LA PRUDENCIA JURIDICA
CARLOS IGNACIO MASSINI
CAPITULO 1 LO JUSTO CONCRETO
1.INTRODUCCION.
Cuando el Emperador Augusto otorgo, otor go, en los comen!os de la era crstana, el "US PU#LICE RESPON$EN$I E% AUCTORITATE AUCTORITATE PRINCIPIS a los m&s nota'les (urstas de la Roma Imperal, lo )!o en *rtud de su reconocda caldad de urs prudents, es es decr, de poseedores, poseedores, en grado grado emnente, emnente, de una especal especal +orma de conocmento (urdco- el .prudencal/0 Papnano, Ulpano, Gao, Paulo Modestno, se destaca'an entre los )om'res de derec)o romanos por su especal apttud para n*estgar cual era la soluc2n (usta para cada uno de los casos concretos so're los 3ue se les consulta'a0 Ese conocmento acertado de lo 3ue era derec)o en cada stuac2n sngular sngular 4 llamado IURIS PRU$ENTIA4 do posterormente el nom're, por una der*ac2n lng5stca, a la cenca cenca del derec)o a las normas 3ue tenen su orgen en las sentencas de los tr'unales0 Pero con co n el transcurso del tempo, el uso de la pala'ra se +ue restrngendo a estas dos acepcones der*adas, so're todo a la ultma, sn 3ue el conocmento de lo (usto concreto conser*ara el cl&sco apelat*o de .prudencal60 Lo 3ue es m&s, la msma pala'ra .prudenca6 +ue o'(eto de un paulatno descr7dto, pasando a sgn+car la smple cautela o una acttud de apocamento o de temor e8ces*o9 Para el lengua(e *ulgar, el .prudente6 se trans+ormo de un *rtuoso en un tmorato, sempre dspuesto a e*tar cual3uer resgo o a*entura0 Resulta'a d+cl, por ello, )a'lar de prudenca prudenca (urdca (urdca como de un modo modo especal especal e ndspen ndspensa'l sa'lee de conocm conocmento ento del derec)o, por lo 3ue paso al ol*do ol*do la aceptac2n prmera del t7rmno, 3ue desgna'a al al conocmento de lo (usto en su m&8ma concrec2n0 Pero *ente *ente sglos despu7s de )a'erse acu:ado el *oca'lo, *emos reaparecer en las sentencas de los tr'unales la re+erenca a la prudenca (urdca al conocmento prudencal prudencal del derec)o derec)o como elementos elementos nds ndspens pensa'le a'less para el acerto en los los +allos0 +allos0 Por otra parte, *aras de los m&s emnentes +l2so+os del derec)o contempor&neos numerosos (urstas )acen e8presa re+erenca en sus escrtos al papel de la prudenca en el 1
conocmento de lo (usto0 Lamenta'lemente, Lamenta'lemente, la maora maora de esos tra'a(os contenen una menc2n mu escueta al modo de conocer prudencal o, de lo contraro, cuando se e8tenden so're el tema, dan muc)as cosas por supuestas se crcunscr'en a solo uno de los aspectos de la pro'lem&tca de la prudenca0 Por ello se )ace precso real!ar un estudo m&s pormenor!ado de lo 3ue sgn+ca la IURIS PRU$ENTIA, precsando su concepto anal!ando anal!ando sus *rtualdades0 *rtualdades0 Esta es la tarea 3ue nos )emos propuesto en las pagnas pagnas 3ue sguen, sguen, sn sn lugar lugar a dudas con con m&s ntrepde ntrepde!! 3ue aut7ntcos aut7ntcos m7rtos ntelectuales0
2. - EL CAMINO A SEGUIR
En esa la'or, seguremos al pe de la letra la drect*a de TOM;S $E A planteamento del pro'lema del conocer (urdco en su m&8ma concrec2n9 ?> determnac2n del concepto de prudenca en general9 @> an&lss de las +ormas de prudenca, espec+cando a la prudenca p rudenca (urdca9 > an&lss del actor o momentos propos de la prudenca9 B> especal estudo de la del'erac2n en matera (urdca9 > precs2n acerca del slogsmo prudencal, prudencal, el el (uco (uco el mperat mperat*o, *o, D> estudo 're*e 're*e de las las relacones relacones entre (ustca (ustca prudenca9 prudenca9 > por =ltmo, enunca enuncac2n c2n de las conclusone conclusoness a 3ue se )a arr'ado arr'ado en el estudo0 3. EL PROBLEMA DE LO JUSTO CONCRETO
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conocmento de lo (usto0 Lamenta'lemente, Lamenta'lemente, la maora maora de esos tra'a(os contenen una menc2n mu escueta al modo de conocer prudencal o, de lo contraro, cuando se e8tenden so're el tema, dan muc)as cosas por supuestas se crcunscr'en a solo uno de los aspectos de la pro'lem&tca de la prudenca0 Por ello se )ace precso real!ar un estudo m&s pormenor!ado de lo 3ue sgn+ca la IURIS PRU$ENTIA, precsando su concepto anal!ando anal!ando sus *rtualdades0 *rtualdades0 Esta es la tarea 3ue nos )emos propuesto en las pagnas pagnas 3ue sguen, sguen, sn sn lugar lugar a dudas con con m&s ntrepde ntrepde!! 3ue aut7ntcos aut7ntcos m7rtos ntelectuales0
2. - EL CAMINO A SEGUIR
En esa la'or, seguremos al pe de la letra la drect*a de TOM;S $E A planteamento del pro'lema del conocer (urdco en su m&8ma concrec2n9 ?> determnac2n del concepto de prudenca en general9 @> an&lss de las +ormas de prudenca, espec+cando a la prudenca p rudenca (urdca9 > an&lss del actor o momentos propos de la prudenca9 B> especal estudo de la del'erac2n en matera (urdca9 > precs2n acerca del slogsmo prudencal, prudencal, el el (uco (uco el mperat mperat*o, *o, D> estudo 're*e 're*e de las las relacones relacones entre (ustca (ustca prudenca9 prudenca9 > por =ltmo, enunca enuncac2n c2n de las conclusone conclusoness a 3ue se )a arr'ado arr'ado en el estudo0 3. EL PROBLEMA DE LO JUSTO CONCRETO
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Para 3uenes )emos ad)erdo a la concepc2n .realsta6 del derec)o, resulta de toda e*denca 3ue .derec)o6, en ultma nstanca, no es sno un certo o'rar )umano adecuado a los ttulos de otro9 (usto concreto 4 )a escrto F7l8 Lamas4 ser& a3uella conducta m&8mamente m&8mamente determnada 3ue se a(usta a(usta a la pretens2n legtma legtma de otros0 Ello es as, toda *e! 3ue ese comple(o de realdades 3ue denomnamos .(urdcas6- normas, sentencas, +acultades, tecncsmo, tecncsmo, etc0, rec'en su =ltmo sentdo del o'rar )umano por el 3ue se da a cada uno lo suo0 suo0 Lo 3ue es m&s, todas ellas pueden ser consderadas como .nstrumentales6 respecto de la conducta (urdca, a a 3ue su o'(eto medato o nmedato radca en la ordenac2n o rect+cac2n de esa +orma de conducta socal0 S tomamos como e(emplo a la le, resulta a todas luces e*dente 3ue todo su sentdo se agota en la drecc2n del o'rar )umano 3ue es ese msmo o'rar el 3ue, en sentdo propo, puede denomn denomnarse arse .derec)o60 .derec)o60 Recurrendo Recurrendo a un argumento argumento de tpo lng5 lng5stco stco,, *emos 3ue s lo contraro a derec)o es lo torcdo o el entuerto ello consste en una certa conducta, resulta claro 3ue .derec)o6 solo podr& predcarse por ser necesaramente los contraros contrar os del msmo msmo g7nero> de una certa conducta de sentdo opuesto0 opuesto 0 En ese msmo sentdo, Santo Tom&s escr'e 3ue .derec)o (us> o lo (usto, es una certa o'ra opus> adecuada a otro6 3ue .en nuestras o'ras opere> se llama (usto lo 3ue seg=n alguna gualdad corresponde a otro 000>0 Tal es el derec)o (us>0 En otras pala'ras, la acepc2n propa prmera del t7rmno anal2gco .derec)o6, resulta ser, en la +ormulac2n propuesta por "uan Al+redo Casau'on, .una acc2n, dac2n de cosa, oms2n relat*a a otro, por la 3ue se da a este o se respeta en 7l lo suo, suo, con estrcta necesdad de de'er ser seg=n certa gualdad69 es decr, conducta )umana socal cual+cada por la (ustca o'(et*a0 Pero s esto es as, en ra!2n de ser la conducta )umana necesaramente concreta, concreta , o lo 3ue es lo msmo, m&8mamente determnada sngular, resultara e*dente 3ue .derec)o6, en el el sentdo sentdo aceptado de .conducta (usta6, ser& una realdad concreta0 .Lo concreto 4 escr'e P)lp)e Andre4Hncent4 es prmordal en la *da en la esenca msma del derec)o0 .La le e8ste para su real!ac2n6 dce I)erng, agrega- .La real!ac2n es la *da la *erdad del derec)o60 Es *erdadero derec)o 4 contnua Andre Hncent4 no es sno un .derec)o concreto6, a3uel 3ue es ela'orado por los actos nd*duales especalmente a3uel 3ue de+nen con autordad auto rdad las decsones (udcales60 (udcales60 Esto sgn+ca, sgn+ca, n m&s n menos, 3ue no puede )a'larse propamente de .derec)o6 sno re+r7ndose a conductas concretas, a actos determnados del )om're, a operacones sngulares9 es a tra*7s de ellas 3ue se .cumple6 o se .ncumple6 el orden 3ue caracter!a al derec)o, orden 3ue lo es de conductas, no de normas a'stractas generales- por esta ra!2n, @
