CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO- AULA 1
Direito Administrativo Bibliografia: Para concursos pesados: Marcel Justem Filho Para cursos intermediários: Fernanda Marinela Para cursos mais leves: Coleção Tribunais – Tribunais – Matheus Matheus Carvalho
1.
Regime jurídico administrativo: administrativo : se baseia na Supremacia do Interesse Público sobre o Privado
(prerrogativas) (prerrogativas) e na Indisponibilidade do Interesse Público (limitações). (limitações). A supremacia se baseia nas prerrogativas do Estado devido ao Poder Público. O limite dessa supremacia é a indisponibilidade que não permite que o administrador abra mão do interesse público pelo próprio. Ao mesmo tempo em que o Estado detém das prerrogativas ele possui limitações.
2.
Princípios: Princípios : os princípios do DA decorrem da CF. Uns são constitucionais expressos, outros implícitos, implícitos,
mas todos decorrentes da CF.
Supremacia do Interesse Público: Público: PRERROGATIVAS. Havendo necessidade o Estado pode restringir
direitos e garantias individuais na busca do interesse público, público, limitando direitos individuais. Ex.: intervenção do Estado na propriedade, contratos administrativos, etc.
Indisponibilidade do Interesse Público: Público : LIMITAÇÕES. O interesse público é indisponível e indisponível e para evitar o
desvio do interesse a AP sofre limitações.
Legalidade, Legalidade , art.37, CF/88: versa sobre a subordinação à lei. lei . O administrador só poderá atuar conforme
disposição da lei. Diferente da legalidade do direito privado que privado que permite que o cidadão atue como bem quiser desde que, não contrarie a lei.
Impessoalidade, Impessoalidade, art.37, CF/88: significa não discriminação e também deve ser enxergada sobre a ótica
do agente público, público, pois este não atua em sua imagem imagem e sim com a imagem do Poder Público. É também chamada como Teoria do Órgão ou Teoria da Imputação, Imputação, a conduta do agente não se atribui a sua pessoa e sim ao Estado (pensamento da Maria Sylvia Zanela de Pietro). Uma atuação impessoal é aquela que não discrimina as pessoas que estão sendo atingidas pelo atingidas pelo ato. Não é relevante ao administrador saber a pessoa que será beneficiada ou prejudicada com o ato. É a chamada atuação objetiva. objetiva.
Moralidade, Moralidade, art.37, CF/88: honestidade, lealdade e não corrupção com as instituições de instituições de Estado. É a
chamada moralidade jurídica, jurídica, ou seja, boa fé de conduta diante do poder público, atrelada a atividade do Estado.
Publicidade, Publicidade , art.37, CF/88: é transparência. Publicidad Publi cidade e dos atos administrativos para controle pelo
cidadão e eficácia dos atos, por ser um requisito para produzir efeitos. efeitos . Não se Não se trata de uma publicidade absoluta, absoluta, há restrições à publicidade da intimidade, vida privada, honra e segurança nacional.
Eficiência, Eficiência, EC 19/98: é a buscar por resultados positivos com o mínimo de gastos possíveis. possíveis. A doutr dou trina ina
antiga entendia que a norma da eficiência instituída pela EC tratava-se de uma norma de eficácia limitada, se dizia que a eficiência era um princípio fluido e que não teria como ser aplicado enquanto não houvesse uma lei que regulamentasse. Hoje, entende-se que se trata de uma norma de aplicabilidade imediata, imediata, ou seja, uma norma de eficácia plena sendo sendo imposta a toda AP. AP.
Contraditório e Ampla defesa, defesa, art. 5º, CF/88: trata-se do direito de se manter informado sobre o que
acontece dentro do processo e desta forma se manifestar. manifestar. Um princípio não vive sem o outro. A própria CF permite que este princípio seja aplicado no processo administrativo. Embora a ampla defesa normalmente abranja a defesa prévia, defesa técnica (advogado) e o direito ao duplo grau de julgamento, no DA, em virtude da supremacia do interesse público e de situações emergenciais, é possível que não haja defesa prévia. prévia. O Estado atende o interesse público e depois abre vista para sua defesa. É o chamado contraditório diferido, diferido, que é excepcional (ex.: seu carro esta estacionado no caminho da ambulância. O Estado vai lá reboca o seu carro, aplica o interesse público e depois te da o direito da ampla defesa). A defesa técnica é admitida no processo administrativo, no entanto, a ausência de advogado não iria gerar nulidade do processo, processo, não há
Impessoalidade, Impessoalidade, art.37, CF/88: significa não discriminação e também deve ser enxergada sobre a ótica
do agente público, público, pois este não atua em sua imagem imagem e sim com a imagem do Poder Público. É também chamada como Teoria do Órgão ou Teoria da Imputação, Imputação, a conduta do agente não se atribui a sua pessoa e sim ao Estado (pensamento da Maria Sylvia Zanela de Pietro). Uma atuação impessoal é aquela que não discrimina as pessoas que estão sendo atingidas pelo atingidas pelo ato. Não é relevante ao administrador saber a pessoa que será beneficiada ou prejudicada com o ato. É a chamada atuação objetiva. objetiva.
Moralidade, Moralidade, art.37, CF/88: honestidade, lealdade e não corrupção com as instituições de instituições de Estado. É a
chamada moralidade jurídica, jurídica, ou seja, boa fé de conduta diante do poder público, atrelada a atividade do Estado.
Publicidade, Publicidade , art.37, CF/88: é transparência. Publicidad Publi cidade e dos atos administrativos para controle pelo
cidadão e eficácia dos atos, por ser um requisito para produzir efeitos. efeitos . Não se Não se trata de uma publicidade absoluta, absoluta, há restrições à publicidade da intimidade, vida privada, honra e segurança nacional.
Eficiência, Eficiência, EC 19/98: é a buscar por resultados positivos com o mínimo de gastos possíveis. possíveis. A doutr dou trina ina
antiga entendia que a norma da eficiência instituída pela EC tratava-se de uma norma de eficácia limitada, se dizia que a eficiência era um princípio fluido e que não teria como ser aplicado enquanto não houvesse uma lei que regulamentasse. Hoje, entende-se que se trata de uma norma de aplicabilidade imediata, imediata, ou seja, uma norma de eficácia plena sendo sendo imposta a toda AP. AP.
Contraditório e Ampla defesa, defesa, art. 5º, CF/88: trata-se do direito de se manter informado sobre o que
acontece dentro do processo e desta forma se manifestar. manifestar. Um princípio não vive sem o outro. A própria CF permite que este princípio seja aplicado no processo administrativo. Embora a ampla defesa normalmente abranja a defesa prévia, defesa técnica (advogado) e o direito ao duplo grau de julgamento, no DA, em virtude da supremacia do interesse público e de situações emergenciais, é possível que não haja defesa prévia. prévia. O Estado atende o interesse público e depois abre vista para sua defesa. É o chamado contraditório diferido, diferido, que é excepcional (ex.: seu carro esta estacionado no caminho da ambulância. O Estado vai lá reboca o seu carro, aplica o interesse público e depois te da o direito da ampla defesa). A defesa técnica é admitida no processo administrativo, no entanto, a ausência de advogado não iria gerar nulidade do processo, processo, não há
de julgamento, julgamento, segundo S.V.21, que diz ser inconstitucional lei inconstitucional lei que exija depósito prévio ou garantia para acesso ao recurso, se fosse constitucional restringiria o acesso ao duplo grau.
Razoabilidade e proporcionalidade: proporcionalidade : atuar na interpretação legal dentro da razoabilidade na razoabilidade na margem
de escolha do Estado, respeitando o padrão do homem médio. médio. Para a doutrina a proporcionalidade é inerente à razoabilidade, e nada mais é que a adequação entre fins e meios, meios, sendo que o ato não pode ser nem mais extenso nem mais intenso do que o motivo que deu ensejo à prática deste ato.
Continuidade, lei 8987/97: atuação atuação ininterrupta do ininterrupta do Estado. A atuação administrativa não pode parar. parar.
No entanto, há direitos:
Há direito de greve do poder público? público? Depende. Servidor público militar não não pode fazer greve e
também não há direito à sindicalização. sindicalização. Já os servidores civis têm, têm, segundo art. 37 da CF/88, diz que o servidor público tem público tem direito de greve nos termos de lei específica. específica . No entanto, entanto, não há lei específica específica que regulamenta o direito de greve, assim a jurisprud a jurisprudência ência do STF pacificou que o direito de de greve greve é uma norma de aplicabilidade limitada, limitada, pois falta uma lei que regulamente. No entanto, em 2008 foi impetrado um Mandado de Injunção no STF que decidiu que enquanto não houver uma lei específica ao direito de greve será aplicada a lei geral de greve, greve, Lei nº7783/89. Esta lei não supri a lei específica que ainda irá regulamentar a greve dos servidor servidores, es, ela el a apenas irá orientar o direito direito que ainda não foi f oi regulamentado. regulamentado. A regra do servidor é considerada lícita à greve nos moldes da lei geral, geral , sendo que os dias parados não são contados para remuneração. Entretanto o ser se rvidor vi dor não pode sofrer corte de remuneração diante a gre ve lícita, lícita, pois este seria um meio de coerção diante do seu direito a greve. O STF pacificou o entendimento que o servidor deverá ser remunerado remunerado e APÓS a greve ele deve fazer a compensação dos dias parados, sendo indispensável.
Exceção de contrato não cumprido (exceptio non adiplention contratos)? Há o direito, mas não
automaticamente, automaticamente , art. 78, XV, Lei 8666, quando a AP não cumprir seus deveres por mais de 90 dias. dias . O particular deve “aguentar” o inadimplemento por até 90 dias.
Interrupção por inadimplemento do usuário? usuário? Art. 6º, §3º, lei 8987, diz que não fere o principio da
continuidade a interrupção do serviço por inadimplemento ou por ordem técnica, desde que haja urgência ou aviso prévio, prévio, respeitados os interesses da coletividade. coletividade. Há discussão quanto à inadimplência. Essa interrupção não pode acontecer se for interromper um serviço da coletividade. coletividade. (ex.: não é possível cortar a energia elétrica de um hospital.).
Autotutela / Sindicabilidade: garantia que o Estado possui para se controlar seus próprios atos
independentemente de provocação, seja revogando-os, por motivo de interesse público, ou anulando-os, por motivo de ilegalidade. É direito expresso na S. 473 do STF, que prevê que a AP pode rever seus atos para anula-los por motivo de ilegalidade e revogá-los por motivo de interesse público . A autotutela não afasta o controle jurisdicional.
Motivação: expresso no art.50 da lei 9784/99, estabelece que a AP deverá fundamentar/motivar seus
atos. Carvalho Filho, como doutrina isolada, entende que a Motivação não é princípio. O direito brasileiro admite a motivação aliunde, art. 50, §1º da lei 9784/99, ou seja, a motivação de um ato administrativo pode ser remetida a outro ato (ex.: suspensão de uma licitação diante de um parecer.).
Segurança jurídica: proíbe a retroação de normas que prejudique a coletividade. (FOI DADO COMO
PRINCÍPIO NA AULA DE 1ª FASE DA OAB) Atenção!!! Deve haver uma grande preocupação em diferenciar a moralidade social com a moralidade jurídica. Ex.: fazer sexo dentro de uma repartição pública fere a moralidade social e não a jurídica.
3.
Poderes administrativos: os poderes administrativos são ao mesmo tempo poderes e deveres. O Estado
só pode atuar quando deve atuar, buscando o interesse coletivo. É o poder-dever, e gozam de instrumentalidade, pois são instrumentos para alcançar o interesse público e só existem diante da busca pelo bem da coletividade. Pode haver abuso de poder referente ao:
Desvio de poder: prática do desvio da finalidade do ato. O agente pratica os atos desviando a finalidade
estabelecida em lei para o ato.
lei.
Excesso de poder: quando há vício de competência. O agente público extrapola esses limites dado pela
Poder discricionário x poder vinculado: são formas de exercício dos poderes e não poderes
propriamente ditos. Há a atuação discricionária e atuação vinculada. Os atos vinculados são aqueles estabelecidos pela lei de forma objetiva sem da ao agente público nenhuma margem de escolha ou interpretação. O poder discricionário é a margem de escolha, nos limites da lei, conferida ao agente para agir de determinada forma ou de outra, agindo dentro dos limites de oportunidade e conveniência . É o chamado mérito administrativo, definido com base na oportunidade e conveniência. A doutrina entende que exige discricionariedade diante dos conceitos jurídicos indeterminados, ou seja, naqueles conceitos que exigem uma valoração. Diante da discricionariedade admitida ao agente, se há abuso ou excesso o Poder judiciário pode interferir, controlando os limites do mérito do ato discricionário. Quando se tratar de discricionariedade diante dos conceitos jurídicos indeterminados os limites são permeados pelo princípio da razoabilidade. A análise da razoabilidade no mérito administrativo pelo judiciário é possível.
Atenção!!! O Poder Judiciário não pode decidir/controlar sobre o mérito de um poder discricionário, somente nos aspectos da legalidade, afinal todo ato discricionário deve ter base legal. O juiz não pode substituir a oportunidade e conveniência do administrador pela dele, se ele substituir ele está julgando e não administrando, havendo então a violação a separação de poderes. Ex.: o juiz pode julgar sobre um ato que viola o princípio da razoabilidade, não aqui um controle de mérito e sim da legalidade.
Poder normativo/ Regulamentar: é o poder da AP para edição de normas gerais abstratas inferiores a
lei. Antes se dizia que o poder normativo era o mesmo que poder regulamentar, hoje é pacificado que o poder regulamentar é aquele que cria regulamentos e pode também ser privativo do poder executivo .
Regulamento / decreto: é uma espécie de poder normativo. Regulamento é feito por meio de um
decreto. É ato privativo somente do Chefe do Poder executivo, ou seja, Presidente, Governador ou Prefeito. A doutrina comparada divide os regulamentos em duas espécies:
Executivos: é aquele editado para fiel execução da lei, para minudenciar o texto legal.
Autônomos: o regulamento autônomo não depende de lei e é editado para substituir a lei. No Brasil
não é possível um regulamento autônomo, pois ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não
extinguir por meio de decretos extinguir cargo público, deste que esteja vago, e tratar de matéria de organização administrativa, desde que não haja custos e não crie ou extingue órgão. Se fossemos aplicar o Princípio da Simetria tanto à extinção de cargos quando a matéria administrativa seriam substituídos por outra lei, já que por lei específica foram criados. No entendimento majoritário a regra são os regulamentos executivos, mas excepcionalmente pode haver os regulamentos autônomos para as espécies discriminadas no art. 84 da CF/88. Atenção!!! Poder normativo não é poder legislativo. São normas dentro dos limites da lei.
Poder Hierárquico: é antes de tudo um poder de distribuição de competência interna, para
organização e estruturação. Só existe hierarquia entre agentes das pessoas jurídicas, e não entre pessoas jurídicas. A hierarquia pode se manifestar por atos de:
Coordenação: hierarquia horizontal. Criação de órgão de mesmo nível entre eles para que a
competência seja dividida. É a coordenação de atividades.
Subordinação: hierarquia vertical. Subordinação entre órgãos subordinadamente inferiores.
S U
COORDENAÇÃO
O
B
O
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Ç
A
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D
R
Em virtude desta hierarquia admite-se a anulação de atos pelo próprio Estado feito por órgãos inferiores. Da hierarquia também decorre a delegação (extensão da competência para outro agente de mesma hierarquia ou de inferior) e a avocação (buscar para si a competência de agente de hierarquia inferior).
Atenção!!! Não pode haver delegação de competência para: edição de atos normativos, decisão de recursos hierárquicos e competência definida em lei como exclusiva, segundo lei 9784/99.
Poder disciplinar: é um poder sancionatório, punitivo, aplicados àquelas pessoas que estão sujeitos a
disciplina administrativa, ou seja, que te vínculo especial com o poder público. (ex.: alunos de escola pública serem suspensos pela diretora é uso do poder disciplinar.) No entanto, nem toda sanção configura um poder disciplinar. Pode decorrer, segundo a doutrina:
Da hierarquia
De contratos administrativos
Atenção!!! Qualquer sanção do poder disciplinar deve respeitar o devido processo legal.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO AULA 2
Poder de Polícia: é um poder de restrição externa, ou seja, se aplica as pessoas externas à AP. Decorre
da supremacia geral que gera uma preponderância do poder público. Não pode ser cofundida com a Polícia Judiciária, esta diz respeito aos ilícitos penais. A polícia administrativa esta prevista no art. 78 do CTN, dizendo
propriedade privada na busca do interesse coletivo, ou seja, a supremacia do interesse público sobre o privado. A polícia administrativa incide sobre bens e direitos. (Ex.: Você pinta o seu muro e a prefeitura coloca duas placas nele. É permitido? É um poder de restrição de polícia. Ex.2: Semáforo é uma imposição do poder de polícia. Há restrição momentânea do direito de ir e vir do cidadão na busca do interesse público.) O poder de polícia pode ser ato:
Preventivo
Repressivo
Vinculado
Discricionário: é a regra, é uma característica do poder de polícia. No entanto , não é sempre
discricionário.
São atributos do poder de polícia:
Discricionariedade
Imperatividade: ideia de que os atos de polícia impõem obrigações ao particular unilateralmente . Não
há um acordo e sim uma imposição unilateral do Estado. (Ex.: não estacione. Se você estaciona é aplicado uma multa.).
Coercibilidade / Exigibilidade: o não cumprimento das obrigações impostas faz com que o Estado faça
uso dos meios indiretos de coerção. O Estado consegue fazer com que o particular cumpra as imposições. É decorrente da Imperatividade. (ex.: multa de trânsito)
Auto-Executoriedade / Executoriedade: é a utilização dos meios diretos de execução, é o poder
particular direito de contraditório e ampla-defesa (ex.: você estaciona o carro no caminho da ambulância, o Estado vai lá e reboca o seu carro.). O entendimento majoritário é que a auto-executoriedade não esta presente em todos os atos. Será determinado ou pela lei ou pela situação emergencial. A lei 9649 regulamenta os Conselhos Profissionais como um todo, definindo-os como particulares que prestam um serviço público por delegação. Esta lei foi submetida à ADIN 1717/2003, que declarou que os conselhos não exercem serviço público, e sim executa o poder de polícia restringindo a liberdade profissional para fins de interesse coletivo em virtude da natureza de autarquia conferido aos conselhos. Atenção!!!! O poder de polícia não pode ser delegado aos particulares, ou seja, a particulares e pessoas de direito privado mesmo da Administração Pública Indireta. O poder de polícia só poderá ser exercido pelas pessoas jurídicas de direito público. (ex.: a BHTRANS de BH não pode aplicar multa de trânsito, visto que se trata de uma Sociedade de Economia mista e não pode receber por delegação o exercício do poder de polícia). Porém, os atos de execução do poder de polícia, ou seja, os aspectos materiais do poder de polícia podem ser delegados a terceiros. (ex.: a própria BHTRANS pode fiscalizar as avenidas de BH quanto à velocidade, por exemplo, e repassar ao Estado para que ele aplique a multa, ou seja, exerça o poder de polícia).
A doutrina tradicional diz que o poder de polícia é um poder negativo, ou seja, imposições de abstenção do particular. Embora a regra seja o poder negativo, hoje se entende que em situações previstas em lei o poder de polícia pode criar obrigações de fazer, ou seja, admite-se que o poder de polícia seja positivo. (ex.: A Lei 10257/01- Estatuto das Cidades- prevê que o Estado pode notificar o proprietário de um terreno para que para que o imóvel urbano cumpra sua função social previsto no estatuto da cidade, loteando-o, parcelando-o ou construindo algum imóvel. É o Estado impondo o particular uma obrigação de fazer.).
4.
Organização administrativa: conhecimento das pessoas que compõe a estrutura do Estado.
AUTARQUIAS
U, E, DF, M SAÚDE, SEGURANÇA PÚBLICA, ETC.
DESCENTRALIZAÇÃO
DESCONCENTRAÇÃO Distribuição interna de competências
EMPRESAS PÚBLICAS
CENTRALIZAÇÃO
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
PARTICULARES: CONTRATOS DE CONCESSÃO E PERMISSÃO
Prestação centralizada dos serviços: os serviços são prestados diretamente pelos entes federativos (U,
E, DF, M). Esses entes são chamados de entes da administração direta ou entes da administração centralizados. (ex.: serviços como saúde, segurança pública, etc.).
Desconcentração: mesmo que o Estado não delegue suas funções, a prestação dos serviços deve
sempre ser eficiente. Por isto, o Estado internamente organiza sua competência, distribuindo-a internamente. A desconcentração ocorre tanto na administração direta como na indireta.
Atenção!!! Órgão público nada mais é do que um centro especializado de competência, e por isso não goza de personalidade jurídica, MAS, em alguns casos, possuem autonomia administrativa e financeira. São partes integrantes de uma pessoa jurídica, assim também não possui representante, patrimônio, etc. embora não tenham personalidade jurídica, se a lei permitir, alguns órgãos gozam de capacidade processual e nesses casos possuirão representantes. (ex.: dentro de uma escola municipal seu filho se machuca e você resolve propor uma ação de indenização, o polo passivo será o município, pois a escola municipal figura como um órgão do município). Os órgãos são classificados:
Quanto à posição estatal:
Independentes: é o topo da hierarquia, representam o poder. Não são pessoas jurídicas, apesar de
serem independentes por não possuírem subordinação hierárquica a ninguém. Gozam de capacidade processual ativa. (Ex.: Presidência da República, Governadoria, etc.).
Autônomos: são os órgãos imediatamente abaixo dos independentes. Possuem autonomia financeira e
administrativa. Gozam de capacidade processual ativa. (Ex.: Ministérios, Secretarias, etc.)
Superiores: são aqueles subordinados aos órgãos autônomos. Não possuem independência nem
autonomia, mas possuem poder de decisão. (Ex.: Secretaria da Receita Federal, Procuradoria da Fazenda Nacional, etc.).
Subalternos: são órgãos de mera execução da atividade, obedecendo aos órgãos superiores. Não
possuem nenhum poder de decisão. (Ex.: almoxarifados, etc.)
Quanto à esfera:
Central: é aquele que tem competência em toda a extensão da pessoa jurídica que ele integra. (Ex.:
Secretaria de Segurança Pública da Bahia.).
Local: competência restrita a determinado ponto da pessoa jurídica que ele integra. (Ex.: Delegacia de
Itapuã, Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região.).
Quanto à estrutura:
Simples: não possui mais de um órgão para se compor. (Ex.: Presidência da República, Assembleia
Legislativa de MG.).
Composto: Estrutura geral composta por mais de um órgão, e este também pode atuar separadamente.
(Ex.: Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal))
Quanto à atuação funcional:
Singular: aquele que manifesta vontade pela manifestação de vontade de um agente. (Ex.: Presidência
da República)
Colegiado: aquele que manifesta sua vontade através da manifestação de vontade de mais de um
agente. (Ex.: Assembleia Legislativa de MG, Congresso Nacional.).
Quanto às funções:
Ativo: aquele que atua executando a atividade pública. (ex.: Procuradoria da Fazenda Pública)
Consultivo: aqueles que emitem pareceres e opiniões. (ex.: Procuradoria da Fazenda Pública)
De controle: por meio do qual a Administração Pública manifesta o controle administrativo interno ou
externo. (ex.: Controladoria Geral da União, TCU). O controle exercido por estes órgãos não significa que cada órgão não possa se auto-controlar, isso continua sendo permitida.
Descentralizar: como forma de alcançar uma maior eficiência na prestação dos serviços o Estado
transfere a prestação daquele serviço a outro ente, visto que assim o serviço será prestado de forma mais eficiente. (A ANOTAÇÃO DE DESCONCENTRAÇÃO ESTA LÁ EMBAIXO! APÓS A CLASSIFICAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA.) A descentralização pode ser feita:
À particulares: mediantes contratos;
Às pessoas criadas pelo próprio Estado: são os entes da administração direta ou indireta.
Gozam de personalidade jurídica: possuem patrimônio, receita, autonomia administrativa, pessoal
próprio, responsabilidade por seus atos, etc. Não se confunde com nenhum ente da APD que o criou. (ex.: Seu filho foi expulso de universidade. Em uma possível ação, esta será proposta contra a universidade pela sua natureza autárquica).
São criados e extintos por lei específica, assim como a determinação de sua finalidade: a lei específica
(ordinária) cria as autarquias, e leia específica autoriza a criação das fundações, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, art. 37, XIX, CF. Quando a lei específica cria não precisa haver registro dos atos constitutivos, é desnecessária a publicidade. Já quando a lei específica autoriza a criação deve haver o registro, que é quando se efetiva a criação. No caso das Fundações públicas, além da lei específica autorizar a criação, uma lei complementar genérica irá definir as áreas de atuações possíveis.
Fins públicos: são determinados pela lei específica da entidade, tanto a que cria como a que autoriza.
Sujeitos ao controle: controle finalístico/ tutela administrativa/ supervisão ministerial/ vinculação
realizado pela Administração Direta. É um controle limitado a finalidade da lei. É diferente de hierarquia e subordinação, estes não existe entre os entes da administração direta e indireta, ou seja, hierarquia externa. A hierarquia e subordinação só existirão entre agentes do mesmo ente.
Atenção!!! Ex.: Um pedido feito há um agente do INSS foi indeferido, desta decisão cabe recurso hierárquico ao superintendente do INSS. Da decisão do superintendente também cabe recurso ao Ministério da Previdência, e apesar de ser um recurso para um ente diferente também será chamado de recurso hierárquico. No entanto, o primeiro será recurso hierárquico próprio e o segundo recurso hierárquico impróprio, pois este decorre da vinculação e do controle finalístico. Quanto ao cargo de dirigente de um ente da API, este será preenchido por nomeação por parte da APD.
Entes da API:
Autarquias:
Pessoas jurídicas de direito público: significa dizer que ela segue o mesmo regime aplicável ao Estado,
ou seja, o regime de Fazenda Pública ou regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e limitações.
Sujeitam-se ao controle do TCU;
Seus atos são administrativos,
Seus contratos são administrativos e, portanto, dependem de licitação;
A responsabilidade civil é o mesmo da APD, ou seja, responsabilidade civil objetiva;
Possuem bens públicos: seus débitos são pagos através de uma ordem cronológica de precatório;
Gozam de todos os privilégios processuais da Fazenda Pública: prazos diferenciados (quádruplo para
contestar e em dobro para recorrer), benefícios da execução fiscal, duplo grau de julgamento obrigatório (a S. 620 do STF que diz que o duplo grau de jurisdição não se aplica as autarquias esta superada), etc.;
Exerce a atividade típica de Estado;
Não possuem poder político;
Gozam da imunidade tributária (referente aos tributos) atribuída ao Estado: a imunidade recíproca e
Regime de pessoal estatutário.
Espécies:
Autarquias de controle/ Autarquias coorporativas: são os conselhos de classe ou profissionais que
exercem poder de polícia e gozam de parafiscalidade (poder de cobrar tributos). Segundo o STF a OAB não é autarquia.
Autarquias em regime especial: são antes de tudo autarquias. As escolhas de seus dirigentes são
nomeados pela APD competente, mas são indicados pelos próprios membros da autarquia. Não há livre exoneração, há mandato certo e assim o dirigente só pode perder seu cargo antes do prazo após processo administrativo. Assim, possuem maior liberdade de atuação.
o
Universidades públicas (démodé): gozam de autonomia pedagógica – liberdade na metodologia de
ensino utilizada que não pode ser controlada no que diz respeito aos meios pela APD.
o
Agências Reguladoras, Lei 9986: são criadas para regulamentar e fiscalizar a prestação de serviços
públicos e outras atividades de interesse público pelos particulares. A AR possui poder normativo limitado à fiscalização e normatização da atividade exercida pelos particulares que executam os serviços controlados por ela, se limitando somente ao prestador de serviço, nunca ao particular usuário do serviço público. Possuem maior liberdade de autonomia e seus dirigentes são escolhidos pelo Chefe do Executivo com aprovação do Legislativo, de cada âmbito (U, E, DF e M). Os dirigentes possuem mandato fixo e não podem ser exonerados ad nutum. Após o dirigente sair da agência, este irá passar por uma “quarentena” que será definida por lei, em regra e no silencio da lei específica, 4 meses segundo a lei 9986/00. Durante este período o ex-dirigente fica impedido de exercer atividade em qualquer uma das empresas sujeitas à Agência Reguladora que ele era vinculado. Apesar de ter essa restrição, ele se mantém recebendo a remuneração integral do cargo de dirigente durante a quarentena. O regime jurídico das AR's é estatutário de pessoal conforme entendimento do STF em 2005, apesar da lei 9986/00 dizer que o pessoal seguiria o regime celetista. (Ex.: ANAC, ANEEL, ANATEL, ANCINE, etc.).
Agência Executiva: não pode ser confundida com uma agência reguladora. É uma autarquia comum que
não esta conseguindo cumprir suas metas de eficiência e por isso esta autarquia é chamada pelo ente da APD a que estão vinculadas e celebra com ele um contrato de gestão. O contrato de gestão é quem classifica uma autarquia comum em Agência Executiva, ou seja, é uma natureza temporária que dura somente enquanto durar o contrato. Sendo uma AE a autarquia passa a ter mais autonomia, maior liberdade de gestão, orçamento, prerrogativas em licitações, etc. em contrapartida deverá cumprir um Plano Estratégico de Reestruturação para que ela volte a ser eficiente. Há duas grandes críticas em relação às AE, a primeira critica estar transferindo por contrato aquilo que deveria ser transferido por lei específica, o contrato de gestão extrapolaria o limite contratual. A segunda crítica diz que o contrato de gestão beneficia uma autarquia ineficiente, sendo que a obrigação seria ser eficiente.
Atenção!!!! Questão de prova 1: Agência Reguladora e Agência Executiva não se confundem. As AR's são autarquias em regime especial criadas para regular a prestação de serviços. As AR's, por sua vez, são autarquias comuns que celebraram contrato de gestão com o Ministério a que estão subordinadas? ERRADO!!! Não há subordinação e sim vinculação!! (EXEMPLO DADO NAS AULAS DE 1ª FASE) Questão de prova 2: Há uma resolução da ANEEL dizendo que, até 24horas sem energia elétrica não gera dano indenizável. Ela pode fazer isso? Não! Pois ela esta saindo do limite de poder normativo passando ordens a particulares.
Fundações públicas
Formadas pela destinação de um patrimônio público: o montante que deu origem a Fundação Pública
deve ser público. Ex.: FUNAI, FUNASA, etc.
Depende de lei especifica e irá integrar a API;
Possui natureza jurídica: o que irá definir a natureza jurídica é a lei específica que cria ou autoriza a
criação.
o
De direito público: Sendo uma FP de direito público ela será uma autarquia e seguirá o regime jurídico
destinado a ela, ou seja, será uma autarquia fundacional e será criada por lei, não autorizada. Neste caso, tudo que foi aprendido para autarquias será aplicada para as fundações públicas de direito público.
o
De direito privado: segue um regime similar ao regime de empresa estatal , ou seja, será um regime
misto/híbrido, pois ela integra a API e deverá se submeter às limitações do Estado, como licitações, concursos para empregados, etc.
Lei complementar genérica irá definir as áreas de atuação possíveis para as FP: a atuação de uma
finalidade específica de determinada FP definirá sua finalidade dentro das finalidades previstas na lei complementar. Essa exigência só existe para as Fundações públicas.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO AULA 3
Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas: são as chamadas empresas estatais.
Entretanto existem três diferenças entre elas:
Capital: na EP o capital é 100% público (não sendo necessário ser do mesmo ente da AP direta ou
indireta), enquanto na SEM a maioria do capital é público, mas possui capital privado.
Forma societária: as SEM necessariamente serão sociedades anônimas, já as EP admitem qualquer
formas societárias previstas em direito, inclusive SA.
Deslocamento de competência (somente no âmbito federal), art.109, I, CF/88: a competência
jurisdicional é definida em razão da pessoa. No entanto, as ações propostas contra as empresas públicas
federais, serão julgadas perante a Justiça Estadual. Salvo se tratar de matéria de justiça especializada. Somente as EP deslocam a competência para a justiça federal.
Quanto à falência e recuperação judicial: a lei de falência diz expressamente que não se aplica a EP e
SEM. No entanto, a CF em seu art. 173, diz que as empresas estatais que exploram atividade econômica necessariamente serão aplicadas as regras de direito privado no que diz respeito às obrigações civis e comerciais. Assim há uma interpretação conforme, a lei de falência diz que não se aplica as EP e SEM quando estas forem exploradoras de atividade econômica.
Atenção!!! Questão de prova: Uma empresa estatal é criada com capital na seguinte porcentagem 60% da União, 40% do capital de uma autarquia federal, na forma de sociedade anônima e um servidor resolve propor uma ação contra essa empresa? Será EP ou SEM? EP, pois se trata de um capital 100% público, mesmo sendo de entes diferentes. E se tratar de uma ação trabalhista, onde será proposta? Na justiça do trabalho!
Possuem como características comuns:
Possuem regime de pessoa jurídica de direito privado: significa dizer que não gozam de nenhuma das
prerrogativas públicas.
Não gozam de nenhum privilégio fiscal/tributário que não sejam extensíveis ao setor privado .
Seguem o mesmo regime das empresas privadas nas obrigações trabalhistas: possui regime celetista
com todas as prerrogativas estipuladas pela CLT.
Não possuem privilégio processual: o entendimento moderno é que, apesar de algumas exercerem
serviços públicos elas não seguem regime de precatório para pagamento.
Regime híbrido/misto: embora não gozem de nenhuma prerrogativa do Estado, obedecem ao regime
aplicado ao Estado, inclusive aos princípios por serem entes da API. Devem ainda respeitar as garantias do cidadão.
Criadas por uma lei autorizadora: a criação só efetiva com o registro dos atos constitutivos
Sujeitas ao controle finalístico: possuem finalidade pública sempre. Podem ter lucro, mas não são
criadas com essa finalidade.
Podem ser criadas para: sempre haverá finalidade pública
Prestação de serviço público: possuem responsabilidade civil regido pelo direito público, art. 37, §6º,
CF. Neste caso há responsabilidade subsidiária do Estado. O regime da prestadora de serviço público se aproxima ao direito público.
Exploração de atividade econômica: Art.173, CF/88, diz que o Estado só pode explorar a atividade
econômica quando for relativo aos imperativos da segurança nacional e quando for de relevante interesse coletivo. Quando o estado intervém no mercado ele não tem por finalidade de lucro, mas o lucro pode ser consequência da atividade que elas exercem. Assim, o regime da exploradora de atividade econômica o regime fica mais próxima ao regime privado. As gradações dos regimes das empresas estatais acontecem de acordo com sua atividade, que poderá ser econômica ou prestadora do serviço público. Há dois setores básicos na economia: o 1º é o Estado, o ente básico, a prestação de serviços estatais. O 2º é o mercado, explorador de atividade econômica e livre. Toda vez que um sai do seu setor para exercer atividade em outro setor acaba respeitando as normas deste novo setor. Assim acontece tanto com o Estado quanto com o particular. É por isso quando a empresa estatal explora atividade estatal ela irá se aproximar ao regime econômico da sua atividade.
Atenção!!! De acordo com a jurisprudência do STF a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos pratica serviço exclusivo de Estado e que não admite delegação, gozando assim de Regime de Fazenda Pública, com todas as prerrogativas e limitações.
5.
Responsabilidade Civil do Estado
Diz respeito à responsabilidade extracontratual, ou seja, a responsabilidade do Estado pelos danos causados a terceiros que no Brasil, como regra, é objetiva.
Histórico:
1ª Fase: Irresponsabilidade: em primeiro momento o Estado não respondia pelos praticados por ele.
Época do Estado absolutista. (ex.: menininha na frança passou por uma fenda e foi atropelada por um trem do Estado, é o chamado Caso Blanco.).
2ª fase: Decorrente de previsão legal: há responsabilidade estatal, mas só se uma lei específica
previsse aquela situação como um caso de responsabilidade. Foi revolucionário, pois cria o Estado de Direito, onde o Estado também se regula por leis que ele mesmo criou.
3ª fase, responsabilidade subjetiva:
Civilista: se baseia na demonstração do dolo e da culpa do agente.
Culpa do serviço/ Culpa Anônima / Foute Du service: aqui basta a demonstração da má eficiência, má
prestação ou omissão de um serviço estatal. Não precisa demonstrar a culpa do agente e sim na culpa do serviço como um todo. Em alguns momentos é válida no Brasil (SERÁ TRATADA POSTERIORMENTE).
4ª fase, Responsabilidade objetiva: se baseia na responsabilidade objetiva estatal que não depende da
No Brasil, a responsabilidade estatal é objetiva desde a constituição de 1946. E aqui não houve a 1º fase, ou seja, fase da irresponsabilidade. Art. 37, §6º, CF/88, estabelece todas as regras aplicadas à responsabilidade civil do Estado, como na sua extensão do art. 43, CC.
“Art. 37,§ 6º, CF/88 - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Nota-se a responsabilidade objetiva do estado e a responsabilidade subjetiva do agente.
O conceito das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responsabilizadas pelo art.37 é extensiva, é uma responsabilidade pública que extrapola os limites públicos.
As empresas públicas que prestam serviços públicos possuem responsabilidade civil objetiva, ou seja, regida pelo direito público. (Ex.: Dentro de um ônibus tem uma idosa. O ônibus freia e a idosa cai no meio da rua e morre. A vítima é usuária do serviço público. A responsabilidade objetiva é da empresa de ônibus, pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. O Estado também responde objetivamente. A diferença é que a responsabilidade da empresa é primária e a do Estado é subsidiária.).
Atenção!!! Todas as vezes que um dano for causado por um prestador de serviço a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva primária e a do Estado é objetiva subsidiária. O entendimento jurisprudencial é de que a responsabilidade da empresa é objetiva seja a vítima usuária ou não do serviço público. Pois, quando a CF diz “terceiros” não especifica se são terceiros usuários do serviço ou não.
Ex.: A idosa esta atravessando a rua e o ônibus passa por cima dela e matando-a. A vítima não é usuária do serviço público. A responsabilidade da empresa de ônibus e do Estado é objeti va.
As empresas estatais que exploram atividade econômica devem ter sua responsabilidade civil de direito privado, que pode até ser objetiva diante das atividades exercidas.
