Fue profe profesor sor
de la Unive Universi rsidad dad
de Bueno Buenoss Aires Aires
y Direc Director tor del Centro Centro de Inve Investi stigac gacion iones es cionales. EI autor autor se ocupa, ocupa, en esta esta invest investiga igacio cion, n,
Instit Instituude la disdis-
cusi6n cusi6nen en torno torno al cani canicte cterr cienti cientific fico o de la la disc discii plina juridica. Dentro de este contexto se hacen serias critic criticas as a la tradicio tradicion n dogm:H dogm:Hica ica del derecho derecho,, y se presenta un interesante amilisis de las diversas posturas que que han surgido surgido para superar las limitacione limitacioness de dicha tradicion. tradicion.
Algunos Modelos M e t o d o l6l 6 ~ c o s ' n C la. " f ~d: e " C le 'd' iuun lea
);~T
Carlos
s.
:-.-.¥
Biblioteca teca de Etica, tica, Filosoffa del del Derecho y Polftica DIRIGIDA POR:
Ernesto Ernesto Garron Garron Valdes Valdes (v. de Maguncia, Alemania) Alemania) y Rodolfo Vazquez (ITAM, Mexico)
ALGUNOS
MODELOS
METODOL6GICOS DE "CIENCIA" JURIDICA
929
DISTRIBUCIONES
[[l]
8
Biblioteca teca de Etica, tica, Filosoffa del del Derecho y Polftica DIRIGIDA POR:
Ernesto Ernesto Garron Garron Valdes Valdes (v. de Maguncia, Alemania) Alemania) y Rodolfo Vazquez (ITAM, Mexico)
ALGUNOS
MODELOS
METODOL6GICOS DE "CIENCIA" JURIDICA
929
DISTRIBUCIONES
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8
Pn"me Pn"mero ro edidon edidon mexico mexicono: no: 1993 1993 Segundo edidon: 1995
Advertencia
9
I. Introducci6n
11
II. II. EI model modelo o de cien cienci ciaju ajurf rfdi dica ca
"pur "pura" a" de Kel Kelse sen n
III. El modelo de ciencia jurfdica empfrica
i............
de de Ross
21 41
IV. EI modelo modelo de ciencia ciencia jurfdi jurfdica ca "sistem "sistematiz atizador adora" a" de Alchourr6n V. Positivismo
y Bulygin
jurfdico
VI. El m od ode lo lo de u na na "ci en enc ia ia" Notas
Reser Reseruo uodo dos s todos todos los derec derecho hos s confo conform rme e a 10 ley ISBN 968-476-186-4 © Distribuciones Fontamara, S. A. Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Carmen Deleg. Coyoacan, 04100 Mexico, D. F. Tels. 659-7117 y 659-7978
Fax 658-4282
"................
y escepticismo
etico
no rm rm at ativ a
d el el De re rech o
57 75 91 111
Este volumen
incluye la version escrita de un ciclo de conferencias
dicte dicte durant durantee el ana ana 1977 en el Insti Institut tuto o
de Cultur Cultura a Jurfdi Jurfdica ca
que
de la Unive Universi rsi--
dad dad Nacio Naciona nall de la Plat Plata, a, A rgen rgentl tlna na,, y que que reit reiter eree en parte parte en Febre Febrero ro de 1978 1978 en un Seminario Seminario de la Oficml OficmlI'L I'Lati atinoa noamer merica icana na de Invest Investiga igacio ciones nes Juridicas ridicas y Sociales de la Universi Universidad dad de Carabobo, Carabobo, Venezuela. Venezuela. He querido man tener en esta publicacion tota totalm lment entee
elabo elabora rado do
que que corr corres espo pond ndee
el caracter espontOneo, alas alas
dise diserl rlaci acion ones es
dirigi dirigidas das mas bien bien a suscit suscitar ar discus discusion iones es y a lxplot lxplotar ar
flgil y no
oral orales es,, estan estando do
tentat tentativa ivament mentee
nuevas nuevas
ideas, que a presen presentar tar un desarr desarroll ollo o sistema sistematic ticq, q, acabado acabado y document documentado. ado. este este modo, modo, el lector lector advert advertira ira que muchas muchas de mis mis afirmaci afirmacione oness das das en un tono provo provocat cativo ivo
De
estan estan prese presenta nta--
que que tien tiende de a esti estimu mula larr el deba debate, te, que que he dejad dejado o
que deberfa deberfan n ser obje objeto to de ulteriores riores elabo elaborac racion iones es y que he tratad tratado o de ser 1 mas parco parco posibl posiblee en materia materia 1 0 mas
muehos muehos cabos cabos sueltos sueltos en mi argu argumen mentaci tacion on de citas y referencias referencias bibliogra{i bibliogra{icas. cas. La preparacion
de las conferencias
que aqui se reproducen
r u e posible
gracias a que duran duran te el ana 1977 goce goce de una gener generosa osa beca de la Fund Fundacio acion n Guggenh Guggenheim eim
que me propor proporcion ciono o
la tranq tranquil uilida idad d y el tiempo tiempo necesar necesario io para
encarar una variedad variedad de activ activida idades des intele intelectua ctuales les.. visar visar el el
texto texto de las conf confere erenci ncias as
cional cional de Inves Investig tigaci aciones ones
La tarea de compagi compaginar nar y re-
fue facili facilitad tada a por mi ingreso ingreso al Consejo Consejo Na-
Cienti Cientific ficas as
y Tecnic Tecnicas as de Argentina. Argentina.
eer alas Profes Profesore oress Eugenio Eugenio Bulygi Bulygin, n, direct director: or: del Inst Institu ituto to ca de La Plata, Plata, y Roque Roque
Quiero agradeagrade-
de Cultura Cultura JuridiJuridi-
Carrio Carrion n Warn Warn de la Oficin Oficina a Latino Latinoamer american icana a
tigacio tigaciones nes Juridicas Juridicas y Sociales Sociales y editor editor de estos estos
dad de dictar dictar y publicar publicar estas estas confere conferenci ncias. as. Deseo Deseo especialm especialmente ente la notab notable le obra obra que esta esta desarrol desarrollan lando do
de InvesInves-
Cuademo Cuademos, s, por la oportu oportuninidestac destacar ar aqu( aqu(
esa Ofici Oficina na de la Universi Universidad dad de CaraCara-
bobo bobo para para prom over, over, difundir difundir y coordi coordinar nar el trabaj trabaja a de investiga investigadores dores latinolatinoameric americano anoss en el campo campo juridi juridico co y social social.. Quiero Quiero agradecer agradecer tam bien bien a la Sra.
, [
",t'
:
) '
M., M., secretaria secretariass de fa O/icina O/icina menclOn menclOnada, ada, por su valiosa valiosa asistencia asistencia en la presenta presentaci6n ci6n mecanog mecanografic rafica a de mis notas.
~ ~'
Scarl~ Scarl~tt Guill Guillen en A. y a la Srta. Srta. Alicia Alicia Bermude Bermudezz
AI pret pretend ender er
habla hablarr
de lauci laucien encia cia
jurf jurfdi dica" ca"
esta estarr pi1at pi1atld ldo o un terreno terreno espi espino noso so y resbal resbalad adizo izo dir la declama declamacian cian,,
el lenguaj lenguajevag evago o
tante tante tratar tratar de identif identifica icarr saci sacion on de incomo incomodi didad dad
uno uno tiene tiene la sens sensaci aci6n 6n de
en el que que es muy muy dWcll dWcll elu-
y 10s lugares lugares comunes comunes,, Me parece parece imporimpor-
de entrada entrada las razon razones es que puede pueden n explicar explicar esta esta sen· que por 10 menos menos yo tengo tengo cada cada vez que me disp dispong ongo o
a encara encararr este este tema. tema. Una Una razan razan esta esta dada dada por por la [alt [altaa de una una termi termino nolo logi giaa mita mita identif identificar icar
inequ(v inequ(vocam ocament entee
connotacl taclOne Oness Y SIll conno La expr expres esio ion n
adecu adecuada ada que que perper-
enganos enganosas as
la empres empresaa
inte intele lect ctua uall
de la que que se se estf estfii habl hablan ando do..
tisfac tisfactor toria ia
puesto puesto que parece parece prejuz prejuzgar gar acerca acerca del caracte caracterr cientff cientffico ico
tivida tividad d en cuesti6 cuesti6n, n, con las implic implicacio aciones nes 10s rasgos rasgos que ella ella deberf deberfaa presen presentar tar;; sion sion inadecua inadecuada, da,
"~c! "~c!i. i.fa fa""
es insa insa--
que ello ello trae trae aparejado aparejado
"teori "teoriaa
juridi juridica" ca"
cione cioness se formu Ian Ian ; la la denom denomin inaci acion on que hace hace refe refere renci nciaa
a una una modal modalid idad ad
cho, cho, con ciert ciertos os pres presup upues uesto toss llad llado o en determ determin inad ados os sion sion "juris "jurispr prud udenc encia ia""
de alcance alcance limilimi-
global global en cuyo contexto contexto Udogm Udogmat atic ic~ur ~urfd fdica ica"" pait paitTc Tcul ular arde de
y metodo metodolo logi giaa
en relaci6 relaci6n n a
es tambien tambien una expresexpres-
ya que que parece aludir aludir masol masoleil eileIa eIabor boracio aciones nes
tado tado masmas- que a la activid actividad ad intele intelectua ctuaii
de la ac-
tales tales elaboraelabora-
es equ equiv ivoca oca
teor teoriz izaci acion on
espec especif ific icos os
porpor-
frent frentee al dere dere--
y que se ha desarro desarro--
paise paisess y etapas etapas hist histor oric icas as pero pero no en otro otros; s; la expre expre-es lamen lamentab table leme mente nte
ambi ambigua gua en nues nuestr tro o
tando m '1ts bIen asociada asociada C O li las las cost costumbr umbres es
judicia judiciales les..
lengu lenguaje aje,,
Esta Esta dificul dificultad tad
mina mina que aqui deba deba hablar hablar a 'veees 'veees de de la "eie "eieneia neia juridie juridiea", a",
eses-
deterdeter-
usando usando esta esta expre-
sian sian entre entre comi comill llas as,, 0 que a vece vecess tenga tenga que que haeer haeer refe refere renc ncia ia con un lengu lenguaj ajee par demas vago, a la aetividad 0 labor labor de los jurista juristass teoric teoricos, os, 10 cual resulta resulta una forma forma de hablar hablar extremadam extremadamente ente
malest malesta. a.
Asociad Asociado o con esta esta difieu difieultad ltad termin terminolo ologiea giea no es nada faeil faeil eircun eircunscr scribi ibirr
se encuentr encuentraa
el heeho heeho de que que
la activ actividad idad teoriea teoriea a la que que se quiere quiere aludir. aludir. Los
, r
estudiosos
del derecho hacen muchas cosas diferentes
aun dentro de los confi-
factores
del contexto
social en el que se desarrolla y que debe tener repercu-
siones de variada indole en ese mismo contexto;
parece tonto
n~~ de l~ es~~culaci6n te6ri~a: comentan y explican el alcance de leyes y deClSIOnesJudlclales, preparan 0sugieren reformas legales, dan cuenta de la evo-
pautas acerca de como deberia encararse
luci6n historic a de cierta instituci6n
cepcion sociologica, y es todavia mas tonto prescribir
n6~ico
juridica,
explican
de cierta regulacion y sus consecuencias
y dlscuten
construcciol1es
vel de cierta abstraccion
que Haman "teorfas" respecto
c~lar, proponen, distinciones SIOn de los fenomenos material juridico relevantes
particular,
dades se desarrollan puede
advertir
penal.
La cuesti6n
en el plano social, e1aboran y que se encuentran
en un ni-
de un orden juridico parti-
conceptuaJesdestinadas
a esclarecer la compren-
en general y a facilitar el manejo de cierto
encaran discusiones
instituciones
jtiridicas,
a veces en el contexto
recorriendo,
socio-eGo-
de los preceptos
juridicos
rara justificar
el contexto
de fLlosofia politica y moral etc., etc. Todas estas activi-
de un mismo
trabajo, como se
por ejemplo, las paginas de un tratado
es que dificilmente
de derecho
se puede hablar con provecho
de los
dan hacer esto
0
esa actividad
per-
que los juristas debe-
10 otro cuando nadie esta impedido de ensayar un tipo de
labor tearica frente
al derecho
Estas dificultades
diferente
a la que actualmente
se desarrolla.
no result an aligeradas por los pocos ensayos fLlosOfi-
cos que se han producido
en tomo
a la metodologia
de la actividad
teorica
.acerca del derecho. Estos ensayos
adoptan
un enfoque
diferente
al que uno
esperada
en tra-
bajos d~.~sta indole: en lugar de ofrecer una reconstrucci6n racional de la metodologia apropiada a una empresa intelectuaJ que satisfaga las funciones y objetivos de Ja actlVidad tea rica de los juristas, parten de ciertos presupuestos
presupuestos conceptuales y metodolagicos de todas estas actividades' inelu. diblemente uno tiene que destacar algunas y pasar por alto otras, cbn'lo que
acerca de las exigencias
se corre el riesgo de asumir que las primeras
que una actividad cientifica
debe satisfacer y conS-
truyen model os de una ciencia referida al derecho que se atenga a ~sos cano-
realizarse
con indepen-
nes, sin examinar
dencia de las ultimas y de aparentar
que se esta recomendando
que los juris-
tas se aboquenexclusivamen
actividades
responda alas expectativas que se tienen respecto de la labor de los juristas } o si la actividad resultante tendria una relevancia social 0 intelectual que jus-
te alas
pueden
que son objeto de atencian.
Esto se agrava por el hecho de que las manifestaciones
explicitas
de los juris-
tas acerca del canicter, funciones y objetivos de su actividad tearica suelen no reflejar
adecuadamente
y a veces estan en abierto conflicto
risticas de la tarea queefectivamente temativa
desarrollan,
de atenerse a tales manifestaciones
do ella.s se yerian satisfechas,
0
reconstruir
con las caracte-
con 10 que se presenta la al-
explfcitas
y mostrar de que mo-
y hacer explfcitos los presupuestos
y funclOnes de la actividad que los juristas,
de hecho, desarrollan.
En ambos
~aso~ pa~ece que la discusion adquiere una dimension normativa que tiene unplIcaclOnes respecto del tipo de actividad que los juristas debe rlan desem pefiar 0 eI tipo de justificaciones a las que deberian acudir en apoyo de los resultados de tal actividad.
tifique ocuparse conllotaciones
si esos modelos
de ella.
pueden materializarse
Obviamente
Cuando se trata de una empresa intelectuaJ tan heterogenea y variable con objetivos multiples y difusos y con funciones latentes que difieren de la~ aspiraciones teoricos
proclamadas,
despliegan,
connotaciones
como
parece
normativas.·Sin
sin cierto malestar.
Porque
es el caso de J.a actividad
ineludible embargo,
que los juristas
que el analisis metodologico
tenga
esto es algo que no se puede asumir
al fin y al cabo estamos pretendiendo
derta actividad que tiene que haber surgido
como resultado
moldear
de exigencias y
en una actividad que
a estc lipo dc enfoque
subyacen
emotivas favorables asociadas ala palabra "ciencia",
plica asumir que si una actividad
fac to importante
sc encuen tra en la posici6n y casi banaJes
las I
10 que im- \
se puede c1asificar bajo este r6tulo es ipso- \
e intelectualmente
respetable.
algo ridicula
Frente a estos modelos, uno
de tener que arguir cosas obvias
como que la actividad de los juristas satisface otras funciones
que fa quc esos modelos ben ser preservadas,
pem1iten, que esas funciones son importantes
y de-
que el hecho de que una actividad no se atenga a cano-
nes de cientificidad no excluye necesariamente su caracter racional, su res petabilidad intelectuaJ y su relevancia social, y que, a la inversa, no se suele calificar a una actividad
como cientifica,
por mas que respete aquellos
nones, si ella no implica cierto grado de sofisticaci6n
I
aspirar a marcar
sin una adecuada
tiene cierta
trascendencia
social. La justificaci6n
intelectual
de los modelos
ca-
y si ella no sefialados
parece estar a salvo de la consideraci6n de estas cuestiones por el hecho de que se los suele presentar como si estuvieran aJ margen de toda evaluacion de su capacidad
descriptiva
de la actividad que los juristas
sarrollan y de su plausiblilidad los juristas deberian de examen critico
ajustar
normativa
su actividad.
como patrones Cuando
cfectivamente
de-
ideales a los que
se intenta
el primer tipo
la obvia replica en defensa de tales modelos
es que ellos
I
no
pretenden
reflejar 10 que 105juristas hacen de hecho sino caracterizar
que consistiria al modelo
una genuina ciencia del dcrecho;
cuando se pretende
al segundo tipo de evaluacion, la respuesta
de un modelo
de ciencia jurfdica
berian modificar delo. Pero
sus practicas
cuando
en
someter
es que la forrnulaci6n
no implica prescribir
que 105 juristas
tareas que desempefian
otro lado, la posibilidad recho
metod os y funciones
los jupor
de que los objetivos de la labor tea rica frente al de-
se satisfagan mas adecuadamente
rra a presupuestos
y examinar,
conceptuaJes
lidos,. uno tiene que enfrentar
a traves de una actividad
y pr?cedimientos
que recumas 50 -
de justificaci6n
en algun punto la consideracion
de las cl!estio-
nes casi triviales que he sen alado. Despues
de este largo preambulo,
esta conferencia central
que desarrollan
tinental-europea, voy aver
es conveniente
actualmente
obligado a repetir, haciendo
de "dogmatica un resumenmuy
que insistir en ellas, plagiandome
tediosamente
que 105 juristas Esta forma Europa
estara deterrninada
hacen y pretenden de labor
Continental,
te6rica
resto de
juridica
juridica".
con-
Aqui me
apretado~ cosas que
trabajos (1); tengo, sin embargo,
en varios
ulterior
el
a mi mismo, puesto
que la
por la imagen que obtengamos hacer a traves de la dogmatica
acerca
del derecho
en relaci6n a su contenido
forrnales de completitud,
ideo~6gico \
,,:oherencla,pre-I
Fue desarrol1
!a ley positiva
sino
el fin de exponer sus consecuencias y la.i,nterEsto lIevaba implicitu una traspolaclOn al
nuevo derecho positivo de las caracteristicas
forrnales que se 3tribuian
riormen te a los sistemas ideaIes que los juristas constru ian: nuevos c6digos eran completos,
ante-
Se asumfa ql.l.~.Los
coherentes y precisos, constituye~stemas
,.autosu{IZi~n~e,~'~resolver_cuaJ.qurer.caso-,-:o~~ebib~ ~t1'e no s-n5udieran exTraer de 10smatenales Jundlcos
s.i~ acudir a premlsas POSltIVOS.
de la actividad te6rica
105juristas de la tradici6n
bajo la denominaci6n
ya he dicho con mayor extension discusi6n
que dedique
a un an~li,is suscinto de la estructura
tanto
de sus pr~picdades
cisi6n, etc .. a 105sistemas Ideales por eUos propugnados.
ristas teoricos y quiere , a la vez, tratar por un lado, de lograr una comprensian mas clara de sus presupuestos,
considerablemente,
como respecto
de-
teoricas para ajustarlas alas exigencias del mo-
uno se toma en serio las
aproximaba
de 10.,
juridica.
se fue desarrollando
en algunos paises mas acentuadamente
que en otros,
en a
Pero, al mismo tiempo, tarea de exponer racionalismo,
los teoricos del derecho pretendieron
el derecho
positivo manteniendo
que habia sido empleada en la construcci6n
su
propia del
desistem~s
~deale~~.
..~j~ ieron concibiendo ~ su labor :~mo eminentemen (ded~~abs.trac) ?' t a a je na a c on si de ra cl On es e mp lfl ca s. a e sc ue a e n spr u~ en cl a d e ~ conceptos" mspirada por Savlgny y ffindada, entre otros, par Ihenng ..en su p-nmeraetapa inteleCtual, provey6 las bases te6ricas de esta pretensIOn, d~ construir una ciencia puramente racional que tuviera, sin embargo, como UnIco objeto
al derecho
vigente hist6ricamente
en cierto ambito.
£1 conceptua-
lismo proclama a la legislaci6n como unica fuente de derecho, per? ~sume que
consecuencia de la confrontaci6n entre el movin1iento de codificaci6n 9ue se fue expandiendo por ese continente a partir de las postrimerias del siglol
la funci6n
XVlII ,y el enfoque racionaJista con que los juristas te6rico antes de la sanci6n de los nuevos codigos.
a traves del analisis, clasificaci6n
encarabtm'" su trabajo
desarrollar
la metodologia
~
de la teoria juridica
de tal legislaci6n,
cos fundamenla1ffiiTherenTes .. ,.", ~~-.-,,--.-~
no consiste simp~.!!le!!t~_~!!jescnblr
el c~nte-
sino en descubrir las ~oluciones imp1icitaS)~.J?ls~.~ y combinaci6n
de ci~e.pto~1~r!11-
a toao sistema juridico.
"
La tarea de esos juristas racionalistas, que estaban influidos por la filosofia del Iluminismo, consistia principalmente en la construccion de siste-
Felipe Gonzalez Vicen (2) ha mostrado como la meto~oJ.obia qu~ la j~ris. prudencia de conceptos postulaba fue la respuesta de los Junsr.as raclOnahstas
mas juridicos
al problema de como adaptar el enfoque axiomatico que habian des~rrollado anteriormente en la construcci6n de sistemas juridicos ideaJes, a su nueva ta-
to-evidentes; sitivas
ideales estrictamente esto
se hacia
vigentes en sus
deducidos
desatendiendo
respectivos
de unos pocos principios
casi totalmente
paises antes
las norrnas
de la codificaci6n.
aupo-
Cuando
rea de dar cuenta
del nuevo derecho
compromiso
presupuestos
los nuevos c6digos fueron sancionados, ellos tuvieroJi un impacto profundo y radicaJ en la teoria juridic a, puesto que los juristas debieron adoptar como
[echo
objetivo
preceptos
preeminente
el de dar Icuenta
del nuevo derecho
positivo
que se
entre
como un compuesto contmgentes
positivo.
idealistas
de una estructu~a
sancionados
--------------------
Esa respuesta
yempiristas
permanente
por el legislador.
implicaba
y suponia
un
ver al de-
y universal y os
Segun este autor,
la
estr.a~egiadel conc~ptualismoJonsistio posltlv~~gu~·perrDlta,convertirl~.e!1
en ~do~t~~ un ~~(oqlleAel_der~c.bo un objeto asequible a la metodologia
toda solucion juridica no solo debe sino tambien puede fundarse en una nor-/ 111adel derecho positivo sin recurrir a consideracianes extra-jurfdicas. Pero se
del raClOnalI~~o, :sto ~upOnia(~~,u~)que si bien no hay mas derecho que el perecho.p.Osltlvo este lI1Gluye elemen tos 'qiien'o- son positivos, s~a"llistorC
supone al mismo tiempo que. si bien]a cienciajurfdica
a
-'cos y cont!ngentes,
sino que 'j-espondenauna'esfructura
nent.e co.mun a to do derecho.
I
ra
ClenCIa y no'agotaisee~
ocuparse
I yace
universaIy
LiJcicncia' del-derecho.
pa~a~;;'
un mer.o acarreo de materiales
de esa est~lfc:ura; esta conslste en u~ amlazon
citiva, ella no consiste en una mera investigacion
perma-
variables,
deductiva, sobre todo euando se trata de la elaboracion
debe
leto f~n~~~que
La_\~c_i~!l~ia jurfdic'iUde~e
se adhleren
los preceptQs sustantlvos;
CI O~ . s~ m; ~n 1 11 ~e ri r~ ?~ ~q u~ ~e 5t ip 'o ne I\ im pT i~ n: e' I .POSltIVO .. La tarea de ana1 1zar y combll1ar conceptos"p-ara
. .
.
se
~ .
.'
'. '
.... .
. '
• . .-
• . '" ~ C '''C
sl.1-definJCIOnno resp'o nde a ciertao convenciones
S\l mision es presen,
y combIna.
d":"c-~l'6~pfu0eClIY0_~naliSis
~ .
una(visI6ii""re ill ist<'1)'0 ..e.. nciali~t,;uLt..J().2...fQll~~..l2.!.2U ur[di~os~ segunla'cD al
desentrafjar_ese:-~ejE
t~ :al!der~elw-)~n~::::'Siste~~~..
racional y
de las Ilamadas "par·
tes generales". Se continua pensando que el analisis y la c1asificacion concep· /' tual es la..RliIlc)paJITllsIOn delauCie'ncia juridiC'a;"ro que se complementa con
que sub".
.. ..
a tQ~O orden ]Ufldj~o.
cognos,
acerca de Jos pre-
ceptos vigentcs en cicrto ambito, sino en una tarea eminentemente
~~a v~rd3de.
conceptual
es puramcnte
empfrica
justificadas
utiJidad, sino que ellos reflejan estructuras inherentes detectan a traves de ciertaintuicion'irire'ttcmar:-SOoretoao,
d er e~ ~h o sollicio.
. . - t i a -n_c r o
en razones de
:
a Ill. realidad que se se slguerecha;
de Ia do gm1ticajufldi, I )inegtHmidid de recuri;if;-deilffo"deIrnarco _'. . . ..., ," .- .... _ ; . _ . • . . . \. ... - . -'ca, a cOffSlueracfoncs aXJOI6g1cas0 soclOloglcas, no 5010 para someter a evacomo ~ural1lel1teJogica) La ciencia a .C01J~!a.~.l.'l.£j,9.11~~.~'.l::~i.c:l?gicas;-'sociut6'gicas, eco- .' !uacfbn"crTfica-il-Taregrslacionpositiva, sillopar~Justificar interpretacioncs de ! ~as, efc...:;- Su funcion es mostrar las soluciones--q'ue "secreauceifael sus preceptos. A 10 sumo se concede que pueda recurrirse a "principios gene: sIstema jurid!co una vez que este es sometido al Clltro del analisis concep- I rales del derecho" que se suponen intrinsecos a todo ordenjuridico 0estric-/ i,.i> i tual,~lendo melevantes el valor moral de la solucion inferida 0 sus conse. tamcnle inferidos de Ios preceptos positivos. \ extraer
~es, ~ ~oblemas~e J..t:~~~.:.::..:.. no de6e recurnr
cuenc.ias en eI contexto
1
t
social.
EI jurissa
deraclO.nes en apoyo de determinada
.( . ra :eall~a: ~~~ verdadera Ia ClenClaJurlQlca.
labor
que recurre
a este tipo de consi·
solucion s6Io muestra
constructiva
y excede
i I - v
su incapacidad Ia competencia
pa.
Por cierto que estos prcsupllestos
de
de su p~;ctividad Lo que la dogmatica juridica del sistema positivo.
. Es evidente
que, can el tiempo,
hsmo se han id o cuelas subsiguientes,
atenuando,
Ios aspectos
mas cmdos
del conceptua-
10 que se debe en parte a la influencia
como la de "Ia jurisprudencia
d~recho libre", que han impugn ado los presupuestos
de intereses
"
0 la
derecho, siguen concibiendo dos por esa concepcion.
a su actividad
segun Ios lincamientos
senta,
En las pocas ocasiones en que los juristas dogm<\ticos reflexionan acerca de Ia naturaleza de su actividad aSU1nenque-eIIa-tc;m~ajd-erecho positivo como down_a, no siendo su misi6n, qua juristas dogmaticOS:-someterlo a evaluaclOn . CfftiC::,a..:, Se persisfe en-]i1dea de que el derecho positiv;-e-;-~iStema ~~
r ficie.nt~ p~~a res~lve~c~a1q~ie.r_~a~_?_~?~cebibTe',-n;_pr~s~~n~~~, I t t~a~lcclO~~~..".~,OtTOS tJpos de indeterminaciones. Se cree ae es1'e ntmfcJ,CjUC
para eliminar
. Las Ilamadas "teorias juridicas", tcoria de la Il1Stl~rareorrasobre
"del
Sm embargo, esos presupuestos han dejado una m'arca indeleble en la ac. tual dogmatica juridica, cuyos cultores, sobre todo en algunas ramas del
procede ahacer
ao us a o e T C I T ie c F ia ,- e r c .- ;- 'n - o -s 'o i1 i e o r i . d e l contenido-d-~~;~rtas~ulaciones
;I
que permiten
; 'vo'7B~
t.
I,
acerca de la na-
es una verdadera
sus indetenninaciones
adecuarIo a ciertos ideales axiol6gicos sllbyacentes.
de es,
del conceptualismo.
tanto
dc los juristas dogmaticos
tiene escasa correspondenciUon
los hechos. , reconstruccion
I
como paral
.
como la teoria general del delilo, la \ eI aCtOCle comerclQ,Jateonaael-ta 1
as'de s C n p t 1 v a s - q u e - s e fm ltei1-a-d;;~-;;~~ n positivas; ellas son teodas normativas
inferir E6fucion~2ra._c_asosn~_..p!.~~~.?~_syo~_~ffi!.~~ifi:o15stacuhzado por el hecho de que se suela considerar
que
--'-~
\
I
I
una teorla j,uridica es .tanto mas acep:ab~e. en Ja ~e~ida que permita d.erivar el mayor numero poslble de normas Jundlcas posltlvas; por el contrano, tal \
I
derivac.ion seria imposibIe si la teoria en cuestion tuviera natural.eza. de~c.rip. ) tiva; solo de nonnas se ueden denvar otras nonnas, Las teonas Jundlcas cump]en la dobIe fun,c_i.?_n-e. e ar sustento justi Icatoria iT O S preceptos posi·
I
t iv ~ p er ff iT tT fO ~~ :. :.~ ~~ c. io na r preceptos, naturalela
nonnativa
l os c asa s n o p re vi st os p or t al es '
de Ias teorias jurfdicas
y la pretension
dogmati-((y 17
tos de esta especie con que los juristas dogmaticos cuentan es muy rico y variado,pero la disponibilidad de argumentos alternativos de est a clase para justificar soluciones opuestas, hace que cuando ellos se han agotado en la de-
ca de realiz~r a traves de eIl~.s un mero analisis conceptual se pueden ilustr.ar can la teona general del dehto, quc es tal vez el producto mas sofisticado de la dogmatic a juridica.
I
anaIisis del concepto
aparentemente
a traves del
de deli to como accion tipica, antijuridica
Esta teorfa se construye
y culpable, y
fensa y ataque de cierta tesis. eme~an a la superficie las razones axiologicas que subyacen alas diferentes posturas interpretativas.
todo su desarrollo ulterior pretende encarar un proceso de descomposicion de cada uno de los elementos de esa definicion basica en elementos mas primitivos; los cuhores de esta teorla discuten agitadamente, por ejempl0, si el
De este modo se handesellvll~l.t9d~Ilf9!.~~, i~plicita c~~rtos rrit~ri~Vacerc~ ~!~ de_15)_.~~_~3..s __ buen ,~rgum~to dog:nat1Cj y.,de 10 que es una me ra apre-) ciaclOrlsuujetivNueno tIene canicter cientffico . .somo hemos diCllo,per'tet1~~""a-::"Fa~'Sc--d(aigtirnel1tos validos q U 'e - se"'cO'nsiaeran cientificamente
dolo "pertenece" al tipo u ala culpabiJidad, si la conciencia de la antijuri dicidad "pertenece" al dolo 0 a la culpabilidad, si el deber de actuar cn las amisiones
"pertenec.e"
perfectamente procedimiento
I
al tipo
0
a la antijuridicidad,
etc, etc; todo parece
consideraciones
adecu~do a una concepcion de la ciencia jurfdica ::omo un de alquimia conceptual. Sin embargo, es facil advertir que
~rj~cipios
aXiOI6gicii:"'-Esta~cnsrtncmn cumple una funci6n retorica Importante '~tabilidad
de lif
par el derecho· positivo,
expone un sistema de conceptos
bajo la pretension
inherentes
de nQImas i~cas
asignac~~~ de significado
de t~orias juridicas, si-
agotandose
en la
'nido, el principio "legalista" de que no hay otro derecho positivo que el que se origin a en la legislaci6n y la concepcion de la tarea jurisdiccional como me-
positivas, es faeil advertir que la
~~0C !~~;yaf§JL:-")ramente
de consistencia con otras nom1as, 0 que se refierena la intenci6n del legislador.o a antecedentes historicos que explican el precepto, 0 que eStan reempleados
par la norma en
cuestion, 0 que se conectan con la aplicabilidad de ciertos 'metodos' de inter pretaci6n, cumo el anal6gico 0 el "a contrario", etc .. EI arsenal de argumen-
declarativa del derecho pre-existente,
Cuancfo se percibe
I razones
de los conceptos
tccnica y no politica,
Esto supone, por cierto, determinados presupUestos valorativo's fundamen· tales como es el principio del positivismoideol6gico de que los jueces estan sea su conteI mo.ralmente obligados a aplicar toda norma positiva cualquiera
y aJcance a tales normas por parte de la dogmatica
con la naturaleza
para 10- '/
por parte de Jos jueces, cu- '
de que ella ll1eramente
~ detertnin.~~en ultima illstancia, P?r_~o.~~ide.r~~io~:? Y va, por mas que eirasrrose,rrrexpuestas explicitamente, sino que se'?ecurraa
lacionadas
1 I
que se su- \
estricta aplicacion de la ley de acuerdo a su interpretacion dogn:aticamente conecta (supol1iendose que hay, en cad a casu, una sola interpretacion que satisface esta exigencia).
a todo orden iuridico (3)
Si dirigimas nuestra atencion, no ya a la construccion no a lajnterpretacion
de las soluciones propuestas
ya tarea se concibe como meramente
concienci" de la antijuridicidad en la culpabilidad, en lugar de mantenerla como parte del dolo, esta detem1inado por la necesidad de evitar soluciones axiol6gicamente insatisfactorias, aunque esto no se 10 reconozca.explfci tamente. De este modo, la teoria pennite inferir soluciones para los casas no previstas
a la clase de a.!}Sumentos 'no cientificos'y
I
pone 4ue expresan ll1,cras ac.titudes subjetivas tad as I~~ consideraciones acer- ) ca de Jas consecuenClas soclales de una u, atra saJucJOn y de su adecuaci6n
y que indican la impropiedad de prescribir 0 aplicar penas en relacion a hechos que no reunan las propiedades mencionadas. A su vez, cada paso la incorporacion
generales que se infieren de elias, al alcan.ce de ciertos. c.onceptos
Perte'necen ,:n cambio,
ca, antijuridica 0 culpable, sino que consiste en un conjunto de prescripciones apoyadas en razones axiologicas , que estan dirigidas a legisladores y jueces
de la teoria. por ejemplo
pre-
0
Jur~d~c~s, fwndamentales, a la ~,atu.raleza"de Jas 1:lstltuCl?nes IUfldlcas. a Ja aphcabliidad de alguno de los metodos de rnterpretaclOl1 aceptados, etc ..
est a no es una genuina definicion conceptual que se limite a expresar la decision de no Hamar "'delito" a algo que no sea una acci6n 0 que no sea tfpr.
en la elaboraci6n
[eales
suntos (~~o ciertas hipotesis de racionalidad) delkgislador, a la concordan-I c~ll'll1terpretaclOn delendida con 10 prescripto por otras 1I0rmas 0 con
la. te?ria general d:l ~elita parte de consideraciones valorativas y dc prescnpclOnes que est an lI1corporadas a la supuesta "definicion" de delito:
ulterior
tales como las que se refieren a los prop6sitos
\ \ , \
rias indeterminaciones otra ~,
que los sistemas juri dicos positivos suelen presentar y' que los argumentos
'dogmaticos'
noto-
en apoyo de una u
alter~~~:V:~r1.~~.rE.:etatjva no s.on..I.1Un.,.c.a concluyentes, se ..adv..i.erte cia.ramente la'lIldole nonnatlv' de la tarea de reconstruccion del derecho positive q~
la do~_m~~_a~-es-arr6 a.~
dep'endencla-- e~con~~__ er~~~~e--a~~o OgIC~~
Este contrasle
entre, por un lado, 10 que los dogmaticos
que efectiv~rn:nte
dicen que hacen y 10
hacen, y entre, por otro lado, los argumentos
explicit a-
II. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA IIpURAII DEKELSEN
m~nte. es~r~ITlldos en ap.~yo de cierta solucion y las consideraciones que podllan Justlflcar tal soluclOn, determina un modelo poco sa'tisfactorio de teorizacion juridica.
Esto es as! principalmente
porque se elude el control
racional
sob~e I~s.soluciones o~iginales que se proponen en la reconstrucci6n del sistema JUlldlCO y la discusion franca y clara de los presupuestos valorativos que subyacen
a tales soluciones.
presupu.estos subsumlbles
valorativos
de esos
la discusion de hasta que punto ellos Son
en un sistema consistente
de principios
axiol6gicos fundamenta-
les. De este modo la dogmatica juridica tiene una influencia substancial en la adopcion de curses de accion socialmente trascendentes que no estan homologad os por organos estatales representativos y que requeririan ser sometidos a un debate abierto acerca de su justificabilidad etica y politica.
Todo el desarrollo de la teorla de Kelsen esta en funci6n del modelo de ciencia qu~ segun este autor, los juristas deberian realizar en relacion a un
Frente a la insatisfaccion que genera vez que Se cuestiona sus presupuestos derecho, se abren dos alternativas acerca se la labor de los ]unstas teorrr;QS:- Una
encara.r la tarea de dar cuenta de un sistema juridico dado segun los canones cientificos que Kelsen considera excluyentemente vcilidos.. Ya al comienzo
pretensi6n
0
este tipo de teorizacion juridica una metodol6gicos y su concepcion del de la forma en que deberia encauzarde ellas consiste en tomar en serio la
declarada de tales juristasdedesarrollar
r~~~~ura~-;~nte~cb. de lo de a~ ~_~ ~o nc. ,:
Por otra parte, la falta de explicitacion
perjudica
conslste,
una genui~;c;e~ci~-d-~l~~
~os~itiva axiologicamente' neu'tral, ofrecienao. ui)~ f ren te a l d e .w : .1 lo ...! .uLsatisf!!g;u:sas eXigenci~
en cambi?,
en ~s=---rv~r r:~scatar
~_~~~;',h ..~_turi~t~~~tiV~ ..g!!:~-ae)) IUsTilosofos i iY i = "
i.'
" e.:~te -.~ac~Y:::~:hfip~~~~~·-:c~~i~a~r,s!~cen.J.PD?P9r9()Q~p'j-=-~~n.~
•...
.~umenfaclon
J~riOiS-~ue
se aJuste a esa actlVJ
cierto derecho positivo. Las distinciones conceptuales, principios metodologicos y postulaciones epistemol6gicas, que se proponen en el contexto de tal teoria, estan destinadas a equipar te6ricamente y esclarecer a los juristas para
del prefacio a la primera edici6n de su teoria pura, Kelsen llam6 claramente la atencion sobre este punto: "Desde la mauguraci6n de est,a erilpresa yo tuve un
e!~'p6si:? presente en mi espiritu:
do
de las demas ciencias morales ..Se trataba por ello de desenvolver las ten-
dencias que confluian en el objetivo unico del conocimiento del derecho y de aproximar los resultados de esta tarea de conocimiento al ideal de toda ciencia ;objetividad
•.•. . . .1. . . .
.' ','
;i
con.str~yendo
modelos
de una autentica
ciencia juridica que se atenga alas
aS~lraclones confesadas de los teoricos del derecho. En las confere.ncias sigUlentes voy a analizar tales modelos. Luego voy a tratar de mostrar por que cre~ que son insatisfactorios y por que pienso que tenemos hacla Ia otra alternativa que seiial€ antes.
que inclinarnos
elevar a la ciencia del derecho, ala "ju-
risprudencia " que· en forma encubierta 0 disimulada· se desvirtuaba en rawnarrllentos Ciepolitica juridica, al nivel y rango de una verdadera ciencia, alla-
y exactitud".