cuando se a+rma 3ue en un estado se real!a el derec)o, se )ace re+erenca a 3ue las conductas de sus )a'tantes son en su gran maora rectas, sn mportar 3ue se sstema legal sea l2gco o t7cncamente per+ecto0 $e lo contraro, contrar o, para superar el desorden, la anar3ua o la n(ustca, 'astara con copar los te8tos legales de alguno de los estados en 3ue el derec)o es una **enca cotdana0 4. - LA NORMA Y LO JUSTO CONCRETO
Esta'lecdo a el car&cter concreto del derec)o, de'emos plantear a)ora la cuest2n del .paso . de la normat*dad (urdca, necesaramente general , en un certo sentdo, a'stracta, a la sngulardad sngulardad rrepet'le del o'rar concreto0 concret o0 Por3ue es e*dente 3ue la conducta (urdca no puede e8traer su normat*dad de s msma, en un total .stuaconsmo (urdco6, al estlo del sostendo en nuestro pas por Carlos Cosso, en tal caso no puede )a'larse propamente de .norma6, a 3ue esta consttue una regla, est&ndar o medda e8teror al acto msmo, con+orme con+orme a la cual puede cal'rarse o medrse su (ustca o n(ustca0 n(ustca0 propa de la norma la concrec2n de los actos regulados reg ulados por ella0 .Una le 4escr'e Plat2n4 no podr& nunca a'arcar a un tempo con con e8acttud lo deal deal m&s m&s (usto para todos luego luego dctar la m&s =tl de las normas9 Por3ue las seme(an!as entre los )om'res los actos el )ec)o de 3ue nada go!a (am&s, por as decrlo, de +(e!a entre las cosas )umanas, no permten permten 3ue nng=n nng=n prncpo prncpo a'soluto a'soluto *aledero *aledero para todas las cosas para todo tempo6, pregunt&ndose despu7s- /Ja cuenta de 3u7 es precso dctar lees, s la le no es la norma m&s m&s (ustaK60 Por su parte Arst2teles, en el l'ro H de la Etca Ncoma3uea, precsa'a precsa'a 3ue .toda le le es un*ersa un*ersall )a )a cosas cosas 3ue no se pueden tratar rectamente de
un modo un*ersal0 En a3uellos casos, pues, en 3ue es precso )a'lar de un modo un*ersal pero no es pos'le )acerlo rectamente, la le toma en consderac2n lo m&s corrente, sn desconocer desconocer su erro 000>0 no por eso es menos recta, por3ue el erro no esta en la le, n en el legslador, sno en la naturale!a de las cosas, puesto 3ue tal es, desde luego, la ndole de las cosas pr&ctcas0 Ello sgn+ca sgn+ca 3ue las normas (urdcas generales no pueden a'arcar todas las notas de las stuacones partculares a las 3ue se aplcan, del modo como un concepto un*ersal un*oco comprende todas las propedades correspondentes a cada uno de los elementos 3ue pertenecen a la e8tens2n de ese concepto9 respecto r especto a este =ltmo caso, es e*dente 3ue en cada ca'allo est&n todas las notas 3ue nclue el concepto de ca'allo cada uno de ellos es esencalmente d7ntco a los dem&s nd*duos de su msma espece0 Por el contraro, entre el concepto de contrato de compra*enta compra*enta tendo en cuenta por la le los contratos concretos, )a una una dstanca dstanca conceptual cuando menos menos nota'le, nota'le, sn )acer )acer menc2n de las enormes d+erencas d+erencas 3ue e8sten, de )ec)o, entre un contrato de compra*enta otros otro s del msmo tpo0 Por ello, escr'2 Santo Tom&s 3ue, en el &m'to de las accones )umanas, .aun3ue se de necesdad en los prncpos m&s generales, cuanto m&s descendemos a lo partcular, tanto m&s de+ectos encontramos, por lo 3ue la *erdad o recttud pr&ctca no es la msma en todos los )om'res consderada en concreto, sno solo en general0 Lo 3ue sgn+ca, sgn+ca, e*dentemente, e*dentemente, 3ue los preceptos generales gener ales contendos en la le no esta'lecen sno orentacones glo'ales, pautas gen7rcas, 3ue es precso completar completar con una una determnac determnac2n 2n concreta, concreta, para 3ue puedan puedan ser*r de guas e+caces de la conducta conduct a )umana en los cam'antes camnos de las crcunstancas sngulares0 $e este modo, 3ueda precsado +nalmente +nalmente nuestro pro'lema pr o'lema en los sguentes t7rmnos- JC2mo es pos'le e8traer de una norma (urdca general, en certa medda a'stracta, un precepto concreto, 3ue sea adecuado al caso sngular 3ue determne correctamente lo 3u7 es .derec)oK/0 5. - TIPOLOGIA DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS
Las solucones propuestas propues tas a esta apora entre la generaldad undad de las normas la concretdad concret dad multplcdad de las accones )umanas, )an sdo mu numerosas de dstnto sgno0 En general, los autores 3ue me(or )an estudado el tema las clas+can en tres grupos prncpales- a> solucones raconalstas o deduct*stas, con+orme a las cuales el .salto6 de la generaldad de la norma a la sngulardad del caso, se producra a tra*7s del smple puramente raconal camno de un slogsmo estrcto, B
tal como este es utl!ado por las cencas e8actas, en especal la geometra9 '> solucones *oluntarstas, a se trate de un *oluntarsmo a'soluto o relat*o, tal como es el caso del precon!ado por elsen9 para ellas, la determnac2n de la norma concreta es el producto de la pura *oluntad del aplcador, de su solo 3uerer, sn re+erenca o medda raconal0 c> solucones .realstas6, entenddo el t7rmno .realsmo6 en el sentdo cl&sco de la pala'ra9 A3u, el paso de la norma general a lo (usto concreto es el producto de un acto de la ra!2n, pero de la ra!2n en su uso pr&ctco, lo 3ue conlle*a una sere de notas d+erencales respecto de su uso te2rco, en especal del 3ue se real!a en el &m'to de las llamadas cencas e8actas0 La crtca a los dos prmeros grupos de solucones a )a sdo real!ada con sol*enca por *aros autores por nosotros msmos en un tra'a(o redactado )ace *aros a:os0 Por ello no *amos a reterarlas a3u, pasando drectamente al desarrollo de la tercera de las respuestas enumeradas, con especal re+erenca al papel 3ue (uega la prudenca en el proceso de concrec2n del derec)o0
CAPITULO ? LA NOCION DE PRUDENCIA
