CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LAS CONSESIONES MINERAS (1) (1)

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS El

artíc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de exti nció n de las conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci ón.

DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA

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Dedica Dedicado do para para aquella aquellass personas personas que siem siemp pre tienen enen las ganas de segu eguir adelante mirando siempre hacia sus metas, y no mirando hac hacia atr atrás, ás, erro rrores o tropiezos en la vida, porque son personas que merecen todo nuestro reconocimiento y ser considerados modelos a seguir.


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En el presente trabajo se podrá apreciar los puntos claves acerca del tema referido; Extinción de las concesiones mineras y Licencia social, ya que abordaremos definiciones que nos darán un mejor entendimiento, también puntos y opiniones personales que nuestro grupo se encargó de hacer. También se podrá observar que nuestro tema es de vital importancia, durante los últimos años, la actividad de extracción de minerales ha crecido de manera significativa en el mundo, y el Perú ha sido uno de sus importantes campos de expansión. A continuación, se podrá ver que en este tema desarrollado tocamos los puntos esenciales, que pensamos son fundamentales para que este tema sea entendido y así tener nociones que nos ayudaran a ver qué tan importante es conocer sobre las extinciones de las concesiones mineras y el significado de una Licencia social.


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Al hablar de concesiones mineras, necesariamente, debemos referirnos a la Ley General de Minería, pues allí se encuentran establecidos mediante artículos los lineamientos que determinan los modos de extinción que son aplicables a éstas. El artículo 58 del TUO establece las siguientes causales de extinción de las concesiones: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación. Cada una de ellas será tratada en la primera parte del presente trabajo. En la segunda parte se encuentra todo lo referente a las licencias sociales, desde el origen del término, definición y carácter, ¿Quién la obtiene? ¿Quién la otorga?, fases para la obtención de una licencia social; en fin una serie de temas que tienen relevancia jurídica y que deben ser conocidas por todos, pero especialmente por un estudiante de Derecho.


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TÍTU LO I


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS

CAPÍT

El

artíc ulo 58 del TUO esta blec e las sigui ente s caus ales de Las concesiones mineras son perpetuas en tanto esta característica exti convenga al concesionario respectivo o al Estado, es decir, hasta que se agote el nció mineral o no sea conveniente el desarrollo de este derecho. Es decir, cuando el n de las Estado confiere derechos mineros ejecuta esta transferencia con la espada de conc Damocles, sobre las espaldas del concesionario minero que lo obliga a continuar esio nes: ejerciendo los derechos de la concesión minera. No obstante, la ley señala cadu causales de extinción de las concesiones mineras por razones expuestas en la cida d, ley en aras del interés social, como la caducidad, la nulidad, la cancelación y la aban dono expropiación (artículos 58 a 65 del T.U.O.). , nulid La noción de caducidad en el derecho minero este ligada al dominio estatal ad, sobre las minas y al régimen que se adopte para el dominio originario de las renu minas ya se opte por el de accesión, ocupación, res nullius o dominalista . En un ncia y sistema de accesión no cabe hablar de caducidad de los derechos mineros ya canc que el dueño del suelo es el titular de las riquezas mineras que se encuentran en elaci ón. el subsuelo, salvo que reivindique su propiedad civil. En los casos de los sistemas de ocupación o res nullius, el derecho minero solo podría perderse por el abandono del bien.

CONSIDERACIONES


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La situación jurídica de la reversión minera es diferente y compleja cuando hablamo hablamoss de sistem sistemas as domina dominalis listas tas en donde donde intervi interviene ene un interé interéss nacion nacional al (artículo I del Título Preliminar del T.U.O.). En este sistema, el Estado otorga, por un acto de soberanía inalienable, derechos mineros a particulares con la facultad de revocarlos o restringirlos si el concesionario incumple el marco de la ley. En este sistema dominalista la ley prevé causales de caducidad o pérdida de la concesión. En el T.U.O. están fijadas las dos causales de caducidad: la falta de pago del derecho de vigencia que es la denominación que recibe el canon minero, por dos años o tres alternados (artículos 59 del T.U.O., concordante con los artículos 39,40,41 y 42 de este cuerpo legal). La concesión de beneficio minero caduca si el concesionario respectivo no paga el derecho de vigencia por dos años consecutivos o tres años alternados (artículo 59 del T.U.O.) y también en el caso de no ponerse en producción dentro del plazo fijado por la autoridad minera (artículo 60 del T.U.O.). T.U.O.). Las concesiones de labor general y de transporte minero caducan por el incumplimiento de la construcción y su instalación dentro del plazo fijado, ante el incumplimiento de las condiciones fijadas en su otorgamiento. Produci Producida da la caduci caducidad dad de la concesi concesión ón de labor labor genera general,l, la autori autoridad dad minera procede a notificar a los concesionarios beneficiarios a ejercer su derecho de sustitución. Si estos dos o más concesionarios aceptan la sustitución en el término de treinta días, designaran a tal efecto un apoderado común que los represente o conformaran una sociedad entre ellos. El artículo 58 del TUO establece las siguientes causales de extinción de las concesiones: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación. Tal como se ha indicado anteriormente, el artículo 4 de la Ley 26615 del Catastro Minero Nacional, estableció una causal especial y temporal de extinción para los titulares


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS de denuncios y concesiones, no comprendidos en los artículos 2 y 3 de la misma ley, que al vencimiento del plazo de un año no presentaron una declaración jurada, refrendada por un perito de la Dirección General de Minería, consignando

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artíc ulo las coordenadas UTM de los vértices de sus derechos mineros. Esta causal 58 especial especial de extinción extinción se consumó consumó al momento momento de vencerse vencerse el plazo para cumplir cumplir del TUO dicha obligación, o sea al 25 de mayo de 1997, Debe también señalarse que el esta TUO señala el destino destino de las concesiones extinguidas. extinguidas. A lo que debe agregarse blec las normas especiales incluidas en la Ley de Catastro que serán analizadas en e las sigui otro acápite. La extinción de las concesiones, petitorios y denuncios mineros será ente s declarada, declarada, en cada caso, por resolución del Jefe del INACC, INACC, ahora INGEMMET INGEMMET, caus notificada conforme a ley (artículo 66 del TUO). La extinción de las concesiones ales de de beneficio, labor general y transporte minero será declarada por el Director exti General de Minería, también notificadas con arreglo a ley, no siendo objeto de nció publica publicacio ciones nes de libre libre denunci denunciabi abilid lidad ad (artícu (artículos los 96 y 98 del Reglam Reglament ento o de n de las Diversos Títulos del TUO). conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci ón.


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CAP T CAUSALES DE EXTINCIÓN CAUSALES DE LAS CONCESIONES

A.

Caducidad

Conforme al artículo 59 del TUO, tal como ha sido modificado por el Decreto Legislativo 868 y la Ley N° 28196, el no pago oportuno del Derecho de Vigencia o de la Penalidad en su caso, durante dos años consecutivos, produce la caducidad de los denuncios, petitorios y concesiones mineras, así como de las concesiones de beneficio, labor general general y transporte transporte minero. La oportunidad de pago y demás cond condic icio ione ness de deta detalllle e fuer fueron on ya anal analiz izad adas as sobr sobre e las las obli obliga gaci cion ones es del del


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS concesionario vinculadas a la vigencia de la concesión. Cabría añadir que la caducidad es quizás la más importante y frecuente de las causales de extinción de las concesiones, habiendo sido simplificada y objetivada al grado máximo. En

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artíc ulo efecto, debe recalcarse que el sistema de amparo por el trabajo como requisito de 58 vigencia de la concesión, si bien se mantiene nominalmente, de hecho ya no del TUO existe. Se ha precisado, que en la medida el concesionario se mantenga al día en esta el pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad en su caso (o efectué la blec inversión sustitutoria), la concesión minera también se mantendrá en vigencia, al e las sigui margen de que sea puesta en producción o no. Y lo mismo puede decirse con ente s respecto a la puesta en marcha de las concesiones de beneficio, labor general y caus transporte minero. ales de Por consiguiente, puede concluirse que la vigencia de las concesiones exti nció mineras está en último término sujeta a la decisión de su titular, de continuar o no n de con el pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad, en el supuesto de que no las alcance la producción mínima señalada en el TUO. Con lo que también puede conc esio concluirse que el no pago del Derecho de Vigencia y de la Penalidad en su caso, nes: durante dos años consecutivos, viene a ser en la práctica una forma implícita de cadu cida renunciar a la concesión. La caducidad por falta de pago del Derecho de Vigencia d, y de la Penalidad, una vez producida y comprobada la causal, será declarada por aban dono resolución colectiva del Jefe del INACC, ahora INGEMMET y del Director General , de Minería tratándose de las concesiones de beneficio, labor general y transporte nulid ad, minero notificada mediante publicación en El Peruano, debiendo anexarse copia renu de dicha resolución a cada expediente, con indicación de la fecha de la ncia y resolución. La caducidad original la cancelación de la partida registral de la canc concesión caduca (artículos 76, 96 y 102 del Reglamento de Diversos Títulos del elaci ón. TUO). B.

Abandono


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De acuerdo al artículo 62 del TUO es causal de abandono el incumplimiento, por parte del interesado en los petitorios de concesión, de las normas del procedimiento minero de un título en formación. El abandono, por lo tanto, es una causal de extinción procesal que por definición solo se aplica a los petitorios y no a las concesiones. ¿Cuál podría ser una situación de abandono? Por ejemplo, la no publicación de los avisos del petitorio de la concesión en El Peruano y en un diario de la capital de la provincia (o departamento) donde se ubique el petitorio, dentro del plazo de 30 días de la recepción por el interesado de dicho aviso, tal como lo establece el artículo 122 del TUO. El requisito de la publicación es indispensable por ser la publicidad fundamental en el procedimiento minero (artículos 62, 111, 122 y 151 del TUO). También constituye causal de abandono, no entregar a la autoridad minera la constancia de la publicación dentro de los 60 días de efectuada. El abandono del petitorio de concesión minera será declarado por resolución del Jefe del INAAC, ahora INGEMMET (artículo 105 del Reglamento de Diversos Títulos del TUO).

C.

Nulidad

Con arreglo al artículo 63 del TUO, es causal de nulidad de las

concesiones el haber sido formuladas por persona inhábiles para el ejercicio de la industria minera, en razón del desempeño de sus funciones públicas, según los artículos 31, 32 y 33 del TUO. Tales personas son las siguientes: a) A nivel nacional: el Presidente de la República, los miembros del Poder Legislativo y del Poder Judicial, los Ministros de Estado y los funcionarios que tengan ese rango, el Contralor General, los Procuradores Públicos y los


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS funcionarios y empleados del Sector de Energía y Minas nombrados o asignados a la Alta Dirección, al Consejo de Minería, a la Dirección General de Minería, Dirección de Fiscalización Minera, a los Órganos Regionales de Minería y al

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artíc ulo Registro Público de Minería. Deben también considerarse comprendidos los 58 miembros del Ministerio Publico y del Tribunal Constitucional en aplicación de los del artículos 158 y 201 de la Constitución. Asimismo están inhabilitados para ejercer TUO esta actividad de la industria minera el personal de los organismos o dependencias del blec Sector Público Nacional y Organismos Públicos Descentralizados que ejerzan e las sigui función jurisdiccional o que realicen actividad minera. ¿A qué organismos se ente s refiere este dispositivo? En primer lugar al Consejo de Minería, ya mencionado, y caus luego al INGEMMET y al IPEN en la medida que este último ejerza actividad ales de minera. ¿Los funcionarios de las empresas estatales mineras están comprendidos exti dentro de esta limitación? No, en opinión del suscrito, porque tales empresas son nció entidades de derecho privado y, en todo caso, están incursos en el impedimento n de las contenido en el artículo 36 del TUO. conc esio b) A nivel del territorio de su jurisdicción: las autoridades políticas (prefectos, nes: subprefectos, gobernadores y tenientes gobernadores) y los miembros de las cadu cida fuerzas armadas y de las fuerzas policiales. ¿Los alcaldes provinciales y d, distritales así como los respectivos regidores se encuentran incursos en esta aban dono prohibición? En opinión del suscrito no lo están porque no desempeñan función , jurisdiccional minera, salvo dar opinión sobre la procedencia de petitorios de nulid ad, concesiones no metálicas dentro de áreas urbanas o de expansión urbana. Sobre renu el particular existe por lo menos una resolución del Consejo de Minería señalando ncia y que los alcaldes no se encuentran comprendidos dentro de las causales de canc elaci nulidad señaladas en los artículos 31, 32 y 33 del TUO. ón. Están igualmente comprendidos dentro de la inhabilitación, a nivel nacional o del territorio de la jurisdicción, según fuere el caso, el cónyuge y los parientes que


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dependan económicamente de las personas impedidas de ejercer actividad minera. Están excluidos de dicha inhabilitación las actividades mineras relacionadas con derechos obtenidos con anterioridad a la elección o el nombramiento de las personas comprendidas, las que se adquieran por herencia o legado producido después de la elección o el nombramiento y las que cónyuge de alguna persona comprendida al matrimonio (artículo 34 del TUO). Conforme al artículo 35 del TUO "la adquisición de la integridad o parte de las concesiones que realicen las personas a que se refieren los artículos 31 al 33, es nula y lo adquirido pasará al Estado sin costo alguno". Cabe señalar, por lo tanto, que la sanción de nulidad no solo comprende la concesión otorgada a persona inhábil para ejercer actividad minera, sino también la concesión adquirida contractualmente de terceros, por alguna persona comprendida en la inhabilitación. De acuerdo al mismo artículo 35, la nulidad será declarada de oficio o a petición de parte por el Jefe del INAAC, ahora INGEMMET, y el Director General de Minería en el caso de las concesiones de beneficio, labor general y transporte minero, cuando el expediente se encuentre sujeto a la jurisdicción minera administrativa. Inscrito el título de la concesión, podrá interponerse acción contenciosa administrativa de nulidad ante el Poder Judicial dentro de los plazos establecidos, conforme al texto vigente de la Ley N° 27584 y sus modificatorias. ¿Quiénes pueden plantear la nulidad dentro del ámbito de la jurisdicción minera administrativa o ante el Poder Judicial? En el ámbito administrativo considero que, sin perjuicio de la declaratoria de oficio, la nulidad puede ser planteada por cualquier persona afectada por la concesión otorgada a persona inhábil. Ante el Poder Judicial, aparte de las personas afectadas, la nulidad puede ser planteada por los miembros del Ministerio Publico en defensa de la legalidad así como por el Procurador Publico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Energía y Minas. En este último caso la acción contencioso administrativa para


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS la nulidad de la resolución, se entenderá exclusivamente contra la persona inhábil que ha recibido el título y no contra el Supremo Gobierno, a fin de evitar el absurdo procesal de que la demanda interpuesta por el Procurador en

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artíc ulo representación del gobierno se dirija en contra del mismo gobierno. 58 del ¿Vencido el plazo para interponer la acción ante el Poder Judicial sin que TUO esta hubiere sido planteada, cabe formular algún tipo de impugnación? La esta blec respuesta es negativa en razón del propio texto del artículo 35 así como del e las artículo 125 del TUO, en virtud del cual "el título de la concesión y de los derechos sigui ente adquiridos con dicho título, no podrán ser impugnados ante el Poder Judicial por s ninguna causa, después de vencido el plazo a que se refiere el plazo anterior" caus ales (que se entiende de 3 meses conforme a la Ley N° 27584, articulo 17, inciso 1, de exti plazo que se cuenta desde el conocimiento . o notificación del acto materia de nció impugnación, lo que ocurra primero). Ello significa que una concesión minera nula n de al haber sido otorgada a favor de persona inhábil para ejercer actividad minera las queda convalidada por la no impugnación de la misma dentro del plazo conc esio establecido por la ley. nes: cadu Sin embargo la certidumbre emanada del artículo 125 del TUO hoy día se cida d, encuentra si no mediatizada, por lo menos relativizada como consecuencia de aban algunas modificaciones legales introducidas recientemente, entre ellas, los dono , artículos 11 y 17 de la Ley N° 27584 que regula el Proceso Contencioso nulid ad, Administrativo. En efecto el segundo párrafo del artículo 11 de dicha ley confiere renu "legitimidad para obrar activa" a la entidad pública facultada por ley para impugnar ncia y cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos, previa canc resolución motivada que identifique el agravio y siempre que haya vencido el elaci ón. plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad administrativa. Conforme a ese dispositivo, el Ministerio de Energía de Minas en el año 2002 emitió resolución es ministeriales autorizando al Procurador Público de ese