(I). Es dificil entender
cabalmente
muchos de
16s ra~~os de la. teoria de Kelsen si no .. s.e tiene. ~n..c.u.e.nta e.s.t ..a ~..<:l~~!a.;l1;.. e_p._reo( cupaclon por sentar las bases de un tIpo partIcular de clencla Jundlca. Por ejeffiplo, una posible exp"llcaci6ri"--C1ela-escasa-popularidiid- de-laobra-deKelsen en el medio don de la desarrollo en las ultimas decadas
de su vida, Esta-
dos Unidos, es que much as de sus tesis resultan extravagantes cultural donde, a diferencia de Europa continental,
en un ambito
no se relacionan las elabo-
raciones iusfrlos6ficas con la metodologia y esquema conceptual de una su puesta ciencia juridica, sino con el analisis y valoracion del proceso de decision judicial. A pesar de esto, curiosamente Kelsen no desarrolla explicita y sistemati- \ camente su modelo de ciencia juridica, debiendo ser este reconstruido a partir de afirmaciones
dispersas y a veces de supuestos
irnpHcitos ..Mas aun, hay
una cierta confusion
en la obra de este autor entre Ias caracteristicas
propia teoria general, .co~~ elaboracion
iusfilosofica
de su
cue~:a de un orden JUfldlCO particular, y Ia ciencia juridica de un derecho pOSltlVO cuyas bases aquella teoria pretende constituir . ASI', Ia ce'I e bre c al'fi I 1., ca CIo n d e s u t eo ri a c omo "p ur a" es en rea li da d ap ll 'c ab le a I . .. ' d' , . ' , a CienCla JUfl I ca que tal teona caractenza y eJucida. Mas que una teoria "pura" del dere-
L
de otras actividades
que no se ocupa de dar
que I
frente al derecho (como la de los jueces y abogados)
iencia juridica,
para constituir
lIna verdadera ciellda
autonoma,
y
debe
-'
"diSti,ngUirse tanfO,ae la pollflca JU.fldlca, como de otras ciencias sOcIa.rescomo ~~~9ciol gia 0 PSlcologla. A d.ife.r~ncia de la olitIca ufldTca;-ra- c.1~ncia del
f:
derecli
de
scri tiva,
.neut~ . Ella debe oCl'ipirse de "hechos"
, en consecuenCla,
valorativamen
I
F
y sus proPOSICIO;;;S eben hacer refe-
cho',!a de Kel~en es una teoria para una cienciajuridica "pura"; 0 sea, es una teona que estaa!.-J-e.rv-ieio:---d, na i.e~pci6n 'de sist~;n~j;:;-;-idicos particula-
renW l a una cierta~ealidad dada, y no a eTtadoSde cosas que no se dan en los ( hetnos pero que se postulan como valiosos 0 deseables. Esto implica la necesi-
r,_~,s",re~~~~~_a:~ abstracci6n ~consid-eracwneSil!.T~J§gJc:'!.iJpor un Iado, y S~~I~~~~~a,s,/por-et-otro abstraccion que, en su doble alcaric~orga clenCIa Juridica la "pureza" que Kelsen exige).
dad de definir el concepto Q e.e..~xclusi6n rativ~Ke1seflCDmbate-;-,rsr,1 Jm;rr~or
ala
~no
que la identl lcaClon
requiere tomar partido "
K.:lsen dice: "i,Por
que se denomina
ella misma
(su teoria),' lIna teoria
pura del der~cl~o? Ello es para scilalar que ella bliscani simplemente asegurar un conOCl1l1lento del derecho y so!udel derecho, excIuyendo de ese conOClnll:nt~
todo 10 que no ~e."aj\jsta-a~uga nooion exacta de su obfeto. En
otros termmos, eIla pretende\:~sembaraz3t
ala ciencia delderecho
de todos
)?~~Ie~en t~~_,que Ie, son e,xtra~(}'s.,_I al_~s su principio rTletodologico funda _ ment 3f'T2T De. acuerdo a esto, pareceria que la elucidaCi6n de]cc)Dcepto de oerecfi,o determlTI~ el modelo de ciencia que es apropiado los fe~omenos
d.eslgnados por tal concepto.
Sin embargo,
para dar cuenta de creo que Ia cuestion
es mas compIeJa ~e. 10 que induce a pensar .esta afirmacion, puesto que, c.omo 10 veremos mas adelante, la eleccion por parte de KeIsen y de otros teoncos. de un particular termmada, reten~en
concepto
de derecho,
entre otras altemativas,
al menos en parte, por el tipo de actividad juridica pone.r eI concepto
de derecho en cuestion.
esta de-
de toda propiedad valoaferrarse auna-noclOnTa.!-de
e-s npclon de sistemas juridicos
acerca de su justificacion
la ciencia juridica solo puede configurar
0
particulares
valor moral. Por otro lado,
una empresa intelectual
independien-
te de Insciencias sociales tales como Ja sociologla, la psicolog{a 0 la economfa, si se entiende que su objeto de estudio no esta constituido por acciones humanas - como por ejemplo la actividad de los jueces- y que su fUI1cion no es pro porcionar
s causales ciual9 acciones. De este modo, Kelsen se
explicacion
0?~n-e.~~rfT!1e~e_nJ~~_'r ealismo ClertO complejo de conductas, gia. j,A que "hechos"
juridi~ ?o.r p,re.tender reducir el derec~o a y ala ClenClaJundlca a una rama de la soclOlo-
deben referirse,
vas de la ciencia juridica?
entonces,
En este punto
las proposiciones
interviene
descripti-
una concepcion
ontolo-
gica del derecho que revierte luego sobre el modelo de-ciencia juridica, deterrninando ciertas caracteristicas de esta que se combinancon las propiedades que acabamos de sefialar.
a cuyo servicio
Vale decir que el hecho
~ partIr, ~e la Idea. de proporcionar un aparato conceptual a un tipo de activldad teonca con clertas caracteristicas, condiciona, en el COPIt-extode la obra
rEtobjeto de la ciencia de! derecho esta constituido por:J~~~ as normas no son complejos de acciones humanas nTexpreslomi51fll-
,r mas.
l: lsticas;
constituyen
entidades
que se dan en una "realidad"
:~.Kelsen y de o~~os aut~res, la caracterizacion de Ia nocion de sistemajuridi. , au~q~e tambICn es clerto que consideraciones de caracter ontologico inci-
de la realidad empirica,
den, aSlnllSmo, en esa caracterizaci6n,
cirse a tales hechos, aunque. en el caso de las normas positivas ellas tienen necesariamente cierta contrapartida constituida por he'chos empiricos. No es
modelo
de ciencia j~ridica
reflejandose,
en ultima instancia
en el
que se propone. De este mOGo, hay un ajust; reci-
p.roco entre las funclOnes y caracteristicas
que se atribuyen
ala actividad teo-
nca para la que se propone un cierto concepto de derecho y las propiedades que se suponen inherentes a tal concepto de derecho.
o r en
0 mandato
solamente
tampoco Kelsen parte de la base de que una teoria general del derecho debc ocu parse del esquema conceptual y metodologico de la ciencia juridica, y no del
al "mundo
consist~fios
que los estadosjde
cen a un mundo, "debidos",
ertenecen
distinta ala
empmcos,
del deber ser".- Mientras una las 110rmas no pueden redu-
cosas a los que las normas se refieren pertene·
cuyos cdfnponentes
son calificados,por
sino que las nohnas mismas pertenecen meramente
juicios prescriptivos
de que las normas
sean juicios de "deber
y no descriptivos (tambien
den de un gangster); la existencia
tales normas, como
a ese mundo.
rnismade
No se trata ser". a sea
es un juicio prescriptive
las normas,no depende
la or-
exclusiva·
j) I
m e nt e
d e h ec ho s
e m pi ri co s
s in o d e p o st ll ia ci on es
a ce rc a
d e 10 que debe ser.:
' l~ ne e x p li ci ta m en te q u e e l j ui ci o p o r e l q u e s e d ic e q u e l a p ri me ra c o ns ti tu , . 6n d e u n s i st em a j ur fd ic o e s v al id a , e s, e n s f m is mo u n a n o rm a : s u f am o sa nonna basica 0 fundamental ;
P ar a e n t en d er e st a o b sc ur a c o nc ep ci on K e ls en ia na d e b e el uc id ar se s u c an . c ep to d e va li de z, p u es to q u e e I d es ig n a u n a p r op ie da d e se nc ia l d e l as n or m as que determina o n to Jo g ic a p ec u li ar a J a qu e n os a ca b am o s d e SlJ n a tu ra le za referir. Es la validez 0 q ue d is ti ng ue a la s n or ma s d e me ro s m an da to s y or . d en es , y -i I, rc ' a qu el la s n ~d an r ea uc ir 's ea "'u n c om pi ~J od e'- he ch os ~. l?iricos.
t e~ ri pc io n es
d el s is te m a
(que dice, en una de las posibles formulaciones o b ed ec er 1 0 q u e l a c on st it uc io n e st ab le ce ") ; codemas juicios de validez referidos alas restantes s e d er iv an
d e l a no rm a b as ic a y q u e d e un a n o r m a
no pueden derivarse sino norm as, de esto se infiere que todos los juicios de vaI ld ez s on , c om o
_-----
l a no n na
b as ic a,
e n un ci ad o s
n o rm a ti vo s
y no descriptivos.
.•...
" G identificacion
entre validez 0 f u er za o b li ga to ri a d e l a s no rm a s y s u e xi sn ci a e sp ec if ic a r es po n de a la a p li ca ci on a l c as a d e la s n or m a s j ur id ic as d e l i sm o c r it er io d e e xi st en ci a q u e s e e m pl ea c o rr ie nt em e nt e e n e l c as o d e n o ra u n a m o ra l c ri ti ca . C u an d o u n o s e r ef ie re a no r ma s m o mas p er te ne ci en te s ' ul es q u e c on si de ra " ex is te nt es " i nd e pe n di en te m en te d e s u a ce p ta ci on por K e ls en a tr ib u ye v al id ez n o so lo a n o rm a s j ur id ic as a is la d as , s in o t a m bi en a l fparte de la comunidad (0 s ea c ua n do u n o s e r ef ie re n o a l a m o ra li da d s oc ia l v is~~~e~~)~ddi<:6~"~~,:C-onju~to (10 q u e s er ia a bs ur do s i v a li de z f ue ra e q ui va . }!,"{gente sino a la moral ideal a la que uno adhiere con independencia Qe que los l en te a " pe rt en en ci a" ). H ay s in d ud a. e n l a o br a d e Ke ls cn , u na c ie rt a r el a' ~~ Z ,~ em d s 10 h ag a n) , d ec ir q u e u n a t al n o rm a m o ra l e x is te ( po re je m pl o d ec ir q ue c io n e nt re l a v al id ez d e un a n o m 1a y s u p er te ne nc ia a u n d e te nn in ad o s is te - E :L ex is te u n a no rm a m o ra l q u e p ro h ib e a pr ov ec h ar se d e l a d eb iI id ad a je na ) i m m a j u ri di co , p e ro l a r el ac io n n o e s d e id e nt id ad . E st o 1 0 v er em o s u n p o co m a s . ' pl ic a d ec ir q u e l a n or m a e n c ue st io n e st a ju st if ic ad a, q u e h ay b u en as : az o ne s adelante. 'e ns u a po yo . C om o d ic e J os ep h R az e n u n a rt ic ul o ( 5) , p ar a K el se n l a u ni E I c on c ep to d e va li de z q u e K el se n e m pl ea h a s id o o b j ct o d e m u ch as i nt er . pre taci one s equ ivo cad as. Una de las que mas con fusi one s ha cre ado es la que c on si st e e n i d e n t if ic ar I a v al id ez d e u na n o rm a c on s u p er te n en c ia a u n s is . t em a j ur fd ic o. B as ta p a ra d e sc al if ic ar e st a in te rp re ta ci on , h ac er n o ta r q u e
:fii'n ormatividad posible cs una normatividad /listificada. Aungue Raz rechaza bll'e n ese artic ulo esta con cep cior de las nor mas que atrib uia a Kel sen , aho ra u n d es ar ro ll o q ue p r e su p on e s ub st an c ia lm e nt e l a m is m a (6)' h a p re se nt ad o '(concepcion y s ir ve i nd ir ec ta m en te p ar a e sc la re ce r l as id ea s s ub y ac en te s aI
. .. ~e ls e. !1 . d ic e r ep et id am en te q ue u na no rm a e s v al id a w an do t ie J; l" e' O: q u e la v al id ez c on st it uy e l a e X ls te nC ia ' e sp ec if ic a d e I , ( ob li ga to ~ y ~
1~= G r'
'.I (3r
.
pun ta Q u e ~ a n o rm a t ie n e f ue rz a o b li ga t: Jr ia , 0 s ea q u e e s v al id a, q u ie re d ec ir , par a ~els en, que d~~ hac erse 10 que ell;} dispone, 0, en o tr as p al ab ra s, q ue e~a tJene los electos nomlalivo$ que" pTe-rerfdete"iie'r: vale deciJ: que si ella de. 0 pem1itida ella efectivamente clara, por--ejemplo, ';'C una condlicTaobligatofla obliga 0 pen nite 1 0 q u e p e rm i te a
la acci on en cue stio n a lg u ie n q u e p r et en d e
r is ta - p as ar d e l j ui ci o
" Fu la no
(4). La val idez de una pre scri pcio n es d es cr ib ir la . c om o e n el c as o d e u n j u-
h a di sp u es to
q u e X debe hacerse"
al juicio "X
d eb e h ac er se "; c on e l p ri me r j ui ci o s e e st a d e sc ri bi en do u n m er o h ec ho pir ico; con el segu ndo tipo de juic io se des crib e una nom la. E st o i mp li ca
q ue l a va li de z
consis t~ e~ IIna p ro~ can valldez de ciertas
q ue c on vi er te
a la s
p re sc ri pc io ne s
Sill q ' n o=ftTIiffiJiTt"OTjatclos son ello's l1li~ll1oS enunciados
fIca
prescripciones
v o s. E st o s e v e c la ro s i t en e mo s
e n cu en ta 'c st as
c o ns id e ra ci on e s:
e m.
e n / n~ q u~p-re-a(. normati:
de vist a de Kels en:
las non nas
con stitu yen ,
par a Raz , nec esar iam ente
r az o ne s o p er at iv a s p ar a j us ti fi ca r u n a a cc io n 0 decision (sibien configuran " ra zo n es e x ,t un t ip o e s p ec ia l d e r a zo n es o p er a t iv a s q u e e l a ut ar d en o mi na :s - cJusionarias" "exclusionary reasons "); e st o s ig ni fi ca q u e l a r e fe re n ci a a u na -f¥,·:.,.;;.:'.1.,~
t~ n o rm a c o mo p ar te d e l a r az o n d e c ie rt a a cc io n
puede 0 decision ~; par:! iustificar tal ace ion 0 decision. Esto solo puede ser asi si :~'" mlsmas se las supone justificadas, si decir que una norma existe ~ ;; q ue d eb e h ac er se 1 0 q u e e ll a d i sp on e . U n j u ic io q u e d i je ra , p o r
ser suficiente 'a las normas, implica decir e j em p lo , " en
I n A r ge n ti na s e ac ep ta u n a n o m 1 3 q u e p r o hi be e l di vo rc io v in cu la r" d es cr ib iri a u n m e ro h ec ho y n o p ro ve er ia , p ar s i m is mo , u na r az 6n o pe ra ti va p ar a ~Fjustifjcar una decision denegando el divorcio, a menos que el fuera equivalen· ' te ia lj ui ci o: " en A rg en ti na e l d iv o rc io v in cu la r e sl a j us ti fi ca da m en te p ro h ib i11:
.do·',·; .
K c ls en s os -
"
if!
C la ro e st a q u e l a ex is te nc ia
t ( ', '
d e l as n or ma s j ur id ic as
n o de pe nd en
s 61 0
d~ su justificabilidad. Para Kelsen solo nonnas positivas pueden ser nonnas juridicas, 10 que implica que las normas en cuestion deben ser creadas por actos que "ocurren en el espacio y en el tiempo". De este modo, si bien no toda prescripcion (a un cuando sea obedecida) formulada por un ser humano en cierta ocasion, es una norma juridica, las normas juridicas deben tener su origen en dertos hechos 0 act os. Mas especlficamerlt-e,TeJsen dice que una norma Juifdlca es "e! signlficadoobjetivo
El significado subjetivo
de un acto de voluntad" (7).
de un acto de voluntad
Raz (l0) ha objetado dividuacion
que propone
ta circularidad:
razonablemente
los criterios de pertenencia
para saber si un grupo de nonnas pertenecen
sistema que otro grupo de norm as, hay que detenninar o validez esta prescripta
no al mismo
0
si su fuerza obligatoria
0 no por la misma nonna basica; perO una nonna ba-
sica s610 se distingue de otra par el hecho de que concede validez a nonnas diferentes de las que la otra norma basica considera vilidas; a sea que para decidir si dos normas son vaJidas de acuerdo ala misma norma basic a debe identi-
es el sentido
que el
agente mismo atribuye a su acto, 0 sea el estado psico16gico consistente en la intencion de hacer obIlgatoria 0 permitir cierta accion; en cambio el significado objet/vo es el sentido que Ie otorga "un observador desinteresado" (8)
ficarse el contenido detenninarse
de tal nonna basica y para identificar tal contenido
a que nonnas
cuos a los criterios
eIla confiere validez. Esta
de identificacion
y pertenencia
circularidad
propuestos
debe
hace va-
par Kelsen.
la accion en
Este autor supone que la clase de normas que son vaJidas de acuerdo a
cuestiones obligato ria 0 esta permitida. Para entender esto se podria hacer un paralelo con elcaso de las creencias: el significado subjetivo de una creencia
la norma basica de un cierto sistema y la clase de normas que pertenecen a tal sistema son coextensivas. Esto es as] puesto que, en el caso de las nann as pri-
de cierta persona es el estado psicol6gico consistente dad que esa persona tiene, la que s610 sera considerada
mitivas del sistema - las' que integran la primera constitucion
cuando
sostiene que, a ':0nsecuencia
que un observador mo esa persona
de ese acto de voluntad,
ideal coincidira can ella, sosteniendo
cree percibirla.
una creencia como "objetiva"
en la vision de la reali"objetiva" si se supon~ que la realidad es co-
Del mismo modo que cuando consideramos
podemos pasar deljuicio
"Fulano
a
cree que X se
que su observancia na tanto suvalidez
este prescripta 0
fuerza
obligatoria, como su pertenencia
par normas vilidas de acuerdo a la norma fundamental
cripci6n solo se concibe como "objetiva",
mas que forman parte del sistema. Esta coextensividad
debe hacerse". Aqui hay un obvio paralelo entre nonnacion entre validez y verdad.
al juicio "X
y conocimiento
y
aJ sistema en tanto y en cuanto
entre las normas que pertenecen
a la
norma fundamental
da presenta:
del sistema y ell as per-
su creaci6n este autorizada
a un sistema y las que son validas de acuerdo
del mismo es causa de muchos problemas
por ejemplo,
ridico, no es una relaci6n de identidad. Kelsen sostiene que dos normas pertenecen
al mismo
sistema juridico
nonna
fundamental,
cuando Son validas de acuerdo
y, consiguientemente,
a la misma
que un sisttma juridico
se distin-
gue de otro cuando las normas de cada uno de eIlos derivan su validez de diferentes normas fundamentales.
Estos criterios
un sistema juridico y de individuacion
de pertcnencia
de una norma a
de un sistema como distinto
a otros no
son eUos mismos la nonna basica, sino que son reglas no prescriptivas cen referencia a la nonna basica de un sistema para determinar de una nonna al mismo y para distinguirlo de otros (9).
que ha-
la pertenencia
par nor-
que Kelsen presupbne
una norma
que pertenece
a otro
puede ser valida para regular ciertas relacioncs juridicas Como ya se dijo, en contra de 10 que a veces se ha supuesto, la relaci6n que asume Kelsen entre validez y pertenencia de una nonna a un sistema ju-
al sistema. En
el caso de las norm as derivadas, eIlas son vaJidas si su creacion esta autorizada tenecen
0 sea como una nonna, cuando se
- el hecho de
por la norma basic a de ese sistema determi-
da" al juicio "X se da", Kelsen sup one como hemos dicho ya, que una pres puede pasar del juicio "Fulano ha dispuesto que X debe hacerse"
I
e in-
Kelsen, sobre la base de que eilos implican una cier-
que su teo-
orden jurfdico
de acuerdo a una nor-
ma de derecho internacional privado de nuestro sistemajuridico;una cuya creacion no ha sido autorizada por normas ~el sistema juridico, sin embargo ser valida hasta que no sea anuladajudicialmente
norma puede,
(11).
:./"~~'
Todo el desarrollo de Kelsen acerca del concepto qe validez -_ ..- - . '-able; . ntra ICClon con su ro rarnaaeae I n l r e conce
(§~
arece estar en ederecho con
d e -i 1 1 ;;c l o d e - servir
e cua ,~uier pr6pie dacf'valbraiiva7)"
ptil'a...
a la funci6n
e esCrIp Iva e una ciencia jurfdica axiol6gicamente neutral. EI tocOlllo·p r"opic-na(fdefinitoria-de- ia s rlOClones-d c-cfe-recnoy de 1~]a-rala-v-~lIlaeZ
e
nonna juridica y cl identificar bilidad parecc responder
a la validez con fuerza obligatoria
plcnamentc
a los postulados
y justifica-
basicos del iusnatura-
lisIl1o. Sin Cl11b:HgU.hay una difcre~cia_s~~sta~c!~_.e"~!~la
te~rfa
de_Kelsen)
I
y las construcciones
iusnaturalis~
sible identificar el contenido'de
lllientras
valorativa acerca de su justificabiliuau, esa identificacion. adoptar
que para estas ultimas no es po- . sin adoptar
una posicion
Kelsen los juristas
ocupados en
glas contenidas en esta primera Constitucion? i,Por que tienen la significacion 1 \ objetiva de nonna.Uuridicas? ..Su eanicler fUr/dieo (el de la Constituci6n) ..s6lo,puede serfUPue.st.9ye~_.o_rcIeil}U[ldICO toooentero se funda sobre la suo
no necesitan ni deben
posicioiicID:gri?=!'DJI1 m_era Co.Q.Stltuci6 ileTa-----unagru pam!Cn tOcIei1cim las jUri - 'J
cierto orden juridico para
en el contexto de la ciencia juridica,
una posicion calegorica ace~ca,deJal
justificabilidad
sino soJamente
p.r.esupo.ner.l~c~n~ ..hiPOleSiS. L~,C-~r.~~l~_~~~c~)que.'.como vimos es el j~icio que predJc~ vah~, fuerza obhgatorJa 0 justJflcabilldad de la pflll1era cons'tifuci6n-deDTSteina, y de la cual se derivan los juicios de validez respecto de las demas nonnas
de este, no tiene que se!..endGsada-c.a: e oricamente
ciencia juridica sino s610 accptada Coll1o
por la
como postulado '-
por ejemplo, a un profesor
de derecho
dicas va'iidas. Esta suposicion es en si misilla una-nonna;-yaque-sigriificaque es preCisoob'servar las reglas contenidas en la primera Constitucion: Se trata, pues, de la nomla
fundamental
cion ..." (13) (subrayado
nonnativas
a de6nticas;
'casesdeclf,
concepto nom1ativo
ridica no solamente
no esta compelida a aceptar la fuerza obligato ria del sis-
tema que describe para proceder a tal descripcion,
sino que no debe hacerlo si
es que pretende ser una genuina ciencia y mantener consideraciones ideol6gicas 0 morales.
su "pureza"
frente a
entre
concepto
~islca, ~
es una cO,~necesaria Sin ese ~resup.uestg:~pistemolo
I
paraac~cku!ls.QJiill:jfulfnlC:i'lrer!ffi.j;tJ• todo 10 que se puede lIegar a conocer
es una secuencia de acciones e In enciones (el significado
y no el conjunto
de voluntad)
de nomlas que constituyen
De este modo, Kelsen pretende nacimiento como
nonnativo
depende
De acuerdo a esta concepcion, mo "juridica"
de adoptar
a una cierta regla
tal calificad6n
0
como
fueua
"Pero
ahora
de! derecho
como "derecho" puesto
preguntarse:
a un sistema de prescrip-
que reposa sobre la hipotesis Kelsen
"Por que es precise
ladiferen-
neutrales,
que la ciencia juridica
enuncia,
propasicional"
no por el significado que es un significado
con que las enuncia
de las nonna-
(que neutrali-
EI rasgo distintivo de la teoria de Kelsen no consiste,
en haber propuestou~;ncepio
al tradicional del iusnaturalismo,
de derecho
radicalmente
sLl).q",f;,g_sostener que tal concepto
Ia~.~~s5p~a..merr!..e:c;gn~scit~-0a~~e;JCi~ ~ m P< rti~::.c:.~ __
distinto
de derecho
puede ser
jurmr~ncuiporado, \no-advierfc-clllC'!j'
par 10 tanto;as~ __ e~9u_e.!11.~_c?!1~~E_~_a , u'na vez que C'icll'c la-jUrfdica-plicde adoptar un pun to de vista peculiar
respecto de la validez 0 jllstificabilid!ld de las reglas que estlldian, que Ie per' mite eludir un compromiso aXiol6giFo en relacibn a tal validez 0 justificabilidad. ..
del pensade las pres-
cuando la ciencia del derecho califica co-
es s610 hipotetica cabria
categoria
obligatoria
de que se acepte la validez de tales reglas 0 prescripciones. pecto:
un cierto derecho.
"crea'.' su propio objeto, puesto que la identificaci6n
fenomeno
de aetas
seguir a Kant (I2) en la idea de que el co-
miento juridico la nonna b:isica que predica cripciones que son objeto de descripcion.
dones,
subjetivo
Este es el misma
defienden;
puede ser usado en aserciones cientificas· que son puray valorativamente
za su fuerza nonnativa). entonces,
c
dice al res-
observar Ias re-
EI concepto de validez que Kelsen emplea en su teoria y la funci6n que asigna a la nonna basica permite echar alguna luz sobre su posicion acerca de las contradicciones juridicas y del papel de la ciencia del derecho respecto de ellas. En la segunda edicion de la Teoria Pura Kelsen dice: "Desde que ella es el fundamento
de validez de todas las nonnasque
identico orden juridico, mas en su pluralidad. orden juridico
l
es, para decirlo de nuevo, que Kelsen piensa que este i
tivo, sino por la "actitud la va~ la nor·
I
e re prescnpclonesson-juffdi
de derecho que los iusnaturaJistas
nonnativo
mente descriptivas
decir que un conjunto
otras casas, que deb en ser observadas.
cia con esta posicion
proposiciones
. Dado. el ~tatus.. ontologico de las nonllas jurfdicas, el J?,resu~cr 1Jd~J~lficabilJdad de !as ~, como hipotesis 0 sea cI ~mir
de esta Constitu-
mio).
descriptivo sino un conceptonoimativSJ 0 presc_r.~ptivo,no en el mero sentido de que deflo-ta n OI1Tl a s sino enelsefi1'c1o"dEi-que esta definido por propiedades
un colega que fuera un fervoroso defensor
La ciencia ju-
derivado
I
De esto se sigue. que el concepto de derecho que Kelsen propone no es, contrariamente a sus manifestilCiOnes-expl[ciEis,-Llri-concepto' puramente
anarquista, que rechaza la validez 0 justificabilidad de un sistema juridico, proceder a la descripcion del sistema en cuestion en Ios mislllOs terminos que del orden vigente.
elel orden juridico
I
la norma fundamental
pertenecen
a uno solo e
asegura la unidad de esas nor-
Tal unidad se expresa tam bien en el hecho de que un
puede ser descripto
en proposiciones
juridicas
que no se con-
tradicen. nonnas
Naturalmente,
no se puede negar que los organos juridic os dictan
que estan en conflicto ...Un tal conflicto
de nonnas existe cuando una
derecho como fen6meno
normativo.
A la objeci6n natural
tarea de reformulaci6n Kelsen contestaria
ha expuesto
derecho, puesto que este conocimiento
cion logica en el sentido
... este conflicto
estricto del tennino...
16gicos, y en especial eI principia ciones que pueden
ser verdaderas
pueden
cho que describen
puesto
de no contradicci6n
que los principios
el principio de no contradiccion
ser aplicados -directamente·
las nonnas juridicas,
a proposiciones
y en consecuencia
de dere'
-indirectamente·
alas nonnas juridicas mismas ....Pero el conocin1iento del derecho busca . como todo conocimiento-concebir su objeto como un todo plenarriente inteIi· gible, y describirlo
~n proposiciones
no contradictorias;
por consiguiente 6 1
que tal consistencia
misma inconsistenle
se aplican soja a aser-
a faJsas... Par esta razon es que Ios prin·
cipios 16gicos en general, y par consiguiente en particular,
no consiste en una contradic-
si se reconocieran
EI advertir Ias caracteristicas puede tambien
contribuir
de Kelsen de que los principios
16gicos
por ejemplo
entre nonnas
se ref1eja en una contradicci6n
de. "deber
de \-wdez que emple.:i Kdscn
contundentes
de manifiesto
En una primera
entre las ,tan
no obstante
nes descriptivas
si recordamos
absurda
aproximaci6n
como est'a critica
de la ciencia jurfdica presuponen
las proposicl '
una hip6tesis
de acuerdo "'i)}el
la cual las prescripciones que tales proposiciones describen son vaIidas 0 qu; deben ser observadas. Si la ciencia juridica presupusiera que dos prescripci nes conflictivas presupuestos juridico
deben ser amb3lS.observadas, habria una contradicci6n
de la pro pia ciencia juridica.
presupone
una hip6tesis
acerca de la fuerza obligatoria
no se puede describir consistentemente ca, que la ciencia juridica ~n o:den Jurfdlcas
Como la descripci6n
contradicci6n
la tesis de Kelsen no parece Es obvio qu.e 10s operadores
"prohibido" y "pennitido" aparecen tanto en em proposiciones descriptivas aCerca de tales
debe de alguna manera reconstruir
vaIldas.
La consistencia
al sistema com
como un conjunto
de norm
es, asi, una condici6n del conocimiento
direclo de la expresi6n al uso que Hare (17) ha
EI propio KeIsen ha recurrido
a esta distin-
problema queda agotado una vez que se advierte este-simple hecho acer· del uso ordinaria de la palabra "deber". '"ando esta palabra esta empleada en un uso "entre comillas",
el enunciado
-por ejemplo: "eI que roba debe Ser castigado cop.prisian"-
'aclble a un enunciado
de sus reg1s!,"juicio Esto impU
que implica sos-
defensa de su tesis (18). Sin embargo, hay razones pars dudar que to-
en l'cuesti6n'
de un sistema
un sistema inconsistente.
c,o~erente antes de pasar a describirlo
'6nen
dice
descriptivos.
al problema
da a entender.
Sin embargo, la tesis de 1J\;)i'denominado"uso entre comillas".
que, pariljl,
son, como
jurfdica
de autores como AIf Ross (15),
la aparente
pueden ser descriptas consistentemente; decir, por ejemplo, que en el derecho !'j:,'enunciados (16). AI lado del significado nonnativo argentino hay una norma que dispone que debe hacerse A y otra nonna que,~t;~debe" hay un significado descriptivo que corresponde debe hacerse no A no es enunciar una contradiccian.
]0 cual
"el que roba deberd ser pen ado can prisi6n " y no "el que roba
proposiciones que la describen. En principio, parece evidente que dos normal> deonticos como "obligatorio", que se contradicen, a que califican como obligatorias a conduct as opuestas",l': enunciados nonnativos como
Kelsen Se tom a mas comprensible
acerca del ~anicler
ser". Una proposici6n
tener que juic.ios de "de be ser" son puramente
no se aplican a nonnas sino a proposiciones descriptivas, la que esta descalifi· cada con el desarrollo de la logiea de6ntica, resulta 'prima facie' extrafia su te. sis de que un conflicto
del concepto
a hacer inteIigible su posicion
juicios
quienes han puesto
lado la afirrnaci6n
normas conf1ictivas.
descriptivas y no prescriptivas,
las nonnas juridicas,
via de la interpretacion" ~
del
siciones (que en la primera versi6n de su teoria llam6 "reglas. del derecho") son puramente
sera pen ado con prision". Esto ha motivado cnticas
Dejando
es un requisito del conocimiento
presupone una hipotesis que seria ella
16gico de las proposiciones que la ciencia juridica formula cuando da cuenta del contenido de un cierto orden juridico. Kelsen sostiene que tales propo-
parte de la idea que los conflictos de nonnas pueden y de ben necesariamente resolverse dentro del marco que Ie es dado - 0 mas exactamente impuesto -par (14).
sino de una
del mismo para adecuarlo a ciertos ideales racionales,
de las nonnas dispone que cierta conducta debe hacerse, mientras otra dispo· ne que debe hacerse otra conducta incompatible can la primera ...Como se precedentemente
de que la consis-
tencia del sistema no es un objetivo del conocimiento del derecho
que es obviamente', para usar la terminologfa
del ser" por ejemplo:
ti C ,que dispone
"hay una nonna en el sistema jurfdico
de't'roposiciones. i 1:{': ::
;-'.
argen-
que el que roba debe ser castigado con prision" -. Sin embar-
"'"i;;;Kels~nnunca recurre a este tipo defonnulaci6n, i"'~~~tOdel
es tra-
de Kelsen,
canicter de las proposiciones
que ac1ararfa las dudas
juridic as, cuando ofrece ejemplo de
Ademas,
algunas
la ciencia
juridica
de las razones
co- hacen
pensar
describe que
que ofrece
la,validez
en el trasfondo
que la mera referencia
al uso "entre
en apoyo
de su postura
y no la mera eficacia
que
juridi-
hay alga mas profundo
de tal postura
comillas"
-como
de un orden
del tem1ino
mente,
si la ciencia
que las leyes
"deber".
ridica H ar t
( 19)
enunciados mera
a dvi er te
de los juristas,
mencion
K els en
como
juridicas
las palabras tales
palabras
especial
emiten
del lenguaje.
prescripciones
una
prescripcion
pero tampoco
general
explicacion
tampoeo
los juristas
que
procedimiento to,
y menos
parece
dar euenta
se limitan
del derecho,
competentes.
completamente
satisfaetoria,
de las normaS
juridieas
0 imitaeion
ace rea de la aetitud
nOrmas que describen, deeir que tales nomlas can 10 mismo que tal principia general?
z.Por que es mas simple
de Ios juristas
eSl
contenido
infoflnativo
el contexto
En cambia,
la posicion
10 que hemos
alguien
adhiera
cer todo cama, hijo
dieho
a un principia
cierta
prescripcion
ridica
se refiere
de este y direehacia
es natural
que nuestro
de be irse ala
cama";
que es la conclusion
mativa;
pero tambien
hiere menor mismo
que
diga,
a los hechos, como
tiene
ya que,
premisa
mayor,
por
cuando
observador
este juicio
ejemplo, un padre
de cuenta
tiene
las
conociendose se puede
informativo
que,
en realidad
el padre
diciendo
normativo mayor
presume
no ha ordenado
Kelsen
defiende.
un complejo
guien tico
"el
es noren rela-
impugnar
tal organa
que (bajo
una
la ciencia
ju-
descriptivo
que afir-
y un juicio
normativo
la presuposicion
de las nor-
mediante
de la prescripcion
el contenido
sin embargo,
una
infomlacion
En
ante
10 que ella dispone-sino
el
he dicho, de ciertos
no es, entonces,
un solo juicio,de
factica.
y cuya
No es totalmente de Ja ciencia
lingu istico puede
ser descrita
ella tiene
"juego
poteticamente.
sentido
de lenguaje",
"seriamente" deontica" aunque
a
y que
puede
en que la proposicion
pero
alguien
pero Kelsen
la forma
act()IingiHshace
podria
en que
para''reproducir que
de alg-
para usar de ella.
can independenciader
ser afinnada
can algun otro proposito. que ser reproducida tener
del acto
una
un caracter
fue originariamente
su-
proposicion
una proposicion deWittge!1s.
categorica En el caso
en un juego distinto
acto
haber
a hide una
de lengua-
al que tiene en el
ermnciada;
de aqui
I (
Ja ciencia,
de be describi!es,
de, para usar la expresion
ella tiene
ella tiene estc
abstraida
no es
ha-emitlda-de-
ideal" de un-eierta
criptica,
es reproduciendola,
'·proposicion
organa
una proposicion
es bastante algun
je normativo,
de que cierto
y no eI uso que
que ser enunciada como parte
cierta
contexto
misma
o ~ t ~ ade
EI
misma
juridico
que que
que constituyen
de voluntad.
el "contenido
describir
ellatiene
actos el hecho
(deantica)
de enunciarla
que
que el orden par normas
10 que la ciencia juridica
algo vetusta,
Ia proposieiori
sostiene
sino la prescripcion
emitido,
terminologia
puesto
describir
prescripcion,
de haberla
Kelsen
sino que esta formado
"objetivo"
;;:iiora bien, Iaideade
tein,
Similar-
Como
de conductas
el significado
una
la premisa
tal cosa.
provee,
fundamental,
-un juicio
re-
hechos.
que,
Esta explicacion esta apoyada par otra c?,nsiderac~o~ independiente directamente relacionada can la concepcIOn ontologlca del derecho
esta
ha-
al que eJ observador\id-
que tal juicio
que
par 0
alas
sostener
irrazonable, entonces, que Kelse~)sostenga que las proposiciones juridica son juicios de "debers;r" des~riptiv~s:----------------_·_----_·-
que
direeto,
ser testado
de que el padre ha orden ado al hijo irse ala cama y se puede alegando
deben
a su hijo irse a la
premisa
y puede
el principia inferir
ordena
de esta orden cuya
en eue-
Supongamos
que Ius hijos
un significado
de un razonamiento contenido
si tenemos
de derecho.
por referencia
de una
no obstante,
reproduce
hacerse
normativo,
valida
"Ias leyes
resulte
que tiene,
por la norma
ha sido emitida
que la cienciaju-
que
plausible
ejemplo,
csta
y que eIIas signifi-
se hace mas nitida
parece
alcanzada
es una norma
mas basic as) debe
ta-
ser impugnado
de Kelsen
positiva
que estipu1c~que
formulacion·
disposiciones),
de be ha-
par
normativo
(0 eJ juicio
a ella no a traves de dos juicios
me que la prescripcion
juridica
de su concepto
10 que sus padres ordenen;
puesto cion
de KeIsen
acerca
y puede
de la teoria
es natural
a traves del juicio
de esa y otras
racional
de que
y csta prescribe,
el Parlamento,
de esa disposicion
eonstruccion
-ferminada
enta
por
de la hipotesis
vigente
por cI Parlamento"
tendrian
a traves
que partir
deben ser sancionadas
no
prescripcio-
tiene
la Constitucion
sean sancionadas
de cuenta
caracter
formula
Sin embargo,
vigentes
euando
que de un
reproducen ejempJo,
a una serie de varias
par los organos
a equivocos
se trata
los juristas
a mencionarlas; Par
una
a mencionar 10 mismo
de la orden;
en el caso
emi-
los ges-
el mismo
que significan
racionalmente".
de "representaeion" sujeto
diciendo
una orden
se limita
una
esto recu-
imitando
no emite
pero tampoco
que es equivalente
emitidas
que traduce
qu e l os
a hacer
Para explicar
EI interprete
original
"reconstruyendolas
nes mas especificas
no se limitan
describen.
de losdestinatarios
Los mismo,
a J p ens ar
de sus destina1arios,
la orden.
del idioma
les· prescripciones
que
para hacerlo-
del que dio la orden
otras
usa
autoridad
r az on
descriptivos,
al idioma
tos y el ton a del que formula -el no tiene
t ene r
el caso de un interprete
de un idiom a extranjero
orden
po d r ia
aun siendo
de las normas
rre a una analogia tida
q ue
juridica
10 que dispone
cerse
se
,
I
,
i nfiere que la ciencia juridica
quienes
emitieran
debe asumir hipoteticamente
las prescripciones
que ella se propone
la perspectiva
de
describir (20). Es
en relacion a est~ concepcion ontologic~ de la teoria de .fI:.,e~.en,q ue el desarrollo de Hart m'ert'clOnado'mas'arril5a t'Iede ser ilum'inador: asi como una
p
representacion
teatral
que
reproduce
cierto
discurso
historico
podria ser
Finalmente, mente
limitada
autor
sostiene
minaciones minaciones
que ello implique
Como cuando
una descripcion
de tales
actos lingiiisticos
(tal
de Ia interpretacion
que las normas juridicas
una funcion
extremada-I
de las normas jUridicas.
necesariamente
contienen
Este
indeter.
que deben ser suplidas por los organos de aplicacion al dictar nor-
mas inferiores
considerada como una forma de dar cuenta del "contenido ideal" de ciertos actos linguisticos realizados por determinados personajes en cierta ocasion, sin formular
Kelsen asigna a la ciencia juridica respecto
cuya validez depende de las prin1eras. Algunas de estas indeter-'
son buscadas intencionalrnente
por el organo que dicto la norma-
se fija para cierto deJito no una pena fija sino un maximo y
como 10 haria un historiador), del mismo modo la ciencia juridica daria cuen. ta de las norm as juridicas reproduciendolas a traves de enunciados normativos
minimo entre los cuales el juez debe elegir la pen a apropiada; otras indeterminaciones son involuntarias, como l:i.sgeneradas por el uso de un lenguaje
que, como tales, no describen el hecho de que han sido formuladas por ciertos organos en determinada ocasion (descripcion que corresponderia alas ciencias empirista>'tales COITIO la sociologia, la psicologia 0 la historia).
nificado
ambiguo,
la posible
discordancia
del lenguaje
utilizado,
este modo, abierto
sen disef'ia,y
relevante del modelo de ciencia jU~ldicaql1~~l.
que hasidodestacada
por Hart (21). Kelsen sostiene que el es-
q'uema'conceptual
que la ciencia jundica
sentar el derecho
debe estar integrado
Esto significa que los conceptos
debe utilizar para. describir solamente
juddicos
0 re.pre.
por nOCIOnes normatlV'!S.
fundamentaJes
deben estar defini-
dos por elementos tom ados del derecho mismo, y no por elementos ~e ~r~en valorativo, psiqJlogico, sociologico etc; que son de naturaleza extra'Jundlca. Esta restriccion
respecto
de la definici'; n de conceptos juddicos
via mas severa si recordamos
que Kelsen tiene una concepcion
se hace todamuy estricta
~~rca de lo~ puede fOll1lilLR.!lil;;(fer de:echo; sol,? i~:egra~~!~istema jur~sanCIOn baJo clerta=~dicD normas que estipulan el deber deaP!I~aruna Clon'es. Kelserneesfi:;erza'poi-rrlanTene'r esta restriccion en el casOCfetaaefi-
'T i 1 C J ( fil
de "delito",
negandose
a incorporar
a tal definiciorr'elementos
tales
jurisprudencia unica
del legislador
conf1ictos entre
de interpretacion".
y el sig-
norm as. De
constituyen
"un marco
Este autor rechaza la pre-
tradicional, llevada a su maxima expresion par la
de conceptos,
interpretacion
"metodos
la intencion
Kelsen sostiene que las normas juridicas
de varias posibilidades
tension de la teoria jundica Hay otra caracteristica
entre
y los posibles
de que existe
la posibilidad
valida de una norma juridica.
de interpretacion"
que se han propuesto
de encontrar
una
Kelsen sostiene
que los
con el proposito
de de-
terminar la interpretacion "verdadera" de las normas juridicas nO'.consigllCIl alcanzar eseobjetivo, puesto que a cada metodo puede oponc:sele otro que conduce
a una interpretacion
diferente.
eleccion de unacie.rta interpretacion UI"l'"":rClO~unta~.)yno-unaetOck rresponde
De este modo, Kelsen afirma que la
a 10s fuganos del estado encargados de dictar normas j~ridieas
tra del marco que dejan, gracias a sus indeterrhinaciones, res. La ciencia juridica,
como actividad puramente
tinguirse cuidadosamente
de la politica juridica,
dar ·una cierta interpretacion trando todas las interpretaciones
den-
las normas superio-
eog~citiva
que debe dis-
debe abstenerse
de reeomen-
de las normas jurfdicas;
su tarea se agota mos-
posibles que pueden recibir tales norm as. Se
como el hecho de que el derecho busca prevenir la conducta delictiva, la presupone disvaliosa 0 que la conduct a deJictiva es objeto de cierta reprobabilid ad social. Esta limitacion crea serias dificultades a Kelsen, puesto que no
produce una grave confusion y se desvirtua el papelde la ciencia juridica, cuando los juristas se exceden de su funcion de mostrar las distintas alterna-
consigue proporcionar un cnterio que permita destin[1lir el delito de otras condiciones de la sancion que seria absurdo calificar de "antijuridicas" (22).
tivas de interpretacion del derecho y, en nom bre de la ciencia, pasan a defender una de ellas como la unica objetivamente valida.