10 4 $ETERMINACION $EL CONCEPTO $E PRU$ENCIA Es tal la degradac2n su+rda en nuestros das por el t7rmno .prudenca6 en el lengua(e *ulgar, 3ue algunos autores )an propuesto su susttuc2n por algunos *oca'los m&s respetados9 en realdad, para el / )om're de la calle6 prudente es .el 3ue sa'e cudarse de no pasar por el apurado trance de tener 3ue ser *alente 000> prudenca es el recurso de los 3ue 3useron llegar tarde sempre a los momentos de pelgro0 En otras pala'ras, .prudente6, no sera sno un sn2nmo de temeroso, pacato o pusl&nme, acepcones 3ue )acen cas mpos'le se consdere a la prudenca como una *rtud9 Antes 'en, parecera consttur un de+ecto moral, mu pr28mo a la co'arda o a la smple astuca0 Lo 3ue es m&s, esta concepc2n dstorsonada de la prudenca, no s2lo )a tendo lugar en el &m'to del conocmento *ulgar, sno 3ue algunos +l2so+os de nota )an ntentado e8ponerla con *sos de *erdad9 As, O0 F0 #olno )a escrto 3ue .es prudente, en general, 3uen al
o'rar pensa en las consecuencas pos'les, 3uen pre*ene las d+cultades 3ue puedan salrle m&s tarde al paso 000>9 el prudente solo *e su propa *enta(a, no se pone nnecesaramente en pelgro9 de este modo, se crcunscr'e el concepto al de una smple )a'ldad t7cnca para conducrse en la *da, lndante con los de astuca co'arda0 Mu dstnto era el concepto de prudenca en el pensamento grego9 parecera ser 3ue el prmero de los pensadores )elenos 3ue desarrollo el tema de la prudenca o P)roness, en el sglo H a0c0, +ue $em2crto, reconoc7ndole una trple +unc2n- del'erar 'en, )a'lar 'en o'rar como es de'do0 $e acuerdo esta *e! con $em2crto, para 3uen la .p)roness6 era un conocer de tpo pr&ctco, para S2crates .la prudenca es la ntelgenca del 'en el domno de la ntelgenca so're el alma, a 3ue *rtud conocmento se dent+can en la 7tca ntelectualsta de S2crates0 Podemos decr 3ue, para 7l, p)roness no es sno la cenca epsteme> de lo 3ue es 'ueno o malo para el )om're, cenca 3ue es tam'7n *rtud, a 3ue es necesaro sa'er 3ue es el 'en para ponerlo en o'ra0 Plat2n, a pesar de la dscordanca entre sus te8tos de las dsputas de sus comentadores so're el tema, tam'7n conoc2 la noc2n de p)roness como sa'dura pr&ctca, ordenada a la drecc2n de la *da moral poltcona9 as, en la Rep='lca, a+rma 3ue prudenca es a3uella cualdad por la 3ue se acerta en las determnacones 3ue se toman en la cudad en la Carta HI dstngue entre la sa'dura 3ue es conocmento de las deas la 3ue es conocmento pr&ctco, puramente )umano e mpuesto por las necesdades de la *da0 ?0 4EL APORTE ARISTOTELICO Llegados a Arst2teles, encontramos el tema de la prudenca precsado desarrollado de modo tal 3ue, aun )o, la re+erenca al +l2so+o del Lceo se )ace o'lgada cada *e! 3ue es precso re+errse a ese t2pco0 Es 7l 3uen esta'lece de+nt*amente a esa *rtud como propa del ntelecto pr&ctco moral, determnando su o'(eto sus caracteres propos0 Arst2teles comen!a por nclur a la prudenca en el g7nero pr28mo de las *rtudes ntelectuales, esta'lecendo luego su d+erenca espec+ca en ra!2n de su o'(eto pecular, la pra8s, el o'rar 7tco del )om're, lo 3ue supone una compenetrac2n, en la prudenca, entre la parte ntelectual la parte a+ect*a del )om're9 .el o'(eto de la acc2n 4 escr'e Gaut)er4 es, a la *e! e ndsolu'lemente, o'(eto de conocmento o'(eto de deseo9 para o'rar, es necesaro a la *e! al msmo tempo, conocerlo con *erdad desearlo con recttud60 Pero antes de segur adelante, de'emos precsar me(or la de+nc2n de la prudenca dada por el +l2so+o de Estagra0 D
Es en *aros lugares 3ue Arst2teles )a e8puesto su concepto de prudenca9 pero donde este aparece m&s correctamente precsado es en un pasa(e de la Ret2rca.prudenca 4 escr'e all4 es la *rtud de la ntelgenca medante la cual se puede resol*er acerca de los 'enes males 3ue encamnan )aca la +elcdad60 La +2rmula de la Etca Ncoma3uea es smlar, aun3ue no tan precsa- .una dsposc2n *erdadera pr&ctca respecto de lo 3ue es 'ueno malo para el )om're60 El an&lss de estas de+ncones descu're 3ue el g7nero pr28mo en el 3ue se nserta la prudenca es el de las *rtudes ntelectuales- *rtud de la ntelgenca, dce Arst2teles en la Ret2rca9 dsposc2n *erdadera pr&ctca, escr'e en la Etca a Nc2maco, con una +2rmula de contendo smlar0 La Prudenca ser&, entonces, una potencac2n )a'tual de la ntelgenca, tal como lo son las restantes *rtudes ntelectuales, pero se d+erencar& entre ellas por su o'(eto, 3ue (uega en la de+nc2n el papel de d+erenca espec+ca- el conocmento de lo 3ue es 'ueno moralmente para el )om're de'e por lo tanto ser 'uscado de lo 3ue es malo, tam'7n moralmente, para 7l de'e por ello e*tarse0 Por todo lo dc)o, puede a+rmarse 3ue la prudenca es, en el pensamento arstot7lco, una *rtud ntelectual, concretamente del ntelecto pr&ctco, 3ue tene por o'(eto esta'lecer prescr'r lo 3ue es recto en el o'rar propamente )umano0 @0 4 ESTA#LECER LO "USTO En el punto precedente, d(mos 3ue el o'(eto de la prudenca era .esta'lecer6 .prescr'r6 lo de'do en la conducta )umana, por lo 3ue el tema de su o'(eto de'e ser consderado desde dos planos dstntos- el de la espec+cac2n del o'rar )umano de'do o de la causaldad +ormal el de la real!ac2n e+ect*a de ese o'rar, 3ue se nscr'e en el orden de la causaldad e+cente0 .En el plano de la espec+cac2n4 escr'e Gaut)er4, la prudenca es conocmento consttue, por sus (ucos, los *alores o'(et*os000> En el plano de la e+caca, la prudenca es mandato produce, a tra*7s de sus mperat*os, actos 3ue comprometen a todo el su(eto0 En prmer lugar, e8amnemos la +unc2n de la prudenca en cuanto se nscr'e en el orden de la +ormaldad, es decr, de la determnac2n de la conducta )umana concreta0 No se trata en este caso, de un prncpo determnat*o ntrnseco, 3ue se encuentra en la conducta msma, sno de un prncpo de espec+cac2n 3ue se encuentra +uera de ella, en la ntelgenca, por lo 3ue Santago Ramre! a+rma 4 ctando a los Salmantcenses4 3ue el (uco de la prudenca> drge a la *oluntad en el g7nero de la causa +ormal e8trnseca para 3ue el(a as determnadamente 0 En otras pala'ras, el (uco 3ue es el resultado de la
*rtud ntelectual de la prudenca (uega en la conducta la +unc2n de un modelo o paradgma, de un marco e(emplar, con+orme al cual de'e estructurarse el acto )umano l're para alcan!ar la recttud 3ue le es de'da0 Pero aun dentro del &m'to de la causa e(emplar de la conducta, de'e e+ectuarse una dstnc2n mprescnd'le- a> en prmer lugar, e8ste una causa +ormal e8trnseca remota de esa conducta, 3ue esta consttuda por las normas generales, por las lees 3ue esta'lecen, en general, los tpos de conducta de'da para una clase de stuacones esta'lecdas en +orma m&s o menos a'stracta9 '> en segundo lugar, aparece una causa +ormal e8trnseca pr28ma, consttuda por un precepto sngular re+erdo a una conducta concreta 3ue determna desde +uera el modo de ser del o'rar )umano, en su m&8ma pro8mdad0 La prudenca se re+ere a am'as +ormas de e(emplardad o normat*dad, ra!2n por la 3ue es precso dstngur *aros modos de prudenca, a los 3ue )aremos re+erenca m&s adelante9 pero lo 3ue nteresa destacar a3u, es 3ue ella de'e (ugar a modo de paradgma sempre 3ue sea precso real!ar un proceso de concrec2n o determnac2n en el orden pr&ctco, a se trate de la delmtac2n m&s o menos gen7rca de lo 3ue es (usto para toda una comundad, por conclus2n o determnac2n del orden natural, o de lo 3ue es (usto para una persona nd*dual en una stuac2n sngular m&8mamente concreta0 En cual3uer caso, de lo 3ue se trata es de precsar a3uello 3ue es de'do, en una crcunstanca m&s o menos sngular!ada, para el logro del 'en del )om're9 por ello escr'e Santo Tom&s 