Direito Comercial (Casos Exemplificativos

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html Direito Comercial: alguns casos exemplificativos Actos de comércio e comerciantes . “

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Casos práticos A, estudante da UN comprou uma máquina de café e instalou-se, durante a época de exames, numa banca num dos corredores onde decorriam orai., servindo café. A sua actividade foi contudo, proibida pelo conselho directivo, pelo que A acabou por vender a sua máquina de café à Associação de Estudantes, que a passou a usar no bar que tinha instalado nas suas instalações. Qualifique, do ponto de vista comercial, os sujeitos em causa bem como os actos por este praticados. Para podermos classificar os sujeitos em causa temos de analisar se eles são ou não comerciantes. Como sabemos com base no art. 13. CCM são comerciantes “As pessoas, que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão” Assim é necessário além da capacidade, que o indivíduo faça da prática de comércio profissão e o exerça em nome próprio. Contudo, a nossa lei é muito lacunosa, na qualificação de actividades como comerciais, comerciais, por isso, existem determinados princípios de direito comercial basilares que são essenciais, para qualificar certas actividades, que de outra forma não seriam qualificáveis como comerciais. Nestes termos para enquadrarmos certas actividades teremos de nos socorrer de um u m mecanismo conhecido como analogia iuris, trata-se da analogia feita a partir de princípios jurídicos gerais de direito comercial, mas que não possuem consagração legal. Extrai-se assim um princípio geral de direito comercial, segundo o qual qualquer actividade de prestação de serviços exercida por uma empresa transforma-a em empresa comercial, assim as empresas de prestação de serviços são em regra comerciais. Contudo, a prestação de serviços para ser encarada como actividade comercial, tem de ser feita no âmbito de uma empresa. Neste caso, A apesar de exercer uma prestação de serviços, não a presta integrado numa organização empresarial, não existe na sua actividade vectores de organização e exploração que possam ser negociados, por isso, A não pode se qualificado q ualificado como comerciante. Temos assim uma prestação de serviços civil, que não se rege pelo direito comercial. Quanto à Associação de Estudantes, sendo uma entidade que não tem por objecto fins lucrativos, não pode ser classificada como comerciante. Isto não impede contudo que as entidades sem fins lucrativos não possam exercer actos de comércio desde que tal respeite o princípio da especialidade do fim consagrado no art. 160.º CC, nada impede a associação de explorar um bar, isso não a torna, todavia, um comerciante, porque tal actividade é exercida não a título principal mas a título meramente instrumental. Uma vez concluído que os sujeitos em causa não são comerciais segue-se a qualificação dos actos praticados, a compra da máquina e a sua posterior revenda. A compra efectuada pelo estudante é uma compra civil, por interpretação a contraio dos artigo do art. 463.º e 464.º n.º 1 CCM, pelo que estabelece este artigo que “Não são consideradas comerciais: As compras de quaisquer cousas móveis destinadas ao uso ou consumo do comprador ou da sua família, e as revendas que porventura desses objectos se venham a fazer;” A compra não foi destinada à revenda, este acto acontece por motivos supervenientes, pelo que não se trata de uma compra comercial, nos termos do art. 463.º CCM, mas de uma compra civil. Temos agora que saber qual o regime que segue compra, porque apesar desta ser civil, poderá seguir os trâmites do CCM. O estudante, comprou a máquina numa loja, tudo leva a concluir que a venda foi comercial, assim, a comercialidade da actividade apenas se verifica em relação a uma das partes, o acto é deste modo, unilateralmente comercial. Para estes, estabelece o art. 99.º CCM “Embora o acto seja mercantil só com relação a uma das partes será regulado pelas disposições da lei comercial quanto a todos os contratantes, salvo as que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito o acto é mercantil, ficando, porém, todos sujeitos à jurisdição comercial” Assim os actos unilateralmente comerciais são regulados pela lei comercial exceptuando-se as disposições da lei comercial que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito a lei é 

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html mercantil. Nestes termos basta que uma das partes seja comercial para se aplicar o regime do CCM. Conclui-se portanto, que apesar da compra ser civil, vai estar sujeita ao regime comercial, por força da lei mandar aplicar ao acto unilateralmente comercial o regime do CCM. Todavia, apesar disto, não será aplicado à compra o regime da solidariedade previsto no art. 100.º CCM por tal preceito estabelecer que “ Esta disposição não é extensiva aos não comerciantes quanto aos contratos que, em relação a estes, não constituírem actos comerciais” Relativamente ao negócio efectuado com a AE, consideramos que a venda é civil, porque a máquina não foi adquirida como intuito de revenda, art. 463.º n.º 3 CCM a contrario. Contudo, a compra é já comercial, porque foi comprada pela AE com intuito de explorar uma actividade comercial. Assim, temos uma situação semelhante à acima explicada, um acto unilateralmente comercial, que leva a que os efeitos comercia se estendam também à venda que é neste caso civil, por força do art. 99 CCM, salvo a excepção prevista no art. 100 .º do mesmo diploma.

B, com 17 anos, organiza periodicamente actividades radicais no rio Paiva, sendo que para dar continuidade ao negócio, adquire dois novos barcos de borracha contraindo para tal um empréstimo de 2.500 € junto de um tio C, que explora uma pensão. Admita ainda que C tinha emprestado a D serralheiro3 .000 € para que este pagasse a última prestação do seu carro. Classifique do ponto de vista comercial, os sujeitos em causa bem como os actos por este praticados. 

Para podermos classificar os sujeitos em causa temos de analisar se eles são ou não comerciantes. Como sabemos com base no art. 13. CCM são comerciantes “As pessoas, que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão” Assim é necessário além da capacidade, que o indivíduo faça da prática de comércio profissão e o exerça em nome próprio. Contudo, a nossa lei é muito lacunosa, na qualificação de actividades como comerciais, por isso, existem determinados princípios de direito comercial basilares que são essenciais, para qualificar certas actividades, que de outra forma não seriam qualificáveis como comerciais. Nestes termos para enquadrarmos certas actividades teremos de nos socorrer de um mecanismo conhecido como analogia iuris, trata-se da analogia feita a partir de princípios jurídicos gerais de direito comercial, mas que não possuem consagração legal. Extrai-se assim um princípio geral de direito comercial, segundo o qual qualquer actividade de prestação de serviços exercida por uma empresa transforma-a em empresa comercial, assim as empresas de prestação de serviços são em regra comerciais. Contudo, a prestação de serviços para ser encarada como actividade comercial, tem de ser feita no âmbito de uma empresa. Neste caso, B, exerce uma prestação de serviços integrada numa empresa, uma vez que nos encontramos perante uma organização de valores e meios com valia autónoma que pode ser autonomamente transferível. Além disso, B pode desde logo ser qualificado como comerciante porque exerce a profissão nos termos exigidos pelo art. 13.º CCM. Contudo, levante-se neste caso um problema de capacidade, uma vez que B tem apenas 17 anos, não podendo per si, realizar actos de comércio. Só em casos excepcionais é que um incapaz pode ter qualidade de comerciante, nomeadamente se for devidamente representado pelos representantes legais para o efeito, e estes tenham sido devidamente autorizados pelo tribunal. O artigo 1889.º n.º 1 al C CC estabelece que “ 1. Como representantes do filho não podem os pais, sem autorização do tribunal: Adquirir estabelecimento comercial ou industrial ou continuar a exploração do que o filho haja recebido por sucessão ou doação;” Assim, apesar da exploração ficar a cargo dos representantes legais do incapaz, estes últimos mediante autorização do tribunal, podem adquirir ou continuar a exploração de estabelecimento comercial, mas quem adquire a qualidade de comerciante é o incapaz e não os representantes. 

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html Uma vez enquadrado a qualificação de B como comerciante, vamos proceder à análise dos actos por ele praticados: Relativamente aos empréstimos, sabemos que ele é um acto acessoriamente comercial, ou seja, deve a sua comercialidade ao facto de se ligar a um acto mercantil, podendo ser considerado como acto comercial, quando se destine a cobrir uma actividade comercial, art. 394.º CCM “Para que o contrato de empréstimo seja havido por comercial é mister que a cousa cedida seja destinada a qualquer acto mercantil” Nestes termos se conclui que o empréstimo é um acto objectivamente comercial, porque ainda que B não fosse comerciante, o acto não perderia sua comercialidade, porque este é devido ao facto dele se destinar a financiar uma actividade comercial. Refira-se apenas que o empréstimo comercial não carece de ser realizado formalmente, a lei não exige forma específica, art. 396.º CCM “O empréstimo mercantil entre comerciantes admite, seja qual for o seu valor, todo o género de prova” Quanto à compra dos barcos, sendo esta praticada no âmbito de uma empresa comercial, estamos perante um acto objectivamente comercial, art. 463.º n.º 1 CCM. Não podemos esquecer que C tinha emprestado D serralheiro 3.000 € para que este pagasse a prestação do carro. C é sem dúvida à luz do art. 13.º CCM um comerciante, D contudo, não o é, porque, de acordo com os princípios gerais de direito comerciais, uma actividade de prestação de serviços só é considerada comercial se for realizada no âmbito de uma empresa, o que não é o caso. Quanto ao empréstimo enquanto acto acessoriamente comercial, não é aqui, objectivamente comercial, conforme o disposto no art. 394.º CCM porque não se destina a financiar uma actividade comercial, mas antes particular. Questiona-se agora saber se o empréstimo poderá ser subjectivamente comercial. Para que um acto seja considerado subjectivamente comercial é necessário que estejam preenchidos três requisitos, art. 2 CCM. 1. Que o sujeito seja um comerciante  porque como vimos C é comerciante, 2. Que o acto tenha natureza patrimonial  porque se destina pagamento de uma prestação pecuniária; 3. “Se do contrário do próprio acto não resultar” Assim, um acto patrimoni al praticado por um comerciante, só não é subjectivamente comercial, se da prática do acto resultar o contrário, isto é desde que haja desconexão com a actividade praticada pelo comerciante. Ora é precisamente isto que resulta desta caso, não há qualquer ligação entre o empréstimo e a actividade desenvolvida por D, pelo que o empréstimo segue os trâmites do CC e não do CCM.