Por otra parte, como bien 10 apunta Hart, Kelsen no se atiene ala restriccion estipulada en el caso de ciertas definiciones basicas de su teoda, como la de "sancion"
y "norma
juridica",
por 10 que deberia
proporcionar
una distin-
cion entre tales conceptos fundall1entales y ciertas nociones derivadas a los efectos de hacer efectiva la restriccion que el defiende.
Esto completa
el cuadra,
I
entre las varias altemativas posibles, es \ conocimiento; es una funci6n que co-
reconstruido
a partir
de elementos
dispersos
y a veces implicitos en la obra de Kelsen, de su modelo de ciencia juridica, i,que se puede decir de este modelo? i,Constituye un esquema valido en cuyo marco puede desenvolverse una actividad intelectual uti! y practicable juristas teorieos ejereerian en relacion a un sistemajuridico dado?
que los
:
E st e m od el o d e c ie nc ia ju ri di cI p re se nt a u na ·{ ;' ;; ~i ~~ qu e c on si de ro i rr e. y postulaci~ i. . solub~-:--polITfIlac10-;-slis'presupuestos episteill0lagicos y , pOI' el otro r~sTunci()ne.5::llJ-l~.sjglla.:.aJ3ciiDcia ~tbl?~pcas: jUflifica. Vara vel' este problema, conviene hacerreferencia alln int·e'n tOClerescaEiiyrecons. truir la concepcion .kelseniana que ha producido Joseph Raz y que Illuestra en \ donde reSide la debilldad de este enfoque peculi;u.
!
I i
Raz (23) comienza par distinguir, siguiendo a Hart. dos tipos de enullcia· d os j ur id ic os : l os q u e s e fo rm u la n d es de " el p u n to d e vi st a e xt er oo f re nt e a l d er ec ho " y l os q ue c or re sp on de n a l " pu n t o d e v is ta i nt er no ". E I p ri me r t ip o d e e nu nc ia do s s e l im it a a d es cr ib ir e l co nt en id o d e c ie rt as r eg la s j ur id ic as v i. gentes, 0 sea de ciertas practi~as sociales que son, en t'Jltil1la instancia, reduci. bles a un con junto de accio nes. creen cias, actitu des, etc .. sin tom ar parti do acerca de su validez 0 adl1lisibilidad: cstc es el punto de vista caracteristico, pOl' ejem plo, de un histo riado r 0 socialogo que d:i cuenta de las reglasjuridicas que rigen 0 rigieron en deteJTllinada comunidad. EI segundo tipo de enunc ia do s, 0 s e a lo s qu e s e e mi te n d es de e l pu nt o d e v is ta i nt er no a un s i st em a j uridico, son enunciados que tienen plena fuerza nonnativa e impliean /lsar las reglas del sistema para critical'. elogi~r, juzgar. ete" ciertos colllportamientos; estos enunciados, son tipicamente fonnulados par los jueces cuando justifican sus decisiones sobre la base de I;JSnomlas juridicas. R az s os ti en e q ue h ay q ue a dm it ir u n te rc er t ip o d e e nu nc ia do s q ue n o s e c on fu nd en c on J os d o s an te ri or es ; a e st os l os ll am a " en un ci ad os q ue a su me n u n p u n to d e v is ta ", y t al v e z s e p od ri an d en om in ar e n { o nn a I ll as i l us tr at iv a ',enunci
textas, practicas, creencias, ete.. que, pOl' hipatesis en este casu est an ausentes yes 10 que Illotiva a solicitar el consejo. En esta misma variante, este enunciado tampoco es una prediccioll dc, pOl' ejemplo, C0l110 decidirian el caso 105 t ri bu na le s r ab in ic os d e s er le e st e p la nt ea do : juici o en el futu ro aun ante un pron uncia mien to t en ie nd o,
p Ol ' e je mp lo
e l e xp er to cont rario
q ue e l p ro nu nc ia mi en to
p od da m an te ne r su de los rabin os, sos-
e s e qu iv oc ad o
y qu e l os q ue
10 dictaron son ignorantes en 'materia de judaismo. D e a cu er do a R az , e st e t i po d e j ui ci os s on e n un ci ad os q ue s e f or mu la n e n l a hi po te si s 0 p re su po si ci an d e q ue u n c ie rt o s is te ma n om 1 3t iv o e s v al id o 0 justif icado sin pron unci arse acer ca de tal valid ez 0 justif icabi lidad . Son , com o los que se fonnulan desde el punto de vista interno, enunciados normativos, pem su fuer za nom lativa esta neut ralila da pOI' el hech o de 'que no inipl ican L 1n a a ce pt ac i6 n 0 ad he si on a la s n om la s q ue s e t om an c om o m ar co d e r ef er en cia. En este scntido de no illlplicar L11lc Oll1prol1liso ace rea de la justificabilid ad d e t al es n om la s, e st os e nu nc ia do s s e p ar ec en a 10 5 q ue s e f or mu la n d es de e l pu nt o d e v is ta e xt er no , p er o a di fc re nc ia d e e ll os , n o d e sc ri be n p ra ct ic as , ereencias
0 acciones
existentes.
R az d ic e q ue e st e e s e l ti po d e e nu nc ia do s
q ue f o rm ul an
t ip ic am en te
I os
abogados practicos al evacuar consultas. Pero, en realidad, uno estaria mas inc1inado a vel' en este tipo de asesoramiento predicciones acerca de probables d ec is io ne s f ut ur as d e j ue ce s y f u nc io na ri os . M as b ie n, h ab ri a q ue d e ci r q ue esta es la indole caracteristica de 10s enunciados que formula la ciencia 0 dogm at ic a j ur id ic a. E st a e s p re ci sa me nt e l a id ~a d e K e ls en , q ue R az r e sc at a y ar ticula con este desarrollo. Ahora bien, 1" presentacion de Raz pone bien en claro 10 que en lateoria de Kelsen esta indebidamente obscurecido: esto es que la ocasi6n para formul ar c o n s en t id o e st e t ir o d e ju ic io s e s cu an do e l s is te ma n or ma ti vo q ue s e t om a co m o m ar co d e re fe re nc ia e s i nd et er mi na do . E st o s e p on e b ie n d e m an ifiesto en el caso del cat61ico experto enjudaismo. Cuando el sistema contiene u na s ol uc ia n c ie rt a p ar a l a m at er ia e n di sc us i6 n, n o h ay r az an p ar a q ue q ui en d a eu en ta d el s is te ma , s in co m pr om et er s u ac ti tu d f re nt e a l mi sm o ) ' s in qu e e st a s ea r e le va nt e p ar a l a ta re a q ue d es ar ro ll a, n o a su ma e I p un to d e vi st a e x temo, limitandose a describir el contenido de las practicas, creencias y accion es q ue c on st it uy en e l s is te ma n or ma ti vo e n cuestian. S610 euando el sistema normativo es obscuro -0 i nd et er mi na do y s e qu ie re , n o o bs ta nt e, e nc on tr ar u na s ol uc ia n p ar a e l c as u e n d is cu si 6n , q ue s ea co ns is te nt e c on e l es pi ri tu g en er al 0 i de ol og fa
s ub ya ce nt e
a l s is te ma ,
p ue de
t en er
s en ti do
a do pt ar
c om o
h ip o te si s imaginar
e l p un to d e v i st a d e a lg ui en q ue s ea dh ic ra a l s is te m a p ar a t ra ta r d e como resolve ria cl casu en Cucstilln. !::sIO es 10 q ue u no h ae c f re -
c ue nt ~m e nt e c ua nd o s e t ra ta d e in te rp et ar u n p un to o se ur o d e un a o b ra f il os sofica' 0 r el ig io sa c on c uy os p rc su p ue st os u n o ~ o e s ta n e c es ar ia me nt e de ac ue rd o , E st o m i sm o e s 10 que estuvimos haciendo aC]ui para interpretar la pro pia obr a de Kels en en relae ion a pun tus que esta nu trata clar alllen te: asumimos, sin sumeter a '~ ritica, la valideL de los poslulados basicos de la teorla kelseniana y tr at am o ~ d e re co ns tr ui rl os d e ta l m od o d e r es ol ve r e so s p un tu s en consonancia
con el espirilu
general de tales postulados.
o sea Que la fomlUlacion de enunciados Juridicos "no cumpromctidos", o q ue i mp li ca n l a a do p ci on h ip o tc li ca d el p u nt o d e v is ta d e q u ie n a dh i. :r e a l s is te m a, s ol o e s r az on ab le e n e l co nt ex to d e u n a a ct iv id ad t en di en te a " re · crear", reco'. 1struir 0 r ef on n ul ar e l s is te ma j ur id ic o, y n o en e l c on te xt o d e u na actividad pL~ramente descriptiva, para la eual basta la forl11ulacion de enunciad os e xt em os Y aq ui s e p on e d e ma nif ie st o l a t en si on a Q ue a lu di mo s e nt re esta caracteristica del P.lodelo Kelseniano de ciencia juridica y la funci6n meramente des<:riptiva que el autor asigna ala ciencia juridica. descriptiva, que incluso se detiene ante las indeterminaciones
Para esta funcion del sistema limi-
t an d os e a s ef ia la r l as d is ti nt as p os ib il id ad es d e in te rp re ta ci on , e s s up er fl uo y s us ce pt ib le d e cr ea r g ra ve s c on fu si on es e n t od o e l a nd am ia je e pi st el 11 0 16 gico que Kelsen se esfuerza en erigir. L os p os tu la do s d e K el se n c on st it uy en u na " ra ci on al iz ac io n" d e l os p re supuestos de la dogmatic a juridica continental-europea que es fundamentalmente una actividad normativa dirigida a reconstruir' el derecho vigente-pro pon iend o inte rpre tacio nes de sus non nas que elim inen las inde tenn inac ione s d e e s ta s, a de cw in d ol as a c ie rt os i de al es y p ri nc ip io s d e j us ti ci a, a p es ar d e 10 cual, se presenta como una actividad puramente cognoscitiva consistente en u n a d e sc ri pc io n c ie nt if ic ad el s is te m a j ur id ic o p os it iv o. E s m u y p r ob ab le , que, para el cumplimiento de sus funciones nonnativas latentes de reformular e l si st em a, l a d og m at ic a j ur id ic a a do p te c om o h ip ot es is l a v al id ez d e la s n o rm a s j u rl di c? s y q u e, a p ar ti r d e e sa h ip ot es is , q u e n o i m pl ic a c om p ro m et er u n ju ic io c at eg o ri co a ce rc a d e t al validez 0 justi ficab ilida d, pro ceda a pro pon er s ol uc io n es l id ez
c om p at ib le s
d e la s n o nn as
c on
p os it iv as .
l os pr in ci pi os
e i de al es q ue f u n da me nt an
E n e st e s en ti do ,
K el se n
p ue de
t en er
l a v aT az on
a l d e ci r q ue c on l a id ea d e s u n on n a b as ic a, y CO il l os d e ma s p o st ul ad o s l igados a elJa (como los que se refieren al eanicter de las proposicionesjuridicas y ala necesaria consistencia del sistema) no hace mas que retlejar aspectos
implicitos
e n e l p en sa m ie nt o
j ur id ic o
v ig en te .
P er o u n a v ez q u e s e r ec ha za
c om o p ro pi o d e un a g en u in a c ie nc ia ju rf di ca t od a f un ci on n or m at iv a t en di en te a re fonnular el sistema j u rfdico, como 10 haec explicitamente Kelsen, pierden todo sentido los rasgos peculiares delmodelo de ciencia juridica kelseniano.
P~~t
d es cr ~0 ci er ta s n o nn 'l S v jg en te ~n
iI e n e- ,
I' '
C or re la ti va rn en te , d es ap ar ec e t od o f un da m en to p ar a a su m ir q ue l as p re scripciones que se dcscriben son consistentes. Si se rechaza toda implicacion acerca de la justificabilidad de las prescripciones a que se hace referencia, puede describirse con perfecta coherencia prescripciones contradictorias. Por otTO lado, si se rechaza
la idea de que las normas juridic as son necesa-
r ia m en te j us ti fi ca da s, a ba nd on am o s e l c ri te ri o d e e xi st en ci a p ro pi o d e l as r eg la s de u n a mo ra l c ri ti ca , y pa sa mo s a c or re la ci on ar l as no rm a sj ur id ic as c on ciertos hechos de diversa fndole (tales como actos Iinguisticos prescriptivos, d is po si ci on es
a cr it ic ar
c om p or ta m ie nt os ,
e tc ), d e t al m o do
q u e l as p ro p os i-
c io ne s q u e d es cr ib en n o rm a s j ur id ic as n o d an c u en ta d e " co n te ni do s i de al es " irreductibles, s in o q ue s on e q ui va le nt es a p ro p os ic io ne s, p os ib le me nt e muy complejas, acerca de tales hechos. C om o c on se cu en ci a d e es to y de l a ba nd on o d e l a p re su p os ic io n d e v al idez, las proposiciones jurfdieas pasan a ser proposiciones facticas, 0 , e n l a t ~n ni no lo g ia d e K e ls en , " j u ic io s' d e se r" , p o r m a s q u e p u ed an h ac er u n u s o "entrecomillado" de conceptos nomlativos. No hay tamp oco razo n para que los con cept os emp lead os en las pro pos ic io ne s j ur id ic as d es cr ip ti va s t en ga n q ue e st ar d ef in id o s s ol o e n r el ac io n a e le m en to s i nc lu id os e n la s no n na s m is ma s; s i e l mismo c on ce pt o d e no nn a t ie ne q u e a n al iz ar se se advierte ninguna f in id o s e n r el ac io n gentes.
e n t er m in os
d e a ct os , i nt en ci on es ,
d is po si ci on es ,
e tc
, no
justificacion para descalifir,:ar el empleo de conceptos dea ta le s e le m en to s p ar a d e s cr ib ir e l c on te ni do d e n or m as v i-
\
Por ultimo, una vez que el papel puramente la ciencia juridig
es plenamente
asurriido~se'p6rie
de~;ri~~ivo
d e mam
ue se asigna a
Jesto que su alcan'
ce e~_mucho mas limitado que: el que Ie atribuye el propio Kelsen. ComOdice Ross (24), hi Siquiera cOrresponde a ese papd efsenaJ;i'fiasdTferentes altema'
Ill. EL MODELO DE CIENCIA JURIDIC A EMPIRICA DE ROSS
tivas de interpretacion que una norma juridica permite, puesto que hacer esto sup one haber decidido que las normas deben interpretarse de acuerdo a cjer, tos criterios (por ejemplo, el usa comun del lenguaje, en relacion al cual las pala~ras de la ley pueden ser vagas, ambiguas, etc.), 10 que presupone partido a favor de consideraciones pragm
Ii
d
t~ rj
tomar
H ~i
(i Cuando se disuelva la tensi6n, que subyace al modelo de ciencia juridica de Kelsen, entre la funci6n puramen te descriptiva que se asigna a csta y Ios pre.supuestos
epistemo16gicos
eS:I~ula.' :~ mo~elo re,suJ~~te
y postulaciones ~e~~j~,de
metodologicas
que este autor
los rasgos caracterfsticos
de la dog-
~atI~~_~~~l_~i.~a.~<:.~~~~~~~:~.r~E~a.y .a.~um~~11?-.~~if~!~,f~ciuehm sid~ rrOIrados con mas clarida;~,y- coherencia auto res de orieni~~ion empirista-:
po~
~i1-e~pe.ci~;~a -sido '~f Ro~uien ~~~~Ju.!:.~~2.ca.l'.~!:~ent~scripth'a ,J;:! tado en la conferencia que sigue.
ha propuesto
UI1'm6i:le16-plauslbf;ct;;;;
anilisis de este modelo sera presen,
A diferen~ia
!'!
de Kelsen, Alf Ross, quien se adscribe a la tradicion rea-
un
lista esca.f\,dinava, se propone construir modelo de ci~n-ciaiuridic~ue sea /i~olo pifa1TIerrte~@iscriptiv;'- sino'·tamb]_~I1(~-p7~c"':)~0 -;iiiri'-modelo de_ Gcienci~ cUya:rproposiclones puedan ser ven!Ic1oIe~bre la base delIa expe-'<'c' ,rTe~a)raI-com-o' ocu;re' con las'Clericia~' naturales. Est~-p~~Tt:;"-esta
1 \ ,.'1
e~~'1A I . i'
('puest~
su lib roSobre'd DereCFio-y
erterprefaciode
la Justicia con estas pala-
bras (1): "La idea principal de este libro es desarrollar los principios empiristas en el campo del derecho, lusta sus conclusiones ultimas. De esta idea surge la exigencia metodo16gica de que el estudio del derecho siga los tradicionales patrones deobservaci6n pirica modema.
y experimentaci6n
r,
I'
~ ~~ 'j
que inspiran a toda la ciencia em-
.
I
De ella surge tambicn la exigencia analitica de que las nocio-
nes juridicas fundamentales sean interpretadas exclusivamente como concepciones sobrelarealidad social, sobre la conducta del hombre en sociedad. Por
~ ;J "
~
esta raz6rrechaz~-.)"h , idea de. Una~~yalidez" especifica a,prjorL ..que ,coloca al
t\
d er echo p o' f~ a- del
,~
m und o d e l os h ec hos , y r ei nt er pr et o
es a i de a e n t er -
)r~A;::~;~~i~,]5lf!I~:~:,~::,~~~~~;:t~;::;~d : ~ ; : : ; ; ; ~ o~ a~ ~ ~ ~ : : i ma de la politica juridica con espfritu relativista)esto es enfelaclon con,valo, (res-hipotetiCCljaceptados"potgrupOSinfl~ye;t~) de la soc~craa; y porUft~:.\
~ , , ; : , ' . ', l
d
i1
rechazo laidea de--gue-el-conOC1mfen1CJjliiTcIlc6"coli'sfiluye un conocimiento normativo especifico expresado por proposiciones de deber ser, e interpreto~: el pensamiento
juridico
en tCill1!nos,?e la mismaI?~i~_~,9.~_~,~a.l':lnd3m;11§
a'ris~!!.~T CieriCia.s~e~pi0'ca~i.pr.~p.~~~~?,~,~d~~~!:r:. --'-' -E-::-~:~~~~fO:~~s-t:a adapta su concepto
claramente
de derecho a 10s lineamientos
cuyo servicio pone tal concepto:
es la~,~~.~~:~
,~~,
'----------
como, al igual que Kelsen, este auto! del tipo de ciencia jurfdica a,)
',',1
I ~
\
_d-=-_q_.u~e_la_c_ie_n_c._ia __j_u_n_'d_ic_a_ ~ ~1
it
j:~
,;:
Ll
1 ·1
.~ ?n st it uya un co no Ci mi en to_ em -~i ;j ;; '~ la u d . " .- -- -- -. . finid,.o eil-relacion"';a"1C.c'h"o·---·-· · --·-:l'~,-../ q e etennma que, derec!Jg' sea dee '._.____ . 11 S SocIa ~s)y que se e I d . ~ ---- . ,"'" '-_ dad rf--" ""-"'--c c_ '-' -'--xc uyan e su defmlclO . _ es meLa ISlcas tales como las de V A 7 ~ ~ " " 7 n prople,"-'-· illluez ' 0 JUStlcla Por est 1ISIS Gel-c''on'cep·t· ·-d-' --;,-·-- '---------.. a raZOn el ana', o e uerecho qu gos de su modelo de cI'en . , 'depropone oss contribuye a c1arificar los rascIa JUn Ica,
r------
,
conjunto
de nonnas
sirvan para interpretar
r
un fen6meno social "como un to·
4
do coherente de significado y motivacion" esas normas deben regir las acciones que constituyen el fenomeno de que se trata, y es o ocurre euando tales acciones se conforman
:\
a esas nonnas y cuando estas son vividas por los agen-
tes como obligatorias_ EI reali smo de Ross res t d 1 mode~ad()"D..~r 0 --;. ~ec 0 e c~ncepto de derecho constituye un, pOSIcIon. a 1a cornen te norte' . ~-. , of un ";:_<:.1lsfl:l~_~~trefnci:=ESfa=uJtirrra=cos-r.T==--.-- _,._.! lJ11efJc~~u.e adhlere a P m atlces por atTIore-s-~comoHo'I" .---.C h_~I~n, representada con vanaciones de mes, 0 en Frank et 'f' ha lIamado un "es t'" " C., man! lesta 10 que Hart . ~ep IClsmo ante 1as normas" {2) E " t·-'--. ' n Sll fonnuJaclOn tradiI ClOnal, esta concepcion realist I . , a ex rema concl'b 1d h " ~ I ' l'unt ' 0 - . , . ' d e a erec 0 no Como ----. -,"--...-' ..,. ,un Con.,' •. 0, e, n Om1as ' smo como" 1 ./ b. u na s ene,'- d e p-~.,.red ' ... ,-- ~~c?_on_ductade' Ios jueces") Asi ex lIesta "lccJOn~s,~ P!?~e,cfa,s acerca de JeclOl1'esbasuii-ite--oovias-', P, : ~ ~~ c: s! yr ~ s e ha ce pa sl bl e de ob. ch-6-i:ii's pone tal y tal co~a n pruner tennmo, cuando Unjuez dice que el der;., no parece que 10 que d' d' m o un a pr edi cc ion a ce rc a de co mo e l m' I ce, p~ e a m te rpr et ar se c oreilism~
I
E
lugar, cuando esta concepcion sostien'e I~~~ va a decldlf ~I.caso. En segundo dicciones acerca de la conducta d I ,q I derecho ~sta I~tegrado por pre jueces, y esto no depende d ,e os Jue~es, se debe IdentIflcar quienes son e clert as propIedad " t I " . disponen nonnas de com t . E' es na ura es smo de 10 que pe encJa. n tercer luga I " relevante de la conducta d 1 ' r, e aspecto JUfldicamente e os Jueces es la d " " c ie rt o C ur so de ac ci 6n y es t I eC lS lon q ue I mpl Ica p res cr ibi r u n individual. En cuarto ;ermin: e1s 0, que suele considerarse como una nonna . , os Jueces suelen fund en clertos enunciados normat' h __ amentar sus decisiones , IVOSY no ay raZOn ' clados, precisamente por el h h d ' para no co.nce blf tales enun· . " ec 0 e servlr como' (fi " J ud lc lal es , C om o n on na s j ur id ic as . J Us I I ca Cl On de d ec is io ne s
Siguiendo estos lineamientos, Ross define "derecho vigente" como "el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretacion
!
_
del derecho en accion, 10 que a su vez sig-
Pero la noci6n de vigencia del derecho requiere un analisis mas reflnado y Ross 10 provee mediante ma nonnativo
[as consideraciones
es vigente si sirve como esque~a
siguientes:
de interpretacion
Un siste-
de las accio·
nesregura-"d-as"poi--'6st'e ~A que acciones se refier~!1~~oI11!.~sA~~_~stema jUfldlCO! Para responder nmm-a~las
nomns
a esta p-i-egunta-,-R~
de f6n d~ C t:a
y
derto
aparentemente
comportamiento;
proceder
norma_de conducta
en un caso que caiga o--a]OTal n~rri1r~l
norma jurfdica
~na norma
no seria considerada
de competencia,
contiene
tam-
acerca de como han de no contuviera
por los juristas como una
sino como un mero pronunciamiento
a las normas
-
esta dirigida a los subditos
una directiva a 10Stribun~et
esta directiva a los tribunales,
dos clasesde
pero esto no agota, de ningun modo,
el-signTfit-aduJIDnrrativo-d-e-ta-regJ-a-:-ena bien y primordialmente
distiD.g!1eentre
las normasQ~-fQ'i11p~~~
Una norma de conducta prescribiendoles
aplicable Ross es perfect amen te consciente d :, .•-,. mo extremo y adopta en co ,e estas obJeclOnes contra el realis, , nsecuenCla Un t ' . Acepta ,q,u.e e,l derecho constl'tuya u '. a p~s ur~ITl~~~o_ mas moderada, -.. . n conJunto d C c · ma s c Omo co nt en ido sab st t I ' . . ' . . e n on na s, o _J ..I .c iue _~ asn or _ -,----------'t. d--. ------,---....)' ..--.-----.. rac os/-" (va e declr a b s t r.a.I'd os de clert C1 S lues etc de nat UraIeza-- d'"IfectIVcl as-------. creen.,- a , ac . - -------~ .' ,t- . ' .. ' " preta~:~l1:?i,~-_cier.!~sfen6~~~o-s -s()~fafef6~~iue S!~~c0m.0esque~a,~:.!~, res-humanos c ~'"::.,------,..-~-' os tlPOS dt lnt-e-ra-cclOlTentre se omo un Juego de aJedrez - 0 la c , ." p )Je de n ser co mp ren di dos e n t od 1" o m~ ra - ve nt a de Un a c as a- n o j , a su p enltud - se u ' , . u na s ene de . r ea cci one s f " b ' j' , g n Ross - Slse los ve Como . " . lSlCO- 10 oglcas y J' t as n Or m a s q ue r ige n Ja . t ." no s e os I I1t er pr et a a t rav es d e ci er III er-aCClOnen Cuestion. Para que una nonna .. 0 un
para los fenomenos
nifica que estas normas son efectivamente obedecidas, y que 10 son porque ellas son vividas (experienced and felt) como socialmente obligatorias" (3).
moral.
Lo mismo es
que no son mas, segun Ross, que
normas de cOllductaindirectamente expresadas: ellas disponen que los ciu· dild ifiOSeIe-oen Q1)xrVarlasnoITn as' de- c:ooaucta que se sancionen a traves de ciertos procl;dimientos. disponer
Como los tribunales
en casos particulares
ne el estado,
el ejercicio
son 10 s organos encargados
de la fuerza cuyo monopolio
Ross infiere de las consideraciones
su conjunto esta destinado p a r e l est ado. Precisamente
anteriores
de tie-
que el derecho en
a regular el ejercicio de la fuerza monopolizada ~ _ . ---~-~----_.-
esta ultima
caracteristica
es una de las distinciones
que. seglJn Ross, hay entre el derecho y otros sistemas normativos como la moral positiva, el regimen que :regula las asociaciones
sociales,
privadas y el
II
derecho derecho
J
internacional Pero lamb" ' len f Jay otra" t .. de la moral p s't". , . carac errsllca q ue distingue a l OlIva. su caracter II1stitucionaj" , - a " " . de que conliene no s610 norm'as de d" '., ..• ~< _I:~--',!-\0 sea el hecho petencia que establecen autoridades cpoSblucta, Sll1otam.bien norma.:-..de COm.' lcas para sanclonar nom d~ d .---------, u~t_ay para eJercerla--ruefi~'en-co'nformldacr con't aie'i-normas deJ:son~ucc~:-
lados de justicia tiene fuerza obligatoria.
Para Ross los enunciados
la justicia no tienen significado cognoscitivo sino que constituye presion de emociones
y no son con trolables
a! no ser verificablesempiricamente, hay una total coincidencia
racionalmente;
acerca de
una mera ex-
tales enunciados,
carecen de relevancia cientifica
(en esto
entre Ross y Kelsen). Pew tambien Ross critica la
variedad forma! del idealismo, representada por Kelsen, la que tambien 0 ~ea .que u~_sis~ema normativo constituye un derecho vi ent . nos penTIlte mterprefarypreoecirlasa '--, .-- -<:!-l----c'E_~ acepta que la validez es un componente intrinsecoal derecho y que no se idenra que esto suceda los J'ue Pa"1 -a-·5---e-,c:,lslones ~- ~~JI.I~. , ces no so 0 e en acatar t ' I tifica ni se infiere de ciertos hechos, pero la ve como una categoria fonnal del sinot b-.---.-----~ __ e xenormenteasnormas am len sen llr Que estan obligados\a I' I r I-.. . ' pensamiento, despejada de toda exigencia etica. Ross sostiene que al desnudar del derecho I supone, entonce-s-------- - - . -- '·7----·L.:.·- aIJ..l~a~as. ~ncla )co r ' que se satlS ag~n_E.0scondiciones: a'{cio'nes e'xteTna ue se ' a la idea de validez de todo contenido mora! esta idea se convierte en algo su-
"/,
1
1
.
0
a~:~en
a sus .prescnpclones
uxperie~ias
~u~letIYa6""conslstentes ~ ~mar
eros CO::i:~~r~~~IO;~:s ~omo norm,as so.cialmen te obligatorias. Al requenr estas . - -----, lace una Sll1teslS entre dos posiciones '. . . factonas cuando soncle~ re I" -- - - . --. que Juzga Ifl~!U.1201' en I as als a a~len te: el~e_aJl~~~SicoI6gico torescomo IlIum de au'Holmes' La . rim: ',..Ive~r.o_nay._~..I'ea1Jsmoconductista de pensadores como cornen te concibe al derecho como un fen6meno de la onClenCla popular R oss "objeta I -.'. -.-------'PSicorOgIc-o'jrldivid~al qu/se hallaq~~ ,a1 c~n~~~.~~i.~ ..popular es u-~en6meno -.---- ....-- , e mlsmo p;-fanoque la moral y q consecuericii----(jed'··. '. " .... ' ue, en , p e estar ampllamente dlverslfic -'d----d·--I-·derecho n acionaJ como al' .. a olmpl len 0 lablar de un se ntid o ha bl d go mtersubJe tlvo (del mismo m odo q ue no tien e a r e una moral n ac iona l) EI ,. cambio I' . . rea lsmo conductista sostiene en ,que a vlgencla del derecho esta'Chi"oarl------. ' temos de !os·Juec·---S---·---\..------a a So 0 por comportamlentos ex-·-----·b'. - .,. .~s'. m emuargo, Ross dice que esto es insll'tlci'e ntepO---una 0 servaclOn externa de '. rque las decisiones de los jueces' ~~~port~mlentos repetldos no permite predecir , erec 0 n? es un __ I~~r.. a_co _~~_~ ~~~__~a_'b _itos .
e ra --'.
c ·-- -~ -" : .. -~ ~ .
a .
Segun Ross este d bl . ue s' '. 0 e aspecto de la vlgencia explica el dualismo q l em pr e ha c ar ac te nz ad o a u na ci er ta vi si on t f" --., I derecho. Por un Iado s I ' me a ISlca ue concepto del , e 0 ve como algo "r I" d' hechos y algo <, aJ'd " , ea que se a en elmundo de los V I 0 to, ps' I" que se da en el mundo de Ias ideas. 0 sea que el aspecICOoglco que todo derecho . . ma . d' b'd vlgente necesanamente tiene se transform e I amente en un com 'd I . ' idealista concibe a I al'd ponente I. ea. Ross dIce que Ia teoria juridica
perfluo,
siendo,
que cuando
ademas irrelevante
Ilegamos alas
para la descripcion
del derecho;
normas primitivas del sistema.queda
teoria de Kelsen, que la efectividad
observa
claro, en la
es el criterio del derecho positivo y que
suponer que tales normas primitivas son "valid as" s610 sirve para dar uT.a interpretacion
metafisica
al hecho psicologico de que se las vive como obligato-
rias.
Con el objeto hechos psicol6gicos
de que se perciba con mayor claridad la naturaleza de los a los que se da una interpretacion
metafisica
en terminos
de "validez", Ross divide a los motivos que lIevan a Ios hombres a actuar, en, por un lado, motivos "interesados" que estan fundados en la satisfacci6n de necesidades del agente, y por el otro" motivos "desinteresados" que son vividos como imperativos que "obligan", aun cuando secontraponen con la satisfacci6n de deseos del agente. En el casu del derecho, los motivos que lIevan a Ios jueces (y a veceS tambien a los subditos) a prestar confonnidad cho son principalmente tribunales
superiores,
nes sino par un respeto desinteresado que es el componente "validez",
generalmente
al derecho. interpretado
Este respeto al derecho, metafisicamente
puede responder tanto a una "conciencia juridica
If>lil "conciencia por la~aancla
al dere-
del segundo orden, ya que Ios jueces, y en especial los no estan generalmente movidos por el temor a sancio-
material"
como como a
ju:!~~~~o~al" ....!:-aY.!iJ1.liraconsiSfe-en :esp-e~~-::~d_er~~~ de su contel1ldo con Ideas morales y de Jllstlg~ segiln-
~ P i0;7
concepto a priori d:dvo ~:zu que. Se at~~buye a las n~rm~s juridicas como un da:eneciC~~oary~e-G~ryo~.~I.n~~_r?~~=~~ ~e r_~~!ech~o~ Esta c '" na mtUlclOn de la razon dlrecta e irreductible '~de clertaSTriSflfUclOney. mdependlentemenfe ae que Ias prescnpclOnes' \ oncepclO_n.tIene para Ross d . d . La varipd/' t ' I ' , os vane ades: una material y otra formal. que-e1lasemlfen~ei1~ de justicia aceptadas. aI co m on o t 'd a I d I d -c . . - = - - - - - __.ma en a oma . --. /:' .. . "n ~l e e erecjl-::o'--'s;O::e'-r-la-m-e-n~t-e-y-_~lo-
I
IdentIfica Con a Idea d~;Ju:.t~~a; s610 cuando el derecho coincide
Con postu-
~L' .
r : 1 ' ~
en la teoria de Alf Ross, conviene puntualizar que como, para este aut or, la vigen cia de las normas juridicas depende del hecho de que elIas formen parte esencial del razonamiento
de los jueces que conduce
conformidad
de los subditos es irrelevante
0
no conformidad
si se excluye
a los enunciados
analfticos
de las matematicas
a una decision (la para tal vigen-
el-iJ"6sitivismo-logico·C reyo ~estal·e
cia), Ross debe responder a la objecion obvia de que su criterio Je vigencia es circular, puesto que los jueces est
de los enunciados
las que se
dificultades
sentidos".
predica vigencia. Su respuesta es que la vigen cia es una cualidad
metafisicos
n"~ :c6rid ici6nes
de la filosofia
de
variada indole:
de·desCaliticar
tradicional,
La defensa del criterio empfrico
y la logica, un .
buena parte
tildandolos
de "sin-
de significado ha tropezado
Por eJe"i:ripToTa-derormu]ar
con
un concepto
de
atribuida al orden jurfdico como un todo y esta detenninada por el hecho de que el sistema jurfdico en conjun to (inelu idas las normas de competencia) nos
-;;;~tra~t~~ion empfrica
permite interpretar actuan como tales.
asi se han propuesto diferentes formulas: la exigencias de verificacion com pleta, la de verificacion en principio, la de falsacion, la de confirmaci6n.
no solo como actuan los jueces sino tambien
obviamente
por que
Tambien Esta caracterizacion nos permite
entender
que hace Ross del concepto
de derecho
vigente
la naturaleza y funciones que asigna ala ciencia jurfdi-
independientes
En segundo lugar, a diferencia cho comparado,
de la historia
la ciencia juridica en sentido es.tricto
se ocupa del derecho actualmente
0
aceptados
y del dere-
determinado.
en el contexto
de la dependencia
de los de las ciencias
naturales);
dudas acerca del status 16gico del propio criterio
En ter-
de los enunciados
la distincion
entre enunciados
Wittgenstein
y Quine, han contribuido
mantiene
analfticos
y sinteticos,
mas compleja
supcinfan-entre
sibilidad de observaciones
fIlosoficos
como los del segundo que el . positi-
de significado,
I ca de que cierta satisfacen
de la ciencia jurfdica,
segun Ross, son aserciones acer-
el significado de ciertos enunciados
10cual, de acuerdo aillan1ado
Como se sabe la exigencia d~_verifi~~~i~~~pirI~mo
gentc parecen satisfacer tal criterio En el caso de aserciones
criterio de sig-
·fueron
Feigl, etc (4). La idea fundamental
Schilick,
Waismann,
-Carnap~--Neuraf11~-'
contenida en el criterio empfrico de signi.
ficado, idea cuyas precisiones varian grandemente
entreautor
~C0Il10 pucden verificarse esas aserciones?
y autor, es que,
acerca de la vigencia de nomlas
de conducta,
Ross dice que ellas son predicciones acerca de decisiones futuras ~e.~osjue.c~s; ellas predicen que la norma en cuestion sera aplicada en una deCISIon JudICial futura.
f~
adal~deS' principales
10 constie enunCla os p~e en integrar la
;
il~'~a%~~i~~~iB~~rt~~:~~:2:~ S;~o ~~s~~~:~~~~~ cuyos
que tipo
ciencia juridica (6). Las aserciones acerca de que cierta directlva es derecho ~I-
"criteria
~,~?iri=-~~ Si~~~~~~do"---es-~~~·di~i.~n~~c~~aria para que un enunciadotenga slgniTiCaao COgnOSCltIVO.
y la po-
empfricas (5).
tuye en el patron para detenninar
nom1a 0 directiva es derecho vigent(i. Este tipo de aserciones
el principio de verificacion,
aunque se
que 10 que los propugnadores
Ross adhiere sin reservas al ~significado Las proposiciones
acerca
de reglas lingLiisticas y de
a minar la confianza
en el criterio empfrico
una relacion-mucho
de este criterio
no RorQlJLP-.Qstule 0 e~se
de la ciencia. Nuevos desarrollos
del significado
vismo logico habia puesto
"dogmatic a juridica"
vigente en un ambito
cer lugar, ~~_~~~~~~el_ dere~~_~~_~~rmativa normas sino porque se ocupade normas.
algunos
al criterio que eJ establece; esto ha lIevado a algunos a verlo como una definicion linguistica de "enunciado significativo", 10 que obviamente resiente su fuerza, 0 como una recomendacion acerca de que enunciados deben ser
sino aspectos distintos de
del derecho
sB't !an presentado
(como
a enunciados
empfrico de significado, 0 sea acerca de si el mismo es significativo de acuerdo
ca. En primer lugar, dice Ross, la ciencia jurfdica se dirige aJcontenido abstra;to de las directivas y no alas realidades del derecho en acci6n, que es el objeto de la sociologfa juridica. Sin embargo el derecho en accion y las normas juridic.1s no son dos fenomenos una misma ::ealidad.
que no excluya como no significativos
cognoscitivos
t\i
es P~~~!~~.~~~.I.~ar d SU ' ~_ empirica~_ ve este m er 0,
enunclado nofiene·slgmocado cognosclfiYo-si"no ·veraado-falsedad sobre·-laoase-de·~o-bserVaciones
EI hecho de que una norma haya sido aplicada en el pasado, no garan-
tiza su vigencia actual (puede ser que los jueces no esten dispuestos
~ aplicarla
mas); tambien puede suceder - como ocurre en el caso de una' ley reclent.emente sancionada -que una nom1a no haya sido aplicada en el pasado y, Sli1em bargo, tenga vigencia. Esto implica que las aserc_i~~~~de la ciencia juridic a son
\
~..
