Concepto y método de la Ciencia del Derecho penal-1

Materiales de clases Derecho penal general I Prof. Claudio Prambs Universidad San Sebastián Osorno Universidad Mayor Temuco Universidad Santo Tomás Osorno Reservados todos los derechos del autor

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Concepto, método, fuentes y programa de la ciencia del derecho penal Introducción En nuestra disciplina, el concepto que se estudia es el Derecho penal ( objetivo y subjetivo ) y el método de estudio es el de la dogmática del Derecho penal. Concepto de Derecho penal: Conjunto de normas que determinan lo que sea delito, vinc vincul ulan ando do a és éste te una una pena pena,, una una medid edida a de se segu guri rida dad d post postde deli lict ctua uall o una una 1 consecuencia accesoria a imponer en un proceso penal. Más ampliamente, el Derecho penal es un medio medio jurídico forma f ormall2 de control social, es decir, un conjunto de normas y principios que mandan o prohiben determinadas conductas humanas que se reputan intolerables y especialmente peligrosos para la convivencia social. Concepto de actividad legislativa penal o política criminal: Actividad dirigida a crear normas penales. Concepto de dogmática o ciencia del Derecho penal: Actividad que tiene por objeto el conocimiento sistemático3 de las normas jurídico penales. Capítulo Primero Derecho penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo El Derecho penal puede entenderse en los dos sentidos anterio anteriores. res. Objeti Objetivo, vo, como como conjunt conjunto o de normas normas penale penales; s; y subjeti subjetivo, vo, como como el Derecho del Estado a imponer sanciones penales, también llamado derecho a castigar, es decir, el derecho que corresponde al Estado a crear y a aplicar el Derecho penal objetivo. En el Derecho penal subjetivo se estudian los límites ( y principios ) que tiene que cumplir el Estado para crear y aplicar el Derecho penal objetivo. Derecho penal objetivo

1 1 Definición comparativa proveniente de Quintano Ripollés, para diferenciarla de otros conjuntos de normas. Concepto, Método y Fuentes del Derecho Penal, inédito. 2 2 Existen medios de control social informal ( o no jurídico ): La familia, la escuela, la profesión, los grupos u organizaciones sociales. Dado que el Derecho penal siempre limita la libertad de las personas, debe precisar la conducta prohibida o mandada y la consecuencia jurídica anexa a ella: es lo que se conoce como principio de legalidad o formalización del Derecho penal. Pero el Derecho penal no es el único medio jurídico de control social: La administración pública puede imponer sanciones administrativas, v. gr. multas de tránsito, multas en materia sanitaria, multas municipales, multas tributarias, etc. Es materia de política criminal decidir si se usa el Derecho administrativo sancionador o el Derecho penal: el criterio político criminal es denominado de ultima ratio o última alternativa en que se funda el Derecho penal. Veremos, más adelante, las diferencias entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal. Sin embargo, adelantamos, desde ya, que no existen diferencias sustanciales o materiales, sino que sólo formal: competencia del tribunal que interviene en la imposición de la sanción. 3 3 Como sistema, existen varias formas de conocer y entender el Derecho penal. Básicamente hay cinco sistemas, expuestos en forma histórico – cronológica: el causalismo, la teoría social, el finalismo, el método político criminal y el normativismo. Se puede mencionar, aún, un sexto, que se construye en base a las formas no objetadas ( o no polémicas ) de los cinco métodos anteriores.

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El Derecho penal objetivo es una parcela del Derecho público constituido por un conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos que determina lo que es delito y tiene como consecuencia jurídica una pena, 4 una medida de seguridad postdelictual5 o una consecuencia accesoria.6 El Derecho penal objetivo está compuesto por las normas penales; siendo la estructura de la norma penal la siguiente: un supuesto de hecho ( o tipo tipo obje objeti tivo vo ) y la co cons nsec ecue uenc ncia ia jurí jurídi dica ca ( pena pena,, me medi dida da de se segu guri rida dad d postdelictual o consecuencia accesoria ). Lo que caracteriza y distingue la norma penal penal de toda toda otra norma norma jurídic jurídica a ( civil, civil, adminis administrat trativa, iva, procesa procesal, l, comerc comercial, ial, tribut tributari aria, a, aduane aduanera, ra, co const nstitu ituci cion onal, al, etc. etc. ) es la co conse nsecu cuen enci cia a juríd jurídic ica: a: en el Derecho penal siempre siempre es una pena, una medida medida de seguridad seguridad postdelictual postdelictual o una consecuencia accesoria. Ejemplo, artículo 391 N° 2 del Código Penal. Supuesto de hecho ( o tipo objetivo ): matar a otro. Consecuencia jurídica principal: pena de presidio mayor grado mínimo a medio. Excursus. La doble vía de reacción frente al delito y su crisis A fines del siglo XIX se produce el fenómeno de integración de las medidas de seguridad en la disciplina del Derecho penal, extendiendo éste su ámbito de acción a la peligrosidad. Este fin del reinado de la pena como consecuencia única ligada al hecho punible fue motivada por su incapacidad para dar solución adecuada a una serie de supuestos - fundamentalmente en caso de sujetos sin capacidad de ser culpables, pero peligrosos para la sociedad -. Dice Jescheck,7 que el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la sociedad castigando las infracciones jurídicas ya come co meti tidas das ( func funció ión n repre represi siva va ) y previ previnie niend ndo, o, por por otro otro lado, lado, las infra infracc ccio ione ness futuras ( función preventiva ). Gracias a la doble vía se evita el recargo de la pena con mision misiones es prevent preventiva ivass que sólo podría podría cumplir cumplir renunci renunciando ando al principi principio o de culpabilidad ( porque el loco o demente no es culpable, por carecer de voluntad o es incapaz de conocer conocer el significado de sus conductas conductas ). Simultáneam Simultáneamente ente se abre la posibilidad de realizar un tratamiento preventivo del criminal peligroso utilizando medio me dioss mé médic dicos os y terap terapéu éuti tico coss de los los que que no ca cabe be dispon disponer er en la ejec ejecuc ució ión n penitenciaria normal. De esta manera, se dice, la pena se diferencia de la medida de seguridad en que la primera se basa en la culpabilidad del autor y la segunda en la peligrosidad; pero no al estilo que era concebida en nuestra errada Ley de Estados Estados Antiso Antisocial ciales. es.8 La medid dida de se seg gurid uridad ad nac ace e y apare arece como un 4 4 Es un mal con el cual se amenaza a las personas naturales para el caso que realicen o no realice una conducta prohibida o mandada penalmente. 5 5 Tiene un objetivo diferente: es un tratamiento no penitenciario con el objeto de evitar que un sujeto incapaz de ser culpable ( loco o demente ), pero peligroso, llegue a cometer delitos futuros; es una medida para prevenir delitos futuros por parte del loco a demente peligroso. 6 6 Para algunos las consecuencias accesorias son penas; para otros son medidas de carácter administrativo impuestas por los jueces penales; penales; otros, las consideran consideran medidas medidas de seguridad seguridad y; por último, la postura mayoritaria mayoritaria las considera considera una reacción reacción penal distinta a todas las anteriores. El tema lo abordaremos al estudiar la teoría de la pena. Sin embargo, hacemos algunas consideraciones. En Derecho penal chileno, sujeto activo de un delito sólo puede ser la persona natural, de acuerdo al artículo 39 del Código Procesal Penal. Las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos: rige el aforismo “ societas delinquere no potest “. Sin embargo, nuestra legislación penal contiene algunas medidas que son imponibles a las personas jurídicas en en caso que alguien alguien delinca delinca actuando actuando en nombre nombre de la persona persona jurídica: jurídica: disolución disolución de personas jurídicas, clausura de sus establecimientos o locales, suspensión de actividades, prohibición de algunas de sus operaciones, etc. Estimamos, con la doctrina mayoritaria y legislaciones extranjeras ( Códigos penales alemán y español ), que estas medidas no son penas, porque no las contempla el artículo 21 del Código Penal ( principio de legalidad de las penas ), son facultativas, lo que no ocurre con las penas, y porque lo impide el respeto a los principios de personalidad de las penas y culpabilidad penal. 7 7 Tratado de Derecho Penal IV, traducción de Manzanares Samaniego, Madrid, 1993, pág. 1 y ss. y 74. 8 8 Felizmente derogada, pues se basaba en la peligrosidad por el modo de vida del sujeto, lo que importaba caer en un Derecho penal de autor, puro y duro, y no de acto, imponiendo medidas de carácter predelictual, lo que es inaceptable por



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El Derecho penal objetivo es una parcela del Derecho público constituido por un conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos que determina lo que es delito y tiene como consecuencia jurídica una pena, 4 una medida de seguridad postdelictual5 o una consecuencia accesoria.6 El Derecho penal objetivo está compuesto por las normas penales; siendo la estructura de la norma penal la siguiente: un supuesto de hecho ( o tipo tipo obje objeti tivo vo ) y la co cons nsec ecue uenc ncia ia jurí jurídi dica ca ( pena pena,, me medi dida da de se segu guri rida dad d postdelictual o consecuencia accesoria ). Lo que caracteriza y distingue la norma penal penal de toda toda otra norma norma jurídic jurídica a ( civil, civil, adminis administrat trativa, iva, procesa procesal, l, comerc comercial, ial, tribut tributari aria, a, aduane aduanera, ra, co const nstitu ituci cion onal, al, etc. etc. ) es la co conse nsecu cuen enci cia a juríd jurídic ica: a: en el Derecho penal siempre siempre es una pena, una medida medida de seguridad seguridad postdelictual postdelictual o una consecuencia accesoria. Ejemplo, artículo 391 N° 2 del Código Penal. Supuesto de hecho ( o tipo objetivo ): matar a otro. Consecuencia jurídica principal: pena de presidio mayor grado mínimo a medio. Excursus. La doble vía de reacción frente al delito y su crisis A fines del siglo XIX se produce el fenómeno de integración de las medidas de seguridad en la disciplina del Derecho penal, extendiendo éste su ámbito de acción a la peligrosidad. Este fin del reinado de la pena como consecuencia única ligada al hecho punible fue motivada por su incapacidad para dar solución adecuada a una serie de supuestos - fundamentalmente en caso de sujetos sin capacidad de ser culpables, pero peligrosos para la sociedad -. Dice Jescheck,7 que el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la sociedad castigando las infracciones jurídicas ya come co meti tidas das ( func funció ión n repre represi siva va ) y previ previnie niend ndo, o, por por otro otro lado, lado, las infra infracc ccio ione ness futuras ( función preventiva ). Gracias a la doble vía se evita el recargo de la pena con mision misiones es prevent preventiva ivass que sólo podría podría cumplir cumplir renunci renunciando ando al principi principio o de culpabilidad ( porque el loco o demente no es culpable, por carecer de voluntad o es incapaz de conocer conocer el significado de sus conductas conductas ). Simultáneam Simultáneamente ente se abre la posibilidad de realizar un tratamiento preventivo del criminal peligroso utilizando medio me dioss mé médic dicos os y terap terapéu éuti tico coss de los los que que no ca cabe be dispon disponer er en la ejec ejecuc ució ión n penitenciaria normal. De esta manera, se dice, la pena se diferencia de la medida de seguridad en que la primera se basa en la culpabilidad del autor y la segunda en la peligrosidad; pero no al estilo que era concebida en nuestra errada Ley de Estados Estados Antiso Antisocial ciales. es.8 La medid dida de se seg gurid uridad ad nac ace e y apare arece como un 4 4 Es un mal con el cual se amenaza a las personas naturales para el caso que realicen o no realice una conducta prohibida o mandada penalmente. 5 5 Tiene un objetivo diferente: es un tratamiento no penitenciario con el objeto de evitar que un sujeto incapaz de ser culpable ( loco o demente ), pero peligroso, llegue a cometer delitos futuros; es una medida para prevenir delitos futuros por parte del loco a demente peligroso. 6 6 Para algunos las consecuencias accesorias son penas; para otros son medidas de carácter administrativo impuestas por los jueces penales; penales; otros, las consideran consideran medidas medidas de seguridad seguridad y; por último, la postura mayoritaria mayoritaria las considera considera una reacción reacción penal distinta a todas las anteriores. El tema lo abordaremos al estudiar la teoría de la pena. Sin embargo, hacemos algunas consideraciones. En Derecho penal chileno, sujeto activo de un delito sólo puede ser la persona natural, de acuerdo al artículo 39 del Código Procesal Penal. Las personas jurídicas no pueden ser sujetos activos: rige el aforismo “ societas delinquere no potest “. Sin embargo, nuestra legislación penal contiene algunas medidas que son imponibles a las personas jurídicas en en caso que alguien alguien delinca delinca actuando actuando en nombre nombre de la persona persona jurídica: jurídica: disolución disolución de personas jurídicas, clausura de sus establecimientos o locales, suspensión de actividades, prohibición de algunas de sus operaciones, etc. Estimamos, con la doctrina mayoritaria y legislaciones extranjeras ( Códigos penales alemán y español ), que estas medidas no son penas, porque no las contempla el artículo 21 del Código Penal ( principio de legalidad de las penas ), son facultativas, lo que no ocurre con las penas, y porque lo impide el respeto a los principios de personalidad de las penas y culpabilidad penal. 7 7 Tratado de Derecho Penal IV, traducción de Manzanares Samaniego, Madrid, 1993, pág. 1 y ss. y 74. 8 8 Felizmente derogada, pues se basaba en la peligrosidad por el modo de vida del sujeto, lo que importaba caer en un Derecho penal de autor, puro y duro, y no de acto, imponiendo medidas de carácter predelictual, lo que es inaceptable por


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complemento necesario de la pena, pero como consecuencia jurídica autónoma con co n dive diverso rso fundam fundamen ento to y efec efecto tos. s. La pena pena es dete determ rmin inada ada y tien tiene e funci función ón prefere preferente nteme mente nte retribu retributiv tiva; a; al contrar contrario, io, la me medida dida de segurid seguridad ad postdel postdelict ictual ual adquiere funciones terapéuticas y de defensa social frente a un sujeto no biológica y psíquicamente normal, que con un determinado acto delictuoso demuestra su peligrosidad. El primer penalista que planteó, en forma directa y clara, que el sistema de la doble vía no era viable fue Antón Oneca,9 para quien la diferencia entre penas y medidas de seguridad corre paralela a la diferenciación entre prevención general y prevención especial, de manera que la pena sirve a la prevención general y la medida para la prevención especial. Esta postura es el embrión de las modernas teorías de la unión, que consideran, con razón, que no existe una contradicción insu insupe pera rabl ble e entre ntre medida dida y pen pena. La pena pena va perd perdie iend ndo o su sign signif ific icad ado o ret retribu ribuci cion onis ista ta para ara dar dar paso paso a func funcio ione ness preve revent ntiv ivas as gene genera rale less en su fundamentación y preventivas especiales en su fin, hasta el punto que la doctrina más adelantada ( moderna y realista ), sobre la base de la crisis de la culpabilidad, de su concepción normativista, fundamenta la pena exclusivamente en razones preventivas, prescindiendo de la culpabilidad como fundamento de la imputación subjetiva y de la pena.10 Y, paralelamente, la medida de seguridad tiende a ser limi limita tada da en su pres presup upue uest sto o y dura duraci ción ón,, elim elimin inán ándo dose se de su base base la mera era peligrosidad por la forma de vida o el carácter, esto es, la denominada peligrosidad social, para transformarse en una peligrosidad jurídica, manifestada en la comisión de un hech hecho o deli delict ctiv ivo o prev previo io,, o se sea, a, elim elimin inan ando do las las me medi dida dass de se segu guri rida dad d prede predelic lictu tuale aless y restr restring ingié iéndo ndola lass sól sólo o a las postd postdel elic ictua tuale less ( aprox aproxim imand ando o su fundamento a la retribución ), llegando incluso las legislaciones modernas, como el C. Penal español de 1995, receptado por nuestro art. 481 del C.P.P., a prohibir que la medida de seguridad tenga una duración superior a la pena asignada al delito cometido cometido por el inimputable. inimputable. A ello se agrega que algunas doctrinas modernas modernas del Derecho penal fundamentan la pena sólo en la prevención general, renunciando a la función tradicional de límite que se le asigna a la culpabilidad, limitando la pena exclusivamente por el principio de proporcionalidad, criterio clásico de limitación de la medida de seguridad, desapareciendo, de esta manera, toda diferencia entre pena y medida, lo que, lisa y llanamente, provoca el quiebre definitivo de las diferencias entre ellas y de la doble vía. Es por lo dicho, que el sistema dualista es calificado actualmente como la “ falsa solución solución “. El sistema sistema de la doble vía estaba estaba destinado destinado al fracaso, porque porque si ya es difícil saber a qué nos referimos al hablar de culpabilidad, más difícil es aún saber lo que que es peli peligr gros osid idad ad,, que que es ente entend ndid ida a co como mo prog progno nosi siss o pres presun unci ción ón de comportamientos delictivos futuros, concepto lleno de prejuicios o ideas sociales preconcebidas. El quiebre se ha producido por varias razones: a). Las penas de los culpables, en verdad, no pretenden ser sólo traducción de la medida de su culpabilidad, sino que se orie orient ntan an,, form formal alm mente ente,, a fina finali lida dade dess reed reeduc ucad ador oras as ( al marge argen n de que que ser contrario a la dignidad humana. 9 9 La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena. Discurso de apertura del curso curso académico 1944 en la Universidad de Salamanca, Salamanca, 1944, págs. 105 y ss. 10 1 Enrique Gimbernat ¿ Tiene un futuro la dogmática jurídico penal ?, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1981, págs. 12 143, también, aunque no radicales, Jakobs y Lesch, ambos cit.



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realmente lo logren ) y se ajustan a las condiciones del condenado las particularidades del tratamiento penitenciario. Por lo tanto, se les dota de contenidos y fines propios de las medidas de seguridad ( prevención especial ). b). Las medidas de seguridad, al igual que las penas, se imponen por medio de una sentencia judicial y tienen el mismo presupuesto: La comisión de un hecho típico y antijurídico, de manera que se acercan materialmente, diluyéndose las barreras entre ambas ( retribución por el hecho cometido ). c). Por último, la clasificación previa entre sujetos imputables - culpables ( capacidad de conocimiento de la antijuridicidad, saber lo que está bien o mal y poder comportarse inimpulsivamente de acuerdo a ese conocimiento ) e inimputables ( incapacidad de entender lo que está bien o mal e incapacidad de controlar los impulsos ) no se produce con rigor y si los fundamentos mismos de la imputabilidad y la culpabilidad son muy discutibles, también lo es la frontera que los separa, de manera que es no sólo necesario, sino que perfectamente posible crear un sistema unitario de la pena ( que abarque ésta y la medida de seguridad ). En cuanto a la movilidad de la frontera y a la falsa línea entre lo que es la inimputabilidad y la capacidad de culpabilidad, nótese que en muchos casos la inimputabilidad del enfermo mental no puede ser explicada en nombre de la capacidad intelectual de éste, de manera que esa frontera se borra, lo que se agrava, aún más, por la complejidad que tiene el diagnóstico psiquiátrico, cuyo resultado depende de la concepción científica u orientación que siga el propio perito - siquiatra. Y, sin embargo, con tan arbitrario planteamiento se etiqueta a una persona de inimputable, con las consecuencias que ello conlleva: En definitiva, implican tratar al sujeto como inferior intelectual y como sujeto no libre, con efectos que serán irreversibles para el futuro de su persona, en todos los ámbitos de su vida ( social, profesional, etc. ).11 Las medidas de seguridad en el Derecho penal chileno. Referencia En nuestro Derecho positivo, el C.P.P. ha innovado radicalmente en este tema, pues a pesar de conservar la tradicional diferencia entre pena y medida, y seguir manteniendo, formalmente, un sistema dualista, hoy por hoy, se fundamenta la pena en la retribución y en la prevención general y especial y la medida de seguridad postdelictual se fundamenta en la peligrosidad y se limita por la proporcionalidad ( puesto que las medidas no pueden exceder del tiempo de la pena asignada al delito cometido por el inimputable ), y no exclusivamente por razones preventivas especiales como era tradicional, esto es, no permite la medida todo el tiempo que sea necesario para que el sujeto deje de representar un peligro para sí mismo o para la sociedad. Nuestro moderno C.P.P. y el Reglamento sobre Internamiento de Personas con Enfermedades Mentales y Sobre los Establecimientos que la Proporcionan, 12 son las normas legales que regula las medidas de seguridad aplicables a sujetos no imputables o semiinimputables mayores de edad penal, adoptando lo que podríamos llamar una posición intermedia o moderada. En primer lugar, elimina las medidas de seguridad predelictuales para permitir sólo las postdelictuales, esto es, las posteriores a la comisión de un hecho punible por parte del sujeto inimputable. En segundo lugar, mantiene la peligrosidad como fundamento de la medida; pero, 11 1 Es paradigmática, al respecto, la conocida la súplica del filósofo Althusser, cuando acusado de haber dado muerte a su esposa en un trágico acceso de locura, suplicaba que no le declarasen loco, sino que le condenaran como hombre libre. 12 1 Decreto Supremo n° 570, de 28 de agosto de 1998, del Ministerio de Salud.


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en forma garantista, obliga a basar el juicio de pronóstico de comisión de hechos futuros, el juicio de peligrosidad futura, en antecedentes que permitan presumir que el sujeto atentará contra sí mismo o contra los demás. En tercer lugar, ha venido a limitar la duración de la medida a la pena asignada legalmente al hecho punible cometido, medida que no podrá exceder el marco legal asignado al delito imputado al enfermo mental. Enfermedad mental y medida de seguridad. “ Nulla misure di sicurezza sine pericolo “. 13 Hemos adelantado que las penas sólo se dirigen a los culpables penalmente. Desarrollemos esta afirmación. Los tipos penales tienen dos partes: El supuesto de hecho y la consecuencia jurídica: La pena o la medida de seguridad.14 La pena es la consecuencia que se aplica a los actos de los culpables, si se cumplen determinadas condiciones establecidas legalmente; y la medida de seguridad la consecuencia aplicable a los actos típicos y antijurídicos ( dolosos o culposos ) de los declarados inculpables por causa de enfermedad mental. Sin embargo, la aplicación de la medida de seguridad pasa por una consideración adicional que no es aplicable a la pena: La peligrosidad del absuelto o sobreseido por la causal del art. 10 N° 1 del C. Penal cuando exista dolo o culpa. Sin peligrosidad del enfermo mental, no puede ser aplicable una medida de seguridad privativa de libertad.15 La peligrosidad está tasada legalmente en el art. 455 del C.P.P., en el sentido que sólo podrá imponerse la privación de libertad si se prueba en el proceso, por medios directos, hechos indiciarios que permitan presumir que el sujeto podrá atentar contra sí mismo o contra terceros. Este juicio de pronóstico futuro es de la mayor dificultad y encierra, en gran medida, una decisión arbitraria, puesto que se basa en la probabilidad, no en la certeza;16 y, por ello, podemos afirmar que atenta contra la regla de que las privaciones a la libertad de las personas sólo pueden ser impuestas en caso de prueba cierta de la existencia de un hecho, 17 y no basadas en meras probabilidades de ocurrencia futura.18 Pero hay una consideración más: 13 1 El giro lo adopto para hacer el paralelismo con el “ nulla poena sine culpa “, atendido que la medida de seguridad es el sustituto de la pena en aquellos casos que el sujeto del delito es inculpable por enfermedad mental, pero peligroso. El concepto de peligrosidad del enfermo mental es el sustituto sistemático del concepto de culpabilidad. ¡ Si el autor culpable merece una pena, el autor peligroso merece una medida de seguridad ! 14 1 El Anteproyecto de Código Penal suizo ( 1893; ley, 1937 ), debido a Carlos Stoss, fue el primero en reconocer formalmente la denominada vía dualista: Pena y medida de seguridad. En Alemania el sistema de la doble vía se implantó, por primera vez, en 1933. Dice Bockelmann que el resultado fue la triple vía, puesto que junto a la pena, aparecía la medida de seguridad y una medida especial ( pena ) aplicable sólo al delincuente habitual peligroso ( Studien zum Täterstrafrecht, 1939, p. 162 ). En nuestro país, según enseña Labatut ( Derecho Penal, T. I, Ed. Jca., 1995, p. 279 ), el Código Penal introdujo el castigo de vagos y mendigos, lo que podríamos identificar materialmente como una verdadera medida de seguridad, puesto que se basa en la presunción de peligrosidad y no en un hecho ilícito cometido. No calificaremos la decisión del legislador de 1874, puesto que no es justo hacerlo después de 130 años y, en cualquier caso, el castigo de la vagancia y mendicidad es un problema de Parte Especial, rápidamente mejorable o modificable – como ya ocurrió por medio de la derogación de esos tipos penales – sin producir ninguna alteración que ataña a la Parte General del Código, que es la que demanda nuestra atención actual. 15 1 La peligrosidad es un concepto acuñado por los positivistas para sustituir el concepto de culpabilidad. Podemos hacer la siguiente relación: Culpable : posibilidad de pena privativa de libertad. Inculpable por causa distinta a enfermedad mental: libertad absoluta o libre plática. Inculpable enfermo mental: posibilidad de medida terapéutica no privativa de libertad. Inculpable enfermo mental peligroso: medida de seguridad privativa de libertad. 16 1 Dice Espinosa ( ob. cit, p. 366 ), que desde el momento que la peligrosidad fue asociada por la Psiquiatría como algo consubstancial a la enfermedad mental, consiguieron los psiquiatras hacerse imprescindibles. 17 1 Curiosamente los partidarios de las teorías tradicionales, que incluyen a los enfermos mentales dentro de la odiosa categoría de los inimputables penales, no alcanzan a ver ninguna afectación a los derechos constitucionales del enfermo mental, pues ellos mismos son los que se los eliminan ab initio. 18



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Si la pena y la medida de seguridad se basan en la comisión de un hecho punible previo, tienen el mismo presupuesto; y, sin embargo, el culpable absuelto por una causal de inculpabilidad no es considerado peligroso, pese a la alta tasa de reincidencia: Creemos que existe una gran contradicción lógica, una discriminación arbitraria, en considerar que el loco sí pueda llegar a serlo y por ello se le aplica una medida de seguridad privativa de libertad; y una dificultad natural: El juez no es vidente para determinar si el enfermo mental cometerá atentados futuros.19 Es por estas circunstancias que la única manera de lograr el mismo tratamiento penal privativo de libertad entre el loco y el culpable, lo que es una obligación constitucional, es aplicar la medida de internamiento del loco en los mismos casos en que se autoriza la prisión preventiva del culpable. Y una vez declarado que el loco cometió un hecho típico y antijurídico, aplicar la medida de internamiento privativo de libertad para los mismos supuestos en que un culpable hubiera merecido pena privativa de libertad sin derecho a beneficios sustitutivos de la privación de libertad; ello es sin perjuicio de las medidas de tratamiento terapéutico, no privativo de libertad, que han de aplicarse siempre al enfermo mental. La dicho no sólo es una obligación impuesta por el principio de igualdad ante la ley,20 sino que tiene una justificación lógico - sistemática: Si la medida de seguridad sólo es la consecuencia sustitutiva de la pena para el evento que incurra en acto injusto un loco, y la diferencia radical sólo consiste en el cambio de establecimiento de cumplimiento de la consecuencia penal, no hay motivo racional ni lógico jurídico alguno para no someter el internamiento en prisión o en establecimiento psiquiátrico a los mismos presupuestos o requisitos de procedencia. El juego de los artículos 457 y 464 del Código Procesal Penal permiten concluir de la forma que lo hacemos, puesto que se permite el internamiento o la custodia y tratamiento según la gravedad del caso, y la gravedad del caso no es la gravedad de la enfermedad ( puesto que ella puede ser controlada con la medida de custodia y de tratamiento médico ) sino del hecho punible cometido. Los oligofrénicos y las medidas de seguridad Existe una situación que me interesa abordar en forma breve; y se refiere al tratamiento penal del oligofrénico o retrasado mental. La oligofrenia es una enfermedad mental que puede ser innata21 u originaria o sobrevenida.22 La Psicología y la Psiquiatría distinguen tres grados o clases de oligofrenias: La El loco también es persona, no lo olvidemos; y libre, porque así lo dice el artículo primero de la Constitución Política de la República de Chile. Quienes clasifican a las personas en el Derecho penal entre libres ( culpables ) y no libres ( locos ), están atentando en contra de la Constitución. Quienes, históricamente, incluyen al enfermo mental en la categoría de la inimputabilidad penal, atentan contra la Constitución, y en contra de la dignidad de la persona humana, por la sencilla razón de catalogar a los locos como personas no libres dada su condición de no culpables penalmente. Y el mismo atentado realizan los partidarios de las doctrinas deterministas dentro del Derecho penal, esto es, que niegan que el delincuente ( loco o cuerdo ) sea una persona libre. Todas las personas son libres e iguales en dignidad y derechos, el loco también lo es, sólo que es una persona diferente, y la diferencia es inherente a todos los seres humanos, a la naturaleza humana, pues no todos somos iguales ( como no sea en dignidad y derechos ). 19 1 Hemos, sí, de saludar los esfuerzos del legislador procesal penal por mejorar la condición jurídica del loco, y lo ha logrado en gran medida, al menos en el papel, por medio de la exigencia de que se acrediten hechos indiciarios de peligrosidad y se razone porqué motivo ellos permiten dar por probado ( presumido ) que el loco atentará en el futuro contra sí o contra terceros. Está por verse, sin embargo, lo que ocurre en la práctica, en los hospitales psiquiátricos y demás instituciones encargadas del tratamiento de los enfermos mentales, reguladas por el Decreto n° 570, de 28 de agosto de 1998 y publicado en el Diario Oficial de 14 de julio de 2000. 20 2 Art. 19 N° 3 de la Constitución. 21 2 Este tipo de oligofrenia no es considerada como una enfermedad mental, puesto que no tiene un proceso patológico demostrable, sino que es catalogada como una mera variación psico - somática. Así, Witter. Handbuch der forensischen Psychiatrie, t. I, 1972, p. 490. 22 2 Durante el parto o en la primera infancia. Cousiño, Derecho Penal, cit. p. 111.