Responsabilidade objetiva: pertence ao Estado. É aquela que para se configurar depende da
demonstração de três elementos objetivos:
Conduta do agente: deve ser a conduta de um agente público que esteja se valendo da qualidade de
agente, podendo ser fora do horário de trabalho. Na responsabilidade objetiva do Estado se abre mão dos elementos subjetivos e ocorrência de responsabilidade independente de serem atos lícitos ou ilícitos. Quando a responsabilidade civil decorre de um ato ilícito tem base no princípio da legalidade. Quando decorre de um ato lícito tem por base o princípio da isonomia, ou seja, se um terceiro é prejudicado no benefício de toda a coletividade gera o direito de ser indenizado. No entanto, a responsabilidade do Estado pela prática de atos lícitos depende da demonstração de um dano anormal ou específico. (Ex.: Greg abre um hotel em frente à pracinha da cidade em Morro do Chapéu, e o hotel faz muito sucesso. No entanto, o município resolve transformar essa pracinha em um cemitério. É lícito? Sim. É uma conduta que visa benefício coletivo. No entanto, prejudicou o Greg. Greg então prova o seu prejuízo especial em relação ao resto da coletividade e isso o dá o direito de indenização). A demonstração do dano anormal ou específico decorre da Teoria do Duplo Efeito do Ato Administrativo, ou seja, um ato pode causar efeitos diferentes em cada pessoa atingida. Atenção!!! A vida em sociedade dá a cada um de nós o chamado Risco Social, ou seja, devem-se suportar as restrições da vida em sociedade e essas restrições não gera direito à indenização.
Dano causado a um particular: deve ser um dano jurídico, ou seja, a um bem protegido pelo direito
ainda que seja somente um dano moral.
Nexo de causalidade entre a conduta e o dano: Teoria da Causalidade Adequada significa que a
responsabilidade do Estado dependente somente da demonstração que a conduta do agente foi suficiente por si só para ensejar o dano. Se há uma conduta alheia a do agente para causar o dano há interrupção da causalidade. (ex.: sujeito foge da prisão, vai à casa de sua mãe e depois reencontra três amigos de infância e resolve montar uma quadrilha. Resolvem então fazer um assalto a um banco, contratam alguém para dirigir o carro, marcam a data do assalto depois subornam o segurança, assaltam o banco e matam o caixa. A família do caixa resolve pedir uma indenização do estado por ter deixado o preso fugir. É correto? Não! Pois houve vários eventos posteriores à fuga e estes eventos interromperam o nexo causal. O que enseja o dano não foi suficiente para causar o dano.). A exclusão que qualquer um desses elementos acima exclui a responsabilidade. São três excludentes principais (que interrompem o nexo causal) da responsabilidade objetiva do Estado:
Caso fortuito
Força maior
Culpa exclusiva da vítima: neste caso, enxerga-se a conduta do agente e do dano, mas não há nexo
entre os dois. (ex.: se uma pessoa pula em frente a um carro de polícia e ela fica tetraplégica há dano, há conduta do agente, mas não há nexo de causalidade. O que tira do Estado à responsabilidade objetiva). Toda a responsabilidade do Estado decorre da Teoria do Risco Administrativo, a atividade de administrar a coletividade é arriscada, mas o estado se responsabilidade objetivamente por todos os danos. Essa Teoria encontra-se um contraponto. Existe uma doutrina que não acompanha essa teoria dizendo que Estado adota a Teoria do Risco Integral, ou seja, não admite os critérios de excludente de responsabilidade. Essa corrente enxerga o Estado como um garantidor universal. As duas doutrinas adotam a responsabilidade objetiva, mas a CF adota a Teoria do Risco Administrativo. Há algumas situações específicas em que o direito brasileiro adota a Teoria do Risco integral :
Dano decorrente de atividade nuclear: gera responsabilidade objetiva, pois extrapola a situação
ordinária, por ser muito prejudicial à coletividade.
Dano ambiental: em 2012 o STJ proferiu decisão dizendo que se o dano decorrer de ato omissão a
responsabilidade será integral e de execução subsidiária, ou seja, o Estado é responsável, mas só será executado se o poluidor direto não “pagar”.
Crimes ocorridos a bordo de aeronaves que estejam sobrevoando o espaço aéreo brasileiro / atos
terroristas que causem danos. Toda a Responsabilidade objetiva se baseia na conduta do agente. Mas e nos casos de omissão, como a responsabilidade será configurada?Neste caso, quando o dano decorre da omissão a responsabilidade omissiva do Estado é subjetiva. No entanto, não decorre da demonstração de dolo, culpa etc. Decorre da Teoria da culpa do serviço, ou seja, de uma responsabilidade anônima, o serviço pode não ter sido prestado ou foi, mas de forma ineficiente. (Ex.: se você é assaltado no meio da rua o Estado não responde, pois não é garantidor universal. Agora, se você for assaltado em frente de delegacia, há como demonstrar a má prestação de serviço.). O Brasil adotou a Teoria do Risco Criado ou Risco Suscitado, nessa teoria quando o risco decorre de uma situação em que se cria o risco para alguém a responsabilidade se torna objetiva, mesmo que não decorra de uma conduta direta do agente. (Ex.: Um preso mata o outro na prisão ou então um preso foge do presídio e assalta a casa ao lado. Houve conduta de agente? Não, mas a situação presídio é uma situação de risco criado pelo Estado mesmo que seja lícito. Se criou a situação de risco ele se responsabiliza objetivamente pelos
alguém ou alguma coisa sobre sua custódia, chamado pelo STF de omissão específica, e por isso a responsabilidade é objetiva. (Ex.: Duas crianças em uma escola pública brigam e uma fica cega. O Estado responde? Sim, objetivamente, pois assumiu o risco de coloca-las juntas.) O STF entende que até mesmo se um preso se suicidar na prisão a responsabilidade do Estado é objetiva, pois o preso esta sobre custódia do Estado. (Ex.: se um preso sai para visitar o pai no dia dos pais e nessa saída pratica um crime o Estado responde objetivamente. Porque no momento que o Estado permite que o sujeito que esta sob sua custódia passe o dia dos pais com seu pai, ele cria uma situação de risco à sociedade.) Nas situações de custódia por parte do Estado, há a aplicação Teoria da Condicio Sine Qua, para que haja responsabilização do Estado em situações de custódia deve ser demonstrado que se não fosse à situação de custódia criada, o risco não iria ocorrer. As situações fortuitas presentes no caso concreto serão divididas em:
Fortuito interno / Caso Fortuito: aquele fortuito que decorre logicamente da situação de custódia
gerando ao Estado responsabilidade objetiva. (ex.: mulher feita refém em uma rebelião em um presídio. Se não houvesse presídio não haveria rebelião, então apesar de situação fortuita o Estado responde objetivamente).
Fortuito externo / Força Maior: é uma situação fortuita absolutamente alheia à situação de custódia, o
que exclui a responsabilidade do Estado. A situação fortuita externa não decorre nem pelo Estado nem pela vítima. (ex.: um raio cai na cabeça de um preso e o mata)
Prescrição: Segundo o Dec. 20910/32, e a Lei 9494/98, prescreve em 5 anos a reparação contra atos de
pessoa jurídica de direito público, e em 3 anos a reparação contra atos de pessoa jurídica de direito privado, art. 206, CC/02. Por ser maior o prazo para a pessoa privado, e por se tratar de lei posterior mais benéfica, a doutrina diz que se aplica o CC na reparação civil contra o Estado. O STJ diz que a lei civil é lei geral e o decreto e a lei citada anteriormente é específica, que, portanto não poderá ser aplicada reparação civil contra o Estado o prazo de 3 anos. (obs.: as bancas da FCC e do Cesp vêm seguindo o entendimento da lei específica, ou seja, prazo de 5 anos para prescrição. Em uma prova subjetiva deve se explicar TODA a situação.).
Responsabilidade por ato judicial: como regra o Estado é irresponsável por ato judicial, em virtude da
soberania do judiciário e pela recorribilidade da decisão. O art. 5º, LXXV, CF/88, estabelece que o Estado indenizará aquele que ficar preso por erro judiciário ou aquele que ficar preso além do prazo fixado em sentença (além do prazo fixado em sentença é ato administrativo, mas o Estado responde). A responsabilidade será objetiva, pois o Estado assumiu o risco de privar as pessoas da liberdade. Não se aplica em casos de prisão cautelar, em flagrante, temporária, preventiva, etc., pois estas possuem requisitos próprios dados pelo
Direito Penal, mesmo se o terceiro for absolvido no final da decisão. O juiz, figurando como agente público em uma ação de regresso proposta pelo Estado, só irá responder na comprovação de dolo.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO AULA 4
Responsabilidade decorrente de obra: não se trata do dano causado pela má execução da obra, neste
caso quem responde é o executor da obra com base no direito privado. A responsabilidade estatal na má execução da obra será sempre subjetiva, pois decorre da omissão deste no dever de fiscalizar a obra. Se houver fiscalização adequada e decorrer um dano o Estado não responde, nem subsidiariamente. No entanto, a responsabilidade decorrente de obra trata-se das situações em que a existência da obra em si causa o dano, nesses casos há a responsabilidade pelo simples fato da obra ou responsabilidade decorrente de obra, aqui a responsabilidade será objetiva desinteressando quem a executou. (ex.: o cemitério construído em frente ao hotel do Greg.). Atenção!!!! Obra não pode ser confundida com a prestação de serviços, porque aquela decorre da prestação de serviço.
Responsabilidade do estado por ato legislativo (em relação às leis em sentido formal e material) : não
enseja a responsabilidade civil do estado. A lei em si é geral e abstrata, e em regra geral o estado é irresponsável por atos legislativos típicos. A doutrina costuma dizer que se a lei for inconstitucional E se causar um dano direto a alguém (requisitos cumulativos), neste caso o Estado possui responsabilidade. (Ex.: lei diminui a remuneração dos servidores públicos. Ela é inconstitucional, pois a remuneração é irredutível, e causa um dano a esses servidores. Aqui há uma responsabilidade pelo ato legislativo, a responsabilidade é objetiva.). Atenção!! A expressão “lei de efeitos concretos”, presente no direito administrativo, estas são leis em sentido formal por terem sido sancionadas pelo Executivo depois de elaboradas pelo executivo trata-se, mas que em sentido material não são gerais e abstratas (ex.: declaração de um bem público). Nestes casos as leis de sentido concreto seguem a mesma regra de responsabilização como os atos.
A ação de regresso que poderá ser proposta pelo Estado em face do agente com demonstração de
dolo ou culpa, é uma garantia da vítima de ser indenizada sem a discussão de elementos subjetivos. É possível que a vítima cobre diretamente do agente? Não, apesar de algumas doutrinas entenderem que sim. O STF diz que a cobrança ao Estado decorre da Teoria da Dupla Garantia, ou seja, garantia da vítima cobrar do Estado e do agente só ser cobrado do Estado são duas garantias do terceiro e do agente. Essa teoria decorre do princípio da impessoalidade. O art. 70 do CPC, diz que toda vez que alguém tiver direito de regresso é obrigatória à denunciação à lide , ou seja, forma de intervenção de terceiro que gera economia processual. Pelo direito privado o Estado poderia
chamar o agente para participar do processo. No entanto, no direito administrativo há a discussão se é possível à denunciação a lide, pois se há a denunciação juntamente com o agente vem para ação principal à discussão de dolo e culpa ocorrendo à ampliação subjetiva do mérito, quebrando a garantia da vítima de somente discutir elementos subjetivos. A doutrina entende que pela quebra da garantia da vítima não é possível à denunciação à lide, mas o STJ diz que é possível. Para a prova da OAB deve-se manter o entendimento doutrinário por ser mais atual. Atenção!!! Em algumas situações a análise do dolo e da culpa do agente é inerente à responsabilização do próprio Estado, sendo indispensável (ex.: quando um terceiro consegue demonstrar que o motorista de uma ambulância ligou o giroflex para chegar mais rápido em casa, não havendo emergência, e bateu em um carro. Essa demonstração que não houve nenhuma emergência responsabiliza o Estado objetivamente. Para uma possível defesa do Estado, mesmo que não seja aceita pelos juízes, o terceiro deve parar para uma ambulância com sirene ligada em todos os casos, pois não há como o terceiro saber na hora se é uma fraude do motorista ou não.). Nestes casos a denunciação a lide é possível, pois no processo já esta sendo discutidos os elementos subjetivos. 6.
Intervenção do Estado na Propriedade
ATENÇÃO!!! O PROFESSOR INDICA A LEITURA DA MATÉRIA EM UM LIVRO BOM LIVRO PARA FIXAÇÃO Nada mais é do que uma grande demonstração da supremacia do interesse público sobre o privado, intervindo na propriedade privada do particular objetivando um bem maior. Divide-se em:
DA INTERVENÇÃO SUPRESSIVA:
Situação na qual o Estado suprime o direito constitucional do direito de propriedade do particular, fazendo -o perder o bem para o Estado.
No Brasil a única intervenção supressiva é a desapropriação:
Minoritariamente há a ideia de que desapropriação é espécie do gênero expropriação. Para alguns
doutrinadores a expropriação é a intervenção supressiva. A desapropriação seria uma espécie de expropriação e aconteceria quando o Estado toma o bem do particular mediante uma indenização, seja em dinheiro ou títulos. Para esses doutrinadores minoritários a expropriação seria indenizada excepcionalmente. O entendimento majoritário é que desapropriação é sinônimo de expropriação.
A desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade, pois chega às mãos do Estado como
se nunca houvesse pertencido a ninguém, sem nenhum ônus incidente sobre esse bem. Qualquer direito que recaia sobre o bem fica sub-rogado no valor da indenização, art. 5º, XXIV, CF.
Desapropriação comum, art. 5º, XXIV, CF: a desapropriação aconteceria por utilidade ou necessidade
pública e por interesse social, mediante indenização prévia e justa em dinheiro por qualquer ente da APD. A indenização justa deve ser calculada por perícia e deverá abarcar não só o valor de mercado do bem, como também todos os danos decorrentes da perda mesmo bem.
Por utilidade / necessidade pública: é feito com base no DEC-LEI 3365/41, onde são estabelecidas as
situações de utilidade pública para utilização pública, pelo próprio estado. Na utilidade não há urgência e na necessidade há.
Por interesse social: com base na lei 4132/62 e esta lei estabelecem as situações onde o Estado poderá
desapropriar para dar função social a este bem, não o destinando necessariamente a utilidade pública.
Desapropriação especial: A própria CF estabelece situações onde a desapropriação não segue suas
regras gerais. São elas:
Desapropriação Especial Urbana, Art. 182, CF e regulamentada pela Lei 10257: se o imóvel urbano não
estiver cumprindo a função social prevista no plano diretor da cidade este imóvel irá sofrer algumas restrições que serão tomadas exclusivamente pelos Municípios. O Município tomará três medidas gradativamente:
Notificação para que o proprietário faça o parcelamento ou edificação do terreno, ambos
compulsórios. Depois de notificado o proprietário tem prazo de 1 ano para apresentar seu projeto e depois de apresentado o projeto mais 2 anos para dar início às obras. Passado esse prazo sem providência passa-se para a segunda medida.
IPTU progressivo: alíquota do IPTU sobre o imóvel aumentará gradativamente, a cada ano, como
forma de coerção, é a ideia de extrafiscalidade. O IPTU tem mais função de coerção do que a função originária. O IPTU progressivo deve durar no máximo 5 anos desde que a alíquota não ultrapasse 15%, mais que 15% é considerado confisco. Há ainda a limitação anual, onde a lei diz que o IPTU pode ser aumente em no máximo o dobro (ex.: Em um ano 1%, no segundo 2%, no terceiro 4%, no quarto 8% e no quinto 15%, pois 15% é o máximo.). Passados os 5 anos o Município pode manter a alíquota no Maximo até ser executada a terceira medida, a alíquota não retorna.
Desapropriação: aqui a desapropriação é sancionatória, é punitiva. Por isso não é paga em dinheiro e
Desapropriação Especial Rural: segue a mesma lógica que a da urbana, sendo possível para o
cumprimento da função social, sendo de competência exclusiva da União. A função social, no art.186, CF, define os requisitos cumulativos para que a propriedade rural esteja cumprindo sua função social. Os fins dessa desapropriação é a reforma agrária, ou seja, a destinação é vinculada no próprio texto constitucional. Aqui não há gradação de medidas. Se não cumpre função social é já desapropriado, e pago mediantes títulos da dívida agrária, resgatados em até 20 anos A PARTIR DO 2º ANO. No entanto, a indenização não é paga integralmente em títulos, pois as benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro. O art. 185, CF diz que não será desapropriada para fins de reforma agrária a propriedade produtiva e a pequena e média propriedade que seja a única do proprietário, mesmo produtiva. Esses requisitos apresentados são alternativos e só podem ser aplicados na desapropriação especial rural.
Desapropriação confisco: competência exclusiva da União. Também é chamada de expropriação, pois
esta não é indenizada, art.243, CF. São os bens imóveis utilizados para plantação de psicotrópicos, ou seja, todas as glebas utilizadas para a plantação e os bens móveis utilizados para o tráfico de drogas . O proprietário perde o bem sem direito a nada. Há destinação vinculada para estes bens. Os bens móveis serão utilizados para operações de combate ao tráfico ou na recuperação de viciados e os bens imóveis serão utilizados para assentamentos de colonos para plantação de gêneros alimentícios e medicamentosos . (ex.: você tem seu terreno e mora com sua família em uma parte dele, na outra você pl anta coca e a AP descobre. O que será desapropriado o terreno inteiro ou só a gleba? Tudo! O STF diz que gleba deve ser interpretada como propriedade de forma ampla.).
Procedimento expropriatório na Desapropriação Comum:
Primeiro o Estado declara a utilidade pública ou o interesse social, depois paga a indenização para entrar no bem.
Fase declaratória: competência exclusiva dos entes federativos (U, E, DF, M), como regra geral.
Atenção!!!! Há exceções na competência da fase declaratória: a primeira é a ANEEL, agência reguladora, que em sua lei é conferida a competência declaratória para fazer instalação de concessionárias de energia elétrica, e a segunda é o DNIT, autarquia federal comum, que tem competência declaratória para regulamentação de melhorias no trânsito.
A declaração é feita:
Por decreto/ Decreto Desapropriatório: ato privativo do Chefe do Executivo
Por lei de efeitos concretos: Lei em sentido formal expedida pelo legislativo.
Atenção!!! Antes do bem ser transferido para o Estado ele deve ser indenizado.
Consequências da declaração de interesse/necessidade pública:
Sujeição do bem à força expropriatória do Estado: embora o particular ainda não tenha perdido o bem
ele esta sujeito a muitas restrições impostas pelo Estado. Assim essa declaração tem um prazo de caducidade variante de acordo com a declaração (para utilidade/necessidade pública prazo de 5 anos; para interesse social prazo de 2 anos), para que o Estado exerça a desapropriação sob pena de decair e não poder ser mais declarada, dentro de o período de um ano de carência entre uma declaração e outra, mesmo que a declaração seja feita por outro ente. Esse é o entendimento majoritário de que esse ano de carência é uma garantia do cidadão e não uma punição do Estado.
A declaração permite que o Estado penetre no bem para fazer medições, avaliações, etc. sempre da
forma menos gravosa possível ao proprietário.
Forma a fixação do Estado do bem: o Poder público define que o bem o interessa no estado em que ele
se encontra, sem nenhuma melhoria, benfeitoria não indenizáveis posteriormente, salvo benfeitorias necessárias e úteis, desde que estas últimas tenham sido autorizadas. (ex.: município te concede uma licença para construir na beira da praia. Antes de você começar a construir foi declarada a utilizada pública do seu bem. Posso construir? Sim, o bem ainda é seu. A construção será indenizada? Não! Pois as construções feitas após a declaração de utilidade pública não serão indenizadas, segundo S.23,STF).
Fase executória: quando o estado PROMOVE a desapropriação, ou seja, indeniza o proprietário e
“adquire” o bem. Diferente da fase declaratória, a fase executória pode ser feita por quem declarou ou é possível delegar a competência executória a entes da API ou para concessionárias de serviços , neste ultimo caso desde que prevista a possibilidade no contrato de concessão e a declaração de desapropriação seja feito por um dos entes da APD.
Atenção!!! Entes da API e concessionárias de serviço podem sim PROMOVER A DESAPROPRIAÇÃO, o que não podem é DECLARAR A DESAPROPRIAÇÃO,
A execução pode ser feita de duas maneiras:
Por acordo: Diante do fato que o bem será da AP de qualquer jeito o proprietário concorda com o valor
de indenização oferecida pelo Estado. Desta maneira será feita por via administrativa. A execução já se efetiva.
Por via judicial: Não havendo acordo, seja porque o proprietário não concordou com o valor oferecido,
ou por que não se sabe quem é o proprietário a desapropriação se dará na via judicial por meio da ação de desapropriação. Esta ação é proposta pelo ente expropriante e não pelo particular, requerendo ao juízo que proceda a indenização mediante um valor indenizatório justo. É de rito especial, que segue o rito do DL3365/41, e deve ser acompanhada pelo MP, necessariamente como fiscal da lei para garantir a legalidade e a regularidade do procedimento. O rito seguirá da seguinte maneira:
o
A ação é proposta e o particular será chamado para contestar. A lei diz que a matéria de defesa de
mérito é restrita ao valor indenizatório. É possível judicialmente vício no ato de desapropriação? Sim, é permitido, mas isso não poderá ser admitido na ação de desapropriação. Vícios no ato de desapropriação serão discutidos em ação direta.
o
Se na ação de desapropriação o mérito é o valor indenizatório, se o particular ganhar a ação o que ele
ganha? Dinheiro, pois o bem não será discutido o bem.
o
É por isso que o rito do DL prevê a possibilidade a imissão provisória na posse do bem em sede de
liminar. É como se, grosseiramente, fosse dito ao juiz “Não vamos discutir somente o valor do que eu vou pagar? Então me dê o bem de uma vez, que a gente continua discutindo aqui na ação de desapropriação!”. No entanto, a imissão provisória será deferida diante de dois requisitos: o Estado deverá fazer uma declaração de urgência em ingressar no bem (o que normalmente é feito no próprio decreto expropriatório) e ainda fazer um depósito judicial do valor incontroverso (que é o valor inicial oferecido pelo Estado e não foi aceito). Segundo a lei, declarada a urgência o Estado tem 120 dias para propor a imissão provisória da posse e para fazer o depósito judicial, sob pena de a urgência decair e não poder ser renovada.
o
Feito o depósito e emitida à posse o particular tem direito de levantar 80% do valor depositado, os
outros 20% ficam garantindo o juízo. Se o proprietário levantar 100% do valor depositado há uma presunção legal de que ele tenha concordado com o valor, assim o juiz irá homologar o acordo e a ação termina. Tendo o processo transitado em julgado inicia-se a transferência da propriedade. Se for determinado
proprietário poderá levantar os 20% que estavam garantindo em juízo no depósito judicial, mas o restante será pago por uma ordem cronológica de pagamento de precatório , não haverá mais uma prévia indenização. Para ser justa, sobre esse valor que será pago por precatório irão incidir valores acessórios: correção monetária, juros compensatórios, juros moratórios e honorários advocatícios. O complexo é que cada valor acessório incide sobre um valor determinado, a partir de um momento determinado e de uma forma diferente. Então deve ser cuidadoso com essa questão dos valores acessórios. Vamos RACIOCINAR os valores acessórios:
Correção monetária: o valor é simplesmente o valor de atualização da moeda, e deve incidir a partir
do transito em julgado. A CF garante a incidência a partir do transito em julgado, art. 100, CF, mas isso não significa que a correção monetária não poderá ser incidida anteriormente. A doutrina e a jurisprudência entende que a correção monetária deve começar a incidir desde a perícia efetivada em juízo. A correção monetária será definida pelo valor excedente determinado em juízo. De acordo com o próprio art.100, CF o índice utilizado é o mesmo utilizado para a correção da caderneta de poupança .
Juros compensatórios: estes existem para compensar o fato do proprietário esta perdendo o bem
antes de receber o valor indenizatório justo. Na desapropriação judicial os juros compensatórios irão incidir sobre os 20% obrigatórios para garantir o juízo no depósito judicial e sobre o valor excedente determinado pelo juiz, ou seja, sobre todo o valor que o proprietário não pode levantar imediatamente quando perdeu a posse do bem. Por esse motivo, os juros compensatórios irão incidir a partir da imissão da posse. O percentual dos juros compensatórios, segundo S. 618, STF, é de 12% ao ano.
Juros moratórios: pagos pela demora do cumprimento da decisão (juros de mora são pagos pela
demora). Irão incidir sobre o valor excedente que será pago por precatório com percentual de 6% ao ano, segundo a jurisprudência. Segundo entendimento do STF, S.V. 17, em análise à CF, se os o precatório apresentados em um ano devem ser pagos até o final do exercício seguinte (ano seguinte), os juros moratórios só irão incidir a partir do final do prazo constitucional, ou seja, a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele que o precatório deveria ter sido pago e não foi.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO AULA 5
Honorários advocatícios: também chamados de sucumbênciais (perda) e irão incidir sobre os 100 mil, S.
617, STF. Incidirá sobre o valor da sentença menos o valor depositado. A novidade dos honorários advocatícios diz respeito ao percentual baixo dado pelo DL 3365, que irão variar entre 0,5% a 5% do valor da sucumbência e ainda serão limitados a 151 mil reais, no entanto este teto foi suspenso pelo STF. Hoje não há mais teto de valor, os honorários só irão variar de 0,5% a 5%.
Atenção!!! Ex.: imagine que o Estado considera justo pagar a você por um bem 100mil reais. Automaticamente você pode levantar 80mil e 20mil garantem o juízo. No final do processo, o juiz considera que justo seria o pagamento de 200 mil reais pelo bem, ou seja, 100 mil a mais do que o valor depositado. Quando o juiz determina 200 mil, 80 mil você já havia levantado, ou outros 20 mil você já pode levanta-los automaticamente, mas e os outros 100 mil a mais determinado pelo juiz? Não se trata de indenização prévia e justa em dinheiro mais, pois decorre de sentença. Os outros 100 mil, no exemplo serão pagãos por uma ordem cronológica de pagamento de precatório, ou seja, prévia a sua indenização não será mais. Para que ela seja pelo menos justa irão incidir os valores acessórios. Neste caso a correção monetária irá incidir sobre o valor excedente, ou seja, 100 mil reais a partir do transito em julgado e sobre o índice de correção monetária utilizada na caderneta de poupança. Os juros compensatórios incidirão sobre 120 mil a partir da imissão da posse, com percentual de 12% ao ano, pois você levantou os 80% que lhe eram garantidos, mas teve que deixar 20% para garantir o juízo e ainda deverá esperar para receber o restante por precatório. Se você não levantou 80% do depósito o juros compensatórios não irão incidir sobre eles, pois estes se encontravam a sua disposição. Os juros moratórios irão incidir sobre o valor excedente da decisão, ou seja, 100 mil reais com percentual de 6% ao ano e só começarão a incidir a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele ano em que o precatório deveria ter sido pago. Os honorários advocatícios serão incididos sobre 100 mil, ou seja, 200 mil foram a decisão judicial menos 100 mil que foi o valor depositado e irão variar de 0,5% à 5% do valor da sucumbência.
Pode haver desapropriação de bens públicos? O DL diz que sim, desde que respeitada à hierarquia federativa, ou seja, o ente federativo mais abrangente pode desapropriar dos entes menos abrangentes (União desapropria do Estado e do Município e o Estado desapropria do Município). Há muitas discussões de doutrina entendendo que este entendimento do decreto não foi recepcionado pela independência dos entes federativos. A S.479 do STF diz que os bens que ficam as margens de rios navegáveis são de domínio público e por isso insuscetíveis de desapropriação, ou seja, ela trata dos bens da União, pois estes bens são de domínio público federal.
Em um julgado de 2012 a respeito da promessa de compra e venda o promissário comprador que não registrou a promessa de compra e venda (teoricamente ele não é proprietário) deve receber a indenização paga pelo Poder Público se apresentando como tal? O STJ entende que sim. Ainda que não haja registro o contrato de promessa de compra e venda confere ao promissário comprador o direito de receber a
referente ao bem e deverá ser ressarcido deste valor por meio da indenização. Não há como exigir do Estado o conhecimento de contratos não registrados.
Comece a vislumbrar que todas as vezes que há uma indenização do Estado for paga ao particular ela pode decorrer de três situações diferentes: por relação contratual, diante de um desequilíbrio causado pelo Estado gera indenização (SERÁ TRATADO POSTERIORMENTE); por responsabilidade civil do Estado; por sacrifício de direito, ou seja, hipóteses de intervenção de propriedade. Estas indenizações não se confundem, por terem regras diferentes. Conforme um julgado no STF, um terreno é desapropriado parcialmente. Na parte desapropriada o Estado monta uma estação de esgoto e na outra o proprietário monta uma plantação de laranjas. Posteriormente o particular discute judicialmente que, a estação de tratamento de esgoto implantada pelo Estado está atrapalhando sua plantação de laranjas e requereu tanto a indenização pela desapropriação (com todos os valores devidos) assim como os lucros cessantes referentes à área remanesceste. O Ministro Gilmar Mendes entendeu que os lucros cessantes deveriam abarcar a área remanescente o que é um absurdo. Deve haver uma indenização pela diminuição da produção de laranjas, mas não é uma indenização pela desapropriação e sim uma indenização pela responsabilidade civil do Estado. Não há como indenizar por indenização uma área que não fosse desapropriada. Aqui houve um grande equívoco no STF e em uma prova objetiva não poderia ser considerada como regra geral. No entanto, se for colocado como entendimento do STF, a indenização dos lucros cessantes de uma desapropriação parcial deve abarcar os lucros cessantes da área remanescente. Não é o entendimento geral, é do STF.
Direito de extensão: pode ocorrer em casos de desapropriação parcial. O Estado não desapropria o
bem inteiro deixando uma área remanescente que isoladamente é inaproveitável. O proprietário poderá requerer que o Estado desaproprie o bem inteiro e o indenize pelo bem total . A inutilidade da área remanescente deverá ser provada no caso concreto pelo proprietário. O STJ diz que no âmbito rural o parâmetro rural será de que qualquer área remanescente inferior a um módulo fiscal (definido pelo direito tributário) é presumidamente inaproveitável ser indenizada pelo direito de extensão.
Desapropriação por zona: ocorre todas as vezes que o Estado desapropria a área vizinha a uma área
que foi desapropriada para uma obra. A lei estabelece que no próprio decreto deva ficar delimitado qual pedaço é para a obra e qual pedaço é desapropriação por zona. Deverá haver essa desapropriação quando: o Estado justificar uma necessidade de posterior extensão da obra; ou quando o Estado enxerga que em virtude da obra a ser executada a área vizinha irá sofrer uma supervalorização, assim o Estado desapropria por zona para vender depois (o valor excedente à supervalorização o Estado utiliza para os gastos com a
não foi recepcionada pela CF, e por isso foi criada a contribuição de melhoria como forma de remunerar o Estado todas as vezes que uma obra pública supervalorizar os terrenos vizinhos, e com essa contribuição o Estado seria ressarcido. O entendimento do STF é de que, todas as vezes que uma obra gerar uma valorização de terrenos vizinhos esta valorização pode ser ordinária (quando todos os terrenos vizinhos variam na mesma proporção, ordinariamente) ou extraordinária (há uma variação na supervalorização), e que quando a supervalorização for ordinária o Estado deve se valer necessariamente da contribuição de melhoria, já na supervalorização extraordinária deverá haver a desapropriação por zona.
Desapropriação indireta: ocorre quando o Estado invade o bem do particular sem respeitar as regras
da desapropriação, trata-se de um esbulho. É uma invasão, pois não se realiza nenhum procedimento. Apesar o Estado invadir ilicitamente o bem, a partir do momento que o Estado dá destinação pública ao seu bem incide sobre este a supremacia do interesse público sobre o privado. Não há como o particular reaver o seu bem, mas terá direito à indenização através de procedimento judicial, é a chamada indenização por desapropriação indireta ou ação de indenização por apossamento administrativo. É uma ação indenizatória como outra qualquer. É comum a desapropriação indireta quando o Estado disfarça a desapropriação de intervenção restritiva, se valendo de fazer uma intervenção restritiva o Estado impede o uso do bem pelo particular. (ex.: o Estado coloca um poste de luz dentro do seu terreno (servidão) depois o Estado coloca mais 5 postes no mesmo terreno impedindo totalmente o uso do bem. Ex.2: o Estado coloca uma torre de celular em uma pequena parte do seu terreno, mas diz que em um vai de 2 km não pode ter moradia por causa da radiação, ou seja, não é uma servidão e sim uma desapropriação indireta). Na desapropriação incide juros compensatórios desde perda da posse do bem para o Estado sobre tudo que o proprietário deveria ter recebido, mas não recebeu, segundo art. 15-A, §3º do DL3365/41. Há uma grande discussão em relação à prescrição, diz o decreto que prescreve em 5 anos o direito de pleitear indenização por atos de constrição do poder público. Começou-se a entender que a desapropriação indireta não é ato de constrição e sim situação fática. A S.119 do STJ de 1998 passou a estabelecer que a desapropriação indireta prescreve em 20 anos, tendo como base o prazo para usucapião extraordinária da época. A discussão se mantém pela mudança do prazo da usucapião extraordinária pelo CC/02. Portanto, a súmula passou a ter uma releitura pela doutrina, dizendo que então o prazo para prescrição seria de 15 anos.
Atenção!!!! Tredestinação: significa alteração de finalidade. Quando o Estado, por motivo de interesse público superveniente devidamente justificado, muda a finalidade originária e específica do ato expropriatório, mas se manteve a finalidade genérica que é a busca pelo interesse público. Nesses casos há um desvio de finalidade dentro dos limites da lei , é a chamada tredestinação lícita. (ex.: seu terreno é desapropriado para construir uma escola com procedimento desapropriatório devidamente regular. Depois disso por motivo de interesse público superveniente devidamente justificado pelo Estado, ao invés de
finalidade originária do ato.). Se o Estado desapropria o bem e não dá finalidade pública, e nem genérica ao bem expropriado, é a chamada tredestinação ilícita ou a chamada adestinação. (ex.: seu terreno é desapropriado para construir uma escola com procedimento desapropriatório devidamente regular, mas o Estado não faz nada. Isso é lícito? Não!).
Retrocessão: é o direito que surge ao expropriado quando há uma tredestinação ilícita com bem
expropriado pelo Estado. Nesses casos o expropriado pode pedir a devolução do bem mediante pagamento justo de indenização. Quando ao direito de retrocessão de bens que já estão nas mãos de terceiros a doutrina se diverge. Parte da doutrina vê a retrocessão como direito real que tem sequela, e ela seria um reflexo de direito real de propriedade. Outra parte entende que o direito de retrocessão é um direito pessoal e que não poderá ser exposto ao terceiro, só cabendo ao expropriado perdas e danos contra o Estado. Embora não seja pacífica pela doutrina, em prova, pelo entendimento do art. 519 do CC, a retrocessão passou a ser um direito pessoal tendo o expropriado direito de preferência na decisão de alienação do bem expropriado e tredestinado ilicitamente. (ex.: seu terreno é desapropriado para construir uma escola com procedimento desapropriatório devidamente regular, mas o Estado não faz nada e ainda por cima aliena o seu bem expropriado. Há direito de retrocessão no bem alienado pelo Estado? Não há entendimento majoritário.).
DA INTERVENÇÃO RESTRITIVA DO ESTADO NA PROPRIEDADE
É aquela intervenção de restringe o exercício do direito de propriedade. O Estado não toma o bem das mãos do particular, mas cria limitações, restrições mantendo o bem com o particular. (ex.: tombamento, servidão, etc.)
Limitação administrativa
Nada mais é que uma intervenção de caráter geral e abstrata e afeta o caráter absoluto da
propriedade.
Não é imposta a um determinado bem e sim a todos os bens que estejam na mesma situação (ex.: você
mora em salvador e a norma municipal é que não pode construir prédios a beira-mar com mais de 8 metros. É uma restrição para todos). Por não causar dano específico, a princípio não é indenizável. A possibilidade de ser indenizável é provando que aquela limitação causa a uma determinada pessoa um dano maior que à coletividade. Como qualquer norma geral os efeitos não são retroativos, ou seja, serão ex nunc . É decorrente do poder de polícia.
Em 2001 a Lei 10257/01 em seu art. 25, Estatuto das Cidades, criou o direito de preempção público, ou
decreto) de preempção. Assim, suportando uma declaração de preempção, em caso de alienação, o bem deve ser primeiro oferecido ao Estado. O direito de preempção, de acordo com a doutrina, nada mais é que uma espécie de limitação administrativa, pois é uma norma geral e abstrata, não impedindo o uso do bem. A lei estabelece que o decreto declaratório de preempção, que será feito pelo chefe do executivo municipal, pode declara-la assim por até 5 anos, sendo que passados o prazo estipulado no decreto, uma nova declaração só poderá ser feita depois de respeitadas o limite de 1 ano de carência. Declarada a preempção do terreno, sempre haverá o caráter de direito real, ou seja, com o decreto se o particular quiser vender o bem deverá primeiramente oferecer ao poder público (no caso o município), que terá até 30 dias para exercer o direito. Se o Estado aceitar o valor proposto pelo particular, pois é uma venda. Se o Município não se manifestar em ate 30 dias há a presunção tácita de recusa e o particular fica livre para fazer a venda para quem quiser no mesmo valor ofertado ao município. Se o particular não respeitar o direito de preferência o Poder público pode anular a venda e buscar o bem para si ou pelo valor da venda ou pelo valor venal do imóvel, o que for menor.
Servidão administrativa
Não é geral e abstrata, incide sobre um bem específico e afeta o caráter exclusivo da propriedade. É
sempre um direito real que reai sobre bens imóveis.
É parecida com a servidão civil, onde se tem a figura de um prédio dominante e um prédio serviente. O
prédio serviente é o serviente e o dominante é o serviço público. A ideia da servidão é colocar um bem privado serviente a um serviço de interesse público. (ex.: colocar um posto em um terreno).
É decorrente do poder de polícia.
Se houver a demonstração de que haverá dano há indenização prévia.
A servidão é parecida com a desapropriação pelo seu procedimento.
Pode ser instituída por acordo, por decisão judicial ou por lei.
Tem caráter perpétuo, o que não significa que será eterno. Poderá ser extinta: por motivo de interesse
público, pelo desaparecimento do bem, pela consolidação. A consolidação acontece quando o Estado adquire o a propriedade do bem, tornando-se o proprietário. Atenção!!! RACIOCINE! Costuma-se dizer que a propriedade tem caráter absoluto e exclusivo erga omnes , ou seja, o proprietário pode dar ao bem a utilidade que o convém desde que permitido e não prejudicial a terceiro e a utilização da propriedade é do proprietário, inegavelmente, e isto deve ser respeitado. Quando o Estado dá ao seu bem uma limitação ele atinge o caráter absoluto da sua propriedade (ex.: se o estado estabelece que o seu prédio só possa ter 8 andares. A propriedade continua sendo sua, mas a destinação não
é livre.). Na servidão o caráter atingido é o exclusivo (ex.: o Estado coloca uma placa com o nome da rua no seu muro. Você pode fazer o que você quer com o seu bem, mas não esta o utilizando sozinho).