1..:_~unc!~~.?s~~P!??_abilida4:Y suponen que ciertas condiciones se mantengan (por ejemplo, que en'el inter no haya modificaciones en el esta-
imposible trazar una linea divisoria nitida entre la s predicciones que constituyen el contenido de Jas aserciones cognoscitivas de la ciencia juridica y las di-
I do
rectivas de politica juridica.
! constantes
! las
de derecho).
De este modo se descalifica la pretensibn
aserciones juridicas
tradicional
tienen una certeza absoluta: obviamente
de que
puede que in-
fluyan en el animo de los jueces y Ileven a falsificar la prediccion de que cierta norma sera aplicada e.n las decisiones judiciales. en las decisiones judiciales que se dan por probados
Que una norma es aplicada
quiere decir, segun Ross, que, en las decisiones en
los hechos condicionantes
la norma se declare inaplicabJe
(obvialllcnte
no en las.que
pOI' falta de prueba de tales hechos), la norma
en cuestion forma parte esencial del razonamiento decision (7).
del juez que conduce a la
kespecto alas reglas de competencia, como Ross las considera normas de condiictci'indirectamen'te' expiesadas, la's-aserciones, que se refieren a ellas se verifican del mismo modo que las que se refieren a normas de conducta. este modo una asercion que dice que cierta norma de competencia vigente es una
prediccion
de que las nomlas
aquella norma de competencia embargo, petencia
0
]a responsabilidad
que Sin
de las normas de conducta
de los funcionarios
dictadas
que las dicten. Si
no se contemplan estos efectos, las normas de competencia en cuestion no pueden ser interpretadas como norm as de conducta indirectamente formuladas dirigidas a ]os tribunales, y, en consecuencia, no forman parte del derecho vigen te (8). Ross responde a la objecion que esta interpretacion de las aserciones acerca del derecho vigente impide detectar el error judicial, puesto que todas las directivas aplicadas por los tribuna]es formarian Sostiene tacion cuando
que esta critica permite
parte del derecho vigente.
reposa en un mal-entendido,
decir que una decision
es probable
que en el futuro
que
dose. Asi como una prediccion
de que la moneda sufrira una devaJuacion
puede auto-confirmarse al impulsar a la gente a desprenderse de ella y una prediccion acerca de que cl pals va a ser invadido puede auto-falsificarse al promover
que se tomen medidas defensivas, del mismo modo una predicci6n
de que cierta norma sera aplicada por los jueces (sobre todo cuando es formu· lada por juristas prestigiosos) pueden I1evara los jueces a aplicar la norma aun cuando no est~an originariamente dispuestos a hacer/o. Esto hace que, en muchos casos, no se pueda determinar c1aramente si un enunciado de un jurista estuvo dirigido a formular una prediccion objetiva
0a
inf1uir en el comporta-
jurista puede no tener w claro cual es su intenci6n.
miento judicial; el propio
Esto, sin embargo, no implica que no es un buen criterio metodo]ogico tar de distinguir daramente
el tra-
cuando se estan formulando aserciones ae ciencia
juridica y cuando se estan expresando
directivas de politica juridica
(l0).
solo es posible si las normas de com-
tienen por efecto ]a anulabilidad
en viola cion a ella
dictadas par la autoridad
establece seran apJicadas por los tribunales.
dice Ross, esta interpretacion
De
es derecho
Esto es asi, dice Ross, por una peculiaridad
tienen Ias predicciones referidas a hechos sociaJes que es su capacidad de in· fluir en el comportamiento de la gente, auto-confirmandose 0 auto-falsifican-
puesto que la interpre-
que aplica cierta norma los tribunales
se aparten
es erronea de ella. (9)
Ross, sostiene que los argumentos de politica jurfdica dependen de fac- \ tores irracionales de persuacion y no de consideraciones racionales, y, en consecuencia,
cree que el postulado
cluirlos del ambito cientifico,
de "pureza
es fundado.
metodoI6gjca",
(II).
tendiente
a ex-
Sin embargo, admite y'ue su
aplicaci6n irrestricta al campo. de las ciencias socia]es puede considerarse excesiva. En primer lugar porque. como hemos visto, es inlposible separar corn pIetamente las aserciones cognoscitivas de las directivas pol1ticas-:-En--segundci-lu-gar-;-porcl'u-eincluso puede resuTtar, inconveni~l~t~-~Tai-sfamfento del cientffico respecto de politicos so~ial(:s, puesto que a estos les resultarfa diffcil ac<;eder ar-conocimientoc-ie~tifico especializado necesario para sus proyectos polfticas, y puesto que el curso de la investigacion cientifica tiene que estar bajo la guia de problemas practicos. ciencias sociales en sentido
Ross sugiere, entonces, que paralelamente estricto,
incluida
la ciencia juridica,
alas
se constitu-
yan ciencias sociales aplicadas, asf como al lado de las ciencias naturales Ross reconoce que ]os trabajos de doctrina juridica tal cual se desarroHan en la actualidad no contienen soja aserciones del tipo que ha caracterizado,
ras estan las ciencias aplicadas como la medicina
sino tam bien directivas, sobre todo "de sententiaferenda ", y aserciones res pecto de hechos historicos, sociologicos. etc. Es mas. admite que a veces es
expresan objetivos de los propios cientificos
aplicadas se desarrollan
0
la ingenieria.
sobre la base de ciertas premisas valorativas
nocidos por la comunidad
0 por
sino objetivos ampIiamente
grupos sociales relevantes.
pu-
Las ciencias que no reeo-
De este modo, la
II
ma sera objeto si se la considera como cien· de 10 que Ross ,\c~aSOCI~ aphcada que ~pere sobre la base de tomar como hip6tesis las valora· aplicada", para ClOnes vlgentes, propomendo medios para satisfacerlas. Ross reconoce que en jurfdica "strictu el ca~o de las ciencias sociales aplicadas es mucho mas diffcil establecer las
de una discusi6n mas extensa
\ P?J{tic~ jUdd.ica pod ria tener canicter cientffico
pre~llSas valorativas hipoteticas
que en el caso de las ciencias naturales aplica·
das, es:o es asf, entre otras cosas, porque hay grandes divergencias entre las i
valo~~clOnes d~ l.a comunidad, estas son inciertas y nebulosas, y por la inter· preJulcios de distinta indole en la determinaci6n de tales valoracio-
I venCIOn de
\ nes. D~ cualquier mod?" hay ci,:rto campo de accion para la poJ{tica jurfdica (~anto .de lege ferenda como de sentcntia ferenda") vista como ciencia soCIal aphcada.
Su distintividad
(como la economfa)
en relacion a otras ciencias sociales aplicadas
no esta dada por sus objetivos especfficos
fun~ada .en un cuerpo especial de conocimientos; nexI6n causal entre la funci6n nomlativa Las tarea.s. de la politica juridica formulacl.on
sino por estar
los que se refieren a la co·
del derecho
y la conducta
como ciencia social aplicada consist en en la
de premisas objetivas hipoteticas
sobre valoraciones
la comun.ldad, en describir los hechos sociales que son operativos la.s premlsas y ~n :ormular dIce Ross,. este ult~o
las conclusiones
y una cierta actitud
vigentes en en relaci6n a
correspondientes.
paso no es una deduccion
t:e creen~las ~peratlvas
humana.
Sin embargo,
16gica, porque la relacion en-
0directiva
de accion no es 16gica
smo qu~ unphca una mera causalidad psfquica; por eso, la forrnulaci6n con.clusIO~es ~e la poHtica jurfdica ca:,acter clentlfico.
implica "un salto irracional"
No ob stante, Ross no ve inconveniente
de las
que no es de
en que este "sal-
to sea efectuado por los cientfficos del derecho mismos, siempre y cuando no 10 hagan en nombre de la ciencia y no encubran su naturaleza irracional
( ? 2).
De este :nodo, Ross critica la posicion de Kelsen cuando ese autor 50S-
:Iene que l~.s clentfficos l~terpr~tacIOn
del derecho deben sefialar las distintas altemativas
del derecho absteniendose
de recomendar
solo, dIce Ross, la mera indicacion de alternativas 'bl . .. Sl e. sm p:esuponer conslderacIOnes pragmaticas
~guna
de
de ellas: no
de interpretaci6n es un' po (como vimos en la confe·
:,encla dedlcada a, ~el~,en), si~o ,que Kelsen no advierte que el postulado de ~ureza metodologlca de nmgun modo se re~;ente cuando la recomendaCIOn a favor de cierta interpretaci6n como una conclusi6n
cientifica
Ahora tenemos
abiertamente
como tal y no
(13).
frente a nosotros,
pleto. de ciencia juridica convlene comenzar
se presenta
empirica
en apretada
que propone
por hacer algunas acotaciones
sintesis el modelo
Ross.
com-
Para poder evaluarlo
breves·
puesto que este te-
en ulteriores
sostiene en relaci6n a la polftica juridica, 1uego concentrarnos
en su desarrollo
capitulos 0
. acerca
"ciencia jurfdica
respecto
de la ciencia
sensu".
En primer lugar, puedeiobjetars la tesis de Ross de que hay u~ irracional" entre. par un la 0, a orrnulaci~~.hj.p.21Hica.de.2rerpj.sas valorativasyTaoescnpcion
de hechos so·ciaies--ope.L~-
prerrilsas-deffazonamiento
caracteristico
funcionan
de la polftica juridica
la define) y, por el otro, la formulacion
de la conclusion
como las
tal como Ross
consis~.2:~
",endar ci"locu-,soife·'Ccion. E'l' ideo par'" dad de formular ta descalificado
mferenclas
,upun" que n.ohay P.OSibili.\ loglcas entre enunClados normatlvoS, 10 que es-
por el desarrollo de la 16gica deontica. Para dar un ejemplo
simple, si se asume como premisa mayor
que debe promoverse
la estabilidad
de la familia legitima y se acepta la premisa menor de que el regimen de pro piedad comun entre c6nyuges promueve la conclusion comun.
de que debe instituirse
Es cierto,
un razonamiento
tal estabilidad,
0
se infiere 16gi::amente
preservarse tal regimen de propiedad
como dice Ross, que la determinaci6n en materia
mente dificil y controvertible;
de las premisas de
de ciencia social aplicada es una cuesti6n sumapero ello no impide que, una vez que se aceptan
ciertas premisas, pueda inferirse logicamente una conclusion que indica cierto curso de acci6n. No hay, entonces, el "salto irracional" de que habla Ross, y la tarea de inferir directivas de politica juridica descriptivos
aceptados,
de la ciencia juridica En segundo
de postulados
es una actividad c08noscitiva
valorativos
y
que podr.a formar parte
aplicada que Ross caracteriza.
termino,
ce Ross en la selecci6n
se pod ria cuestionar
las restricciones
de las premisas valorativas
que introdu-
en el razonamiento
de po-
Iitica juridica, aun dentro del marco de su pretension de hacer de esta una ciencia social aplicada. i,Por que los juristas embarcados en eSla tarea habrfan de limitarse
a tamar
de la comunidad
comohipotesis
derar a tales vaJoraciones, como,
por ejemplo,
irracionales
0
los juristas
renunciar
miento
las valoraciones
0 en ciertos grupos dominantes? idealogfas
el producto
vigentes u abjetivos
de prejuicios
el reflejo de intereses espllreos.
I
pueden consi- \
sociales aceptados
obscurantistas,supersticiones
En ese caso i,por que deberian
a 10 que ellos yen como una contribucion
de la "communis opinio ", interponienda
contrastandolas
vigentes en el conjunto
Los juristas
al esclareci-
sus propias valoraciones
y
con las que tienen vigenci.a generalizada?- Es cierto que Ross
objetaria,
desde su concepcion
meta-etica
v21orativos, que 1 2 justificacion'de cognoscitiva,
acerca del caracter
de Io? juicios
juicios de valor no es una tarea racional y
sino una mera actividad de persuacion
que apela a factores e- ,
talmente pudiera
de atras como hipotesis
inferir que curso de accion resulta recomendable, valorativas
son combinadas
les operativos go proceder
una vez que tales hipotesis
con premisas descriptivas
acerca de hechos socia-
y tomar como hipotesis las valoraciones
del mismo jurista
que fonnula
consideraciones
para
de uno mismo (0 sea
de politica juridica),
para lue-
como en el caso anterior. Aunque se admita que el procedimien-
to por el que arriva a postulados valorativos no es controlable racionalmente de factores emocionaIes, la tarea ulterior de derivar eoneIu-
a sus propios principios valorativos
que
y contribuir
a
que adquieran vigen cia.
mocionales, y que, par 10 tanto, no puede fonnar parte de una ciencia, ni siquiera de una ciencia social aplicada. Pero aun admitiendo esto, no se ve cual seria la diferencia entre tomar las valoraciones
inutiles en el caso de ocupar un cargo - como eI de juez -en actuar de acuerdo
De cualquier modo, el desarrollo de Ross sobre la poJitica juridica mo ciencia social aplicada no es central a su concepcion
y, por otra parte, 1a discusion de este posible aspecto de la actividad de los jurist as debe esperar a consideraciones otros capitulos.
Por ahora,debemos
mo la contribucion ~ridica
principal
tricto.
ulteriores
de Ross en esta materia: 0
te6rica
que seran objeto
de
en 10 que puede verse co-
concentrarnos
"pura" (por 0E~~ici~~ a "aplicada")
co-
de la ciencia juridica,
su modeJo de ciencia
ciencia j~dica
en senfi(f()eS-
.,.,~
y eS el resuitado
siones Rcerca del curso de aecion apropiado, rativos aeeptados tivos,
a partir de los postulados
y de descripeiones empfrieasaeerca
es una tarea racional y cognoscitiva.
asigna ala politicajuridica,
vaIo-
de hechos sociales opera-
EI canicter
cientffico
tal cual el la define, no depende
que Ross
del procedimien-
to por el que se I1ega alas premisas valorativas que se toman como hip6tesis (en el caso de que se tengan en cuenta las valoraciones dad, la detenninacion
ingenieria
jurfdica
en favor de la "objetividad"
Obviamente
contra
la
del trabajo de cientffieos
a partir de ese presupuesto.
cia, 10 mismo que Ross dice en favor del caracter eientffico rid ica referida a valoraeiones
parten
Serfa paradojico
trice ion de Ross, se hubiera crepantes
de la politicaju-
que el autor postula y
se ofreeen para guiar el curso de aceion de quienes com-
tales principios.
juridica
sino del ti-
En consecuen-
vigen tes, puede ex tenderse a la politica juridica
que se desarrolla sobre la base de principios valorativos cuyas conclusiones
a tal ciencia como una em-
y en este scntido amilogo alas cien-
y las demas ciencias sociales_ Ross presta, ademas , 'una gran
contribucion al esclarecimiento de Jos presupuestos epistemologicos y metodol6gicos de una tal ciencia juridiea al aligerarla del farrago de postulaciones de
10 que dice
laridad de las premisas valorativas que se toman como presupuesto, que se desarrolla
empfricas,
Ios juristas,
que no
aplicados, el hecho de que "la premisa valorativa que preside su actividad no es suya" (14); sin embargo, no pareee que tal objetividad dependa de la titu po de actividad
presa basad a en observaciones cias naturales
descriptiva que ofrece Ross es
mas cuando presenta
a partir de tales premisas.
civil no dejaria de ser una ciencia tecnologica,
argumento
tanto
misma), sino que depende de las operacio-
que se efectuan
es una tarea sociol6gica
Ross, si en vez de adecuarse a objetivos pragmaticos externos, partiera de ob jetivos fonnulados por los mismos que desarrollan la ciencia en cuestion. Ross da como
el modelo de ciencia juridica
atractivo,
esa indole propuestas por Kelsen, postulaciones que como vimos, solo pueden tener algun sentido en relacion a funciones no descriptivas de la actividad de
de tales valoraciones
forma parte de la politica nes cognoscitivas
vigentes en la comuni-
Ciertamente sumamente
limitado
sobre la base de valoraciones
queun
jurista que, observando
a desarrollar vigentes
con las sllyas - , se encontrara
eIaboraciones
la res-
de politica
que fueran, por hipotesis,
can que esas rlaboraciones
dis-
Ie son to-
Se ha objetado
a Ross (15) el ser incoherente
can Sll profesado cmpi-
rismo, al sostener que Ias aserciones acerca de la vigencia de cierta norma de ben verificarse en relacion
a decisiones jlldiciaIes; se afirrna que las decisiones
judiciaJes son nonnas individuales y no hechos, por 10 que la pretendida verificacion empfrica de Ross no es tal, sino una correlaci6n entre diferentes nonnas
(semejante
a la implicada en el concepto
de validez de KcIsen). Sin
embargo, en primer lugar, Ross no habia de la verificacion de nonnas sino de la verificacion
de aserciones
acerea de su vigencia y, en segundo lugar, 10 que
verifica a tales aserciones, segun Ross. no es la nomla individual que dicta el juez sino el hecho empirico
de diclar una norma individual en concordancia
con la norma general que se considera
(1 0 cual es independiente
del punta
vigente.
anterior)
eiones de la vigencia de las normas jurfdicas las decisiones judiciales siones; este es un punto
Farrell propone, ademas (16) que la verificacion
sino en relacion a la cjecucion interesante
de Ias aser-
deber{a hacerse no en relacion a ulterior
de tales deci-
cuya discusion excede ria cI objetivo de
e st e c ap it ul o, s in e m ba rg o s u r es ol uc "' . IOn en un sentfd judi cial es de reco noc imie nto de dete nnin ada s nor mas prim itiva s que resu l-j su b stanclalmente el modelo e '. d '. 0 0 en otro no afecta m p lf lC O e cl en cl a J 'u ' d ' t an i de nt if ic ad as a tr av es d e al gu n as p ro p ie da de s c om u ne s ( po r e je m pl o, e l e s pue sto que ,com o diJ'e - tan ' . n Ica que pro pon e Ros s . emplflcamente obse bI ' t ar d i c ta da s p or c ie rt o o rg an o l eg is la ti vo ). U n a v ez h ec ho e st o, n o e s a v en tu Juez d icte una sentencia COm I h h . rva e es el hecho de que un 0 e ec 0 de que u I" r ad o p re de ci r q u e l as r es ta nt es n o nn as c uy a s a n ci on e st a a ut or iz ad a u o rd en a1a ejecute (17). O tra critica I . n po ICIa u oficial d e justicia . que Se e podna hac R ( d a p o r a qu el la s n o nn as p ri mi ti va s ( de cr et os , o rd en an za s m u ni ci pa le s, e tc .) , satlsfactoria su explicacion en d rd' ~ r a oss 1 8) es que n o es · ., elensa e su cnteno de 'fi "' senin tambien reconocidas por los jueces. Por supuesto que tales predicciones b o JeclOn de que este involuc . . yen IcaClon frente a la juec es esta def inid o por el p~a u~a dcle rta circ ular idad pue sto que qui ene s Son pue den mo strar se falsa s y si esto ocu ne con cier ta frec uen cia, esta rem os obl i p '" Opl O erec ho cuy a vig . d b g ad o s a re vi sa r n u es tr a h ip 6t es is i ni ci al a ce rc a d e la s pr ac ti ca sd e r ec on o ci era csta tampocc es en u'lt'" en cIa e e detenninarse ' . ' una mstancla u 't' r . m ie nt o d e l os ju ec es . E st o i m pl ic a q ue t al h ip 6 te si s d e be t es ta rs e d e v ez e n ' b aSICO S.d el m odelo d e Ross ' na cn lca latal a Io s lin eam iento s " ' ya que este autor pod i r c u an d o o b se rv an d o l a a pl ic ac i6 n d e la s no nn a s i nd iv id u al es q u e s e de ri va n meta,sIstematica de "J'u" '. r a lormular una definicion e z e n teo nI I1 os p u C . d e la p re su nt a r eg ia d e r e co no ci mi en to , p er u e st o e s m uy d is ti nt o a p en sa r. ( a un qu e e sto r eq ue rir ia m ay or ela b .. ) ra me nte actlcoS; por ejemplo ora cIOn como 11 q u e l a v ig en ci a d e Ia s i nc on ta bl es n on n as q u e i n te gr an e I d er ec ho t ie ne qu e d en, de hecho y no nOfl11at' . aque as personas que pue· Ivamente dispon I' . . detenninarse aisladamente en relacion a cada una de ellas. c o a ct iv o es ta ta l en c as os p ar ti cu la re s' e r e e Je rC lc io d el m on op ol io Ias e . I, '. Independientem ente Q ue e st a e s la f or ma e n q ue s e d et en ni na q ue n on na s j ur id ic as t ie p quenas modificaciones . qu e se co nsld ere n ecesario I m trod ucIr, el m odeJo de ciencI'a' "d' n e n v i ge nc ia 1 0 m u es tr a e l he ch o d e q u e l e jo s d e r eq u er ir e l eJ er ci to d e ex '.: h JUrI Ica emplrica d R \ co eren te y posible de ser lie d I " e oss, parece no s610 ser per tos cuid ado sam ente entr ena dos y que enfr enta n perm ane ntem ente una tava 0 a a practica s· t b" '. JipO de actividad tearica trem er1d t' ,m o am ren que disena lIn r ea c ic lo p ea , c om o e l m o de lo d e R os s 1 0 h ar ia s up o ne r, e sa a ct iv id ad d e d e". amen e Importante 't'l . que eXlge un entrenamiento . t I y u I para la VIda social .JiY t en ni na r e l de re ch o v ig en te l a r ea li za n g en er al me nt e l os e di to re s d e p ub li ca f m e ectual sumam t fi' t les uerzo de investigacion U . . . '. en e so Istlcado y Un vasto c io n es p er io d ic as e sp ec ia li za da s, e n cu y a i nf or m ac io n s ue le n d es ca ns ar l os , . na C1enCIa JundIca 0 d :acuerdo a que pautas se tornan-a' cU2~~deterrninar de juri stas teor icos par a real izar ulte rior es elab orac ion es (i1o s verd ader os cien . e nf re nt au n a i nm e ns a c an ti da d d e Cl sl On ~ sl q u e a f ec ta n l a v id a d e t o do s, q ue S 6 10 e n tificos d el d e re ch o s ed an , s eg u n e l mo d el o d e R os s, t al es e di to re s! ). . --_ e matena sobre ell' requlere de sus cultores una cua eJercer su tarea nue ~ .~_. ~. enonne agudeza de 'u' . '. . ':1 c as o d e a l gu n p u n t o e sp e ci al me nt e c on tr ov er ti do a ce rc a d e l a v ig e nc ia d e un a a ct or es q U" e" lJ ll ed e- n- -- jn "c id 'i r- el rl as a- -- ~. -- -- -_ J ~ p ar a d is cr un m ar l os n o nn a, i nt er vi en en l os j u ri st as t e6 ri co s p a ra z an ja r l a c ue st i6 n. E st o i m p li ca , tar, entre todos ellos .Ia. v ig . r e~Islones particulares con eJ fin de detec~ _r:.claelectlVa de ciertas . ----q ue e l mo de lo d e c ie nc ia j ur fd ic a d e R o ss r ec o e un a a ct iv id ad d e al ca nc e t~-,·, .'_. __ .__ e , t en er t H u lo s s uf ic le nt es _ ._ ~ ._ ._. ._ _ .. _. - -! l0 I1 1 J. ?s , p ar ec e C le rt am e n. como para ser reco 'd m u ch o m a s m od es to q u e 1 0 q u e s e p ue de s up on er a p ri me ra v is ta ; e n v er da d, CIa, allado de la s tradicionaJes. nocl a como Una genuina cien. es una actividacl--qtIe-requieTe-mrnlYfTmcaclOn teonca tan IUTIltada que uno
( \ \ )
I \ \· 1
.' J .
Sin embarg
I .•.-.• 0 , a s c os as s on d is ti nt as d I der. Esto e s aSl, principalm t e 0 que este mode10 da a en ten, . d' en e, porque la ace t ., d . r p a Cl On e l os ju ec es d e n o rm a s :,.In Iv iduales no es un fen 6m '. enD mlorme y ca . h js eg UJ r l a v lg en ci a d e l as i nn um er ab l I' p n.c o se q ue no s o bl ig ue a p er · , ' es reg as mdivid a l ./ numero de decisiones judiciaJes s' '. u es < : traves de Un enOrme , , 1110que slgue clertas . . ~~~~~~~s d: __~~~i_si?r:.de un ambito juridico ····'pa~ra.s_slst~m;iticas. Los ten nm ad as n or ma s p r im iiiv as .. .. _ _ .p t~ ~~ ~n C le rta u nif orm id ad d etantes--nofm a'sq"i"J~-h~-Ju-e-ces ;t=--·a....~u~e~ p~~.sc_nben!E:ip!icacJ6rl(re-l as res·-'_'_'''' .. , .. ._ conocen. Esto es 10 .. --.-.. . .. pro pon er su cele Bre reI 'ct que ha Ilevado a/lf3i=fia "; 1 ga. e reconocimiento' La ·ct " . ' .... j as normaspert-eiieCierifcS~'" ......•...... ;...--;..,.... r ea es que uno Identifica \ a un sistem a .IufldlCO ohserva d' ,. n a crertas practlcas
·a ce _ _
I
54
pod ria
dud ar
denominada
en lIam aria "ciencia"
"cie ncia "
como 10 muestra
C la ro e st a q ue s i p as am o s cas son efectivamente m in ar
(no
aplicadas
q u e interpretaciones
tod a
acti vida d
cog nos citiv a
Util es
el caso del periodismo).
d e la t ar ea
d e d e te n ni na r
en las decisiones
1 0s j ue ce s a si gn an
q ue n o rm a s J ur fd i-
judicialeS,a
a ta le s n o n na s
tambien atribuye ala ciencia juridica), el panorama E n g e ne ra l, I os j ue ce s n o s ig u en p au ta s u n if on ne s
la tarea de deter( ta re a
que Ross
cambia substancialmente. d e re co n oc im ie nt o d e c ri -
~=~~n - : - ~: : " ~- P- ~- - -a ll- Or- a,- no- s: - -o ri- en- tacm;os- - -h~' : ; " : " ' ~~===~: " ' : : : : - ' t er io s i nt er pr et at iv o s. ac ia e I o tr o e x t re m o: 'l a ~e t ic ul ar
p re de ci r- cj ue e s p ra ct ic am e n
i nt er pr et ac io n t e i mp o si bl e
a si gn ar a
c ad a j ue z a c ad a n on na
d e s er ¢u m pl id a.
T o da
p re di cc i6 n
e n p ar t en d nl
un grado tan bajo de probabilidad
que, como dice Ross, es mas razonable
v~rla: m~ que c~mo un~ pre?icci6n genuina, como una directiva de politJca Jurfdica tendiente a mfluif en las decisiones judiciales . Por otro lado cualquier predicci6n selia y genuina tendria que apoyarse en tantos datos d: naturaleza
sociol6gica,
IV. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA "SISTEMA TIZADORA" DE ALCHOURRON Y BULYGIN
pSicologica, etc., que, en general, seria vista ~as como
un ejercicio en el dominio ridica.
de esas ciencias que como una pieza de ciencia ju-
Si renunciamos, entonces, a requerir de la ciencia juridica esta frnpro bable Y' poco prometedoratarea y nos conforrnamos s610 con predicciones acerca de la vigencia de norrnas juridicas, el resultado es que la ciencia juridica aparece como una actividad qu~ 0 0 1 0 . abusando dellenguaje dna declf que el modelo
rutinaria
e intelectualmente
poco exigente,
podriamos
lIamar "ciencia".
Pero alguien po-
de Ross solo recoge parte de las actividades
citivas de la ciencia juridica.
eognos-
Asi como el modelo de Kelsen era demasiado ri-
c~_~;~_P":~~~~~e~~~p_ist~~~I.Qgic_os,para-=enipo,Ji7!1J.iff~~e:~_-g~i~Ig~-a la cI_e~.~aJ_~.:'IdIca,el n:~?:.!~ de _~?-~,s.'p~c!~~a. ~~r_~ e!.:~~ o__~_!2_ la_.d l:scr! e.e:io n aefar:.:..~uncI~::" En espeCIal, el cntico podna agregar que Ross dice muy poco acerca de la sistematizaci6n del orden iuridico, ~aaicioniliiJente
atribuidas a la ciencia juridica
que es una de las tareas
y que seguramente
EI importante libro de A1chourr6n y Bulygin Introducci6n a laMetodalagia de las'Ciencias Juridicas);=SoclahTsc~~Buem Aires, J~74) contiene un intento sumamente lucido de conectar el derecho con la logic a'; aportando a la cienc~Jl.rfdjca-t(}s..desarrollo'SmoderI1os_pJQQJl.fidos en el coIITe'xto de la logy.:-
-=
ca aeno-rrnas-o
--------- _--_ .. -. 10gie£de6nti~~, y enriqueciendo
c10nes que son pe'rcibidasccin
.'
-
la logiea de6ntica con distin-
mayor c1arid.ad una vez que ella es aplieada aI
material juridico (en Jugar de aplicarse, tal como en general 10 hacen los logieos, a normas de indole moral).
requiere el
rngemo y la sofisticaci6n me todol6gica propias de una verdadera ciencia. Esto nos !leva a examinar otro modelo de ciencia juridica.
La elaboraeion
de estos autores presupone,
Ross, una cierta concepcion na ciencia del dereeho.
como en el caso de Kelsen y
sobre las earacteristicas
Coinciden
y a1cances de una genui-
con los desarrolJos que hemos comentado
en que esa ciencia debe desentenderse,
en cuanto tal, de consideraciones
0 postu·
laciones axiol6gicas, Recogen de la tradicion realista, representada por autores como Ross, la idea de que es una funei6n esencial de la cienda juddica la determinacion empirica del contenido de un eierto sistema juridico. PerO su desarrollo se distingue::-d~os que hemos anaJizado en las conferencias preced ente s por pon~ (infa0~ n la ac tivida dd.e sis~ ~~ juridica preeminenten-i-ente 'llev;j-a--_C'abo~n sus propias palabras: que muchos problemas
tradicionaJes -(fe-l a ciencia juridica pueden reconstruir-!
c1aramente de las cuestiones
I
la cien cia ,_l "La tesis es \ .~.
L x )
se como cuestiones re~erentes ~Ia~~~t~~atiz.:cio_n~,~_!_o~~~~~~~~s_~e __~~recho. Problemas emp{ncos relatlvos a la IdentdicaclOn de aquellos enuncladosl'J ---aeckrecho que pueden constituir la base del sistema (el problema de validez), \ han de distinguirse
\
referentes
a la organizacion
de tales enunciados en un sistema. Estas ultimas plantean problemas de {ndoIe conceptual (logic < i ) . -ha-S-ide-as-de-fooe-le-concep-tual-{-Ieg-iGaf- Las ideas de completitud, coherencia e independencia, desempenan -1e-wAGllptyal (l68ica) I as~e-wmp-le-t+tu-d;-eohereneia
aqui un papel muy e illdepellctell-
.-------.
ciados, es el de sis!~!11f:ax).Qma.tjf9) seglin .Tarski un sistema axiomatico Es en re1aci6n a esta concepcion
c1''!J'rrfm-y:~~~ <.~m2".
no_~ativo.:..
des"'ollan", cQncopto de ",~wm.2.U""_<;!l"de omo ellos dicen, la noci6n
espeCIaliTien e a ecuada tradicionales
que Al-
basica de la ciencia juridica
para el proposito
e sistema nonnativo
de enfocar
a la luz de modemas investigaciones
problemas
parece
jurfdicos
logicas y metodologicas
(2).
t~alidad
de !H::consecuencIaS1w~~_~gue_~e ser axiomatizables
nito de enunciados
del cual puedan
sistema. La axiomatizaci6n
de un conjunto de enunciados
primitivos
que se toman como axiomas (7).
al concepto
proponen
Conviene,
pues, referirnos tecnicas
a Ios fmes de dar precisi6n a su desarrollo;
Segun Alchourr6n
en primer
estos autores (En los comenta-
una serie de distinciones
poder hacer una exposici6n
que los autores
esto es necesario para
breve que sea ala vez inteligible).
es.
i Bulygin una norma es ~~.,.9,ue"S,~~r~laCio-
~cion
na so ucion normativa
es unae§.9
izaci6n de~
(generica 0 mdlVlduaI ) (4) Una soluci6n normativa de una cierta accion J ' suc:~ificaci6n
la descripci6n
o modalidad_E.~6nti~.-'!i...los ~cteres toriedad,
deonti~~"5son
de una cierta
esta compuesta
mediante
s!§tema-dedl.iCTIVo de enunCiatlosentre
la ~i6n,
cuyas consecuencias
{m~, 0 -sea~~unciados
por
algun caracter es y .n
l6gicas hay ior)
que correladonan"casos'cons61ucione-snonnauvas(6). . Esto requiere elucidar la nocil:iililesistemnieductivode-ertunCiilClos.
sos can soluciones
.-Yarskg
Alchourr6n
y Bulygin
recurren
Para este autor u£LSist~madeciucliy.o_dej~nunciados
laventaja
que correlacionan
denoeXIgir
que han creado una variedad de dificul tades, que to-
que integran el sistema sean norm as. Un sistema normative
que earacterizan integran
es que no prejuzga acerca del origen de los enunciados
la base del sistema, ni acerca del status ontol6gico
(Todo 10 que requiere es que las normas
sean expresables
ro no toma partido acerca de si las normas son expresiones dades ideales, et~. (8). (U;~i~t;;;;~~tidj S2
Bulygin rechazart la pretension
Alchourr6n
sea, el procedimiento de defmir pri·, de otras narmas par 5 U contenido 0 (por ejemplo, por el hecho de que prescribe necesariamente un ac-
de
es cualquier con-
jurfdicas.
0
luego, sistema juridico
como el conjunto
de normas
Esto lIeva, como sostiene Hart, a una vision distorsionada
cho, ya que impIica reducir la multiple varied ad de enunciados
"genuinas"
es consecuencl"a-CIe un corijUr1fci(i'eenunciados,
conaicional.
y del enunciado
que constituye
el
de ese
el antecedente
del
Un concepto mas especifico que el de sistema deductivo de enun.
a un esquema uniforme;
en el caso de Kelsen esta preten-
sion 10 induce a adoptar la postura artificial de considerar
chourron
cuyo
y Bulygin adoptan,
sistema juridico
consecuente en cambia,
con independencia
terizar luego norma juddica
del dere-
que integran
mas jurfdicas
seglin el cual
es consecuencia
y
de Kelsen y otros autores de definir el sistema
que no prescriben sanciones como parte del antecedente
de enunciados
!
pe-
lingiHsticas, enti-
dos jurfdicos
conjunto
que
de las norm as
en ellenguaje,
e~~~E;;j;-d~; ~~~~ti~
jurfdico a partir de la norma juddica; mero la nonna jurfdica, distinguiendola
a la defmici6n
del teorema de la deducci6n,
que forma el consecuen te del condicional
i
puede estar integrado tambien par proposiciones descriptivas y defmiciones conceptuales. Otras ventajas que Alchourron y Bulygin asignan a la noci6n
entre otras casas, de la aceptaci6n enunciado
de
!
otras caracterizaciones
un sistema jurfdico
condicionaI
ca-
a diferencia
~--ae enunciados q~~-fO~!~~~§.~~~_ sus c-onsecue~cias 16glc!.~~~a-noCion de consecuencla-- og ica a deductiva de un conjunto de enuncia os depende, si un enunciado
0
como un sistelll.a deductivo de enu!.!.-:.....
loglcas hay enunciados
no~ati~l'J_jierie
estructura to coercitivo) y definir,
----J Con ese objeto,
dado
de enunciados
la obliga-
y la permision. (S). Un sistema normativo
el facultamiento
La de.fj,nicion de ~istema normativo ciados entre cuyas consecuencias
dos los enunciados
/ . na-,~~~.,:~.?=~~_~unasolucion nor:n~1¥au~ioes un estado de casas defi·niao porlaPfeseIici;i-6 ausencia dJ:' na ro ieda' 9 ..n conjunto de pro~
I pieda
l6gicas de eierto conjunto
de trazar un cuadro mas precise de las funcio-
de derecho que proponen
rios que siguen eliminare
jurfdico, los
puede realizarse ya
~ea hallando la base axiomatic a de un sistema deductivo de enunciados
mativo y defmidas las propiedades
termino
~~ -~
fidel
todas las consecuencias
nes que asignan a la ciencia juridica.
t-
un sub-conjunto
derivarse todos los demas enunciados
infrriendo
fonnales de un ordenamiento
Los sistemas deductivos
cuando es posible determinar
Una vez disenada su nocion de derecro sobre la base de la idea de sistema norau tores estan en condiciones
~!~e~ de un co~ju_f!!9I~e
~J±,nciados (llaI.riaJ[<.?=<"~~_~Qm~Jjs:Ld.?.lij.lli.mll). pueden
es la
a todos los enunciade nor-
prescribe un acto coercitivo.
la variante de defmir el concepto
de la nocion de norma juridica,
como toda nonna que fonna
AIde
y carac·
parte de un orden
'\ .
.
J Juridico. SUE:ieren UnA.defimc~on t FO q u e c o nt le ne e nu nc lB do sq ue .
'
de sistema )uridico como un sistema norma- I I p re sc nb en s an ci on es , a s ea u n s is te ma q ue ,
.
can, tl~rLe como consecuer:clas no~as cuyo ~ontenido es un acto 0 soluciopes c oa ct lv o. E st os a ut or es p on en e nf am e n q ue u n si st em a j ur id ic o p ue de e st ar f or ma do p or e nu nc ia do s d e d iv er sa i nd ol e. a de m as d e lo s en un ci ad os , cu ya p re se nc ia e s ne ce sa il a p ar a c o n ce bi rl o c om o t al : p u e de e st ar i nt eg ra do por olras nh
enun ciad os
nor mati vos
que
0 p05lul:ldL)S de Si~Ilific3Cil)n.13s
no pres cribe n l13m3d3s
a ut or es n o c on si de ra n e nu nc ia dm n om la ti yo s) . criben hechos 0 expresan aspiraciones (9). ;
sanc ione s.
"nom13S
por defin icio-
dero~3!l1rias"
e i nd uS D e nu nc ia do s
(que
10s
q u e de si'
A kl lO ur ro n y B uly gi n sl 'i ia la n q ue fa idcn!ificaciun de los cllllllciados que la base de un sistema juridico (0 sea-Ios enull'C lados'p rimiti~os de los c ua Je s s e e xt ra e, m e di an te r eg la s d e i nf er en ei a, l os d e ma s e nu nc ia do s d el s i stema que constituyen sus consecuencias logicas) requiere ciertos crirerios de ideflriflc~·t!..2;· Es to s c ri te ri os e st ab le ce n q ue c on di ci on es d eb e ~ r; Ze r un
! fon1l3n
;
enuncia,~ de derecho para integrar un sistema: incluyen reglas conceptuales \ ~ a~ ~~ a. ~_ re ch az o q u. :: -- ?e fi ne ll q ue e nu nc ia do s s on IY ilidu's :-C as rcglas d e admlslOn estlPula, n las condiciones bajo 1~scuaIes un e~uncja-cro es valido; las d e r e ch az o, e st ab le ce n c ua nd o u n e nu nc la do q ue , s eg un l as r eg la s d e a dm i-
!
sian, es valido, deja de serlo. Estos autores enfatizan que esas reglas son de in , d ol e c on ce pt ua lc on st it uy en u na d ef in ic io n d e " va li de z" - y n o t ie ne n c ar
: If
U na cu es ti on t an ci a
p or s u r el ac io n
\/J;', es la de caracterizar
consecuencias
a l a q ue Al ch ou rr on
para el tratallliento
y B ul yg in a s ig na n es pe ci al
c on u na d e l as f un ci on es Ias propiedades formales
de Jeteril ll p( )f ·
c en tr al es d e la c ie nc ia j ur id ide un sistema jllr[diLu~ T,des
I I','
'
I
pro pled ades
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sun b~·lllnplel!t\ld.la '-- --- -.-~-_._.-
y 1 '1 independenciil) coberen.cial -.- _------~_._-_. -
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. . . .