3ue .el determnar como por3ue *as de'e alcan!ar el )om're> en sus actos un medo raconal 3ue es el o'(eto de la *rtud>, corresponde a la prudenca0 $e m&s esta decr 3ue el proceso de determnac2n o concrec2n de las e8gencas del 'en )umano, supone la e8stenca de prncpos 3ue esta'lecen, con m&8ma generaldad, las coordenadas prmeras del o'rar 7tco9 .as como en la ra!2n especulat*a 4 escr'e Tom&s de A3uno4 )a cosas conocdas naturalmente, de las 3ue se ocupa la ntelgenca de los prmeros prncpos, as en la ra!2n pr&ctca pree8sten certos prncpos naturalmente conocdos, 3ue son los +nes de las *rtudes morales, a 3ue, como )emos dc)o, el +n en el orden de la acc2n es como el prncpo en el del conocmento, a su *e! )a conclusones, 3ue son los medos, por los cuales llegamos a los msmos +nes0 $e estos medos> se ocupa la prudenca, 3ue aplca los prncpos un*ersales a las conclusones partculares del orden de la acc2n0 Estos prncpos son conocdos con la auda de la snd7ress, apttud o )&'to nnato de las normas morales prmeras, son estudados por la Floso+a Moral o por la Floso+a (urdca, en este =ltmo caso, cuando se re+eren al orden del derec)o0 Estos prncpos se conocen por
e*denca analtca se e8presan en (ucos normat*os prmeros, a 3ue, en el orden pr&ctco, los prncpos del orden se man+estan a tra*7s de normas0 Estas normas, un*ersales en la medda en 3ue e8presan prncpos prmeros, como el 3ue de'e respetarse la *da a(ena, o smplemente generales cuando e8presan prncpos der*ados, como el de 3ue no de'e )acerse un uso a'us*o de las armas, determnan la conducta )umana a tra*7s de la prudenca9 es por su ntermedo 3ue el n+lu(o de la causaldad +ormal e8trnseca se e(erce so're un o'rar sngular concreto9 de donde se sgue 3ue la medac2n de la prudenca es a'solutamente necesara para la actuac2n de la normat*dad en el orden de la pra8s0 .La lu! de la le pasa al acto 4 escr'e Lac)ance4 por ntermedo de la prudenca poltca e nd*dual0 Estas *rtudes drgen la *da apo&ndose en los prncpos de la le la sellan con su e+ge0 La le es, pues, la causa e(emplar del derec)o, , por medo del mnstero de la prudenca, ella comunca su +orma al o'rar e8teror0 Esto es lo 3ue nos autor!a a decr 3ue ella es la causa del derec)o en el orden +ormal60 Es as como, de la con(unc2n arm2nca entre la le prudenca, surge la rect+cac2n de la conducta )umana socal en 3ue el derec)o, en ultma nstanca, consste0 0 4PRESCRI#IR LO "USTO Pero la +unc2n propa de la prudenca no se agota all9 adem&s de la determnac2n de lo 3ue es de'do en una crcunstanca dada, es su tarea mo*er al )om're a real!arlo, mandar a las potencas act*as 3ue lo pongan en la e8stenca0 $esde Arst2teles se reconoc2 al mandato o mpero el car&cter de elemento ntegrante de la prudenca, llegando Santo Tom&s a consderarlo como el prncpal de sus actos propos- .el mpero 4 escr'e4 consste en aplcar a la operac2n esos conse(os (ucos0 como este acto se acerca m&s al +n de la ra!2n pr&ctca, de a) 3ue sea su acto prncpal , por lo tanto, tam'7n de la prudenca0 Esto sgn+ca 3ue el entendmento, donde resde la prudenca, no se detene en la sola espec+cac2n de lo de'do, sno 3ue, con el concurso de la *oluntad, produce el acto ordenado a consumar, en la realdad, a3uella conducta 3ue )a consderado recta9 por ello a+rma Sac)er 3ue el (uco de la prudenca es un .(uco a+ect*o6, transdo del 3uerer ordenado a 3ue el su(eto ponga en o'ra la conducta concreta conocda como 'uena0 Es e*dente 3ue este mandato resulta mprescnd'le, pues de lo contraro se reducra la prudenca a una pura consderac2n al modo especulat*o sn nnguna *rtualdad pr&ctca0 Pero s ello +uera as, mal podra atr'ursele la condc2n de *rtud moral0 1
Lo antedc)o sgn+ca 4 e8presado con maor precs2n4 3ue es necesaro *er en la prudenca no solo una +unc2n de causaldad +ormal e8trnseca respecto del comportamento, sno tam'7n una moc2n del orden de la causaldad e+cente0 En esta nstanca se ntroduce en el orden prudencal la acc2n de la *oluntad, a3uella de las potencas del alma 3ue tene por cometdo propo mo*er al )om're a la real!ac2n de lo 3ue la ra!2n le presenta como 'ueno0 .a dos maneras de causar el mo*mento 4 escr'e Tom&s de A3uno40 Una, a modo de +n, as decmos 3ue el +n mue*e al agente0 $e este modo el entendmento mue*e a la *oluntad, pues el 'en conocdo es su o'(eto la mue*e a manera de +n0 La segunda, a modo de causa e+cente, seg=n mue*e lo 3ue altera a lo 3ue es alterado lo 3ue mpulsa a lo 3ue es mpeddo0 $e esta manera mue*e la *oluntad al entendmento a todas las potencas del alma a la e(ecuc2n de sus respect*os actos0 Esta ntroms2n necesara del 3uerer en el &m'to de la prudenca, )ace 3ue la determnac2n de la conducta )umana por parte de esta *rtud no sea solo raconal, sno tam'7n *olt*a0 Por ello es necesaro, para 3ue la acc2n sea prudente, 3ue la *oluntad 3ue se n*stera en el conocmento de lo de'do en cada caso concreto, se encuentre pre*amente rect+cada u ordenada, tarea 3ue corre por cuenta de las *rtudes morales0 $e este modo, un *coso, un degradado, no puede lograr la drecc2n prudente de su conducta, pues la *oluntad se negara a cola'orar con el entendmento en la tarea de mpulsar la real!ac2n de lo 3ue es de'do0 Esto, en el &m'to del derec)o, sgn+ca, n m&s n menos, 3ue no podr& ser aut7ntcamente prudente 3uen no sea (usto9 3ue d+clmente podemos esperar una sentenca, un dctamen o una le prudente de un (ue!, a'ogado o legslador 3ue no sean personalmente (ustos0 B0 4 LA PRU$ENCIA, HIRTU$ MORAL es por ello 3ue, adem&s de *rtud ntelectual, la prudenca re*ste el car&cter de *rtud moralQ- Santago Ramre! lo e8plca as- .la prudenca, a pesar de ser una *rtud ntelectual, tene como o'(eto matera propa lo ag'le )umano, 3ue lo es tam'7n de las *rtudes puramente morales, entre las cuales se cataloga gualmente, a 3ue ella es una *rtud en sentdo estrcto per+ecto por3ue a la *e! 3ue da la +acldad de 'en o'rar, da tam'7n el 'uen uso de ella, )acendo del 3ue la posee un )om're *rtuoso69 conclue precsando 3ue .en realdad, es m&s ntelectual 3ue moral por3ue es +ormalmente ntelectual solo materalmente moral0 Por esta ra!2n la prudenca aparece enumerada en una do'le sere de *rtudes entre las *rtudes ntelectuales, (unto a la sa'dura, la ntelgenca, el arte la cenca9 tam'7n entre las *rtudes morales, 11
precedendo a la (ustca, la +ortale!a la templan!a0 Pero es precso destacar 3ue, aun cont&ndose entre estas ultmas, la prudenca cumple tam'7n a3u una +unc2n cognosct*a o ntelectual, determnando el .medo6 o la .medda6 propa de las *rtudes 7tcas, en especal de la (ustca0 Es por ello la =nca entre este tpo de *rtudes 3ue radca en la ntelgenca precsamente por su car&cter ntelectual, la 3ue pos'lta a las restantes la real!ac2n del 'en, al +acultar a la ra!2n para el conocmento de 3ue cosa es el 'en en cada crcunstanca cual es el mal 3ue de'e ser e*tado0 Todo ello en *rtud de 3ue el 'en no es sno una realdad, un ente, una realdad per+ecta per+ect*a de otra la +acultad ordenada prmordalmente al conocmento de la realdad es la ntelgenca0 Por ello, la prudenca es la .prmera6 de las *rtudes morales, pues el 'en presupone la *erdad la *erdad el ente0 J
1?