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ministerio, que interponga demandas contencioso administrativas denominadas de lesividad contra resoluciones del Consejo de Minería, cuyo plazo de interposición en este caso es de tres años conforme al inciso 2 del artículo 17 de la Ley 27584 y el artículo 202.5 de la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General. De otro lado la misma Ley 27584, en el párrafo 3 del artículo 17, también faculta interponer acciones contencioso administrativas cuando se produzca el llamado silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisión de las entidades administrativas, pero en este caso el plazo será de seis meses computado desde la fecha que venció el plazo legal para expedir la resolución o producir el acto administrativo solicitado. En otras palabras, si el Jefe del INACC, ahora INGEMMET o el Director General de Minería tratándose de concesiones de beneficio, labor general y transporte minero, incurren en silencio administrativo, el Procurador Público del Ministerio de Energía y Minas o el Procurador Público de cualquier otro ministerio o sector podrá demandar esa nulidad dentro del plazo de seis meses, para lo cual será necesario que se dicte una Resolución Ministerial en la que se precise la omisión y se le autorice a interponer esa acción. El artículo 36 del TUO consigna un caso de inhabilitación relativa. En conformidad con dicho artículo, los socios, directores, representantes, trabajadores y contratistas de personas naturales o jurídicas dedicadas a la actividad minera, no podrán adquirir para sí concesiones en un radio de diez kilómetros de cualquier punto del perímetro del área en donde se ubiquen las concesiones de las personas a las que sirven, salvo autorización expresa del titular. La prohibición comprende al cónyuge así como a los parientes que dependen económicamente de las personas impedidas. En este caso la sanción no consiste en la nulidad del petitorio, sino en el derecho de la persona afectada a sustituirse en el petitorio de la concesión dentro del plazo de 90 días de la notificación o del aviso del petitorio en El Peruano y en el diario de la localidad,


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS conforme al artículo 122 del TUO. Vencido el plazo de 90 días sin que la persona afectada haya ejercido su derecho de sustitución, desaparece el impedimento.

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artíc ulo 58 inhabilitaciones de carácter absoluto y de alcance nacional o local, según se trate del de la categoría de los funcionarios púbicos. Esta inhabilitación para ejercer TUO actividad minera en forma directa por la persona comprendida conlleva la nulidad esta blec de la concesión adquirida dentro de esa condición, salvo las excepciones e las sigui consignadas en el artículo 34 del TUO. ente s Es importante precisar que no debe confundirse la nulidad de las caus concesiones mineras con la nulidad de los actos administrativos regulada en los ales de artículos 148,149 y 150 del TUO. La nulidad de los actos administrativos dentro exti de los procedimientos para la concesión determina que se re- ponga el nció expediente al estado en que se encontraba al momento en que se produjo el n de las vicio. Sin embargo en ciertas circunstancias puede originar la nulidad de la conc concesión, si esta fuere otorgada mediante resolución incursa en algunos de los esio nes: vicios descritos en el artículo 148 del TUO. Por ejemplo que el Jefe del INAAC cadu otorgue una concesión de beneficio, labor general o transporte minero, o el cida d, Director General de Minería otorgue una concesión minera. aban dono , Jorge Basadre Ayulo, con excelente criterio jurídico, señala que no existe nulid incompatibilidad entre las incapacidades de la ley minera y las incapacidades ad, absoluta y relativa de la ley civil. En tal virtud, conforme a la opinión de dicho renu ncia autor, también están inhabilitados para formular petitorios mineros (o para y adquirirlos por la vía contractual a juicio del suscrito) los incapaces absolutos y canc relativos señalados en los artículos 43 y 44 del Código Civil. La pregunta que uno elaci ón. se hace es que ocurre si esos incapaces vienen ejerciendo actividad minera por herencia o legado, o antes de que sobreviniera su incapacidad, y sus En síntesis, los artículos 31 al 35 del TUO establecen un conjunto de

representantes legales (padres, tutores o curadores) formulan a nombre de ellos

DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA D.

Renuncia

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un petitorio minero. En tal situación, a juicio del suscrito, no se incurre en vicio de nulidad.

La renuncia consiste en la suelta o dejación voluntaria y expresa de algún derecho minero sea en la fase del petitorio o cuando ya se hubiere otorgado la concesión. La renuncia constituye una causal de extinción conforme al artículo 58 del TUO. Ahora bien el área de una concesión minera puede ser renunciada total o parcialmente. El artículo 139 del TUO permite la renuncia parcial siempre que el área retenida no sea menor a una cuadricula de 100 hectáreas. Tratándose de concesiones mineras (o denuncios) peticionados antes del 15 de diciembre de 1991, se puede formular una renuncia parcial siempre que el área retenida no sea menor a una hectárea. Sobre el área renunciada tienen derecho preferente los cesionarios y acreedores hipotecarios, al tiempo que se declare la libre disponibilidad. Para hacer efectiva la renuncia será suficiente una solicitud del titular de la concesión ante el Director General de Concesiones Mineras del INACC, ahora INGEMMET. Sin embargo, de acuerdo al artículo 51 del Reglamento de Procedimientos Mineros, la solicitud deberá ser con firma legalizada notarialmente y acompañada del certificado de gravámenes que acredite que no existen derechos de terceros, vale decir de acreedores del concesionario renunciante con garantía hipotecaria, o de cesionarios de concesiones, o de personas a quienes se hubiere otorgado una opción minera. De existir derechos de terceros, estos deberán prestar su consentimiento. De acuerdo al artículo 52 de dicho Reglamento (en su texto modificado por el Decreto Supremo N° 010-2002-EM 8 de marzo de 2002, el INACC, ahora INGEMMET, "deberá pronunciarse expresamente sobre la renuncia total o parcial


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS del área de la concesión dentro de un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Si la resolución fuere aprobatoria, indicara la nueva área de la concesión minera. Solo podrá denegarse

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artíc ulo la solicitud de renuncia del área de una concesión cuando se perjudiquen 58 derechos de terceros o no cumpla con los requisitos establecidos en las normas del reglamentarias. Con la resolución que se expida, la Oficina Registral TUO esta correspondiente procederá a inscribir la nueva área de la concesión o la renuncia blec e las del área total de la misma, en la partida de dicha concesión". sigui ente s caus ales de exti nció n de E. las conc Con arreglo al artículo 64º del TUO son cancelables los petitorios o esio concesiones que se superpongan a derecho mineros prioritarios o cuando el nes: cadu derecho minero resulte inubicable, situación esta última que obviamente se refiere cida d, a los denuncios y concesiones anteriores al 15 de diciembre de 1991. Se debe aban entender por derechos prioritarios aquellos anteriores al derecho materia de la dono , cancelación, en la medida que tales derechos anteriores se mantengan en nulid vigencia. La cancelación de los petitorios y denuncias formulados sobre áreas ad, ocupadas por denuncios, petitorios y concesiones mineras prioritarias será renu ncia declarada por resolución del Jefe del INACC (artículo 120 del TUO y artículo 97 y canc del Reglamento de Diversos Títulos del TUO). elaci ón.

Cancelación


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CAPÍT DESTINO DE LOS DERECHOS EXTINGUIDOS


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS ¿Que tramite debe seguirse respecto de los derechos que han quedado extinguidos y cuál es su destino?

El

En primer lugar, de conformidad al artículo 65 del TUO, las áreas correspondientes a las concesiones y petitorios que resulten caducos, abandonados, nulos, renunciados y aquellos que hubieren sido rechazados en el acto de su presentación, no podrán peticionarse mientras no se publiquen como denunciables. En segundo lugar, de acuerdo al artículo 66 del TUO la Jefatura del INACC declarará por resolución la caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación (salvo la excepción señalada en el acápite anterior) de las concesiones y petitorios en cada caso o colectivamente, efectuándose la inscripción pertinente en el Registro de Derechos Mineros. Las áreas correspondientes a dichos derechos y concesiones (excepto los derechos y concesiones cancelados) podrán ser nuevamente peticionadas luego que se publiquen como denunciables en El Peruano. La publicación se hará por una sola vez, en los meses de marzo, junio y septiembre, permitiéndose el petitorio de dichas áreas a partir del primer día útil de los meses de mayo, agosto y noviembre, respectivamente (artículo 106 del Reglamento de Diversos Titulo del TUO). Sin embargo, no podrán ser peticionados sino hasta después de dos años de efectuada la publicación, ni en todo ni en parte, por el anterior concesionario ni por sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad (artículo 68 del TUO). Este artículo establece una nueva causal de extinción que podría ser considerada de nulidad relativa. Se supone que la autoridad debe rechazar de plano el nuevo petitorio de concesión en la eventualidad de conocer el grado de parentesco, para lo cual el peticionario debe declarar bajo juramento que no está incurso en tal impedimento. Conforme al artículo 67 del TUO, se exceptúan de libre denunciabilidad las concesiones de beneficio, labor general y


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transporte minero que por su naturaleza no sean susceptibles de nueva solicitud. No obstante en el caso de caducidad de la concesión de labor general, los titulares de las concesiones beneficiadas por la misma tienen el derecho de sustituirse dentro del plazo de 30 días de la notificación de la autoridad minera. Vencido el plazo si ninguno de los concesionarios beneficiados manifiesta su interés en sustituirse se dispone el archivamiento del expediente de la concesión. ¿Qué derechos adquieren los nuevos peticionarios de los petitorios y concesiones que fueron declarados caducos, abandonados, nulos o renunciados? Conforme al artículo 69 del TUO, por el nuevo petitorio se adquiere, sin gravamen alguno, las labores mineras efectuadas por el anterior titular dentro de la concesión o en terreno franco. Al amparo del artículo 70 del TUO, el nuevo concesionario podrá: usar los terrenos superficiales aledaños a la concesión extinguida que uso el anterior titular; continuar con el uso minero del terreno que expropio el anterior titular, sin costo alguno; y mantener las servidumbres establecidas por el anterior concesionario para el fin económico de la concesión, en los mismos términos y condiciones en que se constituyeron.


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TÍT UL O II DERECHO MINERO PETROLERO Y DE ENERGÍA

El


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CAPÍT LICENCIA SOCIAL

1.

Origen del término

La minería es aceptada por el público en general debido al rol que tiene en la sociedad como proveedora de minerales y metales para las necesidades y bienestar general del público. No caben dudas acerca del rol histórico que la explotación minera ha tenido en el avance de las sociedades, y en épocas más recientes en el crecimiento económico y la industrialización de países específicos tales como Australia, Canadá, Chile, Sudáfrica y los Estados Unidos. Sin embargo, al nivel de proyectos mineros individuales, la aceptación no es ni automática ni incondicional, y en los últimos años se ha ido tornando cada vez más tenue. En una reunión con personal del Banco Mundial en Washington a principios de 1997, Jim Cooney, entonces director de Asuntos Internacionales y Públicos con Placer Dome, propuso que la industria tenía que actuar de forma positiva para recuperar su reputación y obtener una “licencia social para operar” a través de un proceso que, comenzando al nivel de minas y proyectos individuales, crearía, con el tiempo, una cultura y perfil públicos para la industria minera. El concepto y terminología surgieron en mayo de 1997 en discusiones durante una


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS conferencia acerca de Minería y la Comunidad en Quito, Ecuador, auspiciada por el Banco Mundial, y muy pronto entraron en el vocabulario de la industria, sociedad civil y las comunidades que son sedes de minas y proyectos mineros.

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artíc ulo 58 del TUO 2. Carácter y definición esta blec Al nivel de una mina o proyecto minero individual (incluyendo proyectos de e las exploración), la Licencia Social está enraizada en las creencias, percepciones y sigui ente opiniones mantenidas por la población local y otros grupos de interés acerca de la s caus mina o proyecto. ales de Por lo tanto, la licencia es “otorgada” por la comunidad. También es exti intangible, a menos que se haga el esfuerzo de medir esas mismas creencias, nció n de opiniones y percepciones. las conc Finalmente, es dinámica y no-permanente, porque creencias, opiniones y esio percepciones están sujetas a cambiar a medida que se adquiere nueva nes: cadu información. Por lo tanto, la Licencia Social debe ser ganada y luego mantenida. cida d, La Licencia Social ha sido definida como existente cuando una mina o aban dono proyecto cuenta con la aprobación continua de la comunidad local y otros grupos , de interés, aprobación continua o amplia aceptación social y más frecuentemente nulid ad, como aceptación continua. renu ncia La diferencia entre aprobación (tener una opinión favorable, estar de y acuerdo, o estar satisfecho con algo) y aceptación (la disposición a tolerar, estar canc elaci de acuerdo, o consentir) se puede demostrar como real e indicativa de dos ón. niveles de Licencia Social, un nivel más bajo de aceptación y un nivel más alto de aprobación. Mientras que el nivel más bajo es suficiente para que un proyecto


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proceda y una mina disfrute de una relación tranquila con sus vecinos, el nivel más alto es más beneficioso para todos los implicados, incluyendo la industria en su totalidad. Ocasionalmente, la Licencia Social puede trascender la mera aprobación cuando una porción substancial de la comunidad y otros grupos de interés incorporan a la mina o proyecto en su identidad colectiva. A este nivel de la relación, es común que la comunidad se transforme en promotores o defensores de la mina o proyecto ya que se consideran copropietarios de la misma y emocionalmente sienten que el futuro de la mina o proyecto les pertenece. 3.

Problemas de interpretación

El concepto de una licencia “social” informal es cómodamente compatible con las normas legales en países que operan bajo los principios del derecho consuetudinario. Sin embargo, el concepto se complica en países tales como los latinoamericanos, que operan bajo los principios de la ley civil, según la cual solamente la autoridad oficial puede otorgar una ‘licencia’. En consecuencia, mientras que las comunidades y la sociedad civil están dispuestas a ver una Licencia Social en términos de una relación dinámica y continua entre la compañía y sus grupos de interés, los reguladores (y, a su turno, muchas compañías) ven la licencia en términos de un permiso formal, ligado a tareas y eventos específicos en los cuales el regulador toma el rol centra el otorgar la ‘licencia’. De forma paralela con esto, han habido intentos en Canadá y los Estados Unidos a relacionar la licencia social con tareas específicas, y también a reformular el concepto como algo que es establecido por la compañía y que, una vez ganado, es permanente. Por ejemplo, Sheppard sugiere que la Licencia Social podría definirse como ‘un proceso exhaustivo y completamente


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS documentado para que los grupos de interés locales y otros con intereses personales identifiquen sus valores y creencias al tanto que participan en la evaluación del estudio de impacto ambiental y en la identificación de planes alternativos de operación para el proyecto. (Nótese que esto no estipula que la comunidad, grupos de interés y otros grupos acepten, aprueben o apoyen el proyecto.) Nada de eso captura la visión de la Licencia Social como algo dinámico, otorgado por la comunidad (o al más alto nivel de la sociedad en general), descriptivo de la calidad de la relación entre la compañía y los grupos de interés, o que incluye la reputación de la compañía y por lo tanto de la industria. Más aún, el término ‘operar’ se confunde a menudo con la fase estrictamente ‘operacional’ del ciclo de vida de la mina, cuando el mineral es extraído para ser procesado. Un mejor sentido del término ‘operar’ es ‘continuar el proyecto’ sin importar dónde en el ciclo de vida de la mina, desde la iniciación de la exploración hasta el cierre. 4.