Tombamento
Forma de proteção ao meio ambiente no que diz respeito aos aspectos históricos, artísticos e culturais
de um patrimônio. As restrições impostas são para evitar que o bem perca estes aspectos.
É direito real imposto que pode incidir sobre bens móveis ou imóveis desde que corpóreos. Alguns
doutrinadores consideram o tombamento como espécie de servidão, mas é entendimento minoritário. O que não é verdade pelo caráter autônomo do tombamento. Assim como a ideia de que os bens poderão ser incorpóreos (Maria Sylvia). Aos bens incorpóreos há o registro ambiental (ex.: registro ambiental do acarajé)
É registrado no livro do tombo de cada ente federativo (ex.: IFHAN, no âmbito federal). Os bens
imóveis estão sujeitos ao duplo registro, ou seja, registra no livro do tombo e também no cartório de registro de imóveis para que haja conhecimento erga omnes.
Um único bem pode ser tombado várias vezes, pois um não interfere no outro. Se tratando de interesse
local pode haver tombamento Municipal, se de interesse regional há tombamento Estadual e se tratando de interesse nacional ele será tombado pela União.
Tem caráter perpétuo. Apesar de existir o tombamento provisório que é aplicado como cautelar
administrativa para evitar que o possuidor destrua o bem antes do processo do tombamento definitivo se concretizar.
Gera obrigações
Fazer: impondo ao particular o dever de conservação do bem, garantindo todas as benfeitorias
necessárias para a conservação do bem tombado. Se não houver meios do particular arcar com as benfeitorias, ele pode requerer ao poder público, mediante justificação, a conservação do bem. Pode haver alienação, no entanto, no caso de alienação o bem deve ser oferecido com preferência ao poder público.
De não fazer: o proprietário não pode destruir e nem modificar o bem. Qualquer reforma depende de
autorização especial do poder público, o Estado irá verificar o interesse público naquela reforma. O proprietário do bem tombado não pode sair do país, tratando-se do bem tombado móvel, salvo por um curto período de tempo com autorização do poder público.
De tolerar: o proprietário deve tolerar a fiscalização das regras do ato de tombamento.
Atenção!!!! Há uma regra que define que o tombamento estabelece uma servidão automática aos terrenos
um prédio de 50 andares ao lado de uma igreja tombada.) Esta diante de uma clara e indiscutível servidão administrativa. O prédio tombado é um prédio dominante e o prédio vizinho é um prédio serviente. É a chamada servidão instituída por lei.
Requisição administrativa:
Tem base no art. 5º, XXV, CF, incide em casos de iminente perigo público o Estado pode requerer o bem
do particular para resolver a situação de perigo, assegurada a indenização ulterior se houver dano.
É provisória, somente para resolver a situação de perigo. (ex.: requer o seu galpão para colocar
desabrigados da chuva).
Pode recair sobre bens móveis, imóveis e até mesmo sobre os serviços (ex.: requisição dos homens
para serem integrantes do exercito).
Atenção!!! É possível a requisição de bens consumíveis (aquele que exaure sua utilização no primeiro uso)? A doutrina diz que sim desde que os bens sejam fungíveis (ex.: requisição de agasalhos de uma loja)
Ocupação temporária: nada mais é do que a utilização de uma propriedade por determinado tempo
por motivo de necessidade pública. (Ex. ocupação de terrenos vizinhos a uma obra) CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO AULA 6 e 7
7.
Licitações
Trata-se de um procedimento administrativo prévio às contratações do Estado, buscando 3 finalidades:
Seleção da proposta mais vantajosa: indisponibilidade do interesse público;
Garantia de isonomia nas contratações: é o sair vencedor dentro de critérios objetivamente postos pelo
Poder Público.
Atenção!!! A seleção da melhor proposta não pode abrir mão da isonomia nas contratações.
Busca pelo desenvolvimento nacional, art.3º, Lei 8666: cria mais benefícios para microempresas,
produtos manufaturados, etc.
A competência para legislar a licitação diante de suas normas gerais pertence à União, cabendo aos
Estados legislar sobre normas específicas, ou seja, apesar da CF tratar como competência específica é concorrente.
As normas gerais hoje presentes no Brasil são: a Lei 8666/93 e a Lei 10520/02.
Principiologia:
Além de todos os princípios básicos da administração pública, existem ainda os princípios específicos à licitação:
Princípio da publicidade: diferente da publicação, que é uma forma de publicidade , o princípio trata do
não sigilo pelos atos praticados pelo poder público no procedimento licitatório. No entanto, nem sempre há publicação do edital, apesar desta ser a regra.
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: o instrumento como regra é o edital, que
estabelece todas as normas do procedimento licitatório que deverão ser obedecidas . O edital não é lei, é um ato administrativo obediente à lei, que dentro dos limites da lei estabelece as normas pertinentes, que obrigam tanto o licitante quanto á própria AP.
Princípio do julgamento objetivo: o critério de julgamento utilizado será definido previa e
objetivamente no edital. Os critérios de julgamento formam os tipos de licitação que dizem respeito ao critério de julgamento:
Menor preço
Melhor técnica
Técnica e preço
Maior lance
Outros tipos específicos.
A regra geral, segundo a Lei 8666/93, é de que as licitações serão o tipo menor preço. A exigência de técnica ficaria restrita a contratos de natureza intelectual ou de programas e equipamentos de informática , sendo que a definição de melhor técnica deve estar estabelecida no edital objetivamente . A melhor técnica não é um conceito discricionário. Quanto ao desempate, foram estabelecidos critérios objetivos pela lei, art. 3º, §2º, Lei 8666/93, que serão aplicados sucessivamente:
Bens produzidos no país;
Empresa brasileira, sendo irrelevante o capital;
Investimento em tecnologia ou pesquisa no país;
Sorteio, art. 45, §2º, Lei 8666/93.
(ex. A AP abre uma licitação para compra de um carro, dizendo ser necessário um carro 1.0 com ar condicionado, estabelecendo o tipo de menor preço. Apareceram 3 licitantes: A ofe rece um Pálio com ar condicionado por 30mil, B oferece um Corsa sem ar condicionado por 25 mil, C oferece um Fiesta com ar condicionado, vidro elétrico, direção hidráulica, trava elétrica por 30 mil. Quem ganhou a licitação? B não foi por que desrespeitou um item obrigatório proposto pelo edital que foi o ar condicionado, sendo ele automaticamente desclassificado. C não pode ser também, pois o fato de ter trazido mais opções estas não podem ser utilizadas como critérios de escolha do vencedor, pois estes devem estar objetivamente no edital. Apesar de ter ocorrido empate entre as propostas de A e C quanto ao preço, serão utili zados os critérios de desempate.).
Atenção!!! Salvo necessidade, a AP não pode definir critério para a licitação, que frustre ou delimite o procedimento, que não estejam em lei (ex.: licitação para compra de carros da marca Fiat).
Em licitação não pode modificar as regras no meio do procedimento.
Segredo!!! Se a prova te perguntar expressamente você diz, se não, você não fala nada. nada . No caso das microempresas e empresas de pequeno porte, porte , a lei complementar 123/06, estabelece que pelo regime diferenciado estas empresas ganham benefícios na licitação. licitação . Sendo uma dessas empresas as empatadas, elas terão preferências. preferências. Não é um critério de desempate, desempate, mas se microempresa quiser elas poderá desempatar diminuindo desempatar diminuindo sua proposta e não passando para os demais critérios de desempate. desempate. Além disso, de acordo com a LC nas licitações da Lei 8666/93 as microempresas tem um privilégio de 10%, 10% , ou seja, nos casos da proposta da microempresa apresentar uma proposta até 10% maior que a vencedora isto é considerado empate. Assim a microempresa iria para os critérios de desempate igualmente, e ainda poderá diminuir sua proposta para desempatar. No Pregão, até 5% a mais a mais é empat e mpate. e.
Princípio do Sigilo das propostas: propostas : não é impedido pelo princípio da publicidade, pois esta trata do
procedimento licitatório. O Princípio do sigilo das propostas diz que as propostas da licitação são sigilosas até o momento em que elas serão abertas conjuntamente. conjuntamente .
Obrigatoriedade de licitar: licitar:
Os entes da APD; APD;
Os entes da ADI; ADI;
No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, econômica , o
art.173, CF, diz que lei específica será editada para regulamentar o procedimento licitatório licitatório para essas empresas. A questão é que não há nenhuma lei que as regulamente especificamente e a própria lei 8666/93, art.119, estabelece que será possível a expedição de decretos executivos que simplifique o procedimento licitatório dessas empresas. empresas. Hoje, por exemplo, a Petrobras tem um decreto com simplificação seus procedimentos licitatórios. A Lei 8666/93 continua regendo no que diz as normas gerais.
Os fundos espec espe ciais; iais;
Demais entes mantidos ou subvencionados pelo dinheiro público
Intervalo mínimo: mínimo: entre a publicação do edital e a data marcada para a abertura dos envelopes de
documentação e proposta deve-se proposta deve-se respeitar o prazo mínimo. Cada modalidade tem um prazo de intervalo mínimo. mínimo. (ex.: Marcos tem uma fábr f ábrica ica de pincéis e Matheus Matheus é diretor de uma escola escola púb pú blica li ca e precisa precisa comprar comprar pincéis. Matheus não poderá publicar o edital dia 4/05 e marcar a abertura dos envelopes para o dia 05/05,
Comissão de licitação: licitação: a autoridade que responde pelo órgão não órgão não faz a licitação, para isso é designada, designada,
pelo órgão, uma comissão que será responsável pela realização da licitação. licitação. A comissão é composta por no mínimo 3 membros, sendo que dos 3 pelo menos 2 devem ser servidores efetivos do órgão. órgão. A comissão, tendo a mesma composição, pode ser:
Comissão especial: especial: aquela designada especificamente para um procedimento licitatório e será
dissolvido depois daquela licitação para licitação para que foi designada. Não é econômico nem eficiente para a AP.
Comissão permanente: permanente : aquela que é designada para o órgão, órgão, ficando responsável por todos os
procedimentos licitatórios no período de 1 ano. ano . É mais prática e mais eficiente. A lei diz que é vedada, de 1 ano para o outro, a recondução de todos os membros da comissão. comissão . Sendo qualquer tipo de comissão, comissão , a responsabilidade dos membros é solidária a todos os atos da comissão, comissão, salvo de algum membro foi voto vencido em uma decisão e deixar expressamente consignado em ata o seu voto vencido. Neste caso sua responsabilidade será eximida.
Modalidades genéricas: genéricas:
Atenção!!! Concorrência, tomada de preços e convite, convite, são definidas em razão do valor do contrato, ou seja, são do tipo ti po menor preço. preço.
Em licit li citação, ação, quem pode mais pode menos. menos. Sempre que for possível fazer convite, poderá ser feito também tomada de preços e concorrência. Sempre que for possível fazer tomada de preços, poderá ser feito concorrência. O contrário não é permitido.
Concorrência, Concorrência, Lei 8666/93
Não há limite de competição, competição , sendo possível a qualquer um, desde que cumpridos os requisitos da
licitação, posteriormente. O ingresso na participação não tem requisitos.
Utilizada para contratos de obras e serviços de engenharia, acima de R$1.5000.000,00 e para bens e
outros serviços acima de R$650.000,00.
Exceções à Exceções à regra de valor:
Contrato de concessão de serviços públicos, públicos, lei 8987, entre outras;
Contratos de concessão de direito real de uso: uso: quando o Estado confere a um particular o direito real
de uso de um bem público;
Contratos de aquisição e alienação de bens imóveis. imóveis. Mas há exceções, onde é permitida permitida a realização de de
concorrência ou leilão:
o
Quando a AP quiser alienar um imóvel que foi adquirido por dação em pagamento, pagamento ,
o
Quando a AP quiser alienar um imóvel que foi adquirido por decisão judicial. judicial .
Contratos de empreitada integral: integral: quando o Estado contrata uma empresa que ficará responsável por
todas as etapas da obra, devendo entrega-la pronta para o uso. uso. É irrelevante o valor da valor da obra. É diferente da empreitada global, esta se trata da forma de definição de pagamento. Ou a AP paga um valor para a obra inteira (empreitada global) global ) ou paga um valor para cada etapa da obra (empreitada por tarefa).
Realização de licitação internacional: internacional : aquela que admite o ingresso de empresas estrangeiras que não
tenham sede no país. Há exceções:
o
Se o órgão tiver um cadastro internacional de licitantes, licitantes, pode haver licitação de tomada de preços,
desde que esteja dentro do limite de valor da tomada de preços.
o
Se não houver fornecedor do bem ou serviço no país pode ser feito convite , desde que esteja dentro
do limite do convite. Deve haver demonstração da falta de fornecedor. fornecedor.
A concorrência tem o intervalo mínimo variante mínimo variante de acordo com o tipo e começa a contar a partir da
publicação publicação do edital:
Melhor técnica / técnica e preço / empreitada integral independente do tipo : intervalo mínimo de 45
dias corridos; corridos;
Nos demais casos, casos, intervalo mínimo de 30 dias corridos. corridos.
Procedimento Licitatório: Licitatório:
Fase interna: interna: é igual para TODOS OS PROCEDIMENTOS. Fase em que o procedimento não começou de fato, atos preparatórios ou fase procedimental interna. interna. Basicamente deve ser feita a exposição de motivos,
licitação, segundo entendimento do STF de 2012, ela só precisa declarar que haverá.), designação da comissão de licitação ou indicação da comissão permanente, elaboração da minuta do edital e do contrato que será anexada ao edital. Após tudo isso é encaminhado para a consultoria jurídica do órgão, que deverá autorizar o início do procedimento propriamente dito. Após este parecer consultivo que começa a fase externa.
Fase externa: inicia-se com a publicação do edital dando realmente o inicio do procedimento.
o
Publicação do edital: em diário oficial e em jornal de grande circulação. Neste momento já é marcada a
data para abertura dos envelopes de documentação e proposta. Este é o momento permitido para que qualquer cidadão impugne administrativamente o edital, até o 5º dia útil anterior a data marcada para a abertura dos envelopes. Tratando-se de licitante com intenção de impugnar o edital o prazo é de até o 2º dia útil anterior a data marcada para a abertura dos envelopes. Mesmo não havendo impugnação ao edital, a AP pode de ofício alterar o edital, pelo princípio da autotutela. Alterado o edital deve ser feita uma nova publicação da parte alterada, a errata, nos mesmos moldes da publicação originária. Além disso, com a alteração do edital o prazo de intervalo mínimo é reaberto. O intervalo mínimo não será reaberto somente quando a alteração não modificar o conteúdo das propostas.
o
Habilitação: é a análise da documentação dos licitantes. Aqui não há analise de propostas.
Atenção!!! Nesta fase deve-se tomar cuidado para que a AP não restrinja a competição fora dos limites da lei. É comum a fraude nesta fase. Não é possível que aqui a administração exija além dos requisitos em lei ou àqueles que sejam indispensáveis para a execução do contrato. (ex.: a AP não pode exigir que a empresa que irá participar de uma licitação para a construção de uma praça comprove que já construiu uma quadra poliesportiva. Há um requisito fora dos limites necessários. Aqui há uma fraude à licitação.).
Por isso, hoje a lei estabelece quais os requisitos necessários para a habilitação:
Habilitação jurídica: existência da pessoa de direito;
Qualificação técnica: aqui está presente a discricionariedade. A qualificação deve ser suficiente à
execução do contrato, nem mais nem menos;
Qualificação econômica e financeira: a empresa deve demonstrar lastro financeiro para cumprir o
contrato. Normalmente apresenta-se o balanço patrimonial do exercício anterior;
Demonstração de que não explora trabalho infantil: esta demonstração acontece por declaração, art.
7º, XXXIII, CF;
Regularidade fiscal: por meio de uma certidão negativa de débitos ou por meio de uma certidão
positiva de débitos com efeitos de negativa (possui débitos com exigibilidade suspensa);
Segredo!!!!! Se a prova perguntar você conta, se não você fica calado! Se a prova disser que o licitante é microempresa ou empresa de pequeno porte haverá benefícios. Há possibilidade de se habilitar não estando estas empresas conseguindo demonstrar suas regularidades fiscais, mesmo assim elas podem ser habilitadas. A licitante demonstra quem tem os débitos, mas que tem benefícios. Caso a microempresa ou empresa de pequeno porte saia vencedora no procedimento elas terão 2 dias úteis, prorrogáveis por mais 2, para se regularizar fiscalmente e celebrar o contrato.
Regularidade trabalhista: comprovada por meio de uma certidão negativa de débitos trabalhistas
emitida pela Justiça do Trabalho. Comprovados os 6 requisitos o interessado esta habilitado, sendo desabilitado por qualquer requisito ausente, sem análise de propostas.
Terminada a fase de habilitação a lei estabelece prazo de 5 dias úteis para recursos com efeito suspensivo. Dentro de um recurso questiona-se a decisão, não é possível juntar documentos obrigatórios para habilitação. A comissão licitante pode pedir aos licitantes que tragam documentos auxiliares para explicação dos documentos obrigatórios, o que é diferente. Se TODOS OS LICITANTES forem inabilitados a lei estabelece a possibilidade da AP abrir prazo de 8 dias úteis para adequação ao edital, mas este não é um prazo para recurso. A doutrina entende que é um poder-dever no caso da inabilitação geral.
o
Classificação e julgamento: aqui só estão presentes os licitantes habilitados. Nesta fase os critérios de
habilitação não serão mais analisados. Abrem-se os envelopes com as propostas, analisados objetivamente com base no tipo de licitação estabelecido no edital. A AP pode previamente estabelecer essa preferência por produtos manufaturados e serviços nacionais que obedeçam as ordens técnicas . Há um limite de diferença monetária estabelecida pela lei de até 25% do valor originário. A justificativa política diante desta
uma preferência adicional para os mesmos produtos e serviços. Nestes casos os que decorram de inovação tecnológica tem ainda mais benéfico. A soma dos dois benefícios devem respeitar os limites dos 25%
Atenção!!! A AP sempre define o maior valor que ela esta disposta a pagar, nunca o menos. Este valor é definido de acordo com uma pesquisa de mercado
Cabe recurso à fase de classificação no prazo de 5 dias úteis, com efeito suspensivo. Se TODOS OS LICITANTES forem desclassificados a AP pode abrir prazo de 8 dias úteis para que eles se adaptem e refaçam propostas. Aqui acaba o trabalho da comissão.
o
Homologação: Depois das fases discriminadas a comissão pega todos os documentos e envia para a
autoridade do órgão que irá verificar se o procedimento licitatório foi regular. Aqui na verdade é uma fase de verificação do procedimento, visto que nem sempre há uma homologação. Caso homologado o procedimento segue adiante Diante de algum vício a autoridade pode anular o procedimento li citatório. Não tendo nenhum vício, mas também não havendo mais interesse público naquela contratação a AP revoga, sempre por motivo de interesse público superveniente. A anulação ou revogação decorrem do princípio da autotutela. Não homologando abre-se para contraditório de 5 dias úteis sem efeito suspensivo.
o
Adjudicação: é dar ao vencedor o título de vencedor, não se confundindo com a contratação em si. A
AP não é obrigada a contratar mesmo com a adjudicação, mas mesmo não contratando ela esta vinculada àquele adjudicatário. O adjudicatário também esta vinculado aos moldes da proposta apresentada à administração pelo prazo de 60 dias, contados da data de abertura da proposta, sob pena de sofrer as sanções previstas em lei. Passados os 60 dias a AP continua obrigada a chamar o vencedor, mas ele pode dizer que não pode mais contratar. Se não contrata com o vencedor o licitante que ficou em 2º lugar é chamado, na proposta do 1º. O 2º não é obrigado a contratar, mas se contratar é somente com a proposta do primeiro.
o
Celebração do contrato
Tomada de preço, Lei 8666/93:
Não é aberta a qualquer pessoa. Segunda a lei participam da licitação os licitantes cadastrados no
órgão e àqueles que se cadastrarem até 3 dias antes da data marcada para a abertura dos envelopes .
Utilizada para contratos de obras e serviços de engenharia até R$1.500.000,00 e para bens e outros
serviços até R$650.000,00
Intervalo mínimo varia de acordo com o tipo e começa a contar a partir da publicação do edital:
Melhor técnica / técnica e preço: intervalo mínimo de 30 dias corridos;
Nos demais casos: intervalo mínimo de 15 dias corridos.
Atenção!!! O cadastro é uma habilitação prévia, onde a empresa cadastra previamente todos os documentos para um possível contrato. Esse cadastro deve ser renovado a cada 1 ano. Este cadastro irá ser relevante na fase de habilitação em qualquer modalidade licitatória.
Procedimento licitatório: levando em consideração o procedimento da concorrência, a tomada de
preço não tem fase de habilitação, pois já há cadastro prévio. Todas as outras fases são iguais.
Convite, Lei 8666/93:
Contratação restrita aquelas pessoas convidadas pela administração pública, no mínimo de 3. Salvo
comprovada restrição de mercado. Os convidados podem ser cadastrados ou não. Se não for convidado pode participar, desde que manifestado o interesse, por escrito, em participar do procedimento pelo menos 24h antes à data marcada para a abertura das propostas.
Utilizada para contratos de obra ou serviço de engenharia de R$150.000,00 e para aquisição de bens e
serviços de até R$80.000,00.
Atenção!!! A lei, expressamente, alerta para que não se faça o fracionamento da licitação. A lei diz que os serviços que puderem ser contratos simultaneamente não poderão ser contratos fracionadamente como forma de fraude ao procedimento licitatório.
O convite não tem edital. Seu instrumento convocatório é mais simples e recebe o nome de carta-
convite. Não há publicação da carta-convite, não deixando de ter publicidade através do envio da cartaconvite aos convidados e a afixação dela no átrio da repartição em um local visível ao público.
Intervalo mínimo de 5 dias úteis, começando a contar, segunda lei, do ultimo atos de publicidade da
carta-convite.
No convite também há comissão. Se o órgão, excepcionalmente, se comprovar escassez de pessoal,
poderá abrir mão da comissão, e utilizar somente um servidor desde que este seja efetivo.
Enquanto existirem cadastrados não convidados para essa modalidade de licitação a cada novo
convite realizado para o mesmo objeto terá que ser feito o convite a um convidado a mais, sucessivamente. (ex.: a Licitação para uma limpeza de determinada empresa será feita por convite. Imagine que estão cadastradas as empresas, A, B e C. A empresa convida A, D e E. isso pode acontecer? Sim, pois os convidados podem ser cadastrados ou não. Aqui entra a regra da lei. Aqui na próxima licitação deverá ser convidado um a mais, que poderia não ser nem B nem C, poderia ser F, mas teria que ser um convidado um a mais.).
Procedimento licitatório: levando em consideração o procedimento da concorrência, o convite não tem
fase de publicação e habilitação. Os prazos para recurso no convite é de 2 dias úteis. E no caso de desclassificação de todos os licitantes, a AP pode diminuir o prazo para 3 dias úteis.
Atenção!!! Quando o Professor tratar de prazos, assim como a Lei, e somente falar x dias, ele estará falando de dias corridos. Nos dois casos, quando se tratar de dias corrido vai haver especificação.
Os prazos no direito administrativo são contados da mesma forma que são contados no processo civil, ou seja, exclui o dia do início, incluindo o do final, ficando vedada a contagem de prazo em dia que não seja útil assim como não pode terminar em dia que não seja útil. Concurso, leilão e pregão são modalidades determinadas em razão do objeto do contrato e não em razão do seu valor.
Concurso, Lei 8666/93:
Procedimento licitatório para aquisição de trabalho técnico, artístico e científico. A AP procura adquirir
um trabalho e pagará um prêmio/remuneração pelo trabalho adquirido (ex. concurso de monografia, concurso para logotipo da Caixa Econômica Federal).
O procedimento do concurso é definido em regulamento próprio.
Comissão de licitação é diferenciada, é a chamada comissão especial/diferenciada de concurso. Onde
não é necessário que os membros sejam servidores. Continuam sendo 3 membros. A Lei só diz que precisa ser pessoas idôneas com conhecimento na área específica do concurso.
Intervalo mínimo é de 45 dias corridos e começam a correr desde a publicação do edital até a
ocorrência do certame.
Leilão, Lei 8666/93:
Feito para alienação de bens:
Móveis: quando estes forem inservíveis/desafetados (Sem mais utilidade pública definida),
apreendidos (Decorrentes de atos ilícitos) e penhorados (Não se trata de penhora decorrente de constrição judicial. Esta penhora se refere aos bens empenhados). Os bens móveis leiloados só sevem se ater ao valor máximo de R$650.000,00, considerados conjunta ou isoladamente. Passando deste valor a alienação deverá ser feita mediante concorrência.
Imóveis: quando estes forem adquiridos por dação em pagamento ou adquiridos por decisão judicial.
O leilão só é feito pelo tipo maior lance, sempre, igual ou superior ao valor da avaliação.
Intervalo mínimo no leilão é de 15 dias corridos.
Não há comissão de licitação no leilão. Sempre haverá um leiloeiro que será responsável pelo
procedimento. Segundo a lei o leiloeiro deverá ser, ou um leiloeiro oficial ou um servidor designado como tal.
Pregão, Lei 10520/02:
Modalidade para aquisição de bens e serviços comuns. Como serviços comuns são considerados, pela
lei, aqueles que possam ser designados no edital com expressão usual de mercado. (ex.: caneta, copo, etc.)
O pregão é sempre do tipo menor preço.
Não há comissão. O pregoeiro é sempre um servidor público, que foi devidamente instruído, que é
responsável pelo procedimento.
Pode existir uma comissão de apoio ao pregoeiro, que não é uma comissão de licitação.
Intervalo mínimo de 8 dias úteis a contar da publicação do edital.
A grande novidade do pregão é a inversão das fases, o que facilita o procedimento.
Procedimento licitatório: é mais célere.
Publicação
Classificação: a peculiaridade é de que os licitantes levam suas propostas, e estas serão classificadas
para serem passadas para a fase de lances verbais. Passam para os lances verbais a melhor proposta, e todas que não ultrapassem 10% da mesma. Devem passar para os lances verbais no mínimo 3 propostas. (ex.: A apresenta proposta de 20mil, B de 21 mil, C de 21 mil, D de 21 mil e E de 22 mil. Todos vão para a faze de lances verbais, pois não ultrapassaram o limite de 10%.). Na fase de lances verbais os licitantes irão oferecer lances abaixo como forma de ganhar a licitação.
Habilitação: chama-se o licitante vencedor para verificação de sua habilitação. Caso não esteja
habilitado, verifica-se a documentação do segundo vencedor, desde que se acorde no que tange ao preço.
Adjudicação: a adjudicação é feita pelo próprio pregoeiro para depois encaminhar para a autoridade.
No pregão não há prazo para recursos entre as fases. O recurso é feito ao final de todo o trabalho do pregoeiro, com o recurso feito imediatamente. O Decreto diz que se considera imediato para fins da lei até 20 minutos. Depois de recorrer o recorrente tem prazo de até 3 dias para elaborar e apresentar as razões do recurso. Ao final do recurso passa-se a fase de homologação.
Homologação: pela autoridade.
O pregão, de acordo com o Decreto 5450 pode ser feito de forma eletrônica pela União, estendido o direito aos Estados e Municípios desde que os chefes do executivo destes promulguem um decreto específico.
Atenção!!! Hoje, a consulta é a modalidade específica para as agências reguladoras.
Atenção!!! Hoje no Brasil a Lei prevê duas situações diferentes de licitações. Em algumas a AP licita para contratar e em outras para registrar os preços. Esta ultima acontece quando a AP não sabe se vai/quando/quanto contratar. A AP licita somente para que os preços fiquem registrados no órgão. Assim, a licitação é feita e ao final é extraída a chamada ata de registro de preços, com validade de 1 ano. . A licitação de registro de preços é feita durante o exercício com o quantitativo máximo que poder vir a ser contratado pelo órgão, não ficando a AP vinculada aquela licitação. (ex.: Querem comprar 20 carros para a PFN, mas atualmente não há dinheiro para isso. Então, sabendo que no fim do ano sempre sobra dinheiro, e quando os responsáveis forem avisados no fim do ano não terá tempo para licitar e o dinheiro é perdido, em determinada época do ano a PFN faz uma licitação para registro de preços. Durante todo o ano daquele registro aquele preço vai valer para a compra de até 20 carros.). No entanto, essa licitação trás um problema para a AP, pois dá a abertura para a chamada licitação carona. A licitação carona ocorre quando uma entidade que não participou do procedimento licitatório pede para fazer a adesão à ata de registro de preço de outra entidade. É uma licitação muito criticada e cada vez mais restrita pelo TCU. A primeira critica fala que, no momento que uma pessoa jurídica pela carona em uma licitação de outro ente ela na verdade esta contratando sem licitar, pois ela escolhe a quem quer aderir, ferindo o princípio da impessoalidade, isonomia e as demais garantias do procedimento licitatório. Hoje há duas restrições: o TCU vem dizendo que não é possível a licitação carona entre entes federativos diferentes, a contrário senso entende-se que dentro do mesmo ente federativo é possível ; o TCU também diz que, apesar do entendimento anterior ser de que o que for “pego na carona” não seria abatido na ata de registro. Hoje o entendimento é que em todas as adesões, o quantitativo adquirido pelo carona irá abater no quantitativo da ata de registro de preço.
Licitação deserta é aquela onde, aberto o procedimento licitatório, ninguém se habilita. Licitação fracassada ocorre quando há licitantes, mas todos são inabilitados ou desclassificados. Abre-se o prazo de 8 dias úteis como tentativa de evitar o fracasso do procedimento, não dando certa a licitação é declarada fracassada.
O TCU vem admitindo a modalidade de licitação Pregão para serviços de engenharia, obra não.
Inexigibilidade de licitação: há contratação direta pela AP, ou seja, sem licitação. Situações
determinadas pelo art. 25 da Lei 8666/93 (rol exemplificativo), sempre que for inviável competir, em especial:
Para aquisição de produtos singulares ou com fornecedores exclusivos;
Serviços técnicos especializados de natureza singular com profissionais de notória especialização;
Situações de artistas consagradas pela mídia.
Se a AP demonstrar mais alguma situação onde é inviável a contratação ela poderá contratar sem licitação. A doutrina diz que para analisar a viabilidade ou não da licitação, deve-se analisar seus pressupostos cumulativos:
Lógico: pluralidade de bens e fornecedores destes bens;
Fático: generalidade da contratação.
Jurídico: interesse público.
A ausência de qualquer um dos pressupostos ocasiona a inviabilidade da licitação. Só há necessidade da falta de um dos três. É vedada a inexigibilidade para serviços de divulgação e para serviços de publicidade.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO AULA 8
Dispensa de licitação: há contratação direta pela AP, ou seja, sem licitação. Aqui não há uma lógica
geral, a AP até poderia licitar, mas a lei a exime da obrigação. É um rol taxativo estabelecido pela lei nos art. 17 e 24.
Hipóteses de licitação dispensada e dispensável:
Contratos de até 10% do valor do convite (até 8mil reais para contratação de bens e serviços / para
obras e serviços de engenharia de até 15mil reais). Algumas entidades ( EP, SEM, Agências Executivas, Consórcios Públicos) possuem dispensa em dobro, ou seja, até 20% do convite;
Situações de guerra e grave perturbação da ordem;
Situações de urgência/contratações emergenciais, ou seja, em contratos diretamente vinculados à
situação quando o contrato dure no máximo 180 dias, sem prorrogação. A situação de urgência não pode ter sido causada pela própria administração pública. A situação deve decorrer de uma situação alheia à vontade das partes ou do descumprimento do contrato pelo próprio contratado. (ex. Um hospital pega fogo e para ele ser reconstruído demoraria um ano, não sendo cabível a dispensa. É decidido que o contrato para reconstruir o CTI e o Pronto-Socorro demoraria menos de 180 dias para ser cumprido. É permitido a dispensa? Sim, pois há definição do que é realmente urgente. Aqui não há fraude.);
Em casos de licitação deserta.
Na hipótese de licitação fracassada em que todos os licitantes apresentam proposta muito superior. É a
única hipótese de licitação fracassada em que há dispensa.
As OS’s, segundo sua lei específica, são dispensadas de licitar.
Etc.
Atenção!! Para hipóteses de dispensa não se pode fracionar aquela contratação para que uma parte dela seja dispensada. Se fracionar é fraude.
Tanto nas hipóteses de dispensa como nas hipóteses de inexigibilidade, o art.26 da lei, diz que deve se fazer um processo simplificado de dispensa. Primeiro se faz uma justificativa explicando o porquê do contrato daquela empresa e não de outra e uma ratificação da autoridade máxima do órgão.
Os Correios, como exclusivos no seu âmbito, têm inexigibilidades de licitação para as contratações com o Poder público. (ex.: para que os correios entreguem malotes da PFN para outra repartição não precisa de licitação). Agora, para a entrega de encomendas e impressos a licitação não é inexigível, visto que outras empresas podem fazê-la. Os correios tentam se encaixar no art.24, VIII, da Lei 8666/93, mas não é permitido, pois este dispositivo diz respeito às empresas públicas que foram criadas pra prestar serviços exclusivamente ao Estado. Então, pelo entendimento do TCU, naqueles serviços onde os serviços dos Correios são exclusivos há inexigibilidade de licitação.
8.
Contratos administrativos
Quando se fala em contratos feitos com a AP estou tratando de contratos em geral, sejam regidos pelo
direito público ou pelo direito privado.
Atenção!!! O simples fato da AP configurar em um dos polos de um contrato não o caracteriza como um contrato administrativo.
Os contratos civis, aqueles regidos pelo direito privado, se submetem as limitações do direito público. As garantias e prerrogativas só se submetem aos contratos administrativos.
Os contratos estudados pelo direito administrativo são aqueles de direito público, com todas as
garantias e limitações dadas ao poder público.
Características dos contratos administrativos:
Todo contrato administrativo é consensual, ou seja, é o oposto de um contrato real. O consensual se
perfecciona somente com o consenso das partes, a entrega da coisa é consequência do contrato;
São contratos comutativos, pois possuem direitos e obrigações pré-determinadas. É o contrário de um
contrato aleatório, neste uma das partes tem suas obrigações sujeitas a um evento futuro e incerto;
São contratos de adesão, suas cláusulas são pré-definidas, não se admitindo nenhuma espécie de
rediscussão de clausulas;
É contrato formal, pois sua forma definida em lei é indispensável para a validade do contrato. Esta
regulamentada na lei 8666/93, art.55 e sua não observância dão ao contrato vício de forma, o chamado Termo de Contrato ou instrumento de contrato:
Para contratos cujo valor exija licitação na modalidade concorrência ou tomada de preço. Para
contratos de valores mais baixos pode haver a chamada Carta contrato, que é um instrumento mais simples, ou pela própria nota de empenho da despesa ou ordem de serviço.
Atenção!!! A exigência do Termo de Contrato ou Instrumento de contrato se faz de acordo com o valor do contrato e não de acordo com a modalidade em que ele tenha sido feita.
Independentemente do valor a documentação escrita é obrigatória.
Contratos verbais celebrados com a administração são nulos e de nenhum efeito. Com exceção, quando se tratar de compras com pronta entrega e pronto pagamento de até 5% do valor do convite (4 mil reais), ou seja, contratos que não geram nenhuma espécie de obrigação futura (ex.: acaba o giz em uma escola pública, alguém vai lá e compra o giz), é o chamado suprimento de fundo. Depois deve prestar contas.
No entanto, nem todos os contratos necessitam do instrumento de contrato nos moldes da lei.
É obrigatória a publicação dos contratos administrativos. É um requisito de eficácia. A lei estabelece
que até o 5º dia útil do mês seguinte ao da celebração do contrato a AP deve providenciar a publicação do contrato. Após disso há prazo de 20 dias corridos para que a publicação aconteça de fato. (ex.: imagine que a administração pública celebrou contrato de 500 mil reais, com procedimento regular, instrumento de contrato correto, só que não publica. É valido? Sim, só não é eficaz!).
Atenção!!! O que é subcontratação? É o repasse a terceiro da execução de um contrato. É possível a subcontratação em contratos administrativos? A princípio não, pois constitui fraude no procedimento licitatório. A doutrina aponta hipóteses de subcontratação:
Quando há subcontratação parcial com previsão no edital e no contrato e ainda com a autorização do
poder público. Na lei das concessões muda tudo, a subcontratação nas concessões recebe o nome de
subconcessão. Para que haja subconcessão deve haver concorrência, além da previsão no edital, no contrato e a autorização do poder público, ou seja, tenta inviabilizar a subconcessão.
Prerrogativas contratuais:
A AP pode exigir do contratado a prestação de uma caução, ou seja, garantia para não haver prejuízo à
AP se o contrato não for cumprido. Quem define o valor da garantia é o poder público, a lei só estabelece o limite máximo de até 5% do valor do contrato. Há exceção que amplia a discricionariedade administrativa, em contratações de grande vulto, com alta complexidade técnica e que envolva riscos financeiros consideráveis a garantia pode chegar a até 10% do valor do contrato. Quem define o risco e a complexidade é a AP em cada caso concreto, o grande vulto é definido por lei dizendo serem contratos que ultrapassem 25x R$1.500.000,00, ou seja, R$37.500.000,00. Caso o Estado entregue bens públicos ao contratado o valor da garantia acresce o valor desses bens. Se tudo for cumprido como contratado a garantia é devolvida pela AP, corrigida, se prestada em dinheiro. Se há descumprimento, e esse inadimplemento ainda cause prejuízo à administração pública a garantia é executada, mas o valor da garantia não limita o valor a ser pago no caso de indenização à AP. A garantia pode ser prestada de quatro formas, que é definido pelo contratado dentro dos limites definidos em lei:
Dinheiro
Títulos da dívida pública
Seguro Garantia
Fiança bancária
Limitações contratuais:
Atenção!!! Não existe contrato administrativo por prazo indeterminado, em regra. As regras de duração de contrato estão no art.57 da Lei, 8666/93.
Prazo determinado, que a princípio dura o prazo do crédito orçamentário, ou seja, 1 ano no máximo.
Atenção!! A regra é que no Brasil há três orçamentárias: lei orçamentária anual, lei de diretrizes orçamentárias e o plano plurianual. As duas primeiras leis duram 1 anos, já o PPA dura 4 anos não coincidentes com a legislatura.