segundos del orden pr&ctco, aplc&ndolos a las crcunstancas partculares en 3ue )a de cumplrse la conducta0 como se trata de una matera re+erda ntrnsecamente al 'en del )om're, el prudente no solo )ace 'en la o'ra, sno 3ue .se6 )ace 'en a s msmo, se per+eccona en su dmens2n m&s espec+ca, por lo 3ue la prudenca se nscr'e 44 adem&s44 en el cuadro de las *rtudes morales0
CAPITULO @ LA "URIS PRU$ENTIA
10 4 LA PRU$ENCIA EN EL CAMPO (urdco En el captulo octa*o del L'ro HI de la Etca Ncoma3uea, Arst2teles e+ect=a una clas+cac2n 3ue permte u'car adecuadamente, en el &m'to de la prudenca, a a3uella de sus partes 3ue se re+ere espec+camente al derec)o0 El +loso+o escr'e all 3ue .la prudenca parece re+errse so're todo a uno msmo al nd*duo esta es la +orma 3ue lle*a el nom're com=n, prudenca9 las dem&s se llaman economa, legslac2n o poltca, a del'erat*a, a (udcal0 Podra es3uemat!arse esta enuncac2n arstot7lca de las partes de la prudenca en el sguente cuadroLEGISLATIHA del legslador> PERSONAL com=nmente llamada prudenca> PRU$ENCA
ECONOMICA re+erente a la admnstrac2n de la
+amla> $el'erat*a del magstrado>
POLTICA "udcal del "ue!>
Por su parte, Santo Tom&s, 3uen en sus comentaros a la Etca Ncoma3uea )a'a reterado la ctada clas+cac2n arstot7lca, en la Suma Teol2gca propone otra, de las 3ue llama .partes su'(et*as6 de la prudenca, 3ue contene le*es d+erencas respecto de 1@
a3uella 3ue puede consderarse la de+nt*a en su pensamento9 )acendo notar 3ue en ella no se consgna e8presamente la 3ue el Estagrta llama'a .prudenca (udcal6, es pos'le es3uemat!arla del sguente modo
Personal Famlar o econ2mca
Mltar
Legslat*a
PRU$ENCIA
Socal
Gu'ernat*a del go'ernador> Poltca
Poltca C*l del s='dto> S 3us7ramos stuar en los es3uemas precedentes a la prudenca en cuanto re+erda al
conocmento del derec)o sera precso, ante todo, )acerlo en el plano de la prudenca poltca, a 3ue el derec)o se caracter!a por su radcal poltcdad9 pero es necesaro ad*ertr 3ue no todo lo 3ue se ordena al 'en com=n del Estado puede cal+carse como derec)o0 En e+ecto, e8ste toda una gama de accones 3ue real!an los go'ernantes 3ue resultan con*enentes o =tles para el 'en com=n, sn 3ue por ello pueda cal+c&rselas estrctamente como (urdcas0 En rgor, pueden llamarse (urdcas s2lo a a3uellas conductas estrctamente de'das para el logro el +n de la comundad poltca0 En otras pala'ras, esto sgn+ca 3ue s 'en es certo lo a+rmado por Arst2teles en el sentdo de 3ue lo (usto 44 en su concepc2n, el derec)o44 solo puede darse en la pols, es precso espec+car dentro de lo poltco a lo (urdco en su acepc2n m&s estrcta0 Ello ser& pos'le s consderamos 3ue (urdco .s2lo es a3uello sn lo cual, la e8stenca de la socedad no puede conce'rse69 en otros t7rmnos, a3uel o'rar )umano 7tcamente necesaro para el logro mantenmento del 'en com=n0 Todo lo dem&s 3ue se ordena al 'en com=n sn 3ue e8sta necesdad estrcta 44necesdad de2ntca o moral, se entende44 de su cumplmento, no ser& o'(eto de la (ustca, es decr, derec)o, sno de las llamadas partes potencales de esa *rtud, tales como la amstad, la concorda la 'ene*olenca, con+orme a las 3ue se )ace un 'en a otro o a la
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socedad en su con(unto sn 3ue e8sta una o'lgac2n determnada e ne8cusa'le de real!arlo0 Esta'lecdo lo anteror, 3ueda en claro 3ue la prudenca (urdca pertenece a la prudenca poltca 3ue, dentro de esta, a'arca a la 3ue Arst2teles llama prudenca (udcal9 pero no pueden ca'er dudas de 3ue tam'7n comprender& a gran parte de la prudenca legslat*a, sempre 3ue el acto de legslar recaga so're materas dotadas de (urdcdad ntrnseca0 En sntess, la prudenca (udcal entrara toda ella en el &m'to de la prudenca (urdca, como as tam'7n la 3ue se re+ere a la legslac2n en matera de derec)o0 Lo e8puesto anterormente no se contradce con la clas+cac2n de Santo Tom&s, a 3ue s 'en en esta ultma no se consgna e8presamente a la prudenca (udcal, es e*dente 3ue el Santo no puede )a'erla gnorado, consder&ndola ncluda, sn duda en a3uella parte de la prudenca poltca .3ue conser*a el nom're com=n de poltca *ersa so're los sngulares60 Adem&s, el Santo se re+ere e8presamente a la prudenca del (ue! cuando trata del (uco acto propo del (ue!, del 3ue a+rma ser propo de dos *rtudesQla (ustca la prudenca- especalmente de esta =ltma, en cuanto el (uco de'e ser pronuncado seg=n la recta ra!2n de la prudenca0 ?0 4 FUNCION PROPIA $E LA PRU$ENCIA "URI$ICA En el campo del derec)o, de+ndo anterormente como .acc2n, dac2n u oms2n de'da a otro en (ustca6, la +unc2n propa de la prudenca es delmtar el contendo concreto de ese d7'to, esta'lecer en 3ue consste estrctamente la dac2n o acc2n 3ue se de'e por una ra!2n de (ustca0 Esta precs2n raconal o determnac2n conceptual del derec)o en concreto, puede ser o'ra de *aros su(etos- en prmer lugar, del legslador, sea este unpersonal o colegado, a 3uen compete esta'lecer, en general para la gran maora de los casos pos'les, el tpo de conducta 3ue de'e ponerse en o'ra para el logro del 'en com=n9 en segundo lugar, compete a los propos su(etos (urdcos, 3uenes a partr de los preceptos generales de la le, de'en determnarse a s msmos cual es el o'rar de'do en (ustca en una crcunstanca partcular9 en tercer lugar, corresponde a los asesores (urdcos, del estado o de los partculares, es decr, a los a'ogados, aconse(ar a los su(etos (urdcos acerca de a3uello en 3ue consste su derec)o 44 en el sentdo de +acultad44 o su o'lgac2n9 por =ltmo de modo m&s decs*o, corresponde al (ue! esta'lecer, con autordad en +orma de+nt*a, 3ue es derec)o en una stuac2n contro*ertda0 1B
La mportanca 3ue tene por so're las dem&s modaldades de la prudenca (urdca a3uella 3ue es propa del (ue!, tene su +undamento en 3ue su determnac2n de lo (usto lo es con car&cter de+nt*o 44 cuando se trata de las ultmas nstancas44 napela'le0 El magstrado (udcal esta'lece, +rente aun caso concreto en 3ue se contro*erte cual )a'ra de'do ser o de'er& ser la conducta (urdca, la medda e8acta de su contendo9 pero esta determnac2n por el esta'lecda no esta a su(eta a re*s2n o nterpretac2n sno 3ue, para ese caso, su dctamen prudencal es el 3ue con+gura lo (usto concreto 3ue )a'r& de ponerse en la e8stenca0 .La realdad (urdca, 3ue es esencalmente (udcal 44 escr'e Al*aro $ Ors44 aun3ue no se lmte estrctamente a las nter*encones (udcales, las tene sempre como =ltmo t7rmno de re+erenca, Todo cuanto consttue realdad (urdca *a orentando al (ue!, pues es (urdco precsamente por3ue puede dar lugar, e*entualmente a una declarac2n (udcal0 Por ello, s 'en es certo 3ue no puede reducrse la prudenca (urdca a la 3ue se re+ere a la aplcac2n (udcal de las normas de derec)o 3ue e8ste una prudenca legslat*a en matera (urdca una prudenca de los partculares, resulta e*dente 3ue en su modo (udcal es donde se pueden aprecar m&s claramente las notas partculardades de la prudenca (urdca0 La prudenca (udcal es, entonces, la prudenca (urdca por e8celenca , por esa ra!2n, en lo suces*o )aremos re+erenca prncpalmente a ella, de'endo aplcarse e8tens*amente todo cuanto a su respecto dgamos a las dem&s modaldades de conocmento del derec)o en concreto0 @0 4LOS ACTOS $E LA PRU$ENCIA "URI$ICA Como en cas todo conocmento )umano, el propo de la prudenca no se o'tene en un solo acto, a tra*7s de una *s2n drecta sn necesdad de un proceso cognosct*o9 por el contraro, para o'tenerlo se re3uere un certo dscurso, un camno ntelectual con+ormado por *aros pasos a tra*7s de los 3ue se *a arr'ando paulatnamente a la *erdad de las cosas pr&ctcas0 No de otro modo ocurren las cosas en el conocmento ntelectual te2rco, a sea este o'tendo por nducc2n, por deducc2n, por sntess o por an&lss, la ntelgenca se encuentra necestada de cumplr con un proceso 3ue la *a acercando paulatnamente a la apre)ens2n ntenconal de la realdad0 En el caso del conocmento pr&ctco4prudencal, este proceso consta +undamentalmente de tres etapas- la del'erac2n, el (uco el mandato0 La enumerac2n la real!a Santo Tom&s con una precs2n en*da'le- .En ella44 escr'e re+r7ndose a la prudenca 44 de'emos *er tres actos- en prmer lugar, el conse(o, al 3ue pertenece la n*enc2n, puesto 3ue, como d(mos, aconse(ar es ndagar9 el segundo es (u!gar de los medos )allados9 1