Relación con la CPLI

CLPI es la sigla utilizada para describir tanto la Consulta Libre, Previa e Informada como el Consentimiento Libre, Previo e Informado. Ambos comprenden interacciones estrechas con comunidades cercanas al proyecto de desarrollo de recursos, incluyendo la minería, y se han transformado en cuestiones críticas para la industria minera. En la superficie parece que hay mucho en común entre la Licencia Social y CLPI. Sin embargo, desde una perspectiva operacional, aunque existe una convergencia, también hay diferencias significativas entre ambos, con CLPI viéndose limitado en tiempo y alcance para obtener permiso para entrar a un territorio y/o iniciar un proyecto. CLPI está limitado al alcance y tiempos durante un periodo anterior a que tenga lugar cualquier tipo de exploración o desarrollo, está ligado a un proceso de


27

El


toma de decisiones únicas, y en el caso de OIT 169 y DNUDPI, es una obligación de los gobiernos. Por otra parte, la licencia social para operar es una expresión de la calidad de la relación entre un proyecto o compañía del sector privado y sus vecinos que se extiende a lo largo de la vida de un proyecto, que en los términos de la minería comienza con el primer contacto, en la iniciación de la exploración, y continúa a lo largo de toda la vida de un proyecto, que si es exitoso incluye construcción y operación de la mina, cierre y cada vez más durante la etapa posterior al cierre. 5.

¿Quién la obtiene? ¿Quién la otorga?

Una Licencia Social es usualmente otorgada en base a un sitio específico. Por lo tanto la compañía puede tener una Licencia Social para una mina u operación, pero no para otra. Generalmente la compañía tiene que tener una operación que afecte a otros grupos, organizaciones, o conjuntos de individuos. Cuanto más grandes son los efectos, más dificultoso se vuelve obtener la Licencia Social. La licencia es otorgada por ‘la comunidad’, un término que usaremos genéricamente a lo largo de este capítulo para describir la ‘red de grupos de interés’ que comparten un interés común en un proyecto minero o de exploración y que constituyen la entidad que otorga la licencia. Identificando que la entidad es una red subraya la participación de individuos, grupos u organizaciones que pueden no ser necesariamente parte de una comunidad geográfica, y reconoce la realidad de que las comunidades son inherentemente heterogéneas. Llamándolos grupos de interés significa que la red incluye individuos, grupos y organizaciones que son afectados por la operación, o que pueden afectarla. El uso de los términos ‘comunidad’ y ‘red de grupos de interés’ implica que la licencia no es otorgada solamente por un grupo u organización. Es la aprobación


28

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS colectiva otorgada por una red de grupos e individuos. Por lo tanto, la existencia de un puñado de partidarios en el medio de una red mucho más grande de oponentes significaría que la licencia no ha sido otorgada.

El

artíc ulo 58 del TUO 6. ¿Qué constituye una licencia social? esta blec Los componentes normativos de la Licencia Social comprenden las e las percepciones de la comunidad y grupos de interés acerca de la legitimidad y sigui ente credibilidad de la mina o proyecto, y la presencia o ausencia de verdadera s confianza. Estos elementos se adquieren secuencialmente y son cumulativos en caus ales el proceso de forjar la Licencia Social. La mina o proyecto deben ser de exti considerados legítimos antes de que la credibilidad tenga ningún valor para la nció relación, y tanto la legitimidad como la credibilidad deben estar presentes antes n de las de que se pueda desarrollar una confianza significativa. conc esio nes: cadu cida d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci ón.


29

Adaptación de la perspectiva basada en los recursos para incluir el proceso de obtener una licencia social para operar 7.

Fases en una obtención de licencia social


30

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS Una Licencia Social tiene niveles distinguibles, y el proceso de moverse de un nivel a otro puede ser considerado como un gradiente del continuo mejoramiento de la relación a través del crecimiento del capital social. En esta sección lo examinamos como un proceso paso a paso. En la figura que mostramos a continuación se muestra los cuatro niveles de la Licencia Social y los tres criterios de fronteras que los separan. Los niveles indican cómo la comunidad trata a la compañía. Los criterios de fronteras son cómo la comunidad percibe a la compañía, basándose mayoritariamente en el comportamiento de la misma. Hemos derivado estos criterios de transición del lenguaje que escuchamos repetidamente en las mismas comunidades. Aunque los términos “legitimidad”, “credibilidad” y “confianza” surgieron de años de conversaciones durante consultaciones con las comunidades mineras, en cada sección referenciamos a las ciencias sociales y literatura gerencial que apoya estos puntos de vista del sentido común. Los niveles y los criterios de fronteras están arreglados jerárquicamente. Es posible ir para arriba o para abajo en la jerarquía. Por ejemplo, si uno pierde credibilidad, la aprobación será retirada y el proyecto cojeará solamente apoyado por la aceptación. Si uno pierde legitimidad, el proyecto será clausurado. Si uno obtiene la confianza total, la comunidad apoyará y protegerá el proyecto como si fuera propio. Examinemos cada nivel de la jerarquía en la siguiente figura, antes de observar más de cerca las dinámicas de movimiento entre los niveles.


31

El


a)

El nivel de retención o retirada

Comenzando desde la base, el nivel de rechazo de una licencia social es el peor escenario posible. La comunidad detiene el progreso del proyecto. Hay muchos depósitos minerales en el mundo que no pueden ser explotados porque la comunidad no otorga ningún nivel de licencia social para proceder.



El criterio de la frontera de legitimidad


32

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS El significado académico del término “legitimidad” está evolucionando a medida que aumenta el interés acerca de cómo las organizaciones la obtienen o la pierden, y qué pueden hacer con la misma una vez que la tienen.

El

artíc ulo 58 Knoke, definió legitimidad en el contexto de grupos de interés y políticos del como “la aceptación del público en general y de las organizaciones relevantes de TUO elite del derecho de una organización a existir y a ejercer sus actividades de la esta blec manera elegida.” Esto resume adecuadamente el mínimo absoluto de legitimidad, e las incluso cuando una compañía no posee una licencia social. Suchman, ofreció una sigui ente tipología en su definición, que se ha convertido en una piedra de toque de los s caus estudios de la legitimidad. ales de El propuso una tipología de “legitimidades” con tres categorías. Estas eran exti (a) pragmática, basada en el interés propio de la audiencia; (b) moral , basada en nció un enfoque normativo, y (c) cognitiva, basada en entendimiento y lo que se da por n de las descontado. Cada una de estas categorías tiene aspectos que continúan siendo conc esio importantes a través de los niveles más altos de la licencia social. nes: cadu Los comportamientos que llevan a que la compañía gane legitimidad están cida d, asociados con divulgar información acerca de quién es la compañía y qué hace, aban escuchar las preocupaciones de la comunidad, y seguir las normas, costumbres y dono , prácticas locales, oficiales y no oficiales. La compañía también tendría que tener nulid estatus legal nacional, informar al público en general acerca de cómo el enfoque ad, propuesto ha servido para el beneficio de otras comunidades en otras partes, y renu ncia solicitar la participación en el planeamiento y toma de decisiones a fin de aplacar y miedos acerca de que la compañía implemente un proceso de desarrollo canc elaci arbitrario, desinformado, o prepotente. ón. b)

El nivel de aceptación


33

La respuesta de la comunidad, cuando uno tiene legitimidad, es que escucharán a la compañía y considerarán sus propuestas. Si, por sus propios estándares, no tienen por qué dudar de la credibilidad de la compañía, puede ser que permitan que el proyecto proceda tentativamente. Esto constituye el nivel de aceptación de la licencia social. Es el objetivo mínimo para cualquier compañía. Nótese que en la Figura anterior el nivel de aceptación está delimitado por los criterios de legitimidad y credibilidad. Esto representa cómo la aceptación requiere que la legitimidad de la compañía esté establecida firmemente y su credibilidad debe, por lo menos, no estar dañada. 

El criterio de la frontera de credibilidad

El aspecto de la credibilidad en lo que se refiere a mantener las promesas se relaciona con la capacidad de respuesta de la compañía a las preocupaciones y pedidos de la comunidad. La legitimidad puede ser ganada escuchando; la credibilidad requiere hacer algo acerca de lo que uno ha oído. Los miembros de la comunidad necesitan ver acciones como continuación de las conversaciones. Un componente esencial de la credibilidad proviene de la apertura y transparencia en la provisión de información y toma de decisiones que demuestra cómo la compañía es consistente en la manera en que trata a distintos grupos. Alternativamente, la transparencia revela los principios que determinan por qué un grupo puede ser tratado de manera distinta que otro, reduciendo el riesgo de sentimientos de discriminación o marginalización. Establecer credibilidad comprende el ciclo de (a) escuchar a la comunidad, (b) responder con información y propuestas, y (c) implementar las propuestas aprobadas. c)

El nivel de aprobación


34

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS Cuando una compañía ha establecido tanto la legitimidad como la credibilidad, es probable que la comunidad le otorgue aprobación al proyecto. Esto significa que la compañía ha asegurado el acceso a los recursos que

El

artíc ulo necesita. La comunidad considera al proyecto de forma favorable y está 58 satisfecha con el mismo. La comunidad ahora es resistente a la retórica de del TUO nosotros-contra-ellos de los grupos anti-minería. esta blec Este nivel de licencia social representa la ausencia de riesgo socio-político. e las Sin embargo, está solamente en el umbral de la oportunidad. Al moverse a la sigui ente cúspide de este nivel, como se representa en la figura mostrada, una compañía s puede comenzar a cosechar algunos beneficios positivos de haber forjado buenas caus ales relaciones, tales como un sólido apoyo de la comunidad para la expansión de de exti operaciones. nció n de  El criterio de frontera de confianza total las conc En la vida diaria, la confianza ha demostrado ser importante en las esio relaciones entre y dentro de las organizaciones. Es igual de importante en las nes: cadu relaciones entre las organizaciones y los grupos de interés. La confianza es cida d, especialmente importante cuando cruza el límite entre negocios y organizaciones aban del sector civil, que pueden incluir a muchos grupos de la comunidad. dono , La credibilidad es un nivel básico de la confianza relacionado con la nulid ad, honestidad y la confiabilidad. Una relación de confianza total es una donde está renu presente la voluntad a ser vulnerable a las acciones de la otra parte. Las ncia y comunidades que tienen un nivel de confianza total en una compañía creen que canc ésta siempre actúa para los mejores intereses de la comunidad. elaci ón. A fin de obtener la confianza total, una compañía tiene que ir más allá de cumplir con sus promesas, hasta visionar nuevos goles de desarrollo de manera


35

conjunta con la comunidad. La compañía habrá iniciado actividades para reforzar la habilidad de la comunidad para planear y logras sus goles para el futuro. d)

El nivel de copropiedad

Cuando la comunidad percibe a la compañía como totalmente confiable, toma responsabilidad por el éxito del proyecto. Psicológicamente, ambas partes llegan a verlo como un arreglo de “copropiedad”. Los límites de las responsabilidades de cada parte son claros, como también los criterios de la decisión final. A este nivel de licencia social de copropiedad, la compañía se transforma en un miembro en la red social de la comunidad. Al trabajar juntos tan cerca, la compañía y la comunidad a menudo desarrollan soluciones creativas para todo tipo de desafíos. Pocas compañías han llevado sus relaciones con la comunidad al nivel de copropiedad. Muchas tienen dificultades percibiendo más allá de las transacciones inmediatas, sin darse cuenta de los beneficios mucho más grandes que resultan de establecer relaciones colaborativas sólidas. De todas maneras, a medida que la conciencia de los beneficios potenciales aumenta, más compañías están tratando de obtener un nivel más alto de licencia social.

CAP T


36



RELACIONES SOCIALES ENTRE LAS COMUNIDADES Y LA EMPRESA MINERA

En la práctica, cada proyecto debe comprender y gestionar los diversos temas sociales relacionados con sus actividades para lograr ser socialmente responsable. La siguiente lista presenta los principales aspectos sociales vinculados con el sector minero en el Perú, los problemas que presentan estos temas y un enfoque sobre cómo deberían abordarse. a.

Uso de tierras


37

La explotación minera requiere utilizar terrenos superficiales, limitando el uso tradicional que dan los pobladores locales a estas tierras, generalmente actividades agropecuarias de subsistencia. Para evitar potenciales impactos negativos, es necesario evaluar la futura viabilidad productiva de la porción de tierras que queda disponible para cada familia o comunidad afectada. En caso de no ser posible darle un uso productivo a estas tierras remanentes, se deberán implementar procesos participativos de reasentamiento. Estos procesos deben garantizar no sólo la restitución de las fuentes de ingreso sino además ofrecer oportunidades de mejora de las condiciones de vida originales. b.

Empleo

El tema del empleo es tanto una fuente potencial de beneficios como de impactos negativos. Desde la perspectiva de las comunidades locales, el empleo es casi siempre percibido como el mayor beneficio inmediato que puede traer un proyecto a la zona. La oportunidad está en maximizar el incremento en los ingresos familiares que generaría el empleo minero, de una forma equilibrada e inclusiva que considere grupos vulnerables como mujeres y analfabetos. Al mismo tiempo, debe gestionarse adecuadamente el riesgo de abandono de las actividades tradicionales y de inmigración excesiva al área del proyecto por expectativas irreales de empleo directo en la mina. c.

Conducta de los trabajadores

La interacción del personal foráneo con la población local puede ser una fuente de conflicto, crear cambios en las costumbres y generar problemas sociales. Por ello se hace necesario implementar códigos de conducta estrictos


38

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS para los trabajadores de un proyecto, que tomen en cuenta estos riesgos sociales.

El

artíc ulo 58 del Existen distintas opciones para alojar a la fuerza laboral de un proyecto TUO minero tales como: campamento confinado, campamento abierto, pensión en esta establecimientos locales, alquiler de viviendas en las localidades cercanas, entre blec e las otros. sigui ente La opción elegida para cada proyecto debe considerar las particularidades s del contexto social y los potenciales impactos que dicha decisión puede generar, caus ales por ejemplo, si hay ciudades grandes cerca, se puede optar por el alojamiento en de exti hoteles o viviendas, pero si se trata de comunidades aisladas y tradicionales lo nció más recomendable es un campamento confinado para evitar impactos en las n de las costumbres y dinámicas locales. conc esio e. Impactos ambientales nes: cadu La actividad minera tiene el potencial de generar impactos ambientales cida d, negativos, principalmente en la cantidad y calidad del agua y en los suelos, si no aban se realiza de manera adecuada. De hecho, a la fecha se han inventariado una dono , gran cantidad de pasivos ocasionados por actividades mineras que fueron nulid desarrolladas sin el correcto cuidado por el ambiente o cuando estos aspectos no ad, estaban regulados como en la actualidad. Estos impactos se pueden y deben renu ncia evitar mediante un adecuado manejo ambiental. Un aspecto importante a y considerar es la elaboración de planes de manejo ambiental de forma participativa canc elaci así como promover monitoreos conjuntos para evitar la generación de ón. percepciones negativas en los grupos de interés locales. d.

Alojamiento de la fuerza laboral

f.

Adquisiciones locales


39

La adquisición de los bienes y servicios requeridos para un proyecto minero puede generar beneficios a la economía local, pero al mismo tiempo, sin una adecuada planificación, puede causar inflación en los mercados locales afectando el poder adquisitivo de las familias que no se benefician directamente de las actividades mineras. Es importante también planificar las adquisiciones buscando evitar que los negocios y empresas locales dependan exclusivamente de la mina.

g.

Inversión social

En el Perú, las poblaciones locales esperan una significativa inversión social por parte de las empresas mineras. Si bien esta inversión puede significar oportunidades de desarrollo que normalmente no estarían al alcance de estas comunidades sin apoyo externo, es necesario asegurar que la inversión cree beneficios colectivos y sostenibles y que sea gestionada participativamente por los distintos actores, de forma tal que se evite generar dependencia hacia la actividad minera. h.