Contratos administrativos que estejam no PPA. Duram até 4 anos;
Contratos de prestação de serviços continuados. Em leitura precipitada da lei 8666/93 você pode
entender que estes contratos possuem duração de 60 meses, o que não é verdade. A lei na verdade diz que depois de todas as prorrogações sucessivas estes contratos podem chegar até 60 meses. A princípio são celebrados por 12 meses.
Segredo!!! A lei ainda diz que no caso de efetivo interesse público justificável estes prazos podem ser prorrogados por ainda mais 12 meses.
Aluguel de equipamentos e programas de informática pode ser prorrogado sucessivamente por no
máximo 48 meses;
Art. 24, IX, XIX, XXVIII, XXXI, Lei 8666/93: são hipóteses de dispensa também. Para contratações de
ciência e tecnologias, material de forças armadas, etc. a lei estabelece que os contrato podem durar até 120 meses.
Alguns contratos não geram despesas e consequentemente não vinculam crédito orçamentário (ex.:
contrato para serviços de transporte), assim não precisam respeitar o prazo de duração do crédito orçamentário.
Atenção!!! Para que haja prorrogação do contrato deve haver a observância de 3 requisitos:
Justificação demonstrando que é mais vantajoso à AP celebrar do que celebrar um novo contrato.
Normalmente se faz uma pesquisa de mercado para demonstrar a vantajosidade da prorrogação;
Haja vigência no contrato.
Cláusulas exorbitantes
Decorrentes da regência do contrato pelo direito público, em virtude da supremacia do direito público sobre o privado. Estas cláusulas não precisam estar previstas no contrato, elas estão implícitas em todos os contratos administrativos decorrentes diretamente de lei. São elas:
Poder de recisão unilateral do contrato pela AP, ainda que o particular não concorde ou não consinta.
Significa que o poder público pode terminar o contrato sem a necessidade de ir ao judiciário. A AP abre vista para contraditório e depois rescinde em duas situações:
Por motivo de inadimplemento do contratado;
Por motivo de interesse público. Neste caso o particular contratado tem direito a uma indenização
pelos prejuízos causados. Nos contratos de concessão essa recisão ganha dois nomes: por inadimplemento é caducidade, por interesse público é a encampação. Nestes casos dependem de uma expedição de decreto.
Poder de alteração unilateral do contrato pela AP, sem concordância ou consentimento do particular.
Pode se dar por dois motivos:
Quanto ao projeto originário;
Quanto ao valor, aumentando ou diminuindo. Tem limite expresso na lei de até 25% para mais ou para
menos. A alteração acima de 25% é permitida, mas deverão ser bilaterais. Com exceção aos contratos de reformas em que as alterações para mais podem chegar até 50% a diminuição continua em 25%. Não há alteração em relação ao objeto, isso seria fraude à licitação. Qualquer alteração do contrato deve respeitar a garantia do equilíbrio econômico e financeiro deste contrato. A margem de lucro inicialmente pactuada (equilíbrio econômico e financeiro) não pode ser alterada pela AP, aconteça o que acontecer ela deve ser mantida esta é a garantia inalcançável do particular. (ex.: a AP contrata uma empresa para recapeamento asfáltico de uma via. O contrato foi o seguinte: serão recapeados 1000 km de estrada e por 100 km se cobra 100 mil reais. Depois do contrato celebrado a AP por motivo de interesse público devidamente justificado diz que é necessário uma ampliação do contrato para
reais? Sim. E se a AP precisa suprimir o contrato para somente 800 km, pode? Sim. O valor cai para 80 mil? Sim.).
Poder de fiscalização e controle dos contratos. É ao mesmo tempo um poder e um dever. Quando a AP
não fiscaliza um contrato e esta ausência de fiscalização enseja um dano ela responde pela sua omissão.
Atenção!!! O art. 71 da lei 8666/93, diz que o Estado não responde pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas por ele. Essa regra comporta algumas exceções:
De acordo com a S. 331 do TST, o Estado responde subsidiariamente pelos débitos trabalhistas das
empresas. Em 2010/20133 a ADC 16/2010 estabeleceu a constitucionalidade do art.71 da lei 8666/93, assim a súmula torna-se inaplicável. Por isso esta súmula foi alterada dizendo que o Estado responde subsidiariamente pelos débitos trabalhistas das empresas contratas, desde que se demonstre a culpa da administração. Essa culpa é a omissão do dever de fiscalização do contrato. Não existe responsabilidade pura e simples, somente com a omissão.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO AULA 9
Aplicação de penalidades pela AP, essas penalidades decorrem do interesse público contratual,
independente de haver rescisão ou não. A aplicação depende do contraditório e da ampla defesa. Em ordem de gravidade existem 4 penalidades:
Advertência: penalidade simples, sempre por escrito para punição de infração mais leves;
Multa: é pena pecuniária. Não confunda com ressarcimento. Se o particular contratado causa um dano
à AP ele terá que ressarcir o que foi causado além da possibilidade da incidência de multa pela AP. Multa pode ser aplicada isoladamente ou de forma cumulativa;
Suspensão de contratar com o poder público: fica suspenso de contratar e participar de licitações pelo
prazo máximo de duração de até dois anos. Esta suspensão não pode extrapolar o ente federativo que aplicou a pena. (ex.: se a pena foi aplicada pela União ele não poderá contratar com uma Autarquia federal, mas pode contratar com Municípios, Estados, Autarquia Estadual, etc.).
Declaração de inidoneidade: é a pena mais grave e também não pode ultrapassar 2 anos, só podendo
ser feita pelo Ministro de Estado competente. As diferenças da declaração de inidoneidade da suspensão de
que fez a declaração (aqui há um alerta de um ente federativo a outro), além disso, para que a empresa volte a ser idônea ela terá que se reabilitar, ou seja, ressarcir o erário pelos prejuízos causados. A declaração não pode ultrapassar dois anos, mas a reabilitação da empresa inidônea é essencial. Não existe uma obrigatória gradação das penalidades e sim uma aplicação do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, ou seja, a lei não determinada que haja penas anteriores para aplicação de pena mais grave. A pena deve ser proporcional à infração penalizada. A doutrina moderníssima começa a aplicar no direito administrativo a Disregard Doctrine ou Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, assim, declarada a inidoneidade da empresa se seus sócios formarem uma nova empresa esta nova empresa não poderá contratar com a AP. Ou seja, a penalidade passa a pessoa jurídica e atinge a pessoa dos sócios dessa pessoa jurídica evitando assim fraudes e protegendo o patrimônio público.
Ocupação temporária dos bens da contratada: desorbita o âmbito do direito privado. É o poder
conferido à AP expressamente pela lei como forma de garantir a continuidade dos serviços em caso de paralisação especial, ou seja, se a contratada por qualquer motivo paralisa a execução dos serviços a AP pode ocupar temporariamente os bens da prestadora para garantir a continuidade (ex.: motoristas de ônibus que entram em greve, o Estado ocupa os ônibus para que as pessoas não fiquem sem transporte público).
Atenção!!! É possível a exceção do contrato não cumprido no direito administrativo de forma postergada/diferida. Se a AP quem for inadimplente? O particular contrato nunca poderá rescindir o contrato unilateralmente. Segundo o art. 78, XV da Lei 8666/93, quando a inadimplência da AP for superior a 90 dias o particular pode suspender a execução do contrato. Não significa rescisão do contrato, pois esta só ocorre se o particular for ao judiciário. O STF diz que o Estado não pode reter a fatura de pagamento em nenhuma hipótese, ou seja, mesmo o particular descumprindo algumas das exigências feitas pela AP a retenção do pagamento pelos serviços prestado não é permitida.
Como foi estudado anteriormente, uma das únicas garantias do particular contratado seria o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Além do pagamento principal que será feito ao particular, existem 3 outros pagamentos acessórios:
Pagamento de correção monetária: atualização da moeda. O valor definido a título de contraprestação
é definido para aquele momento, depois de um tempo deve-se haver uma atualização. Aqui o particular não
Reajuste/reajustamento de preços: é o pagamento reajustado para o preço dos insumos. É
previamente determinado nos contratos. (ex.: x ganha 10mil para limpar uma repartição, sendo 8mil reais de custos e 2 mil de lucro. Tendo uma correção monetária de 10% aumenta os lucros, mas os insumos também deverão ser aumentados para que o contratado não fique no prejuízo. Então também se aumenta, no caso, 10% nos insumos).
Recomposição/revisão de preços: quando há um aumento inesperado no preço dos insumos e o
reajuste de preços não consegue fazer face a esse real aumentos a AP lança mão da recomposição dos preços. A situação não é previamente definida no contrato e geram necessidade de reequilíbrio do contrato e são chamadas pela lei e pela doutrina de Teoria da Imprevisão.
A Teoria da Imprevisão é clausula implícita que assegura basicamente as situações que surgem no decorrer do contrato de forma inesperada. Diferente das situações no momento de celebração do contrato é clausula definida pela direito civil como cláusula rebus sic stantibus e por isso no direito administrativo a AP tem o dever de recomposição de preços, em situações determinadas :
Caso fortuito/força maior: situações imprevisíveis ou se previsíveis inevitáveis alheias à vontade das
partes que desequilibram a relação contratual;
Interferências imprevistas/ sujeições imprevistas: são situações pré-existentes aos contratos. A
situação já existia na celebração do contrato, mas só vem à tona durante a execução deste, gerando necessidade de recomposição (ex.: terreno pantanoso em uma obra. Ex.2: a AP resolve cavar um túnel, mas durante a obra descobre que tem uma rocha no meio do caminho.). As partes não podem ter culpa se não deixam de ser interferência imprevista, se houver culpa quem responde é somente o contratado (ex.: Resolvem fazer um túnel, mas cada máquina começa a cavar de um lado e cavam no lugar errado. Isso é culpa e não gera interferência imprevista).
Fato da administração: neste caso o poder público atua dentro do contrato, e o fato decorre de uma
ação ou de uma omissão da AP. (ex.: a AP contrata, mas não emite ordens de pagamento).
Fato do Príncipe: a situação de desequilíbrio é causada pelo próprio Estado fora do contrato. Não é
alheia a vontade das partes, é por culpa do poder público. Vem de um fato ou de norma geral e abstrata que atinge indiretamente o contrato. O Fato do Príncipe deve decorrer do ente da AP que é contratante, se decorrer de outro ente não é fato do príncipe e sim caso fortuito e força maior e nos dois casos o direito a revisão e recomposição de preços deverá ser garantido.
Carvalho Filho entende, como doutrina
minoritaríssima, que mesmo sendo fato decorrente da atuação de outro ente continua sendo fato do príncipe, mas este não é o entendimento de bancas de concurso. (ex.: a AP celebra um contrato e posteriormente atuando fora do contrato atinge o contrato indiretamente. Ex.: União contrata um serviço de limpeza, e depois
aumenta o II dos produtos de limpeza. Há uma atuação fora, geral, abstrata, mas que atinge o contrato, desequilibrando-o. ex.: o Município contrata uma empresa para serviço de transporte público municipal, e depois dá gratuidade de transporte aos estudantes. Essa lei que dar benefício aos estudantes causa um desequilíbrio no contrata. Ex.: Se o município contrata uma empresa de transporte público municipal, e uma lei federal da gratuidade de transporte para todos os estudantes. A lei federal atinge o contrato? sim! Gera necessidade de revisão e recomposição de preços? Sim. É fato do príncipe? Não. É caso fortuito e força maior.). Fato da Administração e Fato do Príncipe são situações da Teoria da Imprevisão aceitas pela doutrina majoritária. Nos dois há dever de recomposição de preço.
Extinção do contrato administrativo
Situações nas quais os contratos administrativos são extintos:
Extinção natural: se espera que todo contrato seja extinto assim. Decorre:
Conclusão do objeto: entrega do objeto contratado definitivamente;
Advento do termo: termina o prazo determinado pelo prazo do contrato;
Anulação contratual: decorre de um vício de ilegalidade contratual e gera à AP o poder-dever de
anular o contrato, decorrente do seu poder de autotutela, ou por ordem no Poder Judiciário que foi manifestado por qualquer pessoa. O vício na licitação induz o vício no contrato. Possui efeitos ex tunc, assim todos os efeitos decorrentes do contrato viciado devem ser aniquilados. No entanto, os serviços prestados devem ser remunerados nos casos dos contratados de boa-fé. A doutrina majoritária entende que, pelo princípio do enriquecimento sem causa, os contratados de má-fé também devem ser remunerados.
Desaparecimento do contratado: o desaparecimento gera a extinção do contrato pela sua natureza
personalíssima. (ex.: falência em caso de pessoa jurídica, falecimento em caso de pessoa física ou de empresa individual, etc.).
Rescisão: ocorre em 4 hipóteses:
Rescisão unilateral: feita pela AP exclusivamente, se dando por interesse público ou por
descumprimento do contrato por parte do contratado;
Rescisão amigável/ distrato/ bilateral: há interesse público na rescisão ou até mesmo interesse do
Rescisão judicial: aquela feita pelo particular por descumprimento da AP;
Rescisão de Pleno Direito: situação alheia à vontade das partes que tornam o cumprimento do
contrato inviável e a sua manutenção não seja possível, inviabilizando o cumprimento contratual. (ex.: contrato de limpeza de uma escola, mas a escola pega fogo).
Atenção!!! MACETE: Rescisão unilateral: quem faz é a administração. Rescisão Judicial: quem faz é o particular. Rescisão Bilateral: feita pelos dois, AP e particular. Rescisão de pleno direito: não é feito por nenhum dos dois, nem pela AP nem pelo particular.
Contratos em espécies (serão estudados mais profundamente em cada matéria específica)
Atenção!!! Contratos não se confundem com convênios. Os convênios são situações nas quais pessoas com vontades convergentes se juntam, nos contratos as pessoas possuem vontades divergentes. Como regra, os convênios não dependem do procedimento licitatório enquanto os contratos dependem.
Para bens públicos:
Contratos de concessão de uso: onde a AP concede ao particular o direito de utilizar determinado bem
público no interesse público e privado. (ex.: o particular quer colocar um restaurante em uma universidade pública).
Para serviços públicos:
Concessão de serviços públicos
Concessão comum
Permissão de serviços públicos: é contrato de adesão.
Contratos de gestão: não possui natureza jurídica de contratos e sim de convênios, pois as vontades
com contratados são convergentes. É realizado para maior eficiência dos serviços e possuem duas espécies que serão estudadas oportunamente:
Contratos de gestão realizada com autarquias, que as qualificam como autarquias executivas.
Contratos de gestão com entidades privadas sem fins lucrativos, isso as qualifica com Organizações
Sociais.
Contratos da lei 8666/93: tem por objeto:
Para aquisição e alienação de bens: a AP sempre irá definir o valor máximo que esta disposta a pagar
pelo bem ou para venda dos bens, nunca o mínimo. A AP faz um orçamento por meio de uma média aritmética decorrente de uma pesquisa de mercado. Para aquisição de bens também deve ser definida no edital a quantidade e a qualidade e ainda a duração máxima para a entrega do bem.
Prestação de serviços: AP sempre irá definir o valor máximo que esta disposta a pagar pelos serviços.
A AP faz um orçamento por meio de uma média aritmética decorrente de uma pesquisa de mercado. Devemse definir também as peculiaridades e exigências para a prestação dos serviços e ainda a duração do contrato. Na prestação de serviços a remuneração é feita pela própria administração pública é o que diferencia a prestação da concessão. Nesta ultima os serviços são pagos pelos usuários.
Execução de obras: não há pesquisa de mercado de uma obra. O prazo determinado em contrato de
execução de obras é o prazo máximo em que a obra deve ser entregue, com possibilidade de prorrogação. Por isso nestes casos a AP deverá:
Primeiro executar um projeto básico: projeto arquitetônico da obra, planta, definindo valores, etc. Aqui
é definida uma planilha orçamentária pela AP, em que se define o valor estimado para aquela obra. Quem realiza o projeto básico está proibido de entrar na licitação.
Depois um processo executivo: projeto de execução da obra. É feito por outra pessoa contratada que
define prazos, valores, fases de execução, é um cronograma de obras. A lei estabelece que a pessoa que realizou o processo executivo está proibida de participar da licitação para execução da mesma obra.
Atenção!!! Na 8666/93 há uma regra que dá eficiências as contratações, dizendo que a AP pode, desde que previamente definido, contratar uma empresa para realizar o projeto básico e deixar o projeto executivo a
O TCU entende que o executor do projeto básico pode participar da obra como fiscal, sendo até a pessoa mais indicada para fiscalizar a execução do projeto.
E ao final é feito a contratação da obra.
Depois do recebimento definitivo da obra pela AP, ela passa a ser responsável por esta obra o que não exime a garantia do contratado por qualquer vício que ocorra em virtude da má execução da obra.
RDC, Lei 12.462/2011
Objetiva dar celeridade as contratações e adequação às peculiaridades. O RDC cria uma nova modalidade licitatória, a chamada licitação especial e sua utilização é facultativa. A Lei 8666/93 não é aplicável ao RDC subsidiariamente, em regra.
É aplicável à Copa das Confederações, à Copa do Mundo, às Olimpíadas, as Paraolimpíadas e ao PAC. É
um regime muito criticado pela doutrina.
RDC cria a Autoridade Pública Olímpica (APO): órgão criado por lei com prazo definido, ou seja, estará
extinta automaticamente após um ano do último evento esportivo que a lei trata (as paraolimpíadas).
Comissão de licitação: a lei estabelece que a comissão seja composta majoritariamente por servidores
ou empregados públicos permanentes dos órgãos ou entidades da AP responsáveis pela licitação.
É possível a contratação de mais de uma empresa para o mesmo objeto. É uma garantia de celeridade
do procedimento de execução.
A lei prevê a possibilidade se fazer a escolha de marca, excepcionalmente. A lei estabelece três
situações possíveis: quando for necessária a padronização do objeto, se o Estado justificar tecnicamente e demonstrar que determinada marca e a única capaz de atender aquela necessidade, e ainda para identificação do objeto através da marca (neste caso o edital irá dizer expressamente: “marca x ou similar ou de igual qualidade”).
Peculiaridades da contratação do RDC (o que não for explicado acontece nos mesmos moldes da Lei
8666/93):
Fase interna: ocorre nos mesmos moldes que da lei 8666/93.
A publicação do edital é feita do DOU e no site do órgão responsável pela licitação. Nas contratações
de bens e serviços até 80 mil e em obras e serviços de engenharia até 150 mil esta dispensada a publicação no DOU.
Publicado abre-se o prazo para impugnação administrativa do edital, no caso de bens até o 2º dia útil
anterior ao da abertura dos envelopes e no caso de obras até o 5º dias útil anterior. Depois do prazo cabemse os outros meios judiciais.
Analisam-se as propostas. Os tipos de licitação não são os da 8666/93. Aqui a lei prevê determinados
tipos com conceitos definidos pelo edital objetivamente :
Menor preço ou maior desconto;
Técnica e preço;
Melhor conteúdo artístico;
Maior oferta (maior lance);
Maior retorno econômico em determinado prazo definido pelo edital;
No caso de empate, os critérios são os seguintes e serão aplicados sucessivamente:
Disputa final: os dois licitantes empatados deverão fazer uma nova proposta para a AP e apresentá-la
em determinado prazo. Dificilmente irá empatar novamente depois de aplicado o primeiro critério;
Avaliação de desempenho contratual prévio: O professor entende, assim como a doutrina majoritária,
que há violação de isonomia neste critério, pois pode ocorrer que nenhumas das empresas já tenham contratado com a AP, ocasionando consequentemente, um desempenho ruim.
Permanecendo o desempate, a lei do RDC manda utilizar os critérios de desempate da Lei 8666/93, ou
seja, bens produzidos no país, empresa brasileira, investimento em tecnologia e pesquisa no país, e o sorteio.
Há inversão de fases, primeiro classifica-se para depois habilitar é o padrão do RDC. Salvo se o edital
fizer a inversão de fases, ou seja, volta às fases para o padrão segundo a lei 8666/93. A habilitação segue os moldes da lei 8666/93. No entanto, o intervalo mínimo é diferente (olhar na lei).
Fase recursal: não há recurso entre as fases do procedimento, prazo de 5 dias úteis contados da
Encerramento
Celebração do contrato: a lei do RDC trás poucas determinações em relações aos contratos. As
hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação seguem as regras da Lei 8666/93, assim como as regras referentes aos contratos administrativos. Só há três peculiaridades:
Contratação integrada: não é obrigatória, há somente uma previsão de possibilidade. É a possibilidade
trazida pelo RDC e deve estar prevista no edital, da AP fazer somente uma licitação e deixar a cargo do vencedor a realização do projeto básico, do projeto executivo e da obra. Neste caso o orçamento da obra é feito através de um anteprojeto elaborado pela própria AP, dando celeridade e definindo inclusive o orçamento máximo. No entanto, traz problemas, como a supervalorização de uma obra.
Serviços contínuos: a lei estabelece que após as sucessivas renovações das contratações dos serviços,
estas devem atingir o prazo máximo da existência da APO, ou seja, até 1 ano após o ultimo evento esportivo que dá finalidade à lei.
Penalidade de suspensão de contratar: a lei estabelece que o prazo da penalidade possa durar até 5
anos, desde que o contrato tenha sido firmado com as regras do RDC.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO AULA 10
9.
Serviços Públicos, Lei 8987/95
Conceito: para a doutrina moderna, para que uma atividade seja conceituada como serviço público
deve estar presentes 3 elementos determinados pela lei:
Substrato material: trata da ideia de o serviço público é uma utilidade ou comodidade material
prestada à população de forma contínua;
Trato formal: prestada sobre o regime de direito público, ainda que parcialmente. Significa dizer que
todas as prerrogativas e limitações da AP são aplicadas;
Elemento subjetivo: a atividade deve ser prestada pelo Estado, seja de forma direta ou indireta.
Atenção!!! Poder de polícia não é serviço público é restrição imposta pelo Estado, mesmo quando o ato é ampliativo.
Obra não é serviço público, pois não é contínua, sendo que normalmente pode ser necessária para a prestação dos serviços. Exploração de atividade econômica também não é serviço público, pois a atuação é no âmbito privado.
Prestação dos Serviços públicos
Principiologia: além de todos os princípios administrativos expressos na CF, os serviços públicos
possuem seus princípios específicos:
Dever de prestação do Estado: ainda que a prestação não seja direta pelo Estado ele ainda é o
responsável por promover a prestação originariamente.
Atualidade/adaptabilidade/atualização: ideia de que os serviços devem ser atualizados e
modernizados de acordo com a evolução destes, observando a reserva do possível (princípio da reserva do possível: os princípios administrativos buscam o ideal, as o ideal muitas vezes se esbarra com a realidade. Assim, o Estado deve buscar o ideal dentro das suas possibilidades econômicas e orçamentárias).
Universalidade/Generalidade: raciocínio de que o serviço público deve ser prestado ao maior número
de pessoas possíveis. Não se pode prestar um serviço público direcionado a certa parte da coletividade.
Modicidades das tarifas: as tarifas nas prestações dos serviços devem ser módicas, pois prestações
muito caras restringe a acessibilidade. Levando sempre em consideração as demais variáveis que irão atingir a prestação dos serviços.
Cortesia: diz respeito ao trato com o usuário do serviço público, fazendo-o se sentir prestigiado.
Isonomia: princípio geral que ganha uma roupagem especial na prestação dos serviços públicos.
Primeiro diz respeito à prestação de serviços para todos, muito próximo à universalidade. Segundo pela ideia de que ninguém será mais ou menos beneficiado em razão de credo, cor, altura, peso, etc. na prestação dos serviços. Hoje há busca pela isonomia material (Ideia de tratamento igual aos igual e desigual aos desiguais nas medidas das suas desigualdades. Essa ideia traz a discussão de quem seriam os desiguais e ainda, quais as medidas das suas desigualdades.) e pela isonomia formal.
Continuidade: é especificamente definido pela lei 8987/95, com a ideia de prestação ininterrupta dos
serviços. A descontinuidade gera prejuízo à coletividade e deve ser evitada, mas não é absoluto. Relembrando:
Há direito de greve do poder público? Depende. Servidor público militar não pode fazer greve e
também não há direito à sindicalização. Já os servidores civis têm, segundo art. 37 da CF/88, diz que o servidor público tem direito de greve nos termos de lei específica. No entanto, não há lei específica que
de aplicabilidade limitada, pois falta uma lei que regulamente. No entanto, em 2008 foi impetrado um Mandado de Injunção no STF que decidiu que enquanto não houver uma lei específica ao direito de greve será aplicada a lei geral de greve, Lei nº7783/89. Esta lei não supri a lei específica que ainda irá regulamentar a greve dos servidores, ela apenas irá orientar o direito que ainda não foi regulamentado. A regra do servidor é considerada lícita à greve nos moldes da lei geral, sendo que os dias parados não são contados para remuneração. Entretanto o servidor não pode sofrer corte de remuneração diante a gre ve lícita, pois este seria um meio de coerção diante do seu direito a greve. O STF pacificou o entendimento que o servidor deverá ser remunerado e APÓS a greve ele deve fazer a compensação dos dias parados, sendo indispensável.
Exceção de contrato não cumprido ( exceptio non adiplention contratos)? Há o direito, mas não
automaticamente, art. 78, XV, Lei 8666, quando a AP não cumprir seus deveres por mais de 90 dias. O particular deve “aguentar” o inadimplemento por até 90 dias.
Interrupção por inadimplemento do usuário? Art. 6º, §3º, lei 8987, diz que não fere o principio da
continuidade a interrupção do serviço por inadimplemento ou por ordem técnica, desde que haja urgência ou aviso prévio, respeitados os interesses da coletividade. Há discussão quanto à inadimplência. Essa interrupção não pode acontecer se for interromper um serviço da coletividade. (ex.: não é possível cortar a energia elétrica de um hospital.).
Classificação dos serviços públicos
A classificação diz respeito:
Quanto à fruição destes serviços:
Serviços gerais / uti universi : são prestados à todos e usufruído por todos simultaneamente. (ex.:
iluminação pública). É cobrado por meio da receita geral dos impostos.
Serviços singulares/ individuais/ uti singuli: prestados a todos, mas o Estado tem como individualizar o
usufruto/fruição de cada indivíduo. (ex.: energia elétrica). É cobrado individualmente, por meio de taxas ou tarifas, de acordo com o valor que o indivíduo usou.
Quanto à execução dos serviços:
Serviços públicos exclusivos e indelegáveis, art.21, X, Lei 8987/95: o Estado além de possuir o dever de
prestar esses serviços, deve presta-los de forma direta. (Ex.: serviço postal, organização judiciária, serviço aéreo nacional, etc.).
Serviços públicos exclusivos e delegáveis: o Estado tem o dever de prestar, direta ou indiretamente.
(ex.: transporte público, energia elétrica, telefonia, etc.).
Serviços públicos exclusivos de delegação obrigatória: o Estado possui o dever de prestar, mas não
pode ter monopólio nesta prestação (ex.: rádio e difusão sonora e rádio de difusão de sons e imagens).
Serviços públicos não exclusivos: o Estado tem ainda o dever de prestar, mas o particular tem o poder
de prestar independentemente de delegação (ex.: Saúde, educação, previdência, etc.). Não configura delegação do Estado, pois não o desonera do dever de prestar. A autorização para esta prestação decorre do poder de polícia somente. Aqui, quando o serviço for prestado pelo particular por iniciativa própria, não configura serviço público, pois falta o elemento subjetivo. Segundo o STF constitui como serviço de utilidade pública. Atenção!!! Serviços públicos exclusivos de Estado são chamados de serviços públicos próprios. Os serviços públicos não exclusivos de Estado são chamados de serviços públicos impróprios, por não serem propriamente ditos serviços públicos quando prestados pelo particular. Seriam serviços de utilidade pública.
U, E, DF, M SAÚDE, SEGURANÇA PÚBLICA, ETC.
DESCENTRALIZAÇÃO
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
EMPRESAS PÚBLICAS
DESCONCENTRAÇÃO Distribuição interna de competências AUTARQUIAS
PARTICULARES: CONTRATOS DE CONCESSÃO E PERMISSÃO
CENTRALIZAÇÃO
FUNDAÇ ES PÚBLICAS
Quando estudado sobre organização administrativa ficou definido quem em determinadas situações,
para garantir a maior essa prestação, eficiência nas prestações dos serviços o Estado descentraliza tanto aos entes da API e aos particulares. Essa descentralização pode se dar de duas formas:
Outorga / descentralização por serviço: o Estado transfere a outra pessoa jurídica a titularidade e a
prestação dos serviços. Para a doutrina majoritária a outorga só pode ser feita às pessoas jurídicas de direito público, com exceção aos Correios. Não é um entendimento pacífico.
Delegação/ descentralização por colaboração: o Estado se mantém na titularidade dos serviços e
delega somente a prestação dos serviços. Feita aos entes da API de direito público e de direito privado. Atenção!!! A outorga é sempre feita mediante lei? Sim, porque autarquias e fundações públicas são criadas por lei. Já a delegação pode ser feita mediante lei ou mediante contrato? Sim!
Concessão e permissão: o art. 175 da CF diz que os serviços públicos são prestados diretamente pelo
Estado ou por contratos de concessão e permissão.
o
Concessão: todas as normas gerais dos contratos administrativas são aplicadas nestes contratos
subsidiariamente. Atenção!!! A concessão simples de serviços públicos necessariamente segue o seguinte esquema:
A AP contrata uma empresa;
A empresa presta um serviço;
A empresa é remunerada pelo usuário.
Não sendo assim não é concessão de serviço público. (ex.: energia elétrica) Já a concessão precedida de obra segue o mesmo esquema. No entanto, antes da empresa iniciar a prestação dos serviços, fica a cargo dela a execução de uma obra necessária para esta prestação (ex.: serviço contratada para prestar serviço de metrô, primeiro ela deve construir o metrô sem remuneração e depois explora o serviço).
Peculiaridades da concessão:
A concessão depende de licitação sempre na modalidade concorrência, com exceção às concessões
que estão no Programa Nacional de Desestatização (PND). Nas concessões do PND podem ocorrer por leilão. O edital da concorrência para os contratos de concessão de serviços públicos pode inverter as fases de classificação e habilitação, como forma de garantir maior celeridade.
Os tipos de licitação não seguem a regra da Lei 8666/93. Serão de menor preço, melhor técnica, melhor
tarifa, combinação de melhor técnica com melhor tarifa, etc., ou seja, há uma análise mais profunda no valor
Celebração do contratado: Aqui há o poder concedente (desde que haja previsão na lei específica é
possível que Agências Reguladoras atuem como poder concedente) e a concessionária. A lei estabelece que a concessionária deve ser: ou pessoa jurídica ou consórcio de empresas, não se admitindo contrato de concessão com pessoas físicas. No que tange aos consócios, a lei autoriza que estes participem do procedimento de concessão mesmo que não estejam totalmente formados, ou seja, com o simples compromisso de firmarem o consórcio. Isso acontece porque às vezes só vale a pena para as empresas firmarem o consórcio se ganharem a concessão.
Sendo o contrato celebrado entre o poder concedente e o concessionário, aquele seguirá as regra
básicas da lei 8666/93, quanto as formalidade, publicação, equilíbrio econômico financeiro, alteração unilateral, penalidades aplicadas. No entanto, no que tange: À fiscalização: a AP tem a garantia de fiscalizar a execução de forma mais forte. A lei autoriza a intervenção na concessionária. Havendo indícios de irregularidades na empresa através de um decreto do Chefe do Executivo do âmbito, será nomeado um agente público como interventor responsável por gerir a empresa durante todo o procedimento de intervenção . A intervenção é decretada para que se abra um processo administrativo para que se apurem as irregularidades. A AP tem prazo máximo de 30 dias para dar início a este processo administrativo a contar do decreto de intervenção e mais 180 dias para que o processo termine efetivamente. 210 dias é o limite máximo para intervenção, pois se não acontece o empossamento da empresa pelo Estado, o que não é permitido. Ao final da intervenção ou não se apurou nenhuma irregularidade decretando-se o fim da extinção da intervenção, devolve-se a empresa ao particular e presta contas; ou apure a ocorrência de irregularidades na empresa, o que irá ocasionar a decorrência da caducidade do contrato (extinção do contrato de concessão por inadimplemento). Rescisão unilateral: a lei de concessão cria nomes diferentes para as formas de rescisão. Ocorrerá rescisão unilateral por interesse público que receberá o nome de encampação e rescisão unilateral por inadimplemento que recebe o nome de caducidade. Caducidade e encampação, no âmbito da concessão, só podem ser declaradas por meio de decreto do chefe do poder executivo do âmbito e após o prévio contraditório; no caso de encampação deverá o concessionário ser indenizado por todos os prejuízos causados. Ocupação temporária: possui somente uma peculiaridade. Não pode ser confundida com reversão de bens. A ocupação temporária ocorre quando Estado durante o contrato ocupa os bens da concessionária para garantir a continuidade. Já na reversão de bens, ao final do contrato de concessão o poder público, mediante indenização, pode transferir para sim a propriedade dos bens da concessionária, limitando-se aos bens atrelados à execução dos serviços. Responsabilidade civil da concessionária é objetiva e primariamente, senda a responsabilidade do Estado objetiva e secundária. A doutrina entende que a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, §6º, CF
só se aplica às concessionárias quando o dano for causado na prestação dos serviços. Mantendo sua personalidade jurídica de direito privado. Art. 23-A da Lei 8987/95: permite a arbitragem nos contratos de concessão, ou seja, admite-se resolver as controvérsias mediante arbitragem.
Parcerias público-privadas, PPP, Lei 11079/04:
o
Trata-se de uma concessão de serviço público na forma especial.
o
Concessão administrativa e concessão patrocinada: seguem a regra geral de concessão, ou seja, a
administração contrata uma empresa que presta o serviço e é remunerada pelo usuário.
Concessão patrocinada: a AP contrata uma empresa que presta o serviço é remunerada pelo usuário,
mas adicionalmente a empresa recebe uma remuneração do Estado. O máximo de remuneração que a empresa pode receber é de 70% da receita da empresa, salvo lei específica.
Concessão administrativa: a AP contrata a empresa, é remunerada pelo usuário que neste caso é a
própria administração direta ou indiretamente. Ficando ela responsável pelo pagamento das tarifas integralmente (ex.: no direito americano há concessão administrativa em presídios).
o
Características comuns:
Prazos: serão celebradas com prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos;
Valor mínimo de 20 milhões de reais;
Deve ter como um dos objetos a prestação de um serviço público. Não é possível uma PPP tendo
somente como objeto a prestação de serviços públicos.
o
São aplicáveis as regras de concessão de serviços públicos, com peculiaridades:
Na PPP a modalidade licitatória obrigatória é a concorrência indo além, pois a lei específica admite
inversão das fazer de classificação e habilitação, e ainda a edição de lances verbais, desde que prevista no edital.
Feita a concorrência o contrato é celebrado. Na PPP, segundo a lei 11079/04, o parceiro privado pode
exigir uma garantia do parceiro público. Nestes casos, a lei 8666/93 também é aplicável na possibilidade da
garantia ser concedida do parceiro privado ao parceiro público. Nos dois casos as garantias devem seguir os moldes definidos no contrato.
Seguindo o contrato, a lei prevê que haverá o compartilhamento de riscos no contrato. Significa dizer
que na PPP as responsabilidades do parceiro público e do parceiro privado são solidárias. Também se compartilha com o parceiro público todos os ganhos do compartilhamento dos riscos.
A lei 11079/04 prevê a possibilidade de compromisso arbitral, também para diminuir custos e riscos da
contratação. A arbitragem surge com a intenção de afastar o judiciário e consequentemente o precatório.
A gestão do contrato da PP, segunda a lei, é feita indispensavelmente por uma pessoa imparcial, nem
do poder público nem do privado. Antes da celebração do contrato, após a licitação, deve ser feita a criação de uma pessoa jurídica que irá gerir o contrato, essa será sua única função. É a chamada Sociedade de Propósito Específico. Essa sociedade pode ser uma companhia de capital aberto, inclusive. É indispensável que o poder público também seja sócio da sociedade criada, mas não pode ter o controle acionário da sociedade.
A lei também cria, somente no âmbito federal, um órgão gestor e um fundo garantidor parar gerir a
PPP de dentro da AP. É diferente da gestão da PPP. É possível a criação de órgão gestor e garantidor em PPP’s que sejam regulamentadas por lei específica de cada ente federativo (ex.: rio de janeiro).
Permissão de serviços públicos, art.175, CF
A permissão é tradicionalmente tratada pela doutrina como ato discricionário e precário. No entanto, no que diz respeito à permissão de serviço público a ideia do ato discricionário e precário não se mantém, pois a CF diz que a permissão de serviço público é feita através de contrato administrativo. O art. 40 da lei 8987/95 diz que a permissão de serviços públicos é contrato de adesão por meio do qual se transfere a prestação de serviço a título precário. Na prática isto não é possível, pois tendo a permissão de serviços públicos natureza contratual a precariedade fica mitigada. Hoje se diz que a permissão de serviço público configura um contrato de adesão.
o
A lei diz que a permissão de serviços públicos segue as regras da concessão de serviços no que couber,
com exceção:
A permissionária pode ser pessoa jurídica ou pessoa física, não sendo permitidos consórcios;
Para contrato de permissão a modalidade licitatória varia de acordo com o valor do contrato;
Autorização de serviço público
É admitida por somente parte da doutrina. Algumas autorizações que se pensa ser de serviço público na verdade é autorização de polícia. A doutrina minoritária entende que autorização de serviço público é ato precário de delegação para serviços com remuneração baixa (ex.: cuidado de um jardim público pela empresa x, em troca a AP faz a publicidade dizendo que aquele jardim é devidamente cuidado pela empresa x).
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 11
Consócios Públicos, LEI 11107/05
o
Consócios públicos não tem natureza jurídica de contrato e sim de consócio/convênio. Nos consórcios
públicos as vontades são convergentes, ou seja, é uma gestão associada de pessoas de direito público que executam um serviço similar que se consorciam para execução associada das atividades. As pessoas de direito público formadoras dos consócios públicos são entes federativos. (ex.: o Estado da Bahia, Pernambuco e Ceará possuem cada um uma Entidade de Apoio as Vítimas do Semiárido. Os Estados se juntam e formam a ADEVISA).
o
A novidade estabelecida pela lei 11107/05 é que, a partir do momento que estes entes federativos se
juntam e formam um consócio, este consórcio ganha personalidade jurídica de todos os entes consorciados, não se confundindo com a personalidade jurídica própria dos entes formadores dos consórcios. (ex.: como no exemplo acima a ADEVISA será pessoa jurídica da Bahia, de Pernambuco e de Alagoas). Essa nova pessoa jurídica poderá ser:
De Direito Privado: não irá gozar de nenhuma das prerrogativas públicas, seguindo as regras de
associação do direito privado. Por se tratar de ente mantido/subvencionado com dinheiro público, os consócios públicos de direito privado se mantém obrigado às licitações.