C, alemão, residente em Portugal explora no Alentejo uma propriedade agrícola onde cria porcos e cultiva oliveiras. Paralelamente possui uma pequena loja em Beja, a funcionar num prédio arrendado, onde vende o azeite que produz bem como os enchidos resultantes da criação de porcos. A) Quid iuris? B) Em Dezembro no ano passado C comprou tintas para pintar a sua loja e contratou um pintor, supondo que C é considerado comerciante será o seu acto considerado subjectivamente comercial? Quid iuris se quem comprasse as tintas fosse uma associação de agricultores que tem como fim ajudar os agricultores a escoar seus produtos? 

A) Antes de mais, temos de saber se C é ou não considerado comerciante, sendo que se destaca logo, o facto de C ser cidadão alemão a residir em Portugal. Relativamente a esta questão, o nosso CCM resolve no art. 7.º ao estabelecer que “Toda a pessoa, nacional ou estrangeira, que for civilmente capaz de se obrigar, poderá praticar actos de comércio, em qualquer parte destes reinos e seus domínios, nos termos e salvas as excepções do presente Código.” Assim, em termos de relações comerciais os cidadãos estrangeiros estão em pé de igualdade com os portugueses. Temos agora que analisar se C exerce ou não uma actividade comercial, sendo que conforme decorre do art. 230.º parágrafo único, não se consideram comerciantes “proprietário

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html ou o explorador rural que apenas fabrica ou manufactura os produtos do terreno que agriculta acessoriamente à sua exploração agrícola, nem o artista industrial, mestre ou oficial de ofício mecânico que exerce directamente a sua arte, indústria ou ofício, embora empregue para isso, ou só operários, ou operários e máquinas.” Assim, na eventualidade de C apenas se dedicar à criação de porcos e oliveiras, não exerceria uma actividade industrial, até porque como sabemos o CCM exclui da qualidade de comerciantes o sector agrícola, conforme decorre do art. 230.º CCM. Contudo, neste caso, C não se dedica apenas à criação de porcos e oliveiras, mas também à venda de azeite e dos enchidos resultantes da exploração, deste modo, paralelamente à actividade agrícola C possui uma actividade de transformação e de venda ao público dos seus produtos. Será que pelo desempenho destas actividades C já pode se considerado comerciante? Mais uma vez temos de analisar o que dispõe o art. 230.º parágrafo único nesta matéria que refere que não serão comerciantes “proprietário ou o explorador rural que apenas fabrica ou manufactura os produtos do terreno que agriculta acessoriamente à sua exploração agrícola, nem o artista industrial, mestre ou oficial de ofício mecânico que exerce directamente a sua arte, indústria ou of ício, embora empregue para isso, ou só operários, ou operários e máquinas.” Pelo que decorre deste artigo conclui-se que aquilo que releva é a actividade transformadora, se esta for uma actividade acessória relativamente à exploração agrícola então, C não é considerado comerciante. Se por outro lado, a actividade de transformação for uma actividade principal paralelamente à exploração agrícola, C é considerado comerciante. O critério que de deve usar para qualificar uma entidade de exploração agrícola que se ocupa também de transformação e venda do produto, será então o da acessoriedade, mediante análise nomeadamente do tempo dispendido na actividade, no investimento, o trabalho desenvolvido. Se se concluir que a actividade principal é actividade de transformação, então C deverá ser considerado comercial. Mas, C além da actividade agrícola e transformadora dedica-se ainda à venda dos seus produtos numa loja, assim, ele vende directamente sem intermediário fornecedor os seus produtos por si transformados. Conforme decorre do art. 464.º n.º 2 CC “Não são consideradas comerciais: As vendas que o proprietário ou explorador rural faça dos produtos de propriedade sua ou por ele explorada e dos géneros em que lhes houverem sido pagas quaisquer rendas” Daqui se conclui portanto, que as venda realizadas por um produtor rural para revenda são civis, contudo, a compra de tais produtos será comercial, nos termos do art. 463.º n.º 1 CCM, pelo que nos termos do art. 99.º CCM se aplicará quanto à compra e venda no seu todo, o regime do CCM salvo np que se refere à solidariedade conforme estabelece o art. 100.º CCM. Mas a questão neste caso é diferente porque C não vende o produto original, como sucederia com fruta por exemplo, C antes de proceder à venda do produto tem de transforma-lo, será então considerado comerciante? C só será considerado comerciante em virtude do exercício de venda de produtos na loja, se tiver sido considerado comerciante a título transformador dos produtos, porque neste caso, a actividade principal será a transformação, sendo a venda do mesmo produto uma espécie de secção da indústria transformadora. Se C não foi considerado como comerciante, em virtude da sua actividade de exploração ser meramente acessória à exploração agrícola, então quando procede à venda dos produtos nua loja também não deve ser considerado comerciante. Resta apenas concluir que C preenche os requisitos do art. 13.º CC uma vez que tendo capacidade para o exercício de direito, porque em nada resulta o contrário, faz deste profissão e pratica os actos de comercio em nome próprio. É ainda dito que a loja de C a funcionar em Beja, se encontra instalada num prédio arrendado, pelo que aqui importa descortinar se se trata ou não de um arrendamento comercial, nos termos do art. 110.º RAU “ considera -se realizado para comércio ou indústria o arrendamento de prédios ou parte de prédios urbanos ou rústicos tomados para fins directamente relacionados com uma actividade comercial ou industrial.” Neste caso a actividade desempenhada no prédio é uma actividade comercial, logo, o arrendamento tem-se como comercial. Assim, apesar do arrendamento constar de lei civil, o acto será objectivamente comercial.

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B) Considerando C um comerciante, por preenchimento dos requisitos do art. 13.º CCM, o acto de compra de tintas será subjectivamente comercial, se se encontrarem preenchidos os respectivos requisitos, do art. 2 CCM. É primeiramente necessário que o acto seja praticado por um comerciante, pelo que este requisito se encontra preenchido porque como vimos C é considerado comerciante. Além disso, os actos para serem subjectivamente comerciais, não podem ser de natureza exclusivamente civil. Sendo que só são de natureza exclusivamente civil os actos de natureza extra-patrimonial, como actos familiares e sucessórios. Assim só são actos de comércio aqueles de natureza patrimonial, aqui não se suscita problemas uma vez que tratando-se de uma compra o acto não é de natureza exclusivamente civil. Por fim Mas nem todos os actos praticados por comerciantes de natureza patrimonial são subjectivamente comerciais, tal só sucede “se do contrário do próprio acto não resultar” art. 2 CCM in fine. Assim, um acto patrimonial praticado por um comerciante, só não é subjectivamente comercial, se da prática do acto resultar o contrário, isto é desde que haja desconexão com a actividade praticada pelo comerciante. Deste modo, se na compra das tintas, C se identificasse como comerciante do ramo agrícola, resultaria claramente da prática do acto a falta de conexão com a sua actividade, pelo que o acto não seria subjectivamente comercial. Se nada fosse, dito, em contrário, o acto seria encarado como sendo subjectivamente comercial. Contudo esta diferenciação não releva porque em qualquer dos casos o regime a aplicar seria o do CCM, porque como sabemos aos actos unilateralmente comercias, se aplica o disposto no art. 99.º CCM pelo que “Embora o acto seja mercantil só com relação a uma das partes será regulado pelas disposições da lei comercial quanto a todos os contratantes, salvo as que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito o acto é mercantil, ficando, porém, todos sujeitos à jurisdição comercial” destacando-se como excepção o regime da solidariedade previsto no art. 100.º CCM. Além de ser subjectivamente comercial a compra seria ainda objectivamente comercial, porque se destina ao exercício de uma actividade comercial. Sendo a compra das tintas efectuada por uma associação de agricultores, o acto não poderia ser qualificado como subjectivamente comercial. Assim sucede porque como sabemos os actos subjectivamente comercias, são aqueles que são praticados por comerciantes, e uma associação deste género não é comerciante, art. 14.º CCM É proibida a profissão do comércio: 1.º Às associações ou corporações que não tenham por objecto interesses materiais;” As associações e fundações que não tenham por objecto interesses materiais, não podem ser comerciantes. Esta norma, não impede contudo, que tais entidades fiquem impossibilitadas de praticar actos de comércio desde que respeitem os limites da sua capacidade jurídica, conforme o estabelecido no art. 160.º CC, contudo, apesar de praticarem actos de comércio, não podem ser qualificadas como comerciantes. Nestes termos o que podemos suscitar é se a compra poderá ser objectivamente comercial, ao que respondemos afirmativamente porque a tinta vai ser usada no âmbito de uma actividade comercial, a venda de produtos dos agricultores, logo será objectivamente comercial. Mais uma vez, destacamos que esta qualificação não é muito importante porque se a compra não fosse comercial aplicar-se-ia na mesma o regime do CCM, por aplicação do art. 99 CCM, porque a venda será a priori comercial. Resta agora analisar a contratação do pintor. Como sabemos este desempenha uma actividade de prestação de serviços, sendo que em nenhuma disposição do CCM se qualifica a prestação de serviços como sendo uma actividade comercial, contudo, tem-se entendido a qualificação desta actividade como sendo comercial, mediante o recurso à analogia iuris, permitindo a partir de princípios de direito comercial, qualificar certas actividades como comercias. Contudo, note-se que a actividade de prestação de serviços apenas é considerada de índole comercial no caso de ser exercida no âmbito empresarial, pelo que o pinto que trabalha por conta própria não possuindo qualquer organização empresarial por de trás da sua actividade não poderá ser considerado como comercial. Contudo, ainda que o pintor não pratique uma actividade comercial, por não possuir uma empresa, a prestação de serviços por ele desempenhada será de âmbito comercial, por se

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M, Guitarrista, possui uma banda de Rock “M&M sound” sendo sócio único de uma sociedade comercial, conhecida como “Rock&Rock” que se destina à gravação e emissão de discos. M comprou recentemente uma guitarra e uma mesa de mistura para o estúdio da editora. C é considerado comerciante? 