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debilidad mental ( con más incidencia criminológica ), en que el sujeto no tiene mayores problemas para aprender a leer y escribir; la imbecilidad, que es el grado medio y con cifras estadísticas muy escasas de criminalidad; y la idiocia, que es el grado oligofrénico agudo, que requiere tratamiento y cuidado continuados.23 El test modificado de Terman, clasifica los grados oligofrénicos de acuerdo a la edad mental; los idiotas tienen edad mental hasta tres años; los imbéciles, de tres a siete años, y los débiles mentales, hasta doce.24 Si partimos de la base que nuestra ley penal declara incapaz al menor de 14 años, y el fundamento de la exención de responsabilidad penal es biológico ( sólo basado en la edad ), y no se contempla la posibilidad de aplicarles medidas de seguridad privativas de libertad si cometen un delito, resulta un tanto contradictorio aplicarlas a los oligofrénicos que presenten edades inferiores a los 14 años en la escala de Wais o modificada de Terman.25 Si somos consecuentes con los fundamentos habremos de negar la aplicación de medidas de seguridad “ privativas de libertad “ a los oligofrénicos, con “ edades mentales “ inferiores a los 14 años, que cometen un hecho calificado de delito ( que no puede ser típico y antijurídico puesto que ellos no pueden conocer, esto es, no pueden actuar con dolo o culpa ). Y sólo pueden ser objeto de tratamiento curativo o terapéutico no privativo de libertad, porque “ quitarle la libertad a un niño es un crimen contra la humanidad “.26 Las normas jurídico penales. Concepto, estructura y clasificación Concepto La norma jurídico penal es una especie del género norma jurídica. Una norma jurídica es un mensaje prescriptivo – manda u ordena – de un determinado comportamiento expresado a través de enunciados, textos o reglas legales. Los textos legales, reglas o enunciados legales constituyen el vehículo de expresión de las normas legales. Los enunciados legales reciben distintos nombres: proposiciones jurídicas, preceptos legales, disposiciones legales, reglas legales o tipos penales. El enunciado legal es un conjunto de símbolos lingüísticos que es distinto del mensaje prescriptivo que transmite, único que constituye la norma legal. En Derecho penal el texto o enunciado legal se llama tipo ( positivo o negativo ) o ley penal. Diferenciar entre ley penal y norma penal es fundamental, porque no son lo mismo. Ejemplo: el tipo de homicidio establece que será castigado con pena de presidio el que mate a otro. Quien cumpla el tipo recibe la consecuencia jurídica o pena; pero el tipo no contiene la norma, que está implícita en él y se descubre por medio de un proceso interpretativo: La norma que el tipo comunica es “ está prohibido matar “. 23 2 Wegener. Einführung in die forensische Psychologie, 1981, pp. 91 y ss. 24 2 Cousiño, Derecho Penal, cit. pp. 111 / 2. 25 2 Aunque se ha dicho ( sin dar razón alguna que convenza ) que las clasificaciones de edad de las escalas no son comparables con la edad cronológica de los niños, no vemos porqué motivo, entonces, se les compara, y porqué no pueda adoptarse un sistema métrico que sea equiparable. ¡ Este problema es sospechoso ! 26 2 Sobre los internamientos forzosos de enfermos mentales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que el concepto de enajenación mental evoluciona continuamente con los progresos de las investigaciones psiquiátricas, la flexibilidad creciente del tratamiento y los cambios de actitud de la sociedad hacia los enfermos mentales, especialmente por la comprensión de los problemas de estos pacientes ( ver interesantes sentencias de los casos Winterwerp, de 24 de octubre de 1979, Van der Leer, de 21 de febrero de 1990, Musial contra Polonia, de 25 de marzo de 1999 y Aerts contra Bélgica, de 30 de julio de 1998 ).



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Esta es la concepción del descubridor de las normas penales, el alemán Karl Binding. Este autor tuvo el mérito de señalar la necesidad de admitir la existencia de normas dirigidas al ciudadano no formuladas por la redacción literal de los preceptos o tipos penales. Binding notó que de no admitirse tales normas, habría que ace aceptar ptar la insatis insatisfact factoria oria consec consecuenc uencia ia de que el delinc delincuen uente te no infringe infringe norma alguna y pese a ello se le castiga. Al respecto dice que en el homicidio, el sujeto que mata sólo cumple el tipo de homicidio, pero infringe la norma que proh prohib ibe e matar atar,, y es esta ta norm norma a no está stá en el tipo tipo.. De es esta tass co cons nsid ider erac acio ione ness bindinianas, se desprende que para él la norma es anterior a la ley penal ( Derecho natu natura rall ); por por ello ello lle llegó a so sost sten ene er, como omo co com mprob probac ació ión n hist histór óric ica a de su planteamiento, la validez del decálogo, el que contiene, justamente, sólo normas: no matarás, no robarás, no mentirás, etc.; mas, no penas. Sobre la teoría de Binding existen diversas variantes. Las tres principales son las teorías de las normas de cultura y las teorías del desvalor de acto y del desvalor de resultado. La primera sostiene que las normas protegidas por el Derecho penal son algo distinto a la ley penal … algo de más volumen que está por fuera y encima de ella. Y es por ello que Jiménez de Azúa llega a afirmar: “ la norma de cultura no presupone presupone un concepto concepto metajurídico, metajurídico, aunque sí uno supralegal… La ley no es todo el Derecho; Derecho; no es el Derecho Derecho a secas, sino que las normas lo constituye constituyen n también “. Conforme a esta postura: “ la norma crea lo antijurídico, la ley penal crea el delito; la norma valora, la ley describe; la norma es prohibitiva prohibitiva o imperativa, imperativa, la ley penal contiene precepto y sanción. Mayer explica en qué consisten las normas de cultura: la sociedad es una comunidad de intereses; cultura es la tutela de esos intereses comunes que el Estado identifica, dirige y enfoca valorándolos positiva o negativamente. La segunda variante, la del disvalor de acto, basa el sistema y las enseñanzas del penalista alemán Hans Welzel ( padre del sistema finalista en la teoría del delito, que en Chile siguen, más o menos fielmente, Garrido, Cury y Etcheverry, entre otros ). Sostenía Welzel que la misión del Derecho penal es proteger los valores fundamentales de la vida en la comunidad … más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia ( observancia ) de los valores de acto de la conciencia jurídica; jurídica; ellos constituyen constituyen el fundamento fundamento más sólido que sustentan sustentan al Estado y la sociedad “. De ello se puede deducir, como dice Zielinski, que “ todo acto final que logra ser ejecutado es contrario al deber y contraviene la norma “, luego dicho acto es punible, con independencia de la capacidad que tenga para provocar un resultado potencialmente dañoso a los bienes jurídicos. De allí deben ser penados las tentativas de delitos, los delitos de peligro abstracto y los delitos contra los intereses difusos o colectivos. En contra de la teoría del desvalor de acto, se alza la teoría del desvalor de resultado, la cual ha caído actualmente descrédito en la doctrina ( no obstante la cual, la sigue en Chile la mayoría de la jurisprudencia, la ley positiva alude a ella – artículos 341 y 351 del Código Procesal Penal – y las recientes obras de Derecho penal de los penalistas chilenos Politoff y Bustos ). Antiguamente, la sustentaba en Chile Novoa y Labatut. En alemania, la siguen von Liszt y Baumann. Veremos, más adelante, que la sistemática causalista, abandonada en la ciencia penal actual, se basa en la teoría del desvalor de resultado.


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Esta teoría sostiene que la función específica del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos. En consecuencia, sólo quien lesiona dichos bienes puede ser sujeto de una sanción penal. Es decir, las normas valoran resultados resultados y se sanciona la conducta humana por el resultado causado. Modern Modername amente nte,, autores autores como como Muñoz Muñoz Conde, Conde,27 en Espa España ña y Matu Matuss Acuñ Acuña, a, en 28 Chile, siguiendo al gran jurista austríaco Hans Kelsen, asimilan los términos ley pena penal, l, norm norma a y tipo tipo.. Dice Dice,, al resp respec ecto to,, Muño Muñoz: z: “ debe debe co cons nsid ide erars rarse e co como mo equivalente norma y ley penal, pues en Derecho penal por imperativo del principio de legalidad, sólo puede considerarse considerarse como norma vinculante vinculante la ley penal positiva … me parece innecesario recurrir a la conocida distinción de Binding … entre norm norma a y ley ley pena penal, l, pue pues toda toda ley ley pena penall plas plasm ma una una norm norma a de co cond nduc ucta ta,, preexistente o concomitante con ella, que, en todo caso, adquiere eficacia jurídica desde el momento en que entre en vigor la ley “. Por su parte, Matus dice: “ … es nuestra opinión que, dada la naturaleza esencialmente política del Derecho penal y, por ende, de las leyes en que se plasma, y del principio de legalidad, sólo es lícit lícito o co consi nside derar rar co como mo equi equiva vale lent ntes es norm norma a y ley ley penal penal “.29 Agreg Agrega a Matu Matus: s: “ Conforme al artículo 1° del Código Penal, delito es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. A partir de esta simple afirmación y, en concordancia con lo preceptuado en los incisos 7° y 8° del N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política, podemos decir que el delito existe como entidad jurídica cuando ha sido definido como tal por una ley de la República. El delito es, entonces, una cuestión de definición; y de definición política“. Excursus: Adiós bien jurídico.30 Bienvenido deber.31 La infracción de los deberes extrapenales como objeto de protección del Derecho penal. La explicación del 27 2 Introducción al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, p. 11 y 19. 28 2 La Ley Penal y su Interpretación, Editorial Jurídica Congreso, 1994, pp. 19 – 29. 29 2 Ob. cit. p. 23. 30 3 Asistimos en el Derecho penal moderno al fin de la historia del concepto de bien jurídico: En su momento prestó utilidad, hoy ya no. La doctrina penal más avanzada ha demostrado su inutilidad por no ser capaz de explicar y englobar toda la sistemática penal, teniendo que recurrir a complejas creaciones que – en definitiva – nada clarifican los problemas y los hacen más asistemáticos aún. La utilidad del concepto de bien jurídico tuvo su apogeo cuando el Derecho penal se construía en base a casi puros delitos de lesión o de resultado; pero hoy los delitos de resultado han pasado a ceder su trono a los adelantamientos de puniciones, en base a los delitos de mera desobediencia y de infracción al deber, en los cuales las consumaciones delictivas no exigen lesión alguna a un objeto de protección. Frente a esta realidad la doctrina del bien jurídico – para tratar de mantener mantener su vigencia – ha debido recurrir recurrir a verdaderos acto de alquimia alquimia jurídica, muchos muchos de ellos basados en la odiosa construcción – por asistemática y acientífica – regla general / excepción. En realidad debemos mucho a Franz Franz von Liszt, Liszt, pero pero hoy hoy su descu descubri brimie mient nto o no es dema demasia siado do útil. útil. Nues Nuestro tro legis legislad lador or Proces Procesal al Pena Penall – siemp siempre re tradicionalista, tradicional ista, nunca innovador – ha incluido esta vieja concepción en el art. 241 del C.P.P., en los siguientes términos: “ Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial patrimonial … “ Sobre lo que son bienes disponibles discutiremos discutiremos después después ( nuestro legislador ha ignorado que existe una descomunal descomunal disputa doctrinaria sobre el tema, siendo ya mayoritaria la doctrina que sostiene que, salvo los criminis contra la humanidad, todo lo demás es disponible, incluso la propia vida, pues el suicidio no es típico ni puede ser antijurídico sin violar los valores más caros de la persona humana ). Ahora me interesa preguntar ¿ Será posible celebrar un acuerdo reparatorio en caso de tentativa, conspiración conspiración o proposición de delito patrimonial ? Según el texto de la ley no, puesto que no se ha afectado ningún bien jurídico. ¿ Será posible celebrar un acuerdo preparatorio en un delito de uso no autorizado de información información privilegiada en el ámbito del mercado mercado de valores y en un contrabando contrabando de armas prohibidas ? ¿ Cuál es el bien jurídico en ellos ? ¿ Cuál es el bien jurídico en la bigamia ? ¿ Cuál es el bien jurídico en un delito de ecológico, ecológico, es el patrimonio de todos los chilenos ? ¿ Y qué ocurre en los acuerdos reparatorios sobre infracciones llamadas pluriofensivas, serán posibles posibles ? ¿ Será posible posible celebrarlos cuando cuando uno de esos esos bienes sea el patrimonio patrimonio y el otro la intimidad de las las personas o el honor de ellas ? ¿ Acaso el honor tiene precio ? ¿ Será posible celebrar un acuerdo reparatorio con el físico nuclear descuidado que hace estallar la central nuclear provocando una catástrofe nacional ? Según la ley procesal penal es posible; pero no es posible hacerlo con el homicida en legítima defensa, que se excede en su acción de defensa – incluso por miedo cercano a la insuper i nsuperabilidad abilidad – para evitar que su agresor se recupere y lo mate. ¡ Muchas preguntas sin respuestas respuestas nos provoca el concepto de bien jurídico ! 31 3 Extracto del libro inédito del profesor, intitulado “ Delitos contra la Hacienda Públca “



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Derecho penal por la infracción de la norma extrapenal de conducta y no por la consecuencia consecuencia de la infracción, infracción, es decir, por el resultado. La explicación explicación conductual o humana y no materialista del Derecho penal Para poder someter todos los delitos, especialmente los diseminados en leyes especiales, a un esquema general, que parta de las líneas básicas de los delitos contenidos en el Código Penal y de los principios de éste, hemos de reformular las falsif falsific icac acio ione ness y las las defra defraud udac acio ione ness patrim patrimon onial iales es,, pues pues los los delit delitos os co contr ntra a la Haci Ha cien enda da Públ Públic ica a no so son n otra otra co cosa sa que que figu figura rass de fals falsed edad ad docu docum menta entall o 32 defraudación. En orden a esta búsqueda renunciamos al entendimiento de que el Derecho penal protege bienes jurídicos, puesto que este es otro despropósito doctrinario, que conlleva a explicar el problema penal por la consecuencia y no por el factor que la provoca;33 y que está desmentido palmariamente por el propio Derec Derecho ho posit positiv ivo; o; y cualq cualquie uierr dogm dogmáti ática ca que dé expli explica caci cion ones es no ancla ancladas das y apartadas del Derecho vigente no es dogmática, mejor, no es dogmática útil, 34 porque no delimita dónde comienza la protección penal, ni delimitadora, por tanto, de los espacios de riesgo permitido a los individuos, sino que es pura política criminal, meras pretensiones de lege ferenda apartadas de la función que toda dogmática penal verdadera debe cumplir: Señalar al ciudadano su espacio de libertad y garantizarlo con muro de acero contra cualquier intento de invasión por parte de 32 3 Una de nuestras tesis es que el que se ha dado en llamar Derecho penal económico en general, o Derecho penal marginal, una especie de Derecho penal sujeto a principios y reglas totalmente distintas de las clásicas se debe a un despropósito doctrinario, a la utilización del método tópico, que es muy sencillo, porque no compromete a los comentaristas que así razonan. La solución sistemática – científica va por derroteros muy distintos: Pasa por reformular la dogmática de los delitos del Código Penal, tarea evitada por la doctrina, porque demanda esfuerzos muy grandes, que nosotros intentaremos hacer en este trabajo. El mayor o menor éxito será juzgado por el lector desde el único postulado dogmático dogmático científico válido: La lógica sistemática. Partimos del entendimiento que la misión de la dogmática es dar explicaciones racionales, sistemáticas y unitarias a todas las figuras delictivas existentes en el ordenamiento jurídico penal, y no tratar de disgregar el Derecho penal creando dos o tres Derechos penales distintos. Lo que Silva Sánchez ha llamado Derecho penal de primera, segunda y tercera velocidad no es una explicación sistemática, sino un mero método tópico, ergo, acientífico. Y los que hablan de Derecho penal del núcleo central o duro y de Derecho penal marginal cometen el mismo error. 33 3 Nosotros no explicamos la violación de la muchacha porque llevaba una minifalda, sino que la explicamos porque el agresor sexual incumplió el deber que le impone la Constitución de respetar la libertad de los demás, en este caso, la libertad sexual de la mujer, que impide proceder sin su consentimiento. 34 3 Y la muestra más grotesca de lo que que digo está en el entendimiento del “ bien jurídico protegido “ en el delito de estafa. Se dice por muchos – casi todos – que la estafa protege la propiedad o el patrimonio ( da igual en este momento ), pero, a renglón seguido, se afirma que el perjuicio patrimonial es un elemento del delito de estafa. Si entendemos bien lo que se pretende decir, concluimos que la propiedad es el bien jurídico, pero por arte de magia se trasforma trasforma también en un elemento del tipo de estafa, puesto que sin perjuicio patrimonial no hay consumación ¡ dos funciones simultáneas de un mismo concepto es la mejor muestra de la ilogicidad i logicidad !. Bien jurídico y elemento elemento del tipo son dos conceptos distintos y, por ello, con función función dogmático dogmático – sistemá sistemática tica también también distinta distinta.. La estafa estafa sólo sólo puede puede protege protegerr el deber deber extrape extrapenal nal de comportarse de buena fe ( no mentir en los tratos preliminares y en la celebración del contrato ), y el perjuicio no es otra cosa que un elemento del tipo de estafa, que lo consuma; consuma; y por ello es un delito de resultado. El entendimiento entendimiento tradicional nos lleva a calificar el resultado – perjuicio patrimonial – como bien jurídico, en circunstancias que está prohibido al Derecho penal penal sancion sancionar ar resultad resultados, os, sino sino que sólo puede sancion sancionar ar conduct conductas as humana humanas, s, esto es, la infracció infracción n de deberes deberes expresamente contemplados por normas positivas ¡ Las consecuencias de las conductas humanas no son objeto de protección del Derecho penal !, sino que técnicamente sólo elementos de los tipos penales. ¡ Los naturalismos están excluidos del Derecho penal !. Es por lo dicho que no llevan razón alguna quienes – como Bajo Fernández ( Manual de Derecho Penal, Penal, II, Madrid, 1987, p. 164 164 ) y muchos muchos otros, casi la totalidad – criticando que en la estafa la buena buena fe en el tráfico sea el bien jurídico, dicen que ello conduce a que la consumación se produzca con el engaño, el cual dejaría de ser una modalidad de conducta y pasaría a constituir el resultado típico. Nada de ello, las consumaciones delictivas son algo muy distinto al bien jurídico ( las palabras de Bajo Fernández dejan al descubierto la confusión de la doctrina tradicional, pues para ellas consumación y bien jurídico son lo mismo: Se produciría la consumación cuando el bien jurídico está afectado y esta afectación es un elemento del tipo ( ? ) ). Las consumaciones delictivas son el cumplimiento de todos los elementos típicos y no la afectación de bienes jurídicos, puesto que si exigiéramos afectación a los bienes jurídicos para castigar, el delito tentado, las conspiraciones, asociaciones ilícitas y las provocaciones deberían ser atípicas o impunes. Según nuestra postura, y parafraseando a Bajo, la buena fe en el tráfico permite que desde el momento que haya engaño pueda ser castigado legítimamente el sujeto por delito tentado, pues ha infringido su deber de no mentir para que no se desoriente la víctima, y cuando se produzca el daño patrimonial al mismo sujeto lo castigaremos por estafa consumada, porque se han cumplido todos los elementos típicos para declarar el delito consumado.


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los agentes estatales, esto es, por medio de la limitación del poder estatal para sancionar a los ciudadanos realizado por medio del mejor expediente técnico que nos ha brindado la dogmática penal: La teoría del injusto típico.35 Para el objeto de nuestro estudio es de extraordinaria utilidad la moderna visión del sistema penal como protector de normas o deberes impuestos por las normas, y no de bienes jurídicos.36 Conforme a ella, lo que hace el Derecho penal es amenazar penalmente el incumplimiento de normas extrapenales que el legislador penal considerada de valor tal que refuerza su observancia de la potente amenaza de la sanción penal en caso de transgresión. Nunca podremos entender – como algunos lo hacen – que el Derecho penal protege y sanciona la infracción a normas penales, porque este entendimiento significa aceptar que el Derecho penal se protege a sí mismo, lo cual es absurdo.37 Lo único que es legítimo y propio del 35 3

Piénsese sólo en las tipificaciones de asociaciones ilícitas, en las tentativas tipificadas como consumadas, en el castigo de las conspiración y la proposición, en la tentativa propiamente tal, en las falsificaciones de documentos privados que no son utilizados, en el consumo de drogas en lugares públicos, en la bigamia, y en todo el mar de tipos que no castigan lesión de bien jurídico alguno, sino que sólo conductas prohibidas o, lo que es igual, la pura contravención a la norma, sin que se exija daño o lesión alguna a un objeto determinado. Esta realidad legislativa ha llevado a la doctrina tradicional – puesta en apuros – a clasificar los delitos en de lesión y de peligro, pero como su sistema no les permite renunciar al entendimiento de que el Derecho penal sólo protege un bien jurídico determinado ( o varios a la vez ), han debido buscar alguna justificación para poder hablar de bien jurídico protegido en los delitos de peligro, y constatado que el Derecho – ni la lógica – contienen explicación razonable para esta realidad que se acomode al entendimiento de la protección de bienes jurídicos y al principio de lesividad de los bienes jurídicos, se ha encontrado la explicación en una ciencia ajena al Derecho penal: La ciencia ficción. Y de ella se ha extraído la siguiente explicación, más circular que las esferas del Parlamento de Bruselas: Los delitos de peligro protegen el peligro de lesión. Lesión y peligro, creo para cualquier buen entendedor, no son lo mismo, ergo, pretender que el Derecho penal sólo protege bienes jurídicos por medio del principio de lesividad es una falacia. 36 3 La mejor prueba de las dificultadas y de lo artificiosa que resulta la teoría del bien jurídica la constituyen las palabras de Politoff ( El delito de apropiación indebida, Editorial Nascimento, Santiago, 1957, pp. 11 y ss. ), quien dice que: “ Todo delito penetra esferas sucesivas de intereses jurídicamente tutelados. Un mismo hecho delictuoso vulnera o amenaza bienes jurídicos ubicados en un diverso grado de generalidad “. Más adelante agrega que en cada delito existen al menos tres bienes jurídicos: Un bien jurídico común, un bien jurídico específico y un bien jurídico subespecífico. ¡ Muchos bienes jurídicos para un solo delito ! ¿ Cómo identificar cuál ha sido vulnerado ? ¿ Acaso se puede llegar a distinguir semejante mixtura ? ¿ Acaso no resulta fantasioso el lenguaje ? ¿ Porqué mejor no decir que un delito determinado protege un deber específico impuesto por una norma identificable perfectamente, porque es ley positiva ?. 37 3 Y quienes – autodenominados garantistas – arremeten contra la visión que aquí se sostienen diciendo que por medio de ella se llega a penalizar todo el Derecho privado y, particularmente, todo el Derecho de las obligaciones, olvidan que cuando un penalista razona debe hacerlo respetando los postulados impuestos por la ciencia con la cual trabaja. Ellos son los primeros en olvidar que el Derecho penal es fragmentario, y que por ello sólo puede tomar ciertos y determinados ilícitos, siempre concretos, y que la postura que nosotros sostenemos lo único que pretende es – precisamente – evitar el peligro descrito, por medio de la identificación de cuál es la norma extrapenal que está sobreprotegida penalmente y cuánto de ella se protege y es protegible penalmente, como única forma de poder interpretar correctamente el tipo penal protector. La crítica carece de todo fundamento, porque la visión que sostenemos es la única que puede resguardar el fragmentarismo penal. Si se entra directamente a la interpretación del tipo penal ( es el método tópico que nosotros aborrecemos por ser asistemático, ergo, portador de toda la inseguridad jurídica y el caprichoso voluntarismo asistemático) éste no tiene límite, como no sea el verbo rector, que tampoco tiene muchos límites ( más aún si se predica – como ocurre entre nosotros, en forma totalmente injustificada – el significado “ natural y obvio del idioma castellano “ ), y por ello no sirve a la tarea del penalista sistémico. La sistemática penal no puede abandonarse sin provocar resultados desastrosos, y la mejor forma de conservarla es acudiendo a la visión fragmentaria del Derecho penal, esto es, la protección de la infracción de deberes concretos, precisos y establecidos por normas positivas que están fuera del ordenamiento penal, que éste recoge por medio de un tipo específico y amenaza reforzadamente, con su potente e intimidatoria arma: La pena. Nuestra visión, como es obvio, sólo puede ser compartida por quien no considere que el Derecho penal es una especie de isla a la que ninguna otra rama del Derecho puede llegar y que sólo el Derecho penal tiene el poder de llegar a tierra cuando le interesa. La misión del Derecho penal no es otra que recoger ilicitudes de otras ramas del Derecho y procesarlas dentro de su propia sistemática, dentro de su propio código sistemático, dentro de su propio lenguaje sistemático, dentro de su propia estructura conceptual. El Derecho penal tiene un brazo que recoge las ilicitudes extrapenales: Se llama tipo penal objetivo; todo lo demás es propio del Derecho penal y de ahí nace su consideración de ciencia autónoma. Por lo demás – y esto se olvida – nunca el Derecho penal puede sancionar resultados, sino que sólo el incumplimiento de deberes impuestos a los seres humanos por normas extrapenales, puesto que la naturaleza no es sujeto del Derecho, y menos son sujetos de derecho los bienes o las cosas materiales; por ello el perjuicio patrimonial o el patrimonio nunca podrá ser un bien jurídico protegido por ninguna norma penal, porque el patrimonio no tiene capacidad cognoscitiva ni tiene capacidad volitiva. El perjuicio patrimonial sólo puede cumplir una función sistemática: Ser elemento del tipo penal y nunca el objeto de protección. Si lo fuera – como se sostiene por muchos – nunca podríamos apreciar tentativas en los delitos que castigan la infracción al deber de restituir ( como por ejemplo la apropiación indebida ), puesto que la no restitución consuma el delito. Y esta inconsecuencia lógica sistemática hace recurrir a la doctrina ( v.gr. Politoff, en su conocida obra “ El delito de apropiación indebida “ ) a sostener que el



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Derecho penal es sancionar con pena la infracción a determinadas normas contenidas en la Constitución Política de la República, que es el único marco válido al desarrollo de la Carta realizado por la ley, que viene a complementar y constituir todo el ordenamiento jurídico del Estado.38 Cuáles normas constitucionales – de las muchas que existen – se protegen penalmente, es una pura cuestión de política legislativa o política criminal, que no atañe a la dogmática penal, siempre, claro está, que la norma extrapenal penalmente protegida se encuentre en la Constitución. ¿ Quién podría negar que los delitos de bigamia, lesiones, homicidio, injurias, contra la propiedad, en todas sus formas ( de objetos, intelectual e industrial ), y contra la libre competencia, no protegen las normas protectoras de la familia monogámica, vida, integridad corporal, el honor, la propiedad privada y pública y el libre desarrollo de las actividades económicas contenidos – todos – en los arts. 1 y 19 de la Carta Magna ?. Pero, como el ordenamiento jurídico del Estado es piramidal, es primeramente a la ley extrapenal a la que corresponde desarrollar los valores y normas constitucionales abstractas, especificando su contenido, siempre respetando el núcleo esencial del valor constitucional.39 Los desarrollos legislativos extrapenales se realizan por medio de la imposición de deberes específicos,40 algunos de los cuales el legislador consideró que no están protegidos suficientemente contra la infracción, de manera que amenazó con una pena a quien los violente.41 Y de esta visión de lo que es el Derecho penal, su función y legitimación, se deriva una consecuencia trascendental: El derecho penal siempre protege reforzadamente ( con amenaza e imposición de pena ) un deber extrapenal que se encuentra en cualquiera ley de otra rama del ordenamiento jurídico. Y la técnica penal es doble: O tipifica acotando aspectos determinados del deber extrapenal42 o bien sancionando la infracción al deber extrapenal en toda su extensión.43 Adelantando conceptos, es llano que esta visión nos permite afirmar, con toda naturalidad y legitimidad, que los tipos de delito no protegen bienes jurídicos, 44 como casi toda la perjuicio es una condición objetiva de punibilidad. Semejante explicación no es de recibo por dos razones. Primera, nuestro Código Penal no conoce las condiciones objetivas de punibilidad ( concordamos con Novoa y mucha doctrina alemana, para quienes las llamadas condiciones objetivas de punibilidad no son otra cosa que elementos del tipo positivo ). Segunda, nunca podríamos penar al sujeto que restituya apremiado por el juicio criminal, y antes de la sentencia definitiva ( una especie de excepción anómala de pago en el proceso penal que el tipo penal y el sistema penal no contempla ), porque es lo cierto que el solo inicio del juicio penal no puede ser obstáculo para el pago. Y con esta visión dejamos la sanción penal a la mera voluntad del que infringió su deber, del que cometió el delito, lo cual no sólo es inaceptable, sino que absurdo hacer depender el imperio de la ley penal a la voluntad del infractor. Es más, esta visión del problema asigna al Derecho penal y al proceso penal la función de medio para forzar al cumplimiento de las obligaciones, función que – obviamente – no tiene. 38 3 Una ley penal que proteja una norma no contenida en la Constitución será fácilmente recurrible por medio de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 39 3 Dice el art. 19 n° 26 de la Constitución: “ La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio “. 40 4 Por ejemplo, el desarrollo legal de la garantía constitucional del derecho de propiedad intelectual, se realiza por medio de la imposición de deberes positivos y negativos a los demás sujetos que no sean autores de las creaciones intelectuales. 41 4 Esta es la función fragmentaria del Derecho penal: Sólo la infracción de ciertos deberes están protegidos penalmente y no todos. 42 4 Caso paradigmático es el art. 469 n° 2 que sólo castiga la infracción al deber de buena fe en el cumplimiento de los contratos si el traficante lo vulnera usando pesos o medidas falsas en el despacho de los objetos de su tráfico. 43 4 Caso paradigmático es la apropiación indebida que sanciona en toda su extensión la obligación de restitución que nace de ciertos y determinados contratos. También – y la más relevante de todas – es la estafa básica del art. 473 del C. Penal, en la que caben todas las mentiras civiles que provoquen la nulidad civil o la indemnización de perjuicios civiles, esto es, un ilícito civil provocado por engaño ( o mentira ) y sancionado en sede civil, siempre y en todo caso será encuadrable en el tipo de estafa penal. Volveremos sobre esto, que reviste capital importancia para lograr el castigo penal de los que celebren contratos con algún organismo público y entregan información mentirosa en el concurso o adjudicación directa del contrato. 44


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dogmática penal tradicional afirma, sino que deberes impuestos por normas jurídicas extrapenales concretas, que el derecho penal desarrolla en toda su extensión o delimitando el deber extrapenal sólo a determinados aspectos que se pasan a proteger penalmente por medio de su descripción típica. Y de ello nace otra afirmación que lleva al trasto las doctrinas tradicionales del bien jurídico: Los tipos de falsedad documental y de defraudación no protegen la fe pública ni el patrimonio – como se afirma –, porque la fe pública o el patrimonio no son normas jurídicas o deberes impuestos por una norma jurídica, sino que instituciones jurídicas. Y es por ello que afirmamos que las tipificaciones de falsedad o de defraudaciones sólo protegen penalmente las normas extrapenales ( expresas, por lo demás, como única forma de que podamos delimitar la tipificación penal e interpretar adecuadamente los tipos penales ) que obligan a comportarse de buena fe, a no mentir y no apoderarse de lo ajeno por medios no reconocidos por las normas extrapenales. Así, por ejemplo, en la falsificación de escrituras públicas lo que se amenaza con pena es el incumplimiento de los deberes impuestos a los Notarios por el Código Orgánico de Tribunales y la norma prohibitiva a los particulares de invadir la competencia notarial; en la estafa del art. 473 del C. Penal el deber impuesto por el Código Civil de actuar de buena fe en las negociaciones precontractuales y al celebrar o cumplir o ejecutar un contrato o a no hacerse de bienes ajenos sin que medie título legítimo; en el delito de apropiación indebida el deber de restitución contemplado por el Código Civil o de Comercio en la etapa de cumplimiento de algunos contratos; en el delito de entrega fraudulenta el deber civil o comercial de restitución o cumplimiento íntegro de lo acordado; en la falsificación de certificados médicos los deberes impuesto a los profesionales de la medicina por el Código Sanitario y de demás leyes administrativas de ser veraces; al funcionario público no se le castiga penalmente por peculado porque los bienes públicos hayan desaparecido, puesto que también un incendio los puede hacer desaparecer, sino porque ha infringido su deber de probidad impuesto por los estatutos funcionarios;45 al contribuyente no se le sanciona porque haya perjudicado el patrimonio de la Hacienda Pública,46 sino porque ha infringido su deber de declarar verazmente y pagar tributos a la Hacienda Pública impuesto por el Código Tributario y otras leyes impositivas;47 al Los partidarios del bien jurídico han llegado a decir, como lo hace, por ejemplo, Mera ( Fraude Civil y Penal, 2° ed. 1994, p. 138 ), que: “ … la antijuridicidad es, en alguna hipótesis delictiva, suficiente para justificar la incriminación penal. En los hechos delictivos contra la propiedad, en cambio, no es la antijuridicidad la determinante de la sanción, sino que otras consideraciones… “. Me pregunto ¿ Como es posible que el Derecho penal pueda tener dos fundamentos distintos para intervenir penalmente ? ¿ Cómo es posible que unos delitos se castiguen por determinadas razones y otros por otras distintas ? Y en tal caso ¿ Cuáles son estas razones, cómo descubrirlas en los tipos ? ¿ Acaso el Derecho penal sólo está legitimado para intervenir por razones aleatorias ? ¿ Acaso el Derecho penal no tiene límites que emanan del propio sistema ? ¿ Porqué mejor no entendemos que el Derecho penal sólo puede proteger la infracción de deberes impuestos por el mismo ordenamiento jurídico, legitimados siempre por la Constitución ?. 45 4 Buena prueba de ello es el art. 235 del C. Penal: “ El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraído. No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro “. 46 4 Y si alguien duda de la afirmación, remítase al art. 111 del C. Tributario, que no exige perjuicio para sancionar por delito: “ En los procesos criminales generados por infracción a las normas tributarias, la circunstancia de que el hecho punible no haya acarreado perjuicio al interés fiscal, como también el haberse pagado el impuesto debido, sus intereses y sanciones pecuniarias, serán causales atenuantes de responsabilidad penal “. 47 4 Y la mejor prueba de lo dicho es recurrir al art. 111 del C. Tributario: “ En los procesos criminales generados por infracción a las normas tributarias, la circunstancia de que el hecho punible no haya acarreado perjuicio al interés fiscal, como también el haberse pagado el impuesto debido, sus intereses y sanciones pecuniarias, serán causales atenuantes de responsabilidad penal “. Si lo protegido penalmente fuera el patrimonio público, la falta de perjuicio a él nunca podría explicar la condena, salvo que se diga que todas las penas impuestas a contribuyentes infractores de normas tributarias que