De Direito Público: sendo um consócio público de direito público receberá o nome de associação
pública e irá integrar a API de cada um dos entes formadores do consórcio. Atenção!!! O Consócio Público de Direito Público Interno, ou seja, a Associação Pública seria um 5º ente da
CC/02, de que a Associação Pública nada mais é do que uma espécie de autarquia associativa. Sendo então uma autarquia de personalidade jurídica múltipla compondo a API de cada um desses entes. As Associações públicas, mesmo sendo autarquias, poderão ser criadas por um consócio através de determinação da Lei. De acordo com a Lei 11107/05, quando estes entes federativos, pela representação do chefe do poder executivo, se juntam eles não celebram ainda um consórcio e dessa junção é firmado um protocolo de intenções. Este protocolo nada mais é que a intenção formada dos entes em firmar o consócio. Posteriormente, cada um desses entes terá que ratificar o protocolo de intenções através de lei. O protocolo é encaminhado como projeto de lei para cada poder legislativo do âmbito . Depois da ratificação por leis do protocolo de intenções, em cada ente interessado, está firmado o consócio. Então a autarquia, formada pelo consócio público, é criada através de várias leis. Atenção!!! Não basta a ratificação de uma lei de um ente consorciado para se formar o consócio público. Ele só é criado com a ratificação de todas as leis de todos os entes interessados. O orçamento do consócio público é formado pelo destaque orçamentário dos seus entes consorciados, ou seja, da APD vinculada a ele. No momento em que é firmado o protocolo de intenções estes entes federativos firmam também um contrato de rateio. Este contrato é uma especificação de quanto cada ente irá contribui para a formação e manutenção do consócio público. Os consócios seguem os mesmos regimes das autarquias. As licitações dos consócios seguem regra geral da Lei 8666/93, com duas peculiaridades:
Dispensa: consócios públicos têm dispensa de licitação em contratos de até 20% do convite, ou seja,
até 30 mil reais em caso de obras e 16 mil reais em caso de serviços, art. 24, §1º, Lei 8666/93.
Os valores das modalidades licitatórias são alterados pela Lei 8666/93 quando se trata de consócios: a
lei diz tratando-se de procedimento licitatório formado por até 3 entes federativos terão os valores das modalidades duplicados. Se o consócio público for formado por mais de 3 entes estes valores serão triplicados.
Em algumas situações de necessidade para prestação dos serviços é possível que o consórcio contrate
com outro um ente formador do contrato. A lei diz que o contrato firmado entre o consócio e qualquer ente da APD ou API de um ente consorciado recebe o nome de contrato de programa . Recebe este nome por estar previamente programado no consócio. Em contratos de programa há dispensa de licitação, independentemente do valor. (ex.: Adevisa precisa celebrar um contrato com o Estado da Bahia, que é um ente formador do contrato.).
Atenção!!! Se a prova lhe diz: firmado um contrato de programa entre um consócio público e uma empresa pública de um ente consorciado, se o ente se desliga do consórcio o contrato de programa está automaticamente extinto? Sim!!! O contrato de programa só é qualificado desta maneira pela ligação do ente com o consórcio. A União e o Município só podem participar de um mesmo consórcio se o Estado que este município integra também for um ente consorciado. A ideia é evitar que a União intervenha no Município.
Terceiro Setor
o
O Terceiro Setor, também chamado de entidades paraestatais, não faz parte da organização
administrativa. Elas atuam ao lado do Estado executando atividades de interesse estatal. Estas entidades não possuem finalidade lucrativa, são filantrópicas. Executam serviços não exclusivos de Estado, ou seja, aqueles que podem ser prestados pelo particular, por iniciativa própria, sem que seja necessária a delegação do Estado. Atenção!! O Primeiro Setor é o Estado, o Segundo Setor é o Mercado e o Terceiro Setor é são as paraestatais.
o
O surgimento do Terceiro Setor criou a chamada administração dialógica/ associada, que nada mais é
do que o oposto da administração monológica. Ou seja, é a administração pública do diálogo travado entre o particular e o poder público. Este diálogo seria a possibilidade do particular participar da atividade pública. A doutrina moderna diz que a administração dialógica é aquela em que o particular atua ao lado do Estado com a finalidade pública, com uma finalidade convergente a do Estado. Se o particular atuasse ao lado do Estado buscando seu próprio interesse não haveria este diálogo. A ADIN 1923/10 esta discutindo a constitucionalidade da dispensa das licitações das OS’s, mas no voto do relator, ele explica que a participação do particular não substitui a AP. Segundo o relator é errado colocar o particular no lugar da AP. (ex.: a AP não pode extinguir um órgão que tratava do meio ambiente para colocar um particular no lugar, isto seria uma privatização da atividade pública). Busca-se no terceiro setor uma publicização da atividade privada.
o
Para serem qualificadas como entidades de terceiro setor as entidades devem gozar de algumas
prerrogativas estatais e consequentemente se submeterem a limitações.
o
São entidades do terceiro setor:
Entes do Serviço Social autônomo: são particulares que dependem de lei específica para sua criação.
Atuam
fomentando/auxiliando/capacitando
determinadas
categorias
profissionais.
Gozam
de
parafiscalidade, ou seja, possui capacidade tributária, poder de cobrar tributos. O Serviço Social Autônomo cobram tributos de quem os utiliza. Sendo tributo é dinheiro público, assim devem ficar sujeitos ao controle do TCU e ainda, realizar procedimento simplificado para contratação de fornecedores. A licitação do Serviço
procedimento somente para garantir a impessoalidade. A contratação de empregados não depende de concurso. São aquelas integrantes do Sistema S: SESC, SESI, SENAI, SENAC, etc.
Organizações Sociais (OS): criadas com a edição da lei 9637. A lei estabeleceu que a OS nada mais é que
uma entidade particular sem fins lucrativos atuando na prestação de serviços (de interesse público) não exclusivos de Estado. A própria lei traz uma lista dos serviços permitidos: educação, saúde, meio ambiente, etc. Para ser uma OS, a entidade privada sem fins lucrativos irá celebrar com o poder público um contrato de gestão e será por meio deste contrato que a entidade privada se transforma em uma OS. Não é aquele contrato de gestão firmado com Agência Executiva. Embora chamado de contrato não possui natureza contratual e sim de convênio pelas finalidades convergentes. A qualificação como OS confere algumas prerrogativas: recebimento de dotação orçamentária específica, concessão de bens, cessão de servidores públicos, etc. Ficarão sujeitas ao controle do TCU, e apesar de mantidas pelo dinheiro público, não possuem necessidade de licitar.
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OCIP): criadas pela lei 9790. A OCIP é um
particular que presta serviço público não exclusivo. Possuem peculiaridades: Particulares sem fins lucrativos e que atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado. O vincula com a AP é criado a partir de um termo de parceria. Segundo o entendimento da lei o termo de parceria admite a destinação de valores públicos para a OCIP. Não há uma dotação somente para a entidade e sim uma rubrica orçamentária para aquele serviço que ele presta e desta rubrica sai um valor para a OCIP. A lei estabelece uma regra no art.18 que gera muitas controvérsias. A celebração de um termo de parceria é um ato vinculado, ou seja, em uma interpretação legal, se a entidade privada cumprir todos os requisitos ela teria direito ao termo de parceria e a AP a obrigação de celebra-lo. Quando mais de uma entidade estiver interessada em firmar o termo de parceria, não há como licitar. Nesses casos, a AP deve realizar um procedimento simplificado que justifique o porquê da escolha de determinada entidade e não de outra. No âmbito federal há um decreto que chama esse procedimento simplificado de concurso de projeto. Também estão sujeitas ao controle do TCU; Devem licitar para celebrar contratos. Atenção!!! A prova pode tentar confundir perguntando sobre se há necessidade de licitar para a celebração do termo de parceria ou se após a celebração do termo de parceria é necessário licitar. A licitação só é exigível após a celebração do termo de parceria quando a OCIP for celebrar um contrato com um particular. A lei diz que estão vedados de celebrar o termo de parceria determinadas entidades: cooperativas de
Atenção!!! Em nenhuma entidade do terceiro setor a contratação de empregados depende de concurso. Não se exige concurso para contratação de empregados de particulares, ainda que estes particulares tenham vínculo com o Estado.
Entidades de Apoio/ Fundações de Apoio: as entidades de apoio podem ser associações, fundações ou
cooperativas, todas privadas, que atuam ao lado de hospitais ou universidades públicos fomentando suas atividades, através de um convênio. (ex.: FAPEX que atua ao lado da Universidade da Bahia). Na sua atuação as entidades de apoio gozam de alguns benefícios, assim como se sujeitam a limitações. Não possuem dotação orçamentária, mas recebem valores públicos. Na prática e na doutrina admite-se também a cessão de bens e servidores. Sujeitam-se ao controle do TCU e devem realizar procedimento de contratação simplificado que a justifique. Atenção!!! Fundação de apoio não é fundação pública. Vínculos: Entidade de apoio: convênio OCIP: termo de parceria OS: contratato de gestão SSA: Contrato legal (lei)
10. Bens Públicos
Tratam-se dos bens da administração.
Quando se fala de bens públicos, fala-se a respeito de domínio público. Tradicionalmente quando se
falava de domínio público, enxergava-se tanto em sentido amplo como em sentido restrito.
Em sentido amplo significa o poder que o Estado exerce sobre todos os bens que se encontram em seu
território, isto não é matéria de direito administrativo. Decorrente do sentido amplo o Estado pode colocar restrições, limitações, tombamento, desapropriação, etc. por estes bens estarem sujeitos à soberania do Estado. Atualmente este domínio em sentido amplo ganha a nomenclatura de domínio eminente, ou seja, o poder que o Estado exerce sobre todos os bens que estão sobre o território nacional. É decorrente da soberania.
Em sentido estrito/ restrito/ stricto sensu é o domínio público propriamente dito. A expressão domínio
diz respeito à propriedade. São os bens que compõe o patrimônio da AP. Hoje a doutrina entende que, pelo art. 98 do CC/02, são bens públicos os bens das pessoas jurídicas de direito público interno e todos os outros são privados não importando a quem pertençam. O CC toma por base somente a titularidade do bem, sendo irrelevante sua finalidade. No entanto, o CC deve ser lido dentro do ordenamento. Pela teoria gológica, o direito é uma esfera e toca o caso concreto em um único dispositivo, nesse ponto fica todo o peso da esfera. Assim, não há como dizer que só são bens públicos os bens das pessoas jurídicas de direito público interno sem dar nenhum entendimento mais amplo. A doutrina diz que os bens das pessoas jurídicas de direito privado que estejam vinculados à prestação de serviços públicos gozam das garantias dos bens públicos, mantendo-se como bens privados. Então, a titularidade define e a destinação classifica os bens.
Classificação dos bens
Quanto à destinação:
Bens de uso comum do povo: são aqueles que o Estado conserva com a finalidade de serem utilizados
pelas pessoas em geral. A utilização desses bens é livre. (ex.: praças, ruas, praias, calçadas, etc.). A utilização normal desses bens não depende de autorização do poder público.
Bens de uso especial: são utilizados para a prestação do serviço ou funcionamento da AP. são aqueles
conservados com finalidade específica. (ex.: prédio de uma repartição, carro oficial, etc.). Poderão ser:
Bens de uso especial direto: é aquele que compões a máquina do Estado, ou seja, são utilizados
diretamente pela estrutura administrativa.
Bens de uso especial indireto: é aquele que não é utilizado diretamente pelo Estado, mas é
conservado por ele com uma finalidade específica. (ex.: terras indígenas, bens de conservação do meio ambiente, etc.).
Bens dominicais/dominiais: aqueles que não possuem nenhuma destinação pública, mas pertencente
a uma pessoa jurídica de direito público.
Quanto à finalidade:
Afetados: são aqueles que estão atrelados a uma destinação de interesse público, seja de uma comum,
de uso especial, etc.
Desafetados: são aqueles que não possuem nenhuma espécie de destinação pública.
Atenção!!! Um bem que não possui destinação pública pode passar a ter é a chamada afetação. Enquanto um bem que possui destinação pública pode passar a não ter é a chamada desafetação.
Como a busca do Estado, pelo princípio da eficiência, é de que todos os bens sejam afetados pelo interesse público, entende-se que a afetação não necessita de nenhuma formalidade podendo se dá pelo simples uso. No entanto, a desafetação não pode se dar pelo simples desuso, devendo então ser formal dependendo de lei ou de um ato administrativo específico e concreto.
Segredo!!! Uma doutrina minoritária diz que os bens de uso especial podem ser desafetados por fatos da natureza (ex.: uma enchente que destrói uma escola pública). Na prática isso não ocorre, mas há entendimento nesse sentido.
Uso de bens públicos por particulares: trata-se da utilização dos bens de uso comum do povo de forma
anormal. O Estado deverá verificar se a sua utilização anormal não afetará a utilização normal do bem pelas outras pessoas. Esta utilização de forma anormal deverá ser verificada pelo Estado através de:
Autorização de uso: ato discricionário e precário (não gera direito adquirido). Pode ser desfeito a
qualquer tempo sem gerar ao particular nenhum direito à indenização. Aqui há interesse somente do particular. (ex.: casamento na praia)
Permissão de uso: ato discricionário e precário (não gera direito adquirido). Pode ser desfeito a
qualquer tempo sem gerar ao particular nenhum direito à indenização. Aqui há interesse público. (ex.: colocar uma banca de revista na praia). A doutrina adota que a permissão embora tenha natureza de contrato depende de licitação havendo mais de um interessado.
Concessão de uso: não é precário. Trata-se de contrato gerando ao particular uma garantia particular
de prazo. É feita mediante procedimento licitatório regular, onde a utilização é mais permanente. O particular irá investir para a utilização do bem (ex.: restaurante em uma universidade pública). O DL 271/67 criou a concessão de direito real de uso que será feita todas as vezes que o Estado pretende fazer uma industrialização ou urbanização de determinadas áreas feita através de licitação na modalidade concorrência. Pelo DL a concessão é de direito real, ou seja, ainda maior.
Segredo!!! Na concessão de direito real de uso, pelo entendimento majoritário, pode ser celebrada por prazo indeterminado desde que tenha sido feita antes de 1993. Depois de 1993, pela lei 8666, não poderá ser celebrada a concessão de direito real de uso por prazo indeterminado.
Formas privadas para utilização de bens públicos também podem ser utilizadas, ou seja, os bens
públicos podem ser entregues em locação, enfiteuse, etc. nestes casos seguem as regras do CC, submetidas às limitações do direito administrativo.
Os bens públicos seguem o regime de direito público, assim gozam de garantias que não estão
presentes nos bens privados, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. São elas:
Imprescritibilidade, art. 102, CC e art. 182, §3º, CF: não sofrem de usucapião (prescrição aquisitiva). A
posse mansa e pacífica sobre determinado bem público não gera aquisição de propriedade, seja o bem afetado ou não. O STF tem ido além dizendo que, a utilização de um bem público por um particular sequer induz posse, trata-se de mera detenção. Hoje, pelo entendimento moderníssimo, a doutrina vem admitindo a usucapião do domínio útil, ou seja, se o particular utilizar o bem em posse mansa e pacífica ele pode usucapir a qualidade de enfiteuta, o domínio útil. Na enfiteuse divide-se o bem em dois, tendo o titular do domínio real, o proprietário, e o titular do domínio útil, o enfiteuta que dispõe do direito de usar, gozar e reaver, tendo o proprietário somente o direito de foro anual e o lauvênio em caso de venda. (ex.: o Bel do Chiclete com Banana tem uma casa na beira da praia que é um terreno de marinha, ele utiliza este bem por enfiteuse. Imagine que o ele mora lá e passa 15 anos fora. Quando retornou tinha alguém morando em sua casa que diz que a usucapiu. Ele diz que não poderá ser usucapido por que é um bem da União. Ele tem razão? Em parte.).
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 12
Impenhorabilidade: os bens públicos não podem ser penhorados para a garantia em juízo. Essa
segunda característica se justifica pela desnecessidade da garantia judicial, pois a ideia do precatório é de “devo, não nego, pago quando puder”, o Estado é solvente. A garantia em juízo também estaria deixando o interesse privado supremo ao interesse público o que não é cabível na AP.
Não-onerabilidade: é dizer que sobre bens públicos não podem incidir direitos reais de garantia (ex.:
penhor, hipoteca, anticrese, etc.). Existe a incidência de direitos reais nos bens públicos, o que não poderá incidir são os direitos reais de garantia.
Alienabilidade condicionada: é possível alienar bem público deste que respeitadas às condições
definidas pelo art.17 da lei 8666/93. São elas:
Desafetação: os bens públicos devem estar desafetados do interesse público. Só se admite alienação
dos bens dominicais.
Declaração de interesse público: deve-se declarar que a alienação daquele bem é interesse da
coletividade.
Se bens imóveis: após a desafetação e a declaração de desafetação, deve ser feita a autorização legal, a
avaliação prévia e licitação na modalidade de concorrência, salvo se adquiridos por dação em pagamento ou decisão judicial onde será possível também o leilão. Sendo bens imóveis da União, além todos os itens anteriores também deve haver autorização presidencial.
Se bens móveis: deve haver desafetação, interesse público, avaliação e licitação na modalidade leilão,
salvo se ultrapassarem R$650.000,00, individual ou conjuntamente, onde deverá ser feita concorrência.
Bens em espécie, art.20 e 26, CF:
O DL9760/46 também regulamenta os bens da União.
1-
O Mar Territorial é bem da União
2-
A CF diz que todos os recursos naturais encontrados na plataforma continental e zona econômica
exclusiva pertencem a União. 3-
33 metros contados da linha de maré alta é o chamado terreno de marinha e é bem da União. Todos
os que residem nesta área são enfiteutas. O terreno de marinha pode possuir acrescidos. 4-
150 km contados da fronteira com outros países é a chamada faixa de fronteira. É indispensável a
garantia da segurança nacional pela CF, mas não pertence a ninguém. Aqui há bens públicos e bens privados. Os públicos estão afetados para a garantia da segurança nacional e os privados se sujeitarão a algumas restrições também para garantir a segurança nacional. 5-
Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são terras pertencentes à União. São bens de uso
especial indireto. 6-
Terras devolutas pertencem aos Estados-membros, segundo art. 20, II, CF. No entanto, segundo o
mesmo artigo as terras devolutas necessárias à fortificação das fronteiras, construções militares, comunicação das vias federais e proteção ao meio ambiente são da União. 7-
Rios que venham de outro país, que vão para outro país ou que banham mais de um estado da
federação são da União. Rios e correntes de águas pertencem aos Estados onde estão localizados.
Os rios potências de energia elétrica são da União mesmo que estejam localizados em estados. A possibilidade de extração de energia elétrica é da União.
Segundo S.479 do STF as margens dos rios navegáveis pertencem à União. Recebem pela doutrina o nome de terrenos reservados.
11.
Atos Administrativos
Não devem ser confundidos com todos os atos da AP.
Atos da Administração X Atos Administrativos: nem todos os atos praticados pela AP se configuram
como atos administrativos. Costuma-se dizer que Ato da Administração é gênero e que Atos Administrativos são uma das suas espécies.
Atos da administração:
Atos privados: são atos nos quais a AP atua no direito privado se despindo das prerrogativas públicas.
(ex.: doação, permuta, etc.)
Atos materiais: são aqueles de mera execução de atividade. (ex.: ato que determina a demolição de um
prédio, esta demolição propriamente dita é ato de mera execução.). Atenção!!! Fatos administrativos são atos executados pela administração como execução dos seus atos administrativos sem manifestação de vontade. São também chamados de fatos administrativos fatos da natureza que repercutem no direito administrativo.
Atos políticos: aqueles praticados pelo Estado no exercício da função política de Estado . (ex.: veto de
lei, declaração de guerra, extradição, etc.). A doutrina vem entendendo que os atos políticos do Estado não estão sujeito ao controle judicial em abstrato, ou seja, os atos políticos não podem ficar sujeitos ao controle genérico (ex.: uma súmula vinculante não vincula a atuação política do Estado.).
Atos administrativos: são aqueles praticados pela AP, no exercício da função administrativa sobre o
regime de direito público e gerando uma manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça às vezes, respeitando características básicas. São requisitos/elementos dos atos administrativos, art. 2º da Lei 4717/65:
Competência/ sujeito competente/ agente público: não basta que o ato administrativo seja praticado
por um agente público, ele deve ser praticado por um agente cuja lei tenha dado competência para a prática deste ato, ou seja, é vinculado ao ato. De acordo com a doutrina esta competência dada pela lei é irrenunciável, imprescritível e improrrogável. As exceções são as hipóteses de delegação e avocação de competência. Nos dois casos estaremos diante de um sujeito que praticará o ato de forma lícita sem ter competência originária.
Delegação de competência: trata-se de estender competência a um agente que não era competente
originariamente. A lei estabelece que a delegação pode ser feita para agentes da mesma hierarquia ou para agentes de hierarquias inferiores. A delegação não transfere a competência e sim a estende, é a chamada cláusula de reserva e esta implícita nos atos de delegação. A delegação é temporária e restrita devendo dizer a quem esta sendo delegada, o que e por quanto tempo . Não há presunção de delegação. A responsabilidade pelo ato praticado por delegação é do delegado, segundo a lei. A S. 510, STF, diz que em caso de um eventual
Avocação de competência: um agente público toma para si, temporariamente, a competência de
outro agente. A avocação só pode ser feita “tomando” a competência de agente de hierarquia inferior. É muito comum a avocação para evitar procedimentos contraditórios. Há situações em que a lei expressamente veda a avocação de competência (para a doutrina só se pode avocar competência delegável, assim se não se pode avocar também não se pode delegar), são elas:
o
Edição de atos normativos;
o
Decisão de recurso hierárquico;
o
E a competência definida em lei como competência exclusiva.
Segredo!!! O art. 84, parágrafo único da CF autoriza a delegação dos decretos do art. 84, VI, da CF, ou seja, regulamentos autônomos podem ser delegados pelo Presidente da República para Ministros de Estados, Procurador Geral da República e Advogado Geral da União, estes dois últimos tem status de Ministro de Estado.
Forma: é o meio pelo qual o Estado é exteriorizado. Realiza-se um processo administrativo prévio que
irá estabelecer a prática desse ato. No Brasil vige o princípio da Instrumentalidade das Formas que define que a forma não é aquilo que o ato quer alcançar, sendo somente o meio para se chegar na busca pelo interesse público. Por isso, se o ato com vício de forma consegue atingir seu objetivo público ele será sanável. A princípio o elemento forma também é vinculado, mesmo que o ato seja discricionário.
Finalidade: aquilo que o ato busca no momento da sua prática. Todo ato administrativo de uma forma
ou de outra busca o interesse público, é a finalidade genérica. Além da finalidade genérica, cada ato administrativo tem a sua finalidade especificada na lei (ex.: demissão tem finalidade de punir). Praticar ato com finalidade diferente da prevista em lei é desvio de poder. A princípio a finalidade também é um elemento vinculado.
Atenção!!! Competência, finalidade e forma são sempre elementos vinculados, mesmo em atos discricionário como diz a lei. A doutrina trás duas exceções:
Todas as leis que a lei não estabelece a forma do ato ela será discricionária. Não se pode dizer que a
forma foi dispensada por a inexistência de forma induz a inexistência do ato . O vício de forma gera a
Embora se entenda que finalidade específica é elemento vinculado, a finalidade genérica por ser
interesse público e ter seu conceito jurídico indeterminado é uma finalidade discricionária. O interesse público em cada ato deverá ser analisado.
Motivo: razões de fato e de direito (situação prevista em lei que quando acontece de fato enseja a
prática do ato) que justifiquem a edição do ato administrativo. Deve haver uma congruência entre o motivo que determinou o ato e o ato em si , um não podendo ser mais grave que o outro. Se não houver fere o princípio da proporcionalidade.
Atenção!! Não confunda motivo com motivação. Motivação nada mais é que a exposição dos motivos, é a fundamentação do ato. Como regra os atos também devem ter motivação, pois o princípio da motivação (art. 50, Lei 9784) diz ser necessário. Em determinadas situações a lei dispensa a motivação do ato, ou seja, apesar de ter motivos a explicitação deles não se faz necessária (ex.: exoneração de cargos comissionados, ou seja, ad nutum, que esta livre na admissão e da motivação da exoneração). Apesar de não haver necessidade é facultativa a motivação, mas nos casos em que ela for feita deve verdadeira correspondendo aos reais motivos. Se a motivação for irreal ou viciada o ato também será viciado, é a Teoria dos Motivos Determinantes. Por esta Teoria os motivos que determinaram a prática do ato o integram. Tratando-se da exoneração de um servidor efetivo (que é necessário haver motivação), sendo a motivação falsa qual o elemento viciado? Motivo! Se a exoneração de um servidor público ocorrer sem motivação o vício será de forma, pois a motivação é parte formalística do ato.
Os vícios dos atos são tratados pela lei 4717 no art.2º, parágrafo único.
O direito brasileiro, no art. 50, §1º, da Lei 9784 admite a chamada motivação aliunde, ou seja, admite-se que um ato seja motivado por um ato anterior ou pela motivação do mesmo ato anterior que embasou. Se por acaso o ato que fundamentou a motivação foi viciado o ato fundamentado também será.
Objeto: é a disposição do ato, o efeito que o ato gera no mundo jurídico. Para a doutrina majoritária,
objeto e conteúdo são sinônimos. Mas pela doutrina minoritária, o objeto é a pessoa ou coisa a qual o ato recai e o conteúdo é a disposição do ato.
Efeitos: além do efeito principal os atos podem gerar:
Efeito reflexo: o ato, embora se direcione a determinada pessoa ele pode reflexamente atingir outras
pessoas que se beneficiavam ou se prejudicavam pela ausência de prática dele. (ex.: reintegração de um servidor que irá reconduzir o servidor que estava no seu lugar)
Efeito prodrômico: é a chamada quebra da inércia administrativa. Havendo a manifestação da vontade
originária, o ato deve ser praticado mesmo que seja discordante da vontade originária. O efeito prodrômico faz impede a omissão do segundo ato
A validade do ato depende que seu objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável.
Atributos dos atos administrativos:
Presunção de legitimidade: trata-se de uma presunção relativa. Até prova em contrário presume-se
que o ato é praticado conforme a lei.
Presunção de veracidade: diz respeito aos fatos expostos nos atos administrativos, ou seja, presume-se
que todos os fatos apresentados pelo ato são verdadeiros. Trata-se de uma presunção relativa, ou seja, juris tantum. É a chamada fé pública na prática. A presunção de veracidade gera uma inversão do ônus da prova,
quem terá que provar o que o Estado “fala” é mentira será o particular.
Imperatividade: está presente nos atos que geram obrigações, ou seja, atos restritivos. O ato
administrativo não é um acordo e sim uma imposição unilateral do poder público.
Exigibilidade/Coercibilidade: É o que dá ao Estado direito de agir usando meios indiretos de coerção,
ou seja, o Estado faz com que você se sinta coagido a obedecer ao ato.
Auto-Executoriedade: é o que dá ao Estado direito de agir usando meios diretos de execução do ato
independente de ir ao poder judiciário ou da concordância do particular. A doutrina entende que para que o ato administrativo seja autoexecutável deve decorrer de lei ou de uma situação emergencial . Nestas situações de urgência não é necessário o contraditório prévio, é o chamado princípio do contraditório diferido. A auto-executoriedade não afasta a interferência judiciária posterior.
Tipicidade: é o princípio da legalidade aplicado aos atos, ou seja, é dizer que ele está previamente
tipificado em lei.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 13
Para que um ato produza efeitos no mundo jurídico ele deve passar por três etapas de análise:
Perfeição do ato: é a conclusão de todas as etapas necessárias para a formação do ato. O ato jurídico
perfeito é aquele que já cumpriu todas as etapas para a sua formação. Enquanto o ato não cumpre suas etapas de formação ele é um ato imperfeito. O ato jurídico perfeito não pode ser atingido por uma lei posterior.
Validade do ato: é a conformidade do ato com o ordenamento jurídico. Diz respeito à adequação do
ato à lei. Um ato nulo é um ato imperfeito, viciado, etc. É a ideia de atuação dentro do permissivo legal, seja este ato vinculado ou discricionário.
Eficácia do ato: é o ato que possui aptidão para produção de efeitos jurídicos. Como regra, a eficácia
surge após a regular publicidade. Em alguns casos a eficácia de um ato pode depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva (ex.: você quer casar na praia domingo, requereu a autorização e ela foi conseguida na 5ª feira, você pode casar antes? Não porque o próprio ato de autorização confere a previsão de que a praia só será utilizada no domingo.).
Atenção!! O ato que é perfeito, válido, mas que ainda não está apto a produzir efeitos recebe da doutrina o nome de ato administrativo pendente.
O ato que não cumpriu suas etapas de formação é o ato imperfeito.
No direito administrativo há a figura do ato perfeito, inválido e eficaz, pois a presunção de legitimidade faz com que o ato tenha eficácia desde a sua publicação, independentemente da verificação de validade dele.
Discricionários: é aquele ato no qual a lei que o prevê confere ao agente público uma margem de
escolha dentro dos limites da lei. Não se trata de arbitrariedade, a lei define os limites a melhor atuação, é o chamado mérito administrativo. Dentro deste mérito devem-se atender os limites definidos pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Como tratado anteriormente à discricionariedade também se manifesta quando o administrador tiver diante de leis com conceitos jurídicos indeterminados.
Vinculados: neste ato a lei estabelece todos os elementos de forma objetiva, não dando ao agente
nenhuma margem de escolha.
Simples: é aquele que está perfeito e acabado com uma simples manifestação de vontade de um único
órgão (ex.: nomeação de um analista do TRT é ato do Presidente do TRT).
Complexos: é aquele que depende de uma soma de vontades de órgãos absolutamente
independentes. (ex.: nomeação de um Procurador da Fazenda Nacional deve haver uma portaria conjunta com manifestação do Advogado Geral da União e do Ministro da Fazenda.).
Compostos: é aquele em que há uma vontade principal e uma acessória, sendo esta última
ratificadora e dependente da primeira (ex. ato que depende de um visto, de uma homologação, etc.). Atenção!!! Nos atos complexos e compostos a prática do primeiro ato gera dois efeitos: efeito de dar início ao ato (manifestação de vontade originária), e o efeito acessório ou o chamado efeito prodrômico do ato administrativo (é a chamada quebra da inércia administrativa. Havendo a manifestação da vontade originária, o ato deve ser praticado mesmo que seja discordante da vontade originária. O efeito prodrômico faz impede a omissão do segundo ato). (Ex.: A remessa necessária nos procedimentos judiciais contra a fazenda pública)
Quando o primeiro passo para a prática do ato é feito inicia-se o efeito de exigir a prática do ato, mesmo que o segundo efeito seja contrario ao primeiro, o efeito inicial quebra a inércia fazendo com que o ato acessório seja praticado obrigatoriamente.
Hoje o STF e a doutrina vêm pacificando o entendimento de que a aprovação, por se tratar de um ato administrativo discricionário, manifesta uma vontade independente. Assim, os atos que dependem de aprovação tratam-se de atos administrativos complexos. (ex.: aposentadoria do servidor é ato complexo, pois depende de vontade independente do órgão ao qual está vinculado e aprovação do tribunal de contas.. Nestes casos a não aprovação não anula um direito recebido, mas simplesmente impede que ele o tenha, impede que o ato se perfeccione. Desta forma, a não concessão inicial nos casos de aposentadoria, reforma e pensão por
(prazo decadencial) o TCU não aprove expressamente o ato se considera aprovado tacitamente. Se nesses casos depois o TCU quiser anular deverá ter contraditório e ampla-defesa).
Individuais: é aquele ato no qual existe a individualização das pessoas atingidas pelo ato (ex.:
nomeação de 300 servidores.).
Gerais: aqueles atos que não se dirigem a pessoas específicas. Ele descreve uma situação e todas as
pessoas que estejam descritos deverão ser atingidas. (ex.: todas as pessoas de determinada secretaria deverão vir de uniforme dia x).
De império: aqueles nos quais o Estado atua com o jus imperi , ou seja, prerrogativas do poder público.
Vigora a supremacia do interesse público sobre o privado.
De gestão: nestes atos o Estado atua em pé de igualdade com o particular diante do regime privado
sem gozar de prerrogativas públicas.
De expediente: aqueles de andamento da atividade administrativa, ou seja, de execução. Não há
manifestação de vontade e sim impulsão.
Atenção!!!
Apesar deste entendimento, para provas subjetivas, deverá haver uma compreensão da
seguinte forma: Atos de Império: são atos administrativos Atos de gestão e Atos de expediente: são meros atos da administração, atos materiais.
Ampliativos: aqueles que geram direitos, causam benefícios, ampliam o aspecto jurídico do particular.
Restritivos: aqueles que restringem direitos, estabelecem deveres, limitam garantias, impõe
penalidades, etc.
Dentro das próximas classificações iremos estudar as espécies de atos:
Normativos: são aqueles atos gerais e abstratos que estabelecem normas da administração dentro dos
limites da lei. Decorrem do poder normativo. Não são atos legislativos, são editados para desenvolver o raciocínio da lei. (ex.: não pode traficar entorpecente, vem um ato normativo dizendo que para fins de interpretação da lei entorpecentes são x, y e z). São eles:
Regulamento / decreto: é uma espécie de poder normativo. Regulamento é feito por meio de um
decreto. É ato privativo somente do Chefe do Poder executivo, ou seja, Presidente, Governador ou Prefeito. A doutrina comparada divide os regulamentos em duas espécies:
Executivos: é aquele editado para fiel execução da lei, para minudenciar o texto legal.
Autônomos: o regulamento autônomo não depende de lei e é editado para substituir a lei. No Brasil
não é possível um regulamento autônomo, pois ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei. No entanto, por uma EC foi inserida o art. 84, VI, CF/88, permitindo que o Presidente possa extinguir por meio de decretos extinguir cargo público, deste que esteja vago, e tratar de matéria de organização administrativa, desde que não haja custos e não crie ou extingue órgão. Se fossemos aplicar o Princípio da Simetria tanto à extinção de cargos quando a matéria administrativa seriam substituídos por outra lei, já que por lei específica foram criados. Mas apesar da doutrina minoritária, no entendimento majoritário a regra são os regulamentos executivos, mas excepcionalmente pode haver os regulamentos autônomos para as espécies discriminadas no art. 84, VI, da CF/88.
Avisos: são atos normativos dos Ministérios e Secretarias Estaduais e Municipais, ou seja, atos das
autoridades imediatamente inferiores ao chefe do executivo. Cada legitimado emite avisos dentro da sua competência.
Instruções Normativas/IN/Instruções: atos normativos de outras atividades. (ex.: IN da Receita
Federal) Possuem poder normativos por ser órgãos superiores.
Resoluções/Deliberações: são atos normativos expedidos dos órgãos colegiados (ex.: resolução da
Câmara). Pode haver resolução de Agências Reguladoras, pois são emitidos pelo conselho diretivo destas que são órgãos colegiados.
Ordinatórios: são aqueles atos expedidos para a ordenação interna da atividade administrativa,
decorrentes do poder hierárquico. Estabelecem regras a serem obedecidas internamente. Podem ser:
Portarias: atos individuais ordinatórios por se referirem a elementos específicos ou pessoas
especificadas. (ex.: portaria de instauração de um PAD).
Circulares: atos que inserem normas internas uniformes. (ex.: circular de horário de funcionamento da
repartição)
Atenção!!! Expedir uma portaria no lugar de uma circular é um ato sanável, mas não é o mais correto.
Ordens de serviços: são atos ordinatórios do qual a AP ordena a atividade pública interna do órgão . É
o ato que distribui internamente o serviço do órgão entre seus setores.
Comunicação:
Memorandos: são atos de comunicação interna (ex.: entre órgãos, entre agentes, etc.).
Ofícios: são atos de comunicação entre autoridades diferentes ou entre autoridades e particulares.
Negociais: são aqueles atos que geram direitos pela AP ao particular, quando a manifestação de
vontade da AP coincide com o interesse do particular. São eles:
Licença: é um ato por meio do qual o Estado permite o exercício de atividades materiais fiscalizadas
(ex.: licença para construção, para dirigir). É ato vinculado, pois o particular deve cumprir todos os requisitos definidos em lei para ter direito.
Autorização: é um ato administrativo discricionário e precário. Quando o agente público tem uma
margem de escolha ao prever a prática do ato, sempre nos limites da lei. Quanto à precariedade, a autorização não gera direito adquirido podendo ser desfeito a qualquer tempo não gerando direito à indenização. Pode ser concedido em duas hipóteses diferentes:
De uso: aquela situação na qual o particular pretende fazer uso de bem público de forma especial por
interesse pessoal.
De polícia: para atividades materiais fiscalizadas pelo Estado. É o exercício do poder de polícia do
Estado. (ex.: porte de arma).
Permissão: trata-se da permissão de uso. É ato discricionário e precário para uso de bem público
especial no interesse público. Atenção!!! Atos Negociais (Licença, Autorização e Permissão) são formalizados por meio de alvará.
Admissão: ato por meio do qual o Estado permite ao particular que usufrua determinada atividade
pública (ex.: admissão em escola pública)
Enunciativos: podem ser:
Atestam situação de fato:
Atestados: a AP irá atestar uma verificação de fato, por meio de um agente, para depois confirmar a
situação.
Certidões: é o espelho de um registro. Situação na qual se espelha órgão que já está registrado no
órgão público (ex.: certidão negativa de débito).
Apostilas/Apostilamento/Averbação: é o ato por meio do qual se acrescenta alguma coisa no registro
público.
Atenção!!! Para parte da doutrina, atestados, certidões e apostilas são atos meramente materiais.
Emitem opinião da AP:
Pareceres: são atos opinativos da AP. Como regra geral, salvo previsão expressa em sentido contrário,
pareceres são atos meramente opinativos e não vinculantes. (ex.: se A emite um parecer dando uma determinada opinião a cerca de uma atuação e B atua com base no parecer emitido por A, a responsabilidade pelo ato praticado é de B). Salvo vinculação do parecer, não há responsabilidade do parecerista, salvo atuação de forma dolosa.