pero la ra!2n pr&ctca, ordenadora de la acc2n, procede ulterormente con el tercer acto, 3ue es el mpero, consstente en aplcar a la operac2n esos conse(os (ucos0 Estos tres actos o momentos de la prudenca resultan todos ellos ndspensa'les para su per+ecc2n, a 3ue, de +altar solo uno, su dn&mca resultara ncomprens'le9 lo 3ue es m&s, no podra darse un acto prudente s en el proceso ntelectual 3ue es su causa no se )an regstrado adecuadamente estas tres nstancas0 Santo Tom&s )a estudado detendamente cuales son los *cos del ra!onamento pr&ctco 3ue se der*an de la ausenca de cada uno de los momentos- la precptac2n es el resultado de la +alta de del'erac2n9 la nconsderac2n, acontece cuando el (uco esta ausente o es de+ectuoso la nconstanca se produce al +allar el mandato en 3ue culmna el ra!onamento prudencal0 Esto sgn+ca 3ue la ausenca o de+ecto en cual3uera de los tres actos, con*erte al conocmento en ntrnsecamente *coso , por lo tanto, radcalmente err2neo0 Pero no se trata solo de 3ue sean necesaros los tres actos, consderados en s msmos, para la per+ecc2n de la prudenca, sno de 3ue, adem&s, e8ste entre ellos una ntma tra'a!2n, una ordenac2n del uno )aca el otro, una *nculac2n l2gca pscol2gca 3ue los encadena en una suces2n 3ue resulta nelud'le para 3ue la prudenca go'erne las accones0 En ra!2n de su naturale!a propa, estos momentos pueden ser d*ddos en dos grupos- el de los actos propos del conocmento 44 del'erac2n (uco44, 3ue +orman la llamada dmens2n cognosct*a de la prudenca el acto tpcamente precept*o, 3ue con+gura la dmens2n mperat*a de esa *rtud0 $entro de la dmens2n cognosct*a, es precso )a'er del'erado pre*amente para (u!gar acerca del medo m&s con*enente para un +n pr&ctco, , en la dmens2n mperat*a, el precepto no puede tener e8stenca sno so're la 'ase de un (uco pr&ctco anteror0 A dem&s e8ste entre las tres dmensones una (erar3ua 3ue se der*a del car&cter emnentemente pr&ctco del conocer prudencal9 .de los tres actos menconados 44 escr'e Leopoldo Eulogo Palacos, el prncpal de la ra!2n pr&ctca de la prudenca 3ue resde en ella, es el mpero0 Este es el acto m&s cercano a la +naldad de la ra!2n pr&ctca0 Fnaldad 3ue es la contemplac2n sno la acc2n0 En el campo de lo (urdco esto sgn+ca, n m&s n menos, 3ue todo el ra!onamento 3ue (ueces, a'ogados o su(etos (urdcos lle*an a ca'o con el +n de lograr una determnac2n concreta de lo 3ue es derec)o, alcan!a su culmnac2n en el mperat*o 3ue mue*e esprtualmente al propo su(eto o a los dem&s a dar a cada uno su derec)o0 Sn esa moc2n del mperat*o 3ue nclna a la *oluntad al cumplmento de la conducta (usta, el ra!onamento prudencal 3uedara ncompleto, resultara ne+ca! a los e+ectos de 1D
determnar post*amente el o'rar )umano concreto en matera (urdca0 Es este mperat*o el 3ue se e8presa en la parte resolut*a de las sentencas (udcales, cuando el (ue! manda al su(eto condenado de*ol*er el deposto, pagar el dnero de'do o a'stenerse de cru!ar por el +undo de su *ecno0 Al estudo de como (uegan estos tres actos de la prudenca en el &m'to de lo (urdco, se re+err&n los captulos sguentes, donde se desarrollara especalmente lo 3ue se re+ere a la del'erac2n en matera de (ustca, a 3ue consderamos 3ue el modo propo del ra!onamento (urdco , en especal, (udcal, puede ser denomnado precsamente, del'erat*o0604
CAPITULO LA del'erac2n 10 4 LA del'erac2n SU O#"ETO Nos toca tratar a)ora el prmero de los actos propos de la prudenca- la del'erac2n, conse(o o conslum0 Este =ltmo t7rmno el 3ue con maor propedad desgna al acto 3ue tratamos, )ace re+erenca 44 seg=n la etmologa aceptada por Santo Tom&s 44 a una con+erenca o ntercam'o de opnones entre 3uenes se )an sentado (untos0 En otras pala'ras, )ace menc2n a una act*dad 3ue consste en un dalogo, en un cam'o de pareceres, en un an&lss con(unto compartdo de una certa realdad pr&ctca0 Fue Arst2teles 3uen puso en e*denca cual era el &m'to propo, el o'(eto espec+co de la acc2n de del'erar- .so're el cosmos o so're la nconmensura'ldad de la dagonal el lado9 Tampoco so're lo 3ue esta en mo*mento, pero acontece sempre de la msma manera, o por necesdad o por naturale!a, o por cual3uer otra causa, por e(emplo so're los solstcos o la salda de los astros0 N so're lo 3ue depende del a!ar, por e(emplo, el )alla!go de un tesoro0 Tampoco so're todas las cosas )umanas9 pero del'eramos so're lo 3ue esta a nuestro alcance es real!a'le eso es lo 3ue 3ueda'a por menconar9 so're todo lo 3ue se )ace por medac2n nuestra, aun3ue no sempre de la msma manera, del'eramos0 Pero no del'eramos so're los +nes, sno so're los medos 3ue conducen a esos +nes9 la del'erac2n tene por o'(eto lo 3ue nosotros msmos podemos )acer las accones 3ue se )acen en *sta de otras cosas0 En este r3usmo te8to arstot7lco, 3ue )emos transcrpto parcalmente, esta contendo todo lo 3ue de +undamental puede decrse so're 1
el tema- a> la del'erac2n recae so're las realdades pr&ctcas, real!a'les por el )om're, so're todo a3uellas 3ue dependen en su e8stenca en su modo de e8str del 3uerer la o'ra )umanas9 +undamentalmente so're las realdades 3ue el )om're produce con su t7cnca o su arte so're el uso 3ue real!a de su l're act*dad en el orden 7tco 0 $esde el punto de *sta de nuestro estudo, tendr& por o'(eto al derec)o, realdad pr&ctca por antonomasa, o'ra del )om're en e(ercco de su dnamsmo 7tcosocal9 '> la del'erac2n lo es acerca de los medos, de los nstrumentos 3ue )an de ponerse en o'ra para el logro de un +n, so're el 3ue, por prncpo, e8ste certe!a , por consguente, no es precso del'erar9 c> lo 3ue )ace de las realdades pr&ctcas, en el n*el de los medos, o'(eto propo del acto del'erat*o, es su contngenca, *ara'ldad e ndetermnac2n9 estos caracteres sustraen la consderac2n de los medos pr&ctcos del &m'to de la cenca, de la demostrac2n rgurosa, )acen necesaro otro m7todo de conocmento dstnto, 3ue sea capa! de adecuarse a las e8gencas de ese tpo de o'(etos9 .en lo partcular contngente 44 escr'e Santo Tom&s44 se de'en tener en cuenta, para conocer una cosa con certe!a, muc)as condcones o crcunstancas,
d+clmente
o'ser*a'les por uno solo 3ue pueden ser perc'das con m&s segurdad por *aros, pues lo 3ue uno no ad*erte, puede consderarlo el otro0 En cam'o, en o'(etos necesaros un*ersales, la consderac2n es m&s a'soluta certa, para lo cual 'asta de suo uno solo0 $e all 3ue la n*estgac2n del conse(o o del'erac2n *erse propamente so're cosas partculares contngentes06 Partculares, comple(as muda'les son las solucones 3ue el derec)o e8ge de los (urstas (ueces9 cada caso de (ustca es rrepet'le =nco de'e contarse con crcunstancas dstntas pos'ldades de soluc2n d*ersas0 Pretender la msma soluc2n para dos contro*ersas, aun3ue sea entre las msmas partes so're el msmo o'(eto, puede resultar un a'surdo (urdco por la sola presenca de una nue*a crcunstanca, 3ue )aga *arar el sentdo ntegro de la soluc2n (urdca0 Por ello, no puede ponerse en duda 3ue el &m'to del derec)o es uno de a3uellos en 3ue la del'erac2n tene su .lugar6 propo9 3ue el dscurso del'erat*o es la parte +undamental de todo conocmento de lo (usto en concreto0 ?0 4LA IN