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usurero no se le castiga por aprovecharse del patrimonio del afligido, sino por vulnerar los deberes contenidos en las normas extrapenales que establecen los intereses máximos que está permitido cobrar por los préstamos de dinero; a quien conduce en estado de ebriedad no se le castiga porque puede causar daño a las personas y al patrimonio público o privado, sino porque infringe el deber de no conducir en condiciones psíquicas deficientes impuesto por la ley de tránsito; al negligente, imprudente e imperito no se le castiga sólo por causar un daño a las personas o bienes ajenos,48 sino también por infringir las normas que imponen específicos deberes que regulan la actividad que éste realiza dictadas con el específico fin de que no se produzcan estos daños; al que daña una cosa de otro no se le castiga por haber causado su destrucción o pérdida,49 sino porque ha infringido sus deberes de respetar el uso, goce y disposición que el Código Civil asegura al propietario de ellas ( es decir, la libertad ajena ); y en la infracción de los mismos deberes se basa el delito de hurto; al que roba con violencia o intimidación se le castiga porque infringe sus deberes – constitucionalmente impuestos – de respetar la libertad de los demás en la disposición de sus bienes; al testigo no se le castiga porque mienta,50 sino porque infringe su deber jurídico de decir toda la verdad que conoce; al simulador no se le castiga por simular un contrato, sino que por infringir su deber civil o mercantil de actuar de buena fe – con veracidad – en la celebración o ejecución de los contratos; quien falsifica moneda no recibe pena por vulnerar la fe pública,51 sino que por infringir los deberes impuestos a todos de no intervenir en la fabricación de moneda, emanados de las leyes que sólo otorgan competencias al Estado en su fabricación, etc.52 no han causado perjuicio al interés fiscal son meras tentativas de delito o delitos de peligro, lo cual no nos parece de recibo. 48 4 Porque si así fuera habríamos de llevar a la cárcel a todos los productores de alcohol y de cigarrillos. 49 4 Pues si así ocurriera debemos encarcelar a todos los meteorólogos que conociéndolo no advirtieron a la población de la venida del huracán para que se tomen las medidas de resguardo. 50 5 Pues de lo contrario no podríamos castigar por falso testimonio a quien calla la verdad que conoce. 51 5 Pues de lo contrario deberíamos encarcelar a todos los mentirosos. 52 5 Y por esta razón resulta totalmente errónea la sentencia de la Corte Suprema de fecha 24 de agosto de 2000 ( Rol Nº 1.472 - 00. ), por medio de la cual acogiendo un recurso de casación en el fondo, se absuelve a un sujeto que forjó en su totalidad – “ creó “ – un instrumento público inexistente. El caso es el siguiente: Por sentencia de cinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, la juez interina del Segundo Juzgado del Crimen de Puerto Montt, condenó a Sebastián Henríquez Díaz como autor de dos delitos de falsificación de instrumentos públicos, a cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias. La sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Contra ella, el procesado recurrió de casación en el fondo por las causales 3ª y 7ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal. Los considerandos pertinentes rezan: “ 1º) Que el procesado Henríquez ha recurrido de casación en el fondo por las causales 3 y 7 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, porque los documentos de fojas 68 y 74 que acreditarían el Registro de Vehículos de Locomoción Colectiva, que entregó a terceros, eran falsos y él los hizo confeccionar en una imprenta de Puerto Montt basándose en la copia de un original. La causal 3 se fundamentaría en la falta de tipificación y la del Nº 7 en falta de prueba para dilucidar que los documentos eran falsos; 2º) Que el artículo 194 del Código Penal sanciona al particular, que en documento público o auténtico cometiere algunas de las falsedades designadas en el artículo 193, que a su vez sanciona al empleado público que abusando de su oficio cometiere algunas de las falsedades señaladas en dicha disposición. El hecho objeto del sumario se trata de un forjamiento o fabricación completa de una apariencia de documento público, situación que no se encuentra efectivamente tipificada, tanto por la remisión del artículo 194 al 193 que no lo contempla, porque el funcionario público es el único que no podría forjar o fabricar un instrumento público, ya que si lo hace éste tendría al menos la autenticidad básica de emanar de un funcionario realmente competente, como porque las falsedades señaladas en el artículo 197 sancionan al funcionario público que abusando de su oficio cometiere algunas de las falsificaciones que señala, no contemplándose el forjamiento o falsificación del instrumento ( realmente no entendemos este considerando ); 4º) Que es prohibido a los jueces aplicar pena alguna cuando no existe una ley preexistente que contemple el delito correspondiente, atendido lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3, incisos séptimo y octavo de la Constitución Política de la República. El fallo de mayoría que lleva las firmas del Ministro Cury, Correa ( redactor ) y el abogado integrante Castro. Los disidentes son los Ministros Pérez y Navas, quienes fundan la disidencia de la siguiente forma: “ 1. Que en el recurso se ha sostenido que él debería acogerse y dictarse sentencia de reemplazo de carácter absolutoria por cuanto “ el caso de autos no está comprendido en ninguna de las figuras tipificadas en el artículo 193 del Código Penal ”, por cuanto, de acuerdo con los antecedentes que obran en el proceso, entre los que figuran las declaraciones del procesado, del Seremi de Transportes de la X Región y testigos, aparecería que los documentos de fojas 68 y 74 fueron confeccionados íntegramente por el reo, valiéndose para ello del encargo de su elaboración a una imprenta de la ciudad, agregándose que se trata de una fabricación o elaboración total de los documentos, los que carecen de toda autenticidad, por lo que “ no es posible tener por configurado el delito investigado ”. 2. Fuera de considerar extraordinariamente grave sostener que la fabricación o


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Y la visión que exponemos es la única que permite controlar los caprichos o la ignorancia del legislador o de los jueces cuando pretendan sancionar penalmente un deber que no existe o no está impuesto por ninguna norma jurídica anclada en la Constitución, concreta y específica. Tal tipo y la condena serían inconstitucionales. Y notemos cómo podemos – con esta perspectiva – explicar porqué motivo no se castiga como falsificación de documento privado el hecho de que cualquier particular cree un documento que no es utilizado: No existe ninguna ley extrapenal que imponga el deber de no falsificar un documento privado. Creemos que la visión de la tutela penal de la infracción de deberes impuestos por normas extrapenales es la única forma de entender porqué motivo se castiga con pena, hasta dónde puede llegar la protección penal en general, y hasta dónde puede llegar la protección del concreto tipo. ¿Protección de bienes jurídicos? No lo creemos, salvo que se llame bien jurídico a los deberes impuestos por las normas extrapenales cuyo cumplimiento se protege penalmente; y en este sentido deben entender los alumnos nuestras alusiones a “ bien jurídico o bien jurídico protegido “ que se contienen en las obras de Derecho penal y en las clases. Otro entendimiento es inaceptable, porque el Derecho penal no puede proteger bienes, no puede prohibir resultados, sino que sólo puede ordenar bajo sanción penal que las personas cumplan los deberes que le impone el ordenamiento jurídico, esto es, deberes contenidos en otra ley dictada por el Estado: El Derecho penal sólo puede amenazar la realización o no realización de conductas humanas y no puede mandar o prohibir hechos o daños a los bienes u objetos.53 Estructura

elaboración total de un documento que aparenta ser público y otorgado por un funcionario competente, para los fines que la ley o la reglamentación pública exige para casos determinados, no es constitutivo de delito, declaración que alentaría la comisión de estos hechos, tal tesis no se encuentra validada por las normas invocadas, ni por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores. 4. Que la elaboración o fabricación total de un documento que aparenta ser público o con apariencia de legalidad, no puede quedar fuera de la tipificación del hecho punible contemplado en los artículos 193 y 194 del Código Penal, por las que ha sido condenado el recurrente, tanto porque el tenor literal del último artículo citado se remite a las falsedades designadas en el artículo anterior que se cometieren, como porque no existe ningún impedimento para que un particular efectúe una falsificación “ fingiendo... firma o rúbrica ” (art. 193 Nº 1), o “ suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido ” (art. 193 Nº 2), como ha ocurrido en el caso de autos, en que el reo mandó confeccionar a una imprenta de Puerto Montt cien formularios de un permiso que debía otorgar el SEREMI de Transportes de la X Región y un timbre de dicha repartición, utilizando dos de los primeros para fabricar permisos para trabajar taxis colectivos en recorridos determinados de la ciudad de Puerto Montt, fingiendo una firma supuestamente del SEREMI sobre la leyenda impresa que decía “ Secretario Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones ”, con lo cual falsificó fingiendo firma y suponiendo la intervención de una persona que no la ha tenido, hipótesis de falsificación contempladas en los Nos. 1 y 2 del artículo 193 del Código Penal. 5. Que la jurisprudencia de nuestros tribunales confirma la tesis expuesta en este voto. … la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 6 de mayo de 1953, que en su parte pertinente señala que “ constituye fundamentalmente el delito de falsificación de instrumento público la alteración de la verdad en términos de dar al instrumento un aspecto verdadero, susceptible de inducir a error sobre su autenticidad; y esto ocurre no sólo cuando se lo adultera en parte, sino también cuando se le crea o forja en su totalidad ( R. Der. y J., tomo L, Segunda Parte, Secc. 4ª, pág. 54 ). 53 5 Si revisamos la historia de la humanidad encontraremos un cementerio de bienes jurídicos: Muertos por millones en las guerras, pueblos enteros desposeídos de sus riquezas por los vencedores ( botín de guerra ), cientos de muertos en una catástrofe aérea o en el naufragio de una nave, miles de personas muertas como consecuencia de una explosión atómica, niños que mueren de hambre a diario, etc.; pero aquí no pudo intervenir el Derecho penal porque no existía el deber de evitar una guerra defensiva, no existe el deber jurídico de impedir una catástrofe natural, no existía el deber de abstenerse de lanzar bombas atómicas para llevar a cabo los planes dentro del concepto de guerra total, la solidaridad no es un deber jurídico, de manera que no puede existir la amenaza penal para los gobernantes y clases acomodadas en caso de que no se deshagan de sus fortunas para comprar alimentos y medicamentos para dárselos a los niños que mueren – a diario – de hambre y de enfermedades curables con oportuna medicina.



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Los enunciados legales son incompletos. Ni el supuesto de hecho ni la consecuencia jurídica de las normas penales se hallan expresados de forma completa en ningún precepto del Código penal Todas las normas del Libro Primero del Código Penal son incompletas; y también lo son las del Libro Segundo y Tercero. Un ejemplo de un supuesto de hecho incompleto contenido en el Libro Primero es la fuerza irresistible ( § 10.9 ). Con la definición de fuerza irresistible el legislador está definiendo un supuesto de hecho negativo al que vincula una pena. “ El que mate a otro, si no obra violentado por fuerza irresistible, será sancionado con presidio … “. El homicidio podría estar definido así; y si fuere así definido nadie dudaría de que la fuerza irresistible significaría en el artículo 491 N° 2 del Código Penal un elemento para determinar qué es lo que se entiende por el supuesto de hecho al que la ley vincula una pena: no a toda muerte, sino sólo a la ejecutada sin obrar fuerza irresistible, ha de seguir la consecuencia jurídico penal: presidio mayor grado mínimo a medio.54 También en el Libro Primero existen preceptos legales incompletos referidos a la consecuencia jurídica o pena: el artículo 56 del Código Penal nos dice que la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio tiene una duración de 5 años y un día a 15 años. Completa no es tampoco esta proposición jurídico penal, pues no nos indica cuál es el supuesto de hecho ni nos ordena que vinculemos el presidio mayor en su grado mínimo a medio a un determinado delito. Pero en relación con el artículo 391 N° 2 del Código, por ejemplo, nos sirve para determinar la consecuencia jurídica del homicidio simple. Pues poniendo en relación un precepto con el otro es como podemos averiguar la duración de la pena de privación de libertad del que mate a otro. Supuestos incompletos del Libro Segundo, referidos a la consecuencia jurídica, son, por ejemplo, los artículos 468 ( estafa agravada ) y 470 N° 1 ( apropiación indebida ), puesto que no contienen la pena ( consecuencia jurídica ), sino que se remiten al artículo 467 del mismo para determinarla. Clasificación de las normas penales Tradicionalmente se han clasificados las normas jurídico penales en normas primarias y normas secundarias. Las normas jurídico penales cumplen una función de información y aviso al ciudadano, tema que se analizará cuando estudiemos la tipicidad y el error penal. También se dirige al juez. Los preceptos legales que contienen las normas penales trasmiten, entonces, dos normas: una dirigida al ciudadano y otra dirigida al juez, obligándolo a castigar en caso que se cumpla el supuesto de hecho del precepto legal. Autores españoles, como Mir Puig, distinguen entre norma primaria y norma secundaria. En la doctrina alemana se habla, para aludir a la misma idea, de norma de conducta y norma de sanción. 54 5 La explicación de este fenómeno no es otro que razones de técnica legislativa simplificadora; Enneccerus / Nipperdey: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Erster Halbband: Allgemeine Lehren, Personen, Rechtsobjekte, 15 ed., 1959, p. 197. Es mucho más cómodo llevar la fuerza irresistible al Libro Primero, porque se aplica a todos los delitos, de manera que así no se hiciera así habría que contemplarla en todos los preceptos penales del Libro Segundo y Tercero, ampliando el volumen del Código en forma innecesaria.


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Norma primaria ( o norma de conducta ) es aquella que se dirige al ciudadano mandando o prohibiendo una determinada conducta. La teoría del delito ( tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ) gira en torno al estudio de la norma primaria. Modernamente, la teoría de la pena se ha autonomizado del estudio de la teoría del delito, creando una ciencia autónoma, llamada Penología. Excursus: El estudio de la pena 55 El tema de la pena no ha merecido en nuestra doctrina un análisis completo ni certero.56 Las concepciones de este problema, que pueden encontrarse en los manuales al uso, giran en torno a la idea ontológico - naturalista de la teoría del delito, que ya puede considerarse pasado en la historia del Derecho penal; y esta visión se proyecta a todos los factores que inciden en la determinación e individualización de la pena. Ni siquiera existe en nuestra doctrina una adecuada sistemática para estudiar este trascendental elemento del delito. De partida no se distinguen etapas claramente diferenciadas, como lo son la determinación legal, la complementación judicial del mandato legislativo ( donde reina la retribución y gobiernan los fines preventivos generales ) y la individualización judicial de la pena ( donde reina y gobierna la prevención especial ), pasos lógica, dogmática y temporalmente separados y que se rigen por reglas, normas, principios, fundamentos y fines distintos, cuya mezcla, no identificación y separación trasforma la fijación de la pena en caótica y prácticamente irrealizable en forma metódica y acertada. Cuando el método sistemático y, especialmente, analítico no se conoce ni se practica, siempre nos encontraremos de frente con la arbitrariedad. Es por ello, que en este trabajo subyace al método analítico práctico, único que nos permite seguir un camino trazado, cuyos cercos, ancho y largo conoceremos de antemano. La fijación de la pena es, a mi juicio, el campo de la teoría del delito más propicio para que la arbitrariedad, el voluntarismo, las presiones, las pasiones o concepciones personales del mundo y de la sociedad ( que los jueces, como cualquier otra persona, deben tener ) puedan filtrarse, de no mediar unas reglas claras y una sistemática que las haga infranqueables.57 Es por ello que, en más que ninguna otra materia penal, aquí hay que imponer una sistemática clara y analítica, una forma de poder ejercer el control de la arbitrariedad y evitar que los posibles candidatos a cometerla no incurran en este vicio, tan detestado con palabras, pero no combatido con hechos desde dentro del mismo sistema penal, creando una sistemática sólida por la cual guiarse y sirva de muro de acero que no pueda ser burlado, consciente o inconscientemente. En esta línea, ensayo una sistemática para poder anclar cada paso y cada etapa del íter de la fijación de la pena en normas positivas que podrán darse por infringidas y recurrir cualquier sentencia que se aparte de ellas al fijar la pena. Y para lograr este objetivo, la única solución es desterrar dos enojosos clichés, tan 55 5 Extracto de la obra inédita del profesor, intitulada “ teoría general de la pena “. 56 5 Lamentablemente los escasos Doctores en Derecho Penal de nacionalidad chilena dedican su tiempo y esfuerzo a escribir sobre el Derecho penal español y dejan su autoría intelectual en la península: Es la penosa fuga de cerebros de nuestro país. 57 5 La sola existencia de la regla es insuficiente para asegurar su inviolabilidad. Ésta sólo está garantizada si existe un sistema. Para demostrarlo sólo basta pensar en nuestros tristemente conocidos ¡ Resquicios legales !.



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comunes en esta materia: “ Que la individualización de la pena es una facultad discrecional y privativa de los jueces de instancia de manera que no cabe infracción de ley o bien ella no influye en lo dispositivo del fallo “.58 Y que “ En el establecimiento de los hechos los jueces son soberanos “. Ninguna de las dos afirmaciones son de recibo en materia de penalidad. Lo que con estos dos brocardos se quiere significar es, ni más ni menos, que el tribunal superior no tiene competencia para revisar la fijación de la pena que los jueces inferiores han realizado o no han realizado. No hay que ser demasiado agudo para comprobar que semejantes afirmaciones se estrellan frontalmente en contra del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “ Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que … la pena que se le haya impuesto sea … sometida … a un tribunal superior…“.59 No puede ser soberano un juez que fija una pena o establece hechos base de ésta, porque tales tareas se encuentran sujetas a normas positivas internacional, constitucional y legalmente aseguradas para los imputados y el establecimiento de los hechos que sirvan para fijarla es siempre una actividad dirigida por los fines de la pena: No cualquier hecho puede ser establecido o no establecido, sino que hechos funcionales, los hechos de los cuales dependa la fijación de la pena. Y en materia de determinación de hechos relevantes para la determinación de la pena, los jueces están obligados a establecerlos, aún sin petición de parte. Ahí está el art. 343 del C.P.P. para demostrarlo.60 Si bien, hoy por hoy, parte importante de la doctrina, afortunadamente minoritaria,61 enfrenta los problemas que subyacen en la teoría de la determinación de la pena desde una perspectiva político criminal, esta visión del asunto no conduce a ninguna solución sana de éstos; menos aún de los puntos metodológicos y sistemáticos, pues la política es la antítesis de la ciencia y donde no hay ciencia ni, en consecuencia, método, sólo queda la arbitrariedad y el oportunismo. En nombre de la política criminal no podemos permitir y abrir campos de acción y otorgar competencias a los jueces para que aferrados a ella comiencen a fijar penas, pues la historia ya ha demostrado que por esta vía llegamos indefectiblemente a la arbitrariedad y al abuso de poder.62 Y repetir las experiencias catastróficas ya vividas, y en forma de lección, es absurdo.63 58 5 C. Suprema, 23.08.1988, RDJ. 1988 : 52. 59 5 El adjetivo - participio “ sometido “ deriva del verbo “ someter “ y éste tiene los siguientes significados en el Diccionario de la Real Academia ( 22° edición, 2001 ): 3. Subordinar el juicio, decisión o efecto propios a los de otra persona. 4. Proponer a la consideración de alguien razones, reflexiones u otras ideas. 5. Encomendar a alguien la resolución de un negocio o litigio. 60 Nos referiremos, más adelante, a los casos en que los jueces habrá de acordar la realización de esta audiencia especial. 61 6 Quienes no se deciden a ser dogmáticos o políticos y se declaran pertenecer a ambos frentes, porque la postura ambigua produce buenos frutos y es más llevadera. 62 6 ¡ El único que tiene competencia para hacer política es el legislador. El juez no es un órgano político, sino que el brazo ejecutor de la ley !. 63 6 Recordamos las palabras del asesinado profesor universitario y miembro del Tribunal Constitucional español ( ultimado de un balazo en la cabeza en su oficina de la Universidad Autónoma de Madrid por un terrorista de la ETA. ), quien dijo: “ … la exacerbación y desmedido arbitrio judicial … dieron entrada a la pena arbitraria, quedando la misma confiada a la voluntad de los jueces quienes frecuentemente convirtieron el prudente arbitrio en escandalosa arbitrariedad ( Tomás y Valiente. El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta - siglos XVI, XVII y XVIII -, Madrid, 1969 ). Lo que dice Tomás y Valiente tiene una clara explicación en la naturaleza humana: En el juicio penal es imposible que los juzgadores no reflejen su simpatía o antipatía personal hacia o en contra del imputado y la manifiesten al momento de fijar la pena. La adversidad personal al hecho derivará directamente en adversidad al sujeto y, al contrario, la antipatía hacia el sujeto, por la razón que sea, la reflejarán en la consideración del hecho. Los estudios de psicología profunda y de la dinámica de los instintos así lo han probado y se ha concluido que sólo personalidades excepcionales son capaces de sustraerse a estos impulsos humanos y bien sabemos que ellas son escasas en el Poder Judicial. Sobre estos temas, Trechsel. Das unbewußte Motiv im Strafrecht, ZStW, 98, pp. 397 y ss. y Haffke. Strafrechtdogmatik und Tiefenpsychologie, Goltdammer´s Archiv , 1978, pp. 33 y ss.


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Los límites que son necesarios e infranqueables son variados. En el tema de las atenuantes y agravantes generales nominadas o típicas, debemos desterrar la idea ( lamentablemente seguida por los tribunales chilenos ) de que concurriendo éstas es “ facultativo “ rebajar o aumentar la pena. Si partimos de la base, que nos parece irrefutable, de que todas estas circunstancias son cualificaciones del injusto que ha hecho el mismo legislador en abstracto y las ha fijado, precisamente, por su imposibilidad de predecir todos los pormenores que concurran en un determinado y concreto hecho delictivo, delegando su misión en el juez, que habrá de actualizarla teniendo delante el evento producido en la realidad, pretender otorgar a éste la decisión soberana de rebajar o aumentar la medida de la pena concurriendo estas circunstancias legales, es defraudar el mandato de la ley y la naturaleza jurídica de estas circunstancias, que no son otra cosa que graduaciones del injusto, elementos accidentales a los elementos típicos a los que se refieren; y siendo el injusto esencialmente graduable en atención al mayor o menor contenido del injusto de decisión, desvalor de acción o del resultado, con influencia necesaria ( lógico sistemática y normativamente hablando ) en la pena, la labor que cabe al juez en esta materia es acatar el mandato legislativo;64 y si concurren atenuantes habrá de reducir la pena y aumentarla de concurrir agravantes.65 Nada de “ facultades discrecionales “ : Se trata de cumplir el mandato terminante de la ley y respetar el sistema dogmático penal.66 También hay que desterrar la creencia de que cuando la ley utiliza la expresión “ podrá “, siempre está otorgando al juez una facultad de la cual puede o no hacer uso, según le parezca. Esta expresión tiene dos significados en nuestro sistema jurídico: El tradicional, que es el descrito y el de atribución de competencia, como tal obligatoria si se cumplen los presupuestos.67 En materia de determinación de penas, en sentido propio, el primer significado está radicalmente eliminado y la manifestación competencial se transforma en una obligación competencial del juez, pues en esta etapa la misión de éste es concretar, completar, la norma dictada por el legislador, el marco penal dentro del cual “ 64 6 Con razón sostiene García Arán ( La prevención general en la determinación de la pena, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XXXIV, 1981, pp. 511 y ss. ) que: “ … la instancia en la que debe decidirse las necesidades de toda la colectividad… queda reservada … al poder legislativo y creo honradamente que ese poder de decisión sobre lo que en cada momento exige el interés general no debe dejarse a los miembros de la administración de justicia “. Con estas palabras rechaza que los jueces puedan regular la pena de acuerdo a razones de prevención general, que son las que imperan en la segunda etapa, la de determinación judicial del mandato legislativo. Esto significa que aquí sólo cabe cumplir la orden legislativa y el juez no tiene facultades para cambiar lo decidido por el legislador. 65 6 Con razón se quejaba Manuel de Rivacoba y Rivacoba del desinterés de la doctrina sobre estos problemas relativos a las circunstancias, diciendo que: “ … pocas dudas pueden caber de que semejante panorama se origina principalmente en la dependencia, por no decir enfeudamiento, de nuestra doctrina respecto de la de otros países cuyos códigos regulan esta materia según criterios muy diferentes … “ , en clara alusión al StGB alemán, en que los efectos penológicos de las circunstancias no están regulados por el legislador . ( Las circunstancias modificatorias de responsabilidad en la teoría general del delito, en Estudios de Derecho Penal y Criminología, T. II, Homenaje al Profesor José María Rodríguez Deveza, Madrid, 1989, p. 184 ). 66 6 No aceptamos la postura de los autores que sostienen que existen circunstancias referidas a la culpabilidad. Para nosotros todas las circunstancias modificativas de responsabilidad se refieren al injusto. Por ello, concordamos con Enrique Gimbernat: “ El quantum de la culpabilidad no tiene peso propio en la evaluación de la medida de la pena; no se añade nada nuevo que no estuviese ya ahí procedente de lo injusto “. ( El sistema de derecho penal en la actualidad, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, p. 177, n° 44. ) y con Santiago Mir Puig: “ Todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto penal del hecho “ ( Derecho Penal. Parte General, 4° ed. Barcelona, 1996, pp. 636 / 7. Lamentablemente, por falta de espacio, no podemos aquí fundamentar nuestra posición, en orden a excluir la culpabilidad como fundamento de algunas de las circunstancias del delito. Esperamos poder hacerlo en otra ocasión. 67 6 El podrá significa, en este sentido de competencia, de que si de dan y prueban los supuestos de hecho de las circunstancias, ha de operar el efecto.



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podrá “, esta vez sí, moverse con atribuciones propias y no delegadas. Es en la etapa de individualización propiamente judicial de la pena, en la misión autónoma del juez penal, esto es, en la fijación del quantum preciso de la pena que debe hacer partiendo del marco penal fijado en una anterior etapa donde no tenía facultades decisorias autónomas, donde la voz “ podrá “, en el sentido de facultad, cobra importancia. Pero, es de la esencia de cualquier facultad otorgada por la ley, la fundamentación del porqué se usa o no se usa, pues si no se exigiera fundamentación no podemos hablar de la existencia de una facultad, sino que de puro arbitrio; y éste está desterrado de la ciencia y del Derecho penal. La facultad en materia de individualización de penas tiene límites y objetivos dentro de los cuales puede ejercerse y para los cuales se otorga. La fundamentación de su uso o no uso, será la forma de controlar si esos objetivos han sido cumplidos o no. Es por ello, que resulta un pleno en la ruleta la feliz afirmación de la doctrina alemana en esta materia: Se trata de una “ facultad jurídicamente vinculada y, por tanto, controlable “.68 Los efectos penológicos del sistema de atenuantes y agravantes de nuestro Código es diferenciado. Existen dos marcos penales diferentes y sistemáticamente irreconciliables: Uno para las agravantes y atenuantes especiales, esto es, las que no están en el catálogo de los arts. 11 y 12 del C.P.; y otro distinto para las catalogadas o genéricas.69 La pena como elemento del tipo positivo y las causas de exclusión de la penalidad como causales de tipicidad negativa. 1. La justificación del estudio de la pena. La queja doctrinaria y sus causas. La reacción. Existe en la doctrina penal actual un generalizado reproche por haber desatendido durante la historia del Derecho penal el problema de la pena, que al fin y al cabo es el más importante en la teoría del delito, porque será la pena que se imponga en definitiva la que vendrá a tener el efecto en el sujeto sometido a proceso. Al sujeto no le importará si es sancionado por hurto o por robo, por estafa, apropiación indebida o por malversación o peculado; pero sí que le importará que se le lleve a la cárcel y por cuánto tiempo. Durante la audiencia de lectura de la sentencia, no será igual el comportamiento del acusado mientras el Presidente del Tribunal Oral o el Juez de Garantía lee y fundamenta la decisión adoptada, ni incluso en el momento, previo, de pronunciar la absolución o la condena; pero el momento cúlmine, donde se producirá el júbilo o el desconsuelo, la alegría o el llanto, será cuando se pronuncie el tipo y quantum de la pena. La teoría de la pena, su determinación y su ejecución, ha sido descuidada por la doctrina penal. Y ello tiene una explicación sencilla: No considerar la pena como elemento del delito, lo que ha llevado a dar preferencia a 68 Es por lo dicho, que no puedo hacer más que sumarme a lo sostenido por alguna jurisprudencia minoritaria - C. Suprema 22.04.1943, entre otras pocas - y por Schweitzer - Revista de Ciencias Penales, vol. VI, n° 2, p. 202 -, en orden a que cuando concurren atenuantes, la rebaja es obligatoria y lo único que queda como facultad del juez - “ podrá “ - es el monto de la rebaja. Resulta curioso, y es comprobable en muchos aspectos de la teoría del delito, que, casi siempre, las opiniones correctas están en minoría. Y también resulta curioso comprobar que las opiniones mayoritarias siempre son las más cómodas, en el sentido de que su seguimiento demanda menos esfuerzo intelectual y menos trabajo material y, en este sentido son, económicamente hablando, más rentables. 69 Sin embargo, esta separación no es aceptada por parte de la doctrina, existiendo un número no numeroso de autores que abogan por otorgar el mismo tratamiento sistemático y penológico a las circunstancias genéricas y específicas. Representativo de esta postura es Pérez Alonso. Teoría general de las circunstancias: especial consideración de las agravantes indeterminadas en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1995, pp. 95 y ss.