Vamos começar por analisar a actividade de M enquanto músico, pelo que se conclui do art. 464.º n.º 3 CCM “Não são consideradas comerciais: As compras que os artistas, industriais, mestres e oficiais de ofícios mecânicos que exercerem directamente a sua arte, indústria ou ofício, fizerem de objectos para transformarem ou aperfeiçoarem nos seus estabelecimentos, e as vendas de tais objectos que fizerem depois de assim transformados ou aperfeiçoados” Assim, em regr a o nosso ordenamento jurídico exclui da actividade industrial o exercício de actividades intelectuais, entre as quais de inclui a música. Assim, por esta via, M não pode ser considerado comerciante. E ainda referido que M é sócio unitário de uma sociedade comercial, sendo que nos termos do art. 13.º n.º 2 as sociedades comerciais são consideradas comerciantes. Assim, além das pessoas singulares também as sociedades comercias podem ser comerciantes, sendo que de acordo com o art. 1.º Código das Sociedades Comerciais (CSC) são sociedades comercias: 1. Requisito substancia: Aquelas que tenham por objecto a prática de actos de comércio;” 2. Requisito formal: E adoptem o tipo de sociedade em nome colectivo, de sociedade por quotas, de sociedade anónima, de sociedades em comandita simples ou de sociedade em comandita por acções” Contudo, apesar de M ser sócio único da sociedade, quem adquire a qualidade de comerciante é a sociedade e não o sócio, deste modo, se conclui que por esta via M também não pode ser considerado comerciante. Note-se que para que a própria sociedade seja considerada comercial é necessário que além do preenchimento do requisito formal, enumerado acima, tenha por objecto a prática de actos de comércio. Aqui não temos qualquer dúvida em afirmar que esta sociedade pratica actos de comércio, porque tal decorre directamente da lei, art. 230.º n.º 5 CCM “Haver -se-ão por comerciais as empresas, singulares ou colectivas, que se propuserem: Editar, publicar ou vender obras científicas, literárias ou artísticas” Relativamente à compra da guitarra, parece que estamos perante uma compra subjectiva e objectivamente civil, destinando-se o objecto para uso pessoal, subjectiva porque não é efectuada por um comerciante e objectivamente civil porque não consta do art. 463.º nem 4634.º nem se destina ao desenvolvimento de uma actividade empresarial. Quanto à mesa de mistura, destinada para a gravação dos discos poderá ser uma compra subjectivamente comercial, de acordo com ao art. 2 CCM, uma vez que, foi praticada por um comerciante, neste caso a sociedade comercial na pessoa de M, é o acto de natureza patrimonial, e desde que o contrário do próprio acto não resultar. De qualquer dos modos, a compra será objectivamente comercial porque de destina ao desenvolvimento de uma actividade comercial. De qualquer dos modos na compra da guitarra, apesar da compra ser civil aplicar-se-á o regime do CCM em virtude da aplicação do art. 99 CCM, salvo no que concerne à aplicação do regime da solidariedade. 

Caso pratico: A é comerciante em nome individual. É casado com B no regime de comunhão de adquiridos. Têm dois filhos menores. Há 5 meses A comprou mercadoria diversa para revenda no seu estabelecimento, cujo pagamento devia ser efectuado nos 30 dias seguintes, o que nunca aconteceu.

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html a) Quem pode o credor responsabilizar pelo pagamento da divida? Resolução: O credor pode pedir responsabilidades no pagamento desta divida ao comerciante e também a sua esposa, isto porque analisando o art. 1691º, a responsabilidade por uma divida comercial é de ambos os cônjuges se forem casados num regime de comunhão (o que se verifica pois são casados no regime de comunhão de adquiridos), se a divida foi contraída no exercício do comércio (que também acontece, visto A ter comprado mercadoria para revenda no seu estabelecimento, tendo em conta o art. 15º do código comercial – presunção) e, finalmente, se houver proveito comum do casal (em principio existe pois todo o acto comercial gera beneficio para toda a família). E como os requisitos são cumulativos e visto estarem preenchidos os 3, a responsabilidade é atribuída a ambos os cônjuges. Caso pratico: C é comerciante e é casado desde 1999 no regime de comunhão geral de bens com D. C possuiu um estabelecimento onde se dedica a venda de vinhos. No mês passado, organizou uma festa em sua casa e foi a um hipermercado comprar 30 garrafas de vinho, as quais foram consumidas na referida festa. Admitindo que C fica devedor dessa mercadoria, diga quem pode ser responsabilizado por este pagamento. Resolução: O credor vai responsabilizar o casal na medida em que se presume do art. 15º do código comercial, que todo o acto praticado no exercício do seu comercio, assim como se presume do art. 1691º, 1, d) que o facto que deu origem a esta divida gerou proveito comum do casal. Verificando-se estes dois requisitos, mais o facto do casal estar casado num regime de comunhão, nos termos do art. 1691º, 1, d) a divida comercial pode ser imputada a ambos os cônjuges pois estão preenchidos, cumulativamente, os 3 requisitos necessários. Caso prático: (nosso) A comerciante em nome individual detém uma papelaria. No passado mês de Maio adquiriu uma viatura para transporte das suas mercadorias, a qual começou a pagar Em prestações. Em setembro passado deixou de pagar as prestações. Sabendo que A é casado com B no regime da comunhão geral de bens e que tem dois filhos menores, verifique se é aplicável a alínea d) do n.º 1 do 1691 do C. Civil.

Resolução: De acordo com o n.º 1 do 1690 A tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do cônjuge. Quando o facto que deu origem á divida ocorreu, já eram casados, logo verifica-se o n.º 2 do 1690. A viatura foi adquirida para o exercício do comércio segundo 15 do C. Comercial, como esta lei estabelece uma presunção legal, logo verifica-se este requisito, a compra da viatura, ou seja o negócio subjacente á divida gerou proveito comum do casal, mesmo que não tenha sido imediatamente evidente a nível económico, presume-se que gerou bem-estar familiar. Como são casados em comunhão geral de bens e a alínea d) só fala em separação de bens, logo neste caso concreto respondem solidariamente os bens comuns do casal de acordo com1695 C. Civil, ou na falta destes, os bens próprios de cada um. Como se verificam os 3 requisitos e são comulativos, logo pode-se aplicar a alínea d) do n.º 1 do 1691. Neste caso concreto é difícil ilidir quer a presunção do 15, bem como o proveito comum do casal. Quanto á presunção do 15 é difícil de ilidir esta presunção porque o próprio enunciado diz que a viatura foi comprada para o exercício da actividade comercial de A. Quanto á presunção do proveito comum do casal, também esta presunção não é ilidivel porque é óbvio que ou imediatamente ou a curto prazo esta aquisição vai gerar bem-estar familiar, na medida em que

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html vai permitir uma vivência familiar mais pacifica, mais calma quer a nível físico de A quer a nível mental e intelectual. Admita que o credor interpôs a acção contra ambos os cônjuges e que o cônjuge B contestou a acção dizendo que se encontra separado de facto de A, isto á mais de 2 anos, sendo que A não presta alimentos nem a B nem aos filhos. Estes factos condicionam a invocação da alínea d) do n.º 1 do 1691? Assim, verifica-se que não houve proveito comum do casal, sendo A e B separados á mais de 2 anos e como o negócio é de Maio passado, logo é evidente que estes factos ilidem a presunção da alínea d) n.º 1 do 1691. È obvio que B não beneficia da aquisição da viatura. Caso prático (nosso) A comerciante em nome individual tem uma loja de fazendas e é casado com B desde 97 no regime da comunhão geral de bens. Em Junho de 2000 adquiriu diversas fazendas para revender no seu estabelecimento comercial. Não pagou o valor acordado na data devida, pelo que o credor após diversas tentativas de acordo de pagamento decidiu interpor uma acção judicial contra A e B. È possível aplicar a alínea d) do n.º 1 do 1691?

