordado, no se ha entendido en el sentido de que por su virtud se prohíba la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, sino solo que él no prospere si lo que se busca es cuestionar mediante este proceso constitucional una resolución judicial emanada de un proceso “regular”. Por el contrario, si la resolución judicial emanaba de un proceso “irregular”, sí cabía que se abriera las puertas de procedencia del amparo.

De esta manera la viabilidad del amparo contra resoluciones judiciales quedaba librada a lo que se pudiera entender por el término “regular”. Lo que, a su vez, se resolvió en el sentido de entender que un proceso judicial era regular siempre que se haya expedido con respeto del derecho a la tutela procesal. En tanto que devenía irregular si la resolución judicial se había expedido en un proceso judicial donde se hubiera lesionado el mismo derecho, o cualquiera de los derechos procesales que forman parte de él.

14. El Tribunal Constitucional considera que una respuesta como la brindada no concilia con el diseño constitucional del ámbito de derechos protegidos por el proceso de amparo. a) En primer lugar, pues como se ha expuesto en el fundamento 12 de esta sentencia, los únicos derechos exceptuados del control mediante este proceso son los protegidos, a su vez, por el hábeas corpus y el hábeas data. b) En segundo lugar, es inadmisible desde un punto de vista constitucional que se pueda sostener que una resolución judicial devenga de un proceso “irregular” solo cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal “irregularidad” no acontezca cuando esta afecta otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la irregularidad de una resolución judicial, con relevancia constitucional, se produce cada vez que esta se expida con violación de cualquier derecho fundamental, y no solo en relación con los contemplados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.

En definitiva, a partir del diseño constitucional del ámbito de derechos protegidos por el amparo, el Tribunal considera que es constitucionalmente inadmisible sostener que del referido segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución se pueda inferir una limitación de la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales, más allá de los derechos garantizados por el hábeas corpus y el hábeas data.

Constitución y eficacia vertical de los derechos fundamentales. Sus consecuencias en el ámbito de los derechos protegidos por el amparo contra resoluciones judiciales 15. A la misma conclusión hemos de arribar si ahora el análisis se efectúa a partir de la eficacia de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1993.

Tenemos expresado en nuestra jurisprudencia que todo derecho constitucional –expreso o implícitamente reconocido– tiene un ámbito protegido, un bien jurídico identificable, que es distinto de aquellos garantizados por otros derechos, en tanto que constituye una manifestación concreta del principio-derecho de dignidad.

Ese ámbito de la realidad, deducible válidamente de una norma y disposición de derecho fundamental, es lo que en la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC hemos venido en denominar posición iusfundamental:

“Las posiciones de derecho fundamental son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas

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(sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos”.

El objeto de una posición iusfundamental es siempre una conducta, de acción o de omisión –dependiendo del derecho de que se trate–, que un tercero (sujeto pasivo) debe realizar a favor de quien titulariza el derecho (sujeto activo). De ahí que los elementos de todo derecho fundamental sean: a) el sujeto que lo titulariza; b) el sujeto que se encuentra obligado con aquel, y c) el haz de posiciones subjetivas y objetivas efectivamente garantizadas por el derecho.

16. Por lo general, el asunto relativo a la titularidad de los derechos fundamentales no ofrece mayores dificultades en su determinación. Prima facie, el titular por antonomasia de los derechos fundamentales es siempre la persona humana, en tanto que, como se ha expuesto, dichos derechos no son sino la concretización específica de particulares exigencias del principio de dignidad (artículo 1 de la Constitución), no obstante que la titularidad de algunos derechos fundamentales esté sujeta a la satisfacción de ciertas exigencias, como sucede con los derechos políticos y determinados derechos sociales y económicos.

A su vez, el objeto de la relación, esto es, el haz de posiciones subjetivas y objetivas garantizados y, por tanto, exigibles en su realización a los sujetos obligados, depende de una serie de variables recabables en función de cada derecho reconocido en la Constitución. Como en la tantas veces citada STC Exp. N° 1417-2005/AA/TC hemos sostenido, el contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos no puede determinarse en abstracto, sino a “a la luz de cada caso concreto”, identificando su finalidad, naturaleza y el ámbito de la realidad que se ha pretendido garantizar en cada uno de ellos.

Por lo que se refiere a los sujetos obligados con el objeto de la relación, no cabe duda de que el primer obligado con ellos es, sin excepción alguna, el Estado. Como se recordó en la STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC,

“históricamente, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado”.

Esto es, atributos subjetivos que protegen un ámbito de autonomía individual contra acciones arbitrarias de cualquiera de los poderes públicos.

17. La vinculación de los derechos hacia cualesquiera de los poderes y, en general, órganos públicos, es lo que hemos venido en denominar eficacia vertical de los derechos fundamentales. Tal eficacia no es sino consecuencia de la naturaleza preestatal de los derechos fundamentales y, por tanto, del carácter servicial del Estado para con ellos, en tanto que la persona humana se proyecta en él como el fin supremo (art. 1 de la Constitución).

En ese sentido, tenemos dicho que dentro de estos sujetos obligados para con el respeto y protección de los derechos fundamentales se encuentran todos los poderes públicos, es decir, los entes que forman parte del Estado, independientemente de su condición de órgano constitucional, legal o administrativo, y los grados e intensidad de autonomía que para con ellos el ordenamiento haya podido prever.

Qué duda cabe de que dentro de esos poderes públicos vinculados con los derechos fundamentales se encuentra también el Poder Judicial y, con él, todas sus instancias jurisdiccionales, al mismo tiempo que sus órganos administrativos. La cuestión de qué derechos lo vinculan; bien cuando ejerce funciones jurisdiccionales; bien cuando ejerza las funciones administrativas propias a sus actividades de gestión, no puede sino responderse en los mismos términos que habitualmente se efectúa en relación con los demás poderes públicos. Todos los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos. De modo que todos los derechos fundamentales (y no solo los que conforman la tutela procesal) vinculan al Poder Judicial y, en ese sentido, demandan acciones u omisiones destinadas a garantizar el ámbito de la realidad que cada uno de ellos persigue tutelar.

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No hay (no puede haber) un solo derecho fundamental que no pueda vincular a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Ello es consecuencia de su condición de poder constituido y, al mismo tiempo, del carácter servicial para con el ejercicio efectivo de los derechos de la persona humana, pues, al fin y al cabo, la tutela jurisdiccional que prestan “(...) emana del pueblo”, conforme lo recuerda el artículo 138 de la Ley Fundamental.

18. La tesis según la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede únicamente por violación del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relación con los órganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los “otros” derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, así como la exigencia de respeto, tutela y promoción ínsitos en cada uno de ellos.

En efecto, en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces del Poder Judicial no solo tienen la obligación de cuidar porque se hayan respetado los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas cuya controversia se haya sometido a su conocimiento, sino también la obligación –ellos mismos– de respetar y proteger todos los derechos fundamentales al dirimir tales conflictos y controversias. Como se afirma en el artículo 38 de la Constitución:

“Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

Entre tanto, el artículo 138 de la Norma Fundamental recuerda que:

“La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”.

19. Similar criterio es posible deducir si el mismo asunto se aborda a partir del artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual:

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

En efecto, con la referencia al recurso sencillo, rápido y efectivo para la tutela de los derechos que pudieran resultar lesionados por actos emanados incluso de “personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, quiere expresarse la idea de que para la Convención Americana de Derechos no existe actuación estatal alguna que quede (o pueda quedar) exenta de control en nombre de los derechos fundamentales. Al extremo que, de acuerdo con los artículos 1.1 y 1.2 de la misma Convención, producida una lesión de los derechos esenciales del hombre, el Estado está en la obligación de establecer un proceso que sirva para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho; es decir, tiene el deber de:

“proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías, ale decir, de los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia”.

A juicio de la misma Corte Interamericana, el artículo 25.1 de la Convención:

“(...) recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados partes y por la Convención.

Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales”.