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los que tradicionalmente se han considerado elementos de éste ( tipicidad, antijuridicidad y responsabilidad - culpabilidad ), dejándola relegada a un lugar secundario. Sin embargo, se ha producido una reacción y en la actualidad comienzan a aflorar estudios profundos sobre este capital tema, hasta el punto de hablarse hoy de una disciplina científica autónoma; pero sin que ello implique, todavía, su recolocación sistemática al lugar que realmente le pertenece: En el tipo de injusto, como un elemento de él y, por ende, del delito. En la doctrina patria no existe una teoría plenamente desarrollada de la individualización de la pena, lo que ha conducido, en la práctica, a una crisis del sistema de determinación y a una profunda inseguridad en esta materia, semillero de arbitrariedades. 2.- Justificación de la opción sistemática La tarea del penalista consiste en ir superando las aparentes contradicciones que surgen en la solución de los distintos problemas reales y en armonizar esas soluciones en un sistema. En un sistema que nunca habrá de considerarse como algo definitivo y acabado, sino siempre susceptible de modificación y de nueva armonización, cuando se constate que hay disfuncionalidades o pérdida de funcionalidad para servir de ayuda a la solución de los casos reales; cual es, en definitiva, la misión de la dogmática penal, de servir de ayuda a los operadores jurídicos: Jueces, fiscales y abogados defensores en la solución más simple y justa del caso en que intervienen. La dogmática penal, como ciencia, tiene un sistema y muchas veces este sistema entra en colisión con el sistema positivo, “ el sistema de la ley “, que es, precisamente, el objeto de la dogmática penal. Cuando este choque se produce hay dos opciones posibles: O cambiar la ley o adecuar el sistema dogmático a ella. Como lo primero no es posible, al menos a corto plazo ni es la solución adecuada, dado que no se trata de cambiar el objeto de la ciencia, sino que lo correcto es adaptar el sistema de la ciencia para que concuerde con el objeto de ella, la dogmática debe reaccionar para buscar su encuadramiento al sistema de la ley; si quiere cumplir su objetivo de ayuda y guía a los operadores jurídicos. El fin de la dogmática jurídico penal es, precisamente, el de aprehender conceptualmente el contenido y la estructura de los preceptos penales y colocar los distintos conceptos logrados en un sistema científico lógicamente irreprochable. Sauer dice que: “ El sistema es la última gran meta de todas las ciencias ... todo conocimiento es conocimiento sistemático “.70 La presencia de las excusas legales absolutorias y de las condiciones objetivas de punibilidad en las leyes penales ha dado pie para que la mayoría las considere excepciones al principio de legalidad y, por lo tanto, la afirmación de que la dogmática de la teoría del delito se construye con un método propio que aspira a la coherencia lógica interna desaparece en la medida en que la secuencia tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, pena no es cierta.71 La mayoría de los autores, y basta revisar las obras de Derecho penal ( tengo a la vista ahora a Bustos),72 no solucionan el problema de la ubicación sistemática de estos elementos, utilizando un argumento que no es de recibo: Que estas condiciones “ tan extrañas a la teoría del delito “ tienen carácter 70 7 Juristische Methodenlehre, 1940, pág. 171. 71 7 Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal. Parte General, 1999, Aranzadi, p. 448. 72 7 Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogotá, 1986, pág. 137.



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exclusivamente político criminal. Este planteamiento, el de la política criminal, ha servido últimamente para escapar de los problemas sistemático dogmáticos en la teoría del delito, que de acuerdo a las explicaciones tradicionales son imposibles de solucionar coherentemente. Por esta vía no se están dando respuestas y no se está integrando el sistema de la teoría del delito. En definitiva, no se está haciendo ciencia, sino política. Otro de los argumentos que ha cobrado carta de naturaleza en la doctrina penal, en la pluma de los miran los cambios sistemáticos con miedo a que se les destruya su refugio seguro, su posicionamiento en la dogmática tradicional acrítica, simplista, y no se arriesgan al análisis crítico por los peligros a mancharse con posiciones expresas y públicas, es tachar de formalistas las soluciones que se propician al amparo de la simetría sistemática y recurren, de inmediato, al refugio volátil de la política criminal, que es, precisamente, el argumento que se utiliza en materia de las, tradicionalmente desterradas de la teoría del delito, causales excluyentes de la penalidad y de la posición o ubicación de la pena dentro del sistema.73 La casi totalidad de la doctrina niega que la pena sea un elemento del concepto dogmático o científico de delito; sino que ella es una consecuencia de él y no pertenece a su estructura dogmático - sistemática, afirmación que no tiene ningún respaldo en el Derecho penal positivo de ningún país; y por ello, en este punto, la dogmática no está cumpliendo su misión de guía útil, ya que se está alejando del “ sistema de la ley “. En efecto, si partimos de la estructura del tipo penal, podremos comprobar, no importa qué Código Penal o Ley Penal tengamos delante de nosotros, que siempre en el tipo se incluye la pena; y ello no puede ser de otra forma, porque el tipo contiene la conducta que contraría la norma penal y como ésta se distingue de toda otra norma jurídica por la consecuencia ( la pena ), el tipo debe contenerla ( para advertir que es una norma penal y cumplir con el mandato constitucional de determinación ) y, de paso, asumir su función de instrucción y advertencia a la población de determinación de conductas y preventiva general que tiene asignada. Es por ello, que el legislador no ha podido sustraerse de esta realidad técnico - jurídica y de la concordancia de los arts. 1 y 2 del C. Penal chileno, se define el delito como la acción u omisión dolosa o culposa voluntaria y “ penada por la ley “. Esto implica que si no concurre el elemento penalidad o pena en una acción u omisión dolosa o culposa y voluntaria, ella no es delito, porque estaría faltando un elemento al concepto. Esta postura lógico - sistemática no puede ser negada; menos aún en nuestro derecho positivo con texto legal expreso. Para el Código Penal chileno la pena “ es un elemento del concepto de delito y es la consecuencia de la conducta prohibida “, es un elemento estructural del concepto de él, de su esencia. Tanto es así que si una acción u omisión no está penada por la ley o es la propia ley la que excluye la pena de una determinada acción u omisión ( excusas legales absolutorias ), ella, de acuerdo a la definición legal y sistemática en nuestro Código Penal, no es delito; y es lógico y necesario que así sea si consideramos que la

73 7 Lo expuesto no quiere decir que la política criminal no sea importante para el penalista; al contrario es necesaria, puesto que ella queda reflejada en la norma penal que crea el legislador, la que será el objeto de estudio de la dogmática y lo mismo cabe decir de la criminología, que el legislador ha de tener necesariamente en cuenta en su decisión política de creación de la norma penal. La interacción entre derecho penal, política criminal y criminología es insustituible, puesto que la norma no tiene validez por sí misma, sino que su validez proviene de la política criminal, sustentada, a su vez, o al menos así debería ser, por la criminología. Pero en este momento me interesa la dogmática y, concretamente, la ubicación sistemática de la pena dentro del sistema dogmático. Tampoco se me escapa que hay autores modernos que han creado un sistema del Derecho penal basado en la política criminal y que pretenden denominarle “ esquema político criminal de la teoría del delito “, lo cual no es censurable y es más, meritorio; sin embargo, a mi juicio, sólo cambian el nombre, pero trabajan con la misma sistemática y conceptos de siempre y nada nuevo, de revuelo, ha sido creado.


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norma penal, mejor, el tipo penal, se distingue de toda otra, precisamente, por la pena.74 Si analizamos todos los tipos que contiene el Código Penal chileno, podremos comprobar que a ninguno de ellos, digo a ninguno, le falta la pena. Todos la contienen, pues son tipos penales, que sin pena dejarían de serlo para transformarse en tipos que describirían normas no penales. Esta realidad indiscutible me lleva a considerar la pena como un elemento del injusto típico ( como un elemento más de su estructura ), que ubico sistemáticamente, en consideración a la realidad normativa ( derecho positivo ), dentro de él; y en nada se opone a esta consideración el estimar la pena como la consecuencia jurídica del supuesto de hecho ( conducta ) regulado en el tipo, pues ello no es suficiente para quitarle a la pena su posición sistemática real ( elemento típico). Aunque sea la consecuencia jurídica de la conducta contraria a la norma, en nada desamerita lo dicho.75 La doctrina habla de las proposiciones o normas jurídicas penales incompletas, que son aquellas en que o falta la descripción de la conducta o falta la descripción de la consecuencia jurídica ( pena ) o parte de cualquiera de ellas.76 Hay proposiciones jurídicas penales incompletas que se refieren o al supuesto de hecho de la norma ( conducta ) o a la consecuencia jurídica ( pena ). Por ejemplo, la norma del art. 10 N° 4 del C. Penal contempla un supuesto de hecho que no contiene pena, porque es una norma incompleta y por medio de ella el legislador está precisando o definiendo el supuesto de hecho de otra norma que contiene la pena ( el que matare a otro, si no obra en legítima defensa, será penado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio ).77 La razón de estas normas es de pura “ técnica legal “, pues es más fácil trasladarlas a la parte general y hacerlas aplicables a todos los delitos, que incluirlas en cada tipo en particular, lo que resultaría farragozo. Vimos un caso de norma incompleta referida al supuesto de hecho de otra norma, ahora veremos un caso de una norma incompleta respecto del otro elemento del tipo: La pena. El art. 56 del C. Penal nos dice que el presidio mayor en grado mínimo a medio dura de 5 años y un día a 15 años. No es completa esta norma, pues no nos indica cuál es el supuesto de hecho al que se aplica ni nos indica vinculación alguna con otro tipo concreto. Pero en relación al art. 391 n° 2 del C. Penal o al art. 19 de la Ley N° 19.913, sobre blanqueo de capitales, nos permite determinar la consecuencia jurídica del homicidio simple o del blanqueo de capitales, de manera que el que mate a otro o 74 7 Respecto a mi posición sobre la inexistencia de las denominadas condiciones objetivas de punibilidad dentro de nuestro Código Penal, mi obra: “ …El delito de blanqueo… “ cit., suscribiendo la postura de Eduardo Novoa Monreal sobre el punto. 75 7 Es por lo expuesto que no es de recibo la afirmación que sostiene que si no se aplica una pena, por razones de política criminal ( concurrencia de alguna excusa legal absolutoria ), ello no implica que no haya delito; y que la no aplicación de la pena por razones que el legislador ha tenido en cuenta, no quita el carácter de injusto típico al hecho, el que sigue siendo delictivo, pero no penado por el legislador. Semejante postulado es ilógico, desde nuestro Derecho positivo; e inaceptable al vulnerar frontalmente la ley, pues si el legislador no contempla una pena para un hecho, ello implica que no lo consideró injusto. Ahí está el art. 1 del C. Penal para demostrarlo. No ahondaré más en el tema, puesto que no admite mayor comentario, frente al texto claro de la ley. 76 Enneccerus / Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Erster Halbband : Allgemeine Lehren, Personen, Rechtobjekte, 15° ed. 1959, pág. 197 . También, Larenz. Metodología de la ciencia del derecho, traducción de E. Gimbernat, 1966, págs. 174 y ss. 77 Art. 391 n° 2 del C. Penal.



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blanquee capitales conociendo el origen ilícito de los bienes, podrá ser sancionado con presidio que dure entre 5 años y un día a 15 años. Mir Puig ha dicho que todas las leyes penales son incompletas; y ciertamente lleva razón, pues ellas necesitan de complementación. Por ejemplo, las normas de la Parte Especial del Código Penal necesitan siempre complementación con las normas de la Parte General; en la misma Parte Especial existen remisiones a otras normas ubicadas dentro de la misma, v.gr. El art. 470 del C. Penal, se remite al art. 467 para efectos de determinar la penas aplicables a los ocho tipos en él contenidos y también se dan remisiones dentro de la Parte General. 78

Tenemos dicho que los tipos penales constan de dos partes: La descripción de la conducta y la descripción de la pena. Dijimos, también, que la descripción de la conducta no es completa en el tipo y lo mismo se aplica a la pena, cuya descripción tampoco es completa. Se completa la descripción de la conducta típica con las denominadas causales de justificación, que, si concurren, no permiten la aplicación del tipo. Se completa la descripción de la pena con varias normas contenidas en el Código Penal, entre ellas las denominadas excusas legales absolutorias ( como el parentesco o matrimonio en los delitos de hurto y estafa del art. 489 del C. Penal ), que de concurrir también impiden la aplicación del tipo, por eliminación de la pena, esto es, por concurrir una causal de atipicidad negativa. Derecho penal subjetivo y las valoraciones y principios superiores del Derecho penal

El fundamento constitucional de la pena en el Derecho chileno 1. La potestad punitiva del Estado. De la política criminal a la ejecución penal. La simetría sistemática y los límites constitucionales La misión del Estado es la protección de la persona y de la sociedad por medio del control y de la definición de conflictos sociales para cuya solución no se tolera determinadas formas o medios, advirtiendo por medio de leyes penales que se sancionará a quien recurra a la vía de solución no aceptada. La elección de los conflictos sociales y la decisión de no tolerar determinado medio de solución a ese conflicto, criminalizándolo, es una actividad y una opción política, que recibe el nombre de política criminal. Pero la política criminal no es autónoma, ella debe basarse en la criminología y la sociología criminal ( que son las disciplinas que tiene por objeto el análisis sociológico de las conductas desviadas ). La política criminal tiene espectro amplio; se proyecta a todo el sistema penal de un Estado. Nada sacamos con tener una lex penal técnicamente perfecta si el procedimiento penal es inquisitorio y arrolla los derechos del imputado; y el condenado es tratado en forma inhumana y degradante en las cárceles, no persiguiéndose su enseñanza en el cumplimiento de las leyes. Todo el sistema penal debe estar coordinado con los objetivos de una política criminal coherentes, claros y, lo más importante, realistas y que funcionen en la práctica. 78 Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona,1982, pág. 15


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En los estados democráticos, el sistema penal debe asegurar los derechos de las personas frente al poder estatal, siendo esta la única vía para asegurar el modelo, pues de lo contrario el poder estatal se impondría sin límites a las personas, lo que es propio del modelo de Estado totalitario o absolutista, por el cual no nos regimos y debe considerarse desterrado para siempre. Estas limitaciones al poder estatal son el contrapunto, a su vez, de los derechos o las garantías de las personas y están presentes en todo el íter de desarrollo del problema criminal, comenzando por el establecimiento de la ley penal, pasando por su aplicación judicial en el proceso penal y en la sentencia y terminando en la ejecución completa de la pena, momento en el cual el condenado deja de ser sujeto de la relación de sujeción especial que le ligaba al Estado por causa del delito cometido.79 Si bien el Estado, por su propia función, tiene el monopolio del problema criminal y del ejercicio de la violencia legítima, ello tiene límites, que si son sobrepasados transforma la violencia en ilegítima. Como ya dijimos, el contrapunto de los derechos de los ciudadanos, son los límites del ius puniendi del Estado; y éstos están contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos ( en forma explícita e implícita ) y se proyectan no sólo a la creación de la norma penal, sino que también a su aplicación. A nivel de creación se le denominan garantías penales y en el nivel de aplicación se llaman garantías de persecución, procesales y de ejecución.80 Las garantías penales ( criminalización primaria ), que también rigen en el proceso de aplicación de la norma ( criminalización secundaria ) son las siguientes: a). Principio de absoluta necesidad de la intervención penal De acuerdo a él, el Estado sólo puede crear normas penales que sean necesarias para el mantenimiento de la organización político - democrática. Todo lo que exceda es autoritarismo. Según muchos autores, el control efectivo de esta intervención la realiza el concepto de bien jurídico, que permite determinar qué es lo protegido y qué es lo único que se puede proteger. Sin embargo, nosotros hemos rechazado esta postura, puesto que el concepto de bien jurídico no puede limitar su propio contenido; y si observamos bien, podemos comprobar que muchos tipos penales no tienen bien jurídico protegido y muchos de ellos dicen tener uno, pero la realidad demuestra que ese bien es sólo aparente.81 Por no ser bienes jurídicos o, mejor, fines de protección de las normas, quedan al margen de protección del Derecho penal las ideas políticas, morales, religiosas y estéticas. Esto no significa que no exista el denominado “ Derecho penal político “, que tiene en su base objetos de protección necesarios para mantener los fundamentos mismos del Estado democrático, pero él no puede reprimir ideas atentatorias contra el 79 7 Aunque debe advertirse que ciertas penas accesorias son perpetuas. 80 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1997. 81 8 Detalladamente, mi trabajo “ … El delito de blanqueo de capitales… “, cit.



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sistema, mientras éstas no sean llevadas a la práctica, en los hechos, o se expresen por medio de la palabra.82 Este principio general se concretiza por medio de los siguientes subprincipios : a.1). Consideración del control penal desde sus consecuencias Conforme a él, es necesario considerar previamente si la norma penal puede ser más perjudicial para las personas que la solución que por medio de ella se pretende imponer, caso en el cual no debe ejercerse el ius puniendi. En lo procesal, este principio se concretiza en el denominado principio de oportunidad, que autoriza al Ministerio Público no perseguir determinados delitos o faltas, de conformidad con el artículo 170 del Código Procesal Penal. a.2). El principio de extrema ratio y de subsidiariedad. El principio de intervención mínima, como englobador de ambos El Estado sólo puede recurrir al sistema penal cuando los demás medios de control social sean inoperantes o inefectivos ( Derecho civil, Derecho administrativo, Derecho comercial, etc. ).83 En caso de que estos otros controles estatales sean operativos debe recurrirse a ellos y no al Derecho penal.84 Este principio tiene también su concreción en el proceso penal, en materia de competencia, de dolo eventual y en materia de culpa. En la primera, si el caso también puede ser regido por otra rama del derecho, el juez penal debe declararse incompetente.85 Para el caso de duda entre dolo eventual y culpa, el juez debe aplicar el principio pro reo y declarar el hecho atípico ( falta de tipo subjetivo ), si no existe tipo culposo que sancione la conducta. Debe agregarse, por último, que este principio ha de fundamentar la absolución del sujeto en el evento de que no esté claro o existan dudas en orden a la intensidad de su negligencia, pues resulta claro que en materia de culpa, nuestro sistema penal no sanciona la culpa levísima. En algunos casos, como en el delito de blanqueo de capitales, que sólo sanciona la culpa inexcusable y grave, si existen dudas y la negligencia no puede ser tildada o calificada con seguridad como inexcusable, entrará en operación el principio pro reo y tal culpa habrá de considerarse simple, esto es, no configuradora del delito de blanqueo de capitales.86 Estos principios se basan en una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado democrático de derecho, que debe buscar 82 8 En nuestra obra el blanqueo de capitales, hemos dicho que la intervención penal en el control del proceso de blanqueo de capitales era de absoluta necesidad, de manera que nos remitimos a ello. Aunque debemos recordar que muchos penalistas de renombre discuten, con buenos fundamentos, la legitimidad de la penalización del blanqueo de capitales. 83 8 Él ha dado cobertura a todos los detractores de la penalización del delito de blanqueo de capitales; quienes sostienen que el control del proceso de lavado de capitales sucios debe lograrse por la vía administrativa, laboral y comercial, especialmente, interviniendo en los bancos, quienes son los mayores cómplices de los delincuentes que, por su intermedio, logran desconectar los bienes ilícitos de su pasado criminal. 84 8 Garrido, Derecho Penal, Parte General, tomo I, 2001, pág. 15 85 8 Caso típico de los fraudes que causan perjuicios patrimoniales. Normalmente, los hechos serán atípicos, de manera que el juez ha de declararlo así por medio de un sobreseimiento y remitir a los perjudicados al juez civil para obtener el resarcimiento de los daños que han sufrido. 86 8 Nótese las grandes dificultades doctrinarias y prácticas que existen para trazar la frontera entre la negligencia inexcusable y la negligencia simple o mero descuido. Y la inexistencia de un criterio unitario y seguro para operar en este tema.


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el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la máxima utilidad posible para las posibles víctimas debe combinarse con el mínimo sufrimiento necesario para los delincuentes. a.3). Carácter fragmentario del Derecho penal Según este principio, decidido el Estado a actuar penalmente, no todo ataque a un bien jurídico puede ser penalizado, sino que sólo ciertas formas de ataque, las más graves. Por ejemplo, no toda infracción a las reglas del mercado pueden ser amenazadas con una pena, sino que sólo las que son fundamentales para su correcto funcionamiento, v.gr. El monopolio, la apropiación de bienes ajenos por medios violentos, clandestinos o engañosos, etc. a.4). Principio de proporcionalidad Al determinar la pena en abstracto, el legislador debe considerar cuál es el bien jurídico o interés que la norma protege, pues no todos los intereses públicos poseen igual jerarquía. La regla puede sintetizarse así: A mayor importancia del interés público o bien jurídico mayor pena.87 En la etapa aplicativa de la norma el juez, al determinar la medida de pena, debe aquilatar la magnitud de lesión del bien jurídico para fijar el quantum hacia arriba o hacia abajo, es lo que dice el artículo 69 del Código Penal. Como el principio de proporcionalidad no sólo tiene su campo de operación en la tipificación primaria o legislativa, sino que también ha de ser de cumplimiento reclamable del juez, quien se encuentra atado a la Constitución, que es la norma que lo contempla y ésta, a su vez, tiene mayor rango que la primera, y comprobado que el legislador lo ha infringido, ello obligará al juez a no moverse en la tipificación secundaria más allá de los límites mínimos de las penas que ha fijado el legislador, so pena de incurrir en el mismo vicio constitucional, que de ocurrir es efectivamente reclamable y controlable por medio de un recurso de nulidad amparado en el art. 373 letra a) del C.P.P., conectado con las normas constitucionales respectivas que lo consagran, específicamente, con los arts. 1°, 6° y 7°, y las normas respectivas contenidas en los tratados internacionales, incorporadas a nuestro ordenamiento por el art. 5 de la Carta, que también debe darse por infringido. Será de especial utilidad la invocación de los fines de prevención especial 88 a que están orientadas las penas, los que no se logran con la imposición de penas desproporcionadamente altas. En orden a evitar judicialmente incurrir en el mismo vicio de constitucionalidad del legislador, debe el tribunal no hacer uso de ninguna facultad legal que implique elevar la pena más allá del mínimo legal. Y, consecuentemente, hacer uso de todas las facultades legales que le autorizan rebasar los mínimos legales en la imposición de la pena.89 También habrá de hechar mano, para corregir el error legislativo y no incurrir en el mismo vicio, a las 87 8 Es por ello que la pena del delito de blanqueo de capitales infringe este principio, pues no es justificable que el blanqueo de capitales tenga pena mayor a la de muchos delitos de los cuales nacen los bienes blanqueables. No es proporcional, por ejemplo, penar más fuertemente a quien utiliza los bienes logrados mediante la estafa a un banco que la estafa misma o el blanqueo de capitales con mayor pena que el cohecho del funcionario que obtuvo los bienes cometiendo este dañino y frecuente delito de corrupción, que atenta contra las bases del Estado democrático de Derecho. 88 8 También asegurados constitucionalmente, según veremos. 89



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normas legales que le autorizan recorrer los respectivos grados dentro de la escala y aferrarse a ellas para imponer el mínimo dentro de ella.90 a.5). Principio del non bis in ídem Conforme a este principio un hecho o circunstancia que ha sido considerado para tipificar una conducta o para agravar o disminuir la pena, no puede ser utilizado nuevamente al momento de individualizar ésta para sancionar la misma conducta o para agravarla. En lo procesal, se manifiesta, principalmente, en la institución de la cosa juzgada, expresamente reconocida en el art. 1 inc. 2 del Código Procesal Penal. El principio tiene expresa consagración en el artículo 63 del Código Penal chileno. También, es pertinente en las relaciones entre el Derecho administrativo sancionador y Derecho penal, de manera que no puede sancionarse nuevamente una conducta ya sancionada, sea en vía penal o administrativa. a.6). Principio de alternatividad Significa que siempre frente a un hecho penado, deben establecerse controles alternativos, menos gravosos que la pena. Este principio tiene adecuado reflejo en nuestra Ley N° 18.216, sobre medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad y la libertad condicional. b). El principio de dignidad de la persona Por medio de este principio se instituye el reconocimiento de la autonomía ética de la persona91 y su indemnidad personal.92 Por mor de este principio, están proscritas las denominadas “ sentencias ejemplificadoras “, fallos judiciales que utilizan al condenado para intimidar a los demás miembros de la sociedad y darles el mensaje de que si incurren en hechos delictivos serán tratados tan duramente como el sujeto condenado.93 Los arts. 1° y 5° de la Constitución, en relación con el art. 19 N° 26 de la misma, reconocen el abanico de derechos que se Deberá tener siempre presente el juez que el condenado no ha infringido las obligaciones del Estado chileno con los organismos financieros que otorgan préstamos al Gobierno de turno, y recordar las palabras del Ministro del Interior, que ya hemos citado. 90 9 No vale ningún argumento, que pronostico surgirá, en orden a que el juez es soberano para recorrer las escalas y se mantiene dentro de la legalidad si aplica el total de la pena a que le autoriza el legislador. Y, por otra parte, la ley le autoriza expresamente a obrar así por medio de la utilización de la voz “ podrá “. Para hechar por tierra el primer argumento, sólo bastará invocar infracción a la Constitución, pues el hecho de que el legislador la haya infringido, no autoriza la juez para hacerlo. El segundo argumento, el argumento de la interpretación literar y ciega de la voz “ podrá “, sólo puede sostenerlo alguien que no sepa interpretar la ley. Esta voz tiene dos significados. En algunas ocasiones es utilizada en el sentido de “ arbitrio “ y, en otras, en el sentido de competencia. Cuál es el sentido concreto en que es utilizada en la norma particular, dependerá del análisis interpretativo normativo, funcional o normológico de la palabra, el significado contextual y no literal o lingüístico, tan usado por muchos, pero, a la vez, tan erróneo por ser asistemático. 91 9 La persona es un fin en sí mismo y el Estado está a su servicio y, por ende, nunca puede ser utilizada como medio u objeto para lograr determinados fines estatales. 92 9 Ninguna intervención del Estado puede significar una afectación a la persona como tal; esto implica que el Estado no puede afectar la esencia de un derecho humano o impedir absolutamente su ejercicio. 93 9 Sobre alarma social y sentencias ejemplificantes, Capítulo Sexto.


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amparan en este principio, los que son obligatorios para todas las personas y órganos del Estado, por orden de los artículos 6° y 7° del Código Político.94 En la etapa aplicativa de la ley o criminalización secundaria, el juez habrá de considerar la responsabilidad de la persona examinada; y para ello será condición previa que le sea exigible otra conducta, de acuerdo a las oportunidades que el sistema le ha dado, pues de lo contrario no habrá responsabilidad penal o la pena habrá de ser disminuida. La presunción de inocencia, el indubio pro reo, el trato acorde con su condición humana y la prohibición de trato o penas crueles, inhumanas y degradantes, son manifestaciones de este principio. Los conceptos “ inhumano y degradante “, han sido delimitados por la Corte Europea de Derechos Humanos. La sentencia de 15. 01.1978, dice que: “ Para que los malos tratos sean calificados como tales se requiere un mínimo de gravedad, y la apreciación de ese mínimo es una cuestión relativa, por su propia naturaleza, que dependerá del conjunto de datos del caso y, especialmente, de la duración de los malos tratos, de sus efectos físicos y mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. Y en la sentencia de fecha 25.02.1982, se resuelve que: “ Para que un trato merezca la calificación de degradante debe ocasionar al interesado, ante los demás o ante sí mismo, una humillación o envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad, y este nivel ha de fijarse a la vista de las circunstancias del caso “. Excursus. Alarma social y sentencias ejemplarizadoras Mención especial me merece el tema del epígrafe, que está referido a la prevención general, vedada al juez por no corresponderle dicha competencia. No es extraño que ante hechos punibles conminados con penas altas o de especial frecuencia estadística o de moda ( tráfico de drogas, blanqueo de capitales, corrupción política, pedofilia, etc. ), se generen una serie de problemas para el imputado, que se presentan desde el inicio mismo del procedimiento y que amenazan con disparar la cuantía de la pena que se imponga en definitiva. Frente a estos peligros, que son potenciales enemigos del principio de culpabilidad por el hecho concreto cometido y por la motivabilidad normativa del imputado y los fines de prevención especial, el tribunal debe ser muy objetivo para no vulnerar estos principios, que operan como limitador de cualquier intento de escape hacia arriba de la penalidad, reclamada por la llamada alarma social que exigirá una “ sentencia ejemplar para los demás “. Intervendrán, presionarán, los medios de comunicación, la prensa sensacionalista, los políticos oportunistas o la presión social organizada o no, casi siempre emotiva, manipulable y, por eso, irracional. Semejantes pedidos nunca podrán ser atendidos sin que el tribunal incurra en la mayor violación que se puede cometer en contra del imputado: Tomarlo como un ejemplo negativo para el resto de la sociedad, arroyando los derechos inviolables de la persona humana, que nunca puede ser tratada como medio para lograr otros objetivos ( en este caso de ejemplo para los

94 9 Art. 6° y 7° de la Carta Política.



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demás ), tratándola, en palabras de Kant, como objeto del Derecho de cosas; sino que siempre como un fin en sí misma. Jueces que proceden de la manera denunciada - y conozco a más de uno - se extralimitan en sus funciones de juez y se transforman en un pretendido garante de un imaginario bien común, cuya obtención a él no le compete como juez que conoce de un caso concreto y enjuicia, no el interés general ( porque ello le está vedado constitucionalmente ), sino que a un sujeto concreto de acuerdo a las directivas de la prevención especial. Es que, además, no existe ninguna norma, ni expresa ni inferible de nuestro ordenamiento, que autorice al juez a basar sus resoluciones en la “ alarma social “. El concepto que más se acerca a ésta es el de “ seguridad de la sociedad “, que utiliza el art. 140 del C.P.P. para efectos de apresar al imputado; pero la ley procesal, con buen criterio, enumera los elementos que configuran ese concepto, para evitar el arranque de los jueces hacia la presión social o política contingente o coyuntural o que su propia concepción del mundo pueda imponerse en sus resoluciones. Esto constituye un freno a la arbitrariedad, tan común en materia de delitos graves. c). El principio de legalidad Su creador fue el gran penalista alemán von Feuerbach, de quien hablaremos al estudiar la teoría de la prevención general negativa de la pena. Este principio se manifiesta en todo el sistema penal del Estado, en la etapa de incriminación primaria o legislativa, y en la etapa aplicativa ( incriminación secundaria ), ya sea judicial ( proceso penal ) o ejecutiva de la pena ( cumplimiento penitenciario ). En estos tres momentos, toda la actividad del Estado está formalizada por la Constitución y la ley; es por ello que el Derecho penal es un control formalizado en todas sus etapas. El principio de legalidad es el que da validez formal al sistema penal y es el límite a la arbitrariedad estatal. Está contemplado, principalmente, en los arts. 6°, 7° y 19 N° 3 de la Constitución Política y art. 1° del C. Penal. El contenido del principio comprende los siguientes aspectos : c.1). La reserva de ley Sólo por medio de ley se pueden crear tipos, penas y procedimientos penales. La ley debe cumplir todos los requisitos formales que establece la Constitución para su creación. Su legitimidad o valor material vendrá dada por el respeto a los valores constitucionales y nada más. En nuestra legislación este principio está sancionado expresamente por los arts. 19 N° 3 incs. penúltimo y último, 60 de la Constitución y art. 1 del C. Penal, entre otros. Por mor de este principio, el juez tiene interdicta la condena por un hecho no descrito como delictivo en alguna ley penal, la aplicación de una pena que no se encuentre contemplada en la ley que aplica y tiene prohibido aplicar mayor o menor pena de la que la ley le autoriza. c.2). Taxatividad y certeza de la ley penal Por medio de este principio se descarta la analogía peyorativa como fuente del Derecho penal. Es la ley la que crea el delito, por tanto,


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el juez habrá de ajustarse a ella y no podrá suplantar el legislador con actividad creadora propia que no autorice el tipo expresamente. La interpretación de la ley penal no puede rebasar el límite del sentido literal posible.95 Hay un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago ( 2007 ), adoptada por dos votos de mayoría, que ha hecho trizas este principio. Aplicando el artículo 491 del Código Penal, la Corte condenó por cuasidelito de lesiones a un paramédico, en circunstancias que el tipo penal no lo contempla como sujeto activo: es un claro caso de analogía contra reo, prohibida en Derecho penal. c.3). Prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable al imputado Por medio de este principio se prohibe sancionar a una persona por una conducta realizada que no haya estado penada por ley promulgada con anterioridad a la ejecución. Si la ley promulgada con posterioridad exime al hecho de toda pena o contempla una pena más favorable, ella debe beneficiar al reo. Es de importancia este principio, que tiene consagración positiva expresa en los tratados internacionales y en nuestro ordenamiento interno, especialmente en el art. 18 del C. Penal y 19 N° 3 del Código Político. penitenciario

c.4). Principio de legalidad en la ejecución penal. El Derecho

Por medio de este principio se impone la obligación de ejecutar toda sentencia condenatoria de acuerdo a los términos de ella y conforme a lo dispuesto en las leyes de ejecución penal. En materia de cumplimiento de sentencias rigen, principalmente, la Ley N° 18.216, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios de 1998 y los tratados internacionales referidos al tema.96 d). El debido proceso como límite al ius puniendi en la etapa de penalización secundaria Aquí no nos corresponde estudiar este derecho fundamental de las personas sometidas a proceso penal, de basto contenido, y en el cual se precipitan todos los derechos, garantías constitucionales y libertades públicas de que goza el ciudadano frente al Estado democrático. Sin embargo, ellos pueden ser reconducidos a cuatro principios generales, dentro de cada cual se incluyen otros muchos subprincipios: Nulla culpa sine iudicio, nullum iudicium sine accusatione, nulla accusatio sine probatione y nulla probatio sine defensione.97 2. La pena en el Estado liberal y democrático de derecho. El fundamento y el fin de la pena como aspectos distintos y separables 95 9 Ahondaremos en este principio cuando estudiemos la interpretación de la ley penal. 96 9 Detalladamente, mi libro: “ La detención y el derecho de defensa del detenido en el Derecho chileno “. 97 Los principios del debido proceso que se aplican al detenido, pueden consultarse en mi trabajo: “ La detención… “, cit.