Resolução: De acordo com o n.º 1 do 1690 tem A legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento de B Quanto ao facto que deu origem á divida ocorreu A e B eram casados, logo verifica-se o n.º 2 do 1690. As fazendas foram adquiridas em pleno exercício da actividade comercial de A, logo verifica-se a presunção legal a que se refere o 15 do C. Comercial, então também se verifica este requisito. Lógico é que de acordo com o n.º 1 alínea d) do 1691 que houve proveito comum do casal, porque o proveito que advirá da revenda das fazendas irá gerar bem-estar á família, logo e de acordo com o referido artigo verifica-se a presunção legal aí prevista, logo se verifica este requisito. Como são casados em comunhão geral de bens e alínea só exceptua os casados em separação de bens, neste caso concreto e de acordo com 1695 respondem solidariamente A e B com os bens comuns do casal. Verificam-se os três requisitos e como são comulativos, pode o credor sem duvida alguma interpor uma acção judicial contra A e B. Neste caso concreto é difícil ilidir quer a presunção do 15, bem como o proveito comum do casal. Quanto á presunção do 15 não se pode na medida em que o próprio enunciado nos diz que A comerciante de fazendas e se as comprou para revender, é óbvio que está no pleno exercício da sua actividade comercial. Quanto á presunção do proveito comum do casal, é lógico que o facto que esteve subjacente á divida irá gerar lucro o que se irá reflectir a vários níveis no que concerne ao bem-estar familiar. Admita que em 1999 iniciou um processo de divórcio que transitou em julgado em Janeiro de 2000. Á data do negócio que esteve subjacente á divida já não havia casamento, logo não posso aplicar estas normas, até porque já não havia cônjuge á data do negócio. Admita que a sentença é de Janeiro de 2001 e hoje é que a acção foi interposta. Assim existe casamento, existe cônjuge, logo são os dois responsáveis. Admita que estas fazendas eram quentinhas e como se estava a aproximar o Natal A comprou as fazendas para doar a uma instituição. Ilide a presunção do 15 porque A não comprou as fazendas as fazendas em pleno exercício da sua actividade comercial. Ilide também o proveito comum do casal, porque não houve. Assim, só se verifica o 3.º requisito, mas como os três requisitos são comulativos, não podemos de forma alguma aplicar o n.º 1 alínea d) do 1691.

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html Caso prático (nosso) A comerciante em nome individual, casado com B no regime da comunhão de adquiridos e tem 2 filhos menores. A tem uma papelaria e no passado 1/10 adquiriu diverso material escolar para revender sendo que o pagamento seria efectuado a 30 dias. Até hoje ainda não pagou a factura e o credor pretende exigir o pagamento. Pode segundo o n.º1 da alínea d) do 1691? Resolução: De acordo com o n.º 1 do 1690 A tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do seu cônjuge. Quando o facto que deu origem á divida ocorreu A e B já eram casados, logo verifica-se o n.o 2 do 1690. O material escolar foi adquirido para revender em pleno exercício da sua actividade comercial de A, logo verifica-se a presunção legal a que se refere o 15, então verifica-se este requisito. De acordo com o n.º 1, alínea d) do 1691, houve proveito comum do casal, dado que com o lucro da revenda do material escolar adviria uma mais valia a nível familiar e toda a família iria beneficiar com isso, logo e de acordo com este artigo verifica-se a presunção legal aí prevista, logo verifica-se também este requisito. Como são casados no regime da comunhão de adquiridos e a alínea d) só exceptua os casados em separação de bens, logo neste caso e de acordo com 1695 respondem solidariamente A e B com os bens comuns do casal. Verificam-se os três requisitos e como são comulativos, pode o credor exigir o seu pagamento interpondo uma acção judicial contra A e B. Neste caso concreto não é possível ilidir as presunções legais, ou seja, a 15 e proveito comum do casal. Caso pratico: A é comerciante em nome individual e detém uma papelaria. É casado com B desde 2000, no regime de comunhão de adquiridos e tem um filho menor. Em fevereiro de 2001 adquiriu uma viatura para efectuar o transporte das suas mercadorias. Admita que A não efectuou o pagamento. a) Aplicam-se os requisitos constantes no art. 1691º, 1, d)? Neste caso é aplicável o art. 1691º, 1, d) do código civil porque: A e B são casados no regime de comunhão de adquiridos. A divida foi contraída no exercício do seu comercio pois A comprou a viatura para poder efectuar o transporte da sua mercadoria e não esquecendo também que o art. 15º do código comercial, presume que todas as dividas contraídas pelos comerciantes, o são no exercício do seu comercio. Houve proveito comum do casal (como o próprio artigo presume) uma vez que A adquiriu a viatura para desenvolver a sua actividade comercial e, como tal, gerar beneficio para toda a família. Como todos os requisitos são cumulativos e visto estarem preenchidos os 3, a responsabilidade é de ambos os cônjuges, aplicando-se plenamente o art. 1691º, 1, d) do código civil. b) Que bens do património do casal poderão responder pelo pagamento desta divida? Os bens comuns do casal ou o bem próprio de qualquer um dos cônjuges (por solidariedade) podem responder pela totalidade da divida. Caso prático A é comerciante em nome individual e tem um estabelecimento onde se dedica ao comércio de vinhos. É casado com B desde 1995 no regime de comunhão de adquiridos. Têm um apartamento propriedade de ambos, um automóvel propriedade de A e um terreno propriedade de B. em outubro de 1998, A adquiriu vinhos para revenda, cujo pagamento não efectuou. a) Diga se é aplicável o art. 1691º, 1, d).

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html Neste caso é aplicável o art. Porque: A e B são casados no regime de comunhão de adquiridos. A divida foi contraída no exercício do comercio, pois A comprou vinhos para revenda no seu estabelecimento e não esquecendo também que o art. 15º do código comercial presume que todas as dividas contraídas pelo comerciante são contraídas no exercido do seu comercio. Houve proveito comum do casal (como o próprio art. Presume) uma vez que A adquiriu os vinhos para desenvolver a sua actividade comercial e, como tal, gerar beneficio para toda a família. Como todos os requisitos são cumulativos e visto estarem os 3 preenchidos, a responsabilidade é de ambos os cônjuges, aplicando-se plenamente o art. 1691º, 1, d). b) Dos bens constantes do enunciado, quais respondem em 1º lugar? Segundo o art. 1695º, em primeiro lugar responde o apartamento, visto ser um bem comum do casal. Em segundo lugar e como há solidariedade, pode responder qualquer um dos bens, sem ordem obrigatória. Caso prático: A, titular de uma empresa de construção civil, é casado com B no regime de comunhão de adquiridos. A, adquire para a sua empresa, equipamentos de escritório e ainda duas obras de arte, destinando-se o equipamento aos escritórios da Direcção e as obras de arte para a Sala de Reuniões. A, não pagou os respectivos preços. a) Caracterize a empresa em questão. A é titular de uma empresa reputada de comercial em face do Artº. 230/6 do C. Com., pois tratase de uma empresa de construção civil a qual certamente visará a construção e edificação de casas. O Artº. 230º é uma norma qualificadora no sentido de qualificar as empresas comerciais e consequentemente as actividades dessas empresas como comerciais. O citado preceito, contudo, também nos fornece um elenco implícito de actos objectivamente comerciais, em virtude de as mencionadas actividades não serem mais que uma massificação de actos, ou seja, é possível decompor as ditas actividades em actos, os quais, porque tipificados na lei e de acordo com o Artº. 2º/1, 1ª parte do C. Com. Serão considerados objectivamente comerciais. Quanto a esta problemática, existem duas posições doutrinais defendidas, uma por Lobo Xavier e outra por Coutinho de Abreu. Diz Lobo Xavier que os actos implícitos do Artº. 230º só serão objectivamente comerciais se forem actos fundamentais e se houver conexão com a actividade da empresa. Coutinho de Abreu não fala na fundamentabilidade dos actos porque, para ele, os actos do elenco implícito do 230º só serão objectivamente comerciais se forem típicos, ou seja, característicos daquela actividade. Parece mais defensável esta última posição, o que corresponde a dizer que só os actos típicos ou caracterizadores das actividades comerciais merecerão a qualificação de actos de comércio objectivos, embora implicitamente. b) Prove que o sujeito é comerciante. A, porque titular de uma empresa comercial, é comerciante.


O titular de quaisquer empresas do Artº 230º é comerciante pela conjunção desse preceito com o Artº 13º/1 e Artº 2º/1ª parte do C.Com. Diremos que o titular de uma empresa comercial, ao desenvolver uma actividade comercial, pratica, necessariamente, actos que se incluem na respectiva actividade. Tais actos são objectivamente comerciais e, por isso mesmo, abrangidos na 1ª parte do artº 2º. Deste modo ainda serão actos atributivos da qualidade de comerciante, em face do Artº 13º/1, pois tratam-se de actos objectiva e substancialmente comerciais, praticados habitualmente profissionalmente e com um fim em si mesmo. Logo estão preenchidos os pressupostos do Artº 13º/1.

c) Qualifique os actos em apreço. A, adquiriu para a sua empresa equipamento de escritório e as duas obras de arte para a sala de reuniões. A aquisição do material de escritório e das obras de arte não parece poder ser qualificada como acto objectivamente comercial, nem explícita nem implicitamente, pois não se trata nem de compra para revenda (Artº 463), nem se trata de um acto típico da actividade desenvolvida pela empresa. Para estes actos serem reputados de comerciais, só o poderão ser subjectivamente.