Transporte

La construcción de vías de comunicación por un proyecto minero puede ayudar a comunicar localidades aisladas, sin embargo el uso de dichas vías para las actividades del proyecto puede a la vez generar impactos negativos tales como congestión vehicular, contaminación por polvo y ruido, aumento del riesgo de accidentes. Otro impacto negativo potencial es la restricción del uso de caminos y trochas locales para la población. La oportunidad está en articular la planificación del transporte minero con los planes de desarrollo vial regionales y nacionales.


40

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS i.

Uso de impuestos, regalías y canon

Los recursos económicos generados por un proyecto minero constituyen una oport oportuni unidad dad para para el desar desarrol rollo lo naci nacion onal al,, espe especi cial alme ment nte e para para las las regi region ones es productoras a través de las transferencias de fondos del canon minero. El reto para las empresas mineras está en ayudar a generar capacidades locales y procesos multisectoriales para gestionar estos fondos para el desarrollo local, regional y nacional de forma articulada y sostenible. De esta forma se reduciría la tensión social y las expectativas hacia el rol de las empresas mineras como generadoras de desarrollo local. j.

Involucramiento de grupos de interés y participación

La comunicación abierta, la consulta y la participación e involucramiento de grupos de interés deben ser procesos transversales a todas las actividades de un proye proyect cto o miner minero. o. El libre libre fluj flujo o de info inform rmac ació ión n respec respecto to a las las activ activid idad ades es de desarrollo de la mina y los impactos relacionados con éstas, puede ayudar a maximizar beneficios y reducir impactos negativos. Un proyecto minero muchas veces puede catalizar y activar conflictos dentro de su área de influencia, para prevenir este impacto, resulta fundamental para una empresa identificar cuáles son sus grupos de interés y comprender las dinámicas de relacionamiento entre ellos. Como vemos en la práctica, la RSE requiere un enfoque integral de muchas variables sociales relevantes y no un manejo aislado de ciertos aspectos de un proyecto. A modo de ejemplo podemos decir que no es suficiente para una empresa aumentar su inversión social si al mismo tiempo falla en la gestión del proceso de adquisición de tierras o en el involucramiento de sus grupos de interés para la comprensión de problemas e identificación de soluciones.


41

El



42


CAPÍT

El


RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA MINERA

La respons responsabi abilid lidad ad social social1 apli aplica cada da por por la empr empres esa a miner inera a en una una determ determina inada da zona, zona, implic implica a cohere coherencia ncia entre entre crecimi crecimient ento o económ económico ico,, equida equidad d social y cuidado del ambiente en concordancia con el estado, población del entorno, respetando su cosmovisión, filosofía empresarial de la empresa y las normas ambientales en vigencia.

1 Definición de Desarrollo Sostenible; Sostenible; “Satisfacer “Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes presentes sin comprometer comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades” necesidades” (In Informe forme Brundtland -1987 1987))


43

En el fortalecimiento de la institucionalidad de una gestión confiable, transparente y responsable de los recursos disponibles, las empresas mineras dentro de un diálogo consensuado sobre Minería y Desarrollo Sostenible se comprometieron conjuntamente con las diferentes instituciones y actores como corresponde y que alcanza al Estado Peruano compartida entre el Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales, Municipalidades Provinciales y Distritales; Empresas privadas; Población; Organismos no Gubernamentales “ONG” y la Iglesia a contribuir activamente al desarrollo de las capacidades locales, la protección del ambiente, el respeto a las identidades culturales y valores sociales locales, así como en la construcción de relaciones de confianza y el fortalecimiento de una cultura de diálogo y paz.

3.1. AVANCES DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN LA ACTIVIDAD MINERO METALÚRGICA.


44

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS La Ambiente

Colaboradores

El

artíc ulo Comunidad Proveedores 58 Empresa del Minera TUO esta Cliente Accionistas blec e las sigui Inversiones Empleados Gobierno ente s Empresa Minera Clientes ONG`s caus ales Proveedores Comunidad de exti empresa minera de acuerdo a su filosofía empresarial adecua su accionar dentro nció del ámbito de desarrollo minero; asumiendo responsabilidades obligatorias n de las inherentes a la actividad, frente a sus trabajadores y la comunidad del entorno y conc las actividades específicas propiamente de la empresa. Se tienen infinidad de esio nes: modelos de responsabilidad que utilizan las empresas dentro y fuera de su cadu cida competencia. d, aban dono , nulid ad, renu ncia y canc elaci ón.


45

Las preocupaciones sociales y ambientales de la empresa, en sus actividades operaciones y las relaciones con su entorno implica necesariamente dos dimensiones; una dimensión interna (hacia adentro) y otra la externa (hacia afuera)

En este marco de trabajo responsable de la empresa minera metalúrgica puntualizada, las políticas de apoyo desde sus inicios hasta la fecha han transcurrido por diferentes procesos de adecuación, desde un período de filantropía hasta la búsqueda del desarrollo sostenible en la zona minera, porque en el fondo las costumbres y culturas ancestrales de una zona a otra son singulares y diferenciadas según su ubicuidad; siendo su aplicación por ende


46

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS diversa y variada. La creatividad y preparación técnica apropiada por la empresa y aplicada por intermedio de su personal especializada inspira a lograr resultados halagadores e imitables por otras empresas mineras mediante las pasantías y/o

El

artíc ulo intercambios de experiencias a nivel empresarial. En el campo de la minería no se 58 tienen recetas ni mecanismos de acción universales, su avance es fruto de del experiencias y know out empresariales, al dispensar de una entidad facilitadora y TUO esta representativa de las empresas como es la Sociedad Nacional de Minería, blec petróleo y energía (SNMPE), apoya y aporta en el mejoramiento de la e las sigui responsabilidad social acorde a nuestra realidad nacional. ente s caus 3.1.1. Responsabilidad social filantrópica. ales de La empresa minera en sus inicios actúo con una motivación altruista, exti referida al deseo o interés de mejorar las condiciones de la población, utilizando nció los recursos económicos que provienen de las utilidades, para conseguir n de las beneficios coyunturales o particulares según las necesidades del momento y conc euforia social sesgada de la población. El apoyo generoso no es equitativo, sino esio nes: selectivo; siendo su finalidad, lograr el apoyo sistémico de los cadu instituciones/comunidades/grupos beneficiados dadas las circunstancias contra cida d, sus autoridades u organizaciones sociales organizadas. Generalmente se aban dono ejecutaban trabajos aislados de poca representación y envergadura, por citarse: , nulid  Construcción: ad, renu  Local comunal, ncia y canc  Plaza de toros, elaci ón.  etc. 

Donaciones:


47



Eventos sociales y actividades deportivos;



Aniversarios comunales y de la población,





Fiestas patronales.



Ayudas económicas.



Campañas médicas,



Desayuno escolar,



Paquetes de útiles escolares Mantenimiento de vías de comunicación.

Actividades por cierto valederas para la comunidad, pero intranscendentes, de poco valor dentro del programa de progreso y desarrollo de la población en sí. Con este tipo de actividades paternalistas se buscó mecer a la población. Los reclamos de distintos grupos de interés dentro de la Población 2: Autoridades locales, la Iglesia, ONG, Comités de defensa ambiental, comunidades campesinas, juntas vecinales, etc. ante las insatisfacciones e incumplimientos de compromisos y normas vigentes por parte de las empresas mineras generaron un conflicto social y ambiental. Según reporte de la Defensoría del Pueblo, se reconoce que la actividad minera ocupa el primer lugar con 48% que corresponde a conflictos socio ambiental 3 2 Naciones Unidas; Los derechos Económicos, Sociales y Culturales: El derecho de toda persona al disfrute del alto nivel de salud física y mental: Informe del Dr. Paúl Hunt, 04.02.2005.

3 Defensoría del Pueblo; Nota de Prensa Nº 140/OCII/DP/2009 de fecha 08-08-2009 .


48


La Empresa frente a esta coyuntura de presión ejercida por los diferentes grupos de interés y mantener un clima armonioso en su entorno y su imagen institucional, adopta estrategias de acercamiento y de persuasión de cambio: Evalúa, promueve y Organiza “Asociación / Comité / Fundación sin fines ni lucros”, con la finalidad de canalizar sus actividades de Relaciones comunitarias armoniosas, lo que llamaríamos “ responsabilidad social en vías de

concertación”.


49


3.1.2. Responsabilidad social en vías de concertación Existen dos fondos a utilizarse en actividades de desarrollo social y bienestar de las comunidades y/o poblaciones dentro de su zona de influencia: Los llamados

“Programas sociales” bajo la responsabilidad de la empresa y el aporte económico voluntario, extraordinario y temporal, denominado “Programa minero de solidaridad con el pueblo” 4, con un inversión aproximado de dos mil quinientos millones de nuevos soles durante cinco años a partir del año 2007.

Autoridad local

Es de

El Gobierno local por medio de su representante participa como un miembro más

Asociación/Comité/Fundación sin fines ni lucros.

Empresa Minera

La Comisión técnica de Coordinación, liderada por la Empresa Minera designa al 50% + 1 de sus integrantes, entre ellos al Presidente. Ejecuta trabajos aprobados o comprometidos con la comunidad.

Instituciones sociales

Población dentro de la actividad minera

precisar, dentro del marco de la responsabilidad social empresarial en la minería 4 D.S. Nº 071-2006-EM (20.12.2006); Aprueban formato del convenio para el aporte económico voluntario, extraordinario y temporal denominado “Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo” que celebraran el Estado y las empresa mineras. D.S. Nº 033-2007-EM ( (02.07.2007); Modifican el formato del convenio para el aporte económico voluntario, extraordinario y temporal denominado “Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo” aprobado mediante D.S. Nº 071-2006-EM


50

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS no se está tocando los fideicomisos sociales (proyectos mineros) administradas por Pro Inversión y el fondo empleo (remanente económico que queda después de la distribución de las utilidades a los trabajadores), que es materia de otro análisis. Los programas y/o proyectos a ejecutarse por la “Asociación / Comité / Fundación sin fines ni lucros”, continúan siendo de corte asistencial 5; liderada por la empresa minera e integrada por diversas instituciones de la localidad, donde la mitad más uno de sus integrantes, incluida la presidencia es designada por la empresa; el gobierno local participa como invitado. La empresa aporta los recursos económicos y asesoría técnica en concordancia a su presupuesto e importancia

de

las

solicitudes

de

la

población,

priorizándose

por

proyectos/programas de mayor impacto: 

Generación de cadenas productivas, utilizando los recursos naturales predominantes en la zona, en actividades: 

Agro

industriales:

Asesoría

técnica

especializada

en

productos agrícolas y conversión en microempresarios de los agricultores. 

Cadenas productivas: Productos lácteos, mejoramiento

genético de los ganados y pastizales 

Forestación: Manejo adecuado de las plantaciones y sus

cuidados. 

Mejoramiento

de

la

educación:

Construcción

y/o

refacción

de

infraestructuras educativas. 5 D.S. Nº 071-2006-EM (20.12.2006) D.S. Nº 033-2007-EM (02.07.2007).


51

El




Construcción e implementación de postas médicas.



Utilización de tecnología moderna en el cuidado del ambiente: Agua, desagüe, Residuos sólidos urbanos, tratamiento de aguas residuales domésticas.

 

Adquisición de productos perecibles de la Zona/Región. Uso de mano de obra de la población organizada como una empresa comunal para prestación de servicios no profesionales a la empresa.



Mejoras en las vías de acceso a la zona.



Impulsando la participación de la mujer en la formación y conducción de microempresas Concluida el proyecto, la empresa minera entrega a la comunidad y/o

Gobierno local mediante actos protocolares; quedando su implementación, conservación y mantenimiento a cargo de la comunidad beneficiada. En ese aspecto existe un punto de quiebre, referente a la falta de recursos económicos y técnicos de la comunidad y Gobierno local para su conservación y mantenimiento respectivo; por cuanto no se disponga de estrategias de desarrollo a mediano y largo plazo por parte de la empresa, y no estar considerado dentro de los planes estratégicos (05 años) del gobierno local y su presupuesto participativo anual; por citarse, cuando la empresa minera a petición de la población aprueba la construcción de un centro de salud, desde su conceptualización (perfil) hasta la construcción e implementación con equipos e instrumentación y ulterior entrega a la población. La responsabilidad de sostenimiento que comprende conservación, mantenimiento, pago de personal especializado y administrativo, medicinas, etc., estará a cargo del estado y la comunidad o la empresa en forma parcial mientras continua sus operaciones. El estado dispone de recursos insuficientes para este


52

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS tipo de sostenibilidad; más aún estará considerado mínimamente o no dentro del presupuesto participativo anual preparado por el Gobierno Local y/o Regional. Así como se menciona de un

centro de salud, podemos considerar la misma

El

artíc ulo deducción, cuando se efectúan otros proyectos o programas como la construcción 58 de carreteras, centros educativos, etc. del TUO Otro aspecto que se debe considerar; es como las empresas mineras esta blec modernas están involucrando a la población en acciones de participación e las ciudadana en los monitoreos participativos y de fiscalización de sus actividades sigui ente operativas, conforman e implementan los llamados Comités de monitoreo y s vigilancia ciudadana como una medida de transparencia y buena voluntad. caus ales Desarrollan programas de capacitación y entrenamiento, talleres, pasantías para de exti los representantes de la población para fortalecer sus capacidades; de esta nció forma, la población dispone de herramientas de control y fiscalización y ejerce n de una labor participativa efectiva. las conc Sin embargo, se tienen todavía algunas empresas mineras, que aún no han esio nes: definido ni implementado de una política de acercamiento oportuna y armoniosa cadu hacia la comunidad y sus autoridades, continúan con su política filantrópica, cida d, apoyando con proyectos, programas, donaciones, etc., a instituciones y/o aban comunidades que se encuentra dentro de su ámbito; pero sin fortalecer dono , capacidades, ni generar condiciones de desarrollo sostenido en el espacio nulid ad, tiempo; solo les importa los beneficios empresariales que recibirán en renu contrapartida por sus acciones asistencialistas. ncia y canc elaci ón. Minería antigua Minería moderna


53



Filantropía



Desarrollo sostenible



Gasto



Inversión



Exclusión



Inclusión



Diálogo

 

Actividades por coerción Moderación en sus actos y compromisos



Miembro pasivo

continuo

y

consensuado 

Transparencia y respeto de

las culturas y costumbres del entorno 

Miembro proactivo

3.1.3. Responsabilidad social sostenible


54

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS La minería se desarrolla en zonas alto andinas por encima de los 3 000 m.s.n.m., donde la presencia del Estado es precaria o por no decir nula; si a esto adicionamos la existencia del terreno accidentado y adverso, déficits de infraestructura básica, vías de acceso en pésimas condiciones de transitabilidad, la existencia de extrema pobreza, analfabetismo, alta desnutrición crónica y baja empleabilidad de pobladores de la zona; en esas circunstancias la empresa minera tiene presencia social, económica y en lo político en su zona de influencia.

La empresa participa independientemente en la preparación de proyectos concordantes con las necesidades de la comunidad a beneficiar con o sin conocimiento

de

las

autoridades

locales,

aportando asesoría técnica

especializada y presupuesto, prosiguiendo con su ejecución y entrega de la obra


55

El


concluida6; de igual modo, el gobierno Local/Regional ejecuta proyectos de inversión acorde a un presupuesto participativo, pero en forma limitada. Si bien la empresa minera, busca contribuir a elevar los niveles de desarrollo social, protección del ambiente y respeto a los derechos humanos en el marco global de calidad, viabilidad, contribución activa y voluntaria al mejoramiento social, económico y ambiental que la globalización actual exige. Su participación será sostenible siempre y cuando, las inversiones de proyección social que realizan tenga un solo horizonte en el presente y para el futuro; donde su participación comprometa solidariamente al Gobierno Regional/ Local - Empresas privadas- sociedad civil. En esos tiempos de globalización, no es suficiente para una empresa minera cumplir correctamente las normas legales correspondientes o contar con el aval del gobierno. La comunidad / población tiene preponderancias que se deben tener en consideración si se desea hacer minería en su zona, ese compromiso se obtendrá solamente con el respeto y el dialogo abierto, consensuado y transparente.