~~.L~.t~rn~)uridico es completo e)l relacion a un ciertn universo de casos (es decir, a todos los casos formadas a partir de cierfas propiedades y SliS negaciones) y a un cierto universo de solucioncs Illaxilllale~si no ficuc lagullas para ese univ erso de casas en relac ion al univ crsu de soluc ionc sI\;-~ :x[;] ;;reS --o-sea.si correlacibhacada-caso cOn una salucion maximal. Lueg~ d~f~~~~lar este conc~tC;-'d~-I~gu'iia'- -Ai~-JlOurron y Bulygi;l 10 distinguen de otra noc io n d e l ag un a, l a de " la gu na a xi ol og ic a" . E Sl ip ul an q ue u n u n iv er so d e casas e s " ma s f in o" q ue o tr o c ua nd o e st a f on na do p or l as m is ma s p ro pi ed ad es q ue e st e u lt im o m as a lg un as p ro pi ed ad es a di ci an al es ; s i u n s is te m a e s c om p le to respecto dc."un universo de casos 10 sera talllbien respecto de todo universo de casos mas fino que el primero; esla implica que las propicdades adicionales del universo de casos mas fino son irrelevantes para el sistema. Una propiedad de un caso de un cierto universo de casos es relevante en relacion a un sistema n or ma ti ve c ua nd o e l ca so d ef in id o p or e sa p r op ie da d y el ca so c om p le me nt a ria definido por la ausencia de tal propiedad lienen diferentes soluciQnes normativas. EI universe de casos relevantes respecto de un cierto sistema normativo es el que estit constituido por casos fonnados solo a partir de propiedades relevantes. Lo que lIaman "tesis de relevancia" identifica descriptivamente l as p r op ie da de s q ue s on r el ev an te s p ar a c ie rt o s is te m a n on na ti vo . L a no ci on de laguna axiologica se define en relacion a propiedades que, segun cierta "hi pote sis de relev anci a" valar ativa . debe rian ser reJev ante s para el sistem a jurid ic o, a un qu e, d e he ch o n o 1 0 s on . U n si st em a n on na ti vo t ie ne u na l ag un a a xi ologica cuando un cierto caso cst;! solucionado por el sistema sin tener en cuen-
°
ta una propiedad cuya presencia ausencia deberia ser relevante para detennin ar d is ti nt as s ol uc io ne s n om la ti va s. E st os c on ce pt os d e la gu na s s e r ef ie re n a casas genericas, es decir a c1ases de hechos fomlados a partir de la cambinacion de ciertas propiedades. Los casos genericos se distinguen de los casos in· d iv id ua le s q u e s on a c o nt ec im ie nl os q ue t ic ne n c ie rt a l oc al iz ac io n e sp ac ia t em p or al . E n r e la ci on a lo s ca so s i n d iv id ua ]e s, A lc ho ur ro n y Bu ly gi n d is ti ng ue n o tr os d os t ip os d e la gu na : p ri me ro , l as "I ag un as d e co no ci mi en to " q ue s e da n c ua nd o, p or f al ta d e c on oc il ll ie nt o d e la s p ro pi ed ad es d el h ec ho , n o se sabe si este puedc SubsllIllirse 0 n o e n U l l c as o g en er ic o; s eg un do , l as " la g un as d e r ec on oc il ll ie nt o" qu e s e p ro dl lc en c ua ll do p ar f aJ ta d e d et en ni na cion sCIll,lntica de las cxprcsianes plo. pOl' su vag ucda d) generico en cuestillll.
que describen
los casos genericos
no se sa be si cl caso indi vidu al Para tClll1inar con csta referencia
(par ejem-
pert enec e no al caso a la compJetitud, estos 0
autores
argumentan
en contra
de diversas tesis que se han avanzado en favor
de la necesaria ausencia de lagunas normativasen
todo sistema juridico.
especial, discuten la tesis de Kelsen de Que Un sistemajuridico, nas porque
contiene
como principio necesario eJ principio
En
no tiene laguque estipula que
todo 10 que no esta prohibido esta permitido. EI argumento de Alchourr6n y Bulygin es oue esto implica confundir el sentido debil de "permitido" como equivalente
a "no prohibido",
autorizaci6n principio
con el sentido fuerte que hace referencia
positiva. Con el primer sentido
es necesario,
de "permitido",
a una
es cierto que el
pero es vacuo y no sirve para e1iminar las lagunas; con
el segundo sentido, el principio
efectivamente
elimina las lagunas de un siste-
~a: pero no. es un principio necesario a todo sistema juridico, sino un prin. CIPIO contzngente cuya pertenencia a un sistema depende de que satjsfaga sus criterios de identificaci6n de enunciados validos-(I 2). Un _~~-.9!!T1ativ?_,e~independien~~ si ninguno de los casos de un universod"e caso~estan correlacionados con soluciones normativas redunaan..te,s, v.ale decir s~_n_o_~Cl~i~f1.e_ os normasqu'e' COrre acionanel la misma solucion normativa (13). '" '. ,~,-,--",-,.-~-._
mismo caso con
deduccion
y verdad, y no necesariamente
al de realidad - y las ciencias empi.
ricas - que se adecuan a las condiciones sariamente
a las de deduccion
de verdad y realidad, pero no nece·
y auto-evidencia.
La concepcion
empiricas
y racionales,
y abandona
el requisito
Un sistema normativo es coherente en relacion a un universo de casos , --~ --'---,--SI ninglin caso ese uriIversoesfil""correlacionado can doso mas soluciones
ae
~-.
,-
-'
~?~ ati~_a.~_d~r~.~en~s:~ya~n.c}6"n~ge'n~ra una[7Cc?n tradicc'io~ -de~~ tica" \0 s ea , e n o tra s p al ab ra s, c ua nd o no c on ti en e n or ma sc ~I as . o s a ut o. res hacen notar que la nocion CIecontradlcci6n de 16gicadeontica que se adopte. (14). Estas breves referencias chourr6n ca.
al concepto
deontica es relativa al sistema
de derecho
que caracterizan
AI.
y Bulygin sirven para arrojar luz sobre su modelo de-ciencia juridi-
Estos..autores sefialan ellugar la concepcIOn
moderna
breve esquema
de la evoluci6n
zando por Arist6teles
central que la noci6n de sistema ocup? en
de ciencia en general. historica
de la concepcIon
de ciencia, com en·
para quien toda ciencia debla tener una estructura
ductiva, estando
fomlada por enunciados
minio especifico
de entidades
Principio.s auto-evidentes.
una, ruptura
con este Ideal umtario continuan
de-
que se refieren con verdad a un do-
reales y que puedan Ser logicamente
de primeros
cias racionales-que
Siguiendo a Beth, trazan un
En la epoca renacentista
de ciencia,
ajustandose
distinguiendose
a los requisitos
deducidos se produjo
entre las cien-
de auto-evidencia,
de
alas ciencias
de auto:-evi.denci,a
para los
primeros principios; la diferencia entre los dos tip os de cI.encla re.sI~e. fundamentalmente en Ja forma en que se seleccionan los enunClados pnmItIvos del sistema deductivo: mientras en las cienciasel11piric.a~sos enunciados deben ser(i§~~ro])cte_n~~er.ct~_~"(~~ervacfon~:,,=-~_?.~)" en las cie~cias for~~les se 10sseleccion~Qrlu vercraifSlrlo ?~~_SUS_pr~~,I~ydade_s_e_.£..ompe ltU /' tonerencla il1Ciependencjl En ambostlpoSCle CIenCla se preserrtan p~ofi(e. ogIcosae~'~sJSrem~afjzacion" referidos ala deduccion de consecuenCIas de la base (I5). . . . . Alchou rron y Bulygin sefialan que la Idea de SIstema ha Jugado Clerto papel en las elaboraciones ideal aristotelico
de los te6ricos. acerca (:e la ciencia del de.~echo. EI
de ciencia tuvo alguna lI1f1uencIa en la construcClOn
grandes sistemas juridicos
racionalistas
turalistas
como Grocio, Pufendorf,
ridica como una ciencia racional.
de los
de los siglos .XVII y XV~I! y al p.rodu .
cirse la division de las ciencias en racionales y expenmentales,
.
moderna
ciencia se centra en Ja idea de sistema deductivo que es comun
filoso~os I~s~a-
Kant y Fichte consideraron
ala ClenCIaJU-
Los sistemas racionalistassugeridos
por es-
tos autores parten d~pr{nCip(osauto-evident~,e.ll~~e.c~~n~t~r.~emC1u~en las consecuencias que'Se-Cleaucenl6gicamente de 1ales·pnncIplOs. En el sIglo
X IM roduce un import~nte cambi~de enfoque de indole positivis:a; se po~~l.ado de\aufO-evidencia, reeIl1plazanA,ose~_c()~o enu.!l~os .primltivos del sistema, los principios de derechonatural por normas ~el dere-
~~eI
~_C?Sitjvo; asi se configura la llamada ~~,~"a JUfldIcryIn em~arg~", la">~~!Z!ddeL9~.r~cI2.? aSI constituida sigue conCiblendose como un~ _~..:~cI_a. jraciMa[)lo empiriZ:l-:puesto que !.<:::..j.~,~s"~~,:,~~.?~~t_e.,r:-:~~~_p_~~p_~~:~:~:-=.: 'veriITc~?iOnernprriCa. En la primeta l11ita.i.9~~igl,(),.>s.~se produce una reac~i6r1"d;;igTdaa"coi1stittlir mientos prudencia
una cie-j1cTa'empiric~!del derecho,
como el realismo de intereses, etc.
Pero,segun'A1chourrony-BulygiIr;'estareaccion',
siOlel1flefieererecto saludable dogmatica y de bUscar una-b;-; tarilbllnia--idea
de sistematizacion,
de oponerse a los excesos fO~.~l£~!,asQelii emp'iiic'i "p-ara-T aC iencia]lli idica, ~,?mbat: bajo el presupuesto
esfi -inois6IUblCmw'te-TigiilaaTii';;-ciencias tematlZaclonj(:s-;~~'
a partir de movi-
n~rtean1eiic~ln"0,'1a-s·'esc"i.i·eras-socioI6gicas, la juris-
fOrmales.
equivocado
de que el~a
Para estos autores I(~is:!.
de las tareas fundar:!,~~~.I~~ de la ciencia jurldica, J ~ _ que
~o exC!uye que ~lladebaencara-itambi~n
problemas deif1dole
emplrica (I6):.... . . ~ ..... ~
," -
~,.-
De este modo AIchourron y Bulygin distinguen dos tipos de actividades que desarrolla la ciencia juridica:(a) la determinacion empirica de la base del sistema j uridico
junto de casos finitos (las normas que integran la base original de un sistema jurfdico), eUa supone una inferencia logica valida, en el sentido de que la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusion (I9).
y (b) las operaciorie:~~~~.~~._~~_.~L~!~.!!1Elj~acion (17).
Este modelo de ciencia juridica que Alchourr6n
En cuanto a la primera actividad de la ciencia juridica, los autores que seguimos no se explayan punta
mayormente
que ya comentamos
sobre ella, desarrollando,
en cambio, el
referido a los criterios de identificacion
ciados primitivos del sistema, de los que la detem1inacion enuneiados depende.
de los enun-
empirica
de tales
y Bulygin presentan
pa-
rece acotar un tipo de actividad cognoseitiva de los juristas frente a un sistema jurfdico que es mas compleja y sofisticada que las funciones que el realismo, representado
por Ross, asigna a la ciencia juridica en sentido estricto.
te esquema frente a nosotros,
podriamos
Can es-
explicarnos por que una ciencia del
derecho limitada a formular aserciones ace rea de que normas forman parte del En relaeion Bulygin
alas
distinguen
seeueneias
operaciones
logicas de sistematizacion,
dos actividades
diferentes:
AIehourron
(b I) la infereneia
logicas de la base del sistema y (b2) la reformulacion
y
de las condel sistema,
reemplazando la base original por un conjunto mas economico de principios generales que sean logieamente equivalentes a los enunciados primitivos que in tegraban tal base original.
sistema jUrfdico vigente aparece como una empresa de proyecciones
central
y es 10 que les otorga
en dedueir las consecuencias
del sistema requiere, obviamente, gun Alchourron
el empleo de ciertas reglas de inferencia;
tradiceiones
se-
y Bulygin los juristas no han prestado mucha ateneion a tales
reglas, a causa del desarrollo tardio de la logica de6ntica. consecuencias
logicas de la base
La inferencia de las
logicas de la base del sistema pertT)ite mostrar las lagunas, cony redundancias
que pueden afectar al sistema jurfdico.(l8).
su calidad comlln de ciencias, independiente-
!nente de la forma en que en cada una de eilas se elijan los enunciados los que tal sistematizacion tematizacion
La operacion eonsistente
tan mo-
destas comp!lNlda con otras ciencias naturales y sociales. Ella se deberfa al 01vida de lit tarea de sistematizaci6n, que en las otras ciencias ocupa un lugar sobre
Una vez que eolocamos a la funeion de sis-
en el primer plano de nuestro cuadra de la eiencia juridica,
vertirfamos
ad-
la relevancia especial de 101actividad cognoscitiva de los juristas, y
su intrincada
complejidad
eI desarrollo
de cualidades
y Bulygin, las operaciones puramente
opera.
que exige de estos un cuidadoso entrenamiento intelectuales
espedficas.
16gicas de sistematizacion
no son, de ningtin modo,
mecanicas; por el contrario exigen una aguda imaginacion
para descubrir
las conclusiones
y
Como dicen Alchourr6n ereadora
que se suponen inferidas de ciertas premisas
y para construir una prueba que muestre tal inferencja, para nada de 10 cual
!
La operacion
que consiste en reemplazar
sistema par un conjunto
menor de enunciados
mente equivalentes alas enunciados
substitufdos
los enunciados
de la base del
mas generales que sean 16gica- en el sentido de que tengan
las mismas consecuencias 16gicas que estos ultimos - cqnstituye el otro aspecto importante de la sistematizacion en el derecho. Ella obedece al principia que AIchourr6n
y Bulygin, siguiendo a Ihering, lIaman "princ!p~() de.~~~n.9~
que prescribe que la base de un sistema debe ser lo"mas reducida que obviamente
favorece la manejabilidad
del sistema y permite
posible, 10 percibi~ sus
consecuencias y propiedades formales con mayor c1aridaet. La busqueda de principios generales que reemplacen alas normas que forman la base original del sistema sin alterarsus
consecuencias,
es generalmente
considerado
un pro-
cedimiento inductivo (ya que impIica un paso de enunciados menos generales a otros de mayor generalidad), pero se trata de una inducci6n peculiar _ que ya fue considerada
por Aristoteles-, puesto que, al estar basada en un con-
hay, en general, procedimientos que indiquen univoeamente
efectivos basados en un conjunto
los pasos a seguir.
Seria precisamente
de reglas esta tarea
de los jurist as la que mas pondria a prueba su ingenio creador (20). Todo esto ofrece un prospecto reconfortante para los juristas preocupados par la jerarquia intelectual de su actividad, con tal de que se dediquen a inferir las conseeuencias logieas de las normas primitivas de un orden juridico y a buscar reemplazar
esas normas por principios equivalentes mas generales, su ac-
tividad podrfa parangonarse ta, eJ.matemitico-z
can la de un matematico
el fisico se dedicarfan
0 un fisico:
por igual a la importante
el juristarea de \
~6nstruir un sisteIT1. a a partir deciertos enunciados primitiv~s<:
l\'
gan a establecer tales enunciados
primitivos).
~
d ic a d e p en di er a
I- r
d ri an
d e la s op er ac io ne s
p oc as o ca si on es
d e si st em at iz ac i6 n,
d e p o ne rs e
d e ma ni fi es to .
t al es
c ua ]i da de s
P ar l a s r az on es
t en -
q ue v e re mo s
constituiria una actividad ( ,'rn"S, e"g"Uid,a,Ja c.ien~ia S,iste,mat,iZa?" .r,a d,elderecho /);, /,'!ue _s~odn~:Je~cerse _esporadlCill11e_nte respecto de sectores muy limita. 0,
~os_~~~
O_~~~!u_i~~ico.
palab ras, este tipo de oper acio n se desar rolla ria toda vez que io s juristas afirm an q ue l a so lu ci 6n a pl ic ab le a un t ip a d e c as o s e in fi er e d e un a c ie rt a n or ma d el s is te ma , P er o c on vi en e s en al ar q ue l a re le va nc ia d e este lipo de aserciones d e lo s j ur is ta s
Cansideramas primero el caso de la deducci6n de las consecuencias 16gicas d e l a b as e d e u n or de n j ur id ic o. A Jc ho ur r6 n y B uJ yg in p ar ec er ia n, a p ri me ra v is ta , d ar a e nt en de r q ue e st a t ar ea d e si st em at iz ac i6 n d e un a rd en j ur id ic o r eo quiere hacer explicitas tadas ]as consecuencias, que se infieren logicamente de las normas primitivas. Pero, en primer lugar, esta exigencia es, a] menos en mu. chos casas, de imposible cumplimiento, ya que las cansecuencias ]6gicas que se s ig ue n
d e c i er ta s
n or ma s
p ue de n
s er i nf in it as .
E st o s e v e c 1a ra me nt e
c an e l
ejemplo que AJchaurron y Bulygin ofrecen para ilustrar este tipo de operacion ]6gica (21); d ad o u n e nu nc ia do p ri mi ti vo q ue d ic e " I os m a yo re s d e 22 an as tien en d er ec ho a l v ot o" , u na d e su s consecuencias ]6gicas es el enunciado "los may ar es
quier razon es considerado relevante, y se inquiere luego por las consecuencias 16gicas que se deducen del sistema normative para e1 caso en cuesti6n. En otras
d e 30 a fi os t ie ne n
cuencias
d er ec ho
logic as de aquel enunciado
n es p a r e da de s m ay or es i nf mi ta . A ]g o s em ej an te
a l v ot o" ;
o bv ia me nt e,
primitivo
es infinita,
e ] c on ju nt o dado
d e c on se .
que las divisio.
d e 22 a no s q u e s e p ue de n f or ma r c on st it uy en u na s er ie o cu rr e e n ]a p ra ct ic a s i p en sa mo s e n a] gu n c Je mp lO d e
norma que no recurra a una propiedad numerica: evidentemente ]as consecuen. cias ]6gicas de la nQrma que prohibe matar ineluyen la prohibicion de matar los dias mierco]es, 0 de matar a un medico, 0 de matar con un revolver checoslovaco, etc. En segundo termino, tal como los ejempJos anteriores ]0 m u es tr an , e n m uc ho s c as os ] a su pu es ta e xi ge nc ia d e de ri va r t od as l as co ns ec ue nc ia s ] 6g ic as d e ciertos enunciadcp.! primitivos es irrazonable, ya que la mayoria.ii~ estas son obv ia s y t r iv ia ]e s; u n ju ri st a n o p a sa ri a p re ci sa me nt e a l a p os te ri da d p or s u c on s. tancia en tratar de derivar consecuencias 16gicas de] tipo de ]as que se mencio. naron. . ? bv ia me nt e, A lc ho ur ro n y B ul yg in n o p re te nd en s os te ne r q ue ] a s is te ma . tIzaclOn que deben encarar ]os juristas consiste en derivar de cierta base conse. c ue nc ia s p os ib ]e me nt e i nf in it as y en s u m av or la t ri vi a] es . U na l im it ac io n a ] a Ic ~~ ce q ue e ll os o to rg an a e st e t ip o d e o pe ra ci on / og ic a e st a d ad a p or s u af ir ma . c~~n de que elJa se da en re]acion a cierto universo de casos, 0sea que la operaC IO n s up on e q ue s e pl an te a p ri me ro c ie rt o t ip o d e ca so g en e r ic o q u e , p or c ua l-
e st a a m en ud o
d ad a p or e l h ec ho
d e q ue e l/ as p ue de n
c on te ne r
r es pu es ta s a u n t ip o d e p ro bl em a d if er en te a l a m er a d ed uc ci 6n d e la s co ns ecuencias logicas de cierta nomla primitiva del sistema: Ja identificaci6n de esa nonna como parte del sistema 10 que incluye la asignacion de cierta interpretacion semantica a fonnulaciones linguisticas canonicas). Cuando este problema n o s e p la nt ea , l os j ur is ta s n o s e p re oc up an p ar a f im n r e xp li ci ta me nt e q ue u n a c ie rt a n an na , a u n d et er mi na do c on ju nt o d e no rm as , e s a pl ic ab le a u n c ie rt a caso generico, excepto cuando las normas en cuestioll tienen intrincadas retad e s us i mciolles logicas en tr e s i h ac ic nd a n cc es ar io p ro cc de r a c ic rt o d lc ul o plica cion es para un dete nnin ado caso gene rico. Es en este tipa de situa cion es en que la operaci6n de inferir explicitamente las consecuencias 16gicas que ciert as n on na s
t ie ne n p ar a d et en ni na do s
c as as , c s un a t ar ea s um am en te
i mp or t a n -
te que los juristas pllcden encarar can provecho. Supongamos, por cjemplo, que n os e n c on tr am os c an q ue n ue st ro s is te ma i nc lu ye l as s ig ui cn te s n or ma s : ( 1) " So n m ay or es d e e da d l os q ue t ie ne n m as d e 2 1 a fi os 0 estan emancipados" ( 2) " EI t u to r d e me no re s d e ed ad n o pu ed e s ol ic it ar l a e ma nc ip ac io n j ud ic ia l d e u n h er ma no d e es to s, s al vo c ua nd o s ea m a yo r d e ] 8 y m en or d e 2 1 a fio s y e ua nd o t en ga p os ib il id ad d e un t ra ba jo q ue c o n tr ib uy a a l s us te nt o d el n ue le o familiar y haya cumplido con las obligaciones legales referentes al servicio mil it ar "; ( 3) " Lo s v ar on es d e 1 8 a fi os d e be n h ac er e l s er vi ci o m il it ar "; ( 4) " Ni n g un m e no r d e e da d p u ed e e je rc er a ct iv id ad r em u ne ra da a lg un a" ; ( 5) "T od a (6) "No se excarga publica ejercida por un mayor de edad sera remunerada"; cept!Jara' del servicio militar sino a los hijos unicos de madre viuda, siempre que s e of re ci er an a en se fi ar l as pr im er as l et ra s a n i. fl Os a na lf ab et os "' , ( 7) " Ca n e l f al le ci mi en to d el p a d re , l a m ad re e je rc er a I a p at ri a p ot es ta d d e l os h ij os , e xc ep to e n 1 0 q ue s e re fi er e a la e ma nc ip ac io n d e hi jo s m e n or es j e 1 9 a no s. "; (8 ) "Para todos 10s efectos legales !os media-hermanos quedan asimilados alas herm an os ." S i s e pr es en ta e l ca so d e u n i n di vi du o d e 1 8 an os q ue .v iv e c on s u m adre y los hijos menores del padre falJecido y se plantea si puede eludir legalmente cumplir can el servicio militar, es posible que para hallar la respuesta tengam as q ue r e cu rr ir a c ie rt as o pe ra ci on es l og ic as t en di en te s a h ac er e xp li ci ta s consecuencias que se infieren de las nann as citadas. Pero, afortunadamente, o ca si on es
e n q u e r es ul ta
r el ev an te
p ro ce de r
a h ac er ' e xp li ci ta s
l as las
l as co ns ec ue n
c ia s q ue s e de du ce n suelen
serlo
d e l a s r .o ml as
d el s is te ma
sensatos
eomo
para fonnular
tal que ellas no constituyan
ejercicios
para el deleite
solo tiene
requiere
sentido
an
CO
algun proceso
ellas no son obvias y triviales
Je deliberaci6n
n on y Bu ly gi n r ee on oc en ',ciencia juridica de proceder
y su dete,
intelectual.
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jerarq uia
judici ales
" ]a JJ~5?rudeD::i3._ 12 a;::Lr>idad
p ar p ri nc ip io s
bastante
m as g en er al es
limitados.
Esta
de que una de las caracteristicas es su difere nte
y camp osicio n
Olros factores;
d e n or ma s
tiene alcances
ones, por el hecho
3UTI iITT"e
01G pRne.
u n co nj un to
Ie equivalentes
_ t= -< . : :.:rLti'iC:";-rrC-:S
p ar ci al me nl e e l a lc an ee l im it ad o d e la a este lipa de sistematizacion del dere-
'a
. ~p la za r
I i.0?:7~-::~ e ::;'; ~c--i: 2C;,m'::-~ b-X0,d
?~!&r:;;,; ;;;7~Y0
':~ 6_.:1_-;re:rr~~~~:' ? : :.z - .- ? le :.c ;abir".-:r.l:'<~
·j.t/;i
es puni-
No obstante, e s sOlo una . r ec h o se..:undm3. y m-e~-.cnt-= ~ IT...222!~. 2_ ciificill7...c~nte p"'J,ede CQr1'~na de lQ ~~:i:l f::.=,==e-::-_~" ~ ' _ = - :'e'= 'J:C >'l ":-::-:':''£01. Ce rS.~ .a'!i-
precc dentes - _;J~~
la extors ion
en el caso de las normas jurisprudenciaJes. q ue . e n a m bi to s e n do nd e l a J ur is pr ud en ci a
Ke r n ot ar
:jtrisprudencia.
nL~1T~C';J-~-_ !...!1
? .~(:~Tr.rsrrC~ JTQre.;J:':-: It:" ~:me:-cr:~
ejemp lo,
Sostiene que, en los casas de enunciadosextraidos de textos Jegaulaci6n de la base por parte de los juristas es solo complementaria, ;etlegislador haya procedido sistematieamente (22). Sin embargo, 'que csta tarea puede ser muy importante cuando falta esa sistema-
d
Si ahora dirigimos nuestra atenci6n al proceso de sistcmatizac" t en te e n r e em pl az ar l a ba se o r ig in al d el s is te ma p ar o tr a m as , ee on conclusiones son similares. Supongamos que nuestro sistema juridiC qu e ejerl.ari' (I) "Los trabajadores Jas siguientes nonnas: autonomos riQ rr.R-<~-":-~ d.Ed ~ d ttlfi! •...• 3=.~,~, ;'.?p:T l:1'! ~~$!a e-qJi-.3knrt'i/ ~~ ~ ~ ~ ( ': j -L que ~'rTEh3..w:m-5 ~ ~lB':OT1 ,y ~~-iE Ei:Z ~
par
tema.
pero una cosa es deeir esto y otra muy uistin
cuando
que,
\~ l
de los 16gicos. Esl
t en er q ue u na d e l as tareas f u nd am en ta le s d e la ci en ci a j ur iJ ic a e s p t al i nf er en ci a; e st o s ug ie re u na f om lU la ei 6n e xp li ci ta d e t al es c a n' que
inferi r erron eamen te
J~mbicll porque se podria hacer la inferencia equivocada de que, par dal10 puede ser penada con hasta 8 an os de prisi6n. Ellector pue9bar facilmente que la misma dificultad ocurre con la gran mayorfa juntos de nomla s juridi cas pasi tivas que se pued en tomar como ba-
sus nomlaS
plica nega r, por supu esto, que cada vez que algu ien, jurista 0 n o, una norma es aplicable a cierto caso, esta implicitarnente infiriendo cias 16gicas de tal norma;
podrl a
s on r ar as . y a q u e I us Ie .
suficienteme:nte
del tribun al
el reemplazo
"peso "
es
m:i.s importantes
a "fuer za"
segun
en que se origin aron
de diferentes
n or ma ti va -
asi, entre
precedentes,
pued e ser un princi pia que c as ti ga do s c an u n m a xi mo
eI ;:2..'1CiC2!O
diga "Los deJito s contra d e 8 an os d e pr is io n" .
;J2r2
t2.l1ubitirucion
Ja prop iedad n o s ola me nte
deber an p or qu e
105
su antigu edad ,
y una
multit ud
de
que concebiblemente
dHieren en ese aspecto, par un principio general equivalente, borra tales diferencias entre elias, 10 q ue r ed uc e c on si de ra bl em en te I a u ti li da d d e ta l ti po d e s is te ma ti za ci on . P or c s ta r az on , y po r l a s fr ec ue nt es i nc on si st en ci as preced entes relati vos a una mism a mater ia, en 105 paises en donde dencia es una de las fuentes
principaJes
de derecho,
los juristas
e nt re I os la jurispru-
se limit an a su-
gerir ciertos principios generales como una mera gUla indicativa Y \lproximativa, por razon es simpl emente didac ticas y, de cJasi ficaci 6n, y sin pret.en der que tales princi pios pueda n ser usad os en reemp lazo de las regla s estab lecida s en los fa1I0sjudiciales.
= :
niztivzmenteeq'Jivaknte. Obvi2.IT:ente
otras de
No solam ente
las aper acion es
no
d is ti ng ue n
n o c on st it uy en
ser de
l ev an te
y c am pr eh en si va
puede n
realiza rse
t ar ea s
de sistem atiza ci6n f un da me nt ai es
q ue l o s j ur is ta s
indep endien temen te
p ue da n
de otro
y Bulygin
que A1ch ourro n d e u na e m pr es a
tipo
e nc ar ar ,
s in o
de opera cione s
i nt el ec tu al q ue
r c-
t am po co
que no tie-
juristas
y su aparato conceptual, pew mtrando en tal reconstrucci6n todos 10! dos a aceptar como consecuencia de las reglas de reconocimiento que ~llos, s~aspectos que no so n estrictamente cognoscitivos, se ponen tambien de manifiesto guen, probablemente tenemos que incluir en el conjunto Ias consecuencl~s I?gl' en la caracterizaci6n que proponen Alchourr6n y B u ly g in d e l concepto de laguna cas de las normas expresamente sancionadas segun tales reglas de reConOClilllende l derecho. Estos autores disefian un concepto descriptivo de laguna segun el to. Lo mismo ocurre con cualquier enunciado 0 conjunto de enunciados, en concual un determinado sistema tiene una laguna, y es por 10 tanto incompletil, textos ajenos al derecho, hacia los cuales dirigimos nuestra atenci6n. No .hay racuando no contiene ninguna soluci6n normativa para un cierto caso de un uni. zon "a priori" por la cual este concepto de sistema tenga mas relevancla en I~ verso de casos. Esta caracterizaci6n es , en si misma, inobjetable como una defi. ciencia juridica que en cualquier otro contexto, tambien los enunciados que ml nici6n tecnica que puede contribuir a elucidar discusiones que se plantean en eJ hijo pronuncia en sus juegos constituyen un "sistema" para c~~rtos ef~ctos. La contexto de la teoria general del derecho. Pero tiene, sin embargo, el inconve. raz6n por la cual Alchourr6n y Bulygin piensan que esta noclOn de sistema .es niente de que no recoge adecuadamente la nocibn principal de laguna imp licita fundamental para la ciencia juridica es porque creen que una de sus tareas pnnen el discurso de los juristas dogmaticos y no satisface las funciones que esta ul. cipales consiste en la explicitaci6n de las consecuencias 16gicas d~ las n.orma.s tima noci6n cumple. NingUn jurista llamaria "incompleto" a un orden juridico jurfdicas sancionadas. De este modo, no es que este concepto de sistema JUridlque no regula por ejemplo, la acci6n de mover el dedo mefiique 0 la de tarta. co permite echar luz sobre el trabajo que los juristas realizan, como estos autores mudear. El concepto central de laguna que los juristas dogmaticos manejan es dan a entender, sino que el asumir que los juristas realizan cierto. ~ipo de.tareas un concepto mas especffico que el mencionado y es de indole .valorativa: un es 10 que otorga una relevancia particular a tal concepto. La .noclOn ~e sistema -:~stema t~ne(l~~~~.~ __ ~ nti~ne ninguna soluci6n normativa para un juridico que los juristas manejan es,o bien un concepto m~mmo equlvalente al a pesar de.!l!!!: deb~!Ja .E0ntenf:!.J!...na soluci6n. c~erto caso, Este concepto es de derecho positivo u orden juridico, (cuyas normas sanclOnadas a traves de dlferente de la noci6n que Alchourr6n y Bulygm caracterizan bajo Ia expresi6n ciertos procedimientos, guarden entre si cierto orden jenirquico), 0 es un con:'la~.na axio16~ca" y que se refiere a un caso que esta solucionado por el orden cepto valorativo que hace referencia a cierto orden ideal que satisfac~, ~obre toJundlco pero Sill tomar en cuenta una propiedad que es relevante (prescripti. do la exigencia de consistencia. La sistematizaci6n que encaran los Junstas con v~ente hablando) ambos conceptos son empleados en el discurso de lo s ju. sis~een reconstruir al orden juridico de tal modo de eliminar sus posibles contranstas y, a pesar de que son diferentes, ambos son de naturaleza axioI6gica. EI dicciones y extenderlo consistentemente a casas relevantes que originariament~ concepto descriptivo de laguna que Alchourr6n y Bulygin caracterizan no es 10 no regulaba, cuidando que las soluciones que se infieran del sist~ma re~onst.rU1su~c~entemente discriminativo como para que cumpla un rol importante en la do S6an, en 10 posible, las mas adecuadas desde el punto de 'Vlsta ax1016gtco. actIv.ldad que los ~uristas realizan respecto de un orden juridico. La completitud
que illteresa a los JUristas es la completitud siderados relevantes.
relativa a los casos que de b en
s e r con.
Algo semejante
ocurre con el cOllcepto de sistema que estos autores reco. gen y al cual asignan un lugar central en el esquema conceptual de la ciencia ju. ridica. Si 10 que se exige para que un cierto conjunto de enunciados constituya un sistema es que se incluyan tambien en ese conjunto todas las consecuencias 16gicas de los enunciados en cuesti6n, todo conjunto de enunciados sera 0 no un sistema segun Ios prop6sitos
para los que fonnemos
de acotar un cierto grupo de enunciados las reglas que han sido expresamente
el conjunto.
Si el prop6sito
de derecho es, por ejemplo,
sancionadas
describir
por ciertas autoridades
iuridi.
cas, no debemos, obviamente, incluir las consecuencias de tales reglas; si, en cambio, el prop6sito es indicar a los jueces que soJuciones estan comprometi.
n~ -I
La extraordinaria lucidez del desarrollo de Alchourr6n y Bulygin, qUt:: sulta tan fructifero para esclarecer una multitud de pro.blemas diferentes ~ q~e aqui consideramos,
no consigue, sin embargo, produclr
juridica que preserve Ia importancia
un ~~delo
de clencla
de la actividad que los J~:r9tas llevan a ca-
bo ..Esto no se debe a algun defecto de ejecuci6n en laconstrucclOn
de ese mode-
10, sino a su adhesion a ciertos presupue~tos, ~ompartidos par K~lsen ~ R~ss, que implican una ciert a tension que consldero mesoluble entre eXlgenclas dlferentes: Por un lado, la exigencia de que la actividad que se reconstruye
pre_~I'
ve algunas de las funci~~~~_q-~e~~.~~~~ju.eJ~_J_~~?!_~~~~~_ta_s.~a._.~_~~!~ti. VTdaa-Tnidecfual"s-o(Jsticada y trascendente socialment:'.:J~_~_!"-_~Lot~QLqu_e es~ actIV.idaa--satlSfai alOs. c.anones ..ace~~~9~:~·_a'e-=-.0~_~tlfi_~i~a.~~', con~~ituyendo una) tinea de-Jiioole-cogrroscitivayvalorativamente neutral. La tenSIOn entre estas exfgenclas-eniTesolu5Ie'por"eCfieCli:-odi-que:lo--que
haee a Ia labor de los juris-
I ~ l /-' /'
/
/
l~;
.~ '.·.ffi:L~ {-
~ lll;n caracter
16gico ni -empfrico.
tica
a ciertas
Io'que
formulaciones
requiere
ticas.Mas norrnas
aun, la tarea 21:neralmente
axiologica
de inferir
a cierto
y practica
texto,
interprelalivas
prapuestas.
consistencias
y redundancias
haber
asignado
en general,
constituye
Lo mismo economica.