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20. En definitiva, una interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Suprema. En su seno, los jueces constitucionales juzgan si las actuaciones jurisdiccionales de los órganos del Poder Judicial se encuentran conformes con la totalidad de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. De modo que la calificación de regular o irregular de una resolución judicial, desde una perspectiva constitucional, depende de que estas se encuentren en armonía con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales. 21. La variación de una jurisprudencia consolidada durante un poco más de cuatro lustros y, correlativamente, el establecimiento de un precedente de esta naturaleza, tras las observaciones precedentemente planteadas, no tiene por efecto inmediato la variación de algunos criterios consolidados jurisprudencialmente en torno a los alcances del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de aquellos en los que se afirmó: a) Que el objeto de este proceso constitucional es la protección de derechos constitucionales y no el de constituir un remedio procesal que se superponga o sustituya al recurso de casación. En efecto, los procesos constitucionales de tutela de derechos no tienen por propósito, prima facie, verificar si los jueces, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, infringieron normas procedimentales que no incidan en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela procesal (error in procedendo), o, acaso, que no hayan interpretado adecuadamente el derecho material (error in iudicando). Pero el juez constitucional sí tiene competencia para examinar dichos errores cuando los mismos son constitutivos de la violación de un derecho fundamental. b) Que se utilice como un mecanismo donde pueda volverse a reproducir una controversia resuelta por las instancias de la jurisdicción ordinaria. El amparo contra resoluciones judiciales no tiene el efecto de convertir al juez constitucional en una instancia más de la jurisdicción ordinaria, pues la resolución de controversias surgidas de la interpretación y aplicación de la ley es de competencia del Poder Judicial; siempre, claro está, que esa interpretación y aplicación de la ley se realice conforme a la Constitución y no vulnere derechos fundamentales. En efecto, en el seno del amparo contra resoluciones judiciales solo puede plantearse como pretensión que una determinada actuación judicial haya violado (o no) un derecho constitucional, descartándose todos aquellos pronunciamientos que no incidan sobre el contenido protegido de estos. Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales 22. Los cambios jurisprudenciales a que se ha hecho referencia supra, implica también la necesidad de que el Tribunal Constitucional defina el canon bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales.

La intensidad del control constitucional de las resoluciones judiciales a través del proceso de amparo depende de la interpretación que se haga de la configuración constitucional del mencionado proceso. Así, desde una interpretación estricta del amparo, los jueces constitucionales examinan la constitucionalidad de la resolución judicial en base al expediente judicial ordinario, otorgando mérito constitucional suficiente a los actuados judiciales. En esta perspectiva, el juez constitucional asume lo resuelto por el juez ordinario iure et de iure. Luego de ello y con estos actuados indiscutibles se pasa a realizar un examen de la motivación y relevancia constitucional de la resolución judicial en función del derecho fundamental invocado.

De otro lado, se parte de una interpretación flexible del amparo cuando el Juez constitucional adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo actuado judicialmente.

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Desde esta posición, el Juez constitucional asume competencia para examinar el juicio ordinario bajo un canon constitucional propio del Supremo Intérprete de la Constitución. Lo que significa la posibilidad de revisar todo el proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor probatorio de las pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuación judicial concreta que sea necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolución judicial cuestionada. 23. No obstante, esta segunda perspectiva del proceso de amparo precisa que el Tribunal Constitucional establezca el canon interpretativo bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, sin que ello suponga convertir al Tribunal Constitucional en una cuarta instancia judicial y sí, más bien, a fin de reconocer que al Tribunal le corresponde, en el proceso de amparo, resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judiciales ordinarios cuando estos hayan violado los derechos fundamentales tutelados por el proceso constitucional de amparo.

Dicho canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. (a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. (b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. (c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.

24. Por todo ello, y en mérito de lo expuesto, habiéndose alegado la violación del derecho de propiedad, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para ingresar a analizar las cuestiones de fondo que entraña el recurso de agravio constitucional. Alegación de violación del derecho de propiedad mediante una resolución judicial 25. En el caso, la recurrente ha alegado la violación de su derecho de propiedad. A su juicio, tal lesión se habría producido por la omisión de las autoridades judiciales de no liberar el vehículo de su propiedad, que fuera incautado a consecuencia de aprehenderse a don Marcelino Guillén Miguel en circunstancias en que este transportaba ilícitamente drogas conduciendo dicho vehículo.

Conforme se observa de fojas 77 a 84, la recurrente solicitó, ante las autoridades judiciales competentes, que se levantara la orden de incautación que pesaba contra el vehículo de la que alega ser propietaria. Aunque inicialmente dicha petición le fuera concedida, con posterioridad la resolución que así lo ordenaba fue revocada, exponiéndose una diversidad de razones por las que, a juicio de los jueces penales, dicha solicitud no debía ser acogida.

En efecto, mediante la resolución de fecha 19 de febrero de 2002, la Primera Sala Mixta de Ayacucho revocó la resolución que, a su vez, había dejado sin efecto el acta de incautación del referido vehículo, sosteniendo que el contrato presentado por la recurrente no merecía “mérito probatorio por ser un instrumento simple sin siquiera legalización notarial o intervención de testigos

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y que muy bien pudo haberse faccionado para sorprender burdamente a la justicia”; a lo que añadiría que la copia de la tarjeta de propiedad, título con el cual solicitó la anulación de la referida acta de incautación, fue expedida con fecha posterior a la comisión del delito.

Posteriormente, al resolverse una nueva solicitud de nulidad presentada por la misma recurrente, el titular del Primer Juzgado Mixto de Huamanga expidió la resolución de fecha 29 de enero de 2003, en la que, después de destacar que la incautación fue efectuada a nivel policial, sostuvo que dicha incautación no contaba con algún defecto o grave irregularidad, agregando que dado que ya existía condena firme, el “presente trámite ya concluyó”, por lo que la recurrente debía hacer valer su derecho conforme a ley.

Por último, mediante resolución de fecha 16 de mayo de 2003, la Primera Sala Mixta de Ayacucho confirmó la resolución supra citada, indicando que el acta de incautación no adolecía de ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, de modo que no cabía declararse su nulidad.

26. Conforme se observa de autos, la incautación cuestionada se efectuó al amparo del tercer párrafo del artículo 66 del Decreto Ley Nº 22095, modificado por el artículo 5 del Decreto Ley N° 22926, según el cual:

“Serán decomisados las drogas, insumos, fábricas, laboratorios, alambiques, implementos y enseres empleados en la producción y fabricación ilícita de drogas.

(...) Igualmente, serán incautados los terrenos de cultivo y afectados a la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, para su posterior adjudicación a los campesinos sin tierra; también serán incautados los inmuebles utilizados como fábricas, depósitos o lugares de expendio, así como los vehículos en que se hubiere efectuado la distribución o transporte de las drogas, siempre que pertenezcan a los autores, cómplices o encubridores del delito o a quienes teniendo conocimiento del mismo no lo hubieran denunciado de inmediato (énfasis nuestro)”.

Dicha disposición legislativa, como se observa, dispone que la incautación de los vehículos donde se hubiese efectuado la distribución o transporte de drogas puede efectuarse en dos supuestos: (i) cuando estos pertenecen a los autores, cómplices o encubridores, y (ii) cuando no teniéndose aquel estatus, el propietario haya tenido conocimiento de su perpetración y no lo hubiese denunciado.

Dado que en el proceso penal quedó demostrado que el vehículo en el cual transportaba drogas el condenado Marcelino Guillén Miguel no era de su propiedad, la mantención de la incautación prevista contra dicho vehículo solo se justificaba en las siguientes razones: a) Porque su real propietario, es decir, quien tenía la condición de tal al momento de producirse los hechos juzgados, era cómplice o encubridor, o b) Porque no teniendo esa cualidad, conocía que el vehículo del cual era propietario era utilizado para la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas.

27. Del propio proceso penal, y concretamente de la resolución de fecha 9 de octubre de 2001, se desprende que quien solicitó se declarara la nulidad del acta de incautación (esto es, la recurrente) no estuvo comprendida en cualquiera de las dos hipótesis antes descritas. Esto es, que fuera cómplice o encubridora o, a su turno, que haya conocido que el chofer que manejaba el vehículo de su propiedad lo haya utilizado para transportar drogas y, pese a ello, no lo denunciase.

Si tales fueran los hechos que sustentan la alegación de violación del derecho de propiedad, este Tribunal no podría menos que estimar la pretensión. En efecto, no habiéndose demostrado que la propietaria estuviese comprendida en cualquiera de las causales que autoriza la ley para incautar un vehículo que se haya utilizado para la comisión de un delito tan grave, como lo es el tráfico

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ilícito de drogas, el mantenimiento de la orden de incautación se presenta como una medida eminentemente confiscatoria, que afecta el poder de uso, disfrute y disposición de su titular.