6 Informe anual presentada por la empresas mineras al Ministerio de Energía y Minas; Declaración anual consolidada “DAC” (declaración jurada obligatoria que presentan las empresas mineras al MEM, sobre las actividades realizadas en el año previo por cada Unidad Económica Administrativa “UEA”. Plazo de entrega es determinado mediante una Resolución Directoral, generalmente se considera 30 de junio del año siguiente).


56


Las autoridades municipales y regionales, elegidas por el voto universal, tienden a ver a las empresas privadas como aliado importante en la gestión gubernamental, referente al apoyo en el aspecto técnico y económico, porque el presupuesto municipal o regional es ínfimo (vía transferencias del gobierno central, e ingresos propios “tributos”) para la ejecución de las diversas obras de interés social: Los sistemas de control son rigurosas de parte del estado, lo que motiva la realización de proyectos de interés social y programas autosostenibles. Según la Ley Orgánica de Municipalidades 7, y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y sus modificatorias8, especifican que los gobiernos locales y regionales deben formular sus presupuestos anuales participativos en cabildos abiertos y asambleas, con la participación de las autoridades, instituciones sociales representativas, Iglesia, ONG, juntas vecinales, etc. Estas normas definen procedimientos y acciones destinadas a una mejor utilización del presupuesto asignado vía transferencias (FONCOMUN, Canon Minero, Canon forestal, Canon Hidroenergético, Regalías mineras, Vigencia de minas y penalidades), y vía ingresos propios (Tributos) de la institución. Dentro de estos términos, los diferentes planes de desarrollo buscan: 

Organización social de la población: Elaboración de planes

estratégicos,

planes de

desarrollo

local y

regional,

planes de

acondicionamiento territorial, plan de desarrollo urbano, Plan de desarrollo rural, Plan de desarrollo de comunidades, etc.

7 LOM Nº 27972 8 LOGR Nº 27867 y su modificatoria Ley Nº 27902


57




Concretización

de

servicios

básicos:

agua,

alcantarillado,

electricidad, medios de comunicación, etc. 

Mejora de vías de comunicación, recreación y deportes.



Plan de disposición de residuos sólidos urbanos y aguas residuales

domésticas. 

Implementación de acciones conducentes a la salud, educación,

seguridad ciudadana, etc. La ejecución de un proyecto / programa, motiva la asignación de un presupuesto integral analizado y aprobado convenientemente acorde a su dimensión por las instancias responsables, son consideradas gradualmente en el presupuesto participativo anual hasta su conclusión; este procedimiento de control es supervisada por un comité de vigilancia, elegidos dentro del marco del proceso participativo, con responsabilidad solidaria.


58


CAP T

El

REGIMEN LEGAL DE PROTECCIÓN AMBIENTAL

1.

Consideraciones Previas

Las normas sobre protección ambiental están contenidas fundamentalmente en: i) La Constitución Política de 1993, Capítulo II del Título III, Artículos 56° al 69° inclusive; ii) Ley General del Ambiente N° 28611 de fecha 13 de octubre de 2005 (El Peruano, 15-10-2005) que deroga el anterior Código del Medio Ambiente aprobado por el Decreto Legislativo N° 613, las leyes números 26631 y 26913, así como los Artículos 221°, 222°, 223°, 224° y 225° del TUO y el literal a) de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 757 e igualmente modifica el inciso j) del Artículo 8o de la Ley de Áreas Naturales Protegidas N°26834 en lo que se refiere al ejercicio de la potestad sancionadora respecto de dichas áreas; la Ley N° 28611 ha sido objeto de modificaciones puntuales en el importante tema de los límites máximos permisibles mediante el Decreto Legislativo N° 1055 (El Peruano, 27-06-2008) e igualmente por la Ley N° 29263 (El Peruano, 02-10-2008) sobre informes de la autoridad competente cuando se cometan delitos


59


ambientales; iii) El Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad MineroMetalúrgica aprobado por Decreto Supremo N° 016-93-EM del 28 de abril de 1993 y sus modificaciones aprobadas por Decreto Supremo N° 059-93-EM del 10 de diciembre de 1993, así como el Decreto Supremo N°046-2004-EM de fecha 23 de diciembre de 2004, que permite la prórroga excepcional del plazo para el cumplimiento de los PAMAS; iv) la Ley Nº 26410 que creó el Consejo Nacional del Ambiente -CONAM- y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 04897-PCM del 3 de octubre de 1997; CONAM era la Autoridad Ambiental Nacional con arreglo al Artículo 66° de la Ley N° 28611, debiendo señalarse que en la actualidad el CONAM se ha fusionado con el Ministerio del Ambiente según el Decreto Legislativo N° 1013 ; v) la Ley N° 26973 que creó el Fondo Nacional del Ambiente; vi) la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; vii) la Ley N° 26834 - Ley de Áreas Naturales Protegidas modificada en uno de sus incisos por la Ley N° 28611 e igualmente por el Decreto Legislativo N° 1079 (El Peruano, 28-06-2008) reglamentado a su vez por el Decreto Supremo N° 008-2008-MINAM (El Peruano, 13-12-2008); viii) la Resolución Ministerial N° 292-97-EM/VMM del 7 de julio de 1997 que aprobó el Modelo de Contrato de Estabilidad Administrativa Ambiental en base al Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) para la Actividad Minero Metalúrgica;

ix) el Decreto Supremo N° 038-2001-AG (El Peruano, 26-06-2001), cuyos Artículos 60°, 61° y 62° establecen la zonificación como herramienta de planificación y facultan a INRENA a la luz del Principio Precautorio a establecer Zonas de Amortiguamiento (Z de A) alrededor de las Áreas Naturales Protegidas (ANP) en las que no se permite el ejercicio de actividades mineras; con posterioridad a estas normas ciertas reparticiones del INRENA se han fusionado con el Ministerio del Ambiente y otras con el Ministerio de Agricultura; x) la Ley N° 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental; xi) Decreto Legislativo N° 1013 que crea el Ministerio del Ambiente, modificado parcialmente


60

EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS por el Decreto Legislativo N° 1039 (El Peruano, 28-06-2008); xii) Decreto Legislativo N° 1042 que modifica y adiciona diversos artículos de la Ley N° 28271 sobre pasivos ambientales de la actividad minera, en virtud de los cuales el Estado solo asume la obligación de remediar pasivos ambientales cuando los entes responsables no puedan ser identificados, dispositivo reglamentado por el Decreto Supremo N° 059-2005-EM, modificado a su vez por el Decreto Supremo 003-2009-EM (El Peruano, 15- 01-2009); xiii) el Decreto Legislativo N° 1048 que precisa la regulación minera ambiental de los depósitos de almacenamiento de concentrados de minerales (El Peruano, 26-06-2008); xiv), la Ley N° 28804 que regula la declaratoria de emergencia ambiental, modificada a su vez por la Ley N° 29243 (El Peruano,14-06-2008); xv) el Decreto Legislativo N° 1078 (El Peruano, 28-06-2008) que modifica la Ley N° 27446 sobre el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental; xvi) la Ley N° 29263 que modifica el Título XIII del Código Penal en lo que respecta a los delitos ambientales; xvii) la Ley N° 29317 (El Peruano 14-01-2009) que modifica e incorpora diversos artículos al Decreto Legislativo N° 1090 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, reglamentada por el Decreto Supremo N° 002-2009-AG (El Peruano, 16-01-2009); xviii) el Decreto Supremo N° 002-2009-MINAM (El Peruano, 17-01-2009) que aprueba el Reglamento sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública y Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales. Con arreglo al Artículo 2° de dicho Reglamento, sus disposiciones son de aplicación obligatoria para el Ministerio del Ambiente y sus organismos adscritos, así como para las “demás entidades y órganos que forman parte del Sistema Nacional de Gestión Ambiental o desempeñan funciones ambientales en todos sus niveles nacional, regional y local, siempre que no tengan normas vigentes reguladas en este Reglamento”;

xix) Decreto Supremo N° 007-2008-MINAM (El Peruano, 06-12-2008) que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente;

xx) la Ley N° 29325 que crea el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización


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El


Ambiental el cual corre a cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), cuyo Reglamento de Organización y Funciones fue aprobado por Decreto Supremo N° 001-2009-MINAM (El Peruano, 07-01-2009); xxi) Decreto de Urgencia N° 312-2010 (El Peruano, 18-02-2010) que declara de interés nacional el ordenamiento minero en el Departamento de Madre de Dios a causa de la crisis ambiental y minera existente en esa región por la ejecución indiscriminada ilegal de la minería aurífera; xxii) Resolución Ministerial N° 1362010-MEM/DM de fecha 25 de marzo de 2010 (El Peruano, 29-03-2010) que aprueba los modelos de convenio de remediación voluntaria conforme al Decreto Supremo N° 059-2005-EM; xxiii) Decreto Supremo N° 004-2010-MINAM del 29 de marzo de 2010 (El Peruano, 30-03-2010) que establece la obligación de solicitar opinión técnica previa vinculante al Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNAMP) en las actividades de aprovechamiento de recursos naturales o la habilitación de infraestructura al interior de las Áreas Naturales Protegidas bajo sanción de nulidad de los actos administrativos que emitan para ese fin sin contar con la referida opinión; xxiv) Decreto Supremo N° 007-2010-MINAM (El Peruano, 13-07-2010) que aprueba el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio del Ambiente; xxv) Decreto Supremo N° 010-2010-MINAM del 20 de agosto de 2010 (El Peruano, 21-082010) que aprueba los límites máximos permisibles para la descarga de efluentes líquidos de las actividades minero-metalúrgicas; xxvi) Decreto Supremo N° 0782009-EM (El Peruano, 08-11-2009) que regula la implementación de medidas de remediación ambiental a cargo del titular minero que realice toda la gama de actividades previstas en el TUO, salvo la minería informal o sea la que carece de título vigente de concesión, la pequeña minería y la minería artesanal, debiendo estas dos categorías regirse por la disposiciones de la Ley N° 27651 y normas complementarias y reglamentarias. 2.

Disposiciones Constitucionales y Tratados Internacionales


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS El Artículo 66° de la Constitución no se refiere al ambiente sino a los recursos naturales y ha sido comentado extensamente a lo largo del presente trabajo. Los Artículos 67°, 68° y 69° establecen normas declarativas que virtualmente se explican por sí mismas. El Artículo 67° señala que: “El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales”. Obviamente el Estado determina esa política que es consustancial a sus fines y lo hace a través de las disposiciones legales y reglamentarias que hemos reseñado anteriormente, las cuales se cumplen y ejecutan por intermedio de organismos autónomos especializados tales como el Ministerio del Ambiente, antes OSINERGMIN, hoy día sustituida por OEFA, con la colaboración de los Gobiernos Regionales y de los Gobiernos Locales. El Artículo 68° de la Constitución dispone que “El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”. Sobre este punto cabe señalar que por Resolución Legislativa N° 26181 se aprobó el Convenio de Diversidad Biológica. Igualmente por Resoluciones Legislativas N° 27824 (El Peruano, 10 de setiembre de 2002) y 27873 (El Peruano, 12 de diciembre de 2002) se aprobó el Protocolo de Kyoto de la Convención sobre el Cambio Climático y la Convención sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimento de Deshechos y Otras Materias, respectivamente. Por último el Artículo 69° señala que: “El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonia con una legislación adecuada”, materia que en rigor desborda la temática del presente trabajo. 3.

Áreas Naturales Protegidas

Ahora bien, ¿qué se entiende por Áreas Naturales Protegidas? Según el Doctor Guillermo García Montúfar, son aquellas extensiones del territorio nacional que el Estado determina para fines de investigación, protección y manejo controlado de sus ecosistemas y demás riquezas naturales que garantice una


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El


actividad sustentable en tales áreas. En otras palabras son áreas sobre las que no se permite ninguna actividad intensiva de explotación de recursos naturales o en su defecto, si llega a permitirse alguna, esta se encuentra sometida a una severa fiscalización. El Artículo 10 de la Ley 26834 define a las Áreas Naturales protegidas como “los espacios continentales o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país”. El Artículo 108.1 de la Ley General del Ambiente N° 28611, sin derogar la anterior definición de Áreas Naturales Protegidas (ANP) consigna un concepto casi idéntico al señalar que "... son los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el Estado, debido a su importancia para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país. Son de dominio público y se establecen con carácter definitivo”. El Artículo 108.1 agrega el concepto de la participación de la sociedad civil, que antes no estaba considerado de manera tan expresa, en la identificación, delimitación y resguardo de las ANP y la obligación de colaborar en la consecución de sus fines; y el Estado promueve su participación en la gestión de estas áreas, de acuerdo a ley”. El Artículo 109° de la Ley N° 28611 establece además que los informes y documentos de las actividades científicas, técnicas y de monitoreo de las ANP deben ser incorporados al Sistema Nacional de Información Ambiental (SINIA), que con arreglo al Artículo 35.1 de la misma ley “...constituye una red de integraron tecnológica, institucional y técnica para facilitar la sistematización, acceso y distribución ambiental...”. El SINIA es administrado por el CONAM de acuerdo al Artículo 35.2 de la Ley N° 28611. La Quinta Disposición Transitoria y Final de la


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS ley ha creado dentro de la SUNARP el Registro Nacional de Áreas Naturales Protegidas, donde presumiblemente deben estar inscritas con su correspondiente delimitación geográfica todas las ANP.