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La Constitución Política de la República de Chile de 1980, contiene el modelo de Estado liberal y democrático de derecho. Es de la esencia de este modelo político asegurar las garantías jurídicas del individuo frente al Estado, asumiendo éste una actitud de pasividad o de ausencia de injerencia en la vida social ( Estado imparcial ). Algunos autores han dicho que es asociable la función retributiva y la función preventiva general de la pena al modelo de Estado liberal; y que es propia al Estado social de derecho la función preventiva especial de la pena, atendida la injerencia estatal activa de este último modelo de Estado en la vida social, de manera que la política criminal se transforma en una visualización de la readaptación del individuo desadaptado, asumiendo la pena el objetivo de su recuperación para someterlo a los valores del sistema.98 Esta posición es contestada por otros aduciendo que la historia demuestra que no hay correspondencia entre la concepción del Estado y las teorías absolutas y relativas de la pena, sosteniendo al respecto Bacigalupo99 que las teorías utilitarias fueron defendidas en el Estado liberal y prueba de ello es que las formuladas por Kant, Feuerbach y Grolmann se han dado a la luz prácticamente al mismo tiempo ( fines del siglo XVIII ) bajo el imperio y apogeo del Estado liberal. Para determinar la función predominante de la pena en el Estado actual, del siglo XXI, no podemos perder de vista las características de la sociedad y la organización mundial actual: La llamada globalización, la economía de mercado neoliberal ( donde el concepto de “ competencia “ es el valor supremo del sistema ), los instrumentos y organismos internacionales, la organización de los medios masivos de comunicación social, etc. En este contexto, el poder político es sobrepasado por el poder mediático y el poder económico, que han comenzado ha ejercer un control social preventivo o de acción con nuevos métodos más efectivos, con gran poder expansivo y más incisivos ( cine, televisión, computación, la publicidad, el marketing, etc. ) que podríamos llamar privatizado.100 Por otra parte, se está conformando un poder mundial que escapa a los Estados ( organismos internacionales que son fuente de producción normativa, poderes legislativos a nivel mundial y tribunales internacionales ), la aparición de la llamada globalización produce un pensamiento y valores sociales únicos a escala mundial, en donde el dinero está a la cabeza, como valor supremo del sistema mundial.101 El Estado ha pasado a ser el guardián de las reglas que permitan el libre desarrollo del mercado, la libre competencia, valiéndose los actores económicos de esa regulación para poder desempeñarse libremente dentro del marco permitido. Aparecen las ciencias sociales, especialmente la sociología funcionalista102 con una fuerza y poder inusitado, cuyo objetivo es formar el consenso o adhesión de las personas a los valores del sistema mundial único.

98 9 Pérez Manzano. Culpabilidad y prevención. Las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Madrid, 1986, pág. 235 99 9 Principios de Derecho Penal. Parte General, 3° ed. 1994, pág. 18. 100 1 Se habla de programación de personas, de una ingeniería de la persuasión, del control social por métodos subliminales, muy utilizado y desarrollado en países como EE.UU., dada su enorme efectividad en la población incauta, que es abrumadoramente mayoritaria. 101 1 Caso paradigmático, pero patético, son muchas escuelas de EE.UU. donde a los niños se les incentiva al rendimiento escolar con premios en dinero. 102 1 Uno de cuyos exponentes más destacados y representativos es el recientemente desaparecido sociólogo alemán, Niklas Luhmann.


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En todo este panorama, el control social preventivo ha pasado a ser fundamental ( la prevención es esencial para que pueda funcionar el mercado en forma correcta, esto es, para poder competir en igualdad de condiciones ) y está asumido y llevado a cabo por todas estas nuevas formas privadas de control social, reservándose el Estado, de manera exclusiva, sólo el control a posteriori, esto es, el control de reacción o por medio de la pena. El Estado delega en los grupos mediáticos el control preventivo, en una especie de concesión administrativa a éstos, cuyo control de gestión es asumido por los poderes económicos, por los grupos mediáticos ( las grandes empresas y grupos económicos ), que cuentan con medios más eficaces para controlar al individuo, para imponerles los valores del sistema único.103 Piénsese sólo que hoy una noticia, una propaganda política o un anuncio publicitario puede ser difundido, en segundos, a todos los países del planeta.104 Según algunos, el delito de blanqueo de capitales es el ejemplo paradigmático de este esquema vigente, de regulación de las reglas básicas para que el mercado pueda funcionar correctamente. Se sostiene por muchos autores ( lo que nosotros no compartimos, porque es una visión incompleta del problema ),105 que la pena se introdujo para proteger el bien jurídico que sería el mantenimiento de la libre y sana competencia en el mercado. Se arguye que la persona que se introduce al mercado e inicia una actividad económica con bienes delictivos entra a competir en forma desleal con los demás actores. Este nuevo actor tiene costos de producción más bajos que sus competidores, o incluso costo cero, puesto que no debe pagar intereses por el capital de financiamiento, su capital productivo no paga impuestos, su fuente de financiamiento es inagotable e ilimitada, etc. Ello, se sostiene por los partidarios de la introducción de los problemas económicos en el Derecho penal, produciría dos efectos: La artificial baja de precios y, a corto y mediano plazo, la quiebra de los competidores, por no poder competir con esos precios, pasando este nuevo actor a controlar un sector importante de la actividad económica, lo que conduciría, al fin del proceso, eso se dice, al monopolio, que es, precisamente, la antítesis del sistema de libre mercado o de la competencia. 106 La Ciencia del Derecho penal

1. ¿ Criminología o dogmática jurídico penal ? Una posibilidad de estudiar la ciencia y el método jurídico penal es hacerlo desde el punto de vista histórico.107 El asunto reviste interés porque en el Derecho penal detrás de toda la discusión metodológica que existe sobre su estudio no hay otra cosa distinta que la lucha de escuelas: La lucha entre 103 1 La sociedad de masas, del imperio de los medios de comunicación, que reproducen y introducen, con gran rapidez y efectividad, atendido su gran poder expansivo e incisivo en la sociedad, los valores sistemáticos y funcionalistas, sin conocer límites territoriales o espaciales y, lo que es grave, éticos, porque la sociedad del dinero no tiene moral. 104 1 ¡ Que lejanas en el tiempo y en la realidad actual han quedado las palabras de Kant : “ Actúa de tal manera que nunca utilices a la humanidad como mero instrumento ni en tu persona ni en la persona de los demás, sino siempre como fin “! 105 1 Más información en mi libro: “ … el blanqueo de capitales … “. 106 1 Véase, el respecto, el D.L. 211 sobre libre competencia y la reciente ley que ha creado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 107 1 Sobre ello, la insuperable exposición de Larenz en su Metodología de la ciencia del derecho.



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el positivismo penal y la escuela técnico jurídica. Entre la ciencia del Derecho penal concebida como ciencia naturalística o como ciencia normativa. Entre la antropología criminal – como Enrico Ferri quería llamar al Derecho penal – y una dirección dogmática. El desenlace de esta guerra es conocido: la total y rotunda victoria de la dirección técnico jurídica. No podía ser de otra manera: sólo existe una ciencia del Derecho penal: la que tiene por objeto de estudio el conocimiento de las normas que definen delitos e imponen penas; esto es: la que determina qué es lo que rige sobre la base de un ordenamiento penal determinado.108 Lo demás – la sociología o la psicología criminales, la ciencia penitenciaria, la criminalística – son, por cierto, ciencias, pero no ciencias del Derecho penal. Para decirlo con Sainz Cantero: “ El Derecho penal tiene por objeto el conocimiento de las normas jurídicas …, mientras que la criminología estudia los hechos que son previstos por aquellas normas, considerados, no desde el puntos de vista jurídico, sino en cuanto sucesos de la vida humana y social “.109 2. Valor de la criminología para el penalista La criminología, sin embargo, no debe ser descuidada por el penalista, menos aún por el penalista práctico, que ejerce la profesión en materia penal. La criminología es necesaria para la investigación penal; pero el método es completamente distinto al de la dogmática jurídico penal. 3. Objeto de la ciencia del Derecho penal El objeto de la ciencia del Derecho penal es la ley positiva penal, esto es: determinar cuál es el contenido del Derecho penal vigente, qué es lo que dice el Derecho penal: “ La problemática auténtica del descubrimiento de la verdad sólo empieza en el pensamiento jurídico cuando de lo que se trata es de la aplicación del Derecho expuesto en los datos positivos prescritos a la multitud de datos de la vida“.110 Dicho con otras palabras: Lo que el dogmático111 tiene que averiguar es si – y cómo – está regulado un supuesto de hecho concreto por el Derecho penal. Al hacerlo hace ciencia del Derecho penal. Pero ¿ es que es tan difícil llegar a conocer qué es lo que dice el Derecho penal ? ¿ Se necesita nada menos que una ciencia para poder saber qué es lo que dice el Derecho penal ante un supuesto de hecho concreto ? Por supuesto, no se necesitaría una ciencia si sólo fuesen imaginables casos simples: A apuñala a B y le mata; A incendia la casa de su enemigo. Sin embargo, hallar la respuesta que da el Derecho penal a un supuesto de hecho concreto es incomparablemente más difícil en otros casos distintos a los expuestos. ¿ Qué quiere decir la voz voluntaria que utiliza el artículo 1° del Código Penal ? ¿ Ha realizado una tentativa de robo el sujeto que apoya la escalera en la cerca de la 108 1 “ La ciencia del Derecho penal puede ser definida como la disciplina que estudia, en su desarrollo total, el contenido de las normas que, según la legislación vigente en un Estado dado, componen el Derecho penal. Y, siendo tal su objeto, puede ser llamada también dogmática jurídico penal o dogmática penal “ ( Ranieri, Manuale di diritto penale, vol. I, 3° ed., 1965, p. 11 ). 109 1 Derecho penal y criminología, separata de la RDLJ, 1958, p. 13. 110 1 Engisch, Wahrheit und Richtigkeit im juristichen Denken, Münchener Universitätreden, Neue Folge, tomo 35, p. 7. 111 1 Dogmático porque parte de la ley – lo que ha de interpretar – como un dogma: de ahí la similitud entre la actitud del jurista y la del teólogo; de ahí también que la ciencia de la interpretación de la ley reciba el nombre de dogmática jurídica.


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propiedad a la cual quiere ingresar? ¿ Cuándo empieza y cuándo termina la noche y qué lugar es despoblado para efectos de aplicar la agravante del artículo 12 del Código Penal y qué significa ser malhechor para aplicar la agravante del artículo 456 bis del mismo ? ¿ Qué es culpa, qué es negligencia, qué es imprudencia, qué es dolo penal, qué es infracción de reglamentos ? ¿ Es cómplice de homicidio el que vende el arma al homicida ? ¿ Comete incendio con resultado de muerte el que rocía bencina sobre otro y le prende fuego ? ¿ Cuándo comienza a contarse el plazo de prescripción de la acción penal en el delito de detención ilegal: cuando se encierra a la víctima o cuando se le libera ? Dudas y más dudas sobre lo que dice el Derecho penal. Algunas de ellas han sido resueltas por la dogmática penal. Otras tal vez no se resuelvan nunca. En cualquier caso, a la dogmática penal no le falta materia sobre la cual trabajar. El problema del carácter científico de la dogmática penal Se ha puesto en tela de juicio el carácter de verdadera ciencia de la dogmática penal por parte de algunas tendencias, diciendo que no lo es; existiendo otras – que hoy se han impuesto claramente – que defienden tal carácter. a). El concepto positivista de la ciencia Para el concepto positivista de la ciencia ( Comte, Bentham, Mill ) sólo los hechos comprobables con el experimento son accesibles al conocimiento científico: el positivismo se caracteriza por la tendencia a desterrar toda metafísica de la ciencia y limitar ésta a los hechos y a sus leyes empíricamente observables. 112 Su punto de partida es el modelo de las ciencias exactas, y la ciencia del Derecho, para ser elevada a verdadera ciencia, habrá de ser fundamentada, igual que las ciencias naturales, sobre hechos indubitados.113 La tendencia fundamental del positivismo fue, en primer lugar, una tendencia negativa: el decidido rechazo de todo aquello que por asomo pudiera sonar a metafísica; y metafísica era para el positivismo todo lo que sobrepasa el campo de la observación. Esta limitación de la investigación humana a la observación significa la renuncia a toda comprensión y esclarecimiento que sobrepasen la constatación de hechos y sus conexiones externas; la limitación a lo que puede ser medido, pesado o calculado.114 Las consecuencias del positivismo en las ciencias jurídicas son conocidas: la tendencia imperialista de las ciencias naturalísticas decididas a reemplazar a la ciencia del Derecho: se niega el carácter científico a la dogmática jurídica y se propone que pase a ocupar su lugar la sociología jurídica (Ehrlich y Jerusalem, por ejemplo); en el caso del Derecho penal, la sociología criminal ( así, por ejemplo, Ferri ). Fuera de que exista o no una ciencia jurídica, algo aparece claro: la criminología no puede sustituir a la dogmática jurídica. Pues, por muy lejos que lleguen los conocimientos criminológicos y por muy perfectos que sean, nunca podremos 112 Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, 1966, p. 51. 113 1 Cfr. ibídem, p. 52. 114 1 Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Untersuchungen über die ideologischen Grindlagen der Strafrechtswissenschaft, 1935, p. 2.



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determinar, basándonos en ellos, dónde empieza, por ejemplo la tentativa punible y dónde acaba la mera preparación impune. Y no lo podemos determinar por la sencilla razón de que ni éste ni ningún otro problema del contenido del Derecho penal es el objeto de estudio de la criminología, porque no es una ciencia de la interpretación de las leyes penales, sino la teoría de las causas del delito. b). La dirección neokantiana El carácter científico de la dogmática penal – sólo podría fundamentarse dentro de una dirección distinta del naturalismo o positivismo. Esto es lo que hizo el neokantismo, efectuando una tajante distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu e incluyendo dentro de éstas últimas al Derecho. Básicamente, para el neokantismo, las ciencias del espíritu proceden de la misma manera que las de la naturaleza: ambas clases de ciencias se enfrentan al objeto de su conocimiento mediante la formación de un concepto y un sistema; es así como se supera la irracionalidad ( Rickert ) de la realidad objetiva. La única diferencia reside en que, mientras las ciencias de la naturaleza no tiene en cuenta para nada el mundo de los valores ( el mundo del deber ser ), sino que sólo trabajan con el mundo del ser u ontológico; las ciencias del espíritu tiene que acudir, en su procedimiento conceptual y sistemático, a la axiología: el jurista, por ejemplo, en su trabajo no puede prescindir de la idea de justicia o, en Derecho penal, de la idea de culpabilidad. El método de la ciencia del Derecho penal Por método entendemos el camino que sigue la ciencia jurídico penal para llegar a conocer su objeto de estudio, es decir, para llegar a adquirir el conocimiento de las normas jurídico penales. Lo que se llama metodología jurídica, enseña Engisch,115 tiene preferentemente por objeto la obtención de la premisa mayor del silogismo de la subsunción, esto es: el objeto de la metodología jurídica es, sobre todo, el de determinar el contenido de la proposición jurídica para ver qué casos concretos de la vida son subsumibles en ella. Para ello el jurista debe utilizar las cuatro formas clásicas de interpretación que conducen a la formación del concepto y el sistema con el cual trabajará. Las formas de interpretación y la formación del concepto serán estudiadas en el capítulo relativo a la interpretación de la ley penal, y la formación del sistema será estudiado en el capítulo de las escuelas o doctrinas penales: causalismo, finalismo y funcionalismo. Derecho penal y otras ciencias I. Las otras ramas del Derecho a). Dogmática penal y proceso penal. Una necesidad de integración irrenunciable

115 Einführung in das juristische Denken, 3° ed., 1964, p. 63.


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Por medio del breve apartado que sigue pretendemos atravesar el corazón de todas las posturas dogmáticas que construyen la teoría del delito a espaldas de la ley procesal penal, como si el Derecho penal fuera un “ arrogante sabelotodo “ que no necesita mirar a nadie ni enmarcarse en el sistema positivo penal del Estado, que no es sólo el Derecho penal sustantivo, una pretendida especie de rama privilegiada a la que todas las demás deben adaptarse. Semejante pretensión nunca ha podido triunfar, y es patética la disfuncionalidad procesal y confusiones que provoca el seguimiento de ciertas sistemáticas que construyen la teoría del delito sin mirar el proceso penal, olvidando que la ley procesal, y el sistema procesal penal, tiene más poder que una construcción dogmática, la cual puede ser filosófica, sociológica o político criminalmente perfecta, pero si se estrella con las normas del proceso penal de nada servirán las alegaciones del defensor al amparo de dicha doctrina para librar de la cárcel a su defendido. De partida descalificamos, por asistemáticas y violatorias de la presunción de inocencia, ergo, contrarias a los tratados internacionales 116 y a la propia Constitución Política chilena,117 todas las posturas, de todos los colores, formas y tendencias, que sitúan el dolo y la culpa en la categoría dogmática de la culpabilidad penal,118 y las que presumen el dolo del sujeto.119 En el arrastre caen todas las posturas que conciben la acción en forma final, esto es, como acción dirigida o intencionada, y de ahí derivan que un elemento del dolo es la voluntariedad, por asistemáticas con nuestro Código Penal, que sólo concibe el dolo como conocimiento y nada dice acerca de que para calificar una acción como dolosa debe ser voluntaria ¿Acaso las culposas no son voluntarias? ¿ Acaso el autor culposo no ha actuado voluntariamente y hay que probarle que es culpable, infringiendo la Constitución que declara libres y dignas a todas las personas, esto es, culpables hasta que no se demuestre lo contrario por medio de la acreditación que no le beneficiaba ninguna causal de inculpabilidad, esto es, de involuntariedad ? Es una exigencia del principio de legalidad penal no incluir elementos no mencionados expresamente por la ley. Y en este efecto dominó resultan alcanzadas, y caen, todas las posturas que dividen el dolo en dos partes: Un dolo neutro y un dolo valorado, ubicando el primero en el injusto y el segundo en la culpabilidad;120 y la caída se produce por el efecto de abrazadera que produce el desplome de la pieza anterior: La teoría final de acción.121

116 1 No voy a citar la abundante jurisprudencia internacional e interna de todos los países occidentales que tienen sistema jurídico procesal penal similar al nuestro en que nadie discute que la presunción de inocencia impone la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del injusto a la fiscalía o acusación. A ello he hecho alusión en mi trabajo: “ El control del establecimiento de los hechos en las sentencias penales... “. 117 1 Art. 5 de la Carta. 118 1 Por la sencilla razón de que violan la carga de distribución de la prueba en el proceso penal y violan la Constitución, que atribuye libertad a todas las personas, pero el conocimiento no lo atribuye y hay que probarlo, y no precisamente por el imputado, sino que por la fiscalía ( ahí están los artículos 1 inc. final y 64 del Código Penal para demostrarlo ). 119 1 Y aquí arrastro a la gran parte de la doctrina nacional; caen las posturas de Fuenzalida, Fernández, Fontecilla, Politoff, Etcheverry, Novoa, Labatut, Cousiño ( quien en forma inexplicable asume la posición de que voluntaria significa dolo, a sabiendas y reconociendo que ello viola la presunción de inocencia, como si el art. 1 del C. Penal tuviera una jerarquía superior a la Constitución y a los tratados internacionales ), entre muchos otros. 120 1 Como si el conocimiento humano pudiera dividirse cuando recae sobre un mismo objeto y afirmar que sólo se conoce la superficie, pero no lo que está detrás del cristal ( “ que no es polarizado “ ). 105 Y con ella caen las posturas de Bustos, Garrido, Etcheverry, Cury y muchos otros Welzelianos, confesados o encubiertos. 121 1 Y con ella caen las posturas de Bustos, Garrido, Etcheverry, Cury y muchos otros welzelianos, confesados o encubiertos.



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Consideramos que la única sistemática de la teoría del delito que se ajusta al Código Penal, al flamante Código Procesal Penal y a la Constitución Política de la República, es la bipartita,122 que concibe el sistema sólo con un escalón del injusto y otro posterior de la culpabilidad,123 lo cual no es muy novedoso porque fue la primera sistemática creada por la doctrina penal, cuyo origen es pocos años más joven que nuestro Código Penal. Y los elementos que se incluyen en cada escalón analítico son muy sencillos de identificar: En el injusto se comprende la acción o omisión dolosa o culposa y las causas de justificación ( el tipo positivo y negativo ) y en la culpabilidad la acción voluntaria - previamente declarada dolosa o culposa -, o sea, la voluntariedad de la realización del tipo positivo.124 Esto significa que una acción u omisión puede ser injusta, pero no culpable; y ello se ajusta plenamente a la sistemática de nuestro Código, según iremos desgranando a lo largo del curso. La proyección procesal de esta sistemática calza perfecto con el sistema del Código Procesal Penal y, en realidad, con cualquier otro sistema procesal penal que consagre el principio acusatorio y haya abandonado el juzgamiento inquisidor. No es casualidad que los penalistas que ejercen la cátedra de Derecho penal y de Derecho procesal penal, sólo puedan concebir el sistema dogmático penal de esta forma, y desechen todas las otras construcciones sistemáticas porque no pueden casarse con el proceso penal.125 Y en efecto así es. Pensemos que normalmente se dice que los enfermos mentales son inimputables penales; sin embargo, ellos pueden ser privados de libertad ¿ Porqué si inimputable significa que no se les puede imputar una infracción penal son privados de libertad por causa de una infracción penal ? ¿ Porqué a alguien que no se le puede imputar una infracción penal puede ser privado de libertad bajo la acusación de haber cometido un hecho típico y antijurídico ? ¿Cómo puede afirmarse que un enfermo mental es un inimputable penal si debe ser sometido a proceso penal y recién en él se verifica su estado mental, como puede ocurrir con cualquier otra causal de inculpabilidad ? Nosotros preferimos decir, con la Constitución y el Código Penal en mano, que todas las personas, excepto los menores de edad penal, son imputables penales y que el enfermo mental sólo puede ser inculpable - como lo puede ser cualquier otra persona humana que alegue falta de libertad al momento de cometer el hecho punible que se le imputa - si en el proceso penal se 122 1 Si partimos aceptando de que el injusto penal - tipo positivo y causales de justificación - es el reflejo o positivación de la norma penal, y si concordamos que la norma penal consta de dos partes: El supuesto de hecho y la consecuencia ( medida de seguridad o pena ) sólo podemos concluir que la pena es parte integrante del injusto penal, como la consecuencia normativa del supuesto de hecho de la norma, y concretamente la consecuencia normativa del tipo positivo. Si las causales de justificación son la parte negativa del tipo, que excluyen el tipo positivo, es obvio que su concurrencia debe excluir toda consecuencia jurídica del tipo positivo ( pena y medida de seguridad ); y lo dice expresamente el C.P.P. por medio de la prohibición de aplicar medidas de seguridad a quien no incurra en hecho típico y antijurídico. Y la culpabilidad es un requisito adicional para poder aplicar la pena, y no es presupuesto para aplicar la medida de seguridad ( porque el presupuesto es la peligrosidad ), lo que cuadra perfecto con la colocación de la consecuencia de la norma en el injusto, pues si la colocamos como escalón posterior a la culpabilidad, como normalmente se hace, no podríamos explicar, sistemáticamente, porqué se priva de libertad al loco inculpable. El lector podrá darse cuenta que seguimos el sistema unitario de penas y medidas, porque lo cierto que ellas se diferencian en poco, más aún en nuestro nuevo Código Procesal Penal. 123 1 Descartada la culpabilidad nos quedamos sólo con el injusto, y por ello podemos aplicar una medida de seguridad al loco. 124 1 Este es un análisis escalonado: Primero se comprueba la existencia de injusto - tipo positivo y negativo, si es alegado - y después se entra al examen de la culpabilidad. 125 1 Así, por ejemplo, el Prof. Dr. Claus Roxin ( Ein “ neues Bild “ des Strarechtssystems “, ZStW, 83, 1971 - Einführung in das neue Strafrecht, München, 1974 - Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo I, Grundlagen, Aufbau der Verbrechenslehre, 2° ed, München, 1994 ), quien ejerce la cátedra de Derecho penal y procesal penal en la Universidad de München.


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demuestra una enfermedad mental que le prive de voluntad de actuar u omitir. Y con esta afirmación desterramos y enviamos a mejor parte la categoría de la enfermedad mental como una causal de inimputabilidad y la incluimos como una causal más de falta de dolo y de culpa, esto es, de eliminación de injusto ( si elimina la facultad cognoscitiva del sujeto ) o de inculpabilidad ( si elimina la facultad volitiva del sujeto ) - al mismo nivel analítico que las demás - reconocida expresamente en el art. 10 del Código Penal, que habla de causales eximentes de responsabilidad penal, y no de causal de inimputabilidad penal. Desde el punto de vista de la carga de la prueba, 126 las doctrinas tradicionales sufren sus mayores y más vergonzosas derrotas en su puesta a prueba y operatividad en el proceso penal. Afirmaciones como que la culpabilidad y la antijuridicidad deben ser probadas para poder condenar no tienen ningún asidero en el proceso penal, porque para condenar no hay que probar hechos positivos ( existencia de antijuridicidad y existencia de culpabilidad ). El único presupuesto para dictar una sentencia condenatoria penal es que el fiscal pruebe el tipo positivo ( elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado ) y las causales agravantes que imputa al acusado127 ( el hecho constitutivo de la pretensión penal ), con sus dos elementos: El objetivo y el subjetivo, puesto que los demás elementos están presumidos constitucional y legalmente, y quien quiera destruir la presunción “ iuris tantum “ ha de alegar y probar los hechos impeditivos ( falta de algún elemento del tipo positivo ), extintivos o excluyentes ( causales de justificación y de inculpabilidad ) y modificativos ( causales atenuantes y tipos privilegiados ). Si en el escrito de contestación a la acusación el acusado no invoca alguna causal de exclusión del tipo, o de justificación o de inculpabilidad o alguna atenuante o tipo privilegiado, el tribunal no puede entrar a verificar su existencia no alegada, so pena de infringir el principio acusatorio, la Constitución y dictar una sentencia nula por vicio de ultrapetita.128 b). Derecho penal y Derecho constitucional Siendo el Derecho penal una rama del Derecho público interno,129 en cuanto está construido sobre la base del principio de autoridad y subordinación o sujeción general, debe vincularse, necesariamente, a los preceptos constitucionales. En la constitución se establecen tres principios esenciales del Derecho penal: el principio de legalidad, según el cual, tanto los hechos constitutivos del delito como la pena correspondiente deben hallarse determinados en una ley antes de ejecutarse el 126 1 Que, contra la doctrina tradicional, afirmamos rige en todo su esplendor en el proceso penal actual, y los que afirman que no existe deberán revisar todos los fundamentos de su afirmación porque el sistema inquisitivo y la investigación oficial o de oficio que son la base de la afirmación, están radicalmente eliminadas del juicio penal que nos rige actualmente. 127 1 Hemos criticado en nuestra obra: “ El control del establecimiento de los hechos en las sentencia penales “, la atribución concedida por el art. 341 del C.P.P. para apreciar de oficio causales agravantes no imputadas por el fiscal. Esto importa un grave quiebre del principio acusatorio y una autorización legal para que el tribunal pierda su imparcialidad y se transforme en acusador. 128 1 Y por ello no están en lo cierto quienes sostienen que es requisito para condenar que se compruebe la culpabilidad, por una supuesta exigencia del art. 340 del C.P.P. Este norma tiene otro alcance, que analizaremos en su momento. 129 1 Al Derecho público internacional o externo, pertenece el llamado Derecho internacional penal, que ha dado origen a delitos y tribunales internacionales encargados de juzgarlos. Los delitos son aquellos denominados de lesa humanidad (genocidio, agresión, etc. ) y los tribunales encargados de juzgarlos son especiales ( Tribunal de la Haya para los crímenes de la ex Yogoslavia, de Ruanda ) o permanentes ( Tribunal Penal Internacional ).