Y poco importa, a estos efectos, que el acta de incautación haya sido levantada a nivel policial o, en su caso, como en determinado momento se alegó, que el acta misma no adolezca de algunos de los requisitos formales que la ley procesal penal contemple para declarar su nulidad. El instituto de la nulidad de los actos (procesales o administrativos) no se puede entender o justificar, como parece ser la creencia de los jueces que han conocido de este proceso, en un simple interés de la ley. A la vieja concepción de la nulidad por la simple nulidad, el Estado constitucional de derecho antepone la necesidad de que esta se tenga que declarar, aun ante el silencio de la ley, si tras la expedición o mantenimiento del acto (procesal o administrativo) subyace una violación de algún derecho fundamental.

Como en la STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC este Tribunal recordó, si en el Estado legal de derecho los derechos fundamentales valían en el ámbito de la ley, hoy, en el Estado constitucional, las leyes valen en el ámbito de los derechos fundamentales. De modo que es una obligación judicial observar porque tal exigencia sea real y efectiva, y no una simple proclama retórica, desprovista de consecuencias jurídicas.

28. No obstante, y pese a lo que se acaba de exponer, este Tribunal no se considera autorizado a expedir una sentencia de fondo en el presente caso, puesto que, según se desprende del escrito presentado por la recurrente al Juez Mixto de Huamanga, cuando se cometió el delito de tráfico ilícito de drogas, el vehículo cuya incautación se cuestiona tenía registrado a un tercero como propietario, el cual, entre tanto se realizaba el proceso penal, a su vez, transfirió a favor de la recurrente la propiedad del vehículo.

Este hecho y, particularmente, la inexistencia de una resolución judicial en la que se dilucide si el anterior propietario se encontraba (o no) comprendido en cualesquiera de los supuestos contemplados en el artículo 66 del Decreto Ley Nº 22095, modificado por el artículo 6 del Decreto Ley Nº 22926, impide que este Tribunal Constitucional pueda juzgar si la resolución cuestionada mediante el presente amparo afectó el contenido constitucionalmente declarado del derecho de propiedad, motivo por el cual, al desestimarse la pretensión, debe dejarse a salvo el derecho de la recurrente para que lo haga valer conforme a ley.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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Colegiado determina reglas para la procedencia del amparo contra amparo STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC Caso: Dirección Regional de Pesquería de La Libertad Sentido del fallo: Infundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/05/2007

SUMILLA

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional establece, en calidad de precedente vinculante, nuevas reglas para la procedencia del amparo contra amparo. Según esta decisión, esta modalidad de amparo además de resultar excepcional, requiere de la pericia suficiente del abogado litigante para acceder a un pronunciamiento de fondo, pues solo posee una oportunidad para plantear su pretensión y acceder a la revisión de un previo proceso constitucional que se acusa de inconstitucional.

EXP. N° 4853-2004-PA/TC-LA LIBERTAD DIRECCIÓN REGIONAL DE PESQUERÍA DE LA LIBERTAD SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de abril de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, representada por su director, don Rolando Coral Giraldo, contra la resolución expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 38 del cuaderno de apelación, su fecha 7 de setiembre de 2004, que declara improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 17 de octubre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra los magistrados de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Trujillo, así como contra el Juez del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, a fin de que se deje sin efecto la Resolución N° 25, de fecha 30 de junio de 2003, expedida por la Sala emplazada en el trámite de un anterior proceso de amparo, seguido contra el Presidente del Consejo Transitorio de Administración Regional y otros. Solicita asimismo que se deje sin efecto todos los actos posteriores a la referida sentencia, los mismos que están en etapa de ejecución. Sostiene que, en el referido proceso (Expediente Nº 1954-02), luego de apelar la resolución de primer grado, solo se habría dado respuesta a una de las apelaciones; la planteada precisamente por la Dirección Regional de Pesquería, mas no se hace referencia

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alguna al recurso interpuesto por el Gobierno Regional de La Libertad. De este modo, según argumenta, se habrían violado sus derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y de defensa. 2. Resolución de primer grado Mediante Resolución de fecha 5 de enero de 2004, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad rechazó liminarmente la demanda, tras considerar que en el presente caso resultaba de aplicación el artículo 10 de la Ley N° 25398, Ley Complementaria de la Ley de Amparo y Hábeas Corpus, la misma que establece que las anomalías que pudieran presentarse dentro de un procedimiento regular, deben resolverse al interior del mismo proceso, no siendo el proceso de amparo la vía adecuada para dicho propósito. 3. Resolución de segundo grado A fojas 38 del cuaderno de apelación, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema confirmó la apelada, tras considerar que no se había violado el derecho al debido proceso, ya que el demandante había reconocido que la Sentencia cuestionada sí se pronunció sobre los puntos contenidos en su recurso de apelación. FUNDAMENTOS §1. Precisión del petitorio de la demanda 1. El recurrente solicita, concretamente, que se deje sin efecto la sentencia de fecha 30 de junio de 2003, mediante la cual la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Trujillo declaró fundada en parte una demanda de amparo contra el Gobierno Regional de La Libertad, ordenando, en su parte resolutiva, que la emplazada cumpliera con reincorporar a don José Luis Castillo Cava en el puesto de chofer de la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, tras constatar que se habían vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso. Se trata en consecuencia, de un proceso de “amparo contra amparo” donde además existe una estimación parcial de la pretensión por parte del Poder Judicial en segunda instancia. 2. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia y tomando en consideración que en el marco de la nueva regulación de los procesos constitucionales existe la necesidad de delimitar los alcances del “amparo contra amparo”, este Colegiado considera pertinente, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, esbozar criterios de observancia obligatoria, los que se precisan a continuación a partir del caso planteado. §2. Las reglas del “amparo contra amparo” antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional 3. En la sentencia recaída en el Expediente Nº 200-2002-AA/TC se establecieron cinco reglas para restringir el uso del amparo como medio para cuestionar lo resuelto en otro proceso de amparo. No se trataba en aquella ocasión de prohibir la procedencia de procesos constitucionales contra procesos constitucionales sino de su aceptación, si bien sujeta a específicas situaciones. Así se dijo que solo es posible admitir un “amparo contra amparo”: a) Cuando la violación al debido proceso resulte manifiesta y esté probada de modo fehaciente por el actor; b) Cuando se hayan agotado todos los recursos al interior del proceso que se cuestiona y aquellos hayan resultado insuficientes para el propósito corrector; c) Cuando lo solicitado no se encuentre relacionado con lo decidido sobre el fondo, puesto que con el segundo amparo solo se puede poner en tela de juicio cuestiones estrictamente formales;

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d) Cuando el nuevo proceso de amparo no intenta revertir una sentencia definitiva estimatoria, ya que de lo contrario se contravendría el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada; y e) Cuando se trate de resoluciones emitidas por el Poder Judicial, mas no de aquellas emanadas del Tribunal Constitucional. 4. Toda vez que las reglas mencionadas fueron elaboradas por la jurisprudencia constitucional en el marco de la legislación anterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional considera imperioso evaluar si las mismas reglas deben ser convalidadas en el marco de la nueva legislación sobre los procesos constitucionales; o si, por el contrario, resulta oportuno realizar un redimensionamiento del “amparo contra amparo” o, eventualmente, limitar sus posibilidades a los extremos en que sea absolutamente necesario para restablecer el ejercicio de los derechos fundamentales que hayan sido arbitrariamente violados en el trámite del proceso judicial. §3. Fundamento constitucional del “amparo contra amparo” 5. En principio conviene destacar que, conforme se desprende del artículo 5.6 del Código Procesal Constitucional, en el marco de la regulación actual, ya no sería posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar “(...) una resolución firme recaída en otro proceso constitucional (...)”.

No obstante, este Colegiado ha establecido al respecto que “(...) la posibilidad del “amparo contra amparo” tiene fuente constitucional directa en el segundo párrafo del artículo 200.2 de la propia Constitución, donde se establece que el Amparo “(...) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. A partir de esta consideración, el Tribunal ha precisado que “(...) cuando el Código Procesal Constitucional se refiere en su artículo 5, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional, esta disposición restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del mismo Código Procesal Constitucional(...)” (caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. Nº 3846-2004-PA/TC).