Punitivos: ato por meio do qual a AP aplica uma sanção a particulares. São atos sancionatórios às
atividades contra o interesse da AP. Podem decorrer do poder de polícia, do poder disciplinar, etc. e em qualquer caso dependem de processo administrativo no qual se respeito o contraditório.
Hipóteses de extinção dos atos:
De forma natural:
Pelo cumprimento dos efeitos: o ato cumpre os efeitos que pretendia produzir. (ex.: ato de autorização
para casar)
Advento do termo: termina o prazo final determinado pelo ato (ex.: renovação de licença para dirigir).
Pelo desaparecimento da coisa ou pessoa tratada pelo ato: desaparece a coisa ou pessoa (objeto)
sobre o qual o ato recaia (ex.: casarão tombado caiu).
Pela renúncia: trata-se da abdicação pelo beneficiado do ato dos benefícios decorrentes deste ato. É
uma forma de extinção de atos administrativos ampliativos, pois não há como renunciar a deveres.
Retirada: são hipóteses de extinção precoce dos atos administrativos. São as chamadas Teorias das
Nulidades, retirada do ato antes do que estava prevista.
Anulação: retirada do ato administrativo em virtude de um vício de ilegalidade. Se o ato for válido ele
não poderá ser anulado. Se o ato é viciado desde a sua origem, ainda que seja declarado o vício posteriormente, a nulidade deverá retroagir para atingir todos os efeitos anteriores, ou seja, produz efeitos ex tunc . No entanto, estarão resguardados os direitos adquiridos pelos terceiros de boa-fé, pelo princípio da
segurança jurídica. O que se mantém são os efeitos do ato e não o ato propriamente dito. (ex.: Matheus foi nomeado, de boa-fé, sem concurso. Ele perde o cargo, mas a certidão emitida por ele à Ana continua sendo válida. Neste caso pela Teoria da aparência/funcionário de fato). Essa anulação, por ser analise de legalidade, pode ser feita:
o
Pela própria administração: decorrente do princípio da autotutela, S.346 e 473 do STF, ou seja, o ato
administrativo ilegal pode e deve ser anulado pela própria AP independentemente de provocação. A provocação da AP pode se dar:
Por representação: há uma representação ao ente público requerendo uma anulação de um ato por
interesse coletivo.
Por reclamação: é uma petição direcionada ao Estado visando anular um ato que viole um direito de
um particular. (ex.: edital de licitação com vício que frustra a licitação. Se você é licitante e impugna o edital a impugnação tem natureza de reclamação. Se um cidadão qualquer impugna o edital a impugnação tem natureza de representação.).
o
Pelo Poder judiciário: o judiciário só poderá determinar a anulação de atos administrativos mediante
O art. 54 da Lei 9784/99 diz que o direito de anulação dos atos administrativos ampliativos decai em 5 anos. Após 5 anos não é mais possível, salvo a má-fé do beneficiário.
Atenção!!! Os atos praticados antes da Lei 9784/99, sem regulamentação do prazo decadencial, hoje seguem o prazo decadencial de 5 anos a partir da edição da lei, ou seja, o prazo corrido antes da lei não é contado para fins de decadência. Há discussão quanto a este prazo decadencial, ele recai sobre a autotutela ou sobre o controle judicial também? Parte da doutrina diz que somente recai sobre a autotutela, dizendo que não se pode impedir o controle judicial. Visto que a AP não é inerte e o Poder judiciário não. A AGU, por entendimento sumulado, firmou entendimento que o prazo decadencial não é só uma forma de punição como também uma forma de segurança jurídica para os beneficiados de boa fé. Assim, para o nosso entendimento o prazo para que se anule um ato, tanto pela AP quanto pelo Poder Judiciário, é de 5 anos.
Nem todo ato viciado será anulado, pois há casos em que o vício admite conserto, é o vício sanável e sua nulidade é relativa. Nos atos com vício sanável dizemos que estes podem ser convalidados. (ex.: você é nomeado em um concurso por A, sendo que autoridade correta seria B. A nomeação não é anulada, mas ratificada por B) A convalidação (conserto) retroage, ou seja, possui efeitos ex tunc à data de edição do ato. A convalidação pode ser feita para garantir a convalidação do ato desde que o vício seja sanável e que não cause prejuízo nem a AP nem a terceiros. A doutrina diz que são sanáveis os vícios de competência (por ratificação) e forma (em virtude da instrumentalidade das formas), como regra.
Revogação: é a retirada de um ato válido/lícito por motivo de mérito (oportunidade e conveniência),
ou seja, não há mais interesse público na manutenção deste ato. A revogação produz efeitos ex nunc , impede somente os efeitos futuros não aniquilando os efeitos pretéritos, vistos que estes últimos f oram produzidos licitamente. Por se tratar de análise de mérito, somente a própria AP (de ofício ou por provocação) tem competência para revogação dos seus atos. Majoritariamente se entende que, não é possível a revogação de atos vinculados. E por uma doutrina minoritária há o entendimento que os atos de licença poderiam ser revogados. Para fins de prova, os atos vinculados não admite revogação por estarem totalmente definidos na lei, não havendo mérito para sua imposição. Não se pode falar em revogação de atos administrativos quando se esta diante de ato consumado, ou seja, já produziu todos os seus efeitos.
Cassação: o ato é valido na origem e se torna irregular na execução. Na cassação o ato se torna em
válido por culpa do beneficiado
deixa de cumprir os requisitos originários deste ato.
Caducidade: o ato é valido na origem e se torna irregular na execução. A extinção do ato ocorre por lei
superveniente que impede a manutenção do ato inicialmente válido. Atenção!!! Cassação e caducidade são hipóteses de ilegalidade superveniente do ato administrativo, ou seja, o ato é valido e regular na sua origem e se torna irregular na sua execução.
Contraposição/Derrubada: não há ilegalidade e sim um novo ato que se contrapõe ao primeiro. O novo
ato tem como efeito principal extinguir os efeitos do primeiro ato. (ex.: nomeação e exoneração)
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 14
12. Controle Administrativo
Classificação:
Quanto à pessoa que o exerce:
Executivo (Administração) / CONTROLE INTERNO: Aquele feito pela própria administração, art. 74, CF.
Pode ser: de ofício ou provocado; de mérito ou de legalidade; prévio ou posterior; é controle executivo que ocorre por vinculação ou por hierarquia. Nesta espécie de controle existe a garantia dos recursos hierárquicos (próprios e impróprios) inerente à ampla defesa, nos moldes da S.V. 21 entende-se que estes recursos hierárquicos não podem ser exigíveis mediante garantias. Como regras os recursos administrativos tem efeitos meramente devolutivos, pela presunção de legitimidade do ato. O efeito do recurso poderá ser suspensivo quando a lei prevê expressamente, ou ainda, quando a autoridade julgadora entender ser necessário. Quanto à Reformatio in pejus (agravamento da decisão em recursos da situação do recorrente), tema muito discutido, pacificou-se que não há nenhuma vedação desta em sede de recurso administrativo, a princípio.
Legislativo / CONTROLE EXTERNO: só pode ocorrer com previsão constitucional. Poderá ser: prévio
ou posterior; de mérito (ex.: aprovação – ato discricionário) ou de legalidade; de ofício ou provocado; é sempre controle externo.
Atenção!!! Existe discussão quanto à nomeação de um dirigente de uma agência reguladora, visto que essa irá ocorrer com aprovação do poder legislativo do âmbito e que esta previsão decorre de lei infraconstitucional.
Parte da doutrina entende que é inconstitucional, pois seria previsão de controle externo fora da CF. Seria violação à separação dos poderes.
Será dividido em duas espécies:
Controle parlamentar direto: é aquele exercido diretamente pelo Congresso Nacional, ou pela Câmara
ou pelo Senado. É efetivado pelo próprio parlamento. (ex.: sustação de atos, Senado, que exorbitem o poder regulamentar, Senado julgando o Presidente da República em crimes de responsabilidade). Está espalhado pela CF. Poderá ser feito pela CPIs que possui amplos poderes investigativos, mas não possui poder jurisdicional. Assim, poderá determinar quebra de sigilo telefônico (para quem ligou? Que horas ligou? Quanto tempo demorou?), bancário, etc., mas não poderá quebrar sigilo de conversações telefônicas.
Controle do TCU: o TCU é considerado órgão auxiliar do poder legislativo e efetiva o controle dos atos
da AP, ou seja, é controle legislativo feito com auxílio do TCU. O art. 71 da CF traz todos os poderes do TCU, que inclusive, no julgamento das suas decisões pode aplicar multas que terão caráter de título executivo extrajudicial e julgamento de inconstitucionalidade de lei dentro de suas funcionalidades pelo controle difuso, declarando a inconstitucionalidade se houver. O TCU julga as contas de todos os administradores públicos, com exceção das contas do Presidente que serão julgadas pelo Senado diante de um parecer do TCU. Em relação a contratos, a CF diz que o TCU não pode fazer a principio, a cassação de contratos. Sendo o contrato administrativo ilícito/ilegal/viciado o TCU emite um parecer para que este contrato seja cassado pelo Congresso Nacional em 15 dias. Passado o prazo, o TCU poderá cassar o contrato.
Judiciário/ CONTROLE EXTERNO: dentro da classificação o controle judicial é provocado, sempre; pode
ser prévio ou posterior; e sempre de legalidade. Como já foi discutido anteriormente, não há controle de mérito pelo Judiciário. O art. 5º, XXXV, CF diz que há poder de recorrer ao judiciário diante de uma lesão ou ameaça de lesão ao direito. O controle jurisdicional forma coisa julgada material, ou seja, após o trânsito em julgado da sua decisão final a matéria não é mais discutível. Basicamente há 5 ações no direito administrativo que possibilita o controle judicial:
Habeas Data: ação preferencial. Tem regulamentação na lei 9507, em face da violação do direito à
informação a cerca da pessoa do impetrante, ou de uma pessoa com representação (ex.: falecido) constante em um registro público. A lei estabelece 3 possibilidades de Habeas Data: quando o particular pretende obter informações, quando há interesse de retificação de informações ou quando há interesse de acrescentar dados em informações. Em todos os casos, para que se utilize o Habeas Data é necessária a recusa da esfera administrativa, podendo ser recusa expressa ou tácita. No caso de recusa tácita esta acontecerá em 10 dias da não prestação das informações, em 15 dias da não retificação, ou em 15 dias de não acrescentada às informações.
Mandado de Segurança: cabível com violação de direito líquido e certo (direito previamente
comprovada) individual ou coletivo, com prazo decadencial de 120 dias contados do conhecimento da prática administrativa. Não admite dilação probatória no decorrer do processo. Tem regulamentação da lei 12016. Não é cabível contra lei em tese, assim como quando houver recurso em efeito suspensivo ou já tendo sido formada coisa julgada material. A lei também proíbe impetração de MS contra atos de gestão comercial dos dirigentes de EP, SEM e Concessionárias de Serviços Públicos. Também não admite condenação em honorários advocatícios e embargos infringentes. No MS, necessariamente, deve se apontar uma autoridade coatora responsável pelo ato. A doutrina vem desenvolvendo a Teoria da Encampação, como forma de defender o impetrante na determinação da autoridade coatora. Pela teoria, o MS será sustentado quando impetrado em face de autoridade coatora ilegítima, pois não há como exigir que o particular conhecesse a estrutura da AP. Será aplicada a Teoria da Encampação desde que comprovado três requisitos: a autoridade coatora declarada no MS deve se declarar ilegítima e ainda assim prestar as informações pertinentes; a autoridade apontada como coatora deve ter nível hierárquico superior à autoridade que seria coatora efetivamente, há uma espécie de avocação para que as informações fossem prestadas; não alteração da competência absoluta judicial, segunda normas constitucionais de competência.
Ações Ordinárias Anulatórias: ações que seguem rito ordinário cabíveis em qualquer situação.
Ação Popular: regulamentação na lei 4717/65, onde qualquer cidadão pode propor ação popular para
anular ato lesivo ao interesse público.
Ação Civil Pública: busca a anulação de atos lesivos. A legitimação da ação civil pública é restrita pela
sua lei, ou seja, pelo MP, ou por um ente da AP, ou pela Defensoria Pública, ou por uma associação constituída há mais de um ano. Atenção!!! Controle interno, como o próprio nome diz é aquele exercido dentro de um âmbito. Controle externo é aquele exercido por um poder sobre outro.
O Brasil adota como princípio basilar do sistema a separação dos poderes. Por isso a separação de poderes não pode ser violada. O controle externo é exercido nos moldes da CF, diante da harmonia pregada, a ideia de freios e contrapesos. Não é possível que lei infraconstitucional determine controle externo.
Quanto à natureza:
De legalidade: verificação se a AP esta atuando dentro dos limites legais.
De mérito: verificação da oportunidade e conveniência da atuação administrativa. Não é permitido
controle de mérito pelo Poder judiciário.
Quanto ao âmbito da AP sobre seus próprios atos:
Por hierarquia: aquele feito entre órgãos/agentes da mesma pessoa jurídica.
Por vinculação/Controle Finalístico/Supervisão Ministerial: aquele feito entre pessoas jurídicas
diferentes, controle de tutela administrativa. É somente finalístico, por estar sendo feito entre pessoas jurídicas diferentes.
Quanto à oportunidade:
Prévio: executados sobre atos administrativos que ainda não estão perfeitos, ou seja, atos que ainda
não foram praticados ou que, se já foram praticados, estão em formação . (ex.: aprovação, homologação, visto, etc.)
Concomitante
Posterior: aquele feito após a expedição do ato. (ex.: anulação, revogação)
Atenção!!! A doutrina majoritária trata somente do controle prévio ou posterior, tratando o concomitante como controle prévio. Para fins de prova deve-se entender que o controle é prévio enquanto o ato ainda esta em formação o controle posterior só irá acontecer depois que o ato for editado.
Quanto à iniciativa:
De ofício: feito pelo próprio órgão controlador independente de provocação.
Provocação: aquele por meio do qual, determinada autorizada/cidadão, provoca o órgão controlador
para efetivação do controle. Decorrente do direito de petição, art. 5º, XXXIV, CF. Poderá ser feito por representação (particular denuncia irregularidades e condutas lesivas ao interesse público), por reclamação (postulação da revisão de um ato que prejudica diretamente o próprio reclamante), ou por reconsideração (pleitear a revisão administrativa pela mesma autoridade que decidiu).
Sistemas de controle da AP:
O controle administrativo é corolário do Sistema de Direito.
Sistema do Contencioso Administrativo/Sistema Francês: não é possível controle entre os poderes. O
Judiciário está apto para resolver qualquer problema que envolva qualquer controvérsia, salvo se AP estiver no feito, ou seja, o Judiciário julga todos, menos a AP. Há um órgão da própria AP responsável pelos atos destas (ex.: Conselho da Administração Francês). De acordo com este sistema a atuação administrativa depende do julgamento pela própria administração. O problema deste sistema é que, apesar do respeito à separação dos poderes, ele peca na ausência de imparcialidade. Visto que um órgão da própria AP não seria tão imparcial para julgar seus próprios atos como o poder judiciário seria. Não é o sistema vigente no Brasil.
Sistema de Jurisdição Única/Sistema Inglês: é o sistema adotado no nosso país. Diz que somente
quem pode julgar determinada controvérsia, esteja ou não o Estado nela, com caráter de coisa julgada material é o Poder Judiciário. É a aplicação do Princípio da Inafastabilidade, art. 5º, XXXV, CF, que diz que nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser afastada do Poder judiciário. Apesar deste sistema adotado, existe coisa julgada administrativa no direito brasileiro que significa somente dizer que aquela matéria não pode ser mais discutida na esfera administrativa, o que não impede sua discussão judicial antes mesmo da discussão em âmbito administrativo. No caso da Justiça Desportiva, esta deverá ser esgotada administrativamente antes da discussão na esfera judicial.
13. Processo Administrativo, Lei 9784/99
A Lei 9784/99 é subsidiária expressamente, ou seja, se aplica quando não houver lei específica
regulamentando o processo. Quando houver lei específica a lei 9784 é utilizada de forma complementar em matéria silente.
Principiologia: todos os princípios da AP também serão aplicados ao processo administrativo, mas há
específicos:
Princípio da Oficialidade/Impulso Oficial: depois de iniciado o processo administrativo de ofício ou por
provocação, o atos subsequentes ao processo não dependem de provocação, ou seja, os atos posteriores se impulsionam de ofício.
Princípio do contraditório e da ampla defesa: garantia de manifestação e conhecimento em processo
administrativo. É também regulamentação constitucional. Lembrando-se das peculiaridades, já tratadas anteriormente, das S.V. 5 e 21.
Princípio da Instrumentalidade das Formas: alcançada a finalidade pública no processo, o vício de
forma poderá ser sanável, evitando o prejuízo na nulidade de um processo.
Princípio do Informalismo/Formalismo Necessário: o processo tem forma predeterminada, mas só
será obrigatória quando necessária para garantir os interesses do cidadão. Só se podem exigir as formas quando estas forem indispensáveis. Segundo a doutrina se diz que o processo é formal para o Estado e informal para o particular. (ex.: que as páginas do processo administrativo sejam rubricadas e numeradas). No entanto, as formalidades podem ser exigidas quando se houver dúvida formalmente justificada da autenticidade do processo. A informalidade no processo não impede o seguimento deste, mas também não impede a responsabilização do agente que não respeitou as formalidades que deveriam ter sido respeitadas por eles.
Princípio da Busca pela Verdade Real: a busca pela verdade real no direito administrativo acaba por
permitir produção de provas depois da instrução probatória, reformatio in pejus, etc., pois se busca a verdade dos fatos e não somente aquela contada nos autos. Desta forma admite-se a produção de qualquer tipo de prova, desde que lícitas. A busca pela verdade real se esbarra no princípio da celeridade, ou seja, a busca pela verdade real deve respeitar prazo razoável no processo podendo a AP rejeitar provas que não garantisse a celeridade, demonstrada sua impertinência e justificação.
Princípio da gratuidade: não há pagamento de custas e emolumentos no processo administrativo, pois
há um interesse da administração maior que qualquer interesse particular.
Regras gerais no processo administrativo: muitos pontos da Lei 9784/99 foram tratados na matéria
sobre atos administrativos. São regras gerais:
Instauração: podendo ser de iniciativa do particular ou da própria administração. A instauração se da
por meio de portaria que designa comissão responsável pelos atos do processo. A autoridade do órgão não fica responsável por atos de expediente do processo. Expedida esta portaria, entende-se instaurado o processo.
Forma dos atos processuais: todos os atos do processo devem ser em português e devidamente
assinados pelo agente público competente por cada ato. Além disso, todas as páginas devem ser sequencialmente numeradas e rubricadas pelo agente público que fez a numeração .
Tempo/Lugar dos atos processuais: em regra, os atos processuais devem ser praticados no local da
repartição e durante o horário desta. Excepcionalmente, com devida justificação, o ato pode ser praticado
estabelece que embora os atos devam ser praticados no horário de funcionamento da repartição, os atos já iniciados, cujo adiamento cause prejuízo ao andamento do processo ou à própria administração, nestes casos é possível a prolongação do ato. (ex.: oitiva de uma testemunha).
Comunicação dos atos processuais: em virtude do princípio do contraditório, a lei estabelece alguns
requisitos para que ocorra a comunicação dos atos processuais:
Identificação do interessado e nome do órgão ou entidade administrativa: é a intimação regular do
processo administrativo;
Finalidade da intimação: a intimação deve ser explicativa;
Data, hora e local em que se deve comparecer: a lei estabelece que a intimação deve ocorrer com, no
mínimo, 3 dias úteis de antecedência à data estabelecida;
Se o intimado deve comparecer pessoalmente ou se pode fazer-se representar: na esfera
administrativa entende-se que sempre haverá o direito de se fazer representar.
Informação da continuidade do processo independente com comparecimento: o não comparecimento
do intimado não significa presunção de veracidade.
Indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
Instaurado o processo inicia-se a fase de instrução: a AP deve produzir todas as provas necessárias
para a comprovação dos fatos. A produção de provas é ampla, sendo possível, inclusive, provas emprestadas de outros processos, segundo entendimento do STJ. O requisito das provas é sua licitude. Em alguns casos e exigido parecer. No caso da exigência, o parecer deverá ser apresentado em no máximo 15 dias, salvo disposição em contrário em lei específica. Se o parecer não for obrigatório (lembrando que como regra não serão vinculantes), a autoridade administrativa também pode requerer. Diante de uma não apresentação dentro de 15 dias, não sendo o parecer obrigatório, o procedimento seguirá normalmente . No entanto, quando for o parecer obrigatório, o processo é paralisado até a emissão do parecer, podendo responsabilizar posteriormente quem deu causa ao atraso. Mesmo passando os 15 dias o processo não pode voltar a correr antes do parecer.
Após a instrução probatória, abre-se prazo para a defesa. Segundo a lei, qualquer manifestação do
interessado deve ser feita em 5 dias, salvo previsão em contrário em lei específica. A não manifestação do interessado não gera os efeitos da revelia.
O julgamento do processo é feito por autoridade competente. Segundo o art. 50 da lei 9784, deve
haver obrigatoriamente a motivação dos atos. É princípio expresso, admitindo inclusive a motivação aliunde,
competência pode ser alterada em casos de delegação e avocação. A competência originária também poderá ser afastada em casos de impedimento e suspeição, ou seja, visando garantir a imparcialidade para a prática do ato:
Impedimento: as hipóteses de impedimento estão definidas em lei de forma objetiva. São então
impedidos:
Autoridade administrativa que tenha interesse direto ou indireto na causa;
Aqueles que estejam litigando, na esfera administrativa ou judicial, com o interessado do processo;
Qualquer autoridade que tenha participado do processo, em qualquer fase. O STJ decidiu, em 2012,
que a autoridade que participou da sindicância prévia também não será imparcial .
Suspeição: são hipóteses mais discricionárias. Segundo a lei, serão suspeitos no processo:
Aqueles que tenham amizade íntima ou inimizade notória;
Atenção!!! Se a autoridade competente tem conhecimento de sua suspeição ou impedimento e não informa, é considerada uma falta grave para fins disciplinares.
Da decisão proferida, cabem duas hipóteses de impugnação:
Recurso: análise da decisão por instância superior na esfera administrativa, com prazo de 10 dias, salvo
disposição em contrário. Segundo a lei, o recurso será interposto diante da autoridade que proferiu a decisão, que poderá proferir o juízo de retratação em sua decisão. Se não houver juízo de retratação, a autoridade deverá encaminhar o recurso para autoridade superior em 5 dias. Lembrando que há possibilidade da reformatio in pejus.
Revisão: depois de passados todos os prazos para recurso, a lei ainda prevê a possibilidade de revisão,
sem prazo determinado. A revisão poderá ser pleiteada a qualquer tempo, dependendo da alegação de fatos novos. Começa tudo novamente, pois o interessado trás fatos que já haviam ocorridos, mas não haviam sido apurados. Por previsão legal expressa, e entendimento do STJ e STF, da revisão não pode haver a reformatio in pejus.
Atenção!!! Os recursos administrativos só podem tramitar até 3 instâncias superiores, a julgadora e mais duas, desde que haja. Depois só na via judicial. Quando a lei trata de contagem de prazo administrativo, a regra do CPC será aplicada.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 15
14. Agentes Públicos Atenção!!! Agente público não é a mesma coisa que servidor. Agente público abarca todas as pessoas que atuam em nome do poder público.
Agente público são todas as pessoas que agem em nome do poder público, ainda que
temporariamente e sem remuneração. Serão divididos em três espécies:
Agentes políticos: são aqueles que atuam no exercício da função política de Estado. Para a doutrina
majoritária, exercem função política os detentores de mandado eletivo, os secretários e mini stros de Estado, os membros da magistratura e do MP. Atenção!!! Há discussão sobre os membros da Defensoria Pública e os membros do TC. A discussão sobre os membros da Defensoria é praticamente superada, entendendo que estes não serão agentes políticos por exercerem função administrativa. Quanto aos membros do TC (conselheiros estaduais e ministros federais), em 2009, o STF entendeu que cargo do TC é cargo de natureza administrativa, ou seja, se sujeita à S.V. 13. S.V 13, Nepotismo: a súmula veio vedar o nepotismo no serviço público, dizendo que ninguém ode ter sobre a sua chefia imediata no serviço público, parentes até o 3º grau civil, cônjuge ou companheiro, vedada inclusive as designações recíprocas (trocas de favores em que x coloca a esposa de y como sua assessora e y coloca a esposa de x como sua assessora, por exemplo). O STF entende que a nomeação para cargos políticos é ato político e atos políticos não se sujeitam à S.V., portanto, a S.V não se aplica a atos políticos de Estado, vinculando somente a atuação administrativa e a atuação jurisdicional.
Particulares em colaboração: são aqueles particulares, sem vinculo de qualquer natureza, sem perder
essa qualidade são chamados para atuar ao lado do Estado. São divididos em 4 espécies:
Designados: aqueles que atuam em virtude de uma convocação do ente público. Também podem ser
chamados de agentes honoríficos.
Voluntários: aqueles que atuam por vontade própria em nome do ente público. Surge a partir de
programas de voluntariado abertos pela AP, admitindo o ingresso de particulares dentro do serviço público (ex.: Amigos da Escola).
Delegados: para a doutrina majoritária são os agentes das concessionárias e permissionárias de
serviço público. (ex.: motorista de um ônibus coletivo)
Credenciados: aqueles que atuam em nome do Estado em virtude de convênios . (ex.: agentes
cartorários, médico particular fazendo atendimento no SUS).
Servidores estatais: também chamados de agentes administrativos, pois possuem vínculo de natureza
administrativa. Serão divididos em:
Temporários: aqueles contratados com base no art. 37, IX, CF, ou seja, para serviços temporários, de
excepcional interesse público. A contratação de temporários é excepcional, pois não depende de concurso público. (ex.: Agente censitário do IBGE) Então, para que haja este tipo de contratação deve haver os três requisitos tratados pela CF:
Temporário: será editada lei específica para determinar o serviço que será temporário, seu tempo de
duração, etc. (ex.: Lei 8745 – lei que regulamenta os servidores temporários no âmbito da União).
Interesse público
Contratação de caráter excepcional
Embora contratados, os servidores temporários não são empregados, ou seja, não são celetistas. Possuem vínculo específico, por isso as controvérsias serão de competência da Justiça comum (estadual ou federal). São os chamados de REDA, Regime Especial de Direito Administrativo.
Estatutários/Celetistas: possui vínculo com a AP de natureza permanente, o que significa dizer que
exercem uma atividade permanente do ente. Para ingressar em atividade permanente depende de concurso público, nos moldes do art. 37, II, CF. O concurso tem prazo de validade de até 2 anos, prorrogável por mais dois. Atenção!!! O prazo de validade de um concurso faz com que os aprovados tenham prioridade sobre os aprovados em novo concurso, durante o período de validade do seu concurso. Não é proibido fazer um novo concurso dentro do prazo de validade de outro, mas os aprovados no primeiro deverão ter prioridade de contratação em relação aos aprovados no novo concurso. Segundo o entendimento do STF e do STJ, os candidatos que forem aprovados dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação . Não há mera expectativa de direito. O STF também entendeu que em editais que dizem “nº x de vagas e mais as aprovadas durante a vigência do concurso” também dá direito subjetivo a qualquer cargo criado aos candidatos no concurso. Deve-se entender que o direito subjetivo pode ser retirado por um motivo de interesse público devidamente justificado . (ex.:
candidato não foi nomeado e em março de 2012 impetrou MS requerendo a nomeação e o Estado alega que o prazo decadencial do MS já passou falando que o concurso é de 2008 e a prorrogação de 2010. O Estado tem razão? Não, pois enquanto o concurso estiver dentro do seu prazo de validade não houve violação ao direito do aprovado. Somente há violação no dia em que expira a validade do concurso sem que ele seja nomeado. No caso o prazo decadencial começa a correr em janeiro de 2012. Este caso é jurisprudência do STJ). A diferença entre celetistas e estatutários é a natureza do vínculo. Para um celetista, aprovado em concurso, ele assinará um contrato e assumirá um emprego público. Os direitos e obrigações estão presentes no contrato de emprego. A CLT estabelece somente os direitos mínimos/regras que deverão ser seguidos. O empregado público tem um vínculo de natureza contratual entre o ente público e o particular. No vinculo contratual, lei posterior ao contrato não muda os direitos e obrigações especificados anteriormente. O estatutário assina um termo de posse e assume um cargo público depois da aprovação em concurso. Os direitos e obrigações estão no Estatuto que ele aceita se submeter quando assina o termo de posse. O estatutário tem vínculo legal. No âmbito federal o estatuto é a Lei 8112/90, que regulamenta os servidores civis da União. No vínculo legal, o direito que estava na lei e foi alterado por uma mudança posterior na lei não te dará direito adquirido, pois a lei muda para todos. A regra é que celetistas e estatutários entrem na AP mediante concurso, mas há exceções para os servidores temporários e detentores de cargo em comissão. Cargos públicos são criados e extintos por meio de lei. Lembrando que a extinção de cargos públicos vagos pode ser feita por meio de decretos autônomos pelo Presidente da República, art. 84, VI, CF. Os servidores estatutários se dividem em duas espécies:
Servidores estatutários de cargos em comissão: são cargos de livre nomeação e exoneração, pois é
exceção à regra do concurso e consequentemente à regra da estabilidade.
Servidores estatutários de cargos efetivos: A S.390, TST, diz que servidores celetistas podem adquirir
estabilidade. No entanto, esta súmula esta superada no direito administrativo. De acordo com o art. 41, CF a estabilidade é adquirida somente pelos detentores de cargos públicos EFETIVOS. Atenção!!! Estabilidade é uma garantia adquirida não ao servidor, mas ao cargo. A estabilidade visa garantir a atuação do servidor a favor do interesse público, sem que haja “medo do chefe”. Garante que o servidor público só perde o cargo nas hipóteses definidas em lei. De acordo com a CF a estabilidade para ser adquirida depende de dois requisitos cumulativos:
o
Mediante aprovação em avaliação especial de desempenho (EFICIÊNCIA): segundo entendimento do
STF a avaliação especial deve ser feita até 4 meses antes do prazo para que o servidor adquira estabilidade. Segredo!!! O STF vem dizendo que, se o servidor completar 3 anos e não for avaliado, ele adquire a estabilidade da mesma forma. Há uma presunção de avaliação e aprovação. É a chamada avaliação tácita.
A perda do cargo dos servidores de cargos efetivos depende de algumas regras/processos definidas na CF. O Servidor só poderá per o cargo por meio de:
o
Sentença judicial transitada em julgado;
o
Avaliação periódica de desempenho: não é avaliação especial;
o
Processo administrativo: a ampla-defesa deve ser assegurado;
o
Em situações de corte de gastos: a CF estabelece que, extrapolando o limite de gastos definido em lei
o ente público deverá cortar gastos, o que significa que deverá ser por exoneração de servidor. Havendo a necessidade justificada de corte de gastos com pessoal, esta deverá ocorrer progressivamente, nos moldes da CF:
Exoneração de, pelo menos 20%, dos cargos em comissão;
Exoneração de servidores não estáveis;
Exoneração de servidores estáveis: gera duas garantias: Garantia de recebimento de uma indenização, paga integralmente, que corresponde a um mês de
remuneração para cada ano de trabalho prestado. Garantia de que com a sua exoneração o seu cargo será extinto. Outro cargo igual ou similar só poderá ser criado após 4 anos da extinção do cargo antigo.
Atenção!!! Demissão é diferente de exoneração. Nos dois casos ocorre a perda do cargo do servidor. A diferença é que a demissão tem caráter de penalidade e a exoneração não, ou seja, a diferença está na finalidade, pois demissão tem caráter punitivo e exoneração caráter não punitivo.
Quanto à vitaliciedade, vitaliciedade, esta é uma garantia maior que a garantia da estabilidade. O vitalício só pode perder o cargo por meio de sentença judicial transitada em julgado. A vitaliciedade é garantida à magistratura, ao MP e aos membros do TC. O ingresso às carreiras vitalícias ocorre mediante concurso ou por indicação política, nos moldes moldes da CF. Mediante concurso a vitali vitalicciedade é adquiri adquirida da após dois anos, já mediante a indicação indi cação política a vitaliciedade é garantida automaticamente com a posse.
Quanto ao estágio probatório, apesar da doutrina não ser pacífica e apesar da mudança do prazo para 3 anos com a EC 19 a lei 8112/90 continua versando ser o prazo de 24 meses. meses . O STF e STJ, STJ, em 2010, começaram a dizer que o prazo para estágio probatório é o mesmo para aquisição da estabilidade. estabilidade . Portanto, o prazo é de 3 anos. anos.
Lei 8112/90
Todas as vezes que o assunto se tratar da Lei 8112/90, se entende que as regras se aplicam aos servidores civis federais. Estados e Municípios devem ter lei própria.
Ingresso no serviço público: será mediante concurso, nos moldes da CF. O art. 5º da Lei 8112/90
estabelece alguns requisitos mínimos:
Ser brasileiro: leia-se nato ou naturalizado. A lei não pode fazer distinção entre natos ou naturalizados,
pois é competência da União. Conforme dispositivo constitucional, não forma da lei, também se deve admitir o ingresso de estrangeiros em cargos públicos. Segundo a lei 8112/90, as universidades públicas e as instituições de pesquisas podem prover os seus cargos técnicos, científicos e professores com servidores estrangeiros.
Gozo dos direitos políticos;
Quitação militar e eleitoral;
Nível de escolaridade exigido para o cargo;
Maioridade de 18 anos;
Aptidão física e mental para exercício do cargo: aqui confere a agente público uma margem de escolha.
O primeiro grande problema se é sobre o psicoteste, se ele é ou não admitido como forma de aferir aptidão
critérios objetivos de seleção. seleção. O segundo problema está a determinação de aptidão física e mental exclui determinadas deficiências para determinadas funções. Pacificou-se que as restrições de ingresso só podem ser definidas quando forem compatíveis com o exercício da função. função . S. 683, STF, fala em idade, mas há a ampliação do entendimento desta para as demais restrições. restrições. (ex.: concurso para agente penitenciário de presídio feminino com restrição dos concursos para homens, só entrariam no cargo mulheres. Um homem interessado entra com MS e como resposta a Secretaria de segurança informou o alto índice de grávidas no presídio nos últimos 4 anos, e ainda, levando em consideração que estavam vedadas as visitas íntimas nos presídios, a restrição é possível. Ex.2: no edital amplo para concurso de PM de Goiás dizia que para ingressar nos quadros, o homem deveria ter no mínimo 1,70m. Um candidato aprovado para médico da PM não pode tomar posse, pois não tinha 1,70m. ele entra com MS falando que o requisito não é compatível com a profissão de médico, ele tem razão? Sim!).
A lei l ei 8112/90 8112/90 diz que para portadores de deficiências, deficiências, cuja deficiência não impeça o exercício da função, serão reservadas até 20% das vagas do concurso. concurso. A lei estabelece o limite máximo e o STJ diz que o mínimo é de 5% das vagas do edital e as que forem surgindo no decorrer do prazo concurso.
Provimento do cargo: cargo : sig si gnifica ocupação do cargo. cargo. São hipóteses de provimentos:
Originário: Originário: aquele primeiro provimento do servidor na carreira, ainda que não seja o primeiro
provimento do indivíduo em serviço público.
Nomeação: Nomeação: é o primeiro primeiro provimento originário do servidor na carreira. carreira. Nomeado o servidor tem prazo
máximo de 30 dias para tomar posse, posse, que é a investidura no cargo. cargo. De acordo com a lei, a posse pode ser feita inclusive por procuração especial. especial . Depois de tomar posse, o servidor servidor tem prazo máximo de 15 dias para exercer as funções do cargo de fato. fato. O exercício do cargo é personalíssimo. Se o servidor tomar posse e não tiver exercido o cargo dentro do prazo ele é exonerado. No exonerado. No entanto, sendo o servidor nomeado e no prazo não tomar posse ele não poderá ser exonerado, pois ele ainda não foi investido no cargo. Por isso a lei estabelece que em caso de nomeação e o servidor não tomar posse no prazo o ato de nomeação fica sem efeito, ficando o cargo vago novamente.
Derivado: nestes casos não há posse. É aquele provimento que decorre da existência de um
provimento anterior, anterior, ou seja, o indivíduo já ingressou na carreira e irá ocupar novos cargos dentro da mesma carreira. carreira. Não existe nenhuma forma de provimento derivado entre carreiras, somente entre cargos da mesma carreira. A S.685 do STF diz ser inconstitucional qualquer forma de provimento que permita o servidor
ingressar em outra carreira para qual ele não foi aprovado mediante concurso. Assim, não existe mais a ascensão. Como hipóteses de provimentos derivados temos:
Promoção: é chamado de provimento derivado vertical, vertical , pois deriva da ideia do servid or “subir na
carreira” para cargos superiores. (ex.: técnico do TRT de 3º classe para técnico do TRT 2ª classe). A promoção é feita por antiguidade e merecimento, alternadamente. alternadamente . Os critérios de mere mereccimentos devem estar definidos definidos objetivamente na lei. Além da antiguidade e merecimento a promoção depende da existência de um cargo vago.
Atenção!!! Não confundir Promoção com Progressão Funcional. Funcional. Esta última não é forma de provimento derivado,, é somente aumento do padrão remuneratório. derivado remuneratório. (ex.: técnico do TRT 3ª classe B pode ser uma progressão funcional para técnico do TRT 3ª classe A).
Readaptação: é provimento derivado horizontal. horizontal. Ocorre quando houver limitação na capacidade física
ou mental do servidor. servidor. Ele deverá ser readaptado em outro cargo que tenha funções compatíveis com suas novas limitações. limitações. (ex.: atendente que fica surdo e readaptado para a função de digitador.). A readaptação independe da existência de cargo vago, vago , se não existir cargo vago o readaptado ficará exercendo as funções do novo cargo como excedente, excedente, desde que naquela carreira exista um cargo compatível com as limitações. O servidor readaptado tem a garantia de equivalência de vencimentos/remuneração, vencimentos/remuneração , ou seja, a readaptação não pode alterar a incidência remuneratória.