El

artíc ulo 58 El segundo párrafo de dicho artículo señala que las “Áreas Naturales del Protegidas constituyen patrimonio de la Nación” y deben mantenerse a TUO perpetuidad aunque puede permitirse su uso regulado y el aprovechamiento de esta blec sus recursos o la restricción de los usos directos. El Artículo 4o de la Ley N° e las 26834 establece que las “Áreas Naturales Protegidas, con excepción de las Áreas sigui ente de Conservación Privadas, son de dominio público y no podrán ser adjudicadas s en propiedad a los particulares”. También indica que cuando se declaren Áreas caus ales Naturales Protegidas que incluyan predios de propiedad particular, se podrán de exti determinar restricciones al ejercicio del derecho de propiedad y en su caso las nció medidas compensatorias correspondientes. La administración promoverá la n de suscripción de acuerdos con los titulares de derechos en tales áreas para las asegurar que el ejercicio de sus derechos sea compatible con los objetivos del conc esio área. nes: cadu El Artículo 5 de la Ley N° 26834 señala que “el ejercicio del derecho de cida d, propiedad y de los demás derechos reales adquiridos con anterioridad al aban establecimiento de un Área Natural Protegida, debe hacerse en armonía con los dono , objetivos y fines para los cuales estas fueron creadas”. El artículo señala además nulid ad, que el Estado evaluará la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de renu tales derechos. Las transferencias a terceros por parte de un poblador de un Área ncia y Natural Protegida deben previamente ser notificadas a la Jefatura del Área. canc Cuando se produzca una transferencia de propiedad, el Estado podrá ejercer el elaci ón. derecho de retracto conforme al Código Civil. El texto del Artículo 5o reproduce en buena medida al Artículo 53° del derogado Código del Medio Ambiente. El segundo párrafo del Artículo 53° faculta al Estado para expropiar los derechos


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cuyo ejercicio sea contrario a los objetivos de las Áreas Naturales Protegidas. También faculta la resolución de contratos celebrados con el Estado cuya ejecución perjudique o ponga en peligro la protección o conservación de dichas áreas. El Artículo 53° del derogado Código del Medio Ambiente fue precisado por el Artículo 219° del TUO, en el sentido de que el establecimiento de las Áreas Naturales Protegidas “no afectará el ejercicio de los derechos otorgados con anterioridad a las mismas”. En ese caso simplemente se exigirá; adecuación de las actividades mineras a las disposiciones del Código del Medio Ambiente, hoy derogado y sustituido para todos los efectos prácticos por la Ley N° 28611 antes mencionada. Esta precisión, no obstante, mantiene la duda respecto a los derechos que se otorguen con posterioridad, ¿se encuentran dentro o fuera de la precisión del Artículo 219° del TUO? Sobre este punto cabría decir que el otorgamiento de concesiones mineras sobre un Área Natural Protegida se encuentra muy restringido, conforme se analizará en los párrafos siguientes. Con arreglo al Artículo 6o de la Ley N° 26834 las Áreas Naturales Protegidas conforman en su conjunto el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE) y de acuerdo al Artículo 6o de la Ley son creadas por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura, salvo que incluyan aguas continentales donde sea posible el aprovechamiento de recursos hidrobiológicos, en cuyo caso el Decreto Supremo es refrendado por el Ministerio de Pesquería. Según el Artículo 21° las Áreas Naturales Protegidas contemplan una gradualidad de opciones que incluyen: a) Áreas de uso indirecto en las que no se permite la extracción de recursos naturales, siendo áreas de uso indirecto los Parques Nacionales, Santuarios Nacionales y los Santuarios Históricos; b) Áreas de uso directo que si permiten el aprovechamiento o extracción de r ecursos naturales, prioritariamente por las poblaciones locales, “en aquellas zonas y


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS lugares y para aquellos recursos, definidos por el plan de manejo. Son áreas de uso directo las Reservas Nacionales, Reservas Paisajísticas, Refugios de Vida Silvestre, Reservas Comunales, Bosques de Protección, Cotos de Caza y Áreas

El

artíc ulo de Conservación Regionales. 58 del Conforme al Artículo 23° de la Ley N° 26834, las Áreas Naturales Protegidas TUO pueden contar con: a) Zonas de Protección Estricta (PE); b) Zona Silvestre (S); c) esta blec Zona de Uso Turístico y Recreativo (T); d) Zona de Aprovechamiento Directo e las (AD); e) Zona de Uso Especial (UE); f) Zona de Recuperación (REC) g) Zona de sigui ente Uso Histórico-Cultural. s caus En aplicación del Artículo 27° de la Ley N° 26834 “el aprovechamiento de ales de recursos naturales en Áreas Naturales Protegidas solo podrá ser autorizado si exti resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro del nció Área”. El aprovechamiento no debe perjudicar los fines para los que ha sido n de las establecida. Con ese propósito, al amparo del Artículo 28°, las solicitudes para el conc aprovechamiento de recursos naturales al interior de las Naturales Protegidas del esio nes: SINANPE y de las Áreas de Conservación Regionales. cadu cida d, Se tramitaran ante la autoridad sectorial competente y solo podrán ser aban resueltas favorablemente si se cumplen las condiciones señaladas en el Artículo dono , 27°. La autorización otorgada requiere la opinión previa favorable del SINANPE. nulid ad, Las disposiciones de la Ley N° 26834 generan las siguientes preguntas: a) renu ¿pueden otorgarse nuevas concesiones mineras, de beneficio, labor general y ncia y transporte minero en las Áreas Naturales Protegidas de uso indirecto?; b) ¿el canc otorgamiento de las concesiones mineras, de beneficio, labor general y transporte elaci ón. minero en las Áreas Naturales Protegidas de uso directo, requiere de la aprobación previa de la autoridad sectorial competente, o en su defecto esa aprobación se da luego de que la concesión hubiere sido otorgada?; y c) ¿cuál es


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la autoridad sectorial competente? En opinión del suscrito, la respuesta a la primera pregunta es de que no es posible otorgar nuevas concesiones mineras, de beneficio, labor general y transporte minero en las Áreas Naturales Protegidas de uso indirecto, por cuanto el inciso a) del Artículo 21° de la Ley N° 26834 no permite la extracción de recursos naturales ni modificaciones o transformaciones del ambiente natural en tales áreas. En ese sentido debe entenderse modificado el TUO, no obstante de que la Tercera Disposición Final de la Ley 25821 -Ley de Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales- respeta su vigencia. Con respecto a la segunda pregunta, la aprobación debe darse después del otorgamiento de las concesiones mineras, en razón de que el Procedimiento Ordinario no contempla dentro de sus etapas sucesivas tal autorización previa. En el caso de las concesiones de beneficio, la aprobación de la autoridad competente deberá ser previa, por cuanto las solicitudes de dichas concesiones deben incluir un estudio de impacto ambiental. Eso significa que en el caso de las concesiones de beneficio, la aprobación debe darse antes. Desde un punto de vista lógico conceptual, ese requerimiento también debe ser aplicable a las concesiones de transporte minero que pueden originar problemas de protección ambiental. La tercera pregunta tiene la siguiente respuesta: a raíz de la dación de la ley N° 28964 que crea OSINERGMIN y le transfiere, entre otras, competencias sancionadoras sobre protección ambiental, la Dirección General de Minería y la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros han perdido competencia excepto en determinadas materias puntuales. Sin embargo, puede sostenerse que el Artículo 226° del TUO no ha sido derogado formalmente, siendo OSINERGMIN un organismo público descentralizado indirectamente vinculado al sector de Energía y Minas, desde el momento que el Presidente de su Consejo Directivo y sus demás integrantes, son designados mediante resolución suprema


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y por los ministros de Energía y Minas y Economía y Finanzas. De otro lado, con la creación del Ministerio del Ambiente mediante el Decreto Legislativo ° 1013, este se ha

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artíc ulo convertido en el ente rector en materia ambiental y tiene sobre ese tema una 58 autoridad superior, sin perjuicio de la necesidad de coordinar con las demás del reparticiones que para tales fines conservan una competencia residual, o por: TUO esta menos limitada a los alcances precisos de su normatividad legal. blec e las sigui 4. Disposiciones del T.U.O. sobre el ambiente ente s Tal como se ha precisado en las páginas precedentes, la Cuarta Disposición caus Transitoria Complementaria y Final de la Ley N° 28611 ha derogado los Artículos ales de 221°, 222°, 223°, 224° y 225° del TUO, con lo cual su Título Décimoquinto: sobre exti Medio Ambiente solo conserva formalmente vigentes los Artículos 220c y 226° nció n de que han sido explicados en párrafos anteriores. las conc 5. Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) esio nes: El Reglamento de Protección Ambiental para la Actividad Minero-Metalúrgica cadu establece que los titulares de actividades minero-metalúrgicas deberán presentar cida d, ante el Ministerio de Energía y Minas Programas de Manejo Ambiental (PAMAS). aban El Reglamento define al PAMA como “el programa que contiene las acciones e dono , inversiones necesarias para incorporar a las operaciones minero metalúrgicas los nulid ad, adelantos tecnológicos y/o medidas alterna que tengan como propósito reducir o renu eliminar las emisiones y/o vertimientos poder cumplir con los niveles máximos ncia y permisibles establecidos por la Autoridad Competente”. Esta obligación es canc aplicable tanto a las empresas mineras que inicien operaciones después de la elaci ón. vigencia del Reglamento, como a las empresas que en ese momento ya se encontraban en la etapa de producción u operación.


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El PAMA es el resultado de una secuencia de pasos: a) los titulares que recién inicien operaciones deben presentar un Estudio de Impacto Ambiental; b) los titulares que ya estén en funcionamiento deben llevar a cabo un Programa de Monitoreo durante 12 meses y luego presentar una Evaluación Ambiental Preliminar (EVAP); c) aprobado el EVAP y dentro de los 12 meses siguientes los titulares deben presentar un PAMA, que sea compatible con el EVAP; d) finalmente, los titulares en operación pueden suscribir un contrato con el Ministerio de Energía y Minas para el cumplimiento del PAMA. Estos contratos son de

adhesión y se celebran de conformidad a un modelo que ha sido

aprobado mediante Resolución Ministerial N° 292-97-EM/VMM del 7 de julio de 19SI.En la cláusula sétima del modelo del contrato de PAMA se estipula que este podra ser modificado en concordancia con el Artículo 17° del Reglamento. En el segundo párrafo de dicho artículo se faculta a la Dirección General de Minería modificar el PAMA mediante Resolución Directoral, de oficio o a solicitud del interesado. La posibilidad de la modificación unilateral por el Estado de un contrato de PAMA, ya suscrito por las partes, fue objetada en un artículo de Hans Flury, entonces vicepresidente legal de Southern Perú. En dicho artículo Flury sostiene con arreglo a nuestro ordenamiento legal vigente los contratos, incluyendo administrativos, solo pueden ser modificados por la voluntad concurrente de las partes y no de solo una de ellas. Flury también argumenta que no cabe modificar mediante resolución directoral, contratos que han sido aprobados por resolución ministerial, que es un dispositivo de mayor jerarquía jurídica (FLURY ROYLE, Hans Albert “Sobre la Estabilidad Contractual del PAMA”, en informativo Mensual de la Sociedad Nacional de Minería y Petróleo, Lima, enero 1997). El suscrito comparte sus puntos de vista. Cabe señalar que el incumplimiento por el titular de la actividad minera de las obligaciones pactadas en el PAMA, puede dar lugar a la resolución del contrato y además a las sanciones económicas así como de cierre


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS temporal o definitivo de operaciones aludidas en acápite anterior. El cierre definitivo de operaciones, tal como ya se ha dicho, constituye por sí solo, causal de extinción de las concesiones. Luego de la dación de la Ley N° 28964 que crea OSINERGMIN sobre la base de OSINERG y le transfiere las competencias de regulación y fiscalización de protección ambiental, con la facultad de poner en vigencia un nuevo reglamento, debe esperarse que las normas sobre el PAMA sean objeto de modificaciones de una trascendencia mayor o menor según el criterio de OSINERGMIN. 6.

Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.

La Ley N° 26821 establece un marco jurídico general aplicable a todas las actividades económicas que tienen por objeto la explotación de los recursos naturales, los minerales entre otros, a fin de promover y regular su aprovechamiento sostenible. La mencionada ley reafirma una serie de principios consistentes con la normatividad tradicional y también incluye algunas innovaciones sustantivas. En relación con esta ley cabe formular la misma observación hecha para la Ley N° 29338, en el sentido que no se ha aprobado con arreglo a las normas de votación de una ley orgánica, pero cabe señalar que ya prescribió el plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad conforme al Artículo 100° del Código Procesal Constitucional. Los aspectos más saltantes de la ley son los siguientes: a) los recursos naturales mantenidos en su fuente, renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación; b) el Estado es soberano en su aprovechamiento y actúa con una capacidad promotora para impulsar su transformación con miras a lograr un desarrollo sostenible; c) el Estado otorga derechos a los particulares, conforme a


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las modalidades de las leyes vigentes, para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, conservando el Estado su dominio sobre ellos; d) la concesión otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido dentro de las condiciones y limitaciones establecidas en el respectivo título; e) la concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido, así como la propiedad de los frutos y productos extraídos; f) las concesiones son bienes incorporales registrables y pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales; g) el tercero adquiriente se sujeta a las condiciones de otorgamiento de la concesión; h) la concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella debe inscribirse en el registro respectivo. El carácter incorporal de la concesión merece un análisis. En el caso concreto de la concesión minera esta es considerada como un bien inmueble, distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada, y además se le define físicamente como un sólido de profundidad indefinida, enmarcado dentro de los planos verticales de los lados de su perímetro superficial. Aquí se advierte una contradicción conceptual con el TUO, cuya vigencia por lo demás es respetada por la Ley N° 26821. ¿Un bien inmueble que tiene como contenido material un yacimiento minero puede ser calificado como incorporal? Esta contradicción puede ser conciliada si consideramos que el derecho a explorar, desarrollar y explotar como tal sería incorporal aunque su ejercicio se realice y concrete sobre un bien material, físicamente definido y perfectamente delimitado. Se trata, sin duda, de una distinción artificiosa que solo tiene por objeto solucionar una contradicción legal. En todo caso, en opinión del suscrito, sería preferible modificar o dejar sin efecto esa norma, por lo menos en lo que respecta a la concesión minera. 7.

Ley General del Ambiente N° 28611


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS La disposición anteriormente referida tiene por objetivo establecer un marco normativo legal para la gestión ambiental en el Perú, de obligatorio cumplimiento para toda persona natural o jurídica, pública o privada dentro del territorio

El

artíc ulo nacional, que para estos fines “comprende el suelo, subsuelo, el dominio 58 marítimo, lacustre, hidrológico e hidrogeológico y el espacio aéreo”. Sin embargo, del “la regulación de las actividades productivas y el aprovechamiento de los recursos TUO esta naturales se rigen por sus respectivas leyes, debiendo aplicarse la presente ley blec en lo que concierne a las políticas, normas e instrumentos de gestión ambiental”. e las sigui Lo cual significa que las actividades minero-metalúrgicas se rigen por la ley de la ente s materia, vale decir el TUO. El ambiente es definido como “los elementos físicos, caus químicos y biológicos de origen natural o antropogénico, que en forma re vidual o ales de asociada conforman el medio en el que se desarrolla la vida”. exti nció La ley en dos de sus artículos (5° y 85°) reitera que los recursos naturales n de constituyen patrimonio de la Nación, en concordancia con el Artículo 66° de la las Constitución, debiendo el Estado diseñar y aplicar las políticas, normas, conc esio instrumentos y sanciones que sean necesarios para el cumplimiento de la ley. nes: cadu Conforme al Artículo 5° la protección y conservación de los recursos cida d, naturales puede ser invocada como causa de necesidad pública, con lo que se aban cumpliría el requisito establecido en el Artículo 70° de la Constitución para iniciar dono , un proceso de expropiación a fin de proteger un recurso natural en peligro. La nulid ad, gestión de los recursos naturales no renovables está a cargo de las autoridades renu sectoriales competentes; y conforme al Artículo 85°, “solo por derecho otorgado ncia y de acuerdo a ley y al debido procedimiento pueden aprovecharse los frutos o canc productos de los mismos...” Su Artículo 6° señala que “el ejercicio de los derechos elaci ón. de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo del ambiente. Esta norma colisiona con los Artículos 59°, 62° y 70° de la Constitución, entre otros, en


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la medida que impone una severa restricción al ejercicio de esas libertades garantizadas por la Carta Política, salvo que sean lesivas a la moral, a la salud y a la seguridad pública. De otro lado, el Artículo 67° de la Constitución señala el Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, pero no contiene ninguna restricción con respecto a las mencionadas libertades ni tampoco implica o sugiere las restricciones impuestas en el Artículo 6° de la Ley N° 28611. De lo que se concluye que tal restricción, solo podría justificarse en la eventualidad que el ejercicio de esos derechos sea contrario a la salud así como a la seguridad pública, entendidas ambas en un sentido lo suficientemente amplio como para comprender a la salud y seguridad ambiental. La Ley N° 28611 consigna diversas definiciones, entre ellas el Sistema Nacional de Información Ambiental SINIA al que nos hemos referido anteriormente, así como el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental SEIA), los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA). Los Estudios de Impacto Ambiental deben contener una descripción de la actividad propuesta y sus efectos previsibles, rectos e indirectos, en el medio ambiente físico y social, a corto y largo plazo y la evaluación técnica de los mismos, con las medidas necesarias para reducir e daño a límites tolerables. Conforme al Decreto Supremo N° 052-2010-EM (El Peruano, 18-08-2010), que modifica el Decreto Supremo N° 042-2003-EM “los estudios ambientales para la realización de actividades mineras deberán contener los planes o programas a través de los cuales se detallan las actividades para el cumplimiento de los compromisos señalados en el Artículo 1° del presente decreto supremo. El Ministerio de Energía y Minas establece criterios más específicos en las Guías Ambientales o de Relaciones Comunitarias correspondientes.” Los PAMA tienen como objetivo facilitar la adecuación de una actividad económica a obligaciones ambientales nuevas, debiendo asegurar su


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS cumplimiento en los plazos establecidos por las respectivas normas. Su incumplimiento será sancionado administrativamente sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que correspondan.