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hecho ( § 19 N° 3, inciso séptimo ); el principio de la lex certa o de la tipicidad, con arreglo al cual debe el legislador describir las conductas en el tipo penal ( § 19 N° 3, inciso octavo ), 130 y los principios de la irretroactividad de la ley penal peyorativa y retroactividad de la ley penal más favorable. La Constitución contiene, además, varias normas relativas al Derecho penal y al Derecho procesal penal. Relativas al primero son: a) delito de terrorismo y sus penas ( § 9° ); b) suspensión del derecho a sufragio por acusación o requerimiento ( § 16.2° ); c) pérdida del derecho a sufragio por condena penal ( § 17 ); d) nulla pena sine iudicio ( § 19 N° 3°, inc. 5° ); e) legalidad del tribunal ( § 19 N° 3°, inc. 4° ); f) proscripción de las presunciones de derecho en materia penal ( § 19 N° 3°, inc. 6° ); y g) pena de confiscación de bienes y pérdida de derechos previsionales ( § 19 N° 7, letras g y h). En cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades fundamentales, la interpretación de la ley penal y procesal penal deberá hacerse en clave constitucional, es decir, respetando la dignidad y derechos de la persona humana, conforme al principio de vinculación directa de la constitución, consagrado en el § 6° de la misma, y el reconocimiento de la aplicación directa de los tratados internacionales de derechos humanos, que resulta del inciso segundo del artículo 5 de la misma. En materia de penas, la Constitución nos da el fundamento y el fin de ellas. No podemos dudar que en nuestro sistema jurídico penal rigen las doctrinas unitarias o mixtas de la pena, lo que tiene su adecuado reflejo en la Constitución y en las normas de desarrollo de ésta. Esto es, rige la retribución, la prevención general y la prevención especial. El problema que debemos solucionar es cómo se articulan estos fundamentos y fines de la pena en nuestro derecho, cuál es el orden de funcionamiento de ellos, porque, es claro, no todos pueden hacerlo al mismo tiempo ya que son incompatibles. El tema, sobre el que existe gran dispersión doctrinaria y una confusión bastante grande ( baste, al efecto, pensar en la postura de Mir Puig, quien no distingue entre fundamento y fin de la pena,

sosteniendo que lo que justifica el recurso a ella es que sirva a determinada función ),131 no es, a mi juicio, tan complicado como parece, siempre que se parta de una adecuada metodología, lo cual es clave para solucionar cualquier problema jurídico y dar respuestas claras a asuntos que parecen complicados. Así, debemos partir por distinguir los dos tema claves en materia de teoría de la pena: El fundamento de la pena ( por qué se impone la pena ) y el fin de la pena ( para qué se impone la pena ). Si nos centramos en la pregunta ¿ Porqué se impone una pena ? La respuesta es de carácter normativo, normológico y formal: La pena se impone porque su naturaleza jurídica corresponde a la consecuencia de la infracción de la norma penal, reflejada en el tipo penal. La pena es la consecuencia del supuesto de hecho de la norma, de manera que producido el supuesto contemplado en el tipo, entra en acción la consecuencia, que es la pena. Esto implica, no otra cosa, que el fundamento de la pena es retributivo ( tal como lo concebían los autores 130 1 En relación con este tema, se estudiará, más adelante, el problema de la ley penal en blanco. 131 1 Introducción a las bases …, cit., págs. 90 y 91


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escolásticos y los pensadores de la escuela sudoccidental alemana, con Kant a la cabeza y sus seguidores, señaladamente, Hegel y otros importantes pensadores y que actualmente siguen penalistas de renombre mundial ). Para apoyar mi posición sólo me remitiré aquí a la crítica que hizo Karl Binding a las teorías que desconocen el carácter retributivo como fundamento de la pena. La crítica se dirige a todas las teorías relativas de la pena: teorías que operan con modelos preventivos sociológicos, en su conjunto, no son plausibles, si se consideran en forma pura. A principios del siglo pasado el gran penalista alemán Karl Binding,132 defensor de las teorías absolutas de la pena, las criticó fuertemente en los siguientes términos, de carácter lógico - formal: “ En verdad, la teoría relativa ve en la acción culpable del delincuente un presupuesto necesario de la pena, pero no precisamente el fundamento de la misma. Muy por el contrario, el delito constituye sólo un síntoma para la existencia de un fundamento de la pena, que se encuentra ajeno a ella... El auténtico fundamento de la pena en las teorías relativas es un peligro que se ha hecho patente por medio del delito, pero de ninguna manera, un peligro amenazante para la seguridad futura de la sociedad... La llamada teoría intimidatoria no impone una pena al asesino porque haya asesinado, sino porque además de él, en su mismo país vive un pueblo con afanes asesinos que debe ser intimidado de posteriores delitos mediante el ejemplo que advierte. La teoría de la corrección, que en la práctica parece resultar tan benefactora, encarcela - en realidad - al ladrón, no porque haya violado bienes y libertades ajenos, sino porque se ha mostrado como componente inseguro de la sociedad, y porque en esa falta de seguridad moral dormitan futuros peligros...“. Continúa “ El delito no es - según éstas teorías - motivo, sino sólo presupuesto necesario de pena. Pero, ¿ Por qué ? ¿ Por qué sólo se pena después de que se ha delinquido ? ¿ Por qué es el delito el único síntoma mediante el cual se pueden conocer los peligros que amenazan a la sociedad ? ¿ Cómo llega entonces la teoría relativa a la punición de un hecho que no es el fundamento de la pena, de un hecho que sólo ha destapado el verdadero fundamento de la pena, esto es, la inseguridad de la sociedad ? ¿ No sería mas correcto otorgarle el agradecimiento a la sociedad ? ¿ No sería desde este punto de partida, tan sólo admisible responder al delito con una mejora de los mecanismos de culpabilidad y policía ? ¿ Y cómo puede la teoría relativa justificar el degradar al delincuente, esto es, a un hombre, como objeto del experimento consistente en saber si mediante la punición se pueden impedir fuentes de futuros males para otros hombres iguales que él ? Más aún, puesto que este experimento en muchos casos no tiene éxito - como lo demuestra la pena - y su único motivo sería la utilidad, equivoca su fin !... Pero una teoría de la pena que no sabe explicar porqué se impone ésta, por qué sólo se impone después de que se ha cometido el delito, por qué se le impone al delincuente a pesar de que su hecho no supone el fundamento jurídico de la pena... tal teoría, no puede ya pretender un sitio en nuestra ciencia.“ Pero a la pregunta ¿ Para qué se impone la pena ? No podemos responder de manera formal - sistemática y normológica, esto es, recurriendo a la naturaleza jurídica de la pena, porque la pregunta no atañe al ser de ella, a su ontología y función normativa, sino que es teleológica, finalística o funcional. Aquí debemos recurrir al análisis del Derecho positivo para determinar cuál es el sistema político jurídico y social imperante en el país, mejor, más claro y concreto, en la Constitución. 132 Zeitschrift für das Privat und öffentliche Recht der Gegenwart IV, 1877, págs. 420 y ss.



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Hemos dicho que la función del Derecho penal es la protección de los valores constitucionales, ello implica que sólo puede ser marco dentro del cual se mueve el Derecho penal la protección de los valores que contempla la Constitución y nada más. Y que nuestra Constitución crea un sistema político liberal y democrático de derecho. En consecuencia, el fin de la pena debe ser predominantemente político, de regulación activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de la sociedad y del sistema. Ello supone asignar a la pena la función o finalidad de prevención de los hechos que atentan contra los valores del sistema. Pero esta finalidad preventiva general no es ninguna garantía ni el antídoto para que no se produzca el quebrantamiento de la norma, de manera que producido éste tal finalidad preventiva, si bien se mantiene, por razones funcionales, debe ahora buscarse una finalidad adicional a la pena, porque ésta va a imponerse efectivamente a una persona determinada: Al quebrantador de la norma. Aquí aparece, tanto en la fase de individualización judicial de la pena, como en la fase de ejecución, junto con la prevención general positiva, que reafirmará la vigencia y validez de la norma quebrantada, la prevención especial, que tiene dimensión humana y social y cumplirá su función de efecto particular intimidatorio, de advertencia ( no a los demás miembros de la sociedad, sino que sólo al delincuente ), aseguramiento del condenado y la resocialización, mejor, educación o, mejor aún, reeducación del mismo. En nuestra carta fundamental encontramos sólo unas pocas disposiciones que se refieren expresamente a la pena, en el punto que estamos tratando. Ellas son: el art. 19 N° 7, letra d), que debe ser integrada con las disposiciones del C.P.P.; el art. 19 N° 1, que debe ser concordado ( por orden del art. 5, inc. final, de la misma ) con los arts. 7° y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 5° del Pacto de San José, con toda la normativa internacional referente al tratamiento de reclusos y con el Reglamento Penitenciario chileno.133 El orden de los fundamentos y fines es el siguiente: En la etapa de criminalización primaria, de creación legislativa de la norma penal, del tipo, es el fundamento retributivo el que se tiene en cuenta para fijar la cuantía de la pena; y el fin preventivo general, el que reina. En la etapa de determinación legal - judicial del marco penal se mantiene ambos, pues aquí sólo se trata de determinar más precisamente el mandato legislativo, ya que el legislador no puede hacerlo todo en el tipo. En la etapa de individualización judicial de la pena ( misión propia y autónoma del juez ) reina y gobierna el fin preventivo especial de la pena y lo mismo ocurre en la etapa de ejecución o cumplimiento penitenciario. Estas dos últimas etapas son complementarias y deben ser simétricas para no producir disfuncionalidades o entorpecimiento mutuos. Esta significa que el tribunal debe considerar los mismos factores preventivo especiales que se tienen en cuenta en la próxima etapa de ejecución, so pena de entorpecer ésta o hacerla inoperante. Derecho penal y derecho administrativo sancionador

1. La distinción entre la infracción penal y la infracción administrativa. La imposible delimitación material o formal. Un problema de órganos sancionadores. Las medidas disciplinarias y el non bis in idem 133 Sobre estos temas, mi trabajo: “ … La detención …“.


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El artículo 20 del Código Penal, establece que no se reputan penas, entre otras sanciones, las correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de la jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas. Como estas sanciones no son penas, la imposición de ellas no debe constar en los antecedentes penales del sujeto ni obstan a la procedencia de la circunstancia atenuante del § 11 N° 6 del Código Penal ni a la suspensión de la pena, por orden el artículo 3° de la Ley N° 18.216 o para la suspensión condicional del procedimiento. Desde antiguo se desarrolla una discusión que – hasta el día de hoy – no tiene solución: La diferencia existente entre una contravención y un delito. Las soluciones que se manejan son varias; pero todas – sin excepción – fallidas. En primer lugar, se pretende ver la diferencia en el tipo de sanción: Sería delito la infracción sancionada con pena privativa de libertad y contravención aquella que tiene sanción distinta, específicamente, una multa.134 En segundo lugar, algunos aducen – con criterio material – que es delito aquel comportamiento que afecta los valores esenciales de la sociedad y contravenciones son las infracciones a normas que no definen estos valores.135 En tercer lugar, modernamente, se pretende que hay una diferencia cualitativa irreductible: La infracción penal sólo puede basarse en la protección de bienes jurídicos; en cambio, las contravenciones sancionan meras infracciones a normas no basadas en protecciones ético – sociales.136 Por último, podemos identificar una tendencia – muy peligrosa – que sale de las entrañas de la Criminología Crítica y de las posturas sociológicas, mejor, sociologistas – comunitaristas, que pretenden que 134 1 Esta es la visión más aceptada – aún en la actualidad – desde que Goldschmidt ( Das Verwaltungsstrafrecht, 1902, pp. 529 y ss. ), distinguiera Derecho penal y Derecho penal administrativo. Estas ideas son desarrolladas por el creador de la teoría social de la acción, Eberhard Schmidt ( Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, en Festschrift für Adolf Arndt, 1969, pp. 415 y ss., pero hay trabajos anteriores de Schmidt sobre el tema, ya desde 1948 ), quien distingue entre valor justicia y valor bienestar, asignando al primero la función delictual ( catalogada con sanción privativa de libertad y enjuiciamiento por un tribunal ), y al segundo la función meramente administrativa ( amenazada con multa y sancionada por un órgano administrativo ). Como dice la STS, de fecha 20 de junio de 2001 ( redactor Enrique Bacigalupo ): “ Por lo tanto, si como lo hace en forma general la doctrina, se define el tipo penal como el conjunto de elementos que determina la infracción de la norma por quien es destinatario de la misma, es decir, el sujeto del deber impuesto por la norma, no cabe duda que el tipo del delito y de la infracción administrativa coinciden y la única diferencia entre uno y otra se refiere a la punibilidad “. 135 Es la visión de mucha doctrina a partir de Max Ernst Mayer, quien sostenía que delito es la violación de un derecho subjetivo o comisión de un injusto y contravención administrativa es sólo la violación de normas de policía, que no provocan injusto alguno, sino que sólo se basan en la desobediencia a la norma. ( Rechtnormen y und Kulturnormen, 1903, pp. 115 y ss. ). Lo que esta doctrina postula, en el fondo, es que delito es la infracción a la norma que provoca un daño y la infracción administrativa es sólo la infracción a normas de peligro. Si observamos nuestro Derecho penal actual, podremos comprobar que la doctrina carece de toda utilidad desde el momento que constatamos la explosión de tipificaciones penales de peligro. 136 Qué decir lo erróneo de la postura, y para comprobarlo basta examinar el Derecho positivo, que castiga como delito las meras infracciones a normas o, lo que es igual, olo la realización de conductas prohibidas, sin exigirse daño alguno; o, incluso, realiza protecciones penales de conductas que ético – socialmente no lo merecen, caso, este último, entre otros, de la denominada “ estafa de crédito “ del art. 160 de la Ley General de Bancos, que sanciona con pena privativa de libertad – por lo demás durísima – a quien no provoque daño patrimonial alguno a un banco, sino que sólo lo engañe en la obtención de créditos valiéndose de información falsa. Este tipo penal – dictado con la única finalidad de proteger el negocio lucrativo de los banqueros – esto es, de unos pocos ciudadanos privilegiados por el poder que otorga el dinero, no exige – a diferencia de las figuras de defraudaciones del Código Penal – que se cause perjuicio patrimonial para declarar consumado el delito. La estafa de crédito es un tipo que declara consumada una conducta – si bien engañosa – que no ha provocado perjuicio patrimonial alguno al banco, puesto que el tipo no exige que el crédito obtenido engañosamente no haya sido pagado posteriormente o se compruebe que el receptor del dinero no tiene intensión de pagarlo o no tiene bienes con los cuales servir la deuda. El solo egreso de dineros del banco a manos del perceptor engañoso no permite sostener que se haya provocado un perjuicio, puesto que el banco mantiene un derecho de crédito para obtener la restitución o pago; pero al tipo esto no le interesa, y sanciona la sola conducta engañosa por medio de esta figura, que bien podemos calificar de peligro abstracto al patrimonio del banco, mejor, de peligro de que no podrá cobrar su crédito. Ni siquiera podemos calificarla como una tentativa de defraudación declarada consumada por adelantado, puesto que el tipo no exige prueba de la intención de que el sujeto no pagará o no podrá hacerlo.



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la diferencia entre ambas debe ser cuantitativa, y que debe establecerse por medio de la exclusión de todo lo que es delincuencia de bagatela del ámbito del Derecho penal, debiéndose situarse en el campo administrativo la denominada “ pequeña criminalidad “. Con una u otra argumentación se pretende presentar el problema como un asunto de “ adecuación social “.137 Nosotros sostenemos que la diferencia material o cualitativa entre ambas infracciones, no sólo no existe en el plano valorativo – jurídico, sino que en la práctica es imposible realizarla.138 La diferencia cuantitativa, por otro lado, tampoco es posible realizarla con criterios científico – valorativos, sino que sólo político criminales, esto es, indeterminados y basados en el puro utilitarismo.139 Agregamos que – en nuestro Derecho positivo – la diferencia entre contravención y delito ni siquiera tiene como fundamento la punibilidad, esto es, el tipo de sanción, puesto que existen delitos sancionados exclusivamente con pena de multa, sanción paradigmática de la contravención o infracción administrativa; aunque no única, pues existen infracciones administrativas que perfectamente no pueden llevar aparejada una multa, sino que otro tipo de sanciones, v. gr. clausuras, revocación de permisos, prohibición de celebrar actos y contratos en el futuro con la administración, prohibición de ejercer determinada actividad, etc. No podemos afirmar que en nuestro Derecho la diferencia entre delito e infracción administrativa radique en la tipo de pena, de acuerdo al binomio: Delito / pena corporal – infracción administrativa / multa; puesto que si recurrimos al propio Código Penal,140 podremos comprobar tres hechos palmarios. Primero, que las faltas – verdaderos delitos –141 se califican como tales sólo por la cuantía

137 1 Esta postura olvida, mejor, pretende destruir valores tradicionales e irrenunciables, que obligan a mantener que todo lo que sea infracción a la propiedad o contra las persona fuera del desplazamiento del Derecho penal, so pena de que decaiga toda la protección de los valores sociales elementales, como son la persona y la propiedad. 138 1 Y de ello tenemos un magnífico ejemplo en el Código Tributario, que en su artículo 162 otorga la facultad exclusiva al Director del Servicio de Impuestos Internos para decidir si la infracción es un delito o una contravención administrativa. Dice la norma: “ Si la infracción pudiere ser sancionada con multa y pena corporal, el Director podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes al Director Regional para que aplique la multa que correspondiere a través del procedimiento administrativo previsto en el artículo anterior “. 139 1 Pensemos en algunas infracciones administrativas existentes en el Derecho aduanero o tributario nacional que son nominalmente calificadas de delitos y sancionadas sólo con multa. Ejemplo es el artículo 176 de la ordenanza de Aduanas: “ Las personas que resulten responsables de los delitos de contrabando o fraude serán castigadas: 2). Con multa de una a cinco veces el valor de la mercancía objeto del delito si ese valor no excede de 25 Unidades Tributarias Mensuales “. O los casos de infracciones cuya reincidencia impiden sancionar por infracción sino que el hecho se transforma nominalmente en delictivo. Esto significa que la diferencia entre infracción y delito se establece por repetición, o sea, por cantidad o número de conductas. Ejemplo de esta situación la tenemos en el art. 97 n° 10 del Código Tributario: “ El no otorgamiento de guías de despacho, de facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, el uso de boletas no autorizadas o de facturas, notas de débito, notas de crédito o guías de despacho sin el timbre correspondiente, el fraccionamiento del monto de las ventas o el de otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas, con multas del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales. En el caso de las infracciones señaladas en el inciso primero, éstas deberán ser, además, sancionadas con clausura de hasta veinte días de la oficina, estudio, establecimiento o sucursal en que se hubiere cometido la infracción. La reiteración de las infracciones señaladas en el inciso primero se sancionará además con presidio o relegación menor en su grado máximo. Para estos efectos se entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más infracciones entre las cuales no medie un período superior a tres años “. 140 1 Nuestro Código sigue el mismo sistema que contenía el Código Penal alemán de 1871, que distinguía entre crímenes, delitos y faltas. La falta ( Übertretung ) estaba penada con arresto ( Haft ) o con multa ( al principio de hasta 150 marcos alemanes, elevados a 500, con posterioridad ). 141 1 Dice el art. 3 del Código Penal: “ Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21 “. El art. 4, agrega: “ La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales que determina este Código “.


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de la pena privativa de libertad, que se llama prisión, con duración de hasta 60 días.143 Segundo, que la sanción paradigmática que se asigna a la infracción administrativa – la multa –, es – en nuestro sistema – pena común a todos los delitos, y no sólo sanción reservada a la infracción administrativa, puesto que existen faltas – delitos contenidos en el Código Penal que sólo tienen pena de multa144 o simples delitos sancionados con pena alternativa de multa o privativa de libertad.145 Y, tercero, que la anotación de la condena penal, si bien rige siempre para los crímenes y simples delitos y tres faltas específicas, sólo opera para el caso del sujeto que hubiere sido condenado – por las demás faltas – por tercera vez.146 142

Frente a estas constataciones, debemos declarar, en términos generales, que la única diferencia decisiva entre infracción administrativa e infracción penal, está en el factor competencia para sancionar,147 lo cual puede desilusionar a más de alguno; pero no existe otro criterio certero y general – al menos en nuestro sistema de Derecho positivo – para saber cuándo estamos ante un delito o una contravención.148 Lo que sí es seguro, es que si el tipo tiene sanción privativa de libertad será un delito; pero no siempre los delitos tienen asignada pena privativa de libertad.149 142 1 Dice el art. 21 del C. Penal: “ Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus diferentes clases, son las que comprende la siguiente: ESCALA GENERAL. Penas de crímenes. Presidio perpetuo calificado. Presidio perpetuo. Reclusión perpetua. Presidio mayor. Reclusión mayor. Relegación perpetua. Confinamiento mayor. Extrañamiento mayor. Relegación mayor. Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesionales titulares. Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbit educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesionales titulares. Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular. Penas de simples delitos. Presidio menor. Reclusión menor. Confinamiento menor. Extrañamiento menor. Relegación menor. Destierro. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Penas de las faltas. Prisión. Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Penas comunes a las tres clases anteriores Multa. Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito. Penas accesorias de los crímenes y simples delitos. Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, en conformidad al Reglamento carcelario “. 143 1 Art. 56 del C. Penal. 144 1 Ejemplo es el art. art. 494: “ Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:… “. 145 1 Como, por ejemplo, el delito de lesiones, en el tipo del art. 399: “ Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales “. 146 1 Dice el Art. 3 del DL. n° 645, de 1925, que crea el Registro General de Condenas: “ En el prontuario respectivo se inscribirán todas las sentencias condenatorias definitivas ejecutoriadas por delitos y simples delitos, así como por las faltas a que se refieren los artículos 494, N° 19, 494 bis y 495, N° 21, del Código Penal. Se inscribirá también la forma como fue cumplida la pena o las causas de por qué no se cumplió en todo o en parte. El reglamento de esta norma legal, DS. n° 64, de 1960, dispone: “ Se procederá a filiar y a abrir prontuario penal a las personas declaradas reos por crímenes, simples delitos y cuasidelitos. A los infractores de faltas se les filiará y abrirá prontuario cuando hayan sido condenados por tercera vez “. Nos asalta la curiosidad acerca del registro de faltas – sin que se requiera reincidencia por tercera vez – limitado sólo a tres de ellas. Existen algunas posturas – que damos por conocidas – que sostienen que existen “ faltas delictuales y faltas contravencionales “, y de ella podría derivarse la explicación que buscamos. Sin embargo, el asunto no va por esa vía, porque si hemos demostrado que la diferenciación entre delito e infracción administrativa es imposible, y la falta es un delito, no vemos cómo sí puede diferenciarse un “ delito – falta “ de una infracción administrativa. La imposibilidad de distinguir se mantiene intacta. 147 1 En sentido similar, Behnke. Disziplinarrrecht und Strafrecht, ZBR, 1963, pp. 257 y ss. 148 1 La dicotomía pena privativa de libertad / delito – multa / contravención, al contrario de lo que sostiene gran parte de la doctrina, no es un parámetro adecuado para distinguir entre delito y contravención, pues, como bien acota Mattes ( Die Problematik der Umwandlung der Verkehrsübertretungen in Ordnungswidrigkeiten, ZStW, 82, pp. 2 y ss.; también, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, II, Geltendes Rechts und Kritik, 1982, pp. 251 y ss. ), la “multa es una pena genuina “.



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Un delito podrá ser calificado como tal – no importando qué pena tenga asignada ni si se trata de un crimen, simple delito o falta – cuando corresponda juzgarlo y sancionarlo a los Juzgados de Garantía o / y los Tribunales del Juicio Oral.150 En cambio, el conocimiento y sanción de las infracciones administrativas puede estar a cargo de un Tribunal Ordinario ( que no sean Juzgados de Garantía o Tribunales del Juicio Oral ),151 - 152 Especial 153 - 154 o bien de un órgano administrativo.155 2 ). El derecho sancionador y el Derecho penal Lo que por medio de este breve apartado se plantea, es la compatibilidad entre ambas sanciones. Los conflictos se presentarán en los casos de sujetos que 149 Una sentencia del Tribunal Supremo español ( 20 de junio de 2001 ) dice: “ La primera parte del argumento se basa, implícitamente, en la suposición de una diversidad esencial ( ontológica diría una antigua doctrina ) que en la actualidad se encuentra totalmente abandonada. La doctrina moderna europea, por el contrario, es prácticamente unánime: entre el ilícito del delito, de las faltas y de las infracciones administrativas no existe más que una diferencia externa, constituida por la especie de consecuencia jurídica que se prevé para tales ilícitos y que depende de una decisión del legislador. El derecho comparado ratifica y refleja claramente este punto de vista. En Francia y en Italia es manifiesta la tendencia a trasladar al campo de las infracciones administrativas las contravenciones ( penales ) sancionadas con multa. En Alemania el 1 de la Ley de Infracciones de Orden ( OWiG ) define estos ilícitos de tal manera que no existe ninguna diferencia conceptual con el delito, pues “ una contravención del orden – dice dicha disposición – es una acción antijurídica y reprochable, que realiza el tipo contenido en una ley, que permite su sanción con una multa administrativa. A todo ello se debe agregar que la identidad esencial de las ilicitudes de delitos, faltas y contravenciones administrativas se ve ratificada por la vigencia de los mismos principios constitucionales en uno y otro sector legislativo …“ . ¡ Qué buena sentencia ! 150 1 Buen ejemplo de lo dicho lo tenemos en el Código Tributario. Art. 105: “ Las sanciones pecuniarias serán aplicadas por el Servicio de acuerdo con el procedimiento que corresponda del Libro Tercero, excepto en aquellos casos en que de conformidad al presente Código sean de la competencia de la justicia ordinaria civil. La aplicación de las sanciones pecuniarias por la justicia ordinaria se regulará en relación a los tributos cuya evasión resulte acreditada en el respectivo juicio. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 162°, si la infracción estuviere afecta a sanción corporal o a sanción pecuniaria y corporal, la aplicación de ellas corresponderá a los tribunales con competencia en lo penal. El ejercicio de la acción penal es independiente de la acción de determinación y cobro de impuestos “. 151 1 Por ejemplo, las multas impuestas de acuerdo a la Código de Procedimiento Civil o leyes especiales que otorgan competencia a los Juzgados de Letras con competencia en lo civil. 152 1 Dice el art. 5 del C.O.T.: “ A los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes. Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales de juicio oral en lo penal, los juzgados de letras y los juzgados de garantía. Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los Juzgados de Letras de Menores, los Juzgados de Letras del Trabajo y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirán en su organización y atribuciones por las disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la ley N° 16.618, en el Código del Trabajo, y en el Código de Justicia Militar y sus leyes complementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este Código sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a él. Los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Código. Los jueces árbitros se regirán por el Título IX de este Código “. 153 1 Como los Tribunales Electorales, la Contraloría General de la República, los Juzgado de Policía Local, etc. 154 1 Buena muestra es lo dispuesto en la Ley Orgánica de los Juzgados de Policía Local. Art. 67°: “ En los casos en que concurrieren, en un accidente del tránsito, infracciones que son el medio para la comisión de un delito o cuasidelito o que sean elementos integrantes de éstos, conocerá únicamente el Juez del Crimen. Si se dictare sobreseimiento definitivo, se enviarán los antecedentes al Juez de Policía Local para que conozca de las infracciones “. 155 1 Sobre este punto es interesante abordar el tema de si los denominados – por el Código Tributario y Orgánico de Tribunales – “ Tribunales Tributarios “ lo son o no. Contra lo fallado por el Tribunal Constitucional de Chile en el año 2006, declarando inaplicable el artículo 116 del Código Tributario, afirmamos que no lo son, puesto que sólo tienen competencia para conocer un recurso o reclamación en contra de un acto administrativo emanado de un funcionario del servicio que aplica una multa. Este funcionario que dicta el acto administrativo sancionador no tiene – indiscutiblemente, porque ninguna ley lo faculta para actuar como juez – el carácter de “ tribunal “, en consecuencia, si aplicamos las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo y las concordamos, interpretando correctamente, con los arts. 6 n° 6 y 7, 115, 116 y 161 y ss. del C. Tributario, sólo podemos constatar que los Directores Regionales y sus delegados, al imponer una multa, ejercen competencia propia administrativa para imponer sanciones. Dice el Código Tributario, en su art. 161: “ 4. Presentados los descargos, se ordenará recibir la prueba que el inculpado hubiere ofrecido, dentro del término que se le señale. Si no se presentaren descargos o no fuere necesario cumplir nuevas diligencias, o cumplidas las que se hubieren ordenado, el funcionario competente que esté conociendo del asunto, dictará sentencia. 5. Contra la sentencia que se dicte sólo procederán los recursos a que se refiere el artículo 139. En contra de la sentencia de segunda instancia, procederán los recursos de casación, en conformidad al artículo 145. 6. La sentencia de primera instancia que acoja la denuncia dispondrá el giro de la multa que corresponda. Si se dedujere apelación, la Corte respectiva podrá, a petición de parte, ordenar la


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pertenezcan o estén asociados a alguna organización que posea una normativa disciplinaria especial o estatuto del personal que contemple infracciones y sanciones disciplinarias y que sean sancionados por la comisión de un delito.156 Desde algún sector doctrinal se ha pretendido que la imposición de una sanción penal a un sujeto obligado por un estatuto disciplinario impide que se le apliquen – fuera del proceso penal – sanciones disciplinarias que se funden en los mismos hechos, puesto que ello implicaría la imposición de dos sanciones distintas, infringiéndose el non bis in idem. En este tema es conveniente hacer una clara distinción entre lo que es Derecho penal, el Derecho contravencional y el Derecho disciplinario. El Derecho penal y el Derecho disciplinario podemos representarlos como dos ramas que tutelan en definitiva lo mismo, el orden;157 pero las diferencias están en los niveles de protección. Es gráfica – por aclaratoria – la representación de las diferencias entre ambos mediante la representación de un círculo mayor y varios círculos menores dentro de él: El Derecho penal representa el círculo mayor y el Derecho disciplinario los círculos menores. El círculo mayor es la sociedad completa, el sistema social, el Estado; y los círculos menores son los subsistemas organizativos existentes dentro de la sociedad, esto es, las organizaciones y las personas jurídicas. Si bien todas las personas están sujetas al Derecho penal, a excepción de los niños,158 sólo las personas que forman parte o son miembros de las organizaciones están sujetas al Derecho disciplinario. Por su parte, no todos los miembros de la sociedad están sujetos a todas las normas del Derecho contravencional, sino que sólo aquellos que tienen deberes de colaboración con el sistema estatal – el círculo mayor –.159 Sin embargo, también existen normas penales que protegen determinados subsistemas, y que se introducen a ellos para proteger la organización y buen funcionamiento de este subsistema organizativo. En tal evento, el Derecho penal pasa a ocupar el lugar del Derecho disciplinario, entra a regular su campo de acción por medio de normas penales para mantener suspensión total o parcial del cobro por un plazo de dos meses, el que podrá ser prorrogado por una sola vez mientras se resuelve el recurso. Igualmente, podrá hacerlo la Corte Suprema conociendo de los recursos de casación “. Lo que el Código Tributario llama “ sentencia de primera instancia “, no es otra cosa que una resolución administrativa sancionatoria; lo que llama recurso de reposición, no es otra cosa que un recurso administrativo ( el mismo que contempla el art. 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo ); y lo que llama recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones no es otra cosa que un recurso contencioso administrativo ( reconocidos implícitamente en la Ley de Procedimiento Administrativo ) que es conocido en única instancia, procediendo “ recurso de casación tributaria “ para ante la Corte Suprema. Es por estas consideraciones que suscribimos plenamente el voto de minoría – de seis Ministros de la Corte Suprema – contenido en la importante sentencia dictada por Alto Tribunal, con fecha 27 de julio de 2004, por medio de la cual la mayoría del pleno – conociendo de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los “ Tribunales Tributarios “ – declara que ellos son contrarios a la Constitución. Concretamente, el fallo de mayoría declara que la función judicial es indelegable y, por ello, el Director Regional no puede autorizar a otro funcionario para ejercer sus “ funciones judiciales “ ( art. 116 del C. Tributario ). No estamos de acuerdo con el fallo – que efectúa una interpretación literal de las normas atingentes –; y sí nos parece plenamente acertado el voto de minoría, que con criterio material declara que el juez tributario no tiene la calidad realmente de juez, sino que es un funcionario administrativo que está asumiendo tal carácter y que la primera actuación propiamente judicial o reclamo respecto a esta resolución del funcionario administrativo, se realiza por primera vez a la Corte de Apelaciones. 156 1 Hemos de advertir que no sólo nos referimos a los funcionarios públicos pagados con fondos públicos y regidos por estatutos funcionarios, ya sean generales o especiales; sino que el problema que se presenta es de general aplicación. Piénsese – por ejemplo – en un trabajador con contrato de trabajo sujeto al Derecho laboral, en cuyo articulado se establece que la comisión de un delito dentro o fuera de la empresa será causal de terminación del contrato, por falta de probidad laboral o en el abogado – calificado por el C.O.T. como colaborador de la administración de justicia – que tiene un estatuto disciplinario especial contenido tanto en C.O.T., como en los estatutos de las asociaciones de abogados. 157 1 Ya hemos comprobado que es imposible distinguir materialmente entre Derecho penal y Derecho contravencional. 158 1 Sobre el tema, mi libro: “ El tipo de culpabilidad en el código penal chileno “. 159 1 El contribuyente, el conductor de vehículos, el deudor, etc.