§4. El “amparo contra amparo”: su naturaleza excepcional 6. Aceptada la tesis de la procedencia del “amparo contra amparo”, debe precisarse de inmediato que ello solo es admisible de manera excepcional. Se debe tratar de una transgresión manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, por acciones u omisiones de los órganos judiciales que permitan al Tribunal Constitucional constatar fácilmente que dichos actos u omisiones trascienden el ámbito de la legalidad y alcanzan relevancia constitucional, de modo que su uso no puede habilitarse para cuestionar deficiencias procesales de naturaleza legal o, eventualmente, para suplir negligencias u omisiones en la defensa de alguna de las partes. Se debe tratar, en consecuencia, de violaciones acreditadas fehacientemente a consecuencia de la actuación de los órganos judiciales durante el trámite de un proceso constitucional y que tengan directa vinculación con la decisión final de las instancias judiciales. 7. Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el “amparo contra amparo” se configura como una excepción dentro de la excepción, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectación y el nivel de acreditación que se presente a efectos de no permitir que cualquier alegación pueda merecer una nueva revisión de los procesos constitucionales. Este Colegiado considera pertinente dejar establecido que su uso excepcional solo podrá prosperar por única vez y conforme a las reglas que se desarrollan más adelante. Varias son las razones de orden jurídico e institucional que respaldan esta tesis: a) El principio de seguridad jurídica, indispensable para el goce y disfrute de los derechos y libertades en el Estado democrático, en la medida en que permitir amparos sucesivos generaría una permanente inestabilidad e inseguridad en los justiciables;

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b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando en los procesos constitucionales se trata de restablecer situaciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos constitucionales; c) El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos. Esto está, además, íntimamente vinculado a los principios de sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales, en la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos sucesivos, terminaría por desnaturalizar el carácter mismo de los mecanismos destinados a proteger en forma oportuna y eficaz los derechos más importantes en la sociedad democrática; d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que, después de haberse resuelto un proceso de “amparo contra amparo”, persiste una situación de lesión a un derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte, tal como lo dispone el artículo 205 de la Constitución y el artículo 114 del Código Procesal Constitucional. §5. Los supuestos procesales y sustanciales del “amparo contra amparo” 8. Una de las reglas que se estableció en el Expediente N° 200-2002-AA/TC, para la procedencia del “amparo contra amparo”, señalaba que solo ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carácter favorable para la parte actora, ya que de lo contrario se contravendría el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada. Esta fue una regla elaborada conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Nº 23506, que establecía que “la resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente”. 9. Al respecto el Tribunal considera necesario adecuar esta regla a efectos de optimizar la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia de la actuación de los órganos judiciales en un determinado proceso. En efecto, la estimación de una pretensión en un proceso constitucional no puede llevar a suponer, sin más, que en la tramitación de este haya desaparecido por completo cualquier posibilidad de afectación a los derechos fundamentales, generándose de esta manera un ámbito exento de control por parte del Tribunal Constitucional. En otras palabras, el “amparo contra amparo” no debe habilitarse en función de que el fallo en el primer amparo sea estimatorio o desestimatorio, sino en función de si puede acreditarse o no un agravio manifiesto a los derechos constitucionales a consecuencia de la actuación de los propios jueces constitucionales y cuya intensidad sea tal que desnaturalice la propia tutela que deba prestarse a través de su actuación. 10. De este modo en principio es razonable que tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado, cuando se acredite que en la tramitación se haya producido una violación manifiesta a un derecho constitucional, el “amparo contra amparo” resulta una opción válida a efectos de optimizar la defensa de los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda suponer, paradójicamente, una nueva afectación. No obstante, conviene aquí analizar si el “amparo contra amparo” es la única vía posible para el control constitucional de las decisiones estimatorias de segundo grado que resulten lesivas de los derechos fundamentales o que desconozcan la doctrina constitucional o, llegado el caso, los propios precedentes del Tribunal Constitucional. El Tribunal abordará en los fundamentos siguientes los supuestos en los que cabe un nuevo amparo, para luego y a partir de la interpretación del artículo 202.2 de la Constitución explorar las posibilidades del propio recurso de agravio como mecanismo más efectivo para el control de las decisiones estimatorias de segundo grado que son dictadas en desacato directo a un precedente constitucional. §5.1. Primer supuesto: sentencias estimatorias de segundo grado que afectan derechos fundamentales 11. Conforme ha quedado establecido hasta este punto, en el trámite de los procesos constitucionales, las decisiones estimatorias de segundo grado pueden también, eventualmente, ser dictadas

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con manifiesto agravio a algunos de los derechos constitucionales protegidos a través del proceso de amparo. En este caso, el hecho de que se haya dictado una sentencia de segundo grado estimando la pretensión contenida en la demanda de amparo, no la hace per se inimpugnable a través de un nuevo proceso de amparo. 12. En consecuencia el primer supuesto en el que se plantea la necesidad de un nuevo proceso de amparo es la invocación y consiguiente acreditación de un agravio manifiesto en el ámbito del contenido constitucionalmente protegido de un derecho constitucional, producido en el trámite de un proceso de amparo. Tal afectación debe ser de tal intensidad que desnaturalice la propia decisión estimatoria, volviéndola inconstitucional y por tanto, carente de la condición de cosa juzgada en la que formalmente se pueda amparar. 13. En este punto conviene precisar que conforme tiene establecido este Tribunal (Exp. N° 31792004-AA/TC), la protección de los derechos fundamentales vía un nuevo proceso de amparo no se agota en los aspectos formales, toda vez que el “amparo contra amparo” comparte el mismo potencial reparador cuando se trata de la afectación de cualquier derecho fundamental; esto es,“(...) comprender residualmente la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data)”1. De este modo un proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido proceso formal y la tutela judicial efectiva, como cuando penetra de forma arbitraria o irrazonable en el ámbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental. 14. Solo así los derechos fundamentales alcanzan verdadera eficacia normativa vertical, vinculando a todos los poderes del Estado, incluidos los órganos del Poder Judicial. Esto además en el entendido de que el ámbito de protección del proceso constitucional de amparo no se limita solamente a la tutela del derecho al debido proceso, sino que se extiende de conformidad con el artículo 200.2 de la Constitución a todos aquellos derechos fundamentales que no son objeto de tutela por el proceso constitucional de hábeas corpus y hábeas data. Nada justifica por tanto, que el objeto de protección en el “amparo contra amparo” se reduzca solo a los aspectos formales del debido proceso. §5.2. Segundo supuesto: sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 15. Asimismo resulta razonable el uso de un segundo proceso constitucional para restablecer el orden jurídico constitucional y el ejercicio de los derechos fundamentales que pueda verse afectado con una estimatoria de segundo grado, cuando las instancias judiciales actúan al margen de la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal solo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde.