El

artíc ulo 58 Conforme al Artículo 40° de la Ley el sector privado debe contribuir al del financiamiento de la gestión ambiental sobre la base de principios de TUO internalización de los costos y de responsabilidad ambiental, lo cual a criterio del esta blec suscrito significa que las empresas deben asumir como parte de sus costos e las operativos y productivos, la adopción de las medidas necesarias para evitar o sigui ente mitigar los daños ambientales, principio que ahora se encuentra más allá de s caus cualquier discusión ales de Tal como se ha indicado, de acuerdo al Artículo 56° de la ley el CONAM es la exti Autoridad Ambiental Nacional y el ente rector del Sistema Nacional de Gestión nció Ambiental, facultada para establecer disposiciones de alcance transectorial, pero n de las debe respetar las respectivas autoridades sectoriales como es el caso de conc OSINERGMIN en el ámbito energético-minero, las cuales deben coordinar y esio nes: consultar sus acciones entre sí y con los gobiernos regionales y locales. El cadu cida CONAM ahora ha sido incorporado al Ministerio del Ambiente. d, aban El Artículo 70° de la ley resulta de particular importancia en cuanto reconoce dono , que en el diseño y aplicación de las políticas ambientales y en el proceso de nulid ordenamiento territorial ambiental “se deben salvaguardar los derechos de los ad, pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas reconocidas en la renu ncia Constitución Política y en los tratados internacionales ratificados por el Estado”. y El Artículo 72° amplía y desarrolla este principio para lo cual señala lo siguiente 1) canc los estudios y proyectos de exploración y explotación de recursos naturales elaci ón. ubicados en tierras de pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas deberán evitar el detrimento a su integridad cultural, social, económica y sus valores tradicionales; 2) en los proyectos a ser desarrollados dentro de las tierras


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de las poblaciones indígenas, comunidades campesinas y nativas, los procedimientos de consulta deberán estar orientados a establecer acuerdos con sus representantes para resguardar sus derechos y costumbres tradicionales y establecer beneficios compensatorios por el uso de tales recursos, conocimientos o tierras; 3) los pueblos indígenas así como las comunidades campesinas y nativas pueden beneficiarse de los recursos de libre acceso para satisfacer sus necesidades de subsistencia y usos rituales. Tienen además derecho preferente para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus tierras tituladas, salvo reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes terceros, en cuyo caso tienen derecho a una participación justa y equitativa os beneficios económicos que puedan derivarse de la explotación de tales recursos. Con respecto a estos temas se debe tener en cuenta que mediante decreto Supremo N° 028-2008-EM (El Peruano, 27-05-2008) se aprobó el reglamento de Participación Ciudadana en el Sub-Sector Minero, dispositivo reglamentario que a su vez ha sido regulado por la Resolución Ministerial N°304-2008-MEM/DM (El Peruano, 28-06-2008). Estas normas se mantendrían , en vigencia con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 2° del Reglamento Sobre Transparencia, Acceso a la Información Pública Ambiental y Participación, Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales aprobado por el Decreto Supremo N° -009-MINAM (El Peruano, 1701-2009) mencionado en el numeral 1 del presente capítulo. El Artículo 72° antes mencionado, en especial su párrafo 3, abre una serie interrogantes legales difíciles de absolver. En los dos primeros párrafos se establecen normas de respeto al status quo cultural y sociológico que implican en la práctica la necesidad de que las empresas mineras (y con mayor razón las petroleras así como cualquier empresa que explote recursos naturales) lleguen a entendimientos concretos respecto del uso de tierras de propiedad de poblaciones indígenas y comunidades campesinas y nativas, o de su ámbito de influencia en el caso de que no sean de su propiedad. Entendimientos que


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS deberán materializarse en mejoras tangibles, tales como prestar ayuda o asistencia económica y técnica a proyectos agropecuarios o de índole similar, lo cual ya se viene realizando en muchos casos. En los últimos años, los

El

artíc ulo publicitados conflictos experimentados por la empresa Yanacocha, constituyen un 58 ejemplo práctico de enfrentamientos generados entre esa empresa y la población del local, por una visión distinta del uso de la tierra y de sus implicaciones en cuanto TUO esta la hipotética contaminación de aguas subterráneas, más allá de cualquier blec problema específicamente legal. Pero el párrafo 3 suscita mayores interrogantes e las sigui en cuanto a lo que puede entenderse por “beneficiarse de los recursos de libre ente s acceso para satisfacer sus necesidades de subsistencia y necesidades rituales”. caus En el caso de poblaciones nativas amazónicas eso podría entenderse como la ales de realización tradicional de la caza, pesca, recolección de plantas silvestres para exti fines diversos incluidos los medicinales, tala artesanal de árboles, cultivo de nció pequeñas parcelas, aprovechamiento del agua de los ríos, etc., y en general todo n de las lo que sea conducente al sostenimiento vital de tales poblaciones. En el caso de conc comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa esos derechos podrían esio nes: comprender también el cultivo y el pastoreo en tierras públicas y/o privadas. cadu cida Sin embargo, dichos derechos no comprenden la realización dentro de sus d, tierras tituladas de actividades mineras para lo cual se requiere una concesión, a aban dono menos que sea peticionada y otorgada por el INGEMMET, con arreglo a las , normas vigentes, eventualidad en la cual se consolidaría en una misma nulid ad, comunidad la calidad de propietario del terreno superficial y titular de la concesión renu ncia minera. No obstante esta precisión no define el tema de cuál sería la participación y justa y equitativa de los beneficios económicos que puedan derivarse de la canc explotación de los recursos naturales, en el supuesto de que la actividad minera elaci ón. se lleve a cabo por una empresa dentro de las tierras tituladas de una comunidad.


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Debemos considerar que el concesionario minero paga el Derecho de Vigencia y la Penalidad así como el Impuesto a la Renta y las Regalías Mineras todos los cuales están sujetos a un proceso de redistribución, principalmente a través del Canon, en las zonas donde se lleva a cabo la explotación minera. Acaba de pactarse con el Estado un gravamen voluntario a partir del año 2007 que también está sujeto a redistribución. Por encima de estos gravámenes, sea cual fuere su origen legal especifico, ¿el concesionario tendría que dar una participación adicional al dueño de terreno superficial? Si ese fuera el caso estaríamos de alguna forma deslizándonos en el sistema de accesión o fundiario, vigente en los países anglosajones en virtud del cual se debe compensar al dueño de la tierra por la explotación minera, en razón de que también es el propietario del yacimiento. Resulta claro que esa no es la intención del legislador desde el momento que respeta el régimen de concesiones; pero el Artículo 72° constituye un primer avance, quizás no pensado, en esa dirección. Conforme al Artículo 74° de la Ley N° 28611 el “titular de operaciones” en el caso de la minería el concesionario o cesionario minero, “es responsable por las emisiones efluentes, descargas y demás impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus actividades”. En su Artículo 78° se indica que las empresas deben adoptar mecanismos de responsabilidad social, orientados al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo y de relaciones de cooperación y buena vecindad. El Artículo 136° de la Ley N° 28611 establece una escala de sanciones coercitivas a ser aplicadas a las personas naturales y jurídicas que infrinjan sus disposiciones. Dichas sanciones son las siguientes: a) amonestación; b) multa no mayor de 10,000 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes a la fecha que se cumpla el pago; c) decomiso temporal o definitivo de las sustancias u objetos


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS empleados para la comisión de la infracción; d) paralización o restricción de la actividad causante de la infracción; e) suspensión o cancelación del permiso, licencia, concesión o cualquiera otra autorización, según fuere el caso: f) clausura

El

artíc ulo parcial o total, temporal o definitiva del local o establecimiento donde se lleva a 58 cabo la actividad que ha generado la infracción. La aplicación de la sanción no del TUO exime del cumplimiento de la obligación. Con arreglo al Artículo 141° no se puede esta aplicar de manera sucesiva o simultánea más de una sanción administrativa por blec el mismo hecho. Cualquier persona natural o jurídica está legitimada para e las sigui interponer una acción contra quienes contribuyan u ocasionen un daño ambiental ente s (Artículo 143°). caus ales ¿La suspensión o cancelación del permiso, licencia o concesión, a que se de exti refiere el inciso e) del Artículo 136.2 constituye una nueva causal de extinción a nció concesión minera, de beneficio, labor general o transporte minero? En opinión del n de suscrito, no, porque la regulación de cada actividad económica está referida a las las leyes sectoriales y depende de la respectiva autoridad, que en caso no es la conc esio ambiental, la cual podrá solicitar la cancelación o extinción a concesión si el daño nes: fuere de una magnitud tal que no pudiera ser remediado pero no decidirla por un cadu cida acto administrativo unilateral. Sin embargo, en determinadas circunstancias y en d, función de la gravedad o inminencia del daño ambiental, la autoridad ambiental sí aban dono podría ordenar la suspensión de actividades hasta la solución del problema o , corrección del daño detectado, todo ello con la anuencia de la autoridad minera nulid ad, competente. renu ncia y La Ley General del Ambiente N° 28611 ha derogado puntualmente el del canc Medio Ambiente aprobado por el Decreto Legislativo N° 613 así los Artículos 221° elaci ón. al 225° del TUO, las leyes números 26631 y 26913, un acápite de una Disposición Final del Decreto Legislativo N° 757 y modificado un artículo de la Ley N° 26834 de Áreas Naturales Protegidas. Esto significa que las normas legales y


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reglamentarias mencionadas en el acápite 1.- Consideraciones Previas del presente capítulo permanecen vigentes, con lo que tenemos en vigor una extraordinaria proliferación de leyes sucesivas acerca del tema, algunas de las cuales tratan acerca de la misma materia en forma o con perspectivas distintas pero no necesariamente contradictorias. Esta inflamación de normas sin duda contribuirá a generar confusión y desorden, restará claridad a sus mandatos y podrá ser fuente de decisiones poco coherentes por parte de las muchas autoridades competentes en materia ambiental y en las sectoriales, particularmente cuando por efecto de algunas disposiciones especiales de hecho o derecho, se prohíbe el ejercicio de actividades mineras, en aplicación del llamado Principio Precautorio, que permite al INRENA establecer de manera provisoria mayores zonificaciones ambientales a las señaladas por ley. Como se ha indicado, algunas reparticiones del INRENA se han fusionado con el Ministerio del Ambiente y otras con el Ministerio de Agricultura, habiendo el INRENA cesado de existir como persona jurídica de derecho interno. La Ley General del Ambiente N° 28611, publicada en El Peruano el 15 de octubre de 2005, aparentemente tampoco habría sido aprobada conforme a las normas de las leyes orgánicas, considerando que el ambiente está integrado por recursos naturales y por consiguiente debe ser definido legalmente como un recurso natural, razón por la cual cabe formular en este caso la misma observación hecha para la Ley de Recursos Hídricos N° 29338 y la Ley de Áreas Naturales Protegidas N° 26834, con la diferencia que el plazo prescriptorio de la acción de inconstitucionalidad aún no habría vencido ya que recién expira el 15 de octubre del año 2011. 8.

Ministerio del Ambiente

El Decreto Legislativo N° 1013 (El Peruano, 14-05-2008) ha creado el Ministerio del Ambiente como organismo del Poder Ejecutivo con la función


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS general de diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la po lítica nacional y sectorial de ambiente, asumiendo la rectoría con respecto a esa temática (Artículo 2.1). En ese orden de ideas, el objeto de ese ministerio será la conservación del ambiente

El

artíc ulo a fin de propiciar y asegurar el uso sostenible, responsable, racional y ético de los 58 recursos naturales y del medio que los sustenta, con miras al cumplimiento entre del otros aspectos, del mandato constitucional sobre el uso sostenible de los recursos TUO esta naturales, la diversidad biológica, las áreas naturales protegidas y el desarrollo blec sostenible de la amazonia (Artículo 3°). En su calidad de ente rector del sector e las sigui ambiental el Ministerio del Ambiente ejecuta la política nacional de ambiente, lo ente s que comprende las acciones técnico-normativas, la fiscalización el control y la caus potestad sancionadora (Artículo 4°). Finalmente, el Ministerio del Ambiente asume ales de la gestión de todos los sistemas funcionales regulados por las diversas leyes exti ambientales (Artículo 5°). El Artículo 13° del Decreto Legislativo N° 1013 ratifica la nció existencia del Tribunal de Solución de Controversias Ambientales, creado por el n de las Artículo 5° de la Ley N° 264120 (Ley del CONAM como el órgano encargado de conc resolver los conflictos de competencia en materia ambiental y la última instancia esio nes: administrativa respecto de los procedimientos administrativos dispuestos por la cadu ley. Las funciones y la organización de dicho tribunal se regirán además por las cida d, normas establecidas en la Ley N° 28245, Ley Marco del Sistema de Gestión aban Ambiental. dono , Uno de los problemas principales que se van a derivar de la creación del nulid ad, Ministerio del Ambiente es su relación funcional con los sectores productivos que renu generan u ocasionan daños y contingencias ambientales, no estando claramente ncia y definido las competencias residuales que tales ministerios y organismos canc descentralizados deben conservar. Basta señalar dos casos concretos, la elaci ón. Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas que tiene funciones específicas señaladas en determinados dispositivos legales y reglamentarios y por cierto OSINERGMIN, creada en el año 2007 para


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fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las violaciones ambientales. Al respecto a Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1013 ha creado el llamado Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA - que claramente se superpone a las funciones de OSINERGMIN en el ámbito de fiscalización y control ambiental. Con arreglo al Artículo 5° del Reglamento de Organizacion y Funciones (ROF), aprobado por Decreto Supremo N° 001-2009MINAM (El Peruano, 07-01-2009), “OEFA es la entidad encargada de dirigir y revisar la aplicación del régimen común de fiscalización y control ambiental, como del régimen de incentivos previstos en la Ley N° 28611, Ley General Ambiente; asimismo, está encargada de supervisar y fiscalizar directamente cumplimiento de las actividades bajo su competencia. Cuenta con autoridad técnico-normativa a nivel nacional.” En el Decreto Supremo que aprueba el indicado ROF y en el ROF mismo, no hay ninguna referencia o alusión a OSINERGMIN, que delimite las competencias de ambos organismos. De lo cual fluye la siguiente pregunta, ¿cuál de los dos es el competente para regular y examinar asuntos ambientales? ¿El brazo derecho del Estado ignora lo que hace el brazo izquierdo? ¿O es que el régimen común de fiscalización y control ambiental excluye por definición a los temas energéticos, de hidrocarburos y de minería que constituyen el ámbito específico de competencia de OSINERGMIN? Si esa fuera la interpretación, habría que decir a los legisladores a nivel del Congreso - Ejecutivo, que no se legisla para sabios ni para iniciados o entendidos en abstrusas materias, sino para los ciudadanos comunes y corrientes del Perú, los cuales por cierto el suscrito realistamente se incluye. Estamos viendo, por consiguiente, que esta inflación legislativa solo contribuye a crear confusión, agravada por la verbosidad ampulosa de las leyes que hemos glosado en el presente capítulo, reflejo inevitable del barroquismo pseudo tecnocrático que sufre país. En el Capítulo VII sobre Jurisdicción Minera hemos reseñado que OEFA ha asumido las funciones de fiscalización ambiental que antes correspondían a OSINERGMIN en aplicación


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS del Artículo 11° de la Ley N° 29325 -Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, transferencia que se materializo mediante el Decreto Supremo N° 001-2010-MINAM y que se hizo efectiva a partir del 22 de julio de