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Para estarmos em face de um acto subjectivamente comercial, é necessária a verificação de três pressupostos cumulativos: o sujeito tem de ser comerciante e, neste caso, é, como atrás se provou;

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os actos em abstracto, de acordo com o tipo negocial, não podem ter natureza exclusivamente civil, ou seja, terão de possuir natureza patrimonial, como é o caso em análise;

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apelando à teoria da impressão do declaratário e às circunstâncias que rodearam a prática do acto, deveremos observar se um homem médio, colocado na posição do real declaratário, conclui se o acto tem ou não conexão com o comércio daquele comerciante. Daqui, temos que averiguar o que resulta e, no nosso caso, quanto à aquisição do material de escritório resulta que tem conexão e o acto é subjectivamente comercial. Quanto à aquisição das obras de arte, não resulta que tem conexão, e o acto é civil. Assim, concluímos que a dívida aquisição do material de escritório é comercial e a dívida da aquisição das obras de arte não é comercial, é civil.

d) Diga quem e que bens responderão por estas dívidas. Dado que A é casado com B em comunhão de adquiridos, importa agora caracterizar a dívida comercial como comunicável, pois, só assim, se responsabilizará ambos os cônjuges e o credor verá aumentada a garantia patrimonial. Tendo em conta o Artº. 15º do C.Com. e o Artº 1691/1-d) do CC, dir-se-á que:

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html - Existem duas presunções legais ilidíveis que visam facilitar a tarefa do credor e aumentar a sua garantia. Estas presunções facilitam a tarefa ao credor porque, em face destas duas disposições, o credor só terá de provar que A é comerciante e que a dívida emergiu de um acto de comércio. Provados estes dois factos, está automaticamente accionada a presunção do exercício de comércio (Artº 15º C.Com.) e seguidamente a presunção do proveito comum (Artº 1691/1-d) CC). Accionada a primeira presunção, a segunda é automaticamente accionada. Se assim for, a dívida da aquisição do material de escritório é comunicável, e serão responsabilizados ambos os cônjuges. O cônjuge de A, na situação concreta, dificilmente conseguiria ilidir alguma das presunções mas, se conseguisse ilidir a presunção do Artº 15º do C.Com., o credor podia ainda assim responsabilizá-lo pelo Artº 1691/1-c) CC, tendo, todavia, o ónus de provar o proveito comum.

Se o cônjuge ilidisse a presunção do proveito comum, não seria responsabilizado. No entanto, reafirmamos que, nesta situação, não se vislumbra qualquer possibilidade do cônjuge ilidir qualquer das presunções. Deste modo, responderão pela dívida todos os bens comuns do casal (Artº 1695º) e na falta ou insuficiência deste, solidariamente, os bens de qualquer dos cônjuges. Quanto à dívida da aquisição das obras de arte, não sendo comercial, o credor não beneficiará de qualquer presunção, podendo, no entanto, responsabilizar ambos os cônjuges pelo Artº 1691/1c), mas tendo o ónus da prova de proveito comum. Caso não consiga responsabilizar o cônjuge de A, apenas este responderá pela dívida, nos termos do Artº 1696º/1 CC, respondendo em primeiro os bens próprios dele e, subsidiariamente, a sua meação nos bens comuns. 2 - Caso prático: António proprietário de um café onde exerce a sua actividade em prédio arrendado a Bento, entra em negociações com Carlos, para efectuar o trespasse do mesmo. António notifica Bento para que este exerça o seu direito de preferência, o que ele veio a fazer negativamente. António celebra então o contrato de trespasse do café com Carlos mas antes de proceder à entrega do estabelecimento, retira todo o mobiliário, bem como as máquinas que se encontravam no interior do recinto. No dia seguinte, António comunica a Bento quem é o novo arrendatário. Carlos ao deparar com o estado em que lhe foi entregue o pretenso café quer agora vir a arguir a invalidas do negócio.

Quid Iuris?


António pode efectuar o trespasse do seu estabelecimento comercial com Carlos sem a prévia autorização do senhorio, nos termos do Artº 115/1 RAU. Todavia, antes de efectuar o trespasse, António tem que notificar Bento para que este tome conhecimento das condições do trespasse e efective, ou não, o direito de preferência que a lei lhe reconhece, nos termos do Artº 116/1 RAU. Esta condição foi cumprida e Bento não excedeu o seu direito de preferência, logo António podia celebrar com Carlos o contrato de trespasse. Após a celebração do contrato de trespasse, António comunicou ao senhorio do imóvel arrendado, o novo arrendatário, nos termos do Artº 1038-g) CC. Carlos pode arguir a invalidade do contrato de trespasse por via do Artº 115/2-a) RAU, uma vez que António nunca poderia ter retirado do café nem o mobiliário nem as máquinas, uma vez que estes utensílios fazem parte do âmbito mínimo que integram o estabelecimento e que, obrigatoriamente têm que o acompanhar. 3 - Caso prático: António, comerciante no ramo da restauração resolveu contrair um empréstimo junto de uma instituição bancária no sentido de remodelar o seu estabelecimento. O empréstimo ascendeu a 10000 contos, tendo até hoje apenas pago 1000 contos. Também no sentido de melhorar o seu estabelecimento resolveu adquirir um ecrã gigante para instalar no seu café, melhorando assim a qualidade televisiva que proporcionava aos seus clientes. Nada declarou nesse sentido. António é casado com Berta no regime de comunhão geral de bens, encontrando-se separado de facto hà 4 anos. Todavia, continua a contribuir para os encargos da vida familiar, proporcionando aos seus filhos alguma qualidade de vida. Diga se António é comerciante. António para ser comerciante terá que praticar com carácter de profissionalidade e reiteradamente, actos objectiva e substancialmente comerciais e absolutos, nos termos do Artº 13/1 C. Com. De acordo com o Artº 2º - 1ª parte do C. Com., actos objectivos são aqueles que a lei comercial explicitamente enumera e aqueles que se retiram do elenco implícito fornecido pelo Artº 230, que descreve actividades que se traduzem numa massificação de actos. António não é titular de uma empresa comercial, porque a actividade por ele desenvolvida não consta do rol descrito no Artº 230 , mas pratica actos cuja comercialidade radica neles próprios, ou seja, a compra e venda para revenda, explicitamente tipificada no Artº 463 C. Com.. Deste modo, o requisito necessário para que António adquira a qualidade de comerciante está preenchido. Pronuncie-se acerca dos actos em questão. António contraiu um empréstimo junto de um banco para remodelar o seu estabelecimento onde exercia a actividade de restauração.


Este acto está objectivamente tipificado no Artº 394 C.Com., mas para este acto ser comercial tem de estar em conexão com a actividade comercial, ou seja, o empréstimo só será qualificado como acto objectivamente comercial se tiver conexão com a actividade do comerciante. Verificam-se em concreto os pressupostos para que tal acto seja qualificado como objectivamente comercial, de acordo com o Artº 2, 1ª parte. Quanto à aquisição do ecrã gigante, há a referir que este acto não está tipificado na lei comercial, por isso, a ser reputado de comercial, só o poderá ser subjectivamente. Para que um acto possa ser considerado subjectivamente comercial é necessário que se verifiquem três requisitos cumulativos, a saber: É necessário que o sujeito seja comerciante o que é o presente caso, como atrás ficou demonstrado; Os actos em abstracto não podem ter natureza exclusivamente civil, ou seja, terão de possuir natureza patrimonial, como acontece neste caso; Apelando à teoria da impressão do declaratário e às circunstâncias que rodearam a prática do acto, deveremos observar se um homem médio, colocado na posição do real declaratário conclui se o acto tem ou não conexão com o comércio daquele comerciante. Daqui temos de aferir o que resulta e no presente caso não resulta que não tenha conexão com a actividade do comerciante. Em situação de dúvida como a que chegamos, o acto é qualificado como subjectivamente comercial. Deste modo conclui-se que as dívidas emergentes, quer do empréstimo, quer da aquisição serão reputadas como dívidas comerciais. Quem responde pelas dívidas comerciais e em que termos: Dado que António é casado com Berta em comunhão geral de bens, importa agora caracterizar a dívida comercial como comunicável, pois só assim se responsabilizará ambos nos cônjuges e o credor verá aumentada a garantia patrimonial. Tendo em conta o Artº15 C. Com. E o Artº 1691-d) dir-se-á que existem duas presunções legais ilidíveis que visam facilitar a tarefa do credor e aumentar a sua garantia. Estas presunções facilitam a tarefa ao credor porque, em face destas duas suposições o credor só terá que provar que António é comerciante e que a dívida emergiu de um acto de comércio. Provados estes dois factos está automaticamente accionada a presunção do exercício do comércio – Artº 15 C. Com e presunção do proveito comum – Artº 1691/1-d) CC. Accionada a primeira presunção acciona-se automaticamente a segunda. Sendo assim, as dívidas contraídas por António são comunicáveis e serão responsabilizados ambos os cônjuges. O cônjuge do António na situação concreta dificilmente conseguiria ilidir algumas das presunções, mas, se conseguisse ilidir a presunção do Artº 15, o credor podia ainda assim responsabiliza-lo pelo Artº 1691/1-c) CC, tendo todavia o ónus de provar o proveito comum.