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Fundamento jurídico N° 12


16. Todo lo anterior no excluye, en todo caso, que los jueces del Poder Judicial, que también son jueces de la Constitución, en la medida en que deben aplicarla como norma suprema del Estado en los casos que conocen, puedan también participar en esta labor de integración e interpretación en aras de dar una mayor y más amplia protección a los derechos fundamentales. En cualquier caso, las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitucional y la que realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado. §5.3. Tercer supuesto: decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio 17. Conforme se ha sostenido, uno de los argumentos que respaldan la posibilidad de interponer una nueva demanda de amparo contra las resoluciones estimatorias de segundo grado, provenientes de otro proceso de amparo, se sustenta en el mandato constitucional (arts. 201 y 202) que habilita al Tribunal como contralor último de la Constitución y defensor “definitivo” de los derechos fundamentales. Tales prerrogativas se concretan a través de un nuevo proceso de amparo siempre que se observen los presupuestos constitucionales que para ello se establecen en la presente sentencia. 18. No obstante, si bien es cierto que, tratándose de resoluciones desestimatorias siempre está abierta la posibilidad de interponer un recurso de agravio constitucional (artículo 18 del Código Procesal Constitucional), permitiendo en estos casos que sea el Tribunal Constitucional quien se pronuncie en última y definitiva instancia, también lo es que los terceros que resulten afectados ilegítima y directamente por dichas resoluciones no tendrían tal posibilidad en la medida en que su actuación como parte en el proceso haya sido denegada o simplemente no haya podido ser acreditada por desconocimiento de dicho trámite judicial. En consecuencia, el “amparo contra amparo” abre la posibilidad, en estos supuestos, de que las alegaciones de violación de derechos puedan ser evaluadas en un nuevo proceso constitucional y, de este modo, se pueda acceder a un pronunciamiento final y definitivo por parte del Supremo Intérprete y guardián de la Constitución y de los derechos fundamentales, si la pretensión es denegada en las instancias judiciales. 19. En este sentido el “amparo contra amparo” habilita al tercero afectado, cuya participación haya sido rechazada en el primer amparo, o cuando, por desconocimiento probado, este no haya tenido ocasión de solicitar su intervención en el trámite del primer proceso. En estos supuestos, dentro del plazo que establece el artículo 44 del Código Procesal Constitucional para el caso del amparo contra resoluciones judiciales, el tercero afectado en el ejercicio de sus derechos fundamentales a consecuencia de la decisión desestimatoria, puede presentar un nuevo amparo cuestionando dicha decisión, siempre que esta no haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, tras haberse interpuesto el respectivo recurso de agravio constitucional. 20. Por ello se puede admitir un nuevo amparo frente a una resolución desestimatoria de segundo grado en los siguientes supuestos: (1) el caso del tercero que no ha participado en el primer proceso, bien por no haber sido admitido como parte en el primer amparo, pese a contar con los presupuestos procesales para ello, bien por desconocimiento del trámite al no habérsele notificado como correspondía en su calidad de litisconsorte necesario. En este supuesto, la decisión desestimatoria de segundo grado le ha producido agravio sin que pueda ejercer su derecho de defensa; y (2) el caso de quien, habiendo sido parte en el proceso, no ha podido interponer el recurso de agravio en su oportunidad, sea por no habérsele notificado oportunamente la sentencia

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desestimatoria o porque, pese a haber sido notificado, no ha podido conocer de su contenido por alguna imposibilidad material debidamente acreditada. 21. Hasta aquí el “amparo contra amparo” ha sido presentado como un medio excepcional que debe admitirse por única vez con el propósito de que, tras el manto de la cosa juzgada o de la firmeza de una decisión de segundo grado, no se cobijen violaciones más perjudiciales a los derechos de alguna de las partes del proceso o, incluso de terceros, en los términos expuestos supra. Asimismo, hemos señalado que procede también un nuevo amparo cuando mediante decisiones estimatorias se desconozca la doctrina constitucional de este Colegiado en su rol de defensa de la supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Resta por analizar la forma en que debe asumirse la defensa del orden constitucional o la restitución en el ejercicio de los derechos fundamentales a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado que haya sido dictada en desacato flagrante a un precedente constitucional establecido por este Colegiado en su actuación como Tribunal de Precedentes, al amparo del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. §6. El recurso de agravio constitucional contra sentencias estimatorias de segundo grado que violan el orden jurídico constitucional 22. La defensa de los derechos fundamentales así como del orden jurídico constitucional que corresponde en última instancia al Tribunal Constitucional, requiere de mecanismos procesales efectivos para que este actúe oportunamente en los procesos constitucionales. La autonomía procesal de que se ha venido dotando este Colegiado a través de su propia jurisprudencia (Cfr. entre otros: Exps. N°s 045-2004-AI/TC, 025-2005-AI/TC, Auto de admisibilidad), refleja la necesidad de consolidar una serie de instrumentos y mecanismos procesales que permitan una mayor protección de los derechos a través de los procesos constitucionales. A este respecto, conviene ahora analizar si un nuevo proceso de amparo es un medio efectivo para controlar la posibilidad de violación del orden jurídico constitucional que se haya producido a consecuencia de una decisión estimatoria de segundo grado, dictada en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante expresado en los términos del artículo VII del Código Procesal Constitucional. 23. El Tribunal considera que, si bien hasta la fecha la jurisprudencia constitucional ha venido interpretando que una decisión “denegatoria” es aquella que declara infundada o improcedente en segundo grado un proceso constitucional, tal interpretación se venía realizando en un contexto en el que no existía una disposición como la que ahora se recoge en el artículo VII del Título Preliminar del C.P.Const., que establece el carácter de precedente constitucional vinculante a determinadas decisiones del Tribunal Constitucional, las que no pueden ser desconocidas bajo ningún supuesto por el Poder Judicial, al disponer que su modificación o variación solo corresponde al propio Tribunal. 24. Es en este contexto donde se aprecia con mayor claridad la necesidad de optimizar la defensa del orden jurídico constitucional a través de los procesos constitucionales, en especial a través del propio recurso de agravio constitucional de modo que una decisión estimatoria de segundo grado, emitida en el marco de un proceso constitucional, no pueda convertir en “cosa juzgada” una decisión judicial emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante de este Colegiado, infringiéndose de este modo el propio carácter de norma suprema que corresponde a la Constitución y cuya interpretación final está a cargo de este Colegiado. 25. El Tribunal considera que una decisión judicial emitida sin tomar en cuenta los precedentes vinculantes del Supremo Intérprete de la Constitución aplicables al caso, viola el orden constitucional y debe ser controlado por este Colegiado a través del propio recurso de agravio, que debe habilitarse en este supuesto como el medio procesal más eficaz e idóneo para restablecer la supremacía de la Constitución, alterada tras una decisión judicial estimatoria de segundo grado en

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un proceso constitucional. Este Colegiado estima por tanto que debido a la naturaleza del agravio y la objetividad de su constatación, en la medida en que los precedentes son reglas precisas y claras que no admiten un juego interpretativo por parte de los jueces, relegar su control al trámite de un nuevo proceso de amparo resultaría en el mejor de los casos inadecuado. §6. El Recurso de Agravio Constitucional a favor del precedente 26. Si bien el artículo 202.2 de la Constitución establece que corresponde al Tribunal Constitucional “conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento”, una interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual contexto de desarrollo de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponde, en última instancia, al Tribunal Constitucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley Orgánica (Ley N° 28301). 27. Como ya ha quedado establecido supra, una decisión judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional afecta los derechos fundamentales y el propio orden jurídico constitucional cuando es emitida contra la expresa interpretación constitucional que haya realizado este Colegiado de los derechos fundamentales a través de su jurisprudencia, o también, como ya ha ocurrido2 cuando es emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante. Respecto de las afectaciones de los derechos fundamentales en general (incluido los terceros), así como respecto del eventual desacato a las interpretaciones de este Colegiado contenidas en su doctrina jurisprudencial, este Tribunal ha sostenido que debe habilitarse para ello la interposición por única vez de un segundo amparo. Esto porque la invocación de tales vulneraciones requieren siempre de un contencioso mínimo donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al órgano judicial emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una nueva evaluación de la decisión por parte del propio Poder Judicial en sus dos instancias. Sin embargo, este Tribunal entiende que no es necesario dicho trámite contradictorio cuando la alegación esté referida al desacato manifiesto y claro a un precedente vinculante, establecido en tales términos por el propio Tribunal. §6.1. Sobre la interpretación constitucional del término “denegatorio” del artículo 202.2 de la Constitución 28. La concepción de la Constitución como norma jurídica vinculante trae consigo el carácter, también vinculante, de su interpretación por parte del Tribunal. El problema de la interpretación constitucional se configura de este modo como un problema relativo a la fuerza vinculante de los contenidos de la Constitución. Dichos contenidos, es sabido, dada la naturaleza pluralista de la sociedad democrática de la que intenta ser reflejo la Constitución, son en muchos casos ambiguos, indeterminados, vagos, abiertos. En suma, la interpretación constitucional es, en este sentido, una labor de “concretización” y también de intermediación entre el momento constituyente y el momento de aplicación de las disposiciones constitucionales. No hay interpretación fuera del tiempo. El contexto y sus múltiples manifestaciones dan sentido y objetividad a la interpretación, que es ante todo una actividad humana que partiendo del texto de la Constitución, debe sin embargo ser capaz de incorporar otros elementos de la vida cultural, social y anímica del momento en que la sociedad, a través del proceso, solicita la “ejecución” de determinada cláusula constitucional. 29. Como actividad racional la interpretación constitucional se orienta por una serie de métodos y estrategias que deben coadyuvar a su corrección. Sobre el particular este Colegiado ha precisado una serie de principios que deben permitir establecer los contenidos correctos de la Constitución,

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Así por ejemplo, en el caso de la constitucionalidad de las Leyes N°s 25153 y 27796, existen varios pronunciamientos realizados por el Tribunal Constitucional en las SSTC Exps. N°s 9165-2005-PA/TC, 4227-2005-PA/TC y 1436-2006-PA/TC; estas decisiones han venido siendo desatendidas por las instancias judiciales, lo que ha generado pronunciamientos vía amparo para restablecer las violaciones producidas. Cfr. por todos la decisión de este Colegiado en el Expediente N° 04245-2006-AA/TC

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a saber: a) el principio de unidad de la Constitución en su interpretación; b) el principio de concordancia práctica; c) el principio de corrección funcional; d) el principio de función integradora; e) el principio de fuerza normativa de la Constitución; f) el principio de irreversibilidad de la tutela que otorga la Constitución; entre otros. 30. Especialmente relevantes para lo que aquí interesa son los principios de concordancia práctica y corrección funcional. Mediante el primero “(...) toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de la Constitución)”.