El

artíc ulo 2010 de acuerdo a la Resolución del Consejo Directivo N° 003-2010-OEFA/CD de 58 fecha 20 de julio de 2010. del TUO esta 9. La Ley N° 29263 modificatoria del Código Penal sobre delitos blec ambientales e las sigui Mediante la Ley N° 29263 (El Peruano, 02-10-2008) se ha modificado en su ente s integridad el Título XIII del Código Penal, cambiándose su denominación de caus “Delitos Contra la Ecología” a “Delitos Ambientales”. El Título XIII está conformado ales de por cuatro capítulos (Delitos de Contaminación, Delitos contra los Recursos exti Naturales, Responsabilidad e Información Falsa y Medidas Cautelares y nció Exclusión o Reducción de Penas) que van desde el Artículo 304° hasta a Artículo n de las 314°-C, debiendo señalarse que algunos de ellos han sido identificado con conc esio números y letras a fin de mantener la secuencia numérica del Código Penal. nes: cadu Los delitos modificados más importantes en lo que respecta a la actividad cida d, minera son los siguientes: aban a. Contaminación del ambiente: El Artículo 304° del Código Penal en su dono , actual redacción, tipifica como infracción penal sancionada con pena nulid ad, privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y renu con 100 a 600 días-multa al “que infringiendo leyes, reglamentos o límites ncia y máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones canc gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones elaci ón. contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o grave daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud


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ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambienta Artículo 305° tipifica las formas agravadas de dicho delito, las cuales sancionadas con penas privativas de libertad no menor de cuatro ni de siete años y con 300 días-multa, cuando se falsea u oculta información sobre los hechos contaminantes, se obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad competente o se clandestinamente en el ejercicio de la actividad. La sanción se reduce a pena privativa libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de 40 a 80 jornadas cuando el agente actúa por culpa; pero incrementa a pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor a ocho años y con 600 a 1,000 días-multa en los casos de lesiones graves así como pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez en los casos de muerte. En la tipificación de estos delitos debemos en cuenta que el agente responsable o desencadenante de los hechos será el ente, empresa productiva o persona natural o jurídica, que genere las descargas o emisiones antes referidas, que puedan originar peligro de daño o daño actual al ambiente, lo cual propiamente no está definido como tal en el articulado, sino más bien se remite a una futura calificación reglamentaria por la autoridad ambiental. En otras palabras, la tipificación delito depende en

último

término

de

los

criterios

que

aplique

la

autoridad,

presumiblemente sobre la base de una normatividad vigente antes realización del hecho penado. Cuando los hechos antes descritos cometidos por personas jurídicas, en el Artículo 314°-A del Código se establece que sus representantes legales asumirán la responsabilidad penal correspondiente con arreglo a los Artículos 23° y 27° del Código Penal. El Artículo 23° se refiere a quien “realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente, serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.” El Artículo 27° alude al “que


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito, asume la responsabilidad como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad no concurran en él pero sí en su representada.” En opinión del suscrito estas categorías de responsabilidad penal se aplican a quienes ejerzan funciones gerenciales de mayor o menor alcance en la persona jurídica, que estén directamente vinculadas a la realización de los hechos tipificados. Aquí nos formulamos la siguiente pregunta, ¿los gerentes generales, presidentes ejecutivos o primeros funcionarios ejecutivos (chief executive officers, “ceos” por su sigla en inglés) de empresas organizadas como personas jurídicas, que constituyen la virtual totalidad de la empresas mineras, les alcanza la presunta responsabilidad penal por los daños o perjuicios ambientales, reales o potenciales, que estas ocasionen? Solo a lo largo del tiempo y conforme a la jurisprudencia que dicten los tribunales, llegaremos a tener una idea cabal de esta grave contingencia legal. Sin perjuicio de todo lo dicho, con arreglo a la Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 29263, la responsabilidad del representante legal de la persona jurídica no elimina la responsabilidad de esta última “si el hecho punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo”, circunstancia en la cual “el juez notificará a la autoridad administrativa competente a fin de que se imponga una multa a dicha persona jurídica, que podrá ascender hasta el doble de los beneficios obtenidos a consecuencia de la actividad ilícita”. La primera interrogante que se desprende de esta grave sanción económica, reside en la forma de determinar el supuesto beneficio ilícito obtenido, lo cual significa a juicio del suscrito que la autoridad administrativa deberá incursionar en un aspecto altamente subjetivo, que podría dar lugar a la


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El


imposición de sanciones por un monto arbitrario o desmesurado. La aplicación de esta norma podría dar lugar a muchos abusos y eventualmente a procesos judiciales en el Perú y en el exterior. b.

Incumplimiento de normas relativas al manejo de residuos sólidos: El Artículo 306° del Código Penal sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años, al que “sin autorización o aprobación de la autoridad competente, establece un vertedero o botadero de residuos sólidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos”. Si el agente actúa culposamente la sanción será una pena privativa de la libertad no mayor de dos años. Cuando el agente utiliza los deshechos violando la normatividad legal para la alimentación de animales destinados al consumo humano, la sanción será no menor de tres años ni mayor de seis de pena privativa de la libertad. Este delito sería aplicable a la minería cuando se arrojan ilegalmente desmontes, relaves o escorias resultantes del proceso productivo.

c. Tráfico ilegal de residuos sólidos: El Artículo 307° del Código Penal

sanciona con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis y de 300 a 400 días-multa, al que “ingrese ilegalmente al territorio nacional, use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la debida autorización, residuos tóxicos o peligrosos para el ambiente, resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o consumo. Este delito sería aplicable a la minería cuando se trafica o dispone de residuos tóxicos provenientes del proceso productivo. d. Utilización indebida de tierras agrícolas: El Artículo 311° del Penal

sanciona con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años al que “sin la autorización de cambio de uso, utiliza tierras


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u usos específicos”, estableciéndose la misma pena al que

El

artíc ulo vende u ofrece en venta para fines urbanos u otro cualquiera, tierras 58 zonificadas para uso agrícola. En el presente caso la extracción de del materiales de construcción es una actividad minera no metálica, que por TUO esta razones de costo y valor de transporte, generalmente se realiza en áreas blec de expansión urbana o cercana a las ciudades así como a sus plantas de e las sigui transformación. ente s e. Alteración del ambiente o pasaje: El Artículo 313° del Código Penal caus ales sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años y de 60 de a 90 días-multa al que “contraviniendo las disposiciones de la autoridad exti nció competente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, o n de modifica la flora o fauna, mediante la construcción de obras o tala de las árboles. Este tipo penal es aplicable a las empresas mineras que llevan a conc esio explotaciones a tajo abierto y en algunos casos de minería subterránea, en nes: las que usualmente se altera el paisaje y se transforma la topografía. Se cadu cida desprende entonces que estas modalidades productivas no solo de ser d, autorizadas por el Ministerio de Energías y Minas sino también Ministerio aban dono del Ambiente. , nulid ad, Los comentarios sobre el delito de contaminación del ambiente en cuanto a renu la autoría de los representantes legales de las personas jurídicas, también son ncia y aplicables a los delitos sobre incumplimiento de normas relativas al manejo de canc residuos sólidos así como al tráfico ilegal de los mismos, utilización indebida de elaci ón. tierras agrícolas y alteración del ambiente o paisaje. Asimismo en todas estas delictivas no se excluye la responsabilidad pecuniaria de la persona jurídica que hubiere desencadenado los hechos, conforme a la Primera Disposición


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elementaría de la Ley N° 29263, a lo que podría alegarse la eventual responsabilidad legal por los presuntos daños ocasionados a terceros. Finalmente, con arreglo al Artículo 149° de la Ley General del Ambiente, como ha sido modificada por el Artículo 4° de la Ley N° 29263, la autoridad ambiental deberá emitir obligatoriamente un informe fundamentado cuando se lleven a cabo investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título XIII Código Penal. Este informe será expedido dentro de un plazo no mayor de 30 días contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. El informe será merituado por el jefe de la investigación preparatoria o por el juez al momento de expedirse la correspondiente resolución. 10. Análisis de las consecuencias del Convenio N° 169 de la OIT

El Convenio de la OIT N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa N°26253 dictada por el llamado Congreso Constituyente Democrático (CCD) el 26 de noviembre de 1993, a escasos días que se promulgara la actual Constitución Política. El Convenio N° 169 a su vez fue adoptado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) el 27 de junio de 1989, cuatro años antes de su ratificación por el Perú, pero el gobierno de Fujimori apuró su adhesión a esa: porque después del autogolpe del 5 de abril de 1992, se encontraba aislado políticamente, y necesitaba reinsertarse dentro de la comunidad internacional a adquirir un barniz de legitimidad, en especial dentro del ámbito de los derechos humanos. Eso explica, pero de ninguna manera justifica, que al momento de su ratificación, el gobierno omitiera formular alguna reserva sobre sus acciones, en particular respecto de aquellas referencias a los supuestos “territorios” de las poblaciones tribales, que contradecían abiertamente lo señalado en el Artículo 97° de la Constitución de 1979, entonces vigente, en


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS virtud del cual el territorio de la República es inviolable, comprendiendo el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre. El Artículo 54° de la

vigente Constitución repite esa norma y además agrega la palabra

El

artíc ulo “inalienable”. Conforme a los términos inequívocos de los dispositivos pertinentes 58 a anterior y de la actual Constitución, se desprende que el territorio del Perú no del puede ser usurpado ni reivindicado por ninguna organización, pueblo, etnia o TUO esta humano que exista dentro de nuestras fronteras. Es importante destacar a pesar blec de la proximidad temporal entre la ratificación del Convenio de la OIT 169 (en e las sigui adelante también el Convenio) y la aprobación de la Constitución del 1993, ente s ninguna disposición transitoria de la vigente Carta Política aludió a su ratificación caus ni le confirió carácter constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la ales de sentencia emitida el 30 de junio de 2010 en una demanda planteada por la exti Asociación Interétnica del Desarrollo de la Selva (AIDESEP) ha reiterado, nció equivocadamente a mi juicio, que el Convenio de la OIT N° 169 tiene rango n de las constitucional con la capacidad de innovar nuestro ordenamiento jurídico lo cual conc permitiría a dicho tribunal ejercer un supuesto control de inconstitucionalidad por esio nes: la omisión normativa del Poder Ejecutivo para dictar un reglamento. cadu cida Para entender la problemática generada por el Convenio de la OIT N° 16Í es d, preciso tener en cuenta que su objetivo consiste en proteger la identificación de aban dono los pueblos tribales e indígenas, “que habitaban en el país o en una región , geográfica... en la época de la conquista o de la colonización o del nulid ad, establecimiento de las actuales fronteras estatales...” Sin embargo, también se renu indicó en el numeral 3 del Artículo 1°, que la utilización del término “pueblos”, no ncia y debe interpretarse de una manera que tenga implicación alguna conforme al canc derecho internacional. En otras palabras el Convenio no confiere ningún derecho elaci ón. de soberanía o independencia a tales “pueblos” indígenas y tribales, limitándose a establecer una normativa jurídica conducente a su mejor desarrollo, prosperidad así como al respeto de su identidad étnica y cultural, todo lo cual está muy bien,


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siempre y cuando no se pretenda por debajo de la mesa, constituirlas en entidades territorialmente independientes o autónomas. Semejante construcción teórica quizás se pueda formular en los Estados Unidos y en el Canadá, cuyos gobiernos en el siglo XIX suscribieron tratados con las llamadas “naciones nativas”, pero eso no ha ocurrido en el Perú y en ningún país del ámbito iberoamericano. ¿Y me pregunto si los Estados Unidos y el Canadá ha ratificado el Convenio N° 169? En ese orden de ideas en los Artículos 6° y 151 numeral 2, el Convenio ha señalado que los gobiernos deben establecer mecanismos de consulta “mediante procedimientos apropiados... a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.” En el numeral 2 del artículo 15° se establece que cuando “el Estado sea propietario de los minerales o de los recursos del subsuelo... deberá establecer procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de eses pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. El Artículo 13° del Convenio menciona en forma ambivalente y muy precisa las palabras “tierras” y “territorios” como si fueran sinónimos, que definitivamente no lo son desde un punto de vista conceptual o gramatical, tal como hemos precisado en el Capítulo II del presente libro. Las tierras constituye un bien inmueble que es objeto del derecho de propiedad y de los demás derechos reales legislados en el Código Civil y en las otras leyes que fueren aplicables; el territorio es un elemento o factor principalísimo de la soberanía del Estado, es parte de nuestro ordenamiento constitucional en el ámbito interno y del derecho Internacional Público en el externo, siendo ello reconocido expresamente en el numeral 3 del Artículo 1° del Convenio. El numeral 2 del Artículo 13° del convenio incluye el concepto de “territorios” dentro de la expresión “tierras” pero aludiendo a la idea de “hábitat” de las regiones que “los pueblos interesados ocupan o


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EXTINCIÓN DE LAS CONCESIONES MINERAS utilizan de alguna manera.” En el Artículo 14° se menciona que deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”, estableciéndose a favor de ellos ciertas

El

artíc ulo salvaguardas protectoras y normas de carácter tuitivo, pero eso no significa que 58 se conviertan en una suerte de “estado” en minúscula dentro de la República del del Perú. El Tribunal Constitucional en una sentencia de principios del 2009, relativa a TUO esta un caso de exploración de hidrocarburos en un Área Natural Protegida, ha blec reconocido que el concepto de territorio al amparo del Convenio N° 169 no debe e las sigui ser interpretado en un sentido de soberanía, así tal convenio a el carácter de ente s norma de derechos humanos. caus ales Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 30 de junio de de 2010 hace un análisis minucioso de los decretos supremos expedidos a través del exti nció Ministerio de Energía y Minas para reglamentar los procedimientos de consulta n de (Decretos Supremos N° 043-2003-EM, 015-2006-EM, 012-2008-EM, 020- EM y las 028-2008-EM, así como otras tres resoluciones ministeriales de ese sector), conc esio concluyendo que dicho ministerio ha incumplido parcialmente los Artículos 6.1, 6.2 nes: y 15.2 del Convenio. En base a ese razonamiento el Tribunal Constitucional cadu cida declaró fundada la demanda de AIDESEP y ordenó al Ministerio Energía y Minas d, que emita un reglamento especial de derecho de consulta de los pueblos aban dono indígenas de conformidad a lo normado en el Convenio N° 169. , nulid ad, Adicionalmente, el Tribunal Constitucional “exhortó” al Congreso de la renu República que promulgue la Ley del Derecho de Consulta Previa a los Pueblos ncia y Indígenas u Originarios, aprobada en la sesión ordinaria del 29 de mayo de 2010 canc y luego observada por el Presidente de la República, extremo que, en nuestra elaci ón. opinión constituye un manifiesto exceso del Tribunal Constitucional para que un poder del Estado tome la decisión política de promulgar o no promulgar una en tal o cual sentido, convirtiéndose en un órgano legiferante del derecho positivo. Más


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aún si tenemos en cuenta que el Artículo 34° del Convenio señala que: “La naturaleza y alcance de las medidas que se adopten para dar efecto presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta condiciones propias de cada país”.

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La primera conclusión al que llega el grupo es que las causales de3 extinción de las concesiones mineras son numerus clausus, por encontrarse un número determinado en la ley que regula la materia.

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La caducidad es una de las más frecuentes e importantes de las causales de extinción.

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El abandono es una causal de extinción procesal, sólo se aplica a los petitorios y no a las concesiones.

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Es causal de nulidad de las concesiones el haber sido formuladas por persona inhábiles para el ejercicio de la industria minera.

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La renuncia consiste en la dejación voluntaria y expresa de algún derecho minero sea en la fase del petitorio o cuando ya se hubiere otorgado la concesión.


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CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LAS CONSESIONES MINERAS (1) (1)

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