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html Se o cônjuge ilidisse o proveito comum não seria responsabilizado. No entanto reafirmamos que, nesta situação não se vislumbraria qualquer possibilidade do cônjuge ilidir qualquer das presunções. Assim sendo, responderão pela dívida todos os bens comuns do casal – Artº 1695 CC Imagine que Berta o consulta no sentido de saber se é possível responsabilizar-se pelas dívidas do marido. O que lhe diria? Berta apesar de estar separada de facto, recebe contribuições de António para ocorrer aos encargos normais da vida familiar. Ocorrendo uma separação de facto, continua o cruzamento de patrimónios, não existindo uma separação entre estes, situação que só se verifica quando haja uma decisão judicial de separação. Nesta circunstância o cônjuge não terá qualquer hipótese de se desresponsabilizar tendo que responder perante as dívidas contraídas por António. Teorias DO ACESSÓRIO – Todos os actos conexos com actividades mercantis, ou seja actos acessórios do comércio, serão comerciais, mesmo que praticados por não comerciantes – Artº 2º – 2ª parte C. Comercial. TEORIA FRANCESA (para actos conexos): Os actos comerciais conexos, pelo facto de terem conexão com o exercício ou com a actividade do agente, implicam que o agente é comerciante: A doutrina portuguesa só aceita esta teoria se verificar o 3º requisito – O que resulta; Actos acessórios conexos com actos do comércio, objectivos e absolutos, ou seja, a possibilidade dos não comerciantes virem a praticar actos acessórios de actos objectivos e absolutos. A n/ doutrina não aceita esta teoria. Marcas Caso prático relativo a esta matéria: A infotrónica, produtos de informática, Lda, tem por objecto a produção e comercialização de hardware e software para computadores pessoais. Para esse efeito explora uma cadeia de estabelecimentos denominados “micro mestres” espalhados por todo o país, onde vende entre outros, dois produtos da marca “masters” produzidos e distribuídos por uma empresa multinacional, e as aplicações para escritório da marca “master - office”, desenvolvidas pelos seus próprios técnicos e programadores. Para além desta vertente, a infotrónica detém ainda 100% do capital social da “giga soluções”, informática, Lda, que produz e distribui processadores da marca “luso intel” e monitores da marca “shell PC” 1. Poderá a proprietária da marca “masters” reagir contra a marca “master -office”? Se achar que sim, explique em que circunstancias e por que formas? 2. A “giga soluções” foi recentemente contactada pelos proprietários das marcas intel e shell que ameaçaram com processos judiciais no caso de as marcas “luso intel” e “shell PC” não serem imediatamente retiradas do mercado. Parece-lhe que tem razão? 3. A, proprietário da loja de electrodomésticos “mestre micro” situada em Braga, pretende reagir contra o nome “micro mestres”. Em que circunstâncias poderá ter sucesso? 4. A sociedade “giga solutions, Inc” multinacional com sede nos EUA, pretende também reagir contra a firma “giga soluções” parece-lhe possível uma tal reacção contra um sinal distintivo desta natureza? 5. A infotrónica teve conhecimento de uma empresa de software com o nome de “mestre office. Terá alguma possibilidade de atacar o uso desse nome? 1.A marca é um sinal distintivo susceptível de representação gráfica, destinada sobretudo a distinguir certos produtos de outros produtos idênticos ou afins. Os princípios

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html orientadores na constituição da marca estão em consonância com o que se disse em relação à constituição da firma, nome e insígnia, e vêm regulados nos art. 222.º ss CPI. “ A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas” “ A marca pode, igualmente ser constituída por frases publicitárias para os produtos ou serviços a que respeitem, desde que possuam carácter distintivo, independentemente da protecção que lhe seja reconhecida pelos direitos de autor” A constituição das marcas é muito mais aleatória do que a constituição das firmas, assim, uma marca pode ser constituída por um sinal nominativo, por sinais auditivos, por desenhos, símbolos, combinação de sons, de palavras, desenhos etc. As marcas identificam produtos, quer eles sejam produzidos por empresas ou não, assim sucede porque apensar da grande parte das produtos serem produzidos em empresas, pode um produto ser produzido por um não empresário, como sucede com os cientistas, investigadores, e pessoas famosas que registam o seu nome. Durante muito tempo a principal função das marcas limitou-se a ser distintiva, a distinguindo sobretudo produtos afins e a indicar a origem do produto. Actualmente a marca não é só vista do ponto de vista de finalidade distintiva de produtos afins, mas também como uma finalidade informativa, pelo que a marca nos dá a conhecer diferentes características do produto em causa, como a origem. Paralelamente, a marca tem ainda como função satisfazer interesses do seu comercializador, uma vez que é um excelente meio de publicidade. A marca pode ser constituída de modo quase ilimitado, mas terá sempre subjacentes questões relacionadas com marketing e com a obtenção da maior clientela possível. Assim, a marca protege sobretudo o seu titular. Por último a marca tem ainda como função, garantia de qualidade do produto. Em suma a marca tem como funções: distintiva; publicitária, indicação de origem, protecção do comercializador; garantia de qualidade. Na constituição de uma marca devem ser tidos em conta vários princípios jurídicos, que não podem se violados, como princípio da verdade, da novidade, da capacidade distintiva, da unidade e da licitude. No caso em apreço, estamos perante uma situação em que a proprietária da marca de jogos masters pretende reagir contra a marca master-office, contudo, esta pretensão apenas terá sucesso no caso da designação da marca princípio da novidade. De acordo com este princípio uma marca que é registada tem de ser nova, ou seja, tem de conferir ao seu titular o seu direito de uso exclusivo. A protecção das marcas é efectuada em relação às restantes que digam respeito a produtos afins ou idênticos, assim se houver a possibilidade de confusão ou associação de marcas, devemos atender ao produto que ela identifica, sendo que se for um produto semelhante ou afim o registo da marca deve ser recusado, pelo que vigora aqui o princípio da especialidade: art. 238.º al. m CPI “ É ainda recusado o registo de marcas que contendam em todo ou alguns dos seus elementos: reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação coma marca registada” a redacção do artigo é clara, apenas é deixado ao intérprete a análise do que são produtos afins, é importante esclarecer o que isto seja, sendo que se entende como produtos afins aqueles que embora sendo diferentes são substitutos entre si. A este propósito devemos atender ao disposto no art. 245.º CPI que estabelece o que constitui a imitação ou usurpação da marca. O artigo estabelece requisitos cumulativos: “ A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: a marca registada tiver prioridade; sejam ambas destinadas a assinalar produtos idênticos ou afins; tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreendas um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de um exame atento ou confronto. N.º 2 para efeitos da alínea b do n.º 1: Os produtos que estejam inseridos na mesma classe de classificação de Nice podem não ser considerados afins; Os produtos e serviços que

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html não estejam inseridos na mesma classificação de Nice podem ser considerados afins. N.º 3 Considera-se imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada.” Este artigo deixa de fora aquelas marcas que sendo semelhantes se destinam a produtos diferentes, porque entende a lei que nestes casos não há possibilidade de confusão. Por isso, se a marca se tentar apropriar do prestígio da outra não obstante da diferenciação de produtos, o seu titular o gozará da protecção conferida pelo art. 242.º CPI relativo às marcas de prestígio. Note-se apenas que para aferir a possibilidade de confusão de produtos temos de atender ao consumidor médio, ao produto em causa, e ao tipo de púbico a que o produto se destina. O princípio da novidade quanto ao registo de marcas, abrange outros sinais distintivos, por isso, o registo de uma marca deve ser recusado se a sua designação possuir elementos de “firma, denominação social, logótipo, nome e insígnia de estabelecimento, ou apenas parte característica do mesmo, que não pertençam ao requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão” art. 239.º al. f CPI. O princípio da novidade, tem ainda aplicação importante no que se refere à protecção de marcas que apesar de se referirem a produtos diferentes, podem gerar a risco de associação. Temos assim se analisar face ao caso em concreto, se se encontram preenchidos os requisitos que permitem a reacção contra a marca. Assim, tem de haver possibilidade de confusão entre as partes, possibilidade de induzir o público em erro, e registo prioritário da marca que pretende reagir, tendo como base o consumidor médio. Analisando aspectos nominativos da marca e a sua fonética bem como eventual possibilidade de confusão ou associação de produtos temos de concluir que poderá de facto, haver possibilidade de confusão de associação, porque para além do nome ser idêntico, as marcas identificam produtos facilmente associáveis, jogos de computador e software para escritórios, resta agora saber se poderá ou não haver possibilidade de indução do público em erro, ao que parece haverá possibilidade de indução do público em erro, embora tal avaliação no caso concreto tenha de se basear em mais informações nomeadamente nas cores, formato das caixas em que é embalado produto, etc. Resta por fim, que para que a marca possa reagir, que esteja registada e que a data do registo seja anterior àquele da marca que se pretende reagir, assim consta do ar t. 11 CPI “Salvo as excepções previstas no presente diploma, a patente, o modelo de utilidade ou o registo é concedido a quem primeiro apresentar regularmente o pedido com os elementos exigíveis” estando preenchidos estes requisitos, havendo portanto violação do princípio da novidade, a proprietária da marca atingida poderá reagir: poderá ser requerido a anulação do registo da marca, nos termos do art. 266.º CPI. Que estabelece os casos em que o registo da marca é anulável, sem prejuízo do disposto no art. 34 do mesmo diploma. Haverá ainda a possibilidade de requerer a inibição do uso da marca nos termos do ar. 258.º CPI mediante a acção inibitória,” O registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas qualquer sinal igual, ou semelhante em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos e serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação no espírito do consumidor” sendo que se este uso gerar danos será ainda possível accionar o infractor mediante responsabilidade civil nos termos do art., 483.º CC. Por fim, a proprietária poderá ainda reagir por via criminal pelo uso ilegal de marcas nos termos do art. 323.º e 234.º CPI. Estes mecanismos de reacção apenas se aplicam a marcas registadas, mas imagine-se contudo, que a marca não se encontrava registada em Portugal, ainda assim a proprietária da marca poderia reagir, mediante três institutos. O primeiro mecanismo de protecção é aquele conferido pelas marcas notórias, aquelas que embora não sendo registadas no nosso pais, são conhecidas em Portugal, pelo que conforme estabelece o art. 241.º CPI “ deve ser recusado o registo de marca que no todo ou em parte essencial, constituída reprodução, imitação ou tradução de outra notoriamente conhecida em Portugal, se for aplicada a produtos ou serviços idênticos ou afins e com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória”