En cambio mediante el principio de corrección funcional se exige que el juez constitucional, “(...) al realizar su labor de interpretación no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado”3.

31. Son precisamente estos principios los que deben ayudarnos ahora a concretar los alcances de lo que debe entenderse por el término “resoluciones denegatorias” a tenor del artículo 202.2 de la Constitución. Dicha disposición interpretada en forma literal como se ha venido haciendo en la jurisprudencia y también en la doctrina, genera, como se ha adelantado, la posibilidad de que los jueces del Poder Judicial puedan eventualmente estimar una demanda de amparo al margen de los precedentes de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de control constitucional, lo que en última instancia supone desatender el carácter vinculante de la propia Constitución. De este modo mientras que el principio de concordancia práctica permite buscar un significado de la norma fundamental que optimice tanto la defensa de los derechos como la supremacía de la Constitución, el principio de corrección funcional por su parte nos recuerda que una interpretación literal de tal disposición impediría que este Colegiado pueda ejercer precisamente la función que constitucionalmente le corresponde, esto es, asumir su rol de intérprete supremo de la Constitución y ser “definitiva instancia” en materia de tutela de los derechos fundamentales. 32. Por ello, cuando el artículo 202.2 de la Constitución señala que el Tribunal Constitucional conoce en ultima y definitiva instancia de las “denegatorias” en los procesos constitucionales ello no debe ser interpretado como que está proscrita por la Constitución la revisión por este Colegiado, vía recurso de agravio constitucional, de una decisión estimatoria de segundo grado cuando esta haya sido dictada en desacato de algún precedente constitucional vinculante, emitido por este Colegiado. El concepto “denegatorio” requiere pues de un nuevo contenido a la luz de los principios de interpretación constitucional y de la doble dimensión que expresan los derechos fundamentales y su tutela por parte de este Colegiado en el contexto del actual Estado Social y Democrático de Derecho. §6.2. La doble dimensión y finalidad de los procesos constitucionales y sus consecuencias en la interpretación del artículo 202.2 de la Constitución 33. Como ha precisado este Colegiado, “(...) en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la tutela objetiva de la Constitución. La protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión también supone una afectación del propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la 3

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Cf. STC. Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f.j. 12.


constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro” (Exp. N° 023-2005-AI/TC f.j. 11). 34. Esta doble dimensión y finalidad en que se expresan y a la que sirven los procesos constitucionales debe también servir como premisa metodológica o conceptual a la hora de interpretar el artículo 202.2 que habilita la competencia del Tribunal Constitución vía el recurso de agravio constitucional a que se refiere el artículo 18 del C.P.Const. En tal sentido, lo denegatorio a que hace referencia la disposición constitucional no debe entenderse solo en su dimensión subjetiva, esto es, referido solo y puntualmente a la pretensión de quien interpone la demanda de amparo, puesto que también resulta denegatoria de tutela constitucional una decisión que respondiendo de manera estimatoria la pretensión contenida en la demanda de amparo, sin embargo desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su máxima jerarquía los precedentes vinculantes de este Colegiado. Como sostiene Peter Häberle4, “(...)la función de la Constitución en la dirección de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) solo es una faceta del recurso de amparo”; otra faceta tan o más importante es la referida a la tutela del propio orden objetivo de valores y del orden constitucional en su conjunto, esto es “asegurar el derecho constitucional objetivo y servir a su interpretación ¡y perfeccionamiento!´”. De este modo los procesos constitucionales no solo tienen como finalidad la respuesta a concretas demandas de las partes, sino también la tutela del orden jurídico constitucional cuya interpretación definitiva corresponde a este Tribunal. 35. En consecuencia cuando el artículo 202.2 de la Constitución no hace expresa referencia a la competencia de este Tribunal para conocer el caso de las sentencias estimatorias de segundo grado, tal silencio solo supone una presunción iuris tantum a favor de la constitucionalidad de dichas decisiones, mas no su imposibilidad de control vía el recurso de agravio constitucional cuando se haya dictado al margen del orden jurídico constitucional, desacatando un precedente vinculante. De ahí que la precisión establecida en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, en el sentido de que el recurso de agravio procede contra “la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda”, en la medida en que solo hace referencia a la dimensión subjetiva del concepto de decisión judicial “denegatoria” (esto es referido a la pretensión contenida en la demanda) y no a la dimensión objetiva (esto es referida al respeto de los derechos fundamentales y el orden constitucional en su conjunto); no puede decirse que limita las posibilidades del recurso de agravio, también tratándose de decisiones estimatorias que sean abiertamente ilegítimas, por desconocer el carácter de órgano supremo de control de constitucionalidad de este Colegiado (art. 201 de la Constitución y 1 de su Ley Orgánica), así como la consecuente potestad de dictar precedentes vinculantes reconocida en el artículo VII del título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 36. En cualquier caso el Tribunal considera que tal disposición del Código Procesal Constitucional debe ahora complementarse con la interpretación constitucional que con carácter vinculante realiza este Colegiado en la presente sentencia, con ánimo de no generar zonas de intangibilidad a la labor de control de parte del máximo intérprete de la Constitución y, al mismo tiempo, en el entendido de que una interpretación como la planteada optimiza de mejor forma la protección de los derechos constitucionales tal como exige el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dispone que cuando se generen vacíos o defectos en la interpretación de dicha norma, estos deben ser solucionados aplicando supletoriamente otros Códigos 4

HÄBERLE, Peter. “El Recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdicción constitucional”. En: Domingo García Belaunde y Francisco Fernández Segado (Coordinadores). La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Madrid, Dykinson, 1997, p. 257.

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Procesales afines “siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo”. 37. Cabe señalar que además de los argumentos aducidos, la posibilidad de habilitar vía interpretación constitucional el recurso de agravio en el caso de desacatos a los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por este Colegiado, concretados a través de una decisión judicial estimatoria de segundo grado, se apoya en los siguientes fundamentos: a) En primer lugar, la posición del Tribunal Constitucional como supremo intérprete y guardián de la Constitución y de los derechos fundamentales. Una interpretación literal y restrictiva del artículo 202.2 de la Constitución impediría que frente a un desacato a los precedentes vinculantes del máximo intérprete constitucional este pueda intervenir a través del recurso natural establecido con tal propósito, como es el recurso de agravio. b) En segundo lugar, la defensa del principio de igualdad. Esto en la medida en que la interpretación propuesta permite que la parte vencida pueda también, en igualdad de condiciones, impugnar la decisión que podría eventualmente ser lesiva de sus derechos constitucionales y que sin embargo de no aceptarse el recurso de agravio, tratándose de una estimatoria de segundo grado, no tendría acceso a “la última y definitiva instancia”, ratione materiae que corresponde al Tribunal Constitucional en los procesos constitucionales de tutela de derechos. Tratándose de un proceso de amparo entre particulares, esta situación resulta especialmente relevante puesto que una interpretación literal del artículo 202.2 solo permite acceso al demandante vencedor en segunda instancia, mas nunca al emplazado, que puede ser vencido arbitrariamente en segunda instancia, y además, desconociendo los precedentes del Tribunal Constitucional. c) En tercer lugar, la interpretación propuesta al no optar por un nuevo proceso para reivindicar el carácter de intérprete supremo y Tribunal de Precedentes que ostenta este Colegiado (art. 1 de su Ley Orgánica y art. VII del C.P.Const.), ha optado por la vía más efectiva para la ejecución y vigencia de sus propios precedentes. El Tribunal actúa de este modo, como lo manda la propia Constitución (art. 201), en su calidad de máximo intérprete constitucional, con autonomía e independencia para hacer cumplir sus precedentes como parte indispensable del orden jurídico constitucional. 38. De este modo y en definitiva la actuación del Tribunal Constitucional, vía el recurso de agravio, tiene por finalidad restablecer los principios de supremacía jurídica de la Constitución y de respeto de los derechos fundamentales, los que se verían transgedidos si un juez desconoce, de modo manifiesto, los precedentes vinculantes de este Colegiado que, conforme al artículo 1 de su Ley Orgánica, es el Supremo Intérprete de la norma fundamental del Estado y de los derechos fundamentales. Se trata en definitiva del recurso de agravio a favor de la protección y de la interpretación constitucional de los derechos que realiza, en última y definitiva instancia, el Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo 202.2) de la Constitución, labor que se concreta de manera objetiva en sus precedentes vinculantes. §7. Las nuevas reglas del “amparo contra amparo” 39. Sentado lo anterior resulta necesario establecer las reglas procesales y sustantivas del precedente vinculante para la procedencia, tanto del “amparo contra amparo” como también respecto del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Estas reglas deben ser interpretadas siempre atendiendo a los principios constitucionales pro homine y pro actione, a fin de que el proceso constitucional cumpla su finalidad de tutelar la supremacía jurídica de la Constitución y los derechos fundamentales.