Reversão: ocorre quando o servidor aposentado volta para o seu cargo. cargo. (ex.: aposentadoria por
invalidez. Se deixa de estar inválido volta para o cargo que ele ocupava antes da aposentadoria.). Há limite temporal de 70 anos, anos, ou seja, não há reversão após 70 anos por ser a idade da aposentadoria compulsória. A doutrina discute, pois a Lei 8112/90 prevê duas hipóteses de reversão: na aposentadoria por invalidez e na aposentadoria voluntária/reversão no interesse da administração. No caso de aposentadoria por invalidez não há discussão, visto que cessados os motivos que deram ensejo à aposentadoria o servidor é revertido, revertido , a qualquer tempo, mesmo não havendo cargo vago. vago . No entanto, tratando-se de aposentadoria voluntária/reversão no interesse da administração a administração a lei estabelece requisitos cumulativos: interesse da AP e pedido do servidor (interesse mútuo), aposentado há no máximo 5 anos, servidor estável no momento da aposentadoria e cargo vago para que haja reversão. A doutrina interpreta a reversão pela aposentadoria voluntária como inconstitucional, inconstitucional, por quebrar o vínculo com a AP haveria um impedimento por não estar sendo investido com um novo concurso. Hoje, concurso. Hoje, a doutrina moderna, entende que a reversão só pode ser feita
Reintegração: para a lei trata-se de forma de provimento exclusiva dos servidores estáveis. É forma de
provimento derivado quando há anulação do ato de demissão por decisão administrativa ou judicial , ou seja, posteriormente consegue-se demonstrar a ilegalidade da demissão e o servidor volta ao seu cargo. A nulidade de um ato demissional poderá ser declarada pela AP ou pelo Judiciário. A anulação do ato gera efeitos ex tunc , então o servidor será reintegrado e indenizado por toda a remuneração que deixou de ganhar em virtude da demissão nula. O servidor será reintegrado para o cargo que ela já ocupava. Se este já estiver ocupado o ocupante será reconduzido ao seu cargo de origem. Se não for possível a recondução do ocupante, este será aproveitado em um cargo compatível. Não tendo cargo compatível vago, o servidor será colocado em disponibilidade.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 16
Recondução: para a lei trata-se de forma de provimento exclusiva dos servidores estáveis. É o retorno
do servidor ao cargo ocupado anteriormente, sem direito à indenização . Pode acontecer nos casos: quando há a reintegração do ocupante anterior do cargo, e ainda quando um servidor é aprovado em concurso para nova carreira e não é considerado apto no estágio probatório, ele terá direito de ser reconduzido para o cargo anterior. Entende que o segundo caso de recondução é de “mão dupla”, pois a recondução à carreira anterior pode ser requerida pelo próprio servidor, desde que ele não seja estável na nova carreira.
Aproveitamento: para a lei trata-se de forma de provimento exclusiva dos servidores estáveis. É o
retorno ao cargo público de um servidor que estava em disponibilidade . A disponibilidade, pela CF, trata-se de casos onde o cargo de um servidor estável é extinto e pelo vínculo com a AP não pode o vínculo ser quebrado, nesse caso o servidor será colocado em disponibilidade. A disponibilidade é remunerada proporcionalmente ao tempo de serviço e não possui prazo definido. O servidor em disponibilidade tem a garantia que surgindo cargo vago compatível será, obrigatoriamente, aproveitado.
Hipóteses de vacância: situações nas quais o cargo que estava ocupado volta a ficar vago, é a
desocupação do cargo. São elas:
Exoneração: é possível que a exoneração, na Lei 8112/90, seja feita a pedido ou de ofício (inaptidão em
estágio probatório, ou quando tomado posse o servidor não entra em exercício dentro do prazo). Na CF o servidor pode ser exonerado no caso de cortes de gastos e em casos de avaliação periódica de desempenho.
Demissão: finalidade punitiva.
Readaptação: situação em que há ao mesmo tempo vacância e provimento, segundo a doutrina.
Promoção: situação em que há ao mesmo tempo vacância e provimento, segundo a doutrina.
Aposentadoria
Morte
Posse em caso inacumulável: a CF veda expressamente a acumulação de cargos e empregos públicos
seja da União, Estados, Municípios ou DF, da APD ou da API, ou seja, estatutários ou celetistas. Hoje também se entende que a acumulação de cargos também é vedada em caso de agentes temporários . A CF também traz exceções, que só serão válidas desde que haja compatibilidade de horários e com respeito ao teto remuneratório previsto no art. 37, XI, CF (subsídio do Ministro do STF):
Cargos de professores: podem ser acumulados até 2 cargos;
Profissional de saúde: podem ser acumulados até 2 cargos, desde que tenham profissão
regulamentada;
Cargo técnico/científico com cargo de professor: o STJ diz que cargos técnicos e científicos para fim de
acumulação são aqueles que exijam nível superior ou formação técnica especializada. Cargos que são chamados de técnicos (ex.: técnico do TRT), não são cargos técnicos para fins de acumulação.
Cargo efetivo com cargo de vereador
Juiz com professor
Cargo do MP com professor
Sendo os cargos acumulados ilicitamente a AP deverá notificar o servidor para que, em 10 dias, ele faça a opção entre um dos dois cargos. Fazendo a opção considera-se que o servidor estava de boa fé, mas se não ocorrer à escolha será instaurado um processo administrativo sumário, que deverá durar até 30 dias prorrogável por mais 15, onde se designa a comissão que deverá ser composta por dois servidores estáveis. Instaurado o processo o servidor é chamado para apresentação de defesa, prazo de 5 dias. A lei diz que se o servidor fizer a opção até o último dia do prazo de defesa a boa-fé ainda é presumida. Não fazendo a opção ainda, a defesa será apresentada e o processo vai a julgamento, e estará sujeito a penalidade de demissão de todos os cargos. A princípio, também é vedada a cumulação de um cargo publico com provento de aposentadoria em outro cargo público. Nestes casos há exceção: nos casos em que os cargos sejam acumuláveis na atividade; nos casos de provento de aposentadoria do serviço público com cargos em comissão, pois os cargos em comissão seguem regime geral de previdência; nos casos de aposentadoria em serviço público com subsídios de cargos eletivos. Em todos os casos também deverá ser respeitado o teto remuneratório.
Atenção!!! A Lei que cria cargo de professor com dedicação exclusiva não é inconstitucional. É só uma lei que cria cargos de professor com 40 horas semanais.
A jurisprudência do STJ diz ser possível a redução de vencimentos dos servidores quando esta ocorrer para adequação de teto remuneratório.
Os prazos dados a AP para processos são impróprios, ou seja, não geram nulidades no processo.
Hipóteses de deslocamento:
Remoção: é o deslocamento do servidor dentro do mesmo quadro de pessoal, mesmo quadro de
carreira, com ou sem mudança de sede O entendimento é que a remoção não é definida com redeslocamento físico e sim redeslocamento funcional. De acordo com a lei a remoção, é ato discricionário, pois pode ocorrer de ofício (no interessa da AP) ou a pedido (será concedida a critério da AP). O interesse da AP é modalidade. A lei traz como exceção a remoção a pedido feita independentemente a critério da AP, são situações de remoção a pedido vinculado, não cumulativas: por motivo de saúde (do servidor, cônjuge ou companheiro, dependente econômico do servidor), deverá ser comprovada por laudo médico oficial; deslocamento de ofício do cônjuge ou companheiro (seja ele servidor federal, estadual) do servidor , o STJ diz que também é indispensável que se exista a coabitação entre os dois (essa é uma hipótese da lei 8112/90, então só para servidores públicos federais); nos casos de concurso de remoção, normalmente ocorre por antiguidade.
Redistribuição: é o deslocamento do cargo. A intenção de deslocar o cargo e poderá ser feita para
cargos vago ou ocupado. Pode acontecer entre órgãos diferentes, entre entidades diferentes da APD ou API, e nos dois casos desde que seja no âmbito do mesmo poder. (ex.: AP cria mil cargos de técnico no poder executivo federal e irá distribuir os cargos dentro do âmbito. Coloca 200 cargos para o MF, 300 para o MPL, 200 cargos para o MC, 200 cargos para o MS e 100 para o ME. Foi feito uma distribuição entre os cargos da entidade. Aí ocorre um deslocamento de competência do MF para o MPL, a AP então redistribui os cargos do MF para o MPL para que cumpra a competência deslocada). A redistribuição é sempre feita de ofício pelo interesse da AP. O interesse da AP é um pressuposto.
Remuneração do servidor
Remuneração abarca o vencimento do cargo, mais todas as vantagens pecuniárias permanentes. Atenção!!! Vantagens permanentes são aquelas que dizem respeito ao próprio cargo, à carreira ou ao servidor. VencimentoS, no plural, é sinônimo de remuneração e não de vencimento.
Como regra a remuneração do servidor é irredutível, regra prevista na CF. O STF entende que a
irredutibilidade da remuneração é nominal, ou seja, abarca somente a cifra. O art. 37, X, CF prevê que o servidor público tenha garantia de reajuste anual, com vista a manter o valor real. Caso a AP não efetive o reajuste, a jurisprudência entende que não é possível requerer judicialmente um pedido de indenização , pois pelo entendimento do STJ essa concessão seria na verdade um reajuste sem lei.
Em 2008, pacificou o entendimento pela S.V. 16, que a remuneração do servidor deverá ser calculada
com base no salário mínimo e não no vencimento básico.
A EC 19/98 criou outra forma de pagamentos aos servidores: o subsídio, que é o pagamento feito em
parcela única, ou seja, não é possível acrescer patrimonialmente ao pagamento feito por subsídio. A CF diz que a princípio, é facultativa a implantação do subsídio para qualquer carreira. No entanto, para determinadas carreiras a implantação de subsídio é obrigatória: para agentes políticos, (membros da magistratura, do MP), membros da Advocacia Pública, da Defensoria pública, do TC e Polícias (civis).
Independente da forma de pagamento, nenhum servidor poderá receber acima do subsídio do STF.
Segundo o art. 37, XI, CF, no serviço público ninguém pode receber acima do que ganha o ministro do STF. Este teto abarca, inclusive, a acumulação lícita de cargos. A própria CF autoriza a criação de subtetos em constituições estaduais para o Estado (subsídio do governador (poder executivo), do poder judiciário (no máximo 90,25% do Ministro do STF) e do deputado estadual (poder legislativo)), e para o Município (subsídio dos prefeitos). Membros da Advocacia Pública e da Defensoria Pública, ambas estaduais, embora vinculados ao executivo e ao MP, seguem o subteto, se houver, do judiciário. Atenção!!! Embora diferente da CF, entende-se no STF, que membros da magistratura estadual se sujeitam somente ao teto constitucional, ou seja, dos ministros do STF.
Pelo caráter alimentar, não poderá haver redução nas remunerações e subsídios dos servidores. Há
exceções:
Expressas na lei 8112/90:
o
Descontos decorrentes de imposição legal e de decisão judicial;
o
Consignação em folha: por interesse do servidor e pela autorização da AP. No âmbito federal há um
Decreto que estabelece que o máximo que poderá ser descontado em folha de pagamento, a titulo de consignação, é de 30% da remuneração bruta;
o
Em casos de ressarcimento ao erário: a regra é que, devendo o poder público, o servidor deve fazer o
pagamento de uma única vez em 30 dias. Entretanto, havendo necessidade justificada, o servidor pode requerer o parcelamento do débito e fazer o pagamento com desconto em folha. Segundo a lei, a parcela deve atingir no mínimo 10% da remuneração e no máximo 30%, pelo decreto apresentado anteriormente. No caso de desligamento do serviço público quando o ressarcimento ao erário estiver sendo feito de forma parcelada, o restante do débito deverá ser pago de uma vez só no prazo de 60 dias, sob pena de inscrição em dívida ativa e pagamento por meio de execução fiscal.
Além da remuneração, a lei 8112/90, concede aos servidores algumas vantagens não permanentes:
Indenizações: sobre verbas de indenização elas não incidem imposto de renda, podem ser acrescidas
ao subsídio e não são computada para fins do teto remuneratório. São verbas indenizatórias:
o
Diária: paga sempre eu o servidor precisa se afastar transitoriamente da prestação do serviço. (ex.:
deslocamento urbano, alimentação, etc.). Diária não é paga para deslocamento até outra cidade com interesse público (ex.: vou para Brasília para um Encontro de Gestão. A AP me paga as passagens e as diárias). As diárias serão pagas por dia de afastamento, e na teoria é paga antes do deslocamento com valor fixo. Se receber a diária e por qualquer motivo não se deslocou ou se deslocou e voltou em menos tempo que as diárias pagas, o montante/diferença do montante devolvido deverá ser devolvido no prazo de 5 dias. O servidor fará juízo à meia diária nos casos de deslocamento sem pernoite (dentro da microrregião urbana sem pernoite não há pagamento de diária) e se a AP de alguma outra forma custear os gastos que seriam custeadas pela diária. Atenção!!! Indenização não é acréscimo patrimonial, é devolução.
o
Ajuda de custo: é paga nas situações em que o servidor muda de domicílio, pois estamos diante de um
afastamento, de ofício, permanente no interesse da AP. A ajuda de custo é para a mudança com os gastos iniciais. O valor da ajuda de custo é fixo de até 3 vezes a remuneração do servidor. No âmbito federal, por meio de decreto, a ajuda de custo será calculada de acordo com a quantidade de dependentes do servidor. Não se apresentando em nova sede, em no mínimo de 10 e máximo de 30 dias, deve devolver o montante, e como a lei não estipula prazo, imediatamente. Para servidor que, após deslocamento, falece na nova sede a família pode requerer ajuda de custo e custeio da mudança para o retorno para a sede anterior em no máximo 1 ano, contados a partir do falecimento.
Atenção!!! A AP deve custear as passagens, a mudança do servidor e de sua família e ainda a ajuda de custo em casos de afastamento permanente.
o
Transporte: é definida em regulamento próprio, segunda a lei. É paga ao servidor público que utiliza
meio de locomoção próprio para a prestação do serviço.
o
Auxílio moradia: pagas para aluguel ou hotel ao servidor que é deslocado para exercer um cargo em
comissão, ou seja, DAS no âmbito federal, em funções de 4, 5, 6, natureza especial ou de ministro. A ideia é de que “quanto mais o servidor ganhar maior será o auxílio moradia” podendo chegar em 25% do cargo que esta exercendo, nunca superior ao DAS de um Ministro de Estado. O valor do auxílio moradia é exatamente o valor gasto, não é presumido. Deve-se fazer prova do gasto para que seja ressarcido em até 30 dias depois. Segundo a lei 8112/90 o mínimo que o auxílio moradia pode chegar é de R$1.800,00 no máximo (não está errado! É isso mesmo!). (ex.: você ganha 10 mil, seu auxílio moradia é de R$2.500,00. Se você ganha R$5.000,00 o máximo que você ganhar de auxílio moradia é de R$1.250,00, mas está abaixo. Assim no segundo caso, ao invés de ganhar o auxílio moradia de até R$1.250,00 você ganha o auxílio de até R$1800,00, ou seja, aumenta até R$1.800,00, pois este é o mínimo do valor do auxílio). Além disso, para o recebimento do auxílio moradia há regras muito discutidas: não cabe auxílio moradia se o servidor já possuir imóvel no local; nos casos onde é disponibilizado um imóvel funcional para moradia, mesmo se o servidor não quiser morar nele; se o servidor já morou na nova sede nos últimos 12 meses, pois se presume que ele não esta indo para um local estranho; e outras situações que faça com que ele não gasta com moradia tira o direito ao auxílio. Só será concedido aos servidores que se deslocarem após 30/06/2006, e só receberá o auxílio por no máximo 8 anos a cada período de 12 anos.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 17
Gratificações: podem incorporar a remuneração diante de previsão específica.
o
Gratificação natalina: é o 13º salário. É paga na proporção 1/12 na remuneração de dezembro por mês
de serviço público prestado no ano. De acordo com a lei a gratificação deve ser paga integralmente até o dia 20/12 de cada ano, o que não impede o parcelamento dela anteriormente. Entende-se que, a partir de 15 dias trabalhados no mês, considera-se um mês inteiro para fins de gratificação natalina. No caso de exoneração ou demissão, considera-se para cálculo a remuneração do mês da exoneração/demissão. (ex.: servidor ingressa no serviço público no dia 15/10, trabalha final de outubro, novembro e dezembro. De quanto será sua gratificação natalina? Sua gratificação será de 3/12. Ex.2: o servidor trabalha durante todo o ano, mas a partir
primeira parcela da sua gratificação natalina ele ganhou R$2.500,00. Como será feito o cálculo da gratificação natalina? Será feita pela remuneração do mês de dezembro, pois é a regra. No caso, o servidor ganharia gratificação de R$7.500,00).
o
Gratificação/Retribuição de função: é paga pelo exercício de função de direção, chefia ou
assessoramento. Atenção!!!! Todo cargo é criado mediante lei e todo cargo tem função. A função é inerente ao cargo, não existe cargo sem função. Pela função a lei sempre prevê uma contraprestação, prevista em lei, pelo exercício das funções do cargo. Existem algumas funções que não podem ser preenchidas por qualquer pessoa, e sim por aquelas em que exista uma confiança direta e pessoal entre a pessoa e o agente público, são basicamente as funções de:
Direção
Chefia
Assessoramento
Para preencher essas funções foram criadas duas formas:
Funções de confiança: é uma função sem cargo. É uma função solta dentro da estrutura administrativa,
sem nenhum cargo inerente a ela. Só poderá ser exercida por alguém que já tenha um cargo efetivo.
Cargos em comissão: é um cargo que possui função de confiança. A diferença é que não é uma função
de direção, chefia e assessoramento solta dentro da estrutura e sim inerente a um cargo. Por isso, poderá ser exercida por quem não tenha nenhum. Pode ser entregue a quem já possua cargo efetivo (afasta do cargo efetivo para exercer o cargo em comissão e recebe uma retribuição por isso) ou a pessoas alheias. A CF estabelece que a lei de cada órgão deverá definir um percentual mínimo de cargos em comissão que serão entregues à servidores efetivos, ou seja, servidores de carreira. Sendo uma pessoa alheia exonerada do cargo em comissão ela “irá para a rua”, mas sendo um servidor efetivo exercendo um cargo em comissão ele voltará para seu cargo anterior. Quem já tem um cargo em comissão poderá exercer outro cargo em comissão desde que seja interinamente, ou seja, provisoriamente. É a garantia do princípio da continuidade. Nessas situações a lei estabelece que, durante o período da interinidade, ele acumula funções, mas deve optar por apenas uma das duas remunerações. (ex.: X é comissionado e seu chefe, que também é comissionado, sai de férias. X irá exercer as funções do seu chefe até que ele volte). O servidor que receberá as funções de confiança já possui funções inerentes ao seu cargo e é remunerado pelo
qual ele já é originariamente remunerado, irá receber uma gratificação, são a chamada gratificação de função. A gratificação de função pode ser incorporada na remuneração, desde que a lei da carreira assim preveja, pois a lei 8112/90 não prevê e nem proíbe. Incorporar significa que a gratificação de função se transforma em uma vantagem permanente e assim não pode sair mais da remuneração.
o
Gratificação por encargo de curso ou concurso: inserida em 2006, é uma gratificação paga a um
servidor que irá uma função alheia à sua em atividades de curso ou concurso, nas hipóteses de interesse da AP:
Instrutor de treinamento: pode chegar até 2,2% da remuneração por hora.
Banca examinadora: pode chegar até 2,2% da remuneração por hora.
Coordenação de um concurso: pode chegar até 1,2% da remuneração por hora.
Aplicação de um concurso: pode chegar até 1,2% da remuneração por hora.
Segundo a lei, as hipóteses apresentadas só poderão ser exercidas por no máximo 120h por ano, prorrogáveis por mais 120h, vedando qualquer espécie de incorporação. Se uma das funções do cargo forem alguma das hipóteses acima não se paga gratificação.
Adicionais:
o
Insalubridade: por atividade prejudicial à saúde. Deverá ser regulamentado por lei de cada entidade.
Não pode cumular com periculosidade. Só recebe o adicional enquanto exercer a atividade. Servidora gestante/lactante não pode exercer este tipo de atividade .
o
Periculosidade: por atividade que gera perigo de vida. Deverá ser regulamentado por lei de cada
entidade. Não pode cumular com insalubridade. Só recebe o adicional enquanto exercer a atividade. Servidora gestante/ lactante não pode exercer este tipo de atividade .
o
Penosidade: por atividade que gere esforço demasiado. Deverá ser regulamentado por lei de cada
entidade. Só recebe o adicional enquanto exercer a atividade. Servidora gestante/lactante não pode exercer este tipo de atividade.
o
Horas extras: horas trabalhadas além da hora normal são pagas no percentual de 50% de adicional,
podendo ocorrer por no máximo 2h a mais e sempre em caráter excepcional. Sendo possível a compensação dos horários deverá prevalecer. O excesso de hora extra significa falta de servidor.
Atenção!!! A lei 8112/90 estabelece a jornada normal dos servidores da União, as demais carreiras deverão definir em lei de carreira a jornada normal. No entanto, o mínimo estabelecido é de 6h e no máximo de 8 horas diárias e no máximo 40h semanais.
o
Noturno: é considerada hora noturna aquela que durar das 22h às 5h, com percentual de 25% em
relação à hora normal. A hora noturna possui um cômputo diferenciado, ou seja, é menor que a hora normal, pois possui 52 min. e 30 seg. (ex.: X trabalho das 22 às 5h. O cálculo é feito 7horas x 60min/ 52,5= 8 horas). Embora a hora noturna seja das 22h às 5h, a hora que se estender à jornada noturna também terá cômputo diferente. Atenção!!! Se tratando de hora noturna e extra deverão incidir os dois adicionais em juros compostos, ou seja, um incidindo sobre o outro.
o
Adicional de férias: corresponde à 1/3 da remuneração do mês das férias e deverão ser pagas pelo
menos até dois dias antes das férias. A lei autoriza o parcelamento das férias até 3 vezes durante o ano, e mesmo assim o adicional deve ser pago integralmente até a primeira parcela das férias.
o
Outros adicionais previstos em lei: cada carreira poderá estabelecer outros adicionais além dos
previstos da lei 8112/90
Ausências: situações nas quais o servidor pode se ausentar do serviço público sem consideração de falta
injustificada.
Férias: ausência autorizada por lei. O servidor público federal tem direito à 30 dias de férias por ano.
Para gozar do primeiro período de férias o servidor deve ter 12 meses de exercício, ou seja, todas as vezes que vira o ano civil o servidor tem direito a férias a exceção ocorre somente no primeiro período que se exige 12 meses de exercício. (ex.: X ingressou em setembro de 2011 terá férias em setembro de 2012 e depois só terá férias a partir de 1º de janeiro de 2013.). De acordo com a lei, no interesse da AP, é possível acumular até 2 períodos de férias por meio de uma portaria. As férias podem ser parceladas em até 3 vezes a pedido do servidor e a critério da AP. A lei também prevê que pode haver a interrupção de férias, pois sempre haverá a supremacia do interesse público sobre o privado. Serão motivos de interrupção de férias: calamidade pública,
autorizado pela autoridade máxima do órgão. Interrompidas as férias uma vez o restante do período deverá ser gozado de uma vez só, ou seja, não pode incidir várias interrupções sobre o mesmo período.
Atenção!!! Para os servidores que atuam como operadores de raios-X, de acordo com a lei, há o direito de 20 dias de férias a cada 6 meses, não acumuláveis. Membros da magistratura e MP possuem regramento de férias definido em suas respectivas leis de carreira.
Licenças paga aos servidores pela AP:
Atenção!!! Licenças não remuneradas não são contadas como tempo de serviço, em regra. SE DO TÉRMINO DE UMA LICENÇA PARA O INÍCIO DE OUTRA DA MESMA NATUREZA NÃO TRANSCORRER 60 DIAS, A SEGUNDA LICENÇA É CONSIDERADA A PRORROGAÇÃO DA PRIMEIRA.
o
Licença por doença em pessoa da família: possível durante o período de estágio probatório, mas não
será computado no tempo do estágio. Decorre de uma demonstração de laudo médico oficial verificando a doença em ascendente, descendente, irmãos e cônjuge . Para que seja concedida devem ser comprovado três requisitos cumulativos: laudo médico oficial, no laudo deve haver explicação de que a pessoa doente depende da assistência direta do servidor e a demonstração de que o servidor não tem como conciliar a assistência à pessoa doente e o serviço público. A licença pode se estender até 60 dias com remuneração, possível a prorrogação, além dos 60 dias com máximo de 90 dias, se preenchidos novamente os três requisitos tratados anteriormente, mas além dos primeiros 60 dias não haverá remuneração. Concedida à licença entende-se que só pode se conceder nova licença por motivo de doença em pessoa da família, ainda que outra pessoa, após 12 meses.
o
Licença por motivo de afastamento do cônjuge: possível durante o período de estágio probatório, mas
não será computado no tempo do estágio. A lei estabelece que nos casos do cônjuge, que pode ser até mesmo um empregado privado, de o servidor ser deslocado a trabalho para qualquer ponto do território nacional ou do exterior o servidor poderá requerer licença para acompanhá-lo. A lei diz que a AP pode conceder a licença, mas hoje o STJ entende que quando a lei 8112/90 diz “pode” nesse caso ela trata de um poder-dever. A licença não tem prazo, mas também não tem remuneração. No caso do cônjuge ser servidor público e o servidor que solicita a licença não ter a possibilidade da sua remoção juntamente com seu cônjuge, ele poderá requerer a licença e ficar em exercício provisório em outro órgão na nova localidade onde seu cônjuge está, desde que a carreira seja compatível com a sua. Nesta possibilidade não se perde a remuneração.
o
Licença para o serviço militar: possível durante o período de estágio probatório, mas será computado
no tempo do estágio. Licença para aquele servidor que seja chamado para prestar serviço militar. Essa licença é regulada por lei específica. A remuneração, duração, etc. são estabelecidos pela lei que trata o serviço militar. Terminado o serviço militar, e consequentemente terminado a licença, o servidor tem até 30 dias, sem remuneração, para voltar ao serviço público.
o
Licença para o exercício da atividade política: possível durante o período de estágio probatório, mas
não será computado no tempo do estágio. É a licença concedida ao servidor que pretende se candidatar, com exceção dos servidores que exerçam cargo em comissão ou função de fiscalizar, estes deverão sair do cargo para buscar a atividade política. É dividida em dois momentos diferentes:
Escolha do candidato em convenção coletiva até a véspera do registro do candidato: entre esse
período a licença é feita sem remuneração
Do registro da candidatura na JE até 10 dias após as eleições: entre esse período a licença é com
remuneração. Essa parte remunerada não pode ultrapassar 3 meses.
o
Licença à capacitação: a cada 5 anos de efetivo exercício no âmbito federal o servidor tem direito de até
3 meses de licença para fazer um curso de capacitação profissional. Esta licença é remunerada integralmente e o curso de capacitação profissional deverá ser de interesse da AP. Hoje a jurisprudência autoriza a licença à capacitação para elaboração/apresentação de teses de mestrado e doutorado. Os períodos de licença à capacitação são improrrogáveis e inacumuláveis.
o
Licença para interesse particular: licença para trato de assunto particular. É imotivada e será concedida
de forma discricionária e precária pela AP. Concedida a licença esta não será remunerada e o prazo é de até 3 anos. Não é possível a prorrogação desta licença.
o
Licença para o exercício de mandato classista: concedida ao servidor que irá receber uma função de
direção ou representação em entidade de classe. Será concedida sem remuneração e irá durar o prazo de duração do mandato. A lei diz que há possibilidade de prorrogação em caso de reeleição. Esta licença conta como tempo de serviço para todos os efeitos, com exceção da promoção por merecimento.
Afastamento: hoje se entende que o afastamento não é somente para interesse público, com exceção
do serviço militar.
o
Afastamento para servir a outro órgão: quando o servidor é afastado do seu cargo para servir a outro
órgão nas hipóteses de exercer cargo em comissão e nas hipóteses definidas em lei específica. Na hipótese de exercício de cargo em comissão, a chamada cessão, pode ocorrer em outro órgão ou no próprio órgão originário do servidor. Quanto à concessão de afastamento no período de estágio probatório, a lei de âmbito federal diz que só pode ser computado o período do estágio quando o servidor tiver cargo de DAS de 4 para
órgão cessionário. Salvo disposição expressa em contrário no ato de cessão, a regra da lei 8112/90, é de que se o servidor estiver sendo cedido a outro órgão da União o ônus será do cedente, no caso de cessão a outro órgão do DF, Estados e Municípios o ônus será do cessionário.
o
Afastamento, art. 94 da 8112/90 e art. 38 da CF: é o afastamento para servidor eleito. É possível
durante o período de estágio probatório, mas será computado no tempo do estágio.
CARGO ELETIVO
PROVIDÊNCIA
Cargo eletivo da União, Estado, DF
Afastamento do cargo efetivo
Prefeito
Afasta optando
pela
remuneração
de
prefeito ou do cargo efetivo.
Vereador
Compatibilidade de horário: acumula
funções e remunerações;
Não havendo compatibilidade: afasta
do cargo e opta pela remuneração do vereador ou do cargo efetivo.
O tempo de afastamento conta como tempo de serviço para qualquer efeito, menos para promoção por merecimento. A contribuição ao regime de previdência é feita, por exigência da CF, necessariamente como se o servidor estivesse em atividade.
o
Afastamento para estudo ou missão no exterior: para o servidor que vai estudar ou exercer uma
missão de interesse público fora do país. É possível durante o período de estágio probatório, mas será computado no tempo do estágio. A lei diz que a forma de remuneração será definida pelo regulamento do afastamento e dura no máximo 4 anos. Depois que o servidor volta, pelo interesse da AP no afastamento, pelo mesmo período que ele ficou afastado (no máximo 4 anos) não poderá fazer requerimento de licença para interesse particular e exoneração, salvo se o servidor ressarcir o erário por todos os gastos do
participou/participa ou cooperou/coopera terá afastamento sem remuneração e suspende a contagem do estágio probatório.
o
Afastamento para pós-graduação sticto sensu no Brasil: a pós-graduação strictu sensu é mestrado,
doutorado ou pós-doutorado. É remunerado. A lei estabelece que só será concedido este afastamento se não for possível um horário especial de servidor estudante. Neste afastamento há requisitos:
Exercício efetivo do cargo: pela lei entende-se que não pode ser concedido no período de estágio
probatório. Será concedido em pelo menos 3 anos no cargo nos casos de mestrado e 4 anos no cargo nos casos de doutorado e pós-doutorado.
Demonstração de que nos últimos 2 anos não foram concedidas licença particular, licença capacitação
e afastamento para mestrado e doutorado, no casos de mestrado e doutorado. Nos casos de pós-doutorado o requisito será a demonstração de que nos últimos 4 anos não foi concedida ao servidor licença particular ou afastamento para outra pós. Quando o servidor retorna para o cargo depois do afastamento, deverá se manter na mesma função por igual período do afastamento, salvo ressarcimento do erário pelos gastos com o afastamento.
Concessões: situações nas quais o servidor pode se afastar do serviço público, considerando como se
ele estivesse em atividade. São divididas em:
o
Concessões comuns:
1 dia para doação de sangue;
2 dias para alistamento eleitoral ou para mudança de domicílio eleitoral;
8 dias corridos em caso de casamento (licença gala) ou luto (licença nojo);
o
Concessões especiais: são para determinadas pessoas
Servidor Estudante: tem direito a horário especial com compensação de horário, não irá trabalhar
menos só irá adequar o horário de prestação dos serviços. Hoje o entendimento é que o conceito de estudante é mais ampla.
Servidor deficiente: desde que a junta médica demonstre necessidade o servidor poderá ter horário
especial, sem necessidade de compensação de horário.
Tendo cônjuge ou parente com deficiência: deficiência : desde que comprovada à deficiência pela junta médica
poderá haver horário especial com compensação de horário. horário.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 18
Infrações e penalidades
Inicia-se no art. 116 da lei 8112/90 onde apresenta os deveres genéricos do servidor servidor como zelo,
cuidado, sigilo, etc. o inciso IV desde artigo é muito importante. Diz que o servidor deve obedecer às ordens do supervisor hierárquico, exceto quando as ordens forem manifestamente ilegais.
Art. 117 da lei 8112/90: define as proibições/infrações que o servidor não pode fazer. A lei estabelece
quais as sanções para cada infração. No art. 117, as proibições dos incisos I a VII e inciso XIX serão puníveis conforme art. 129 (advertência), os incisos IX a XVI conforme art. 132 (demissão), e os incisos XVII e XVIII conforme art. 130 (suspensão), todos da lei 8112/90. Nos casos do inciso IX e XI o servidor fica impedido de retornar ao cargo público federal pelo prazo de 5 anos, mediante novo concurso.
Nos casos dos incisos I, IV, VIII, X e XI do art. 132 da lei 8112/90 a lei estabelece que o servidor demitido
não volta volta mais para cargo público federal. Esta proibição, segundo STJ, não pode ser estendida a cargo público, do DF, E e M. Nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI, a lei 8112/90, permite que a AP declare administrativamente a indisponibilidade dos bens do bens do servidor até que seja feito o completo ressarcimento ao erário.
Entende-se como penalidade administrativa, administrativa, conforme a lei 8112/90:
Demissão: suas hipóteses estão no art. 132 da 8112/90. São graves. A lei prevê como hipótese de
demissão o abandono de cargo (art. cargo (art. 138 – 138 – quando quando o servidor se ausenta por mais de 30 dias consecutivos ao consecutivos ao serviço intencionalmente) e a inassiduidade habitual (ausência habitual (ausência por 60 dias interpolados, interpolados, sem justificação, no período de 12 meses). A prescrição para prescrição para aplicação da penalidade de demissão é de 5 anos e começa a contar no momento em que a AP toma conhecimento da infração, infração , não precisando ser o conhecimento da autoridade competent compe tente. e. A lei estabelece que a penalidade de demissão deverá ser aplicada pelo chefe do d o poder ao qual o servidor esteja vinculado admitindo delegação, ou seja, servidor do executivo competência do presidente, servidor do legislativo competência do presidente da Câmara ou do Senado, servidor judiciário competência do tribunal a que esteja vinculado, servidor do MP competência do Procurador Geral da República. Atenção!!! A Atenção!!! A Lei 8112/90 diz que no caso da infração também ser computada como crime de lei penal, penal , o prazo previsto por ela será substituído pelo prazo do crime , ou seja, o prazo da esfera penal será aplicado na esfera administrativa. Quanto ao tema o STJ entendeu que o prazo penal só será aplicado na esfera
Cassação de aposentadoria / Cassação de disponibilidade: disponibilidade : aplicáveis nas mesmas hipóteses de
demissão, há cassação da situação em que o servidor se encontra. Será cassado o servidor que comete infração punível com demissão na atividade e depois se aposenta ou fica disponível. A prescrição prescrição para aplicação da penalidade de cassação é de 5 anos e começa a contar contar no momento em que a AP toma conhecimento da infração, infração, não precisando ser o conhecimento da autoridade competente. A lei estabelece que a penalidade deverá ser aplicada pelo chefe do poder ao qual o servidor esteja vinculado admitindo delegação, ou seja, servidor do executivo competência do presidente, servidor do legislativo competência do presidente da Câmara ou do Senado, servidor judiciário competência do tribunal a que esteja vinculado, servidor do MP competência do Procurador Geral da República. Segredo!!! Quando o cargo público é declarado extinto o servidor pode ficar em disponibilidade, não tendo prazo e remunerada proporcionalmente. Também vimos que surgindo um cargo compatível o servidor em disponibilidade será automaticamente aproveitado. Sendo determinada a apresentação pela AP e o servidor não se apresentar no prazo determinado o ato de aproveitamento da AP fica sem efeito e é cassada a disponibilidade do servidor.
Suspensão: Suspensão: sanção mais leve. O prazo máximo máximo de suspensão é de 90 dias, dias, aqui há discricionariedade
administrativa dentro dos limites da lei. Em lei. Em determinadas situações a AP não pode a execução do serviço do órgão sem aquele servidor, então a lei diz que a critério da AP após a penalidade de suspensão ser aplicada ela poderá ser substituída por uma multa de até 50% do valor da remuneração. remuneração. Ou seja, o servidor irá ser multado com 50% da remuneração pelo tempo que a suspensão deveria ser aplicada. Será aplicada nos casos de: execução de atividade incompatível com incompatível com atividade de trabalho ou com o horário de funcionamento da repartição e nos casos; nos casos de cometer a outro servidor, atribuições estranhas ao cargo que ocupa; ocupa ; quando o servidor reincidente comete uma nova infração punível com advertência ; nos casos de negação a inspeção médica quando convocado (nesses convocado (nesses casos o prazo máximo é de 15 dias, dias , e tem finalidade coercitiva podendo o servidor suspenso se submeter à inspeção médica a qualquer tempo durante a suspensão, suspensão , o que cessa a suspensão). A prescrição nos prescrição nos casos de demissão é de 2 anos, anos, contados do momento que a AP toma conhecimento do fato. A competência para suspensão varia de acordo com o prazo de suspensão a ser aplicado: suspensão de até 30 dias poderá ser feita pelo chefe da repartição do servidor, suspensão com mais de 30 dias a competência será da autoridade imediatamente inferior à autoridade competente para a aplicação de demissão. (ex.: No âmbito executivo o Ministro da Fazenda).
Atenção!!! Como será configurada a reincidência? Atenção!!! reincidência? Todos os dados funcionais do servidor estão no seu Assentamento Individual, Individual , e este gera ao servidor inclusive a possibilidade de reincidência visto que a penalidade será registrada. registrada. A lei estabelece o prazo de 3 anos no caso de advertência e 5 anos no caso de
suspensão onde, suspensão onde, se o servidor não cometer mais nenhuma infração o registro de penalidade é cancelado. cancelado. É o chamado prazo de cancelamento de cancelamento de registro e começa a contar depois da aplicação da penalidade.
Advertência: é a mais leve de todas as penalidades, será sempre por escrito e registrada no
Assentamento Individual do Servidor. Servidor. Prazo prescricional de 180 dias, dias, contados desde o momento em que a AP toma conhecimento dos fatos. A competência será do próprio chefe da repartição. A competência tem seu registro cancelado cancelado após 3 anos, para todos os efeitos ef eitos..
Destituição de cargo em comissão/Destituição de função de confiança: confiança : a exoneração é livre a
destituição não é, pois esta é penalidade e exoneração não é. A ideia é de que a destituição seja a demissão do cargo em comissão e função confiança. confiança. É aplicado a qualquer servidor comissionado comissionado se ele cometer qualquer uma das infrações puníveis com demissão ou suspensão, suspensão , pois ele detém a confiança direta do agente. Se um servidor comissionado for reincidência em advertência e depois comete outra ele será destituído, pois não há suspensão para ele. O prazo prescricional é de 5 anos, anos, contados do momento em que a AP tomou conhecimento do fato. A competência para destituição é da autoridade que o nomeou.