Esta
operadon
:adjudicar
significado
el material
juridico
adquiere
truccion
tampoco'
pJa, en una nota
a eUa para testarr Ia adecuacion
puede,
del sistema
y equiv~ente,
esta es generalmente aon mas general,
ma sin ser equivalente
linguisticas
en el proceso
(h~ proponer
llevaTse
canonicas
acerca
una
a ellas, y que permita
C1l1:ando los juris·
por un principio
una operaci6n que implique
preliminar
alas
P'2l.Tala propuesta
soluciones
para casos
no
Bulygin.
acotaciones Ellos dirian
los juristas
no serian
necesariamente
que, indcpendientemente
en cuyo contexto
ellos caracterizan,
tales operaciones su caracter
si la actividad
de los juristas
volucr:a
tales operaciones.
implica
negar
vidades
cientfficas
constituye
y racionaL una ciencia
que ellos
que
realiz.an de hecho scfialan,
alas puramente
empiric:as
son concepwalmcn!e
cognoscitivo
EHos agregarian
que los juristas
tareas, limitandose
del tipo de actiwidad
se realiz.an las operaciones
portante
destacar
repud-iadas po. Alchourron
de ,
y 10gicas que
distif:JlguibJes y es im·
que justifica
afirrnar
que
ello'es gra;::ias a que ella in·
el esquema
q:ue proponen
no
otras tareas. adif:mas de las acti·
ni recomendar
cognoscitivas.
general
y
_
que abandDnen
csas otras
10s limites
de Ja creacion subrayados
que "La crltica
fectos
y en proponer
~ cognoscitiva que adoptan que limita
juridicas
kelseniana con
alas
qJe
de una
operaciones en la nota
y, si hipoteticamente lectual lenguaje dismo
de alcances podria una
tematizacion
se dieran tan limitadas
considerarse
ciencia.
a pesar
(por ejemplo,
sus de-
de La
ya el ;:;;a~2~iOd~j~"mera
y Bulygin
parecendara
en-
te6ricos sirlo:~eieg~daa
10s
p
adhesion
intelectuales
cuando,
de hecho, constituirfan
que sOJo con
cierta
Nadie
de que eJ involucre
tareas
puede
re-
como
son secundarios
a
como cientificas, un empresa
petulancia
y abuso
llama, por ejemplo,
polfticos).
se
lugar,
simpLmen-
car:acteriz.andolos
no calificarian
en forma aislada,
labor
(como
En tercer
se limite a poner
aspectos
que los autares
de los discursos
cognascitivas
de la labor de 10s juristas,
en estos
una "ciencia".
dela
a la tesis controvertible
In citada).
de la pag.
jurfdica:',
de los juristas
al --
si una actividadrio.~s-p~ramentt
de estos autores
el analisis
"ciencia
en sefialar
acerca de cual debe ser el alcance
centrar
actividades
0 es
de la ciencia,
En segundoterrnin6;:Jaiffi resi6nde
su aparente
que el des:arrolJo
excede
por los juristas
sultar otras
de con-
de conceptos)
cognoscitiva
A1chourr6n
de derecho.
pasajes,
analisis
que consiste
esa actividad
los 3<:pectos cognoscitivos
constitutivos
toda
altemati-
que es Junci6n politica que com(23). (Sin embargo, en Ia pag. 118 sas-
te de manifiesto engafioso
dicen: "En realidad
para Jas fallas, Janna parte de Intarea
ser encarada
se refuerza otros
debe
del derecho,
de Kelsen,
de creacion
10 racional
entre
de
5US con~-
de la jurisprudencia
mere
de Ia funci6n
parrafos,
el enfoque
la posicion
de los ju'ristas,
siempre)
del
de las sistemas
no deberia
oficiales
en que
antes de inferir
tal, es sefialar Jas posibles
pretension
mios
remedios
En estos
adopt~ndo
ocurre
nonnas
invadir el terreno tienen
de las situaciones
del sistema
en cuanto
"Semejante
-nuevas
, 0 transgrede
sistematizacion").
norrnas
de 1a labor
de cada una de eUas, dejanda a Indecision de Ias autoal la eleccion de una u otTa "; en la pagina 128, criticando
afirman
aun admitiendo Estas
alas
pete allegislador".
trasluce,
por tales norrnas.
que ellos distinguen_ Pm ejein-
el cientlfico,
(Ja de extraer
* tender, ;c.
del siste·
y logicas
16gicas (10 que, en realidad,
t organos
mas general
norrnas orrginales
inferir
ope·
recoDS·
empiricas
ciencia jun'dica . Sin embargo,
val ora·
tambiern ,aqui esta uha activ;-io3d'de
16gica ni empirica.
de normas
sin
y Bulygin
de Ja limitacion
de 1a pagina 122, hablando
hacer
gnfasis que: conviene
en favor
cuencias
ceptos
cuestionde
de su obr:a~A1chourr6n
partido
una interpretacion
. conceptualismo,
qjUe constituyen
de la ade£uacion
Ademas,
esta al serviclod1:
a cabo
fundones
ridades competentes
y.
relevantes
tomar
vas y las consecuencias
in-
supone
irnportante
en variospasajes
asignarse
vana ....
obviamente,
I
un conjunto
tambien
alas
10 que puede
16gicos.
partido
que no es puramente
reemplazar
de fras lagunas.
presentar
linguisticas
interpretativas.
cuando
-de las dis111ntas hipotesis
de la base del sistema pOT una base.mas
,
hip6tesis
tas pretenden
previstos
~
forrnulaciones
releviante,tomando
relevancia
de un principio
de
Jas consecuemcias
lugar,
efectivamente
de
axioI6gicas
la determinacion
a Ids forrnulaciones
tiva de ]as diferentes racion
coh el reemplazo
parecen
logicas
que elimine tales defectos
ocurre
~
sin embargo,-una
En primer
esta -a1 -servicio de e.:sa :actividad
solo un paso intermedio
nueva interpretacion
destacar. los juristas
que un sistem:a puede a
legislativo)
f.·.
t
que se infieren
Obviamente,
·r-era hay,
logi- seman-
y pragma-
recurriendose
un cierto significado
un tex1to
a considei--aciones
cuando
de las soluciones
interpmet:acion
(par eJe:mPlo,
explicit-arnente
es relevante
e
asignar significado-
recurrir
las consecuencias
atribt¥douna
Iingiiisticas
neces:ariamente
d e inferir
La operaci6n
. cas de la base del sistema presuponehage~
~ ~ .
de descripci6n
intedel
al perioy de sis-
>
:r4S 1lTd ~~~
:::--lIIJ?£?'-:' TI:;·:ca=:~ r,:u: :=:r::cr:JIE ~:e :Ie .-'..e:r:: ~
:z::: :.aer :irrorer ~ -:.--. e :r:- ...0.:a:5ic- ,!. -:::l2 :=ex1' :["'x .-'.-:;~.:e::c'f z..= :c.a iLCf
~<=
£ =:TeL::'G:ci.Icn:rcs:
ill
:rro:el:
:5= ;L._" .G.rC '2':0:::.1'
-=-,":"11:= iL ,:e?-=:c :m
V . POSITIVISMO
JURIDICO Y ESCEPTICISMO
ETICO
•. ::;::.,.~~ cr=E• . < :C'i;L ':c ~ 5~:,'Ci,A~~-Cce ~clC5':::<::CCc:L :c..crJ-
_ D .~ ~ - :-.:.t5--r'~- """-·~=~i':X1 -
,,-BuIystin examinan hs pD:>,b{cs
L . .f ~:~<:'~:-.E!- = :
~
s::J;::--:2
:~~c~..:c: _ - \ J . ±-:-~.2.:T0n
llRJS pURiTicnre C~C''5CiT[-qs
qUe 5e ;:'Ucdcl1
~tribu-j; alas juristas. haeen penS3r que eS1alinea de analisis est<:iagotada y que no hay mngun otro aspecto oeulto en la teorizaci6n juridica que pueda ser rceonstruido de modo de mostrar su adecuaei6n a pautas de metodologia -cien· tifiea, En cl fonda de csta prcoeupacion easi obscsiva par mostrar el caraeter
I
cientifico de la actividad que desarrollan o,~Odri.~~,desarrOllar ~osju.ristas, jue· " ga la carga emotiva favorable de la palabra clencla y la Idea dlfundlda de que ".\ , si una actividad intelectual no es cientifica, no tiene jerarqu ia te6rica y acade· mica (24). Pero la actividad que los juristas desarrollan frente al derecho posi·
0: 0
eS!:!E..aactividad·inteIectua:trilente poi- sus -i!specloscognosclfivoS;"WfOpor
compls!~.",._.s~cialmente importan~~ ,s1i?fUnci' 'mll1e,n teme n tr0'atOfaTl\]2
Com•.?.•se ha sugerido al final de la confercncia precedentc, detras de los modelos de ciencia juridica propuestos par autores de inspiraci6n posi. tivista puede estar la idea subyacente, y que en el caso de algunos de ellos se formula'expl icitamente, de que las cuestiones valorativas no s610 no pueden ser objeto
de un tratamiento
"cientifico"
(10 cual constituye
una po-
~~(lgnuas_.a~ ..J .g_c;~mS[~.iIel-de!~'C ,'oSltivo de talrn~~~ ~~. ~aceI\~deales de justicia y racionalida . Q ue " esf,Cilclividiid'sehaga a no acreedora deIT~nroso nombre de ';"ciencia'"';en nada incide en el reconocimiento de
sici6n razonable, dado el significado mas a menos ortodoxo de la palabra "ciencia") sino que ni siquicra pueden ser encar,t'das en fonna racional. Esto implicaria que en la rhedida en que la actividad de los jurist as que estamos preocupados par reconstruir pretende ser una actividad tearica controlada
que constituye una tarea de enorrne importancia sofisticaci6n intelectual en sus cuItores.
par criterios metodol6gicos que perrniten evaluar inter-subjetivamente 10s resultados obtenidos, toda consideracion de Indole valorativa debe ser excIui-
social y que exige una gran
da del ambito de esa actividad. Esto esta generalmente Pero la adhesion de los autores, cuyos modelos de ciencia juridica examinado,
a la concepci6n
positivista
(par oposicion
al enfoque
lista) y al punta de vista de que las decisiones y propuestas
hemos
iusnatura·
en materia valorati-
va son eminentemente irracionales, pueden hacer pcnsar que hay una razon mas profunda que la mera aureola emotiva favorable de la palabra "ciencia" para preocuparse
por construir
cognoscitiva
y axiol6gicamente
de una pulcra separacion juicios
un modelo
de actividad
de los juristas
neu tral. Si la concepci6n
irracionales,
Ios juristas de forrnular propuestas ma juridico,
y para concentrarse
valorativas
de la -labor te6rica frente al derecho. La proxima conferencia
para
adoptar
decisioncs.
puramente
en materia valorativa
y si los
a la labor de
para la reconstrucci6n
en los aspectos cognoscitivos,
C'xCTUsivamcll(c-';J'!os0rganos que estan racultados
que de fien·
la mera expresion de
habria razones de sabra para descalificar
can la idea,
comoellegislador y el juez- y no a te6ricos cuyas decisiones son ineficaces. Es como si la irracionalidad que se supone inheren te a toda toma de posici6n
entre el derecho y la moral, est:l justificada,
de valor son relativos y subjetivos y constituyen
emociones
positivista
asociado
no suficientemente articulada, de que las posturas aXioI6gicas"~..a J : 'U J 1 .e .G l m e n { i_ materia de decisiones, de aetas de volun tad, y"nop~~t~necen a la esfera del ·'faionafiiiento'-.-poreso es q~e se piensa que t~Ies cu~~tio~e~"~~-;:~~p~nci~~
del siste-
modestos a no, estara dedicada a
fuera, de algun modo, sancada cuando
la decision en cuesti6n juridica y cuando
siguen ciertos procedimientos
tal decisi6n tiene consecuencias
los que adoptan
que Ie otorgan validez
practicas
relevantes.
Esto
perrnitiria explicar porque los autores, cuyas ideas he resei'iado, no parecen estar tan dispuestos a descalificar como "irracional" toda Ja labor legislativa y judicial, como 10 estan en relacian ala actividad de Ios jurist as consistente recomendar ciertas soluciones normativas.
en
la discusion de esta postura. Una primera cuesti6n que conviene dilucidar es si esta postura, justi. llcada a no, es inherente a la concepci6n positivista del derecho.
veer soluciones
No es una novedad decir que la expresion "positivismojuridico" es sumamente ambigua y que designarosiciones no solamente diferentes sino, en algunos casos, mutuamente excluyentes. Muchas de estas posiciones no fueron nunca sustentadas por los representantes centrales de esta corriente, aunque" a veces, son atribuidas a ellos por sus oponentes; otras tesis que se suelen asociar con el positivismo son endosadas por algunos autores positivistas pero no como un aspecto esencial de su concepcion positivista; aun otras posturas que se adscriben al positivismo son defendidas por algunos autores de esta corriente como un presupuesto 0 como una consecuencia de 10que ellos asumen como la posicion central del positivismo, sin que, por ello, se identifiquen con esta posicion.
\
De este modo,
estos autores
\
t
1)"
.-----------... Lac:esis·central
del pOSitivis6:0 que comparten
ques difieien-=en··-tantos·otrosaspectos Ross, es que el derecho
pensadores
cuyos enfo-
como Bentham, Austin, Kelsen, Hart y
es un fenomeno
social que puede identificarse
sobre
la base eXcluSIVaaecle-ita-~ propie(liides'TaCtici~~
en
sin necesidad de adoptar, para proce-
der a tal identificacion, postura\,(llorativ~l alguna~'Aun- cuando'la-adop~i6n de"posiciorre3'morales es decisiva para muchas otras cuestiones, como la de decldir si se debe 0 no obedecer 10 que el derecho dispone"el positivismo sostiene que una tom~..cJ~PC?~i~ion..~.iol.Qgi~.a~~jrreleYant~.para}~~J~entiflcaci6hde' un -ordenJ·u-~idico. EI lema delpositivisillQ es que el derecho qu;;-"e'swpuedeYr
d~acuerdo
debe~se-r-=dlSifug~}.sl_(). d_~I' _d!!~~hQ"qll_e, vos, "debe ser".
a d e rt~~'p~i;C;p;os-valora
~Cu:il es la relacion entre esta tesis central del positivismo cismo en materia etica?
I. t. .
A pesar de la tesis de Kelsen de que el sistemajuridico no presenta lagunas 0contradicciones -que, de cualquier modo, este autor no vincula con su postura positivista-, la mayoria de los autores positivistas contemporaneos no defienden la idea de que el derecho es un sistema auto--suficiente para pro--
caso concebible.
to del cual el derecho es indeterminado.
Por ejemplo, la idea, muy difundida entre los adherentesaliusnaturalis _ mo, de que el positivismo considera que cualquier sistema vigente, que satisface •/\Ias condiciones facticas que, segun esta concepci6n, permite identificarlo coII J m o derecho, esta moralmentejustificado y debe ser observado y aplicado, no es \,\ aceptada par ninglin positivista serio. Autores como Bentham, Austin, Kelsen, Hart y Ross, siempre han sostenido enfatlcamente que la calificaci6n de un orden como juridico, de acuerdo a los criterios que ellos proponen, no tiene absolutamente ninguna implicacion respecto de cual es la actitud moral que debemos tener hacia el, siendo, en consecuencia, perfectamente consistente afirmar que un sistema vigente es derecho pero que tenemos el deber moral de no obede cerlo 0de no aplicarlo. Ross ha lIamado "pseudo--positivismo" a la posicion que sostiene que tOOoderecho positivo esta moralmentejustificado, para distinguir1 0 de la postura que los positivistas realmente defienden. Tampoco la mayoria de los positivistas adhieren a la tesis "formalista" de ( .' }l~e .el derecho se :educe a leyes, 0~ea a un conju~to de standards generales ex\~,./ plicltamente sanclOnados por autondades centrah~adas; autores. como Kelsen, Ross y Hart, sostienen que el derecho puede estar mtegrado no solo por norm as legisladas sino tambien por normas consuetudinarias, jurisprudenciales, etc. (y, segun algunos autores, 'incluso par principios morales que losjueces efectivarllente accptan en sus decisiones).
para cualquier
no niegan que en much as ocasiones los jueces tengan que recurrir a pautas extra-juridicas, por ejemplo a principios morales, para resolver un caso respec-
Sin duda positivistas
ti-
y el excepti-
como Kelsen y Ross asumen una posici6n es-
ceptica acerca de la posibilidad de demostrar racionalmente Ia validez de juicios valorativos. Para estos autores, estos juicios no tienen contenido cognoscitivo y no son "demostrables",
en ningun sentido mas
0
menos estricto de la
palabra. Los juicios en cuestion son meras expresiones de emociones 0 actitudes, que varian de persona a persona y de sociedad a sociedad, y no pueden justificarse ofreciendo genuinas razones en su apoyo; los intentos de justificarlos son meras "racionalizaciones". Estos autores sostienen, consecuentemen!
S U I
,
te, que las definiciones que se han pretendido producir para cap tar cl puesto significado cognoscitivo de exp!~~io~s eticas como "justicia", constituyen_L~r~l1~las vacuas, y que esto es inevitable puesto que tales expresione no tienen significado descriptivo que una definicion pucda recoger.
I
Para estos juristas, la conexion entre la tesis central del positivismo y es- [ ta postura acerea del caracter de los juicios de valor es muy clara:.si l~~j~LciOS._~I,.~_ dicos no son demostrables racionalmente, es absurdo hacer depender la lden- .._ .-". - _ .. _ ..-~ -... .. _~ -- -_ ._ -- --_.. ... _ -_ .. _-------------_._---------,
tificacion de un orden juridico de tales juicios de valor. Si se procedjera de este modo ,..cada uno'calificaria'ono como "derecho" a un orden normativo se·
tensa obra. Sin embargo, buena parte de sus trabajos estan dedicados a discutir cuestiones axiol6gicas tales como la justificaci6n de la pena y eJ reeono-
gUn las actitudes
cimiento juridic.o de la moral positiva, dando la impresion de q~ no considera
emativas
mitir como inevitable
que
tuviera hacia el. Es pasible que debamos ad·
la existencia en nuestro lenguaje de expresiones
que no
sirven para dar cuenta de la realidad sino para dar rienda suelta a nuestras emociones 0 para prov.ocarlas en las demas, pero es totalrnente irrazonable pretender convertir a la palabra "derecho" en una de aquellas expresiones, cuando en eI lenguaje ordinaria ella llarece tener un significado cognoscitivo mas 0 menos defmido,
y la g~nte, generalmente,
Sin embargo, esta conexion
entre 1a tesis central del positivismo
debe defmirse el concepto
etica no se presenta
co·
sociales, aunque difieran en su s actitudes e·
mo derecho a ciertos fen6menos motivas hacia tales fen6menos.
dec6mo
coincide en identificar
de derecho y el escepticismo
en absolu to en las teodas
acerca
en materia
de auto res positivist as como
Bentham y Hart .. Bentham,
0
como se sabe, fue practicamente
incorrecto
el fundador
seglin que el balance neto de sus consecuencias
a afecte negativamente sido propuesto
tal felicidad general. Pero el utilitarismo
corn~ una teoria meta-etica
cios de valor. En este sentido,
de una Wca
contribuya tam bien ha
acerca del status logico de los jui·
el utilitarismo
es una concepcion
naturalista
objetivista que sostiene que los juicios eticos son descriptivos de ciertos estados de cosas y que 10 que describen es independiente de las actitudes subjetivas de la gente. Precisamente 10 que describe un juicio que afirma que un acto es rnoralrnente
conecto
0 justo
es su propiedad
empirica
de contribuir
a in·
crernentar
la felicidad general. De modo que, en el caso de Bentham, la tesis
positivista
de que el derecho debe identificarse
que no incIuyen propiedades materiaetica,
valorativas,
sino que, al contrario,
su verdad es demostrable
sobre la base de ciertos datos
no presuponia
se combinaba
gUn el cual los juicios de valor hacen referencia
un escepticismo
con un enfoque
a circunstancias
en
etico se-
empiricas y
racionalmente.
Hart es mucho men os definido acerca del status eticos, no habiendo,
Se podria preguntar
cual es eJ fundamcnto
que yo sepa, encarado directamente
logico de los juicios Ja cuestion en su ex-
de la tesis positivista
de que'
eI concepto \Ie derecho debe defmirse en temlinos puramente descriptivos y valorativamente neutrales, euando esta tesis no se combina can una posicion esceptica el-l.4TIateriaetica. La respuesta plausible es que, en primer lugar, la admision de que los desacuerdos valorativos pueden resolverse par procedimientos
racionales
no implica negar que la gente difiere, de hecho,amplia·
mente en sus juicios valarativos; can 10 que, si la identificacion juridico dependiera
de un orden
de tales juicios, la gente diferirfa grandemente
10 que es eI derecho de una comunidad.
utilitarista articulada y comprehensiva. EI utilitarismo se presenta, en primer tennino, como una teorfa de etica normativa que sostiene, dicho crudamente, que el bien intrinseco es la felicidad general y que un acto es moralrnente correcto
a esta empresa un ejercicio irracional que consiste meramente en expresar actitudes emotivas. Por otro lado, en su defensa de la tesis positivista, Hart no recurre a argumentos fundados en el caracter relativo 0 en la indemostrabilidao de los juicios de valor.
acerca de
En segundo temlino, la aceptacion de
la tesis de que la critica axio16gica de ciertos fenomenos esta sujeta a un proceso de argumentaci6n
racional
que pennite,
opinion, no lien a desconocer cacion de los fen6menos tre la descripci6n
en principio,
tanto nuestra comprension
la identifi-
en cuestion de su valoracion crHica; la confusion en-
de la realidad y la expresion
sean ideales que puedan
dirinlir diferencias de
las ventajas de distinguir claramente
defenderse
de nuestras
ideales . aunque
dando razones en su apoyo·, peIjudica
de tal realidad como la eficada de nuestra aprecia-
cion axiologica de la misma. En tercer lugar, no se puede desconocer
que un
componen te importan te de toda sociedad csta cOllstituido por un tipa de fen6menos que tienen en comun ciertas propiedades facticas, independientemente de que difieran en aspectos axialogicamente relevantes, y que una descripci6n lucida de la realidad social exige contar can un concepto (bajo el' nombre "derecho"
0
cualquier otro) que identifique
la base de sus propiedades ordinario
comunes. Por ultimo,
de la gente induye
algun uso de la palabra "derecho"
la funcion que se acaba de mencionar, fen6meno
social indepeniliente
a tales fen6menos
0
sabre
es un hecho que el lenguaje que cumple
sea que sirve para identificar
de nuestra apreciacion valorativa
cierto
del mismo;,
siendo esto asi, no se vepor que la mosofia del derecho no habrfa de proponerse realizar una reconstruccion racional de este uso pl1ramente descriptivo de la expresi6n "derecho". Es importante,
entonces,
no confundir
la concepci6n
positivista con el
escepticismo
etico. La tesis del positivismo
be definirse en terminos
valorativamente
de que el concepto
neutrales,
de derecho de-
es compatible
tanto con la
posicion que rechaza toda posibilidad de demostrar racionalmente la validez de juicios morales como con la posicion opuesta que asigna a la razon un pa pel decisivo para dirimir conflictos cion necesaria de la actividad
entreel
e1jcos. No hay, por 10 tanto, una vincula-
enfoque positivista
de los juristas teoricos
y la postura
que pretende
toda elaboracion
sobre la base de que este tipo de elaboracion
excluir
de indole aXiologica de una empresa tea-
es impropia
creencias morales, moralmente
Obvios ejemplos sociedades aborto,
no se desvanece una vez que se muestra este 0 no vinculado
su independencia
con la concepcion
de la tesis central
positivista,
el escepti-
cismo etico constituye un obstaculo en contra de reconocer la legitimidad de encarar una critica axiologica como parte esencial de la teorizacion en materia En la medida en que convengamos en que la formulaci6n de teodas debe consistir en algo mas que testimonios de nuestras convicciones
juddica. jurfdicas
subjetivas 0 exhortaciones identifica
alas
que apelan a actitudes emotivas, la concepci6n
juicios de valor
con tales
modalidades
expresivas,
que
te correcto,
modo
aunque
asumiendo, embargo,
0
esceptica diciendo, 0 bien que los juicios de valor
que son meramente
estos r6tulos
so, no corresponden
el subjetivis.
hasta el punto que autores como Kelsen y Ross a veces
aparentemente,
que
subjetivos
0
que expresan
estas calificaciolles
hacen referencia
a posiciones
emociones,
son equivalentes. diferentes,
Sin
que, inclu-
sociol6gica,
0
0 bien
sociedades
racionalmente
como una tesis de etiea
como una tesis de Mica normativa 0 como una tesis de meta-
otras. Uno puede aceptar
Como una tesis de etica sociol6gica, el relativismo consiste en sostener a grupos sociales distintos
di-
De cualquier
eticas divergen-
sean todas eUas valid as 0 que sea im-
que
acerca de 1 0 que es bueno, justo
0
unas
correcto,
gunas de estas creencias son errancas muestren su falsedad. EI relativismo
que se presenta
de caracterizar.
son moralmente
superiores
a
pautas
y, sin embargo,
sostener
que al-
y que pueden ofrecerse razones que de-
0
incorreccion 0
a veces divergen en sus
en el nivel de la etica normativa
Una posible formulaci6n moral
de un acto - y no solamente
inconecci6n
es mucho
de este enfoque
es que
las ideas
- varia segun la sociedad y momenta
historico en que el acto es realizado. Esta tesis es solo plausible en cuanto se limita a poner de manifiesto que ias variaciones del contexto social e hist6rico en que se ejecuta el acto, detem1inan que este tenga aspectos 0 consecuencias diferentes que inciden sobre su calificacion moral. Pero sl esta tesis no se agota en sostener ferentemente
esto,
no se ve por que nosotros debemos
sCgUn la sociedad y el momento
tal vez, responder 0
juzgar al acto di-
en que se ejecuta. Se podrfa,
que estamos obligados a aceptar esta conclusion
incorrecci6n
de un acto depende
de las actitudes
que conviven en el mismo contexto
porque la que tengan
social con quien eje-
cuta ese acto. Si esta afirmacion
no implica una tesis acerca del significado de
terminos como "correcto"
si ella no es una postura de indole meta-etica,
-
0 sea
mas tarde -no
decir. Una posible interpretacion diferentes
facticas.
que en distin tas sociedades hay diferentes
como las que discutiremos
etica 0 etica conceptual.
que sociedades
en cuesti6n
morales e incluso que los individuos de una misma sociedad difieren de hecho
hacia 6 1 las personas Hieo puede formularse
el
en Ia respectiva sociedad 0 seglin
sociol6gico no implica que las actitudes
demostrar
correccion
al mismo nivel de amUis\:;.
El relativismo
la eutanasia,
si las sociedades
acerca de tales clicunstancias
acerca de su coneccion
cion esceptica en materia etica.
son relativos,
vigentes
tes que existen en distintas po sible
I!a correcci6n
etieo se suele asociar con el relativismo,
el incesto,
conduce
Esto nos obliga a analizar un poco mas de cerca la posi·
su posicion
a veces pueda discutirse
el relativismo
e ideales axiologicos.
hacen explicita
hacia la esclavitud,
fieren realmente en sus principios morales basieos 0 si solamente difieren en las consecuencias particulares que extraen de tales principios, seglin las cir-
mas dificil
El escepticismo
en otro.
de estos estan dados por las diferentes actitudes, en distintas
y etapas hist6ricas
inevitablemente a excluir de la actividad de los juristas tearicos todo intento de evaluar 0 re-formular el sistema juridico positive de acuerdo a principios
mo y el emotivismo,
que es considerada
como inmoral
etc. En esta forma general el relativismo sociol6gico es indudablemen-
las creencias Sin embargo, la dificuItad que esta ultima posicion pone de manifiesto
0 instituci6n
en uno de eUos es condenada
cunstancias facticas distintas que predominan
rica sometida a criterios de racionalidad.
del positivismo;
de modo que una pnictica
aceptable
cual uno debc comportarse cias que constituyen
es claro
que es 10 que ella quiere
eS que existe un principio
en conformidad
moral segUn el
con las reglas, actitudes y creen-
la moralidad vigente en su sociedad; pero este principio-
rr..J':~Yf.J: ~ ~ f:;!C~c.e ::r::z :::!:7C ' : ; -J X :
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:=-.--~~~0ce
:7L1tITiorcs
Lt s.xi<:JJJ r~ns..m y \'c'C.i raC2 (rHICd ~ r",,(arma moral: ac",m2s sos,,,,na tal prin cipia sc'ria auto - frust rantt ' para la con ..:epc ion rt'lati \'ista pues to que cse r ni sm o p ri nc ip io n o e s co nc eb id o c om o r el at iv o a c ie rl a s oc ie da d. T am b ie n s e pod ria decir que la correcci6n 0 i nc or re cc i6 n m o ra l d ", u n a c to v ar ia c on I a sociedad y e l m o me nt a h is to ri co e n qu e e s ej ec ut ad c s ob re l a base de que las dctrtude; subyti'ias del agente y Sl! conSClenCla ac e r ea de f STa!l1S moral de i ac to, difieren
segun la sociedad
y el m om en to
e n q ue f a c on du ct a
e n c ue st i6 n
nexlOn parti., legi'
lamcnti:
elf
con Ia pl)stura
darse en rc!aei,)n
pect ivas inco mpa tible s: r al e n c @ nt ra po si ci on
dental;
de nuest ro con trincanle.
nuestros
juieios
morales
respecto
de los atenienses
escla-
v is ta s d eb en s er d if er en te s q ue l os q u e d i ri gi mo s c on tr a s us em u la do re s m o demos. Pero est a postura implica deseonocer Ia diferencia entre la justifiea bilid ad mor al de cierto acto y la reprochabilidad a excusabilidad de quienes los practican;
es posible
que debamos
eXCUS3r, 0 3tellu3r lluestro
reproche,
a
q ui en es e je cu ta n u n a c to q ue c on si de ra rn os i ll (l lo ra l e ll u n m e di o s oc ia l e n q ue e l a ct o e s g en er al me nt e a pr ob ad o, p er o e ll o n o i mp li ca c on cl ui r q ue e l acto en cuesti6n
es moralmente
correcto
y que nosotros
debamos
aprobarlo.
L a t es is r el at iv is ta e n e l pl 3n o n or ma ti vo t am b ic n s e p ue de , y se s ue I e, f or mu la r d ic ie nd o q ue d eb em o s t ol cr ar l as cr ee nc ia s y pa ut as m or al es q ue otra gente 0 socledad sustenta y que no debemos illlerrerir con los 3clas fundados en tales creencias 0 pau tas mor ales. Pert) esta post u ra es clara meJl te absurda porque hace del relativismo una posicion inconsistente: el princiRio de toP r()cl.aI]l
el relativista se-pl:e~e~la ~ ~~Cl'S-C~~;~llun indiq ue n o a fi rm a d og ma ti ca me nt e n in gl ll l J ui ci o
moral, sino que 10 hace s610 en fonna tentativa. manifestandu su disposieion a r e v is ar s u ju ic io s i se I e m u es tr an r az on es p ar a c li o: c l. t i pi ca me nt c, d ir ia " cr eo q ue e st e a ct o e s c on ec to . p er o p o dr ia m u y b ie n e st ar e q u iv oc ad o" . En c ua nt o e st o e s u na e xp re si 6n d e un a a ct it ud i ns eg ur a 0 par la men us caut e, l os a a nt e c ie rt as c re en ei as , n o h a y n ad a q ue o b j et ar y no t i en e n in gu na e u-
cl l11isnll' tip,) llL' JctituJ
pl)Jr\~1
CIJlplrieos.
Pe-
ra d e c es s e in te rp re ta e st a a ct it ud c om o s i e ll a co nd uj er a a de ci r c os as d e e st e t ip o: " cr ea q ue e st e a c to e s c or re ct o, p er o t am bi cn c re o q ue q ui en s os t ie ne q ue e st e a ct o e s in co rr ec to p ue de te ne r r no n" : e st a e s c la ra me nt e c on tr ad ic to ri o, p ue st o q ue s i y o c r eo q ue e l a ct o e n c ue st io n e s c or re et o, c re o p or 1 0 ta nt o, q ue n o c s in co rr ec to , y, en COlISCCIICIlCi;l,crco que qlliell s os ti en e q ue 1 0 es , e s ta e qu iv oc ad o ( po r m as i ns cg ur a y c
t ie ne l ug ar . L os q ue c on tr ib ui an a h ac er e fe ct iv a y s e b en ef ic ia ba n c on l a i ns ti tu ci 6n d e la e sc la vi tu d e n At en as , n o te ni an s eg ur am en te l as m is ma s a c· t.itudes perversas y la misma consciencia de su inmoralidad de alguien que tratara de re-establecer esta instituci6n en nuestros dias yen una soeiedad occiobviamente
re!atil"ist3.
3. crecllci3.s 3.eerc3. de heeh,)s
por un lado la de quie n emit e un cierto juici o moa l d e un a n ta go ni st a, y , pa r e l ot ro , l a de u n a e sp ec ie
d e o bs er va do r i mp ar ci al q ue e st :1 f u er a d e l a co nt ro ve rs ia y qu e a si gn a e l m is mo p es o a l j ui ci o m o ra l q ue u no r ni sm o e mi te y a J j ui ci o m o ra l o pu es to
P er o
e l r el at iv is rn o
t am bi en
s e pu ed e p la nt ea r
a l os d os a nt ·e ri or es , e n e l ni ve l e o rr es po nd ie nt e t ea r ic a. E n e s te s en ti do . c l r el ;l ti vi sl 1l o c on st it uy e
e n u n n i vc l d i st in to
a l a me ta -d ie a 0 etica u na p os tu ra a ce rc a d el
s ig ni ri ca do d e l o s t er mi no s c ti cu s, d el slatus 1l1gico de los juicios de valor y de l a p os ib il id ad d e d em os tr ar r ac ia na lm en te l a v al id ez d e t al es j ui ci os . E st e t ip o d e r el at iv is mo s e c on fu nd e c on e l su bj et iv is mo y el emotivismo. 0 sea una EI subjetivismo constituye una teoria etlca "naturalista", t eo ri a, s eg un l a c ua l l os t e rm in os d ic os t ie ne n s ig ni fi ca do d es cr ip ti vo y lo s juici os de valo r dan cuen ta de cierto s estad as de cosas de indo le emp irica . S u p ec ul ia ri da d e st a d ad a p or e l he ch a d e s os te ll er q ue l os j ui ci os e ti co s d es criben aClitudcs subjclivas d e q uie ll es l os f ar mu la n. D c e ste m od a, u na d e l as ve rs io ne s m a s p o pu la re s d e es la t eo ri a s os ti en e q ue a fi ml ar , p or e j em pl o. "este acto es correeto" es equivalente a afirmar "ya a p ru eb o q ue s e h ag a t al casa" 0 a " m i m e g us ta a eo mp la ce q ue s e ha ga t al c o sa ". E s d e ha ee r n at ar q ue e st a p os tu ra t ie ne c on se cu en ci as q ue n o es ta n g en er al me nt e a so ci ad as con el esceplicismo etico: segun ella, la s ju ic io s d e v al or s on s us ce pt ib le s de ser caJificados como verdaderos 0 falsos y su verdad 0 f al se da d p ue de , e n
prin cipia . deten nina rse por med ias emp irico s (po r ejem plo, some tiend o al s uj et a q ue f an ll ll ia e l j ui ci a a al gl ln t ip a d e t es t p s ic ol og ic a p ar a v e r if ic ar s i realmente aprueba a Ie gusta la que C l dice que es correcto). Para esta cancep-! c io n. n o e s t an to q ue l as c on tr ov er si as e ti ca s n o p ue da n d ir im ir se r ac io na l- I
83
mente
sino que no hay genuinas
controversias
eticas. Cuando
dice que algo es~mbrarrrienTe··cc)ffedo-y"·61i'0·dice-que rrecto,
no hay ninguna
,
esta describiendo
I
," )ria
mientras
esta consecuencia
subjetivista,
A ~iencia
moral
entre
Pero en im-
esos casos, nadie se quedaria actitudes
reside la pri~cipaI
no significan
la forma
debilidad
dc la teo-
que hay controversias moral
que otros
rechazan y que, en
con forme si se les dijera que no hay desacuerdo
Esto se debe, obviamente,
en el usa ordinario
de demostrarlo
expe·
eticas, que hay casos
que cada uno "Selimita a describir sus diferentes
0 inclinaciones.
rrecto"
uno
que uno de los datos mas firmes de nuestra
precisamente,
ellos, puesto
que cada uno de ellos
el otro afirma "a mi no me gusta".
en que alguien afirma algo en materia entre
puesto
"a mi me
diferentes:
justamente
puesto
t~S,
ambos,
inco-
est a a fi rm an do
sus actitudes
g usta este acto",
,_ \plicar
disputa
un individllo
es moralmente
es mediante
a que "bueno"
gustos,
de"la
pregunta
de los juicios eticos coinciden
verdaderos ni falsos y que no pueden chos empiricos.
en que estos no pueden ser
inferirse de proposiciones
guiendo a Moore, como viciados por la lIamada descriptivismo
acerca de he-
A los intentos de proceder a tal inferencia los descalifican, pretende,
ademas, praporcionar
"falacia naturalista". una explicacion
si·
EI no
convincente
LIela conexi6n necesaria que parece haber entre los juicios morales y la voluntad 0 inclinaci6n a realizar ciertas acciones: Si los jUicios morales expresan actitudes emotivas 0 tienden ciertos imperativos nen capacidad
a provocarlas
de conducta,
para promover
en otras 0 inlplican 1a aceptaci6n
de
uno puede percibir por que tales juicios tie-
determinados
comportamientos,
mera vista, no resu1ta claro en e1casu de concepciones
10 que, a pri·
descriptivistas.
0 "co-
10 que el subjetivisl110 sostiene, y
el metodo
no descriptivista
abierta"
EI hecho
de que el no-descriptivismo
ciones de dar respuesta,
primero
este, aparentemente,
, a la inquietud
en condi-
acerca de que es 10 que per-
seglin fue Hamado por Moore: si alguien dice "yo apruebo (0 a mi me gusta)
manece constante
este acto",
gundo, a la sospecha de que hay una especie de "abismo 16gico" entre hechos
tiene perfecto
ta i,cree, sin embargo, tre el significado
sentido preguntarle
"admitiendo
que este acto es conecto?".
de terminos
como "bueno"
ella no consiste en que ellos signifiquen caso, "10 quees digno de aprobacion,
0
que a Ud. Ie gus-
Si hay alguna relacion en-
"conecto"
y la aprobacion,
"10 que es aprobado"
sino, en todu
10 que es aprobable".
en usos muy disrmiJes de expresiones
empiricos y valores, y, tercero, a la inlpresi6n una dinlension pragmatica etica muy atractiva es, obviamente,
la adopci6n
bilidad de demostrar EI emotivismo, criptivismo
y su versi6n mas sofisticada
del subjetivismo. las actitudes que palabras
Para esta concepci6n
subjetivas
tener un significado contextos
su capacidad
cognoscitivo
provocarlas
transmitir
en sus interJocutores.
gue del emotivismo
por sostener
no un significado
que tales expresianes dacion", prirnera
emotivo,
un cuasi-inlperativo
del que
La posicion prescriptivista que los temlinos
a la universalizaci6n
opuesto
eticos, tienen
hace de esta concepci6n
La consecuencia
de un punto
una teorla
de aceptar esta posici6n
de vista esceptico acerca de)a posi-
in tersubjetivamente
cual de dos jUicios eticos basicos de
es valido, una vez que tales juicios satisfacen ciertas pro-
piedades formalcs (como la universalizacion
y la coherencia).
en los di·
recientemente,
de
En primer lugar, se ha objetado que confunde presi6n con su juerza,
el signijicadc
de una ex-
0 entre 10 que Austin ha Hamado el ac!~·'l()~u<:il?~a-
ria" y el acto "ilocucionario"
que uno realizaal
oITaspalabras;esfa-Concepclon
·confunde
de Hare se distin-
can 1_()5!ueun
por
que haee
una "fuerza de recomen-
impliquen
ha sido objeto,
por no usos, te-
eticos se caracterizan
inherente
Sin embargo, el no-descriptivismo objeciones fundadas.
las ernplea 0 para
sino un sIgnificado "valorativo"
de alcance universal.
sino que
son cmpleadas y que consiste en
emotivas
tengan, cuando son empleadas,
y, debido
en los distintos
que pCl1nanecc constante
y que los juicios en que ellas aparecen persona
no est a dada por el hecho de
las palabras eticas se caracterizan
actitudes
contenido
de que los juicios
se-
entre los temlinos eticos y
central y uniforme
en que tales expresiones
para
par el pres-
mas insatisfactorias
0 "bueno" describen tales actitudes
en cambia un significado emotivo
fcrentes
tener
la conexi6n
de quienes los emplean
como "conccto"
las expresaJJ. Segun el emotivismo, niendo
constituida
de Hare, eluden algunas de las inlplicaciones
caracteristica,
y convincente.
como "bueno",
un imperativo
en
a todo juicio etieo,
Ambas variantes de la concepci6n
mente independiente
del significado
en calificar de descriptivos).
una concepcion
ciertos juicios Wcos.
La teoria
a1.
De este
no acerca de los juicios eticos,
sino del discurso etico, 0 sea de 10 que hacemos cuando formulamos
y publicamente
u n o : , d ic e,
de tales jUicios (se puede recomendar
go mediante jUicios que nadie dudaria modo, esta teoria constituye
formular_tl:_n~._oracion; en,
el significado de 10 que
explfcita
no parece dar cuenta del sta-
\
tus de 10s juicios de valor cuando, por ejempl0, deliberamos acerca de la correccion 0 incomccion moral de un acto (2).
en soliloquio
que los no descriptivist&5 imputan
10s conceptos
alas
Hicos con propie.dades empiricas,
concepciones
que identifican
tambien ha sido puesto en te~
la de jUicio. W. K. Frankena (3) ha mostrado lucidamente que esta no es una falacia en el sentido estricto de la palabra sino que, 10 que se imputa a los naturalistall bajo el r6tulo de "falacia naturalista",
es el error de confundir
una
propiedad con otra 0 de intentar defmir 10 indefinible. Aim asi, dice Frankena, esto no puede ser alegado como un argumento en favor de concepciones no-naturalistas
sino que, en el mejor de los casos, s610 puede defenderse
mo una conclusi6n
de argumentos
independientes
que demuestren
co-
que los juicios del primer tipo no pueden ser analizados como jui-
cios descriptivos. Por supuesto que hay juicios del "deber ser", como las 6r· denes 0 mandatos, que no constituyen descripciones ni pueden inferirse de descripciones; pero la cuesti6n consiste, precisamente en determinar los juicios del "deber ser" son anaJogos alas 6rdenes 0 man datos, una' categoria
de juicios de este tipo que tienen contenido
los argumentos
si tndos 0 5i hay
descriptive
( y
que no se limitan a describir prescripciones).
emotivista permite
de los juicios eticos no es la unica alternativa
explicar la conexi6n
intrfnseca
la motivaci6n
de determmad.u
Warnock,
Foot,
nos como
Ph.
"bueno"
tal que, dados actuar,
pueden
tener
callficar a algo como bueno 0 correcto
La cuesti6n
cados,
permanentemente
tendientes
mostrar
que termi-
un significado
descriptivo
puede ser relevante
acerca del significado de las expresiones
morales ultimos
G.
para
para ac-
un cierto curso de acci6n.
16gico de los juicios de valor y de la posibilidad que resulta
B. Williams,
ciertQs motivos generales que suelen tener los hombres
tualizar esos motivos y determinar
principios
como
J. Rawls, etc (4) han intentado 0 "correcto"
que
que parece haber entre tales juicios y
con
ofrecer justificaciones qve las controversias
racionales para los juicios de valor. 5i bien es verdad valorativas parecen distinguirse radicalmente
enriquecido
a elucidar complejos
problemas
eticas, del status racionalmente
que permanece
por aportes
de otro ti-
po de controversias por el hecho de que dos personas normales en la misma situacion observacional y usando cl mismo aparato conceptual puedcn seguir insistiendo. sinceramente en juicios morales contrapuestos, tambien es cierto que generalmente pensamos que nuestros juicios morales pueden ser verda· deros 0 fais.os y que, a diferencia de los juicios acerca de gustos, son suscepti bles de apoyarse en cierto tipo de razones. Es posible que los principios dan fundamentarse
morales ultimos que sustentamos
sino en ciertas intuiciones
no pue·
basicas que no pueden ser, a su
vez, justificadas. Pero, en primer lugar, raramente estamos en c.on~~io~e~ de asegurar que cierto principio cuya validez defendemos es un pnn.cIP.lO U.ltlffio
y que no podemos encontrar otro principio mas basico que ~ermlta JUStl~C~' 10. En segundo lugar, la tarea de presentar un. sistema conslstente de ~r:nCl pios Ultimos que den cuenta de nuestras intuiciones morales es una actlvldad raelonal sumamente
importante,
tanto mas cuando puede esperarse que gente
cultural compartira
de hecho, presentar
no involucran
buena parte de tales intuiciones-
de las controversias diferencias
Hicas que sesuelen,
en cuanto a los principios
mos sino diferencias en cuanto alas consecuencias
que se debenextraer
ultide ta-
les principios para resolver cuestiones especfticas. Esto hace que consi~eraciones logicas respecto de la deducibilidad de tales supuestas consecuenCIaS y de la coherencia entre diferentes juicios valorativos especificos, consideraciones acerca del alcance de los conceptos valorativos, y consideraciones diferentes
implicaciones
que empleamos para formular
tales juicios
relativas a los hechos empfricos que determinan
de los principios tIltimos, sean relevantes para dirimir
posibles conflictos valorativos.
de justificar
es un tema de discusi6n
pero,
plausible acerca dellenguaje moral, resulta insatisfactorio ese escepticismo corriente que se defiende dogmaticamente y "a priori" de cualquier intento de
de la misma comunidad
se ha objetado tambien que la adhesi6n a una concepci6n
0 prescriptivista
siguen provo-
considerados,
para fundamen tar tales argumentos en una concepci6n
basicas. En tercer lugar, la mayoria Finalmente,
esccpticos
y deben ser cuidadosamente
que las ex-
pre5iones eticas no designan propiedades faetica·s. Cuando se alega que juicios del "deber ser" no pueden ser inferidos de juicios del "ser", primero hay que demostrar
cando genuina perplejidad dadas las dificultades
En segundo lugar, el canicter de falacia de la Hamada "falacia natura!ista",
ftIosoffa del lenguaje. Obviamente,
abierto y
cada vez mas sofisti-
de epistemologfa,
logic a y
Si observamos 10 que ocurre en buena parte de las poIemicas valorativas que se presentan
en un nivel teorico, como las controvers~as ac:rc~ de 1~justi-
ficaci6n de la pena, la legitimidad del abort 0 y la eutanasl3, la ]llstIficacl6n leyes paternalistas,
de
el alcance de los derechos individuales, diferentes criterios
de distribuci6n econ6mica etc se advierte raramente versan sabr e .'..' . En tales controversias ~:rc:~~~OnSlde:ados
1 c ~r amente q ue tales polemicas uJtim~S por 10s contendientes.
curso: se enfrenta primero un c'e ~ n~.es ro razonamlento adopta el siguiente ponsabilidad penal deb por ejemplo si la res· 1 r 0 IpO ~e problema . e presuponer 0 no Clertas actitudes subjetivas y se sen t a tentatlvamente un determinado . ., pre· reflejar nuestras intuiciones -par ejemPI~r:uC:~I~d~~;:C~esolve:~~, que pare.ce
: : n ~ : ~ l:; " ; ; ~ ~~ g:Oi ~'~ :~~:~':1,rp " t" io n "d el ~ ~s ~ :;:pt~ s d ~ ~ ~: d: ~ : secuencias r . . .. ncepto de mtenclOflY se explora las can· como el tratogl~as que el pnnClplO asi interpretado tiene para ciertos casos del princi i arr:Ielnt~ de los he~~os negligentes -, re-ajustlindose la formulaci6n modo de Ppr o a mterpretac.lOn del lenguaje usado para tal formulaci6n de e Hlr consecuenClas contra -intuitivas' s . .. cuesti6n con otros principios "prima facie" I contrasta el ~rmclplO en dos al mismo raced' . , ~USI es, que han sIdo someti-
ci .