A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional de conformidad con el artículo 201 y 202.2 de la Constitución así como de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren

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el carácter de cosa juzgada, un precedente vinculante. En virtud de ello la presente sentencia, en tanto constituye cosa juzgada, se establece como precedente vinculante y sus efectos normativos se precisan en la siguiente regla sustancial.

B) Regla sustancial: Para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”, el juez constitucional deberá observar los siguientes presupuestos: (1) Objeto.– Constituirá objeto del “amparo contra amparo”: a) La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional. b) La resolución desestimatoria de la demanda, emitida en segundo grado por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando ésta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya intervención en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya solicitado intervenir por desconocer de dicho trámite; o tratándose del propio interesado, cuando este, por razones que no le sean imputables, no haya podido interponer oportunamente el respectivo recurso de agravio constitucional. c) En ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales. (2) Pretensión.– El nuevo amparo podrá incluir como pretensión lo que ha sido objeto del primer amparo solo si la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental es de tal intensidad que desnaturaliza la decisión misma y la convierte en inconstitucional; caso contrario, no procederá el “amparo contra amparo” por haberse configurado la cosa juzgada constitucional. También puede invocarse como pretensión en el nuevo amparo el desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, conforme a los supuestos establecidos en el fundamento 17 de esta sentencia. (3) Sujetos legitimados.– Las personas legitimadas para interponer una demanda de “amparo contra amparo” son las siguientes: a) Frente a la resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, donde se haya producido la violación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o se haya desconocido la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional; podrán interponer una demanda de “amparo contra amparo” los directamente afectados, siempre que tal afectación haya sido debidamente denunciada al interior del primer proceso de amparo y no haya sido respondida por el órgano judicial o lo haya sido de forma insuficiente. También están legitimados los terceros afectados por lo resuelto en el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les haya permitido ejercer su derecho de defensa al interior del primer amparo. b) Frente a la resolución denegatoria de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo, cuando esta haya quedado firme en el ámbito del Poder Judicial, y cuando en su trámite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, podrá interponer una demanda de “amparo contra amparo” el tercero legitimado que, pese a haber solicitado su intervención en el primer amparo, no haya sido admitido o, teniendo la calidad de

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litisconsorte necesario, no haya sido notificado con la demanda. Asimismo lo podrá interponer el interesado que, por razones probadas, se hubiera encontrado imposibilitado de presentar el recurso de agravio constitucional oportunamente. En estos supuestos, será indispensable que, en el primer proceso de amparo, no exista pronunciamiento del Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio constitucional, sin importar quién lo haya interpuesto. Finalmente, conforme a lo señalado supra, solo se ha de admitir por una única vez, sea que lo plantee el agraviado directamente o terceros. (4) Juez competente.– A efectos de obtener un pronunciamiento de conformidad con el valor superior justicia y con el derecho fundamental a un juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no deberá haber conocido la primera demanda de amparo. §8. La reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente 40. A partir de lo desarrollado supra, este Colegiado procede a precisar las reglas aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta sentencia, para la procedencia del recurso de agravio tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado. A) Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional. B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados. 41. Por lo tanto las reglas desarrolladas en la presente sentencia y declaradas en el fallo como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, deberán ser aplicadas por los jueces constitucionales, incluso a los procesos en trámite, por mandato de la Segunda Disposición Final del mismo cuerpo normativo, una vez que la misma haya sido publicada conforme a Ley. §10. Vigencia de las nuevas reglas y su aplicación al presente caso 42. En el presente caso la resolución judicial impugnada es precisamente una resolución estimatoria en un proceso de amparo. Esto permite, en primer término, advertir que, conforme a las reglas establecidas por este Tribunal en la sentencia del Expediente N° 200-2001-AA/TC, la demanda debe ser declarada improcedente, debido a que, de acuerdo con una de las reglas establecidas en dicha ejecutoria, no era posible cuestionar mediante un nuevo proceso de amparo una sentencia estimatoria. 43. El Tribunal Constitucional considera no obstante que la aplicación de las nuevas reglas al presente caso no alterarán sustancialmente la respuesta que deba dar este Colegiado al caso planteado, permitiendo, por otro lado, ingresar a analizar el fondo de la pretensión a fin de que se establezca como precedente vinculante, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

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44. Se aprecia de autos que si bien no se ha adjuntado al expediente las piezas procesales que permitan establecer, de modo fehaciente, que el recurrente denunció en su oportunidad las presuntas violaciones de sus derechos constitucionales, dicha falencia puede suplirse en este caso, en la medida en que según manifiesta dicha afectación habría ocurrido precisamente al tramitarse la apelación, donde según menciona, “de manera totalmente irregular, arbitraria e ilícita, no se da trámite al recurso de apelación que se interpuso, contra la sentencia, el Gobierno Regional de la Libertad, corriendo en autos únicamente el recurso de apelación interpuesto por José Teutico León Colonia, abogado de la Dirección Regional de Pesquería de La Libertad”. 45. La presunta afectación que reclama en este caso no se habría perpetrado en contra del recurrente de este segundo proceso de amparo, sino, en el mejor de los casos, en contra del Gobierno Regional de La Libertad, puesto que, según su propia afirmación, el recurrente no habría recibido respuesta respecto de su recurso de apelación en el proceso de amparo cuestionado. Sin embargo, a fojas 3 del expediente obra la respuesta que da el órgano jurisdiccional a un pedido de nulidad de la Sentencia del primer amparo, de donde se desprende que incluso el Gobierno Regional de La Libertad habría formulado no solo un recurso de apelación sino que la mencionada resolución constituye la respuesta a un pedido de nulidad del mencionado Gobierno Regional, rechazándolo por intentar cuestionar la decisión de fondo de la sentencia. En consecuencia, no se aprecia violación alguna del contenido constitucionalmente protegido de los derechos que invoca el recurrente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de autos. 2. Establecer como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” expuestos en el fundamento N° 39, así como las reglas indicadas para la admisión del recurso de agravio a favor del precedente a que se refiere el fundamento N° 40 de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI

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Índice general

Presentación...............................................................................................................................

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ESTUDIOS SOBRE LOS TIPOS DE AMPARO Una propuesta de tipologías de amparo en el Perú Gerardo Eto Cruz Introducción............................................................................................................................... I. La vasta utilidad o inutilidad de las clasificaciones: un intermezzo reflexivo............... II. Propuesta de clasificación de las tipologías de amparo................................................. 1. Según la materia....................................................................................................... 2. Por el acto lesivo que se impugna............................................................................ 3. Por la forma del acto lesivo que se impugna........................................................... 4. Por los efectos de la sentencia.................................................................................. 5. En función a la legitimidad procesal........................................................................ Conclusiones..............................................................................................................................