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html Esta norma tem assim como objectivo, salvaguardar o interesse público e acautelar a possibilidade de confusão, evitando que um empresário português se aproveite de uma marca estrangeira, e a adopte nos seus produtos idênticos ou semelhantes, sendo que não sendo a marca registada em Portugal não poderia o registo ser recusado se esta norma não existisse. Note-se contudo, que a marca tem que ser notória, isto é objectivamente conhecida em Portugal, sob pena deste regime não se aplicar. O segundo mecanismo de reacção prende-se com o instituto da concorrência desleal, prevista no art. 317.º código de propriedade industrial. De acordo com este instituto não pode um comerciante cometer actos contrários aos usos do comércio, nomeadamente adoptar designações semelhantes, ou factos distintivos de outras firmas, sob pena de ser accionado contra si uma acção de responsabilidade civil nos termos gerias do 483.º CC. Por último Poderá ainda o lesado socorrer-se do instituto conhecido como Membros da União de Paris, que congrega um conjunto de membros comerciantes titulares de firmas com sede na U.E. estes comerciantes estão protegidos em todo o espaço da união quanto à sua designação e sinais distintivos quer nos países onde se encontram registados quer nos países que embora o sendo, exercem actividade. 2. A questão suscitada neste caso é semelhante à anterior relativa à constituição das marcas e à eventual violação do princípio da novidade, vamos contudo, presumir que estas marcas não se encontram registadas em Portugal, porque encontrando-se registada a solução é a mesma do número anterior Assim, além dos mecanismos de protecção previstos no número anterior relativos à protecção das marcas notórias, da concorrência desleal e da protecção dos membros da união de paris, existe outro mecanismo que podemos chamar aqui à colação, o regime das marcas de prestígio, são macas que embora não sendo registadas no nosso pais, são aqui conhecidas, a diferença em relação às marcas notórias relaciona-se com o âmbito de protecção quanto à espécie de produtos, uma vez que já não se exige a possibilidade de confusão de produtos derivados da sua afinidade, não é necessário que exista identidade de produtos, passando-se assim sobre o requisito da possibilidade de confusão, bastará a possibilidade de associação do produto à marca em causa. “ Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, o pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, constituir tradução, ou for igual ou semelhante, a uma marca anterior que goze de prestígio em Portugal ou na Comunidade Europeia, se for comunitária, e sempre que o uso da marca posterior procure tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca, ou possa prejudica-las. 3. Neste caso em concretos A proprietário de um estabelecimento, quer reagir contra uma marca, baseando-se na violação do princípio da novidade. O nome e a insígnia são coisas diferentes apesar de se encontrarem associados. Diferentemente do que se passa com a constituição das firmas, em que a sua constituição é obrigatória, a constituição de nome e de insígnia é facultativa. Contudo, normalmente é usual a adopção de um nome, até porque grande parte do aviamento do estabelecimento está dependente da sua capacidade para se distinguir dos restantes estabelecimentos concorrentes, sendo que essa distinção passa em grande parte pelo nome do estabelecimento. O nome pode ser entendido como o sinal nominativo constituído por palavras, que designa ou individualiza um estabelecimento enquanto a insígnia diz respeito a um sinal figurativo ou emblemático, constituído por, desenhos, símbolos, sinais figurativos que identificam o estabelecimento, assim consta do art. 284.º do código de propriedade industrial, (CPI). “ Considera-se insígnia de estabelecimento qualquer sinal externo composto de figuras desenhos, simples combinações com os nomes ou denominações referidos no artigo anterior, ou com outras palavras ou divisas desde que o conjunto seja adequado a distinguir o estabelecimento”. Quer o nome quer a insígnia estão regulados nos artigos 282.º ss CPI. “ Todos os que tiverem legítimo interesse, designadamente agricultores, criadores, industriais, comerciantes e demais empresários, domiciliados ou estabelecidos em qualquer lugar do território português, têm o direito de adoptar um nome e uma insígnia para designar, ou tornar conhecido, o seu estabelecimento, nos termos das dis posições seguintes.”

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html De acordo com os artigos 283.º e 284.º CPI, a constituição do nome e insígnia obedece ao princípio da liberdade, qualquer nome, expressão, desenho, símbolo é válido, não tendo o nome de ter qualquer relação com o estabelecimento ou com a actividade prestada. art. 283.º “ Podem constituir nome de estabelecimento: As denominações de fantasia ou específicas; Os nomes históricos, excepto se o do seu emprego resultar ofensa da consideração que, geralmente, lhes é atribuída; O nome da propriedade ou do local do estabelecimento, quando este seja admissível, ou acompanhado de um elemento distintivo; O nome, os elementos distintivos da firma ou denominação social e o pseudónimo, ou alcunha, do proprietário; O ramo de actividade do estabelecimento, quando acompanhado por elementos distintivos.” A constituição da insígnia, obedece a este princípio, pelo que pode ser adoptado qualquer insígnia desde que “ o conjunto seja adequado a distinguir o estabelecimento”, art. 284.º n.º 1 CPI. A constituição de um nome e insígnia, para cumprirem a sua função individualizadora, têm de ser novidade no sentido destes serem distinguíveis dos demais nomes e insígnias anteriormente já registadas. Ao exigir-se que a constituição de um nome e de uma insígnia obedeça a este princípio estão a salvaguardar-se, simultaneamente os interesses dos comerciantes, mas também interesses públicos, de protecção dos bons costumes. O princípio da novidade vem expresso no art. 285.º CPI: “ Não podem fazer parte do nome ou insígnia de estabelecimento: O nome individual, que não pertença ao requerente, salvo se provar o consentimento ou legitimidade do seu uso; a frima ou a denominação social que não pertença ao requerente, ou apenas parte característica das mesmas, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão, salvo se se provar o consentimento ou a legitimidade do seu uso; As expressões “antigo armazém, antiga casa, antiga fábrica,” e outras semelhantes, ref eridas a estabelecimentos cujo nome ou insígnia sejam registados a favor de outrem, a não ser que se prove o consentimento do respectivo proprietário; As expressões “antigo empregado, antigo mestre, antigo gerente “ e outras semelhantes, referidas a outra pessoa singular ou colectiva, salvo se se provar o consentimento desta; as indicações de parentesco e as expressões de “herdeiro, sucessor, representante, ou agente” e outras semelhantes, excepto se se provar a legitimidade do seu uso” para sabermos se um nome ou insígnia, é ou não confundível com outros já existentes, temos de atender à sua fonética, grafia, ao ramo de actividade em que se encontra, à localização geográfica, dimensão, etc. No âmbito das firmas, a sua designação abrangia firma concorrentes e não concorrentes, pelo que o nome não poderia em caso algum ser usado, assim sucede porque uma firma pode exercer várias actividades. Relativamente ao nome e à insígnia de um estabelecimento ou empresa, apesar deles se distinguirem uns dos outros com base sobretudo no nome, não lhes é atribuída personalidade jurídica, assim, este princípio quanto as empresas vale apenas para estabelecimentos concorrentes. Assim podemos afirmar o princípio da especialidade, uma vez que a novidade é apenas exigida para estabelecimentos com objecto idêntico ou afim. Esta orientação retira-se literalmente do art. 285.º al. g CPI: “Não podem fazer parte do nome ou insígnia de estabelecimento: Os elementos constitutivos da marca, ou desenho ou modelo, protegidos por outrem para produtos idênticos ou afins aos que se fabricam ou vendem no estabelecimento a que se pretende dar o nome ou a insígnia, ou para serviços idênticos ou afins aos que nele são prestados.” Assim, não podem fazer parte do nome de um estabelecimento, nomes confundíveis com marcas e produtos afins produzidos por outro estabelecimento. Como sabemos, o nome do estabelecimento apenas é protegido no caso de estarmos perante um nome registado, partindo do princípio que este requisito está preenchido, para que se possa reagir é ainda necessário que a actividade em causa seja concorrente e que haja possibilidade de gerar confusão no público. Atendendo ao caso podemos concluir que as actividades são pelo menos de modo indirecto concorrentes, pele que A terá possibilidade de reagir, de acordo com os seguintes mecanismos: Poderá haver desde logo haver a possibilidade de requerer a inibição do uso da marca nos termos do ar. 258.º CPI mediante a acção inibitória,” O registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas qualquer sinal igual, ou semelhante em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html sinais e da afinidade dos produtos e serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação no espírito do consumidor” sendo que se este uso gerar danos será ainda possível accionar o infractor mediante responsabilidade civil nos termos do art., 483.º CC. Poderá ainda haver lugar à declaração de nulidade ou anulação do registo do nome e da insígnia, nos termos do art. 298.º e 299.º CPI. Paralelamente poderá ainda haver lugar a responsabilidade civil nos termos gerais no caso de haver danos resultantes do uso indevido do nome ou insígnia confundível. O art. 333.º CPI, estabelece ainda a possibilidade de aplicação de coima, poderá por fim o lesado ser indemnizado nos termos gerais, art. 483º CC. 4. Neste caso estamos perante uma situação contrária da que se passava no número anterior, temos uma marca que quer reagir contra o nome de uma empresa que usurpou o nome da marca. Não estamos no caso em que uma marca imita o nome de uma empresa, mas sim num caso em que um estabelecimento imita o nome de uma marca. Mais uma vez estamos no âmbito do princípio da novidade, sendo que a protecção da marca se faz nos termos do art. 285.º n.º 1 al. g CPI “Fundamentos de recusa 1 - Não podem fazer parte do nome ou insígnia de estabelecimento: Os elementos constitutivos da marca, ou desenho ou modelo, protegidos por outrem para produtos idênticos ou afins aos que se fabricam ou vendem no estabelecimento a que se pretende dar o nome ou a insígnia, ou para serviços idênticos ou afins aos que nele são prestados;”. Mais uma vez, o requisito em causa é que possa haver possibilidade de indução do público em erro.