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el orden de la organización, de manera que ambos no pueden coexistir,160 debiendo primar el Derecho penal por especialidad,161 y una doble sanción – en tal evento – sería un bis in idem.162 - 163 Estos supuestos – regulación penal de infracción a deberes funcionarios – se presentan en nuestro Derecho con algunos delitos funcionarios ( cohecho, malversación, fraudes y exacciones ilegales, nombramiento ilegales, usurpación de atribuciones, prevaricación administrativa, revelación de secretos, infidelidad en la custodia de documentos, etc. ). 3. La compatibilidad de sanciones en el Derecho disciplinario. Inexistencia del principio del non bis in idem De acuerdo con el artículo 125 del Estatuto Administrativo, que rige para los funcionarios de la administración civil del Estado, en caso de condena penal firme, se produce la destitución del funcionario público, es decir, la condena penal es causa de una sanción disciplinaria, lo que significa que no rige el non bis in idem. Por otra parte, una absolución penal no es impedimento para que se sancione disciplinariamente al funcionario, pero bajo condición que no se contraríen los hechos dados por establecidos en la sentencia penal. Por ejemplo, si el juez penal absuelve a un funcionario acusado del delito de peculado ( § 233 del Código Penal ), dejando establecido que el sujeto no se apropió o distrajo los fondos públicos, sino que fue un tercero, la administración no podría sancionarlo con la destitución por faltar a la probidad funcionaria, basada en el hecho de la apropiación o distracción; pero puede perfectamente ser destituido, por ejemplo, por ser negligente en el cuidado de los fondos puestos a su cargo. II. Las ciencias auxiliares del Derecho penal Hay que distinguir el Derecho penal de las disciplinas que tienen por objeto el estudio del Derecho penal. El estudio puede referirse al contenido interno del Derecho penal, específicamente de las normas penales, y la ciencia que lo realiza se llama Dogmática penal o Ciencia del Derecho penal. También el estudio puede referirse a las relaciones de las normas penales con los demás fenómenos sociales, y la ciencia que lo realiza se llama Sociología del Derecho penal, conocimiento que hoy reivindica para sí la Nueva Criminología o Criminología Crítica ( en 160 1 El non bis in idem tiene dos proyecciones particulares que son atingentes al punto que tratamos. Primera, prohibe sancionar penalmente un mismo hecho con arreglo a dos normas penales distintas. Segundo, prohibe la aplicación de una sanción administrativa y penal sobre un mismo hecho. 161 1 Todos los concursos de leyes deben ser resueltos por especialidad. Volveremos sobre el problema más adelante. 162 1 No siempre se reconoce – ni se identifica claramente – que esta materia se ha de resolver por las normas propias del concurso de leyes. 163 1 Existe una muy buena sentencia – porque capta en toda su extensión el problema – dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español, con fecha 21 de diciembre de 1999 ( RJ., 1999, 9436 ), que dice: “ Tal principio ( non bis in idem ) supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre identidad de sujeto, hecho y fundamento. En lo que concierne a la esfera jurídico – penal el principio non bis in idem está vinculado a la problemática del concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de cosa juzgada “.


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contraposición a la Criminología Clásica ), que estudia la explicación sociológica de las normas e instituciones penales.

La Nueva Criminología parte del principio de que el delito no constituye una realidad natural previa a la norma que lo establece, sino que es la norma la que lo crea en vista de determinadas realidades sociales ( niega la existencia del Derecho natural ). Lo que es delito en un sistema determinado puede no serlo en otro distinto. Según la Criminología Crítica, la Criminología ha de convertirse en Sociología del control social, que se ocupe del Derecho penal como uno de los medios de control social ( junto a la policía, la administración de justicia, las cárceles y otras instancias informales de control social ). Para la Nueva Criminología el Derecho penal sería la causa del delito, es decir, es el Derecho penal el creador del delito o factor de criminalización. El análisis del Derecho penal como producto de una sociedad determinada se realiza, por la Criminología crítica, por medio del método marxista; por ello, la Criminología crítica está en franco retroceso, más aún si pensamos que muchos de sus cultores son abolicionistas del Derecho penal, y en estos momentos del desarrollo de la humanidad ningún Estado está dispuesto a reemplazar el Derecho penal, porque ello implicaría su desaparición. Es más, la nueva tendencia del Derecho penal va en dirección contraria, es decir, se está produciendo un nuevo impulso criminalizador, una inflación penal: lo que se ha dado en llamar el derecho penal de la sociedad de riesgo, el derecho penal del enemigo, el derecho penal de dos o tres velocidades, etc. En cambio, la Criminología clásica, o simplemente Criminología, tiene otro objeto de estudio. En su versión original de la Escuela Positiva italiana, la Criminología se ocupaba de buscar las causas del delito como fenómeno empírico,164 individual ( Antropología – constitución del sujeto que delinque – y Psicología Criminal – anomalías psíquicas del sujeto que delinque – ) o social ( Sociología Criminal). No perseguía la explicación sociológica de las normas e instituciones penales ( como lo hace la Nueva Criminología ), sino que estudiaba el delito como una realidad natural independiente de aquellas normas e instituciones. La Política Criminal puede entenderse en dos sentidos. Primero, consiste en aquel sector de la política que guarda relación con la forma de tratar la delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. Cada ordenamiento penal responde a una determinada orientación político – criminal. En este sentido la Política Criminal no es una disciplina teórica, sino una orientación práctica. Pero a menudo se habla de Política Criminal en otro sentido, como una rama del saber que tiene por objeto el estudio de la política criminal efectivamente seguida por el Derecho penal o que éste debería expresar. En este sentido, la Política Criminal puede verse también como una disciplina que se ocupa del Derecho penal desde un prisma distinto, y complementario, al de la Dogmática jurídica y la Criminología.

164 1 No social o artificial, como lo considera la Nueva Criminología.



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Podríamos decir – utilizando un modelo tridimensional del Derecho penal – que distingue en él una norma, un hecho y un valor, que la Dogmática se ocupa de la norma, la Criminología del hecho y la Política Criminal del valor.165

Excursus: ¿ TIENE UN FUTURO LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL ? A propósito de los afanes imperialistas de la Criminología Libre albedrío, determinismo y culpabilidad Enrique Gimbernat Ordeig 166 I 1. Richard Schmid ha calificado de " funesto que en Alemania " lo penal se entendiera casi exclusivamente como tarea jurídica y que como tal fuera también cultivado". " La acción criminal ", continúa Schmid " era un problema jurídico de subsunción; y de acuerdo con ello se formó, seleccionó y aleccionó al personal de la justicia penal. Floreció la ciencia del Derecho penal. El delito no era un problema humano, no era un problema político, sino un problema jurídico... En lugar de volverse hacia el hombre criminal, en Alemania - a diferencia de lo que sucedió en la mayoría de los restantes Estados civilizados - la disciplina del Derecho penal se cultivó l'art pour l'art, por así decir, siendo elaborada con toda clase de sutilezas jurídicas. Entretanto, los característicos efectos protectores del Derecho penal en un Estado de Derecho, al convertirse en evidentes, habían perdido relevancia; en otras partes, el hombre criminal se había convertido en el principal problema científico y político; pero entre nosotros de ello apenas se ocupaba la justicia penal oficial ni la doctrina universitaria. De las acciones criminales se destilaban las distintas opiniones doctrinales, teorías y definiciones que tenían que ser aprendidas de memoria por los futuros jueces, fiscales y defensores. A la justicia penal no le importaba el efecto de la pena sobre el delincuente. Detrás de esta artística fachada jurídica se escondía la misma oposición al progreso y al cambio que hicieron que la burguesía y el funcionariado alemanes acabaran por aliarse con el nacionalsocialismo del que esperaban que conservara lo existente, fortaleciera el ejercicio estatal del poder y se alejara del ' falso humanitarismo'." En referencia al problema de la culpabilidad escribe Richard Schmid: " Surgió una nueva ciencia para la que se sintió la necesidad de crear cátedras a institutos, la llamada Criminología, la cual, en cuanto que es ciencia, es la ciencia de las causas de la criminalidad. Una criminalidad que tiene causas y una constatación de la culpabilidad son incompatibles, si es que el concepto de causa ha de tener un sentido. Aunque se considere posible, para salvar el concepto de la culpabilidad, 165 1 Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 2005, p. 60. 166 1 Este trabajo se publicó en Problemas actuales de Derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, págs. 87-109. Fuera de España ha aparecido en Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofía del Derecho. En homenaje al profesor Jiménez de Asúa, Ediciones Panedille, Buenos Aires 1970, págs. 495-523. La versión alemana del trabajo se ha publicado con el título Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft ?, en: ZStW 28 ( 1970 ), fascículo 2, págs. 379-410.


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que entre las causas del delito figura una colocada por el mismo autor con su mala voluntad - una causa impropia, con la que se abandona ya la categoría de causa y, en general la ciencia seguirá siendo difícil, es más: imposible, llegar a penetrar en la amalgama de causas propias a impropias. Ello sería preciso, sin embargo, para poder medir o calibrar la culpabilidad. Cualquiera que se ocupe con intensidad de hombres criminales - con mayor intensidad de la que le suele ser posible a un juez penal - llega a un punto en el que se le impone, de repente, el conocimiento de un encadenamiento causal, o, si se quiere, de un encadenamiento fatal. Ello sucede precisamente en los hechos atroces, incomprensibles para el normal sentimiento humano ".

Nedelmann opina 167 que las tendencias dominantes en la actual ciencia del Derecho penal " se aferran a la pura teoría, dirigiéndose contra toda ciencia que no esté basada en ella, sino en la experiencia. Rechazan la psicología con la misma decisión con que descuidan la Criminología que, casi siempre, se halla en sus manos ". Porque pone en duda la existencia de la culpabilidad y la justificación de la pena ( justificación que la ciencia penal deriva de la culpabilidad ), Nedelmann habla de la " base irracional del Derecho penal y de la ciencia del Derecho penal " : es preciso " que la ciencia del Derecho penal haga saltar su irracionalidad parcial y se convierta en una ciencia de las circunstancias sociales, o - si no lo consigue pierda su influencia en la regulación de la protección de bienes jurídicos a favor de ciencias más ajustadas a la realidad ". Hochheimer se adhiere recientemente a la exigencia de Reinwald y de Forel de suprimir el Derecho penal 168 : " Una Sociedad ' punitiva ' ha de ser considerada un anacronismo. Pues con sus irracionalismos excluyen el progreso humanitario ". 2. Con estas pocas citas de los últimos tiempos he querido llamar la atención sobre el hecho de que en amplios círculos de Alemania han caído en descrédito la culpabilidad, la pena, el Derecho penal y naturalmente también, como consecuencia, la ciencia del Derecho penal. 169 Es curioso que a la ciencia del Derecho penal no le sea extraña la argumentación que se sigue en esta " teoría del dominó ", en este desmoronamiento en cadena que lleva finalmente al derribo de la ciencia del Derecho penal. Pues esta ciencia ha subrayado siempre que la culpabilidad es presupuesto indispensable de la pena, entendiéndose por culpabilidad el reproche que se le hace al autor porque " 167 1 Die Reform des Rechtsgüterschutzes unter dem Dogma des Strafprinzips, en: Kritik der Strafrechtsreform, Frankfurt am Main, 1968, págs. 21-22. 168 1 Cfr. HOCHHEIMER: Zur Psychologie der strafenden Gesellschaft, Kritische Justiz, 1969, pág. 41. En un cartel colocado en la planta baja del Pabellón II de la Universidad de Freiburg i. Br. podía leerse, el 27 de junio de 1969, la siguiente tesis: " La culpabilidad sólo es aprehensible psicoanalítica, no metafísicamente "; tesis ulteriormente desarrollada en un escrito elaborado por el grupo estudiantil de base " Derecho " de la Universidad de Freiburg i. Br., en el cual, sobre el fundamento de " un psicoanálisis marxista ", se exige la supresión de " la pena y, con ello, de toda ejecución de la pena ". 169 1 Nos encontramos con una, por así decir, " teoría del dominó " : la crisis de la idea de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber Derecho penal, y sin éste tampoco una ciencia del Derecho penal en sentido tradicional " Caso de que el hombre esté dominado tan sólo por leyes causales..., sería irrealizable un Derecho penal un Derecho penal en pleno sentido de la palabra, en el sentido clásico de Derecho penal de la culpabilidad " (Hilde Kaufmann: ¿Qué deja en pie la Criminología del Derecho Penal ?, traducción de C. M. Landecho, ADPCP, 1963, pág. .236).



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se ha decidido por el mal, a pesar de que disponía personalmente de la capacidad de elegir el camino del Derechos ". 170 Por tanto, los actuales críticos del Derecho penal están de acuerdo con la mayoría de los dogmáticos penales en la cuestión de que el Derecho penal sólo encuentra justificación sobre la base del libre albedrío. Las opiniones únicamente se dividen en la actitud frente al problema de la libertad de decisión del hombre; pero cuando se rechaza el Derecho penal en base a la postulada indemostrabilidad o inexistencia del libre albedrío, se está no obstante poniendo de manifiesto, en definitiva, una coincidencia con la tesis fundamental de la doctrina dominante en la ciencia juridicopenal de que solo es imaginable y posible un Derecho penal de la culpabilidad. De nuevo estamos asistiendo, por consiguiente, a la venerable polémica enriquecida ahora por los conocimientos de la nueva sociología y del psicoanálisis ( cuyas tesis centrales encuentran una aceptación cada vez más amplia ) - entre la dirección " moderna " (o " positivista " ) y la " clásica ", entre partidarios del libre albedrío y del determinismo, entre los que cultivan la dogmática jurídico penal y los que quisieran ver al Derecho penal desplazado por la Criminología. Que esta polémica se desarrolle precisamente en Alemania, un país donde la dogmática juridicopenal ha alcanzado un extraordinario grado de desarrollo, da que pensar. En lo que sigue me propongo, fundamentalmente, dos cosas: Investigar hasta qué punto la existencia del Derecho penal depende del principio de culpabilidad y, una vez decidida esta cuestión, examinar cuál es el papel que le corresponde desempeñar a la dogmática juridicopenal. II

1.

A menudo se tiene la impresión de que hay algo de desesperado en el modo en que los juristas se aferran al principio de culpabilidad. Por ejemplo: Confesar abiertamente que es irracional admitir la existencia del libre albedrío y, no obstante, decreciese a favor de él,171 supone trasladarse a un plano donde queda excluida, de antemano, cualquier posibilidad de discusión y de argumentación. Y, sin embargo, la huida a la irracionalidad es hasta cierto punto explicable si se tienen en cuenta las negras tintas con que se presenta la imagen de un Derecho penal no basado en el libre albedrío: sería éste un Derecho penal, así se dice, en el que no tendría vigencia el principio

170 1 Maurach: Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, Ein Lehrbuch, 3a. ed., Karlsruhe, 1965, § 30, I, 2, pág. 299 ( hay traducción española de Córdoba de la 2a. edición de la obra). 171 1 Quien afirme que la culpabilidad no puede nunca ser constatada con seguridad, dice Arthur KAUFMAN ( Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte des Schuldgedankens im Strafrecht, JZ, 1967, pág. 560; Programm für ein neues Strafgesetzbuch, editado por Baumann, Frankfurt am Main y Hamburgo, 1968, pág. 74 ), tiene toda la razón... En nuestro mundo tenemos que conformarnos con la provisionalidad e inseguridad de nuestro conocimiento. Por ello, en nuestro mundo queda siempre la aventura de la decisión. Pues nuestro mundo es un mundo de hombres. Véase también Fundamentación del Proyecto de Código Penal alemán de 1962, pág. 96 ( " El Proyecto se declara a favor el Derecho penal de la culpabilidad. Esto significa que la pena, que contiene un juicio moral de desvalor sobre el comportamiento humano y que siempre será estimada así, sólo debe ser impuesta, por principio, cuando al delincuente se le puede reprochar moralmente su actuación. Querer castigar sin este reproche de culpabilidad sería falsificar el sentido de la pena y hacer de ella una medida moralmente insípida de la que se podría abusar para fines políticos. El Derecho penal de la culpabilidad presupone, por supuesto, que existe culpabilidad humana, que ésta puede ser constatada y calibrada. El Proyecto se declara a favor de estos presupuestos "). y Mangakis: über dar Verhältnis von Strafrechtsschuld und Willensfreiheit, ZStW 75 (1963), págs. 123-124. Cfr., finalmente, Schwarz / Dreiher: Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen und Verordnungen 30. ed., Munich, 1968, pág. 61, quienes hablan del " sentido irracional " de la pena.


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de culpabilidad, en el que -como la pena no tendría por base la culpabilidad, sino la peligrosidad del agente - podrían imponerse los más severos castigos por delitos de poca importancia ejecutados por un autor con tendencia de delinquir y quedar impunes crímenes de la mayor gravedad con tal de que los hubiesen cometido delincuentes con una prognosis favorable 173 ; sería, en fin, un Derecho penal basado en una idea " que, en definitiva, solo puede ser realizada por un Estado autoritario y que en su 172

2. desarrollo consecuente lleva al ilimitado Derecho de prevención del Estado autoritario y al desprecio de la dignidad humana " 174 . Esta actitud en la que se ha colocado la mayoría de los representantes de la ciencia del Derecho penal es, a la larga, insostenible. Insostenible porque no se puede profesar el " principio de culpabilidad oponiéndose, así, a los resultados de ciencias como la psicología y el psicoanálisis dedicados precisamente a estudiar las motivaciones del comportamiento humano, y pensar - o confiar - en que esas ramas del saber van a abstenerse de intervenir, tolerando que los juristas hagan profesiones de fe sobre una cuestión en que los especialistas piensan de manera muy distinta, a saber, de esta manera: Aunque en abstracto existiera el libre albedrío,175 lo que en cualquier caso es imposible es demostrar si una persona concreta en una situación concreta ha cometido libremente o no un determinado delito:176 si un psicoanalista contando con el constante esfuerzo del paciente por 172 1 Hay que llamar la atención sobre el doble significado del principio de la culpabilidad: con él se quiere decir, por una parte, que no se debe imponer una pena si el autor no ha cometido su hecho antijurídico en base a una libre decisión de voluntad; por " principio de culpabilidad " se entiende también, por otra parte, la exclusión de la responsabilidad por el resultado, o sea: la exclusión de la punibilidad cuando el resultado típico causado por el autor no era previsible. Al aludirse con una misma expresión ( " principio de culpabilidad a dos cosas distintas se corre el peligro de vincular inseparablemente ambos significados y de deducir que un Derecho penal basado en el determinismo tiene que ser también necesariamente un Derecho penal que admite la responsabilidad por el resultado. En la Fundamentación del Proyecto de Código Penal alemán de 1962 se incurre en este equívoco cuando se afirma ( pág. 97 ): " Una consecuencia del Derecho penal de la culpabilidad ( sc. del Derecho penal basado en el libre albedrío ) es, además, que los efectos inculpabIes ( sc. imprevisibles ) del hecho punible no deben dar motivo a una agravación de la pena." Tampoco Maurach: Strafrecht AT, 1965, § 35 A, pág. 352, quien deriva del libre albedrío la exclusión de la responsabilidad por el resultado, ni Roxin: Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS, 1966, pág. 384, distinguen suficientemente entre ambos significados del principio de culpabilidad. 173 1 Welzel: Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 10 ed., Berlín, 1967, págs. 235-236. 174 1 Maurach: Deutsches Strafrecht AT, 1965; § 6 TI D 3, pág. 60. Véase también, en el mismo sentido, Arthur Kaufmann: No existe Derecho penal más liberal que un consecuente Derecho penal de la culpabilidad " (JZ, 1967, pág.. 559; Programm für ein neues Strafgesetzbuch 1968, página 71). 175 1 Cfr., por ejemplo, Schorcher: Zum Streit um die Willensfreiheit, ZStW 77 (1965), pág. 242: " A favor de la autodeterminación libre, autorresponsable y moral del hombre, esto es: a favor del libre albedrío o del indeterminismo, no existe ninguna prueba concluyente. Por el contrario, todas las experiencias científiconaturales, incluyendo las de la psicología y las de la psicología profunda, hablan en contra." 176 1 Goeppinger: Die gegenwärtige Situation der Kriminologie, Tübingen 1964, págs. 21 y 22: El penalista tiene que "ver cómo se las arregla con el hecho de que la culpabilidad de una persona no es empíricamente demostrable Cfr. también Engisch: Die Lebre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophische Doktrin der Gegenwart, 1a/ 2a eds., Berlín, 1963/1965, págs. 23/24: " Pero para examinar experimentalmente si una persona individual, que se hallaba en una determinada situación de acción, hubiera podido actuar de otra manera a como realmente lo ha hecho, sería preciso volver a colocar a aquella persona - como exactamente la misma individualidad - en la misma situación concreta, y observar, entonces, si alguna vez se produce un comportamiento distinto del que se produjo en el caso que ha dado origen al examen. Pero tales experimentos no ofrecen perspectivas de éxito en el sector ética y juridicopenalmente relevante de la vida espiritual humana superior, pues el hombre, en especial el hombre imputable que es el que ahora nos interesa - y en amplia medida también el inimputable -, dispone de memoria, y, por ello, en una situación posterior tiene el recuerdo de la situación anterior, del hecho anterior y de sus consecuencias, de las repercusiones espirituales, y en base a ello es ahora una persona distinta de la que antes fue. Con otras palabras: No es posible crear el presupuesto, necesario para nuestro experimento, de que se trate de la misma persona en la misma situación. De ahí que el experimento no pueda realizarse con éxito y que no pueda responderse en ese sentido exacto a la cuestión del haber-podido-actuar-de-otra-manera. Tenemos que adherirnos a



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colaborar y por superar sus inhibiciones y después de largos años de tratamiento psicoterapéutico, solo aproximada e inseguramente puede llegar a constatar, sobre la base de hipotéticas explicaciones que nunca encuentran confirmación absoluta, qué peso tienen y cuáles son los factores que determinan el comportamiento del analizado, ¿cómo va a poderlo conseguir el no especialista ( el juez ) en el tiempo muchísimo más limitado de que dispone ? La conducta depende de tal multitud de elementos que cae fuera de las posibilidades humanas abarcarlos y averiguar cómo han actuado en el caso concreto: un hombre - con sus siempre limitados conocimientos - no puede juzgar a otro hombre.177 Pretender fundar el Derecho penal en el ( por lo menos respecto de cada delincuente concreto ) indemostrable libre albedrío es, pues, una batalla perdida de antemano; librarla, a pesar de todo, sólo puede tener como resultado aumentar la irritación de los científicos empíricos; pues es simplemente una provocación que los juristas, en materias en las que no son especialistas, pretendan darles lecciones a los que sí lo son, o rechazar cualquier clase de diálogo con ellos decidiéndose " irracionalmente " (esto es: en una esfera no accesible a la argumentación) a favor del libre albedrío178 La actitud referida, insostenible en sus bases, desemboca además, en una alternativa de graves consecuencias: es el caos lo que anuncian los partidarios den Derecho penal basado en el libre albedrío si éste deja de ser el fundamento de la pena; es decir: un Derecho penal que tenga en cuenta los conocimientos de las ciencias empíricas que acepte, pues, que no es posible pronunciar a ningún humano un juicio de culpabilidad sobre el hecho antijurídico de otra persona, tiene que ser, eso se pronostica, un Derecho cruel, que no respete la dignidad del hombre, apto para ser instrumento de ideologías totalitarias, arbitrario al imponer penas sobre la única base de la peligrosidad del delincuente. Pero es más que dudoso que el planteamiento de esta alternativa sea correcto. Se puede negar la posibilidad de demostrar la libertad de decisión en el caso concreto y, no obstante, afirmar la dignidad de la persona y la idea del Estado liberal do Derecho; dos juristas de lengua alemana pueden servir de ejemplo personal de que lo uno no es incompatible con lo otro: v. Liszt y Fritz Bauer. 179 Y se puede propugnar un Derecho penal basado en el libre albedrío y, no obstante, partir de Nowakowsky cuando dice: ' La polémica sobre el libre albedrío no puede ser decidida científico - ontológicamente ". 177 1 " Es inimaginable una sentencia judicial capaz de tener en cuenta hasta el último de todos los elementos que han influido en la formación de la voluntad del autor (Jescheck: Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berlín, 1969, pág. 270). 178 1 Recientemente escribe Jescheck: " Por ello, el reproche de culpabilidad contra el individuo sólo es posible formularlo así: El autor, en la situación en la que se encontraba, habría podido actuar de otra manera, en el sentido de que, según nuestra experiencia de las personas, otro en su lugar, aplicando la fuerza de voluntad que posiblemente le haya faltado al autor, habría actuado de otra manera en la concreta situación. Pero la cuestión de si el acusado habría podido aportar la necesaria fuerza de voluntad y de qué modo habría prevalecido en la relación espiritual de fuerzas si hubiera sido aplicada, tiene que quedar sin contestación " (Lehrbuch, 1969, página 269, subrayados en el texto original ). Con esto no se resuelve el problema, sino que sólo se desplaza. Pues tan poco convincente es " decidirse " a favor del libre albedrío (imposible de constatar en el caso concreto ), y en base a ello pronunciar un reproche de culpabilidad, como reconocer -esta es la posición de Jescheck - que no es factible determinar si alguien ha actuado o no libremente y, no obstante, hacerle un reproche de cuIpabilidad. 179 1 En relación a la obra de Bauer Das Verbrechen und die Gesellschaft, escribe Lang: Wandlungen in den kriminologischen Grundlagen der Strafrechtsreform, en: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des deutschen Juristentages, tomo I, Karlsruhe, 1960, pág. 359, que en cada línea de su libro se respire un profundo sentido de la responsabilidad y humanidad ". Véase también Jäger. Prólogo a la obra de Fritz Bauer: Vom kommenden Strafrecht, Karlsruhe. 1969, pág. X: Bauer " polemizó continuamente, y con razón, contra un Derecho penal moralizante. En el Derecho penal quería sustituir la moral por la técnica del tratamiento del hombre. Su frase - provocativa, citada a menudo y que algunos nunca le han perdonado - de que el Derecho criminal se halla más próximo a la lucha contra las epidemias y a la regulación del suministro de gas y de agua que a lo que comúnmente se denomina ética y moral, podría también hacer suponer que Bauer fue, por el contrario, un apasionado moralista; sólo que de una manera muy distinta al moralista al que por lo general estamos acostumbrados por estas tierras ".


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una ideología fascista insensible a los valores fundamentales de la persona Precisamente en Alemania hay que recordar que el Derecho penal del terror no es un monopolio del Estado nacionalsocialista, y que tanto o más que en el III Reich se ha abusado del Derecho penal en países eminentemente católicos en los que dudar de la demostrabilidad del libre albedrío es casi una herejía.180 Y es que en todo ello se están afirmando relaciones de causalidad inexistentes. Si un Estado comete crímenes en forma de leyes penales es porque, previamente se ha negado todo valor a la dignidad humana y a las ideas fundamentales de libertad, de seguridad jurídica y de igualdad. Y si a esto se le ha negado todo valor, entonces, de una manera o de otra, se llegará al terror jurídicopenal. Es sintomático que en los países escandinavos y en Inglaterra, en los que la idea del Derecho penal de la culpabilidad nunca ha tenido demasiado arraigo, no se haya abusado del Derecho penal con fines políticos. No es la creencia o no creencia en la autodeterminación del hombre lo que lo ha impedido, sino el respeto por la persona humana que en estos países constituye una gloriosa tradición política: Si en una sociedad están verdaderamente afianzados los derechos del hombre, no hace falta preocuparse por la solución que se dé al problema del libre albedrío, pues las consecuencias que se extraigan de la solución - positiva o negativa adoptada, siempre tendrán sus límites en aquellos derechos. Y si este respeto a la persona y a su dignidad no existe, se cometerán abusos: fundamentándolos en el libre albedrío o en la falta de libertad del hombre, en el Derecho natural o en el positivismo jurídico, y, si es preciso, incluso sin fundamentación alguna.

3.

No es fácil de comprender por qué las tesis psicoanalísticas, al poner en duda la culpabilidad del sujeto, van a traer consigo la supresión de la pena y, en general, del Derecho penal. Contra los que esto piensan hay que decir: No es sólo que el psicoanálisis no priva al Derecho penal de sus bases: es que sucede todo lo contrario: lo que el psicoanálisis precisamente suministra es una justificación y explicación del Derecho penal. De la misma manera a que la conciencia, el Super - Yo 181 del niño se forma reaccionando con la privación de cariño ( con el castigo) ante el comportamiento prohibido y con el otorgamiento de cariño ante el comportamiento deseado, 182

180 1 Con razón se opuso Quintano Ripollés ( El Derecho, valor de cultura, Madrid, 1966, págs. 39 y sigs.) a la paralela tendencia de imputar el terror jurídicopenal del III Reich al hecho de que los juristas alemanes se habían formado en el positivismo jurídico y no en el Derecho natural. Que tampoco el Derecho natural constituye una garantía contra el abuso del Derecho penal es algo que asimismo puede demostrarse fácilmente con ejemplos: existen países en los que, apelando precisamente al Derecho natural, se ha fundamentado y llevado a cabo, utilizando al Derecho penal, la eliminación de los enemigos políticos. 181 1 En alguna parte del núcleo de su Yo, el hombre se ha "creado un órgano de inspección que vigila si sus propias emociones y acciones concuerdan con sus exigencias" ( Sigmund Freud:, Eine Schwierigkeit der Psychoanalyse, Gesammelte Werke [ Londres, 1940-1952 ], tomo XII, pág. 8 ). 182 1 Cfr. S. Freud: Neue Folge der Vorlesungen zur Einführung in die Psychoanalyse, Gesammelte Werke, tomo XV, pág. 68: " Sabido es que el niño pequeño es amoral, que no posee ningunas inhibiciones internas contra sus impulsos que persiguen el placer. El papel que posteriormente adopta el Super-Yo, es desempeñado primariamente por un poder externo: por la autoridad de los padres. La influencia de los padres gobierna al niño mediante la concesión de muestras de amor y mediante la amenaza ( de penas que han de mostrar al niño la pérdida de cariño y que deben ser temidas por sí mismas )." Véase también Alexander y Margarethe Mitscherlich: Die Unfähigkeit zu trauern, Grundlagen kollektiven Verhaltens, Munich, 1967, pág. 329: " La permissive education estaba condenada al fracaso; consistía en inhibir lo menos posible el comportamiento infantil, en tolerar muchas travesuras sin poner límites al niño. A los niños que experimentaban este tratamiento, esa libertad evidentemente no les hizo felices; en primer lugar, porque, a pesar de todo, tuvieron que prestar las renuncias fundamentales a los impulsos ( también a los de naturaleza edípica ); en segundo lugar, porque no pudieron tener la



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expresado más correctamente se forma mediante la introyección por el niño de esas exigencias y deseos que se le dirigen 183 , así también la sociedad tiene que acudir a la amenaza con una pena para conseguir - creando miedos reales que luego son introyectados de generación en generación mediante el proceso educativo 184 - que se respeten en lo posible las normas elementales e imprescindibles de convivencia humana. 185 Ello es necesario, porque, y para dar un ejemplo, al contrario de lo que sucede en el mundo animal, donde " sólo en muy pocas especies animales es posible que el individuo pueda actuar con una agresividad desenfrenada contra miembros de la misma especie " [ " existen, antes bien, gestos de sumisión, actitudes de sometimiento y reacciones de huida que impiden que una especie se aniquile entre sí " ], ello no sucede con el hombre, quien no posee una inhibición innata de matar de naturaleza absolutamente segura, sino sólo una moralmente adquirida. Es un hecho que ninguna sociedad humana puede sobrevivir ( a causa de la falta de comportamientos asegurados genético-hereditariamente sin la represión de determinadas emociones impulsivas de sus individuos. Tiene que tratar de crear algo parecido a los comportamientos genético - hereditariamente asegurados de los animales " 186 . La existencia del Derecho penal obedece al hecho, sobre el que ha llamado la atención el matrimonio Mitscherlich, " de que el hombre sólo mediante renuncias a los impulsos puede adaptarse a cualquier sociedad imaginable. Sólo puede convertirse en un miembro soportable de la sociedad mediante Ia adquisición del control de sus necesidades impulsivas, un control siempre relativo que obliga al aplazamiento y, bajo determinadas condiciones, a Ia renuncia a una apetencia". Desde la perspectiva expuesta, la pena cumple otra función a la que tiene cuando se la base en la autodeterminación deI agente: la pena ya no está ahí para retribuir una culpabilidad inexistente o, por lo menos, indemostrable en el caso concreto. experiencia de recibir, a cambio de sus renuncias, entrega de cariño de las personas en relación con ellos que les eran importantes." 183 1 Sobre el origen del Super-Yo, cfr., por ejemplo Sigmund Freud: Gesammelte Werke XV, págs. 64 y sigs.; y Ana Freud: Das Ich und die Abwehrmechanismen, Londres, 1946, pág. 166: " Lo que los padres y educadores han presentado primordialmente - sus deseos exigencias e ideales - al niño, va siendo introyectado en medida creciente. El mundo exterior ahora ya no sólo se hace perceptible mediante la actuación de miedos reales [ El miedo real "significa la anticipación de daños que el mundo exterior pudiera inferir como castigo al niño, significa, por consiguiente, una especie de displacer previo que gobierna el comportamiento del Yo, independientemente de que las penas esperadas se apliquen o no cada vez ", A. Freud: op. cit., pág. 164.] El niño ha erigido en su Yo, como representante de las exigencias del mundo circundante, una instancia permanente a la que llamamos Super-Yo. Simultáneamente a este proceso se lleva a cabo también un cambio del miedo infantil. El miedo ante el mundo exterior pierde importancia, va siendo sustituido - cada vez más - por el miedo ante el nuevo representante de la antigua fuerza: por el miedo ante el Super-Yo, ante la conciencia, por el sentimiento de culpabilidad. Lo cual quiere decir: el Yo del período de latencia tiene un nuevo aliado en su lucha por dominar los procesos impulsivos. El miedo ante la conciencia se convierte, en el período de latencia, en el motor de la defensa de los impulsos, del mismo modo que el miedo real lo fue en el primer período infantil ". 184 1 " Por consiguiente, en realidad el Super-Yo del niño no se estructura según el modelo de los padres, sino según el modelo del Super-Yo de los padres, se colma con el mismo contenido, se convierte en el sustentador de la tradición, de todas las valoraciones resistentes al tiempo que de esta manera se han ido transmitiendo a través de las generaciones " (S. Freud: Gesammelte Werke XV, pág. 73). 185 1 Cfr. Erich Fromm: Sozialpsychologischer Teil, en: Studien über Autorität und Familie, editado por Max Horkheimer para el Institut für Sozialforschung, París, 1936, pág. 85: " Por consiguiente, el Super-Yo no es, de ninguna manera, una instancia que una vez formada en la niñez - y a partir de entonces - sea efectiva en el hombre independientemente del aspecto de la sociedad en la que vive; antes bien, en la mayoría de los casos, el Super-Yo desaparecería en mayor o menor grado o cambiaría por completo su carácter y sus contenidos, si no fuera porque las autoridades determinantes de la Sociedad continúan - más correctamente expresado: renuevan - constantemente el proceso de formación del Super-Yo iniciado en la niñez... De la misma manera que el niño interioriza, mediante la formación del Super-Yo, el poder que emana del padre, así también eI mantenimiento y renovación del Super-Yo descansa, en el adulto, en la continua interiorización del poder fáctico externo; pues si bien el Super-Yo convierte el miedo ante un peligro externo en un miedo interno, no obstante, eI factor dinámicamente decisivo para su formación y mantenimiento es el poder externo y el miedo ante él. Si el poder físico no existiera, el miedo externo no podría ser interiorizado, el poder físico no podría convertirse en uno moral." 186 1 A. y M. Mitscherlich: Die Unfähigkeit zu trauern 1967, págs. 147/ 148.