precsa, al decr 3ue nos encontramos +rente a una n*estgac2n o n3usc2n 3ue se lle*a a ca'o so're una matera pr&ctca0 .En materas dudosas e ncertas 44 escr'e el A3unante44 la ra!2n no da su (uco sn una del'erac2n e n*estgac2n precedente0 Por eso es necesara una ndagac2n de la ra!2n antes del (uco so're lo 3ue se )a de elegr, conclue a+rmando 3ue en este aspecto, es precso 3ue el proceso del'erat*o del conse(o sea analtco, 3ue partendo de lo 3ue )a de alcan!arse en el +uturo el +n>, llegue a sa'er lo 3ue )a de )acerse en el momento0 Esto sgn+ca 3ue de lo 3ue se trata, en el proceso del'erat*o, es de n*estgar, a tra*7s del an&lss, cuales sean los medos m&s adecuados para alcan!ar un +n pr&ctco9 3ue la del'erac2n consste en una '=s3ueda, e8amen o encuesta, encamnada a lograr un conocmento de lo 3ue )a de )acerse en la act*dad )umana sngular0 Sstemat!ando lo dc)o )asta a)ora, podemos sostener, acerca de la naturale!a del acto del'erat*o, las sguentes a+rmaconesa> La del'erac2n consste en una ndagac2n o n*estgac2n9 es decr, en una '=s3ueda 3ue se real!a de modo analtco o resolut*o, con el +n de alcan!ar un certo conocmento0 '> El o'(eto de la del'erac2n radca en lo opera'le por el )om're, en tanto 3ue opera'le, o sea, en la m=ltple crcunstancada act*dad )umana, en su m&8ma concrec2n, consderada en sus pos'ldades de real!ac2n e+ect*a0 c> El +n de la del'erac2n es pr&ctco, o, en otras pala'ras, se trata de conocer lo 3ue )a de )acerse en unas crcunstancas concretas, con el +n de drgr la acc2n )umana0 Por todo ello, pensamos 3ue el modo propo del conocmento (urdco es .del'erat*o60 En e+ecto, en el se re=nen las tres notas espec+catoras de la del'erac2n como proceso cognosct*oa> se trata, en el caso del derec)o, de una matera opera'le, o'ra del )om're, sngular, contngentes crcunstancada9 '> el conocmento (urdco consste en una n*estgac2n acerca de los medos conducentes a una (usta soluc2n de las cosas en e8amen9 c> por =ltmo, el +n del conocmento (urdco estr'a en la drecc2n del o'rar )umano socal9 se trata de un proceso emnentemente pr&ctco, ordenado todo el a la raconal!ac2n de la pra8s )umana en matera (urdca0 @0 4LOS MO$ELOS $IHERSOS Pero, a dem&s, consderamos 3ue su determnac2n como .del'erat*o6 es m&s ?
correcta 3ue la 3ue real!an Perelman al conceptual!arlo como .ret2rco6 o Hlle al denomnarlo .dal7ctco60 las ra!ones nos las aporta 44 una *e! m&s44 el msmo Tom&s de A3uno en la Suma Teol2gca9 all nos )a'la de un trple proceso cent+co- por demostrac2n, 3ue da orgen a la cenca da lugar a la .+sca6, a'arcando 'a(o esta denomnac2n todas las cencas especulat*as9 otro, 3ue parte de lo pro'a'le +orma la opn2n, 3ue da orgen a la dal7ctca, un tercero, 3ue de certas con(eturas n+ere una sospec)a o una le*e persuas2n, lo cual es propo de la ret2rca0 En los es3uemas de esos tres procesos cognosct*os se )a ntentado, por d*ersos autores, nclur al ra!onamento (urdcoa> Ante todo, en el de las cencas demostrat*as, tarea esta 3ue corr2 a cargo de la .Escuela del $erec)o Natural de Gentes6 de *aras 3ue sgueron sus pasos, ntentando aplcar al derec)o los crteros met2dcos de las cencas e8actas9 a )emos e8puesto en otros lugares los argumentos 3ue descartan los ntentos de pensar al derec)o seg=n los c&nones de la +sca o la matematca, argumentos 3ue pueden reducrse a uno +undamental- el m7todo de conocmento de'e corresponderse con la naturale!a del o'(eto sendo el derec)o una realdad pr&ctca, no puede consder&rselo a partr de es3uemas met2dcos propos de sa'erse te2rcos9 en otras pala'ras, el derec)o no es de la msma naturale!a 3ue los n=meros o los cuerpos +scos de'e, por lo tanto, consderarse de un modo d*erso, 3ue se adecue a las partculardades de ese o'(eto0 Esta a+rmac2n parece ser de perogrullo, pero es estrctamente necesara no 'en se ec)a una mrada al panorama +los2+co contempor&neo0 '> Mc)el Hlle, a lo )emos dc)o, propone para el pensamento (urdco el modelo dal7ctco- .La dal7ctca tene el m7rto 4 escr'e4 de a'arcar todo el proceso de consttuc2n del derec)o, 3ue ella toma desde sus orgenes )asta sus e+ectos, desde la n*enc2n al uso de los te8tos0 La dal7ctca tene para nosotros un *alor de sntess9 de medo entre los e8cesos del +ormalsmo (urdco el n)lsmo de sus ad*ersaros0 Este modelo l2gco tene el m7rto de reunr de ordenar en un solo concepto el total de las operacones ntelectuales del (ursta0604 Pero sucede 3ue el modelo dal7ctco es propo del conocmento te2rco, no del pr&ctco, s se aseme(a a la del'erac2n es solo en el car&cter no necesaro de sus premsas , por consguente, de sus conclusones0 Pero su o'(eto su +n son te2rcos9 por el contraro, el ntelecto pr&ctco no 'usca resol*er, )a'lando +ormalmente, su conocmento en la causa9 esta *ertdo )aca la e8stenca del o'(eto, es decr, la real!ac2n concreta de la acc2n, mentras 3ue la dal7ctca no tene por +n m&s 3ue el puro conocmento de su o'(eto0 Es por ello 3ue Hlle, a los e+ectos de no ncurrr en ?1
contradcc2n, )a de'do a+rmar el car&cter te2rco del ra!onamento (urdco- .el dscurso (urdco o+rece un car&cter te2rco6 a+rma e8presamente, sn tomar en consderac2n el prmero de los crteros de espec+cac2n de los sa'eres- el del o'(eto0 Con+orme a este =ltmo, un conocmento del derec)o, realdad pr&ctca por e8celenca, )a'r& de ser pr&ctco, no te2rco, culmnar no en la contemplac2n, sno en la drecc2n del o'rar )umano0 No podr& ser, por tanto, o'(eto de la dal7ctca sno de la del'erac2n, esa ndagac2n de las cosas sngulares en 3ue se da la operac2n0 c> C)am Perelman su escuela de #ruselas )an sostendo, +rente a las pretensones de corte cent+csta de someter al dscurso (urdco a la metodologa de la +sca o de las matem&tcas, 3ue el ra!onamento (urdco, en especal el del (ue!, responde al modelo .ret2rco60 Escr'e el +l2so+o 'elga 3ue o'ser*ando los ra!onamentos 3ue mplca'an *alores, .llego a la conclus2n de 3ue no e8ste una l2gca espec+ca de los (ucos de *alor, sno 3ue, en los domnos e8amnados, como en todos a3uellos en 3ue se trata de opnones contro*ertdas, cuando se dscute o se del'era, se recurre a t7cncas de argumentac2n 000>0 Esto es lo 3ue nosotros )emos e8amnado 44 conclue44 en nuestro .Tratado de argumentac2n6, 3ue ttulamos gualmente .La nue*a ret2rca60 El ntento de Perelman no de(a de tener un aspecto enormemente post*o- el )a'er puesto de rele*e 3ue el m7todo de pensar (urdco no puede asmlarse al de las cencas te2rcas, n estructurarse so're sus 'ases- 3ue por el contraro, e8ste un modo propo de ra!onar en derec)o, 3ue no se encuentra en los Analtcos de Arst2teles, sno en otras de sus o'ras- Perelman a+rma 3ue ello ocurre en .La Ret2rca60 Es esta ultma de las a+rmacones del +l2so+o 'elga la 3ue nos parece cuestona'le9 en e+ecto, Arst2teles a+rma 3ue la Ret2rca es la +acultad de conocer en cada caso a3uello 3ue es lo apto para persuadr, lo 3ue puede )acerse por smples con(eturas, e(emplos o sospec)as, pero no es su +n propo la '=s3ueda de la *erdad pr&ctca, tal como lo es el de la prudenca , por tanto, el de la del'erac2n0 .Tam'7n la ret2rca dscurre so're o'(etos opera'les 44 escr'e Santo Tom&s440 no )a ncon*enente en 3ue una msma matera pertene!ca a la ret2rca a la prudenca0 Sn em'argo, no consderamos a3u la *rtud de con(eturar solo en el campo de las con(eturas usadas por los oradores, sno en todas las materas en 3ue el )om're se dce 3ue a*ergua por con(eturas la *erdad60 En el te8to de Santo Tom&s recentemente transcrpto aparece patente la d+erenca entre el ra!onamento del retor, cuo +n es con*encer a un nterlocutor, el ra!onamento pr&ctco de 3uen de'e decdr con *erdad un pro'lema en el campo de la pra8s9 en rgor, el retor no 'usca la *erdad, sno solo 3ue el nterlocutor ad)era a las conclusones 3ue +a*orecen a sus ntereses0 Por el contraro, el +n del ra!onamento (urdco en ??