Regime Disciplinar / Processo Administrativo Disciplinar
Por uma única infração infração praticado o servidor pode ser punido 3 vezes, na esfera penal, civil e
administrativa. A princípio uma instância não interfere na outra, decorrente da INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS (podendo ser punido em todas, punido em uma e absolvido em outra, etc.), pois cada instância tem fundamento diferente. Há exceção expressa na lei: se o servidor for absolvido na esfera penal por inexistência categórica do fato ou por negativa de autoria automaticamente é gerada a absolvição nas outras esferas. esferas. Lembrando que, como tratado anteriormente, se há absolvição na esfera penal após a condenação na esfera administrativa o servidor é reconduzido ao ser cargo anterior, anterior , podendo ser indenizado pela indenizado pela remuneração que deixou de ganhar com o afastamento, pois a absolvição penal torna nulo o ato na ato na administração. administração.
Os prazos de duração de processo administrativo são prazos impróprios, impróprios , ou seja, o desrespeito ao
prazo não gera nulidade ao processo, processo , mas pode haver responsabilização por quem deu causa ao atraso.
Não é possível aplicar nenhuma penalidade na esfera administrativa sem que haja prévio
procedimento com contraditório e ampla defesa. A instauração do processo administrativo disciplinar interrompe o interrompe o prazo prescricional, ou seja, terminada a interrupção o prazo é todo contado novamente. novamente. O STJ STJ entende que o prazo é interrompido e permanece desta forma por 140 dias dias e depois volta a contar. A lei proíbe a exoneração a pedido e a aposentadoria voluntário do servidor que estiver respondendo a processo administrativo disciplinar. disciplinar. Primeiro o servidor deve responder ao processo, cumprir a penalidade se houver, e
A lei diz ser possível uma sindicância, com prazo de 30 dias prorrogáveis por mais 30, para aplicação de
penalidade de advertência e suspensão de até 30 dias, o que não quer dizer que não precisa de processo, pois a sindicância é um processo administrativo disciplinar simplificado que será dirigido pelo chefe da repartição. Esta sindicância não pode ser confundida com a sindicância preparatória/investigativo, esta é possível antes de qualquer processo administrativo. Ao final pode-se: descobrir que não houve infração e arquiva a sindicância; descubra a infração e a sindicância gera a aplicação da penalidade de advertência ou suspensão até 30 dias (aplicadas pelo chefe da repartição); apuração que o servidor cometeu uma infração mais grave e nestes casos decorre a instauração do PAD com apenso do processo da sindicância.
Instaurado o PAD é possível que se determine o afastamento preventivo do servidor, ou seja, aplicação
de uma cautelar administrativa. A lei prevê que em determinadas situações a manutenção do servidor no cargo poderá prejudicar o processo, mas essas situações devem ser justificadas e comprovadas. O afastamento preventivo tem prazo peremptório máximo de 60 dias, prorrogáveis por igual período mediante justificativa, ou seja, terminado o prazo, mesmo que o processo ainda esteja em curso o servidor volta ao exercício das funções. É feito com remuneração, pois não tem caráter punitivo e sim acautelatório.
Através de portaria que constitui a comissão disciplinar é INSTAURADO O PAD. O STJ diz ainda que a
portaria não precisa fazer uma descrição minuciosa dos fatos, pois isso é função da comissão em fase instrutória. A comissão será composta por 3 servidores estáveis. O STJ, e é a posição que deve ser seguida, entendeu que a estabilidade dos servidores estáveis da comissão é a estabilidade no serviço , mesmo que não seja no cargo. Os servidores da comissão não podem ser parentes até o 3º grau civil e nem cônjuge do acusado, para garantir a imparcialidade do processo. Além disso, um dos membros da comissão será definido como o presidente e segundo a lei deve possuir cargo ou nível de escolaridade igual ou superior ao do acusado e preenchimento dos requisitos gerais.
Instaurado o PAD inicia-se o INQUÉRITO ADMINISTRATIVO que é uma das fases do PAD e será dividido
em 3 etapas:
Instrução probatória: é garantida a ampla instrução probatória, ou seja, são admitidas todas as
produções de provas lícitas. Já foi falado que o processo administrativo busca a verdade real. O STF diz que se admite a prova emprestada, que tem natureza documental , não sendo considerada interferências das instâncias desde que a prova tenha sido produzida licitamente na origem. (ex.: produção de prova através de oitiva de conversações telefônicas pode ser usada no processo administrativo, desde que emprestada do judiciário). O presidente da comissão pode recusar provas protelatórias, desde que justificadamente. O presidente da comissão também pode requerer de ofício a produção de provas.
Apresentação de defesa: o prazo para defesa é de 10 dias, com exceção nos casos:
o
Intimação por edital: quando o servidor não é encontrado é admitida a intimação por edital e nesses
o
Possuir mais de um acusado no mesmo processo: neste caso o prazo para defesa é de 20 dias,
independente da forma de intimação. Atenção!!!! Justificada a necessidade de diligências indispensáveis, e a autoridade assim requerer, todos os prazos para defesa poderão ser contados em dobro. A apresentação de defesa pode ser feita pelo próprio acusado ou mediante procuração especial dado a advogado. A S.V. 5 diz que a ausência de defesa técnica, ausência de advogado, não será nulidade no processo. Se o servidor não apresenta a defesa no prazo legal ele será considerado revel e é nomeado ao acusado defensor dativo, visto que o processo não pode seguir sem defesa. O defensor dativo não precisa ser advogado, mas deve possuir cargo ou nível de escolaridade igual ou superior ao do acusado. Atenção!!! A revelia no direito administrativo significa a não apresentação de defesa dentro do prazo legal, como efeito o processo “corre” normalmente a revelia do acusado, mas com defensor dativo. No direito civil os efeitos da revelia são outros. Para os dois direitos pode ser apresentada a defesa genérica pelo defensor dativo.
Relatório da comissão: é um relatório que tem natureza jurídica de parecer, pois é conclusivo e não
somente relata o que aconteceu. A autoridade julgadora, pelo entendimento do STF, não é obrigado a se vincular ao relatório, ele deve se vincular, mas não obrigado.
JULGAMENTO PELA AUTORIDADE COMPETÊNTE: a autoridade é quem profere o julgamento do
processo, com prazo máximo de 20 dias. Atenção!!! Segundo a lei todo o PAD deve durar o prazo máximo de 60 dias, prorrogáveis por igual período e mais 20 dias de julgamento. Se passado o prazo total de 140 dias e o processo não houver terminado, o prazo prescricional interrompido começa novamente intercorrente com o PAD.
Da decisão administrativa cabem três hipóteses:
Recurso / Pedido de reconsideração: devem ser interpostos no prazo máximo de 30 dias, contados da
publicação da decisão ou da ciência. O pedido de reconsideração é feito para a própria autoridade que proferiu a decisão, enquanto o recurso é interposto para autoridade de hierarquia superior. Se do pedido de
outro. Assim como poderá ser interposto pedido de reconsideração não negado, ou novo recurso para a autoridade hierarquicamente superior à autoridade hierarquicamente superior do servidor. Havendo o limite de 3 instâncias, a julgadora e mais duas, se houver hierarquia para tanto. O prazo se renova a cada novo recurso/pedido de reconsideração e ainda interrompe novamente o prazo de prescrição. A S.V.21 proíbe que se exija qualquer espécie de garantia ou depósito para fins de interposição de recurso administrativo.
Atenção!!! Não cabe pedido de reconsideração do pedido de reconsideração, mas cabe recurso do recurso. A reformatio in pejus, reforma que piora a situação do recorrente, é possível no processo administrativo, é decorrente da autotutela administrativa.
Revisão: possível se em situações posteriores ocorrer fatos novos a serem discutidos. É um novo
processo: prazo, comissão reviso, etc. A qualquer tempo pode-se haver um pedido de revisão desde que há fatos novos ao processo originário. Pelo direito precluído tanto à AP quanto ao servidor, da revisão não é possível a reformatio in pejus, mas admite recurso e pedido de reconsideração. A competência para presidir este processo de revisão é da autoridade que julgou o processo revisto.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 19
Seguridade Social dos Servidores
Aposentadoria
Atenção!!!! Regime Geral de Previdência e Regime Próprio de Previdência. O estudo do regime geral é o do INSS e será aplicado a todos, que exercem atividade remunerada, e que não possuem regime próprio. O regime geral é aplicado a particulares, agentes comissionados, agentes políticos, servidores celetistas, etc. O regime especial será seguido por aquele servidor efetivo cujo ente federativo à que esteja vinculado tenha criado regime próprio. Se não houver regime próprio o regime geral prevalece. A LEI 8112/90 NÃO DEVERÁ SER UTILIZADA PARA A APOSENTADORIA, pois ela esta superada. A EC 20/98 e 41/03 trouxeram alterações que reformaram a previdência tanto no âmbito geral como público. O art. 40 da CF agora regulamenta toda a parte de regime de previdência pública.
Regime de previdência pública:
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Trata-se de um regime contributivo, ou seja, para aderir ao regime deve haver contribuição. Não
importa mais o tempo de serviço e sim o tempo de contribuição. Não existe mais cálculo para fins de tempo de serviço, hoje todos os cálculos são feitos de acordo com o tempo de contribuição dos servidores. Atenção!!! A própria CF proíbe a chamada contagem fictícia. Esta era possível na contribuição por tempo de serviço. Essa decisão aconteceu em 1998, portanto, tudo que o servidor tinha contado como tempo de serviço até aquela data se converteu automaticamente em tempo de contribuição. Daí em diante tudo mais só foi contado como tempo de contribuição.
Hoje a lei admite a chamada contagem recíproca, que é a ideia de que todo o tempo de contribuição do servidor poderá ser aproveitado para sua aposentadoria no final. No entanto, a contagem simultânea é vedada. (ex.: Matheus começou a dar aula de inglês aos 18 anos de idade, e contribuiu 2 anos para o regime geral de previdência Social. Dos 20 aos 21 anos ele não contribuiu. Dos 21 aos 23 anos ele, como técnico do MPU, contribuiu para o regime próprio de previdência social da União. Aos 23 ele passou no concurso pra Procurador do Estado em Goiás, e passou a contribuir para o Instituto de Previdência e Assistências aos servidores de Goiás. Desde os 24 anos até 2013 ele esta contribuindo no Regime Próprio da União. Quando ele for aposentar, irá contar todo o tempo de contribuição dele em todos os regimes. Isto é a contagem recíproca. Ex.: dos 23 aos 31 anos o Matheus contribuiu para o Regime Próprio da União e para o Regime Geral, pois ele também é professor. Esses 8 anos de contribuição dupla poderá ser aproveitado do Regime Geral para o Próprio? Não, pois a CF admite a contagem recíproca, mas veda a contagem simultânea.). O regime público de previdência também é prega o chamado Princípio da Solidariedade, ou seja, o regime também é solidário, a contribuição de um servidor não é feita somente para sua própria aposentadoria e sim para a manutenção do sistema. Desta forma, o servidor pode contribuir mais ou menos do que vai ganhar, diferente da previdência privada. Há três hipóteses de aposentadoria:
Aposentadoria por invalidez permanente: hoje o entendimento da lei é de que essa aposentadoria deve
ser precedida de pelo menos 24 meses de licença saúde como tentativa de evitar a aposentadoria propriamente dita. Sem condições de retorno após a licença o servidor é aposentado proporcionalmente. Os proventos proporcionais são proporcionais ao tempo te contribuição. A CF prevê três situações em que a aposentadoria por invalidez será integral: Se decorrer de um acidente em serviço; Se decorrer de uma moléstia/doença decorrente da atividade profissional;
Se decorrer de uma doença grave ou contagiosa, grave, nos termos da lei (art.186, §1º da Lei 8112 no âmbito federal). O STJ, em um recurso de pedido de aposentadoria integral para doença grave/contagiosa/incurável contagiosa que não estava presente na lei, proferiu a decisão de que o rol de doenças graves/contagiosas/incuráveis previsto na lei é meramente exemplificativo. Além disso, há um segundo entendimento do STJ dizendo que, se a doença grave sobrevier após a aposentadoria proporcional há direito à conversão para a aposentadoria integral.
Aposentadoria compulsória: ocorre aos 70 anos de idade seja homem ou mulher. Não há opção de
continuar contribuindo. Os proventos da aposentadoria compulsória são proporcionais ao tempo de contribuição. O ato da aposentadoria posterior é meramente declaratório e retroage a data em que completou 70 anos. Aos 70 anos existe uma incapacidade absoluta para o exercício de função pública.
Aposentadoria voluntária aquela feita por vontade do servidor. Cumprido os requisitos, definidos na CF,
poderá ser: Atenção!!! Desde 2003, para que o servidor gozasse de uma aposentadoria voluntária, integral ou proporcional, ele deverá comprovar 10 anos de serviço público sendo pelo menos os últimos 5 no cargo de sua aposentadoria. Integral: além dos requisitos apresentados anteriormente, para a aposentadoria voluntária integral:
Homem: deverá ter 60 anos de idade e 35 de contribuição;
Mulher: deverá ter 55 anos de idade e 30 de contribuição.
Atenção!!! Existem regras de transição para aqueles que ingressaram antes das EC, mas hoje quem quiser aposentar voluntária e integralmente, necessariamente deverá cumprir os requisitos
cumulativos
supracitados. Para o servidor que apresentar todos os requisitos para a aposentadoria integral e mesmo assim não quiser aposentar, ganhará um prêmio de abono de permanência. Este será pago mensalmente enquanto ele permanecer no serviço público. O valor do abono é valor da contribuição previdenciária do servidor. O servidor não deixa de contribuir, ele contribui, mas no mesmo contra cheque é ressarcido com o mesmo valor (ex.: ganha R$10.000,00 e paga de contribuição R$1.100,00. Se decidir permanecer no serviço o contra cheque terá escrito “R$10.000,00 – R$1.100,00(contribuição) + R$1.100,00 (abono de permanência), ou seja, o servidor não deixa de contribuir.). A aposentadoria voluntária integral possui uma exceção na própria CF. Ela cria um benefício para aqueles servidores em atividade de magistério (professores). Os requisitos são diferenciados:
Comprovação de todo o tempo de contribuição na atividade de magistério. A S.726 do STF está
superada, hoje o entendimento não é de que a atividade de magistério seja só em sala de aula e sim todo o tempo de contribuição em qualquer atividade que envolva o magistério . (ex.: coordenação pedagógica, direção escolar, etc.) No entanto, a atividade ligada ao magistério deverá ser no ensino infantil, fundamental ou médio. Não é possível que o benefício seja estendido aos professores universitário.
Para aposentadoria voluntária integral de professores, o tempo de contribuição é diferenciado:
Homem: 55 anos de idade e 30 de contribuição;
Mulher: 50 de idade e 25 de contribuição. Proporcional: o servidor irá aposentar, recebendo a título de provento, proporcionalmente ao que ele
contribuiu e ao que deixou de contribuir para alcançar a aposentadoria integral. Ocorre:
Homem: com 65 anos de idade;
Mulher: com 60 anos de idade.
O tempo de contribuição é utilizado para calcular a aposentadoria dele, mas não é um requisito. Nada impede que o servidor mantenha-se no serviço até os 70 anos para que receba um valor mais alto a título de provento, mas não é obrigado. Atenção!!! A CF diz que os critérios para concessão de aposentadoria já estão em seu texto, não se admitindo nenhum critério diferenciado. Por isso, que as leis que tratavam de aposentadoria não são mais vigentes. Há exceções que criam a chamada aposentadoria especial. Especial: possui critérios diferenciados para concessão de aposentadoria, desde que definido por lei complementar. A CF em si não estabelece nenhum critério diferenciado, mas autoriza lei complementar a fazê-lo para os portadores de deficiências, servidores que exercem atividades de risco ou prejudiciais à saúde.
o
Contribuição de aposentadoria: no serviço público a contribuição é sempre de 11%, é uma alíquota
fixa. Até hoje, o servidor contribui sobre todo o valor da sua remuneração/subsídio. Por enquanto, não há teto de contribuição. (ex.: um servidor ganha R$20.000,00 e contribui com os 11%, R$2.200,00, e quando ele aposentar ganhará no máximo R$20.000,00.) É diferente do regime geral, que existe um teto de contribuição e de aposentadoria. Diante de muita discussão sobre o tema, a partir de 2003, foram tomadas duas medidas:
O aposentado por regime próprio (inativo) irá contribuir, mesmo aposentado. A contribuição será de
11%, mas só ira incidir sobre o valor que ultrapassar o teto do regime geral, que atualmente é de
R$4.000,00, se um servidor ganha até R$4.000,00 ele não ria contribuir com nada. Se um servidor ganha R$5.000,00, ele irá contribuir com 11% sobre os R$1.000,00 excedentes.). A primeiro momento essa regra foi considerada inconstitucional. Por isso o STF declarou que, o regime é contributivo E solidário, ou seja, a contribuição do inativo é para a manutenção do sistema. Atenção!!! Se o servidor inativo tiver uma doença incapacitante , ele só precisará contribuir quando sua aposentadoria ultrapassar 2 vezes o teto do regime geral, ou seja, até R$8.000 ele não contribui.
Para os servidores que ainda iriam se aposentar, foi decidido que a partir de 2003, iriam se sujeitar ao
teto do regime geral. Atenção!!! Depois desta perda de benefícios, foi permitido que as empresas criassem seus próprios regimes complementares, para que os servidores não ficassem prejudicados com a perda significativa do valor do provento. Para isso, segundo a CF, é obrigatório a instituição do teto remuneratório do regime geral no regime próprio. Entretanto, para que se aplique a regra do regime geral no regime próprio de previdência primeiro, os entes federativos terão que criar um regime complementar de previdência aos seus servidores. Como não havia sido criado o regime complementar de previdência, e o servidor continuava contribuindo sobre toda a sua remuneração/subsídio, no âmbito da União foi criado o Regime complementar de Previdência, Lei 12618/2012. Com a implantação do Regime complementar de Previdência da União a regra será a seguinte, os servidores que ingressarem após a implantação do teto obrigatoriamente se sujeitam ao teto. Aos que estavam no regime de previdência antes a própria CF garante que os servidores optem entre manter o regime sem teto ou aderirem ao teto e possuir um regime complementar . O fato é que a opção só é dada a quem já estava no serviço público antes da implantação da lei. A Lei 12618/2012 permite a possibilidade dos Estados e Municípios se aderirem aos RCPSU. Por enquanto não houve uma adesão e desta forma, até o momento os servidores estaduais e municipais estão resguardados sem o teto do regime geral no regime próprio. (ex.: um empregado da Petrobrás ganha R$20.000,00. Ele contribui sobre o teto do Regime geral ao INSS e para a Petros, que é o regime complementar de previdência social da Petrobras, ele contribui sobre os R$16.000,00 restantes.)
o
Integralidade e paridade: dois benefícios que deixaram de existir para o servidor público com a EC
41/03. Os que foram aposentados antes da EC41/03 se mantiveram com a integralidade e paridade, assim como aqueles que passaram a integrar o serviço público antes da EC se cumprirem alguns requisitos. Para os servidores que ingressaram no serviço público após a EC 41/03 a paridade e a integralidade não é mais possível. A integralidade era a garantia que o servidor público tinha de que, quando ele aposentasse, o valor da aposentadoria seria exatamente o valor da sua última remuneração. Acabada a integralidade se calcula a aposentadoria do servidor da mesma forma que se calcula no regime geral. A paridade era a paridade com o servidor da ativa. O servidor da ativa tendo aumento o servidor aposentado também terá direito ao
aumento no mesmo índice e na mesma proporção. No lugar da paridade a CF inseriu o art. 40, §8º, que diz o aposentado terá direito à uma revisão geral anual dos proventos para que o poder de compra ser mantido. Atenção!!! As regras de transição para os servidores que passaram a integrar o serviço público antes da EC são: 20 anos de serviço público, 10 anos na carreira e 5 anos no cargo, além da idade da contribuição.
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Seguridade do Servidor: cria duas espécies de benefícios:
Pagos ao servidor: Licença; Aposentadoria; Auxílio natalidade: pago ao servidor pelo nascimento do filho, não é periódico e sim só uma vez.
Corresponde ao valor do menor vencimento do serviço público federal, ou seja, salário mínimo. De acordo com a lei o auxílio será pago à mãe servidora, esta não sendo servidora é pago o auxílio ao pai. Em caso de parto múltiplo o servidor receberá 1 auxílio natalidade e mais 50% por cada nascituro. O auxílio natalidade é pago mesmo que natimorto; Salário-Família: pago mensalmente ao servidor por cada dependente que ele tenha. É concedido somente ao servidor de baixa renda, que será definido por decreto. A lei 8112 diz que é considerado dependente: cônjuge, filho até 21 anos ou até 24 anos se estiver estudando, menor que viva às expensas, mãe e pai sem economias próprias. Mesmo no caso de afastamento/licença com ou sem remuneração o salário-família continua sendo pago.
Atenção!!! Em um julgado de 2012 do STJ é negada a pensão por morte aos filhos maiores de 21 anos mesmo que estudantes. Licença saúde: paga ao servidor que tenha algum problema de saúde, desde que demonstrada por perícia médica. A princípio a licença saúde depende de uma perícia médica oficial. As regras são de que, no período de um ano:
Até 15 dias pode haver dispensa de perícia médica oficial, sendo aceita a perícia do médico privado;
Mais de 15 dias até 120 dias: o próprio médico do órgão poderá emitir o laudo;
Mais de 120 dias: o laudo deverá ser emitido por junta médica.
É remunerada e conta como tempo de serviço.
Licença por acidente em serviço: decorre de um acidente sofrido pelo servidor no bojo da atividade pública. O acidente deve ser comprovado no prazo máximo de 10 dias, contados do acidente, podendo ser prorrogado. Comprovado o acidente há uma análise pela junta médica, juntamente com perícia médica oficial, para que depois seja concedida a licença em serviço. Qualquer acidente ocorrido no percurso casatrabalho ou trabalho-casa é considerado acidente em serviço, devendo ser analisado. Também é considerado acidente em serviço qualquer agressão sofrida no bojo da atividade, desde que esta não tenha sido provocada. Nesses dois últimos casos, desde que demonstrado para a perícia médica a situação de necessidade, não bastando somente o acidente, há direito à licença. É remunerada e conta como tempo de serviço. Licença gestante: poder ser regulado por cada âmbito. No âmbito federal, há um decreto que estende a licença gestante de 120 para 180 dias. Primeiro deve haver o entendimento de que a partir do novo mês de gestação há o direito a licença, que dura 120 dias de acordo com a 8112/90, e que de acordo com o Dec. 6690 pode ser prorrogado por mais 60 dias. Para que a licença seja prorrogada, o requerimento deve ser feito até 30 dias após o parto. No caso de licença à adotante também houve prorrogação. Segundo a lei 8112/90 tendo a criança adotada até 1 ano, a licença é de 90 dias, mas tendo mais de 1 anos a licença é de 30 dias. No entanto, o Dec. 6690 diz que os 90 dias poderão ser prorrogados por mais 45 dias e os 30 podem ser prorrogados por mais 15 dias. Hoje a doutrina vem entendendo (E ISSO DEVERÁ SER TRATADO EM PROVA SUBJETIVA) que não é possível fazer uma diferenciação de prazo de licença da gestante para a adotante e por isso os 120 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, seriam aplicados tanto a gestante quanto a adotante para que prevaleça o princípio da isonomia. Em caso de aborto a gestante tem direito há 30 dias. Já em caso de natimorto, a lei diz que são 30 dias quando então a servidora deverá ser submetida à nova inspeção para que seja analisada a possibilidade de retorno. Licença paternidade: seja gestante ou adotante o pai terá direito há 5 dias.
Pagos ao dependente do servidor: Pensão por morte: paga aos dependentes do servidor morto. A lei diz que o valor da pensão é o valor da
remuneração do servidor, caso ele morra na atividade, e o valor da aposentadoria do servidor, caso ele morra depois de aposentado. NO ENTANTO, este não é o entendimento atual. A pensão hoje é o valor da remuneração ou provento até o teto do RGPS + 70% daquilo que ultrapassar o teto. (Ex.: imagine que X ganha R$9.000,00 e morre, sua aposentadoria será calculada: R$4.000,00 + 70% de R$5.000,00). Essa pensão irá se dividir em dois grandes grupos:
Pensão vitalícia: paga à dependentes que tenham direito de receber a pensão até a morte. Entende-se cônjuge, ao desquitado que esteja recebendo alimentos, companheiro, mãe/pai dependente e pessoa
designada desde que tenha mais de 60 anos ou portadora de deficiência. Na existência de cônjuge ou companheiro exclui a possibilidade de divisão de pensão com mãe/pai ou pessoa designada.
Pensão temporária: pagos a dependentes cuja lei estabeleça um termo final antes da morte que irá
cessar a pensão. É concedida a filho/enteados até 21 anos ou inválidos, menor sob a guarda até 21 anos, irmão órfão até 21 anos ou inválido, designado dependente até 21 anos ou inválido. A existência de filho/enteados até 21 anos ou inválidos ou menor sob a guarda até 21 exclui a possibilidade de divisão com irmão órfão até 21 anos ou inválido ou designado dependente até 21 anos ou inválido. A pensão possui três regras:
Havendo representantes dos dois grupos (vitalício/temporário) se divide 50% para cada grupo;
Excluído o representante de um grupo o seu valor acresce aos demais do mesmo grupo;
Excluído o grupo o valor acresce ao grupo restante, pois quem foi excluído na abertura da pensão não
volta mais. Atenção!!! A designação de aposentadoria é feita em Assentamento Individual. Quem for punido/condenado por crime doloso contra a vida do pensionista, será excluído da pensão. Não sendo o pedido de pensão feito oportunamente, ou seja, em 5 anos, não há perda do direito de pensão. Poderá ser requerida, mas não serão pagos os valores devidos dos anos que não foram requeridos. Ex.: Servidor tem pensão por morte de R$10.000,00 e possui uma esposa, mãe de 80 anos dependente, 2 filhos (um com 10 outro com 18), um menor sob a guarda de 4 anos, um irmão órfão por parte de pai com 1 ano, quem recebe a pensão? Cônjuge, os filhos, o menor sob a guarda. Como será a divisão?? R$5.000,00 vai para o cônjuge e o restante será divido entre os filhos e o menos sob a guarda. Passados 4 anos, o que acontece? A mãe e o irmão órfão já estão excluídos. Um dos filho fez 22 anos e foi excluído. O valor que ele receberia será acrescido ao valor que é dividido no seu grupo. Passado 2 anos a esposa morreu, o que acontece? Os 50% do grupo da esposa serão acrescidos ao outro grupo. Auxílio Funeral: é pago ao dependente do servidor que custear o funeral, ou seja, um membro da família ou a quem arcar com as despesas. O valor é de no máximo um mês de remuneração do de cujus. Após a comprovação a pessoa recebe o auxílio de acordo com os gastos, é o chamado processo sumaríssimo que deve durar no máximo 48 horas para fazer o pagamento. Se havia uma acumulação lícita de cargos, o valor máximo do auxílio é o da maior remuneração. Auxílio Reclusão: pago à família do servidor que esta preso por penalidade penal. Se tratar de prisão
processo ele terá direito à integralização dos outros 1/3 que faltaram. Não se tratando de prisão cautelar e sim uma prisão definitiva, desde que não acarrete a perda do cargo, os dependentes receberá ½ da sua remuneração.
CURSO CERS 2ª FASE X EXAME DE ORDEM – DIREITO ADMINISTRATIVO PROF. MATHEUS CARVALHO - AULA 20
Improbidade Administrativa
Principiologicamente a Probidade e a Moralidade são sinônimos e estão previstos no art. 37, caput, CF. é a ideia da moralidade jurídica.
Nos moldes da lei improbidade é uma ideia mais ampla que somente a violação ao princípio da moralidade.
O art. 37, §4º, CF estabelece todas as sanções que a princípio devem ser aplicadas por atos de improbidade, ou seja, perda da função, suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário. A própria CF estabelece que a competência para estudar sobre improbidade administrativa é da União, o que é feita pela Lei 8429/92. Houve muita discussão sobre a inconstitucionalidade da Lei 8429/92. As discussões se dividem a cerca da inconstitucionalidade formal e a cerca da inconstitucionalidade material. Sobre inconstitucionalidade formal o STF já se posicionou, em ADIN, dizendo a lei de improbidade é constitucional formalmente, ou sejam a ausência de bicameralidade na aprovação da lei não a tornava inconstitucional . Esta decisão do STF tem força vinculante. No entanto, a relatora da ADIN ressaltou não estar analisando a inconstitucionalidade material da lei, abrindo, portanto, margem para discussão. A primeira discussão é pelo fato de que a lei de improbidade amplia o rol de sanções previstas na CF, estando assim inovando em matéria constitucional. A defesa é de que a Lei 8429, por ser uma lei, pode estabelecer sanções e quanto ao fato do texto constitucional trazer algumas sanções foi na intenção de garantir sanções mínimas, sendo um rol exemplificativo. A segunda questão trata-se de que a matéria de agentes públicos seria matéria de legislação concorrente e que por isso a lei não poderia estabelecer sanções em todas as esferas. O que também cai por terra visto que a matéria da lei de improbidade é de civil, com sanções civis, e compete a União a matéria de legislação civil. Com todas as discussões a Lei 8429 foi considerada constitucional.
A lei de improbidade e as sanções previstas nesta tem natureza civil, sem prejuízo das sansões penais e administrativas eventualmente aplicadas. Em cada esfera o servidor responderá a uma legislação diferente. Na esfera civil, as sanções da 8429 serão aplicadas mediante uma Ação de Improbidade, ou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade. Embora a Ação de Improbidade tenha natureza de Ação Civil Pública ela não é regida pela lei de ACP, a própria lei 8429/92 à regulamenta.
Sujeito ativo: aplica-se a Lei 8429 aos agentes públicos e aos particulares que concorreram, induziram ou se beneficiaram do ato de improbidade. Os particulares sempre são sujeitos ativos de um ato de improbidade
agente ser amplo, hoje vem se formando um entendimento da aplicação da lei de improbidade juntamente com a lei de responsabilidade. Alguns agentes políticos são sancionados nos moldas da CF por crimes de responsabilidade, que tem natureza civil, administrativa e política. Se aplicássemos a lei de improbidade com a lei de responsabilidade haveria um confronto de sanções de natureza civil. A princípio a doutrina começou a entender que praticado um crime de responsabilidade previsto na CF, a lei de improbidade estaria afastada. Basicamente hoje, pacificou na doutrina, somente que, nos crimes praticados pelo Presidente da República e Ministros de Estados em crimes conexos a lei de responsabilidade afasta a de improbidade . Fora esta hipótese todos os outros agentes políticos sofrem a aplicação da lei de improbidade . Até janeiro de 2013, havia no STF tema em repercussão geral, uma discussão a cerca da aplicação da lei de improbidade para prefeitos, por enquanto ela é aplicada normalmente.
Sujeito passivo: são os entes da AP (APD e API). O art. 1, p.u., da Lei 8429, também diz que esta lei se aplica as entidades privadas que recebam dinheiro público para custeio ou manutenção. As entidades privadas, para fins da lei, dividem-se nas que possuem mais de 50% do patrimônio formado por dinheiro público, que serão equiparadas aos entres da AP para improbidade, e aquelas que possuem menos de 50% do seu patrimônio formado por dinheiro público, terão a lei aplicada somente para as sanções patrimoniais no limite do dinheiro público.
Ato de improbidade: segundo a lei são dividido em ordem de gravidade.
Que
geram enriquecimento ilícito: são os mais graves, art. 9º da Lei 8429/92;
Que causam dano ao erário: são danos intermediários, art. 10º da Lei 8429/92;
Que atentam contra princípio da AP:
são os danos menos grave, art. 11 da Lei 8429/92;
Atenção!!! A efetivação de um ato de improbidade não depende do dano efetivo patrimonial ao erário da AP, assim como não depende da rejeição ou aprovação de contas do TC. É possível que o agente atente contra mais de uma infração, que é quando a lei determina que nestes casos a sansão mais grave seja aplicada. Não existe responsabilidade objetiva por ato do agente. A responsabilidade pelo ato exige a demonstração de dolo ou culpa, quando se tratar de dano ao erário. O STJ entende, em uma interpretação sistemática, que quando a lei quer admitir o ato de improbidade a título de dolo ou culpa ela diz expressamente, nos casos em que a lei não diz nada ela só admite o ato de improbidade na espécie dolosa, como nos casos de enriquecimento ilícito e atos que atentam contra princípios. Ou seja, atos que causam enriquecimento ilícito e atentem contra princípios só podem ser puníveis a título de dolo. Os rols apresentados pela lei como atos de improbidade são meramente exemplificativos.
Sanções:
ATOS QUE GERAM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
ATOS QUE CAUSAM DANO AO ERÁRIO
ATOS QUE ATENTAM CONTRA PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
Perda da função pública: desde que o servidor esteja no exercício da função.
Perda da função pública
Perda da função pública
Perda dos bens acrescidos ilicitamente
Indisponibilidade e perda dos bens adquiridos ilicitamente.
Ressarcimento ao erário: é devolução pelos prejuízos causados
Ressarcimento do dano
Ressarcimento do dano (se houver)
Multa de até 3 vezes o que acresceu ilicitamente: pena pecuniária
Multa de até 2 vezes o valor do dano causado
Multa de até 100 vezes o valor da remuneração do servidor: aos que não recebem remuneração faz-se a adequação punitiva. De acordo com o STJ será calculada de acordo com o salário mínimo.
Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos. Caso a sentença não estabeleça o prazo utilizase o menor prazo para cada sanção.
Suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos
Suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos
Impossibilidade de contratar com o Poder público nem de receber benefícios fiscais até 10 anos
Impossibilidade de contratar com o poder público e de receber benefícios por até 5 anos
Impossibilidade de contratar com o poder público e de receber benefícios por até 3 anos
Além do princípio da adequação punitiva aplicadas as sanções contra atos de improbidade, os princípios da
extensas que a infração praticada. A lei diz que o juiz estabelecerá quais as sansões serão aplicadas, isoladas ou cumulativamente de acordo com a gravidade da infração. Hoje o STJ entende quem, o juiz decidirá quais as sanções serão aplicadas, mesmo que não haja pedido expresso, pois em uma Ação de Improbidade o juiz deverá julgar os fatos e não os pedidos. E ainda todas as sanções de improbidade são pedidos implícitos na ação. Procedimento judicial: Ação de Improbidade
Legitimidade
ativa: MP ou a pessoa jurídica lesada pelo ato. Na ação proposta pelo MP a pessoa jurídica
prejudicada deverá ser intimada, obrigatoriamente, para que, querendo participe como litisconsorte. Sendo proposta pela pessoa jurídica lesada o MP irá atuar como fiscal da lei. Legitimidade
passiva: é quem praticou o ato, ou seja, agentes públicos e aos particulares que concorreram,
induziram ou se beneficiaram do ato de improbidade . Lembrando que agentes públicos podem participar sozinhos do atos, mas os particulares não. Competência:
será do juiz singular, ou seja, em regra, não há prerrogativa de foro. Em 2012 houve diversos
julgados a cerca da competência de foro, e chegou-se a uma conclusão absoluta. A competência singular não será aplicada em ações proposta contra membros da magistratura, nestes caso a ideia é de que os membros da magistratura só poderão ser julgados pelo Tribunal a que estão vinculados. É uma exceção que visa não quebrar a regra de ordenamento hierarquizado presente no poder judiciário. Não é permitido o acordo em ações de improbidade, pois esta trata de direitos indisponíveis.
A ação de improbidade sempre terminará com sentença, podendo o agente ser punido ou não .
Proposta
a ação, antes do despacho de deferimento ou não, o juiz deverá notificar o acusado para que ele
apresente uma defesa prévia, no prazo de 15 dias. Aqui ainda não foi firmado o polo passivo. A ausência de notificação para defesa prévia do acusado gera a nulidade do processo. Na
defesa prévia o acusado deverá oferecer defesa sobre a inadequação da via eleita, para que indefira a
petição. O juiz também pode indeferir a ação de ofício. O
juiz, após a apresentação da defesa prévia, deverá decidir se recebe ou não a petição inicial . A decisão que indefere a petição inicial segue a regra do CPC, cabendo apelação. Já na decisão que defere a petição é possível a interposição de agravo.
A
lei 8429/92 prevê a possibilidade de medidas cautelares com os requisitos do fumus boni juris e periculum in mora:
Preparatórias:
ação cautelar autônoma que vai ser proposta antes da ação de improbidade. Neste caso,
concedida a medida cautelar a AP tem prazo máximo de 30 dias para propor a ação principal . Incidentais: aquela que ocorre no bojo da ação de
improbidade.
Poderão ser cautelares: Indisponibilidade
de bens: prevista no art. 37, §4º, CF. O STJ decidiu que nas ações de improbidade o periculum
in mora é presumido para a declaração de indisponibilidade dos bens, o fumus boni juris terá que ser
demonstrado. Sequestro:
natureza jurídica de arresto, pois se entende ser possível o sequestro de de todos os bens
necessários para a garantia do juízo. Seguirá as regras do CPC, mas poderá ser feito para bens indeterminados. Bloqueio e investigação de contas: poderá ser feita no Brasil
Afastamento
ou no exterior.
preventivo ou afastamento provisório: é diferente do afastamento da Lei 8112/90. Neste caso o
afastamento pode ser determinado, sem prazo e sem prejuízo da remuneração pelo exercício do cargo. Irá ocorrer quando a AP entender que o acusado poderá prejudicar o andamento do processo ou porque há chances da incidência da infração. Concedida
a cautelar a AP tem prazo máximo de 30 dias para propor ação principal, sob pena de decaimento
da cautelar. Prescrição:
é tratada no art. 23 da lei 8429/92. Deve-se entender que na ação de improbidade os prazos de
prescrição variam de acordo com o réu. A lei diz que: No
caso de ação proposta em face de um detentor de mandato, de função ou de cargo em comissão : a
prescrição será de 5 anos, contados após o término do mandato, cargo ou função. Nos casos de mandato a lei deverá ser interpretada de forma teleológica, segundo o STJ, diante de uma reeleição o prazo deverá ser contado no término do 2º mandato. Detentores
de cargo e empregos efetivos: a lei diz que nestes casos o prazo de prescrição será o mesmo
previsto no estatuto do servidor para as infrações puníveis com demissão, ou seja, também será variável. (ex.: no âmbito federal a prescrição tem prazo de 5 anos contados a partir do momento que a AP tomar conhecimento do ato.) Atenção!!! A Lei 8112/90, na infração de demissão, diz que no caso da infração também ser computada como crime de lei penal, o prazo previsto por ela será substituído pelo prazo do crime, ou seja, o prazo da esfera