9 10 13 13 17 20 27 32 35

El arbitraje y el amparo Mario Castillo Freyre / Rita Sabroso Minaya Introducción............................................................................................................................... I. El caso Proime - Enapu: Expediente Nº 04195-2006-PA/TC........................................ II. El caso Codisa - Cofide: Expediente Nº 05311-2007-PA/TC........................................ 1. Sobre el agotamiento de la vía previa al amparo..................................................... 2. Sobre la valoración y calificación de los hechos y medios probatorios................... 3. Sobre la negociación previa al arbitraje................................................................... III. El caso Crasa - RBC: Expediente Nº 02386-2008-PA/TC............................................. IV. El caso Torres Arana - Marina Internacional Holding / Mía Meliá Inversiones Americanas: Expediente Nº 05923-2009-PA/TC..................................................................... V. El caso Ivesur - Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima: Expediente Nº 02851-2010-PA/TC................................................................................ VI. El último precedente de observancia obligatoria: Expediente N° 00142-2011-PA/TC.... Conclusiones..............................................................................................................................

37 40 41 41 43 44 45 47 49 52 56

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ÍNDICE GENERAL

El amparo previsional y los alcances de las nuevas decisiones del Tribunal Constitucional Jaime de la Puente Parodi Introducción............................................................................................................................... I. La procedencia en el amparo previsional....................................................................... 1. Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión........................ 2. Sobre el agotamiento de la vía previa...................................................................... 3. De la inaplicación del plazo de prescripción........................................................... II. La prueba en el amparo previsional............................................................................... III. El pago de accesorios en el amparo previsional............................................................ IV. El test para determinar el contenido constitucionalmente protegido de un derecho conforme a la STC Exp. N° 02988-2013-PA/TC........................................................... V. El precedente vinculante sobre emisión de sentencias interlocutorias denegatorias y sus posibles alcances en el amparo previsional............................................................. Conclusiones..............................................................................................................................

57 59 59 62 63 64 66 66 68 69

El amparo laboral y su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Dante Abraham Botton Girón Introducción............................................................................................................................... I. Los derechos fundamentales en la relación de trabajo................................................... II. Principales pronunciamientos expedidos por el Tribunal Constitucional peruano...... 1. Con relación al derecho al trabajo............................................................................ 2. Carácter residual del amparo laboral....................................................................... 3. Jornada de trabajo en el sector minero..................................................................... 4. Trabajadores de dirección y de confianza................................................................ 5. Cobro de los beneficios sociales e improcedencia del amparo................................ 6. Procedencia del amparo contra amparo laboral....................................................... 7. Secreto de las comunicaciones y uso de las nuevas tecnologías.............................. 8. Buena fe en la negociación colectiva....................................................................... 9. El derecho al plazo razonable en el proceso laboral................................................ Conclusiones..............................................................................................................................

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La tipología del amparo por acto lesivo Carín Huancahuari Paucar Introducción............................................................................................................................... I. El amparo contra el Estado o la Administración Pública............................................... II. El amparo contra particulares........................................................................................

308

87 89 93


III. El amparo contra normas............................................................................................... IV. El amparo contra resoluciones judiciales y contra la actividad jurisdiccional.............. V. Sobre el nuevo precedente y el posible análisis del acto lesivo..................................... Conclusiones..............................................................................................................................

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Amparo contra resolución judicial: A diez años de vigencia del Código Procesal Constitucional Fiorella La Serna Jordán Introducción............................................................................................................................... I. Competencia funcional: ¿amparo de grado único?........................................................ II. Ámbito material: ¿Todos los derechos?......................................................................... III. Legitimación pasiva: sale uno y entra otro.................................................................... IV. El plazo prescriptorio: inconsistente regulación............................................................

103 104 108 112 115

El proceso de amparo entre particulares: La protección de los derechos fundamentales en las asociaciones según el TC Giancarlo E. Cresci Vassallo Introducción............................................................................................................................... I. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares................................................................................................................................ II. El proceso de amparo entre particulares........................................................................ III. El desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional: los procedimientos disciplinarios en las personas jurídicas de Derecho Privado (asociaciones)......................... 1. Debido proceso inter privatos.................................................................................. 2. Derecho de defensa.................................................................................................. 3. Doble instancia......................................................................................................... 4 . Jurisdicción predeterminada por la ley.................................................................... 5. Libertad de no asociarse (derecho a desvincularse de la asociación)...................... 6. Control de constitucionalidad de las normas estatutarias privadas..........................

117 118 121 125 126 128 129 130 131 132

El proceso constitucional de amparo y su tipología por la forma del acto lesivo Junior Pichón De La Cruz Introducción............................................................................................................................... I. Noción del proceso de amparo....................................................................................... II. Naturaleza jurídica del proceso de amparo.................................................................... III. Ámbito de protección.....................................................................................................

135 135 137 138

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ÍNDICE GENERAL

IV.

El acto lesivo como pilar del proceso de amparo.......................................................... 1. Contenido material................................................................................................... 2. Contenido jurídico................................................................................................... V. Tipología del proceso de amparo................................................................................... 1. Amparo por violación.............................................................................................. 2. Amparo por amenaza de violación........................................................................... 3. Amparo por omisión de acto debido........................................................................ Conclusiones..............................................................................................................................

140 141 141 143 143 144 147 148

Los efectos de la sentencia constitucional de amparo: Declarativos y/o de condena José Miguel Rojas Bernal Introducción............................................................................................................................... I. Las partes de la sentencia de amparo y sus distintas aplicaciones................................. 1. Pronunciamiento declarativo, el cual admite dos variables..................................... 2. Pronunciamiento de condena: que es la consecuencia de haberse determinado la violación del derecho constitucional, según el contenido previamente delimitado. II. La sustracción de la materia y su relación con el contenido de la sentencia de amparo III. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a las sentencias de amparo y hábeas corpus de tipo “innovativo”............................................................................... 1. El amparo innovativo como un modo de establecer una regla a partir del caso concreto.................................................................................................................... 2. El amparo innovativo como vía para establecer un precedente vinculante............. Conclusiones..............................................................................................................................

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ANEXO Sentencias de amparo ►►

STC Exp. Nº 00142-2011-PA/TC Caso: Sociedad Minera María Julia. El recurso de anulación de laudo no es vía previa al amparo, sino vía específica e idónea para proteger cualquier derecho................

163

►►

TC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC S Caso: Manuel Anicama. TC establece reglas para determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión.......................................

171

►►

STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC Caso: Alejandro Tarazona Valverde. Procedencia de amparo previsional está condicionado al aporte de documentación idónea .................................................................

191

310


►►

STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC Caso: Alfredo De La Cruz. TC establece reglas para el pago de accesorios y devengados en el amparo previsional . ...................................................................................

200

►►

STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC Caso: César Baylón Flores. Se establecen criterios para determinar cuándo una pretensión de carácter laboral puede dilucidarse mediante amparo...........................

206

►►

STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC Caso: Eusebio Llano Huasco. Clasificación de los despidos lesivos al derecho del trabajo: Incausado, fraudulento y nulo...............................................................................

215

►►

STC Exp. Nº 01412-2007-PA/TC Caso: Juan de Dios Lara Contreras. Resoluciones sobre destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser debidamente motivadas......................................................

230

►►

STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC Caso: Pedro Lizana Puelles. Amparo procede contra resoluciones del JNE que vulneren derechos fundamentales ..........................................................................................

235

►►

STC Exp. Nº 04893-2009-PA/TC Caso: Francis Mc Kay Diez Canseco. Cumplimiento del debido proceso es obligatorio en decisiones dadas por organizaciones privadas . ..................................................

252

►►

TC Exp. Nº 03362-2004-AA/TC S Caso: Prudenciano Estrada. Medios de comunicación deben presentar la rectificación según sus propios lineamientos periodísticos ...............................................................

255

►►

RTC Exp. Nº 00615-2011-PA/TC Caso: Luis Ampuero Cárdenas. Amparo contra normas solo procede cuando estas tengan carácter autoaplicativo........................................................................................

274

►►

STC Exp. Nº 00200-2002-AA/TC Caso: Ministerio de Pesquería. Procede amparo contra resoluciones judiciales en caso de afectación al debido proceso.............................................................................

277

►►

STC Exp. Nº 03179-2004-AA/TC Caso: Apolonia Ccollcca. Afectación de cualquier derecho fundamental también posibilita procedencia del amparo...............................................................................

281

►►

STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC Caso: Dirección Regional de Pesquería de La Libertad. Colegiado determina reglas para la procedencia del amparo contra amparo..............................................................

292

311

027 Tipos de Amparo en La Jurisprudencia Del Tribunal Constitucional

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