?
zada para prev~nir ac:~e~~~~~~mo
el P~ClPlO
J
': 1
que la sociedad esta autori-
t enc ia e ntr e l as co ns ecu e . d P al or me~lO. d~ penas - y se examina la consis. nClas e t es pnnc1plOs, ref o filluland 0 . sano, estos principios para elimina 'bl .. se, Sl es nece· tenta 1 d r POSI es contradlcclOnes entre eilos' se in· , u ego, etectar un princ" d principios anteri.)res y este p~~;;.o e ~ayor g~neralidad que implique 105 ceso de anal' .' es sometido al mismo pro· I mas gener ISI Sconceptual, deTer minacion de su .. t ~ c on se cu en Cla s l6 g1c as vi s t i vi s nuestras intuiciones y c ont ra st e co n ne que es posible formular un PrinCiPiO a~ ras .rrmCiPI·al°S,ha.sta qu~ se supoEs . rt n mas gener , y aSI suceslvamente c1e 0 que en este proceso se . que, te6ricamente estam d t' r~curre a nuestras .convicciones intuitivas y ' as es ma as a llegar a un clerto nivel en la discusi6n J
en que ..d e b amos decJarar que e 1"pnnclplO. a que arribamos es "ultim " puede mfenrse de otro principio mas basico; pero tambien es ve d d 0 Y no curso de tal' r a que en el contrincant:r~~e~~e~c~::~~I~~azonesl qu~ p~e,den oponerse a hipotetico . que e prmclplo que defendemos tiene con-
"u n
:~cr:~::r~ue
el opon.en ~e.estari3 dis?,uesto a aceptar 0 que elude otras que ' qtle e~prmClplO en cuestlOn no es incompatible can otros que el
. ., I d e filen d e, 0 que se m fiere de un tas distinciones conceptuales so/:aC:PlOtmaS general que el endosa, que cier· . . ap as que otras para formular un prill C 1P 1~~ e m od o q ue e st e t eng a l as v ir tu d es m en ci ona da s et c Es ' adm1t1endo la indemostrabilidad racional de 105 daleClrque, aun . .'. . la inevitable a elaci6n e . " pnnclplos m or e s ultimos y '1' P , n cler tos puntos cntlcos a convicci:mes intuitivas la r azon lene un pape! cruslal en la deliberaci6n moral.
Esto no ha sido negado por pnicticamente table, no obstante
10 cual se ha producido
ningUn mosofo moral respe-
una especie de vulgarizaci6n
de-
formante -de algunas concepciones eticas, suponiendose que ellas vedan todo razonamiento en materia moral y excluyen al discurso axio16gico del ambito de la especulaci6n
te6rica "seria". De este modo, a diferencia del escepticismo
fllos6fico referido a principios y postulados basicos de las ciencias naturales Y de las matematicas, que no ha inhibido a 105cientificos a proseguir con su actividad, el escepticismo etico ha obtenido una suerte de auto-conflrmaci6n, desalentando a illtelectuales, ca con jerarquia academica, bajo la suposicion propagandistas
preocupados por desarrollar una &ctividad te6ria encarar la discusi6n de problemas axio16gicos,
de que eHo corresponde
s610 a predicadores,
E8to tiene una obvia relevancia para la determinacion
de los alcances
que los juristas te6ricos pueden leg1timamente
carar. En la medida en que se admita que la argumentaci6n importante
0
politicos,
de 1a actividad intelectual
priori"
visionarios
rol en la discusi6n
para que los te6ricos
de cuestiones
del derecho
axiol6gicas, no hay raz6n "a
deban abstenerse
pliendo su influyente funci6n de proponer sistema juridico de tal modo de adecuarlo
en-
racional juega un de seguir cum-
altemativas para re-formular el a ciertos postulados valorativos.
Aun mas, es en relaciOn a esta funci6n que el desarrollo de Alchourr6n y Bulygin, concepto
que hemos
discutido
en la conferencia
precedent~,
de sistema Y de la actividad de sistematizacion,
darecedor
para dar cuenta de la estructura
cuaci6n a canones de racionalidad. mo villos,
que integran
un orden juridico
es >umamente
es-
de las teorias juridk.as y de su ade-
Mientras que la sistematizaci6n
un alcance muy hmitado
\
respecto del
tiene, co-
euando se la constrifie a los enunciados
positivo,
ella cumple un papel fundamental
euando se trata de adecuar el orden juridico
a postulados
axio16gicos: En es- '.
te caso, 109.jU.r istas deben encarar como taJea preeminente la de integrar en un \. sistema consistente y 10 mas econ6mico po sible de principios valorativos considerados validos,· alas normas juridicas ma. Para ello, no solamente
positivas interpretadas
deben sistematizar
de cierta for-
sus convicciones axio16g!cRS,10
que~, como vimos, hacer eXElicTtas-rascoilSeCU-enciiis16gicaSde cierto~ eticos e inten tar reemprilzarfos -porj:HinclpJosmas:.E-enerafeseq-ufva1ei1teS-;smo que-del)entaffibi6~-f~~ v~~~~-9ue
~i~r-hip6t·esis-i~ te ~-r~t~ tiv~;--d~~~jUri
patibles y, si es posible, coincidentes
~
dicas
1
axio16gicos aceptados.
En todo este proceso la inferencia
explicit a de conse-
cuencias 16gicas de ciertos enu:nciados y 1 0 que Alchourr6n y Bulygin lIaman "inducci6n juridica" tienen un rol crucial. Estos autores admiten expl icita· mente
que su modelo
de actividad te6rica
frente al derecho
puede ser am·
pliado de esta forma, cuando sostienen que la base del orden nomlativo se sistematiza
no tiene que estar necesariamente
integrada
VI. EL MODELO DE UNA llCIENCIAll NORMATIVA DELDERECHO
que
por las nomlas ju-
rfdicas positivas (aunque creen, equivocadamente, que esta ampliaci6n implica una concepci6n iusnatura!ista) (5). De este modo el modelo que proponen es valido y fecundo en tanto y en cuanto se deje de lado sus comentarios
mar·
ginales respecto de la "irracionalidad"
de la tarea de asignar una interpreta·
cion semantica
y la impropiedad
teoricos
alas
encaren
al legislador".
normas juridicas
una re-formulaci6n
Tambien
de que los juristas
del sistema positivo que "corresponde
es esclarecedor,
para comprender
el canicter racional
Las preguntas
que intento
pautas y consideraciones
de la actividad tea rica encaminada a reconstruir el sistema juridico para ajustarlo a pri~9pio.s-de ... -j.u~cia, 10 que estos autores dicen en relaci6n al hecho de que la ~istematiza~i6jJJes uno de los rasgos centrales que tiene!l..§n comun las cienclas-emP'fr'i~~0ncfepen-a:ientemen tede-~;;~-;sel~~~ -_.- _ . . .. _ •.. \........-.~ 0 sea que, sin peIjuicio sus respectivosaxiomas; de la supuesta imposibilidad
i,cuales son los lineamientos
-
de justificar
racionalmente
los postulados
valorativos
ultimos
que subyacen
a la elaboraci6n de teorias juridicas, tal elabo~acion comparte con aquellas ciencias (sin que por ello merezca necesariamen te el titulo de "ciencia") la pretension
de sistematizar
ur.!.... C...Q fl.illnto de enunciados
primitivos.
Creo, en-
tonces, que mientras !~~~em~!iZaci6n ~se transforma en una tarea 0 lerillnposi5fe 0 casi banal cuando que es frecuentemenfe ella es constrefiida a operar, en el marco
de una supuesta
ciencia empirica
que se limita
cion? Segundo,
en esta conferencia te6ricos
fma! son las si-
deben encarar
de indole axiol6gica que son relevantes
nar la justificabilidad
_
responder
guientes: Prii11ho i,por que Ios juristas
de las nomlas juridicas
suponiendo
que los juristas
la discusi6n de para determi-
positivas y su eventua!
reformula-
deban encarar tal tipo de discusi6n
generales a los que deberian conformarse
sus ela-
boraciones teoricas'! La primera pregunta fundamentaci6n
tiene una respuesta
muy simple, pero que exige una
bastante compleja.
La respuesta es que la funci6n principal cas, que ha determinado
de la actividad de los juristas teori-
su enorme importancia
e inf1uencia en el desarrollo del
derecho en los paises de la tradici6n con tinen tal-europea, es y ha sido siempre la de proporcionar guias para la administraci6n de justicia, ofreciendo orienta-
a dar cuenta del derecho positivo, ella adquiere enorrpe relevancia c~
ciones "de sententia ferenda ". En aquellos paises, como los del "common
ponente racional de la actividad normativa cordancia con principios vaIorativos.
en que las elabaraciones de los juristas teoricos tienen escasa relevancia ... hasta \ el punto de que la idea de una "::iencia jurfdica" resulta totalmente extrma y
EI desarrollo confianza derecho
de esta conferencia
con que frecuentemente debe eludir consideraciones
ra preservar su caracter
de re-formular
se ha limitadc
el sistema en con.----.a intentar
socavar la
se aduce que la actividad teorica frente al y elaboraciones
racional. No he ofrecido,
de indole axiologica pasin embargo,
razones por
las cuales los juristas te6ricos deberian encarar este tipo de empresa intelectua! :...... como de hecho 1 0 hacen, aunque muchas veces en forma encubierta-, ni he sugerido cuales deberian ser los lineamientos y alcances de este modelo de teorizaci6n juridica. Estos temas seran desarrollados en la siguiente, y ultima conferencia.
law"
ningun iusftl6sofo se preocupa por analizar su metod~logia y presupuestos epistemol6gicos - esta funci6n de suministrar pautas para las decisiones judiciales se da en forma mucho mas atenuada,
y los escritares
len limitarse ~ describir y sistemati~~~eglas vigentes. AqUI tenemos la aparentt paradoj1
y profesores
de derecho sue...!
legislativas y j~riSpru..denCiales I ) de que cuan~.!TIau~..a.Lusti!nJ.0
juristas a los modelos "c.i~r.!Jm(;.Q_s_,:~u~I1!.os cC:I1]_~.l1.t.ado en las conferencias anteriores:-me-nos -se-considera a su actividad c~mo cientifica "i socialmente rele . vante. Par Cleifoque-~sraaufc).:rimitaci6;-d;·'la-~ti~id-;ctde-l~uristas anglo . sajone~ no se debe a su convenciITileri1OGeque,d;~-;;te ileSde una verdadera
ciencia juridica,sino
modo, respctan I~s c3.;O-
principalmente,
segun creo, a la ten-
j
!
dencia
de la magistratura
problemas
te6ricos
en esos paises a encarar por si misma la discusi6n de p'ara su s decisiones,
relevantes
tomando
escasa noticia de las
de 105 escritores de derecho (incluso existia en Inglaterra has· \ recomendaciones ta hace muy poco la regIa no escrita y respetada s610 con ligeras desviaciones de que los jueces temponineos)_
no deben citar en sus decisiones
Curiosamente,
los te6ricos
que
opiniones
asumen
critica de las decisiones judiciales y la tarea de proponer turas decisiones,
no son los tratadistas
especializados
de escritores con-
con mas resoluci6n
pautas generales para fu·
en las diferentes
dicas, sino, sobre todo, los fil6sofos del derecho preocupados bases axiol6gicas
fundamentales
sobre las que
ta satisfactoria
al interrogante
mas valorativos, necesariamente
de justicia,no
de consideraciones
que los ju·
es una respues·
de por que deben encarar la discusi6n
a men as que se muestre
las
el orden juridico.
de las elaboraciones
consiste en guiar la administraci6n
ramas juri.
par determinar
debe asentarse
Sin embargo, afirmar que la funci6n central ristas desarrollan
la
do tan pronto como tenemos indicios de que el hablante ha empleado ciertas palabras con un significado heterodoxo, que diverge del que es usual en ellenguaje corriente.
que tanto en castellano como en ingIes la palabra "significado" esta relacionada integran
Hay varias razones que determinan y la consideraci6n
de principios
esa dependencia
debe asignarse necesariamente turalmente,
entre los falios de los
criterios
de justicia,
concep-
axiologicas
par parte
los jueces deben en·
al lenguaje can que se expresan las
normas que enos estan ob Iigados a aplicar segun las reglas de recooocimiento del sistema. En el caso de las nomus legisladas, hay una formulaci6n "can6nica" de tales normas que los jueces no pueden alterar, pero no hay, en cambia, un procedimiento canonico, vale decir homologado oficialtnente, para asignar referencia semantica a tal formulaci6n
lingiifstica.
Generalmente
se supone, co-
mo algo obvio que no requiere fundamentaci6n especial, que las palabras de la ley tienen el significado que se les suele asignar en lo~ usos lingiiisticos corrientes,
salvo el caso de algunas pocas expresiones
significado,
0 tienen
un significado
bargo, la razon de esta
afirmaci6n
suncion
que s610 tienen
jUrfdicos. Sin em·
dista de ser obvia. En contextos
derecho, la regia que prescribe interpretar el usa comun dellenguaje
tecnicas
especial, en contextos
ajenos al
las oraciones que formulamos
es una mera guia practica
seglin
que se apoya en la pre-
de que quien habla suele usar el lenguaje' con el mismo sentido con
que se 10 emplea en su comunidad
lingiiistica.
Esta presunci6n
es dejada de la-
el significado
grado de previsibilidad cripciones.
can la exigencia de publicidad de facilitar el conocimiento
que
obvias y estan, nade las normj!s jurfdide las prescripciones
esto permite, a su vez, alcanzar cierto
de las decisiones judiciales que se apoyan en tales pres-
Pero una vez que se pone de manifiesto recurrir
a los usos corrientes
el tipo de consideraciones
para atribuir
claro que tales consideraciones
lutas, y deben ponerse
significado
axiol6gicas
en balance can otras consideraciones
dole, como par ejemplo
la necesidad
tas. Cuando los prop6sitos
no son abso-
de evitar soluciones gravemente para afinnar
exige suponer que no ha pretendido
ticia y que ha usado ellenguaje para sostener que esa obediencia
a! len-
de la misma (n·
del 6rgano que emiti6 la norma juridica
ti6n no son claTOs, puede haber tanto fundanl~nto diencia a ese organa
acerca del significado
alas palabras de la ley, debe recurrirse a consi·
de sus destinatarios;
guaje legal, queda
de asignar significado
en una concep-
tiene necesariamente
a pragm:Hicas. Estas son bastante
relacionadas
que favorecen
En pr..mer lugar, como ya se dijo repetidamente,
de las palabras que
fundarse meramente
quiso decir con cierta oraci6n a una prescripci6n
cas, a sea con la necesidad
valorativos,
"meaning"
que se Ie asigna en la comunidad en cuyo contexto se emite. Para transformar a la "regIa del. usa comun", de una guia practica para inferir que es 10 que se
deraciones
ciones ideol6gicas, etc.
frentar el problema
que surge del empleo corriente
cion segun la cua! toda pieza Iingiiistica
dependen
axiol6gicas.
-
decir" - "to mean" -). La idea de que ellengull-
tal lenguaje no puede, entonces,
de proble·
que las decisiones judiciales
con "querer
je legal tiene el significado
juridicas jueces
Aunque cuando hablamos del significado de alguna oraci6n incurri-
mos en cierta ambigiiedad, en general estaffi)sdispuestos a conceder que el de pende, en ultima instancia de la intenci6n de quien la formul6 (es sugestivo
que la obe-
consagrar
tal injus-
can un significado distinto al ordinaria, s610 es compatible
injus-
en cues-
con el presupuesto
como de que
tal organa ha seguido el usa corrien te al formular la norma en cuesti6n, cuando eso implique establecer soluciones que se consideran injustas. En segundo mas juridicas de acuerdo
termino,
aun admitiendo
que e1lenguaje
aun
can que las nor-
son expresadas debe ser en tendido por los 6rganos de aplicaci6n al significado corriente en la comunidad
rfdico puede presentar
indetenninaciones
ciones pueden deberse
a factores pragmaticos,
de la formulaci6n
correcta
lingiiistica,
el sistema ju-
de distinto tipo. Tales indeterminacomo la incertidumbre
de una norma juridica
acerca
(sea porque se ttata de una
0 juris prud enci al nonna consuetudinaria que no tien e fonn ulac ion can6 nica o s e a p or qu e e xi st en d u da s a ce rc a d el t e x t o o fi ci al d e u na n o ml a l eg is la da ), a factores semanticos 0 sintaclicos, como la ambigi.iedad, vaguedad y textura a bi er ta d el l en gu aj e l eg al i nt er pr et ad o d e a cu er do a l s ig ni fi ca do c or ri en te 0 las ambigUedades de ciertas conectivas sin t
- - " iI , ca" 'I
i
del instituto regulado, teodas generales acerca de la estructura y finalidad del orden juridico, etc., que permiten resolver tales indeterminaciones en forma unfvoca y objetiva sin recurrir a consid~raciones
" il a m b~ : p re te ns io ~e s ( )\ C ar no , A lc ho ur ro n '\-\ '--conceptuales que se , \ el l en g ua je d e l a l ey
a 1t er na ~i va s s on i n f un da da s. A u to :e s c om o R os s, H a r t, y B ul yg m , e tc ., h a n m os tr ad o f eh ac le nt em e nt e l os e rr or es esconden detras de los argumentos tendientes a negar que p ue de s er v ag o 0 a m bi gu o a qu e e l s is te m a j ur id ic o p ue -
: de t en er J ag un as y c o nt ra di cc io n es . T am b ie n l a f il os of ia d el d er ec ho c on t em h a p u es to d e m an if ie st o q ue 1 0 s l Ia ma do s " me to do s d e in te rp re ta u n iv oc os y s u e m pl eo p re su p on e p os tu ra s v al oI c io n" n o ar ro ja n r es ul ta do s jurfdica" de diferentes institucioI rativas; que las teodas sobre la "naturaleza ~ ; n es y a ce r ea d e d a to s e st ru ct ur al es d e la r ea li da d j ur id ic a e nv ue lv en c on ce p~ \' : c io ne s e pi st em o lo gi ca s e sp ur ea s y su pu es to s a xi ol 6g ic os e nc ub ie rt os ; q u e la < : l \ p re te ns io n d el c on ce pt ua li sm o d e d e ri va r s ol uc io n es s ub st an ti va s p ar a c as os no r es ue lt os p ar e l de re ch o p os it iv o e s q ui me ri ca e n ta nt o y en c u an to d es co <
I
" Q ; " p o ra ne a
:: i
~ "' \ no ce q ~e ;n o s e p ue ~e n i nf er ir s ol uc io ne s n o rm a ti va s d e p re mi sa s ~ \ el la s m ls ma s n or rn at lv as , y q ue , n o p r o ve ye nd o e l o rd en j ur fd ic o ~ ~a s,
d eb e r ec ur ri rs e
r--
j~
l
a p au ta s
n or rn at iv as
e xt ra -j ur fd ic as .
q ue n o s on , t al es p re m i-
d el
En tercer lugar, e independientemente del problema de la indeterrninac io n d el d e re ch o p os it iv o, n o h ay u na m o da li da d u ni ca d e ap li ca ci on d e n o rmas juridicas a casos particulares. Aun cuando el alcance de una normajurfdica sea claro, los jueces pueden conformar sus decisiones a tal norma siguiend o m od el os d if er en te s d e o bs er va nc ia n o rm a ti va . E n c ie rt os c on te xt os , c om o e l d e a pl ic ac jo n y o b ed ie nc ia d e 6 rd en es y r e gu la ci on es m il it ar es , e l m o de lo de confo!Uljdad que se suele adoptar no tiene en cuenta. generalmente, las razones por las cuales e1 precepto en cuestion fue emitido y la aplicacion y obed ie nc ia d e e st e e xi ge a te ne rs e a su t e xt o l it er al , a un c ua nd o e ll o i mp li qu e frustrar tales razones subyacentes: En ecros contextos, tal modelo de confor-
s at is fa ii a s u f in al id ad i mp li ci ta . N o so lo l a e le cc io n d e un o u o tr o m o de lo c on fo rm id ad n or m at iv a p o r p a rt e d e l os j ue ce s, i mp li ca q u e e st os d eb en
de t e-
n er e n c ue nt a
de
c on si de ra ci on es
d e i n do le
v al or at iv a
e n . fa vo r
0 en
co n tr a
a do p ta r c ad a u no d e c ll os , s in o q u e t am b ie n, e n c as o d e d ec id ir se p ar e l 010d el o q u e d a r e le va nc ia a la s r az on es q u e s u by ac en a l os p re ce pt os j ur id ic os , los jueces deben incurrir en una suti! apreciacion de propositos y finalidades e n l a q ue f ac to re s v al or at iv os j ue ga n u n p a p e! d ec is iv o . E st o s e da en f or ma m u ch o m a s m a r ca da s i s e av an za t od av ia u n p a so m as y , e n lu ga r d e t en er e n c ue nt a l as ra zo ne s q ue , h i st or ic am e nt e d et er m in ar on l a s an ci on d e un a n o rm a juri dica , se con sider an las razo nes quejustifican tal sanci6n, aun euando ellas n o c o rr es po n da n a la s p ro p os it os r ea le s d e lo s a ut or es d el m at er ia l j ur id ic o e n cuestion (10 qu e p ar ec e r az on ab le h ac er , p o r e je m pl o c ua nd o s e t ra ta d e le gi slaci6n de antigua data enfrentada con circunstaneias sociales diferentes y con u n c o ns en so v al or at iv o d is ti nt o a lo s qu e s e d ab an e n e l m o me nt a d e s u s an ci6n) (2).
E n sl 'n te si s, e l o rd en
.
n o ~ ti tu y~ , e n l os h ec ~o s, u n s i~ te m a au to -s uf ic ie nt e p ar a re so lv er cua!quler caso conceblble. Y, no slendo poslble resolver los C3S0S no previstos
94
cLe_inle.rp_r:eJ_ac.LQ!LYd e r ec on st ru cc io n
midad normativa resulta absurdo y se espera que los actos de aplicacion U Observancia tengan en cuenta consideraciones relacionadas con la satisfaccion de los propositos 0 r az on es q ue d et er m in ar on l a s an ci on d e l a p re sc ri pc i6 n en c ue st io n. E n e s to s c as os , n o s e c on si de ra q ue s e vi ol a l a no n na s i n o s e ha ce 1 0 que ella explicitamente prescribe cuando ello frustrarfa 0, e n t od o c as o, n o
/ s e n a l ne ga r l a ex is te nc ia d e la gu na s y co n tr ad ic ci on es . C ua nd o s e a dm it e q ue / e l de re ch o p ue de p re se nt ar i nd et er m in ac io ne s, s e s ue le s o st en er , e mp er o, q u e -"7i h ay m et od os d e i n te rp re ta ci on , c on ce pc io n es a ce rc a d e la " na tu ra le za j ur id i.'1
un ivocamen te median te tecnicas
SIStema axiologicamente neutrales,los jueces estan compelidos a resolver tales caSCrs--reeu-r-rien-dCT,TlIa!gDf[-pUliTo-(resurazonam~nto, a principios V regl~-;-no .iu'r iEi-iGB-s~_-_______ ---- --------~----------
E n c ua rt o t er m in o, y m uc ho m a s i mp or ta nt e q u e l as co ns id er ac io ne s a nt er io re s, s e de be m e nc lo n ar e l h ec ho d e q u e e l d er ec ho p o si ti vo n o p ro ve e r a-
zones suficientes para justificar
una decisi6n, aun cuando el orden en cuesti6n
contenga una soluci6n clara para el caso que debe decidirse. Si el concepto de derecho se defme, como los positivistas proponen, des facticas y sin recurrir a caracterfsticas
sobre la base de propieda.
valorativas 0 normativas, las propo-
sicio~es que dicen que un cierto derecho positivo establece una obligacion, un derecho, una sancion, etc., para un determinado caso, son reducibles a enunciados que dan cuenta de ciertos hechos, y los hechos no permiten par sf solos justificar una accion 0 decision. Senalar que cierto estado de casas Se da puede ser solo una razon auxiliar para justificar una decision cuando se com. bina can razones operativas, tales como deseos 0 intereses 0 consideraciones de indole moral (3). Se podria decir que hay, en general dos tipos de razones operativas para justificar acciones 0 decisiones: razones prudenclaJes, relacionadas con la satisfaccion delos intereses del propio agente, y razones morales; estas ultimas tienen prioridad sobre las primeras, en el sentido de que cuando ellas son relevantes, 0 sea cuando la decision 0 acci6n en cuestion no es moral. mente indiferente, las consideraciones prudenciales dejan de ser razones para
actuar y no que hay tales razones.
Para avanzar en la direcci6n de resolver el
desacuerdo entre quien acepta y rechaza una regia social, debemos movemos hacia un nivel completamente diferente de reglas, en el que la relaci6n entre razones y reglas existentes no es una relaci6n de suposici6n 0creencia sino una relaci6n de hecho: Un tipo de consideraciones parajustificar reglas soc;iales tiene especial importancia y priori dad, ellas son las consideraciones definidas por principios (de racionalidad y moralidad). Asi, no sera generalmente una res puestB. satisfactoria a la pregunta "i,debo obedecer esta ley?", responder can la raz6n: "si; la ley requiere que ud. obedezca", salvo que se este asumiendo tacitamente algun Standard ulterior. Pero es frecuentemente una respuesta satisfactoria y suficiente a tal pregunta la que seflala la relevancia del principio de equidad que prescribe asumir cargas y desventajas despues de haber aceptado los beneficios de un sistema cooperativo y rnutuamente ventajoso" (ps. 24 y 25).
Los jueces son tan moralmente
responsables
como todos nosotros
por
la conducta, aunque puedan ser razones que permitan explicarla. Cuando las normas juridicas son concebidas en terminos puramente fflcticos
sus actos y decisiones, y el hecho de aplicar 10 que ciertas prescripciones tivas disponen no los exime de tal responsabilidad.
En la mediaa en que eUos
( 0 sea, cuando se las concibe como reducibles a datos facticos) ellas no Constituyen razones operativas que permitan por si mismas ofrecer una justificacion de cierta decisi6n judicial; si la decision en cuestion es moralmente rele.
pretendan
decisiones que sean just i-
justificar
vante como la mayoria
de las decisiones judiciales 10 son, solo razones de in.
dole moral pueden proveer una justificacion de tal decision. En este sentido, G. J. Warnock (4) afirma 10 siguiente: "Se dice a veces que las regIas "proveen razones para actuar"; y uno podria estar de acuerdo con eso, sujeto sin em bargo, al requerimiento
general de que ellas no solo existan, sino que
ademas, regIas razonables ... (p. 41).(L) aplicabilidad particular, yente
sean,
de una regIa a un caso
por mejor qu~ sea esa regIa, no es, en general, una r~n conclu-
para actuar en esa situacion como la regla 10 exige ...(p.42)".
A. J. Richards (5) sostiene "como se indice previamente,
A su vez
una regIa social (tal
como una norma juridica) puedeexistir y aplicarse a una persona que rechaza completamente la regIa; tal rechazo puede derivar no meramente de consideraciones de auto-in teres, sino del punta de vista de 'alguien que no acepta la regia porque no esta moralmente justificada. No podemos resolver el conflicto de creencias entre quien acepta una regIa y quien no la acepta sobre la mera base de regIas sociales per se...Este hecho es consecuencia de la relaci6n 16gica mencionada que la existencia
que se da entre reglas sociales y razones para actuar, 0 sea de regIas sociales implica ciertas supuestas razones para
satisfacer
esa responsabilidad
ficables no pueden limitarse a mas juridicas
justicia
determinar
que ellas estan impuesta~ por nor-
vigentes sino que deben as'umir presupuestos
ceri legftima la observancia to, que
emitiendo
posi-
axiologicos
que ha-
de tales norm as. Esto no quiere decir, por supues-
"-
los Jueces deben resolver cada caso siguiendo solo consideraciones y equid ad como si no hubiera
normas juridicas
de
que regulan ese ca-
so y ellos fueran lIamados a legislar sobre el punto. Hay generalmente razones vinculadas can cl respeto a 6rganos legislativos legitimos, la necesidad de! proveer cierto grade de seguridad la conveniencia
de contribuir
y previsibilidad
casos similares en forma similar, que justifican tes aun cuando ellas impliquen casas particulares.
de las decisionesjudiciales,
a una vida social ordenada, la exigencia de tratar aplicar normas juridicas
soluciones moderadamente
Pero tales raiones Son de naturaleza
puestas en balance can consideraciones,
vigen-
injustas en algunos
axiol6gica y deben ser
que pueden, en algunos casos preva-
lecer, acerca de la justicia 0 injustica de la soluci6n prescripta en un caso particular. Los jueces que entienden que su deber consiste en aplicar las normas juridicas
positivas con total independencia
quier modo una postura
de su valor moral, asumen de cual~
moral, basada en el principio
pseudo-positivista
que cualquier derecho positivo es moralmente obligatorio, fend ido en forma universaly sin calificaciones, es, porIa
de
._
:..
j . y I
que, cuando es de-l:],/ menos, discutible.
. .
E st as
c on si de ra ci on es
t re l a t a~ e_ aj~ di ci al g ad os
d e r es ol ve r
s ic io n es
m u es tr an
y la a do pc io n C on D R to s
d e j' nd o le
e nt re
v al or at iv 3 '
a U n a n o rm a ju r id ic a
p ar tl cu la re s
c u an d o
p o si ti va ,
d o e st e e s p ar ci al m en te
l a n ec es ar ia
d ep en d~ ci a_ ~ ex is te
d e p os tu r: as ax I6 Io gi ~
e st an -e om p -e li do s
d e ci d en
i nd et er m in ad o,
c om o
i ns ta nc ia ,
a a su m ir
q u e s ig n if ic ad o
C o m o de b e c ir c un sc ri b ir se
r id ic a e n c u es ti on y , e n u lt im a q u e t i e ne n e n tr e m a n os .
e n-
L os o rg an ~~ d e be
d eb cr ia
a pI ic ar se 0
c u an -
I a I lo rm a
n o a p li ca rs e
ju -
a l c ~ so
E n u n p rim er n iv ~l , q ue c or re sp on de a pr ox im ad am e nte c o ns id e ra -r -e f~ b -; ;~ a ci on e s d e f il os of ia d e l de r ec ho n o rm a ti vo
s u cl e
c io n es
v al or at iv as
e n q u e l os ju e ce s
p a ra
r e so lv e r
e st as
n o p u e de n
c u es ti on e s,
e lu d ir p a re c e
r ec u rr ir
a c on si de ra .
a b su r do
o I Jo s ic i 6n
a - r a- - fi ] os o ff ii - -c l e l
q u e l os j ur is -
tr ad ic io na l,
standards j ur id i ca s
1 0 m en os
en
el am b it o
ju ec es
pa ra
pu ed en
en ca ra r
in fer irs e
co ns id er ac io ne s
pa ut as
pa ra
c on tin en tal -e ur op eo ,
de
re so lve r
fiJ os ofi a
po lit ic a
lo s pr ob le m as
t an
e n l a ta re a j u r is di cc io n al ;
l os t eo ri co s
d e l d er ec h o
la ne ce sid ad
de
ca so s
o po rt un id ad es
d e d es ar ro Ua r
c u e nc ia s
e n re la ci on
t an to
d ic ia ln o
p u ed e
a p li ca r c ie rt a
c ie r ta
n o nn a q ue
de es os
r ea le s
j ur id i ca ,
a si gn a rl e
n o es ta i m pu e st a pr in ci pi os
d es ar ro ll e q ue
aje na s
s us c on se -
U n a se n te n ci aj u-
s ig n if ic ad o , ju ri di co ,
la
a l a d ec is io n 0
aI ca so qu e de be
de
d a r a l c a so
m o st ra nd o
l as i m -
re so lve rse ,
po de re s,
Po r
flOC
p a r a " ja r c u en t a
v al or at iv al ll en te ! .: :s to p ro du c e
d e a dr n in is tr ac it ll 1
s ol il ci ol lc s
e n cu a dr ar
d e j u st ic ia ,
c o ns is te n te m e nt e J \, u m ie n do ,
i m p or ta n tc
c u an d o
a rr oj an d o e n u n s is te m a
p ar ti cu l ar es
d e p r in c ip io s
e n to n cc s.
q u e I o s. Ju r is Ll s
( 'l lC a ra n
l a ! ar e a d e Ji Sc u li r
; lc aJ cl l1 ic ll S p r ub l cl l1 as
d e su s in -
s at is fa ct or ia p ar a el I ln es ti lo i nt ui ci on is ta q u e e s d if ic il
de la pe na ,
o cu pa da r e le v an te s
de p a ra
0 n am Ie n t 0 J u r 1d1Ca) , - -s e '
a la l u z d e c ie r to s j u ri di ca s
p r in C lp i os
l os
in te r es eS
d e hi cn e s,
e eo n6 m ic os , l as I fm i te s i nd iv id u al es
d e f i lo s of ia
p o l it i ca
d is cu si on es e n ju i ci ar
y m o ra l,
e st re ch al l1 en te
e st a c la se
a ct iv id ad
y aplicacwn
co m o
p au ta s
y o r ie n t ar
t ie nc
re cu rri r
t am b ie n p o rq u e
a el las
l as no m 13 S ju ri di ca s
p os it iv as .
v c r, I
d e e st as e la b or ac io n es
a ce r ea
d e l a f om l a
d e i n te rp r et ar
y a p li c ar
e tc .
e n ca ra r
q ue p e nn it en s u e v e n tu a l
p or qu e ,
de
j us ti fi ca r
y
m o d i fi c ac i on .
i m po rt an te
m o ra lm e n te
en la
r es p on sa -
su re co no ci m ie nt o t al c om o
e n e l t ra sf on d o
t a le s n o r m as
n o rm a ti va
d e e st e t i po
u n im p ac ta
e st an
O b vi am e n te ,
d e l d e re c ho
l os j ue c es
d el
c ol ec ti va s,
e o ns id e ra ci on e s
d ir ec to
pa ra ju sti fie ar
s in o t a m bi en
r eg u la ei os ob re b ie -
a l a i ns ti tu c ia n
j u ri di ca ,
E I r es ul ta do
po -
p a rt ic u la re s
d e p er so na s
p r es u po n e
d e lege ferenda
n o s ol am e n te
de be n
p r ot ee c io n
p o si ti va s
d e e la bo ra ei on cs
vim os,
a si gn ar se
ju ri di co
d es de
de la m or al e n tr e
d e d if cr en t es d e p ro pi ed ad
c o n l a s q ue l a r tl os of ia
j u ri di ea s
j ur is di cc io n al .
d eb e
g e ne r al es
r ei ac ia na da ,
e s p ro po rc io na r r e gu l ac io n es
q ue
q u e m e r ec e n
d e e st as c u e s ti on e s
s e e nc u en tr a
1 <1l eg it ir n id a d d e d er ee ho s
d el r ee on oc im ie nt o
l a d is cu s i6 n
ju rfd ic o
d e 1 0s c on t ra to s
y
f u nd a m en t al es ,
d e c r ea ci on
el re eo no ci m ien to
d e l r e co n oc im i en t o
e l a le an ee
bl es,
qu e se fO rn "lu lan ad
la .iu sti fic ac io n
ne s y r ec u rs os
ba jo
de ge ne ra lid ad
y 1 6g i ca s
y p r" Jc tl ca s- g en e ra le s
y t ra ns mi si 6n
P er o
ni ve l
r e co n oc id o s
c on ce pt ual
0
b a Sl C -a S ~- de - in s ti tu c io n es
c o m o m e d ia d e di st ri b uc io ll nes acere
e so e s qu e e n lo s p ai se s d el " c om m o n l aw ", e n q ue l os ju ri st as t e1 'l r1 co s n o en c ar an , g e ne r al ll le n te , e st e t i po d e d is cu s i6 n , l os ju e c es n o p u e de n r ee m p la za rl o s e n e S : : I a c ti v id a d t e (' )r i ca , y d eb e n l i ll l it a rs c a r c C U rr i i" a j u ic i os v a lo r at i vo s de t ui ci on es a ce rc a d e cu al e s l a s ol uc io n c as o c on cr et o q ue t ie ne ne nt re m a no s,
d e l aj u st if ic ab i li da d ,
a xi al 6g ic a s
l a j u st if ic ac io n
m a tr im o ni o,
e xh au st iv am e nt e
s ub ya ce n
d e te rm i n ad o p or e l o rd en
en ar ea s
t es ta nd o
m ejo re s
a ce r ca
a 1 0 q ue se 0 practica
d el d er ec ho . L os p ro bl em a s q ue h a n s id o m as fr ec ue nt em e nt e d is cu ti do s d e e st a p e r sp e ct iv a s on , p o r e je m p lo , e l a lc an c e y I fm i te s d e l a s ep a ra ci 6n s it iv a,
c on s tr e fi id o s
y tie ne n
h ip o te ti co s,
q ue
v al or at iv os
de las qu e
qu e se en fre n-
n o e st an
co nc re tos ,
g en er al es ,
como
e n u n t ra ta do
d e lo s p ri nc ip io s
s ol uc io n
pl ic ac io ne s
e sp ec u la ci on es
a c as os
c on ve rt ir se
f un da m en ta ci 6n
re so lve r
y m or al
axi oJo gi co s
po r
y ur ge nc ia
d e p ro ve er
d e j u st ic ia . O b v ia m en t e, I os j u ri st as a c as en ti do s. e n m e jo rc s c on di ci on es q u e lo s
c o nc e pc io n es
a n a Ii ti c a
c o n c ep t u a le s
~ n s 2 D i ~ J iQ ~ y - f 1 : c G" Q - s :.- ) L jf ru .a z
1a com p re-risi 6 n - d eJC;~t e n c- ar a l a - d is ~~ si on
p or
d e r e ch o
e s c l; ; 'e ~ ~ ~ -~ u e s ti o -n e s -e p l st e m o I6 g i ca s,
t as t ea ri co " m o vi do s p or p ru ri to s a ce rc a d e l a n at ur al ez a " ci en ti fi ca " de su a ct iv id ad , s e a bs te ng an d e a si st ir lo s e n es ta t ar ea , r en u nc ia nd o a s u fu n ci 6n o ri en ta c io n es p a ra l a a d m in i st ra ci on d em i co s s e e nc u en tr an , e n v ar io s
(
H a y d o s n i ve Je s e n l os q u e s e p u e de d e se n vo lv e r 13 d is cu s i6 n d e p ro va lo rat iv os in vo lu er ad os en Ja ju sti fie ac i6n de sol uc io ne s ju rid ic as.
bl em as
(par E n l a me di da
p la n te ar se
p o-
a tr ib u ir se
e se s ig n if ic ad o
s i e st a d eb e
t es p ar a l a a ct iv id a d j ur is d ie e io n al , e l i nt er ro g an te q u e e o rr e sp o nd e a e o nt in u ac io n e s e l d e co m o d e be n d e sa rr ol la r e st a la b or t e6 ri ca .
a ho ra
de
v am o s
a
d e d ec is io n es
j u rf d ic a s.
g e ne r al es (6). c U ll lp lc n : tx io ll \g ic o s
u n a I 1 Ul li 6n r e lc v an -
E n u n s eg u nd o n iv el , l a t eo ri a ju ri di ca d a m en t al m e nt en O iT i 1a tT V a, -- pr e su p o ne sm - so m e te r - d ad
d e la s n o rm a s
j ur id i ca s
p o si ti va s,
0
c on ee bi da c om o a et iv id ad fu n a d is cu s i6 n l a j u st if ic a bi li -
S ea d e l as n o rm a s
q ue l os ju e ee s,
de
hecho, reconocen y se ocupa de proponer directivas para la interpretacion de tales normas y para superar sus indeterminaciones. Aqui se trata no de encarar la tarea de determinar hasta que punto el orden juridico vigente se conforma a ciertas concepciones y principios vaJorativos sino de proponer formas para com plet arlo y reconstruirlo. de modo de perrnitir derivar soluciones axiol6gicamente satisfaGtorias para casos en relacion a los cuales el sistema original era indeterminudo (por presentar lagunas 0 contradicciones, vaguedad o ambiguedades semanticas, etc). En este nivel teorico se toma el reconocimiento, sobre todo de parte de los jueces, de las norrnas que integran el orde!,1 jurid ico, com o un he.:: ho cons uma do, com o un dato con el que hay que con· tar para toda elaboracion ulterior, y se encara la tarea de recomendar cierta in terpretaci6n de tales norrnas y formas de eliminar las lagunas e inconsistencias qu~ el sistema puede presentar, con la pretension de que las soluciones que se infieren del sistema asi reformulado son, de todas las altemativas com pati bles con el reco noci mie nto de las norrn as en cues tion , las que mejo r se adecuan a concepciones axiologicas y principios de justicia aceptados como validos. Obviamente. eS este tipo de tarea la que desarrollan los (eoricos de las diversas especializaciones juridicas, y la denominacion de su actividad como '~dogm;tTCaWilusha-darainenfe~comovimos, el hecho de que su funcion principal no es evaluar eI reconocimiento de las normaS juridicas positivas, sino, adoptando a tales normas como "dogmas", proponer soluciones axiolagicamente adecuadas que puedan derivarse de, a al menos que sean compatibles con, las norm as en cuestian. Por supuesto que una caracteristica de la dogma· tica juridica, como vim as en la primera conferencia, consiste en no reconocer la indole norrnativa de su actividad y el hecho de que ella se apoya en pTCsu· pues tos axio logi cos suby acen tes, bajo la pret ensi on de Cj\IC ella consiste ~n una mera descripci6n del sistema positivo y que las soluciones propuestas se derivan unicamente de las norrnaS juridicas vigentes una vel. que 6stas son analizadas a traves de cierto esquema conceptual "cientificamente" construido. Pero la faha de reconocimiento de la funcion normativa de la dogmatica jurid ica no prec luye tal func i6n sino que dete rrnin a que ella se lIeve a cabo en forma encubierta y que generalmente se apoye en intuiciol1es acerca de la soluci6n axiol6gicamente adecuada de casos mas 0menos circunscriptos - 1 0 que lIeva a proponer distinciones conceptualcs capaccs LIearrojar la sulucion pre· ferida-, en lugar de fundamentar las propuestas de rcformulacion del urdcn ju· ridico en un sistema consistente de principios axiologicos generales.
actividad tearica de los juristas que puede tener alguna plausibilidad la idea de Kelsen, recogida por Raz, de que el pensamiento jurfdicoopera sobre la base de la presuposici6n hipotetica de la validez, fuerza obligatoria 0 just ifica bili. dad de las prescripciones juridicas positivas. Esto no ocurre as! porque tal pre. suposici6n -sea necesaria para acceder al conocimiento de fen6menos nonnativos, sino porq ue ella constituye una postulaci6n conveniente Cilando se trata de recomendar ciertas altemativas para manejar un material normativo cuyo reconocimiento se asume como un hecho sin someterlo a evaluaci6n crftica. Aun aS1, esta postulaci6n es mas compatible con cierta modalidad de reconstruccion del sistema positivo que con otras; esto 10 veremos a continuaci6n.