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De la misma manera que el padre castiga al niño pequeño - evidentemente inculpable - cuando se comporta mal, a fin de mediante la privación de cariño, forzarle a reprimir aquellos impulsos cuya satisfacción perjudican al niño o a los demás, así también la Sociedad, aunque no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origen en una libre decisión de voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria para evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las bases de la convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -con la amenaza y con la ejecución de la pena cuando no sean respetadas - un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inhibidor.

4.

En un Derecho penal así concebido, la pena no es ya algo irracional, sino racional, es más: razonable.187 Es un elemental recurso al que tiene que acudir el Estado para hacer posible la

convivencia entre los hombres. Existe un abismo entre pensar que la pena puede imponerse con " buena conciencia " que es la justa retribución por el daño libremente causado 188 - en este caso está justificado el sufrimiento del delincuente, y si la ejecución de la pena experimenta una dulcificación por motivos de prevención general o especial, ello sucede, en el fondo, con el convencimiento de que con ello la sociedad está renunciando a un " derecho " que le corresponde, única y exclusivamente porque el " merecido " sufrimiento del delincuente tal vez esté en contradicción con la también importante tarea del Estado de impedir, en lo posible, la comisión de delitos 189 - y concebir la pena " como una amarga necesidad dentro de la comunidad de seres imperfectos que los hombres son " - si así se piensa, entonces " las sanciones deben de ser conformadas de tal manera que, cuando sea necesario y posible, sean eficaces para la reintegración del condenado en la libre comunidad jurídica o, por lo menos, causen el menor daño 187 1 Hasta qué punto lo es, lo pone acertadamente de manifiesto Schmidhäuser: Vom Sinn der Strafe, Göttingen, 1963, págs. 51-52, al darnos la siguiente imagen de una Sociedad en la que hipotéticamente no se reaccionase con la pena ante las lesiones de bienes valiosos: " Supongamos que mañana suprimimos todas las penas. Es fácil presentar la imagen de la situación que en tal caso seria de esperar. Así, por ejemplo, a alguien le apetece apoderarse indebidamente de una bicicleta ajena. El propietario reconoce al ladrón fugitivo. Da cuenta del hurto a la Policía; como ya no existen acciones punibles, la Policía remite al propietario, desde un principio, al tribunal de lo civil, que condena al ladrón a devolver la bicicleta. Pero este no la entrega tampoco al agente ejecutivo, sino que le derriba a golpes. Finalmente, el propietario encuentra a un grupo de hombres resueltos que le secundan; el ladrón es sometido y la bicicleta devuelta al propietario. Poco después, el ladrón se presenta con unos amigos ante el propietario y le vuelve a arrebatar violentamente la bicicleta. Finalmente, el propietario acepta la perdida y se apodera por su parte, a la primera oportunidad, de una bicicleta ajena; pues " los malos ejemplos corrompen las buenas costumbres " y, en definitiva, " la caridad empieza por uno mismo ". El grupo del ladrón aumenta cada vez más, etc. Por muy horrorosamente que describamos la situación, esta seguirá siendo verosímil en su horror; por supuesto es inverosímil en los elementos que presuponen un aparato estatal en funciones: ¿ cómo iban a seguir existiendo tribunales, agentes ejecutivos y Policía después de la abolición de la pena ? Lo único que regiría seria el llamado derecho del más fuerte; los incendios, las violaciones, los allanamientos de morada, los asesinatos y homicidios podrían cometerse a la luz del día. La consecuencia seria una lucha de todos contra todos que solo entraría un fin dentro de los distintos grupos que se constituirían para defenderse de agresiones; y dentro de estos grupos, a su vez, habría que reaccionar con la violencia o con la expulsión cuando alguno de los miembros del grupo no respetara el orden; y en tal caso llegaríamos a situaciones como las existentes entre los antiguos germanos, siendo solo una de su consecuencia la venganza de la sangre entre los distintos grupos con todas sus implicaciones." 188 1 Así, Mezger: Niederschriften über die Sitzungen de Grossen Strafrechtskommission, tomo 1, Grundsatzfragen, Bonn, 1956, pág. 32. 189 1 Desde esta posición de " buena conciencia " se argumenta a favor de la pena de muerte alegando que es " más barata " para la Sociedad. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2ed., y Tübingen, 1969, elaborado por Baumann y otros, pág. 29.



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posible " . En esta actitud del Proyecto Alternativo no se percibe ya nada de aquella " superioridad " de la sociedad sobre el delincuente fundamentada en el " reproche de culpabilidad " por el hecho cometido 191 . No nos sentimos " superiores " porque no sabemos qué es lo que ha llevado a una persona a delinquir y porque no sabemos hasta qué punto no hemos sido nosotros mismos, la sociedad, los que hemos condicionado un delito del que aparentemente sólo uno es responsable. No sabemos la parte que nos corresponde en esa apropiación indebida o en esa estafa en una sociedad basada en la moral del éxito y que diariamente hace ver y sentir al que sólo dispone de unos ingresos modestos -modestos tal vez porque esa misma sociedad reparte injustamente los bienes - que es un fracasado. No sabemos tampoco hasta qué punto ha condicionado ese delito contra la honestidad una sociedad que reprime exageradamente el instinto sexual y que, precisamente por ello, trata de crear un escape - que es al mismo tiempo una provocación mediante pena privativa de libertad: el autor se ha hecho " culpable " ante la sociedad y tiene que tolerar porque lo merece, que se busque la manera menos gravosa de retribuir su delito. Desde esta posición también se considera que el delincuente, por haber actuado libremente, ha descendido al último peldaño de la escala social y que sólo puede esperar compasión y consideración cuando hayan sido atendidos los restantes grupos y capas necesitados así, se afirma que hasta que la situación en hospitales y asilos no sea satisfactoria no puede ni pensarse en el empleo de caudales públicos para mejorar las condiciones de los establecimientos penitenciarios. 190

La erotización,192 mediante el voyeurismo de la contemplación de la pornografía. 193 Como también ignoramos si ese delito contra la vida o contra la integridad corporal, en una sociedad que está continuamente desencadenando agresividad podía haber sido evitado por quien no ha sido capaz de sublimar sus instintos agresivos como " hincha " de fútbol o en la competencia profesional, etc. En realidad, sólo sabemos una cosa: eso que sabe también el Proyecto Alternativo, es decir: que la pena es una " amarga necesidad ", que una sociedad que 190 1 Alternativ-Entwurf AT, 1969, pág. 29. Cf. también Schmidhäuser: Vom Sinn der Strafe, 1963, pág. 85 ( " Aquí residen las grandes tareas de la actuación estatal en el campo punitivo: teniendo conciencia de la mera oportunidad de cada pena, hacer que el sacrificio que imponemos a cada autor, para bien de la comunidad; sea el menor posible, y trabajar para depurar el espíritu de la época, situándose siempre un paso más adelante de la general adhesión al criterio tradicional de la retribución y orientándose a penas más benignas e, incluso, a la supresión de la pena" ), y Roxin: JuS 1966, pág 386 ( " Dado que la pena... sirve exclusivamente a fines racionales y que debe hacer posible la convivencia sin riesgos entre los hombres, sólo puede estar justificada aquella ejecución que en la medida de lo posible persiga esa meta, es decir: que tenga por contenido la reintegración del autor a la comunidad jurídica. Por consiguiente, sólo puede entrar en consideración una ejecución resocializadora " ). 191 1 " Es ya suficientemente doloroso tener que constatar que obtenemos el bienestar de la comunidad y, con ello, también la base para el desarrollo de toda cultura superior a cambio de los males que inferimos a algunos de nuestros semejantes "; la verdad es que, en definitiva, " con la pena hacemos violencia a los demás en contra de todo mandamiento moral (Schmidhäuser: Vom Sinn der Strafe, 1963, pág. 65 ). 192 1 Cfr., por ejemplo, Adorno: Tabúes sexuales y Derecho en la actualidad, en sexualidad y crimen ( traducción de Gimbernat ), editado - por Fritz Bauer y otros Madrid, 1969, págs. 316-317; Bürger - Prinz / Lewrenz: Criminalidad en edad avanzada, en la obra sexualidad y crimen, acabada de citar, págs, 232, 234 y 235. 193 1 Cfr. Adorno: op. cit., pág. .319, y Plank Die Gesellschaft und das Böse, Eine Kritik der herrschenden Moral, Munich;, 1967, pág. 193: " Es fácil negar el hecho de la represión sexual en nuestra actual cultura. Se puede negar; pero - entonces ya no se entienden la legislación y la jurisprudencia como un elemento de la cultura. Se puede negar; pero entonces, se debe una explicación de la enorme erotización de la vida cotidiana en la publicidad y en la moda, del 'éxito' del sexo en el cine y en la novelas, en las revistas ilustradas y análogos medios de comunicación de masas. Ante ello, los críticos moralistas de la sociedad quedan desconcertados y dicen que: lo que sucede es que el hombre de nuestros días ' está obsesionado con el sexo '. Pero la obsesión es un síntoma de carencia."


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prescindiese de ella tendría sus días contados. Porque es esto - y solo esto - lo que justifica la potestad penal del Estado es un abuso de derecho la imposición de cualquier pena innecesaria o la ejecución innecesariamente rigurosa de una pena ( e innecesario quiere decir aquí: cualquier excedente de pena ). Haberlo percibido y haber basado en ello, en lo fundamental, su sistema punitivo es uno de los méritos del Proyecto Alternativo. 4. El que el Derecho penal sea imprescindible no significa por supuesto, que sea imprescindible en su forma actual. Imprescindible es, por ejemplo, la prohibición juridicopenal de los ataques a la vida o al honor. Pero numerosas prohibiciones no han sido nunca - o han dejado de ser - necesarias; en el sentido de que su no observancia no significa en absoluto una amenaza para la paz social, o en el de que responden, en realidad, a la consolidación de una situación injusta para cuya defensa se acude por el sector privilegiado por esa situación - y abusando de él - al Derecho penal. El principio en base al cual deben enjuiciarse todos y cada uno de los tipos penales es el de si es posible fundamentar racionalmente porqué y cómo las acciones criminalizadas ponen en peligro de manera intolerable las bases de la convivencia social.194 Sujetos que poseen libre albedrío y sujetos que actuaron determinados en el momento de cometer el hecho imputado195

No participaremos del foro multidisciplinario196 que se viene desarrollando desde la fundación del positivismo italiano, 197 en el que se discute si el hombre es un ser libre o es un ser determinado en sus acciones concretas y en su destino, porque no tenemos tiempo para desatender nuestras obligaciones dogmáticas. Cualquiera sea la solución extra jurídica, lo único constatable positivamente, ergo científicamente cierto, es que nuestro sistema jurídico de control penal de la sociedad no clasifica a las 194 1 Paralelamente a lo que sucede en la educación del niño, en donde la dificultad para los adultos reside "en decidir qué prohibiciones son 'necesarias', es `decir, imprescindibles para una adaptación social capaz de desarrollo (A. y M. Mitscherlich: Die Unfähigkeit zu trauern, 1967, págs. 349 y 350), la dificultad del legislador penal consiste en seleccionar aquellas acciones cuya ejecución perturbaría de tal modo la paz social que hay que acudir, para prevenirlas en lo posible, a la elevada fuerza inhibidora que representa la prohibición jurídicopenal. 195 1 Párrafo extraído del libro del profesor: El tipo de culpabilidad en el Derecho penal chileno. 196 1 Compuesto por teólogos, religiosos, políticos, filósofos, sociólogos, psicólogos, psiquiatras, criminólogos, videntes, esotéricos y prácticos de las “ ciencias ocultas “. 197 1 La reacción contra la concepción ilustrada y clásica del Derecho penal fue provocada por el desarrollo de las ciencias humanas y sociales, a las cuales se aferraron los positivistas. Los italianos Lombroso ( a quien se señala como el iniciador de la antropología criminal ) y Ferri ( a quien se atribuye ser el pionero de la sociología criminal ) plantearon la tesis que el hombre criminal es fatalmente empujado a cometer delitos: Debido a sus malformaciones biológicas o a las condiciones sociales en que vive. De esta manera, el libre arbitrio y la pena son negados. La responsabilidad social y las medidas de seguridad se transforman en los pilares del sistema punitivo. La concepción penal, inspirada en las ideas deterministas, fue llamada " escuela positivista italiana ". En comparación con las ideas penales clásicas, los principios fundamentales de la escuela positivista italiana pueden ser resumidos de la manera siguiente: El delito es un fenómeno social y no sólo entidad jurídica. El hombre delincuente es determinado en su comportamiento por su constitución individual. El libro arbitrio no es sino una ilusión. En consecuencia, el delincuente no puede ser considerado como culpable ( nótese que si culpabilidad es voluntad, está fuera de foco la crítica positivista, que se dirige contra la visión, también errónea, de la escuela tradicional de la culpabilidad ). Su responsabilidad es, por el contrario, de naturaleza social, debido al peligro que representa para la comunidad. Por último, la reacción social debe consistir en una medida de seguridad destinada a eliminar el carácter peligroso del delincuente. La pena retributiva es considerada, en consecuencia, irracional e inútil. El aporte esencial de los positivistas ha sido señalado por Hamel: " La escuela clásica exhorta a los hombres a estudiar la justicia; la escuela positivista incita a la justicia a estudiar los hombres ".



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personas en libres y no libres, en indeterminadas y determinadas, en el sentido de que es libre aquel que puede actuar, de acuerdo a como lo concibe la ley, voluntariamente, y es no libre aquel que no puede hacerlo en la forma que lo establece la ley. Se parte positivamente de la “ atribución de libertad “ a todas las personas “ 198 y se establece la posibilidad de prueba de que el sujeto no era libre, esto es, que era una “ persona determinada “ en la conducta concreta que se le imputa, le faltó la necesaria voluntad en el actuar u omitir.199 Por medio de este método se establece el respeto a las diferencias, que es el único que permite mantener en pie el principio de igualdad constitucional ¡ Los desiguales han de ser juzgados en forma desigual ! Para la ley penal, todo sujeto es libre, mientras no alegue que no lo fue al momento del hecho que se le imputa, porque estaba determinado por problemas psico - sociales, de desarrollo biológico o situacionales, esto es, por medio de alguno de los motivos que la propia ley penal establece en forma típica como afectativo de la voluntad ( enfermedad mental y privación total de razón, fuerza irresistible y miedo insuperable ). Ese esquema es el correcto desde el momento que atribuye libertad y dignidad originaria y abstracta a todos los seres humanos por igual, y quien quiera hacer respetar sus diferencias ( producidas o existentes en un caso concreto ) puede hacerlo incluyéndose en la categoría de ser humano libre, pero que en el caso concreto estuvo determinado en su conducta, invocando su falta de libertad ¡ voluntariedad ! en el actuar que se le imputa ( concretamente ) en el proceso penal. Y este sistema puede sólo recibir alabanzas desde el momento que debería dejar contentos a los libertarios y a los deterministas, puesto que la ley reconoce ambos tipos de personas. Y quienes pretenden poner a todos bajo el amparo libertario esperanzador o bien bajo el fatalismo determinista deberían hacer concesiones a sus radicalismos extremos destinados al fracaso anticipado. Crítica similar puede dirigirse en contra de los sociólogos criminales y a los político criminales, que afirman el defecto del sistema desde la perspectiva de no considerar al hombre como ser social, sino que individual; pero cuando ingresan a la categoría de la culpabilidad critican que ella se mida por parámetros sociales, restringiendo el campo operativo de las eximentes, haciéndolas más exigentes por 198 1 Artículo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 2.La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; 3. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. 199 1 Las pretensiones del positivismo italiano y sus desarrollos posteriores debemos declararlas fallidas. La concepción biológica de la criminalidad parte de una metodología incorrecta. El crimen no puede ser observado científicamente como un fenómeno aislado. El organismo y la personalidad de todo individuo se encuentran condicionados por innumerables factores externos. Las generalizaciones apresuradas, formuladas por autores poco amantes de las constataciones empíricas, han desacreditado la concepción biológica. Su influencia sobre la legislación y la política criminal son insignificantes. Las teorías de corte sociológico, que ven la fuente de la criminalidad en el proceso de socialización del individuo ofrecen mejores, pero insuficientes rendimientos. El comportamiento criminal es percibido como una conducta aprehendida socialmente. Además de la orientación común que las caracteriza, las concepciones sociológicas no están en condiciones de proporcionar una explicación homogénea del hecho criminal. Sus diferencias radican en que no se atribuye la misma importancia a los mismos factores criminógenos. Recordemos que las explicaciones sociológicas no brindan al delincuente una excusa individual de su comportamiento. El determinismo es una teoría descriptiva: El comportamiento humano es el resultado necesario de circunstancias anteriores. Si esta tesis significara que las decisiones o las opiniones de las personas pueden ser ignoradas para explicar su comportamiento, la concepción determinista constituiría una hipótesis normativa cuya demostración causal no podría ser calificada o adjetivada. La concepción indeterminista - esto es, la que postula la libertad de las personas - contiene - por el contrario - una tesis normativa que postula la toma en consideración seria de la persona. No se puede descalificar a alguien afirmando que está determinado, sea por sus experiencias infantiles, por su condición social o por los procesos síquicos que tienen lugar en su cerebro. En resumen, las opiniones y los juicios humanos no pueden ser asimilados a actos reflejos condicionados. La libertad de las personas es una realidad incontestable. Su reconocimiento constituye una reafirmación de la dignidad de la persona humana y los partidarios del determinismo son, por ello, antilibertarios, fatalistas y razonan contra la Constitución y la Declaración Universal de Derechos Humanos.


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razones de defensa de toda la sociedad, y gritan por el personalismo e individualismo ¡ falta de simetría sistemática, falta de consecuencia !. Otra crítica, muy frecuente, que puede leerse en los manuales al uso radica en la circunstancia de que la catalogación legal de que existen personas culpables y no culpables viola el principio de igualdad.200 La crítica no puede ser más paradójica e inconsecuente: Bustos y Hormazábal catalogan – dentro de sus sistemática de la teoría del delito – al enfermo mental como una “ persona incompatible con el sistema “, y después ellos mismos critican al sistema por no declarar compatible al enfermo mental, sembrando la desigualdad ¡ Quien entiende esto !. Semejante visión del problema no sólo es equivocada, sino que no ayuda a la claridad de las ideas, pues lo cierto es que en ninguna parte podemos encontrar semejante norma de clasificación de las personas. Si bien observamos nuestra la Constitución Política ( y cualquier otra ), podemos comprobar que los arts. 1° y 19 N° 2 no clasifican a las personas en libres y no libres, culpables y no culpables, sino que declaran a todos - por igual - libres y dignos. Y para cumplir con esa norma constitucional, la ley penal y procesal penal, muy respetuosas de la justicia y de la igualdad constitucional, establecen que es el mismo sujeto quien deba alegar que en el caso concreto no actuó con voluntariedad o libertad, como única forma de respetar sus diferencias, pues existe un antiguo principio general del Derecho que reza que a los iguales se les juzga de la misma forma y a los desiguales en forma desigual. Pretender que el ser humano es una persona determinada en sus actos es ir contra natura, pues sólo basta observar la realidad social para que el argumento quede destruido. Si centramos nuestra atención al catálogo de causales de falta de culpabilidad, entre ellas, por supuesto, la de locura o demencia cuando elimina la voluntad, podemos comprobar que todas tienen el mismo efecto exclusorio de la culpabilidad y consecuente absolución del sujeto.201 El Código Procesal Penal, sumamente moderno y garantista, ha dispuesto que el proceso se sobresea temporalmente en el supuesto que el sujeto cae, con posterioridad al hecho punible, en incapacidad mental recuperable;202 en caso contrario, hay que sobreseer 203 definitivamente. Si el hecho

200 2 Así, por ejemplo, Bustos y Hormazábal. Lecciones de Derecho Penal, vol. II, Trota, 1999, pp. 339 / 0 201 2 Lo que no se contrapone a la posible aplicación de una medida de seguridad para el enfermo mental, porque la medida tiene fundamento en la peligrosidad y no en la declaración de falta de culpabilidad. 202 2 Arts. 252 letra c) y 465 del C.P.P. 203 2 Arts. 465 y 250 letra c) del C.P.P. Sin embargo, resulta poco comprensible el motivo que ha llevado al legislador para permitir que se aplique una medida de seguridad al sujeto que el momento de cometer el hecho no padecía de trastorno mental, sino que lo adquiere con posterioridad a la formalización de la investigación. Creemos que aquí hay un trastorno sistemático de importancia, por dos razones. Primera, nos preguntamos ¿ Qué motivo racional ha llevado al legislador a permitir la imposición de una medida de seguridad si la enajenación sobreviene después de formalizada la investigación y ello está prohibido si la enfermedad sobreviene con posterioridad al hecho injusto pero antes de formalizarla, caso en el cual sólo está permitido sobreseer la causa ?. Es una pregunta que no tiene respuesta, porque carece de fundamento racional. Segunda, desde el momento que se aplica una medida de seguridad a quien no ha cometido el hecho debido a un trastorno mental, que es el presupuesto para aplicar una medida de seguridad, nos preguntamos cómo podría el juez declarar ( arts. 465 inc. final y 462 inc. 1 ) que el sujeto requerido se encuentra en la situación prevista en el art. 10 n° 1 del C. Penal, si la norma sustantiva alude a quien comete un hecho punible por causa de una enfermedad mental que ha anulado su facultad volitiva y el sujeto no está en este caso ¿ Acaso hemos de achacarle a una persona un estado mental de locura, con todo lo que ello significa, que él, comprobadamente, no ha padecido, pues la enfermedad mental es posterior ?. Otra pregunta que carece de respuesta. Cuando la ley es absurda la Constitución obliga no aplicarla, porque la lógica del sistema es un valor constitucional; y por ello afirmamos que nunca será lícito aplicar una medida de seguridad y quien le sobreviene enfermedad mental no reversible después de cometido el hecho punible, caso en el cual sólo cabe la absolución o el sobreseimiento definitivo de la causa.



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punible fue cometido por sujeto beneficiado por la exculpante plena de trastorno mental, concurrente al momento del hecho, procede el sobreseimiento 204 definitivo, cuyo efecto es exactamente el mismo que el de una sentencia definitiva que acoge cualquier otra causal de inculpabilidad. 205 Y hemos de resaltar que la medida de seguridad privativa de libertad nunca podrá ser solicitada en contra un sujeto que haya sido previamente sobreseido por la causal del art. 10 n° 1 del C. Penal, 206 sino que sólo en contra de un sujeto respecto del cual el fiscal estime que le puede beneficiar la causal exculpatoria, pero que debe ser objeto de una medida,207 con lo que se obliga a sometimiento a proceso al sujeto, como cualquier otra persona que le beneficia una causal de exculpación distinta y con todas las garantías,208 sólo que el procedimiento es especial debido a la especialidad del enjuiciado.209 La medida de seguridad, por su parte, no está basada en la absolución o en la condición de enfermo mental, sino que el presupuesto indispensable de ella es la peligrosidad del sujeto exculpado por enfermedad mental privadora de voluntad.210 Derecho penal y Derecho civil Hay dos aspectos que hay que abordar en este tema: a) si la responsabilidad civil depende de la penal o es independiente y; b) el tema de la autonomía del Derecho penal. Ambos temas se expondrán en clase. III. Disciplinas de asistencia a la justicia penal

204 2 Art. 460 del C.P.P. 205 2 Arts. 251 y 1 inc. 2° del C.P.P. 206 2 Art. 457 del C.P.P. 207 2 Arts. 460 y ss. del C.P.P. 208 2 Una de las más importantes que ha introducido nuestro Código es la obligación de absolver, con imposibilidad de aplicar medidas de seguridad, si el hecho es atípico o no es antijurídico o el imputado no ha participado en ellos ( art. 463 letra c) del C.P.P. ). 209 2 Art. 463 del C.P.P. 210 2 Arts. 455 y 464 del C.P.P. En esta materia podemos aceptar que se aplique una medida de seguridad no privativa de libertad al enfermo mental absuelto por la causal de inculpabilidad que comentamos, cuando el peligro consista en que atentará contra su persona; pero lo que consideramos discriminatorio es que a cualquiera otra persona que haya cometido un delito y que se le reconoce una causal de inculpabilidad no se le puedan aplicar medidas de seguridad, presumiéndose de derecho que no atentará contra los demás, lo cual está desmentido por los índices de reincidencia. Creemos, por ello, que la igualdad constitucional permite poner en duda seria la constitucionalidad de la medida de seguridad privativa de libertad en caso de sobreseimiento definitivo por la causal del art. 10 n° 1 del C. Penal; y sólo es aceptable que se apliquen al enfermo mental “ peligroso “, medidas terapéuticas que no signifiquen privarlo de libertad, pues resulta contradictorio absolver a una persona por medio de una sentencia ejecutoriada y, no obstante ello, privarle de libertad en base a una peligrosidad que determinará no un juez ( porque el juez no es vidente del futuro ), sino un psiquiatra ( que tampoco tiene dotes de vidente ) : “ ... y el informe psiquiátrico ... señalare que éste sufre alteraciones o insuficiencia en sus facultades mentales que hicieren temer que atentará contra sí o contra otras personas “, dice el art. 464 del C.P.P. Alguien ha dicho que los psiquiatras inventaron la peligrosidad y la asociaron a la enfermedad mental para dar de alguna manera importancia a su ciencia ( porque no lograban hacerlo por la vía científica, frente a los intentos fallidos de las investigaciones sobre la enfermedad mental, cuyas experimentaciones revelan avances que al poco tiempo eran desmentidos por nuevas investigaciones ) y lograr hacerse indispensables; no podemos negar razón a tan aguda constatación. El gran problema que se presenta en materia de peligrosidad, es que, en estricto lenguaje, este es un pronóstico de conducta futura que es una mera suposición: No se puede hablar de presunción o hecho presumido, porque aún no ha acontecido, el atentado no ha ocurrido y por ello no puede ser reconstruido por medio de la presunción ¿ Porqué no declarar peligroso a cualquiera otro que haya sido absuelto por acogerse una causal de inculpabilidad, si también ha cometido un hecho punible ?. Por ello es cuestionable el lenguaje legislativo utilizado en el art. 455 del C.P.P., porque no es cierto que se pueda presumir lo futuro, y menos una conducta humana, que no depende de las leyes naturales. Nosotros creemos que llamar las cosas por su nombre es una obligación moral y ella imponía la obligación de decir que la medida de seguridad se puede imponer si hay un pronóstico, una suposición o una predicción de atentado futuro. Con mejor técnica, y que se ajusta a la verdad, el artículo 464 del C.P.P. habla de “ temor de atentado “.


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Son aquellas disciplinas afines a la criminología. La criminalística y la medicina legal o forense. La criminalística se crea a fines del siglo XIX por el juez austríaco Hanns Gross. Puede definirse como aquella disciplina encaminada a la determinación de la existencia de un hecho criminal, a la recogida de pruebas e indicios y a la identificación de los partícipes del delito mediante la aplicación de métodos o técnicas científicas de laboratorio plasmadas en los informes periciales correspondientes. La medicina legal se ocupa de los hechos médicos que pueden tener relevancia jurídica ( causa y data de fallecimiento, exámenes de todo tipo – químicos, biológicos, psiquiátricos –, duración de lesiones, etc. ). La medicina forense tiene aplicación no sólo en Derecho penal, sino que también en otras ramas del Derecho; v. gr. determinación de edad, informes sobre curatelas de dementes, procesos de interdicción, etc. Ambas disciplinas – criminalística y medicina legal – son de gran importancia en la práctica del Derecho penal y procesal penal. La criminalística comprende el estudio de huellas de todo tipo ( lofoscopía ); la balística forense y la documentoscopía. La lofoscopía se ocupa de la búsqueda y estudio de las huellas palmares ( o quiroscópicas ), dactilares ( o digitales ), plantares ( o pelmatoscópicas ), invisibles o latentes ( sudor y materia sebácea ) y visibles, formadas en sangre, pintura, polvo, etc. La balística es la ciencia que estudia el movimiento de los proyectiles, es decir, los fenómenos que ocurren en el interior de las armas de fuego para que el proyectil sea lanzado al espacio, lo acaecido durante su desplazamiento por éste y los efectos que produce en el blanco impactado. La Balística forense es la Balística aplicada a la Criminalística. Actúa en forma inversa a la Balística, en el sentido que ésta estudia qué arma, qué munición, qué distancia y qué ángulo utilizar para dar en un blanco determinado; en cambio, aquella, a la vista de los efectos producidos por un proyectil en un blanco concreto, debe determinar el tipo de arma y munición utilizada, la distancia desde la cual fue disparada, el ángulo de tiro, el número de disparos realizados y, en su caso, si el cartucho y la bala recogidos ha sido percutido y disparada, respectivamente, por el arma sospechosa o lo ha sido por otra diferente. La documentoscopía es la rama de la criminalística que tiene por objeto el estudio de escritos y documentos de trascendencia legal, a fin de determinar su autenticidad o falsedad, así como, en su caso, la identidad de sus autores. Tiene su origen a finales del siglo XIX y principios del XX. Los precursores son el abate Michon, Admond Locard, Moretti y Marco Marchesan. Se basa en varias técnicas: a) Grafonomía ( estudio de la forma de los trazos, rasgos y otros elementos de las grafías ); Grafometría ( mediciones de los trazos, rasgos …); Grafología ( estudio de aspectos psicológicos de las personas sobre la

Concepto y método de la Ciencia del Derecho penal-1

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