CASO PRÁTICO - LETRAS A, dono de uma empresa de construção civil, adquiriu a B, empresa de construção, vários materiais no valor de 500.000 €. Acordaram os titulares das respectivas empresas que o devedor aceitaria uma letra a 30 (trinta) dias no valor de 100.000 €, aceitaria uma letra a 60 (sessenta) dias no valor de 200.000 € e aceitaria uma letra a 90 (noventa) dias no valor restante (200.000 €). Todas as letras eram pagáveis em dia fixo e no banco X. Na segunda letra (200.000 € a 60 dias) verifica-se uma cadeia de endossos, estando o título na data de vencimento, nas mãos do Senhor E, portador legítimo. O portador resolveu, neste segundo título, apôr uma cláusula “não à ordem” e transmitila a C, seu credor. Não esquecendo que hoje, o título se encontra nas mãos do Senhor E. QUESTÕES: 1º) Indique os intervenientes na cadeia cambiária e justifique as suas posições. RESPOSTA A – Sacado (art.º 1.º LULL), pessoa sobre a qual se emite o saque, a quem é dada a ordem de pagamento, tornando-se somente obrigado cambiário quando a mesma lhe seja apresentada e ele a subscreva (aceite) conforme art.º 28º da LULL, sendo que o aceite é escrito na própria letra e exprime-se pela palavra “aceite”, ou outra equivalente, e é assinada pelo sacado. Como o saque também o aceite terá de ser puro e simples. A letra pode ser apresentada ao aceite do sacado até ao vencimento, pelo portador ou até por um simples portador (nos termos do disposto no art.º 21 da LULL). Se o sacado recusar o aceite, não se tornará obrigado pelo pagamento da letra, nem será garante das obrigações cambiárias nelas expressas, sendo legítimo ao portador fazer lavrar um protesto por falta de aceite (art.º 44º LULL) e a exercer imediatamente os seus direitos (art.º 43º LULL).

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html B – Sacador (art.º 1 LULL), pessoa que emite o saque, isto é, que emite uma ordem incondicional de pagamento de uma determinada soma pecuniária, a realizar pelo destinatário (sacado), a certa pessoa (tomador) ou à sua ordem o que acontece neste caso sendo por isso sacador/tomador, prometendo assim o tomador (e aos sucessivos possuidores da letra) que fará com que o sacado assuma a responsabilidade cambiária do pagamento (aceite) e pague a letra. De acordo com o disposto no art.º 3.º da LULL o saque pode fazer-se: a) à ordem do próprio sacador, b) contra o próprio sacador, c) por ordem e conta de terceiro. C – Portador (art.º 6 LULL), que por endosso – nova ordem de pagamento que acresce ao saque daí o dizer-se que “ o endosso é um novo saque” emitida pelo p ortador actual ao novo portador e que se exprime pela fórmula aposta na letra “pague-se a ...”, (o qual deve ser puro e simples e compreender o valor total do título, sendo nulo o endosso parcial - art.º 12 LULL) – de B será a pessoa a quem o pagamento deverá vir a ser feito) X – Lugar de pagamento (art.º 1.º LULL) 2º) Imagine que a primeira letra foi parcialmente paga. Pode o portador exigir, nesse momento o restante? Justifique. RESPOSTA O pagamento executa o cumprimento da ordem emitida pelo sacador. O portador não pode ser obrigado a receber o se pagamento antes do vencimento da letra (art.º 40 LULL), não pode igualmente recusar o pagamento parcial, podendo o sacado exigir que o se faça menção da parte paga na letra e dela lhe seja dada quitação (art.º 39 LULL), podendo relativamente na situação concreta reformar a letra pelo valor não sujeito a pagamento. Assim, o portador a quem não seja satisfeito o pagamento integral pelo sacado ou seu avalista, poderá então apresentá-la a pagamento da diferença não satisfeita aos outros subscritores da letra, que com a sua intervenção se tornam também garantes, para isso porém é necessário e indispensável que se faça certificar o não acatamento do sacado através do protesto. 3º) De quem pode o portador E exigir o pagamento do título? O que significa a clásula “não à ordem” aposta pelo sacador? RESPOSTA A cláusula “não à ordem” ou equivalente (art.º 11º 2.ª parte, e art.º 77º da Lei Uniforme) aposta na letra, implica que o direito nela representada só possa transmitir-se pela forma e com os efeitos da cessão de créditos disciplinada nos art.º s 577º e 588º do C. Civil, dominando aí o princípio nemo plus iuris ad alium tranferre potest quam ipse haberet, e a posição do adquirente é profundamente vulnerável dado que de acordo com as regras da cessão de créditos (cfr. o disposto no art.º 583º n.º 1 do C. Civil) esta só produz efeitos desde que seja notificada ao devedor ou que este a aceite, o qual poderá opor ao cessionário, mesmo que este o ignore (art.º 789º do Código Civil), todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior à cessão (cfr. art.º 585º C. Civil). Assim, e porque o tomador da letra sacada “não à ordem” pode endossá -la a terceiro, simplesmente esse endosso está privado da eficácia normal, os efeitos que surte são os da cessão, daí que o endossante só assuma a responsabilidade de um cedente de um crédito, respondendo pela sua existência e legitimidade, já não pelo pagamento do sacado. Pelo que E pode exigir o pagamento de A aceitante, dado que E é não é um portador autónomo, é mero cessionário do seu antecessor e independentemente de boa fé podem-lhe ser opostas todas as excepções relevantes em face dos portadores anteriores.

http://apontamentosdireito.atspace.com/index.html 4º) Imagine que no terceiro título (200.000 € a 90 dias), o aceitante possui um avalista, Z, poderá o portador, D, demandar Z em primeiro lugar? Justifique. Z – Avalista, que se traduz numa obrigação de garantia dada por uma pessoa a favor de outra que já é obrigada na letra, obrigação que pode ser chamada a cumprir não beneficiando da excussão prévia da pessoa por quem se vinculou dada a disposição expressa do art.º 47.º da LULL que determina que os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas são todos “solidariamente” responsáveis para com o portador, e este tem o direito de accioná-las individual ou colectivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigam. O dador de aval torna-se responsável da mesma forma que a essa por ele afiançada (art.º 39 LULL), mas a sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma (art.º 32 LULL). Não pode contudo invocar contra o portador que estiver na relação imediata com a pessoa avalizada os meios de defesa que se baseiem na relação fundamental invocáveis pelo avalizado, uma vez que não é sujeito de tal relação e não estará assim na relação imediata com o portador, pelo facto de ser só avalista de um obrigado imediato do portador. RESPOSTA Dada a desnecessidade de protesto para accionar o aceitante, para o exercício da obrigação cambiária principal, bastando a apresentação do título a pagamento na data de vencimento, o direito de acção do portador da letra de câmbio contra o avalista do aceitante não depende igualmente de protesto por falta de pagamento contra o avalista (art.º 53 LULL). Assim, D pode demandar em primeiro lugar Z. 5º) D é o portador legítimo da terceira letra e constata que o endossante C apôs uma cláusula “não à ordem” e que o sacador apôs uma cláusula “sem despesas”. CONSIDERAÇÕES PERTINENTES A cláusula “não à ordem” ou equivalente (art.º 11º 2.ª parte, e art.º 77º da Lei Uniforme) aposta na letra, implica que o direito nela representada só possa transmitir-se pela forma e com os efeitos da cessão de créditos disciplinada nos art.º s 577º e 588º do C. Civil, dominando aí o princípio nemo plus iuris ad alium tranferre potest quam ipse haberet, e a posição do adquirente é profundamente vulnerável dado que de acordo com as regras da cessão de créditos (cfr. o disposto no art.º 583º n.º 1 do C. Civil) esta só produz efeitos desde que seja notificada ao devedor ou que este a aceite, o qual poderá opor ao cessionário, mesmo que este o ignore, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior à cessão (cfr. art.º 585º C. Civil). O sacador, um endossante ou um avalista podem, pela cláusula “sem despesas”, “sem protesto” ou outra equivalente (art.º 46 da Lei Uniforme) aposta na letra dispensar o portador de fazer o protesto por falta de aceite ou de pagamento, para se habilitar a exercer os seus direitos de acção (art.º 46 LULL). - a) Diga de quem pode o portador exigir o pagamento do título e porquê?

RESPOSTA Os efeitos restritivos da cláusula “não à ordem” apenas aproveitam ao endossante que a apôs, sendo que os efeitos da cláusula não se estendem ao endossado imediato, o endossante que a apôs tem a normal responsabilidade cambiária, não aproveitando igualmente ao contrário do que acontece quando inserida pelo sacador, aos demais endossantes (art.º 15 LULL). A cláusula “sem despesas” quando inscrita pelo sacador estende -se a todos os signatários da letra produzindo todos os seus efeitos em relação a todos eles (art.º 46LULL). Pelo que o portador D pode exigir o pagamento da letra do aceitante. - b) Imagine que o portador quer accionar os obrigados de garantia conjuntamente, mas não realizou protesto.


RESPOSTA Impende sobre o portador o ónus do protesto, bem como o de avisar da falta de aceite ou pagamento o seu endossante e o seu sacador - nos termos do artigo 45 da LULL - terá de o fazer dentro de quatro dias úteis que se seguirem ao que teria para apresentação do protesto. Devendo cada um dos endossantes por sua vez, dentro dos dois dias úteis que se seguirem à recepção do aviso, avisar o endossante do aviso que recebeu. A cláusula “sem despesas” quando inscrita pelo sacador estende -se a todos os signatários da letra produzindo todos os seus efeitos em relação a todos eles. Pelo que o portador pode accionar os obrigados de garantia sem a realização do protesto.

Direito Comercial (Casos Exemplificativos

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