Hay diferentes fOrnias de proceder a reconstruir el sistema jurfdico so bre la base de norm as ofic ialm ente reco noci das, y tale s mod alid ades depe nden de la relacion que se pretenda establecer entre esta tarea te6rica y la elabora. cion de concepciones y principios generales que permiten valorar la justifica. bili dad de inst ituc ione s y norm as jurid icas . Una posible modalidad de reforniulacian del sistema ha sido explfcita. mente propuesta por Ronald Dworkin bajo el nomhre de "1a articulacion con. sistente del orden jurfdico" (7). La idea consiste,en sintesis,en que la reconstruccian del sistema juridico de tal modo de eliminar su~ indeterminaciones y resolver casos no previstos debe hacerse recurriendo a principios que deriven de la teorfa normativa axiologicamente mas adecuada que pennita iustificar las 'normas lnstitucionalmente reconocidas. Esto implica que la concepci6n 0 teoria normativa general de la cual deben inferirse pautas para completar y asignar un alcance preciso al sistema jurfdico tiene que satisfacer dos condi. ciones: Primero, ella tiene que implicar las normas juddicas positivas, pennie tiendo, de este modo, justificar IllSmismas; segundo, ella debe ser la mejor, en terminos axiologicos, de todas 1as posibles teodas alternativas que cum plen con el prim er test . Para ente nder caba lme nte esta idea , es nece sari o destacar que la teoria en cuestion no solo debe justificar la sanci6n y el reconocimiento de las normas jurfdicas positivas 10 que involucrada consideraciones acerca de la legitimidad de los 6rganos que las han dictado, la exigeneia de que los jueces no invaden las funciones de tales 6rganos, la necesidad de proveer a la existencia de un esquema ordenado, estable y previsible de cooperaei6n social, etc., pero que presumiblemente no bastar!a para inferir principios sustantivos cap aces de resolver casos no regulados; la teoria debe tam-
bien justificar el contenido de tales nom1as incluyendo principios 0 consideraciones de los que puedan inferirse las soluciones que ellas estipulan. Las nor-
~onc~pciones non~lativas Illas gcncrales que cl conjllntv de tales regIas, que lI11piJquen a estas ultllllas pero que pennitan inferir tambien otras reglas. De
mas positivas cumpliran,
modo que el modelo de "la articulaci6n consistcnte" que propane Dworkin es descriptivamente adecuado, ya que refleja can bastantc fidelidad los Iineamientos del rawnamiento de juristas y jueces cllando proceden a reeonstruir el sistema juridico positivo. Es necesario determinar, sin embargo, si este mo-
de este modo, un papel paralelo al que satisfacen las
proposiciones observacio nales y las generalizaciones empiricas respecto de las tcorias cientfficas; las norm as institucionalmente reconocidas servirian como datos para corroborar las teorfas normativas juridicas en tanto y en euanto puedan inferirse 10gicamente de estas ultimas. A su vez las teorias juridicas serian analogas' alas teorfas que se formulan en el contexto de las ciencias naturales en el sentido de que no solo permiten derivar normas reconocidas
delo es tamb ien adccuad a en su faz norma t iva, que Dworkin enfatiza, 0 sea si es r~z~na~le que el proceso de reconstrllccion del orden juridico se atenga a las hmltaclOnes que este modelo impone.
sino tam bien nuevos standards, del mismo modo que las teorfas cientfficas permiten derivar nuevas leyes empfricas (8). Con esta concepcion de la tarea de reconstruccion de un 'Jrden juridico, se puede entender mejor la nocion kelseniana de la norma basica, 0 sea la idea de que los juristas asumen como hi p6tesis la validez de las prescripciones juridicas positivas; el razonamiento juridico tfpico se podrfa enunciar diciendo: "bajo el presupuesto de que las reglas institucionalmente reconocidas deben ser aplicadas y observadas, de-
mente atrji"~tivo por dos razones. En primer lugar, porque parece proveer de objetividad a la tarea de reformular el derecho positivo al sujetar las concepciones axiol6gicas propuestas para inferir nuevaS standards can ei fin de com pletar el sistema, al test de su adecuacion alas nonnas institucionalmente reconocidas; esto limita la variedad de concepciones y teodas que pueden pro-
be tambien aceptarse este otro standard, que deriva de la teoria cion que ofrece la mejor justificaci6n de aquellas reglas". Por supuesto no constituye
que este modelo
de reconstrucci6n
0
concep-
del derecho positivo
algo nuevo para los juristas de la tradici6n europea-~ontinental,
ya que buena parte de su actividad te6rica se confonna, en otro trabajo (9), precisamente
a estos Iineamientos.
como 10 he apuntado La fonnulaci6n
de teo-
rias juridicas, tales como la teoria general del delito y !as sub-teorias que se fonnulan en su contexto, si bien tiene la funcion de permitirderivar nuevos standards para resolver casos no solucionados
por el sistema juridico,
cstn so-
metida a la restriccion de que las teorias en cuesti6n se adecuen alas reglas pertenecientes a tal sistema. Esto no se satisface plenamente can la mera com patibilidadentre de dos teorfas conjunto
alternativas,
de preceptos
normativa "teoria
tales reglas y la teoria propuesta, es preferible
aquella que pennite
inferir el mayor
del sistema positivo. Por ejemplo, la Hamada "teoria
de la culpabilidad"
psicologica"
sino que se considera que,
en derecho penal ha sido preferida a la anterior
por la raz6n de que se supuso que la primera pem1itia
justificar mejor que la ultima las normas positivas relativas al estada de necesidad y a la "culpa sill previsi6n". Este es, ohviamente, el procedimiento de la "in· ducci6n jurfdica", que Alchourr6n y Bulygin exponen, pero que, a diferencia de la descripci6n que de e l hacen estos 3utores, no esta dirigido a buscar prin· cipios namlativamcllte
equivalentes
alas reglas del sistema, sino principios (;
Par un lado, el modelo de "la articulaci6n
consistente"
resulta Suma-
ponerse con ese fin y proporciona un criterio inlersubjetivamente discernible para evaluar tales teorias. Es mas, si bien Dworkin advierte que, en el caso de que haya mas de una teoria que satisfaga ese test, debe preferirse aqueIla que sea mas adecuada desde el punta de vista axiol6gico, piensa que, [rente a sistemas desarrollados que presentan un material sumamente rico, es l11uy di· ficil que se produzca una multiplicidad de teorias diferentes que se ajusten igualmente
bien a ese material.
En segundo termino, el modelo en cuestion
parece tener la ventaja de proporcionar a Ios jueces un esquema normativo ideologicamente consisten te. Asul11iendo que los jueces reconocen las nonnas juridicas positivas (que son positivas precisal11ente par ese reconocimiento), el modclo propuesto pennite que cllas acepten principios adicionaJes para resolver casas que tales nomlas no solucionan, sabre la base de los mismos fundamentos
que podrian
De este modo,
general que les pennite sancionadas
justificar
los jueces tendrfan justificar,
oficialmente,
su reconocimiento
de aquellas
a su alcance una concepcion par un lado, su aceptaci6n
y, par el otro, la ampliaci6n
normas.
axiol6gica
de las normas
del sistema, mediante
el reconocimiento de principios que no derivan de [uentes can autoridad, ra resolver casos no previstos par aquellas normas.
pa-
Sin embargo, el modelo de "la articulaci6n consistente" presenta tam bien inconvenientes muy serios. EI principal de ellos es que da como resultado practictls de administraci6n
de justicia indebidamente
conservadoras
al otor·
g a r al as n o rm a s i ns ti tu c io n al m en te s ec o, u n "p e so g ra vi ta ci on a l" - pa ra
r ec on o ci da s, c ua lq u ie ra s ea s u v a lo r i n tr in u sa r l a e xp re si on d el p ro p io D w or ki n- qu e
s e e xt ie n de m u ch o m a s a l ia d e s u c o nt en id o y alcance explicitos. Si losjueces d ec id e n r ec o no ce r u n a : l Or rn a o f i ci al me nt e s an ci on ad a, a p e sa r d e c on si de ra r que las soluciones que ella establece Son axiologicamente inadecuadas, fundand o t al r ec o no ci m ie nt o e n co ns id er ac io n es r el ac io n ad as c on e l r es pe to a l o rg a n .o I~ ~ is la ti vo l eg it im o q ue l a sa nc io n o, l a e xi ge n ci a d e o r d en , v ls lb il Jd ad , e tc ., e s d e s up on e r q u e tr at an in d e li mi ta r e l a ka n ce c u es ti on
t an to
c om o
s ea c o m pa ti bl e
c on t al es c o n si de ra ci on es
s eg u ri da d, p re d e la n or m a e n e n fa vo r d e s u
d es de
e 1 p u nt o
c io n es
d e v i st a a xi ol og ic o .
v a lo ra ti va s
cambio,
n o s e a ju st a
justificadas
a x io lo g ic am e nt e
de acuerdo
i na d ec ua da s
S i 1 a t eo ri a.
a la s
n o rm a s
~ u e r ef 1, ej a n u es tr as
p o sl tl va s
a varias teorias l ,c 6 mo p o de m os
y e st as p u ed e ~
altemativas d ec id ir
c on v ic s er , e n
que conslderamos
c ua l d e e st as t e or ia s
es
m e jo r? , L a s c o nc ep c io n es v al or at iv as n o s e n o s s ~e 1 en p re se nt ar , c om o ,l as m a nz an as 0 10 s a ut om o vi le s, a 1 0 l ar go d e u n c on tm u o q u e s e v a p ro gr es lv am e nt e a ce rc an do a c ie rt o i de al . S i y o d e fi en d o, p o r e je m pl o, u n a t eo ri a c on s en su al d e 1 a p en a, c o mo 1 0 h ag o e fe ct iv am e nt e (10), p er o a dv ie rt o q ~ e e ll a n o s e ad e cu a a c ie rt as n o rr na s d el de re ch o p o si ti vo , y p er ci bo , e n c am b lO q u e
prev e de acu erd o c,::m una con cep cio n que per rnit a pre sen tar com o legi tim o el c~nte.nid.o de aql:J(~lla. Por ejemplo, si los jueces , aceptando una concepcion retnbUClOnIsta de la pena que implica la exigencia de actitudes subjetivas para
e ll as p u e de n c on fo rm a rs e t an to a u na c o n ce pc io n u ti li ta ri st a c .o ~ o a u n a r et ri bu ci on is ta d e la p en a l,con a rr eg 1 0 a q ue c ri te ri o p u ed o d e ~l dl rm . e p o : u n a u o tr a d e es ta s c on ce pc io n es q u e, p o r d i s ti nt as r az on e s, c on sl de ro m s ~t ls fa ct or ia s? L o c ie rt o e s q u e 1 a c on c ep c i6 n v a lo ra ti va g e ne ra l a l a q u e a ~ er u n? s e .s 1 0 q u e n o s s ir ve d e c r it er io p ar a e va lu a r s ol uc io n es , a ct os y p ra ct lc as , e m d l-
~ ue u n a c on d uc ta s ea p un ib le , c o ns id er an i nj us ta s c ie rt as n o rr na s p en al es q ue u np on en r es po ns ab il id ad o bj et iv a p er o d ec id en q ue e st an , d e to do s m od o s, o b li ga do s a a pl ic ar ia s, c u an d o s e e nf re n ta n c on u n ca so e n q u e el d er ec ho e s
r ec ta m en te , o tr as c on c ep ci on e s q u e co m pi te n c o n la n u es tr a; u n a ve z q u e e st am o s c om p e1 id o s a a ba n do n ar n u es tr a c on c ep ci on p o r no a j us ta rs e a l d er eh o v i ge nt e e s m u y d if ic il v is lu m br ar c u al es s ed an l os f un d am e nt os p a ra d e -
indeterrninado respecto de la exigencia 0 n o d e c u lp ab il id ad , e n l ug ar d e r e cu [ fi r a s u co n ce pc io n v a lo ra ti va g en er al p ar a c o n cl ui r q u e la re sp o ns ab il id ad en
~ id ir no s
e se c as o, d eb e s er su b je ti va , t en d rf an q ue r es ol ve re l c as o d e ac ue rd o a u n a t eo r ia q u e j us ti fi qu e l as no rr na s q u e e st ip u la n r es po n sa b il id ad o b je ti va . O U il a H
cado y l a ac ti tu d c fn ic a q u e o b l ig a a ad o pt ar p a ra l le va rl o a ca b? : e l n ,o s c om p el e a a le ga r l a r el ev an ci a d e d is ti nc io ne s e n l as q u e, p o r h l p6 te Sl S, n o
v e ce s s ea p o si bl e
c re em o s
r ec on o ci m ie nt o; s in t mb ar g o, e l m o de lo p ro p ue st o l os l le va rf a a expandir el e fe ct o d e r e c on oc er e sa n or rn a, a J o bl ig ar lo s a s ol uc io na r l os c as os q u e e l la n o .
e la b or ar
u n a t eo rf a g en e ra l q u e s ir va t an to
p ar a j us ti fi ca r
l as
p o ; a l gu n a o tr a c on c ep c i6 n
d is cu ti mo s
r ec ie n , m u es tr a
( co m o
v al or at iv a.
h as ta q u e p un to
l a , di st in ci on
e nt re
d el it os
P or o tr o l ad o , e l. e j~ m pl o. q u .e
e s a rt if ic ia l
e l p r OC ed lm l e? to
m d l-
l ev es y g r av es a 1 0 s e fe ct os
de la
n o rr na s p o si ti va s q u e s e s up o ne n i nj us ta s, c om o p a ra i nf er ir l as so lu ci on e s q u e s e c o ns id er an j us ta s p a ra l os c a so s n o p r ev is to s. P or e je m pl o, e n l a s it ua ci on
exigencia de actitudes subjetivas, que es una distinci6n irrelevante para la conc ep ci 6n r et ri bu c io n is ta ), c on e 1 f in d e h a ce r a lg u n l u g at p ar a l as s o lu ci on es
c .o n q ue i lu st ra m os e l p ro b le m a, s i l as n or rn a s q u e f i ja n r e sp o ns ab il id ad o b je tlva se refi'eren a delitos administrativos, 0 a delitos leves, 0 a delitos punibles c o n m u l ta s, e tc ., y los casos en que el sistema es indeterrninado son de delitos
q u e s os te n em o s s ob re l a b as e d e f u nd a me n to s d is ti nt os a 1 0 s a le ga do s. E s c ie rt o q u e e l r az on am i en to j ur fd ic o a v ec es t om a e st e c u rs o, p er o e s e st e t ip o d e
q u e n o e n cu a dr an e n e st as c at eg o ri as , s e p o dr fa t al v el , a r rn a l" ~n a c on c ep cion general segun la cual la distincion en cuestion sea reJevante para justificar d if er ~~ ci as e n ~ u an to a la e xi ge n ci a d e ac ti tu d es s ub je ti va s. S in e m b ar go , t am b le n e s po sl bl e q u e n o p od a mo s d is ei ia r u n a t e or ia g e ne ra l q u e p e rr ni ta , a la v e l, d ar c ue nt a d e i as n or m as v ig en te s y resolver los casos no previstos en l a f or rn a q u e c o n si de ra m os a xi ol og ic am e n t e ad e cu ad a; m o s q u e co nf o rm a mo s c o n s ol uc io n es q u e es ti m am o s factorias. A s im is m o, c o mp ar ac io n es
e st e m o d el o e nt re
t eo rf as
p r es en ta 0
l a d if ic u lt ad
c on c ep c io n es
e n es te c as o, t en d rf an o p le na m en te i ns at is -
d e c om p el er no s
q u e c on si de ra m os
a h a ce r d e fi ci en te s
a rg u ci as , p re ci sa m en te , u n o d e 10 s r as go s q u e d e t er m in a q u e s e s ue la d es co n fiar de 1a objetividad de tal razonamiento y q u e s e p re te n d a " pu ri fi ca rl o" de toda consideraci6n F in al m en te ,
axiol6gica. e st e m o d el o
be enf ren tar el seri o pro blem a c lu y e m a te ri al es i nc on si st en te s.
p ar a l a r ec on st ru c ci 6n
d el si st em a j ur id ic o
d e-
que se gen era cua ndo e1 siste ma en cue sti6 n inE s o b vi o q u e n in g un a t eo ri a g e ne ra l c oh e re n -
t e p u ed e p er m it ir j us ti fi ca r n o rm a s i ns ti tu ci on al me n te r ec on o ci da s q u e s on c on tr ad ic to ri as . P ar a r es ol ve r e st a di fi cu lt ad D w or ki n s ug ie re ( 11 ) q u e de be m o s r ec u rr ir a c ie rt a " te o ri a d e l er ro r j ur fd ic o" , q u e no s p er m it a d es ca li fi ca r c o mo
" eq u iv o ca d os "
o tr os .
P er o e s e v id en te
a · a lg u no s
d el os
m a te ri al es
q u e a qu 1 e nt ra m os
q u e s on in co m pa ti bl es
e n un t e rr en o
r es ba la d iz o
c on
q u e p ue -
de conducirnos tucionalmente
a hacer vacuo el requisito de'/la adecuaci6n reconocidas:
tion para descalificar
alas
podemos
manipular
materiales
la "teoria
que no se confonnen
alas nonnas insti-
estimaci6n
del error" en cues-
tica, etc, que debe satisfacer
a nuestra concep-
de las necesidades
similares de otra gente.
y exigencias de utilidad, seguridad, costo, esteuna obra, en lugar de basarlo en estimacion'es
Es cierto que esta analogia muestra
cion valorativa general, tanto mas si tenemos en cuenta que, en la medida que
que tal vez se resentiria en la tarea de los juristas consistente
aqueJla teorfa tenga un contenido sustantivo, podriamos extenderla coherentements: a casos en que no hay una contradi.:cion nom13tiva peru estamos
mas de reconstruir
frente a normas cuyas soluciones hemos definido como equivocadas. Algunos de los defectos del modelo reproducen
en el modelo
vimos, sugiere Alf Ross sin demasiada los juristas
extraigan
no de la 'ideologia ideologia
que se supone implfcita de reconstruccion
del sistema jurfdico
cie de "ingenierfa vador
que predorninan
de los propios juristas que fonnulan
los juristas preservar su objetividad bor nonnativa
Este autor prop?ne
en el derecho
cientifica,
comparte,
obtenida
a costa de some terse a pautas valorativas
y, en segundo termino,
que 10s juristas podrian
tener a traves de este procedimiento
des que e'X1stenpara deteclar univocamente el hecho de que una teoria juridica
Segun Ross, el for-
soleta tan pronto
sabre la base de ta-
en un sentido
coincidente
con las valoraciones
Un modelo
permite a
a lraves de una analogia
es injustificadamente
conser-
que basar sus propues-
del sistema en las valoraciones vigentes, aun cuando las
a la aceptacion
los juristas adopten tales
sabre su validez y supeditando
de aquelJas, el efect~ de su labor seria constri-
e implementar
tales val.oraciones, al Illoslrar
cerlas efectivas a traves de la reconstruccion
fonnas
del orden jurfdico
de ha-
y al omitir
presentar las implicaciones que tendran una reconstrucci6n fundada en valoraeiones diferentes. La presunta exigencia de objetividad eientffica no es una raz6n que justifique La misma objetividad
adoptar este esquema que se obtendrfa
de laborteo~ica
si las propuestas
frente al derecho. ~e los juristas se ba-
saran en las valoraciones vigentes tomadas como hip6tesis, se alcanzaria igualmente en el caso de basarse en las propias valoraciones. das tambien en fonna hipotetica, tas que se fonnulan
Si estas fueran toma·
a sea si se hiciera explicito
estan supeditadas
a la aceptacion
de los autores
de actividad te6rica nbnnativ'a,
puede caractcrizar
sin pronunciarse
ob-
de tal teoria.
en la sociedad y no las
tales propuestas,
Es obvio que, aun cuando
y par
sobre estas bases quedarfa
las vaJoraciones vigen tes cambien incluso aunque 1 0 hagan
este esquema de la-
como hipotesis,
por Jas dificulta-
Jas vaJoraciones dominantes
construida
social", Pero como el modelo anterior, teoricos
que uno no
resulta dudoso el alcance de la inf1uencia
que contrast a nftidamente
par parte de los juristas
buir a consolidar
la efectividad
sistema juridico,
inadecuadas?
sus propuestas
vigente, sino de la
peru no 10s grupos dominantes, adhieren, seria su efectividad; 1a probabilidad de que sus propuestas se materialicen a traves de las decisiones de los 6rganos que detentan el poder. Peru, en primer lugar, se podrfa cuestionar el valor de
a ejercer una espe-
tas de reconstruccion valonlciones
que
el sistema,
for-
eJ sistema basadas en hip6tesis axiol6gicas a Jas que ellos,
limitandose
(,Cuil es la razon por la cual Jos juristas tendrian
consideren
se
que, segun
fonnas de refonnular
de los grupos sociales dominantes.
mar como hipotesis las valoraciones valoraciones
del orden jurfdico
explicitacion.
pau tdS para proponer
y objetivos
mular propuestas
de 'la articulaci6n consistente'
de reconstruccion
que 10
tambien
en proponer
que las propues-
de ciertos presupuestos
de juego. Una estrategia
tendiente
con la formulacion
de ajedrez, por ejemplo, es un conjunto
que indican la fOnlla de aprovechar las posibilidades del juego, que obviamente
el
es el que se de estrategias de directivas
que permiten
las regJas
se toman como dato fljo, y las eventuales movidas
del adversario. para alcanzar el objctivo estrategia jurfdica
a reconstruir
con los anteriores,
estarfa encaminada
de ganar el juego. Similannente,
a guiar alas jueces en su busqueda
una de
soJuciones que satisfagan ideales de justicia y (prfi1cTPicrs-axlO[6g~c~conSidera. dos vilidos, jueces
dentro
reconocen,
del marco de las nonnas 'pusttlvas cuya oblIgatoriedad y aprovechandose,
tales nonnas pueden
presentar.
para ello, de Jas indetenninaciones
La fonnulacion
de una estrategia
los que
de este tipo
requiere recurrir alas elaboraciones de ftlosofia del derecho nonnativa que hem as mencionado respecto de la justificabilidad de diferentes instituciones y regulaciones juridicas.
En la medida en que un precepto
jurfdico
no puede
ser interpretado 0 aplieado de t~1modo de satisfacer las conclusiones de tales elaboraciones sin subvertir las razones por las cuales tal precepto es judicialmente
reconocido,
la labor teorica tendraque
to entre el precepto
limitarse a sefialar el conflic-
en cuestion y las consideraciones
axioJogicas que pesan
axiologicos que 105 juristas en cuesti6n consideran validos. Esto se ve claro a traves de la analogia can la ingenieria a la que Ross recune. La labor de un in,
en su contra; en tal caso, esa labor teorica tendra s610 relevancia co:no elabo-
geniero no es menos objetiva par el hecho de basar un proyecto
como axiologicaloente
en su propia
raeion "de lege ferenda ", a menos que las razones que muestran insatisfactorio
prevalezcan
al precepto
sobre las consideraciones
que determinan su reconocimiento por parte de los jueces. Pero si el precepto admite varias alternativas de interpretaci6n 0 aplicaci6n compatibles con su
tividad implica ineludiblemente
reconocimiento
elaboraciones
judicial, la funci6n de ]a teoria juridica
estas alternativas
satisfacen
tificar la instituci6n jurfdica encontramos cia
0
mejor 1a concepci6n
es mostrar
valorativa
cuales de
que permite jus-
en cuesti6n. Si, para volver al ejemplo anterior,nos
con normas penaJes que son indeterminadas
respecto de la exigen-
no de actividades subjetivas, una teoria nom1ativa de la responsabilidad
axiol6gicas
fundamentales te6ricas
una tom a de posici6n respecto de cuestiones
encontranin
construidas
orienraciones
supuesto que el Contar con tales elaboraciones
su propio juicio respecto de los problemas axiol6gicos involucrados cisiones; pero en la medida en que tengan a su alcance diferentes te6ricos que parten explicitamente
delo, recurrir
que las nOll1las positivas pueden ser interpretadas
sici6n de una pena esta justificada, mas ser interpretadas cepcion
valorativa.
del orden juridico,
0 aplicadas
mostrando
en que la impo-
de que forma pueden tales nor-
para satisfacer las exigencias de aquella con-
A diferencia del modelo de "Ia articulaci6n este modelo no exige que la concepci6n
0
consistente" teoria
sera, naturalmente,
bienvenido;
elude expandir
pero este modelo de la teoria jurfdica
el alcance de normas axiol6gicamente
das mas al]a del que esta determinado Esto no implica promover
por su reconocimiento
como
inadecua.
institucional.
que los jueces asuman una posici6n inconsistente
al. ace.pta~ soluciones sobre la base de una concepci6n
valorativa que no per.
mIte JustIficar el contenido de las normas positivas que ellos reconocen: En primer lugar, de haber alguna inconsistencia ella. no seria de caracter 16gico puest.o que las soluciones 300ptadas para casos no c1aramente previstos y las soluclOnes que imponen ineludiblemente las nOll1las positivas reconocidas se refieren a casos diferentes. Pero, en segundo termino, tampoco hay una in. consistencia ideologica, puesto que las razones axiologicas por las cuQ]es los jueces presurlliblemente aceptan ciertas nOrmas positivas pueden ser de indole diferente (0 sea consideraciones vinculadas con la Iygitirlli~ci de Ios 6rganos que las dictaron, la previsibilidad
de Ias decisiones judiciales,
etc) a la de
las razones
que tales nOll1las deberian
tener; y es
que indican el contenido
Por
para cuestiones
particulares
en sus dedesarrollos
valorativas basiy la forma en
y aplicadas para adecuarlas
alas exigencias de tales concepciones, los jueces contaran con un material in· valorable para descargar su responsabilidad de alcanzar deci.siones moralmente justificables
con discernimiento
y lucidez.
una teoria juridica
nOll1lativa destinada a mostrar
axiol6-
gica en la que la especulacion juridica se apoya permita justificar el contenido de las normas constitucionalmente reconocidas. Si esto ocurre, el resultado "estrategia"
sus implicaciones
de distintas concepciones
cas, mostrando
acerca de las condiciones
valiosas en
no exime a los jueces de ejercer
penal aplicada al sistema del que esas normas son parte, debe, segun este moa cierta concepcion
sumamente
de aCllerdo a estos lineam'ientos.
perfectamente consistente hacer prevalecer el primer tioo de razones cuando hay normas positivas que imponen una solucion ineIud;ble e inclinarse en cambio, por el segundo tipo de razones cuando no hay tales normas (en c~yO caso aquellas consideraciones son inaplicables) 0 las nOll1las positivas pueden ser a?ecuadamente interpretadas y aplicadas sin violentar las razones que detell1lman su reconocimiento. Los 6rganos de apl icaci6n que son consisten tes del hecho de que su ac-
Obviamente
de que
f.Jll1la puede reconstruirse un sector del orden juridico para adecuarlo a coocepciones y principios axiol6gicos, tiene aspectos descriptivos y 16gicos sumamente relevantes.
Ella debe dar cuenta de las normas institucionalmente
nocidas, proceder
si es necesario y posible a una presentaci6n
de las mismas, mostrar las consecuencias taciones adoptadas, jar adecuadamente
reco-
mas sistematica
16gicas que se siguen de lasinierpre-
y formular distinciones conceptuales que p~rmitan maneel material juridico y las ideas valorativas subyacentes.
Una tal teorla debe tam bien tener en cuenta datos de caracter sociol6gico, econ6mico, psicol6gico, etc. que pueden incidir en la aceptabilidad de las distintas soluciones propuestas. Los modelos de ciencia juridica que hemos discutido en las conferencias anteriores enfatizan correctamete algunos de estos aspectos ineludibles de la labor juridica, pero ellos presentan una imagen distorsionada de esta al incluir la funcion principal que hace de la reorizacion que se desarrolla en torno a un dereclto positivo una empresa intelectual da y socialmente
relevante.
sofistica-
Ver C.S. Nino, Consideraciones 1974; Una
Notas teorla
liberal
F. Gonzalez
jurfdico
ffa del Derecho,
Una teorla
Ver el prefacio
ala
de la segunda
Jurfdica, Mexico,
Bs. Ar..1973-75, Vol. IV;
los orfgenes
y supuestos
contemporaneo",
Madrid,
del formalismo Anuario
en
de Filoso-
1961.
Ver una exposici6n
Ni no ,
la Dogmcitica
Bs. As, por publicarse.
del delito,
Vicen, "Sabre
el pensamiento
sobre
al derecho,
de Introduccion
y crftica
liberal
de la teorfa
general
del delito
en C. S.
del delito, C i t , c a p . I I .
primera
edici6n,
edicion; Theorie
pure
en la plig. VII de la version du droit. Paris,
1962,
francesa
trad. par
Ch.
Eisenmann.
Ver esta forma pensamiento
de expresar
de Kelsen,
la idea de validez enconcordllncla
en Joseph
Raz,
"Legal
Validity" Notre
con 01 Dame
Law Review, p.7.
Ver "Kelaen'. Theory prudence
(1974).
of the Basic Norm", Am~rican
Journal
o r JUrill
Gp. cit., pags. XIII y XIV Alchourron
en Introducci6n
y Bulygin,
Juridicas y Sociales,Bs. misma
norma
nencia
(0 definicion
As. 1974,
basic a de Kelsen
a la metodologia
la que
de "validez",
proporciona
en la terminologfa,
Ver, EI Concepto pag. 169.
de /as cienciiUl
pag. 120, Nota 8, presuponen
que es la
un criterio de estos
autores).
Ver
(12) (13)
Ver
Vel' Theorie, eit, p. 98. 1 er .
e d,
tr a.
d e M . Ni lv e,
(14)
Theorie, cit, pogo 273/4
(15)
Ver Sabre el derecho y lajusticia, trad. de C.R. Carrio,
Bs. A s.
(16)
Ver Alchourr6n
(17)
Ver
(18)
Ver Throm, cit., pags. 102 y 103.
(19)
Ver "Una y 88.
y Bulygin,
cit, pags. 173 y 256.
Language
visita a Kelsen"
Trad.
of Morals, Oxford.
de J. Esquivel,
Mexico,
1972,
1977,
p. 124.
pag. 6.
(20) (21 ) Ver C.S. Nino,
"La
definicion
Derecho, vol. V., (1969).
' f
(23)
Ver "Legal V,5.4.
(24)
Op. cit. pags.·114,
Validity",
II
de "deliw",
en Notas de Filosofia
cit, y Practical Reason and Nonns,
; ;, (~; ~ii 'J'.; f.:
"The
Logical Positivism", en The Encyclopedia of (ed.), New York. 1972, vols. 5 y 6 pAg. 52.
Ashby, "Verifiability principle", citado, vols. 7 y 8, pag. 246.
en The Encyclopedia
(6)
G~.Qit., pag. 39 ..
(7)
Vel' este desarrollo en op. cit., cap II, sec. IX.
(8)
Ver op. cit., cap. II, sec. X.
(10)
Ver este desarrollo
(11)
Ver op. cit. cap, XIV.
of
(12)
Ver este deSllrrollo
(13)
Ver pags. 327/8
( 14)
Ver pag. 310
(15)
Ver Martfn D. Farrell, La medotolog(a de positivismo aplicaci6n al derecho, Bs. As. 1976, pag. 180.
(16)
Op. cit. pags. 182 y ss.
140 y 328.
en pags. 45 y ss.
en op.cit., cap. XV.
del
cit, cap.
( 17)
logico.
Su
Pera la objeci6n de Farrell es vlllida, no porque un acto de ejecuci6n de una sentencia tenga mas base empfrica que el acto de dictar eatal sino porque la vigencia de un orden jurfdico no se puede deterrninar nuta c omp ro ba r q ue qu ie ne s d ete nta n d ir ec ta me nte e l mo no po lio de la fuena recurren a el para justificar 108 acto8 coactivos Que eJecutan. De 10 contrario, no se podria distinguir el derecho vigente del "derecho" que es invento.do en una clase 1?r:lctica de la Facultad de Derecho y aplicado en frocesos judiciales slmulados en los que los alum nos asumen el pape de jueces. Claro esta, que Ross tiene a su disposici6n, como veremos mas abajo,le salida obvia de definir "Jueces' cqlno ?que!los que tienen acceso al rnonopolio coactivo estatal para hacer cum plir sus decisiones; una vez hecha esta estipulaci6n conceptual, no ha brfa inconveniente en decir que la vigencia de un orden jurfdico se verifica a traves de Jas decisiones judiciales. . Ver la tesis doctoral
de Ricardo
Caracciolo,
Amilisis de un esquema conceptual, Cap. IV.
11 2
Bs. As. 1963,
Bs. As. 1963,
pag. 9 (nota).
Hare,The
R.W.
Philosophy,
p. 40.
R.M.
Carrio,
(9 )
Ver Teor(o Pura del Derecho,
1960,
(22)
J. Passmore
Phylosophy,P.Edwards Ver un de·sarrollo mas arnplio de estos problemas en C.S. Nino, "Some confusions around Kelsen's concept of vilidity", en Archiv fur Rechts und So· zialphilorophie. Bd. LXrv /3 (1978), y "EI conceptode validez y el problema del conflicto entre norm as de diferente jerarquia en 1aTeoria Pura del Derecho", en Derecho. Filoso(fa y Lenguaje. Homenaje aA. L. Gioja, ed, por C.R. Carrie, Buenos Aires 1976.
de G.R.
Op. cit., pag. 18.
depelte-
(10) (11)
de derecho, trad.
L;tderecho como sistema.
(1)
Op. cit. pag. 24
Ver B. Williams7,... Morality, Cambridge, 1972, pags. 34 y ss y B. Cohen. "Three Ethicall'allacie8", Mind, vol. LXXV, No. 341, 1977, pags. 81.
(2)
Gp. cit., pag 21.
y 8S.
(3)
Gp. cit., pag. 79
(4)
Gp. cit., pag. 52
Ver, por ejemplo, J.O. Urmson, The Emotive Theory of Ethics,Londres. 1968, plig. 130 y J. Searle, Speech Acts, Cambridge, 1969 pags. 136 y S8.
(5)
Gp. cit., 72,76
(6)
Gp. cit., pag. 92.
(7 )
Ver op. cit. pags. 86 -89.
(8)
Ver op. cit. pags. 92-100
(9)
Ver op. cit., pags. 103-107.
(0 )
Ver op. cit. pags. 118-124.
(11)
Gp. cit., pag. 122.
(12)
Ver este desarrollo
(13)
Gp. cit. pag. 101.
(14)
Gp. cit. pag. 102.
(15)
Ver op. cit., pags. 82-89.
(16)
Ver op. cit., pag8.89-92.
(17)
Gp. cit., pag 111
(18)
Ver op. cit., prigs. 113-118.
(19)
Ver op. cit., prigs. 124-133.
(20)
Ver op. cit., pdgs. 133-137.
(21)
Gp. cit., prigs. 116.
(22)
Op. cit., prigs. 128.
(23)
Ver tambien op. cit.,pdg. 128.
(24)
Ver este punto
rfdica, cit.
"The Naturalistic Fallacy", en Theories of Ethics, Oxford, 1967, pags. 50 y ss.
Williams, en op. cit., Ph. Foot, Ver pr61ogo al volumen mencionado en la nota anterior; G.J. Warnock, The Object of Morality, Londres 1971, J.Rawls, A Theory of Justice, Oxford 1971Ver op. cit., pag. 98.
en op. cit., caps I , VI , VII , y VJII.
en C S N' C 'd . " InO, onSl eraClOnes sobre la dogmatica
ed. por Ph. Foot,
Ver Las palabras de la ley, Mexico, 1969, La h-plica de Carri6 se encuentra en Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Bs. As.
1970. Ver este tema en C.S. Nino, Una teorla liberal del delita, dt, cap III. Buenos Aires, por pu blicarse. Ver la distinci6n
entre razones
tical Reason and Norms, Oxford,
operativss y auxiliares 1975, pligs. 33-5.
en J. Raz, Prac-
The Object of Morality, OXford, 1971 A Theory of Reasons for Action, Ver una descripci6n cia en R. Dworkin 1975, p. 1057.
Oxford, 1971.
y crftica a este estilo de administraci6n "Hard Cases", Harvard Law Review,
de justivol. 88,
Ibidem.
La traducci6n literal de Is expresi6n ~ue emplea Dworkin serfa "Consistencia Articulada", pero creo que •Articulaci6n consistente" expresa mejor la idea 9ue este auter pretende desarrollar (el enfasis de su propuesta no esta puesto tanto en el logro de coherencia como en Is expansi6n del orden jurfdico, haciendo expHcitos ciertos principios subyacentes a sus disposiciones expresas).
Ju-
Ver esta analogfa en C.S. Nino, Consideraciones cit, cap. IV.
sobre la dogm6tica
Jurfdica, (9) (10)
Ibidem. Ver
C.S.
Nino,
Una
teorla
liberal
del
delito, cit, cap. 1II