especal el del (ue! es el logro de la *erdad (urdca, de a3uel (uco *erdadero 3ue permta )acer (ustca en una stuac2n concreta0 La me(or prue'a de lo a+rmado es 3ue Perelman no )a'la (amas de *erdad en el campo de la pra8s, endo a parar a una acttud relat*sta respecto a las pos'ldades del conocmento pr&ctco, concordante con su relat*smo en matera a8ol2gca- para el +l2so+o 'elga, lo m&8mo a 3ue puede asprarse es a dar ra!ones con*ncentes de una posc2n, pero nunca a alcan!ar la *erdadera soluc2n de un pro'lema pr&ctco0 Por lo e8puesto, consderamos 3ue s 'en los argumentos ret2rcos contr'uen a la +ormac2n del (uco pr&ctco, el ra!onamento pr&ctco en especal el (urdco, no pueden reducrse a la sola ret2rca9 ella aportara los elementos para 3ue los a'ogados ntenten con*encer al (ue! de la 'ondad de sus pretensones9 por su parte, el (ue!, a tra*7s de un dscurso del'erat*o, ntentara superar la contro*ersa encontrar la soluc2n (urdca *erdadera del caso en cuest2n0 Por todo ello, sostenemos 3ue el modo propo del ra!onamento (urdco 44 como de todo ra!onamento pr&ctco44 no es n dal7ctco, n ret2rco, n 44menos aun44 demostrat*o, sno del'erat*o, es decr, pr&ctco, drgdo )aca un o'(eto contngente encamnado a la n*estgac2n del medo adecuado 44 *erdadero44 para el logro del +n de'do en (ustca0 0 4EL PRIMER MOMENTO $E LA $ELI#ERACION- LA E%PERIENCIA a'endo precsado el concepto de del'erac2n esta'lecdo 3ue ella es el nstrumento +undamental del ra!onamento (urdco, de'emos n*estgar a)ora como se desarrolla, cu&l es su m7todo cu&l es su e8genca0 Como a lo )emos e8puesto, la del'erac2n supone un an&lss, un ntercam'o de puntos de *sta, una ponderac2n de los pro los contra, acerca de los d+erentes medos pos'les de conducr e+ca!mente a la real!ac2n de un +n en el orden )umano0 Es e*dente 3ue esta tarea 44 tal como lo e8presara Santo Tom&s en un te8to a ctado44 se real!a me(or entre *aros0 Es por ello 3ue los organsmos .del'erat*os6 est&n compuestos por muc)os los tr'unales de (ustca aumentan el n=mero de sus mem'ros a medda 3ue se ncrementa la comple(dad gra*edad de las cuestones0 Al dc)o cl&sco de 3ue .cuatro o(os *en m&s 3ue dos6, )a 3ue agregar la e*denca de 3ue cada uno de 3uenes del'eran en con(unto puede aportar al de'ate una perspect*a dstnta, una nue*a o'ser*ac2n, la consderac2n de un aspecto ol*dado por los dem&s0 Pero, lamenta'lemente, no sempre tenemos la pos'ldad de ntercam'ar opnones ?@
acerca de los pro'lemas pr&ctcos 3ue nos toca resol*er9 en el caso del (ue!, so're las crcunstancas de un caso 3ue de'e (u!gar, el (ue! mpersonal se encuentra en la necesdad de suplr la ausenca de conse(eros con 3uenes ntercam'ar opnones acerca del caso en de'ate acerca de su soluc2n correcta0 Pero como 'en lo )an puesto de rele*e Hlle Perelman en esa tarea del'erat*a el (ue! no esta solo9 cuenta con los a'ogados de las partes, 3ue a tra*7s de sus alegatos, ponen de man+esto los d+erentes puntos de *sta proponen las pos'les, dsmles, solucones del caso0 Pero adem&s del dalogo enta'lado con los a'ogados, el (ue! tene como nterlocutores a los magstrados 3ue +allaron antes 3ue el, en casos smlares9 el recurso a la (ursprudenca permte un dalogo ntemporal entre todos a3uellos 3ue tu*eron entre sus manos la responsa'ldad de decdr stuacones seme(antes0 La r3ue!a *rtualdades de este dalogo son enormes, a 3ue a ra! de la *ara'ldad contngenca de las cosas )umanas, el =nco modo de lograr certa segurdad en los (ucos consste en el recurso al pasado, e8traendo pautas par&metros de decs2n de la e8perenca 3ue solo 7l puede darnos0 a escrto a este respecto Santo Tom&s, 3ue .la prudenca, como se )a dc)o, trata de las accones contngentes0 En estas no puede el )om're regrse por la *erdad a'soluta necesara, sno por lo 3ue sucede com=nmente0 M&s la e8perenca ense:a cual es la *erdad en los )ec)os contngentes0 En el caso del (ue! 44 de sus nterlocutores, los a'ogados 44 la e8perenca se ampla en gran +orma, gracas a la pos'ldad de conocer el modo como +allaron antes otros (ueces9 merced a este conocmento de las solucones pasadas 44 , en general, de la )stora del derec)o 44 le es +act'le al (ue! determnar, en certa medda, las m=ltples solucones 3ue es pos'le dar a un caso de derec)o0
.No es deducendo, sno
o'ser*ando, 3ue se llega a la poses2n de esas reglas pr&ctcas sngular!adas, gracas a las cuales se determnaran, en el me(or modo, los prncpos a'stractos de la conducta 3ue )a de cumplrse en stuacones concretas60 4 Sn este recurso a la e8perenca del pasado, en cada caso se a'rran ante el (u!gador todas las pos'ldades 3ue permten la generaldad a'stracc2n de la norma (urdca0 La *da del derec)o se trans+ormara en un eterno recomen!ar, en un contnuo recaer en las malas solucones 3ue deron ne+astos resultados en el pasado o en un lamenta'le desec)ar las decsones +elces acertadas, 3ue a +ueron ensaadas con 78to0 Santo Tom&s llam2 a esta .parte6 o elemento de la del'erac2n prudencal, .memora6, coloc&ndola en el prmer lugar entre lo 3ue es necesaro poseer para la recttud del (uco ?
pr&ctco0 Sguendo sus pasos, $ante escr'2, en .El Con*te6, 3ue para ser prudente se re3uere una 'uena memora de las cosas *stas, un 'uen conocmento de las cosas presentes una 'uena pre*s2n de las +uturas0 Lo prmero, entonces, 3ue de'e consderarse en el proceso del'erat*o es a3uello 3ue nos ense:a el pasado acerca de stuacones como la 3ue de'emos resol*er0 Por ello, no )a'r& nng=n 'uen (ue!, n a'ogado, 3ue no tenga un trato cotdano con los repertoros de (ursprudenca- solo de all podr&n salr las determnacones, las pautas partculares, 3ue crcunscr'an las pos'les solucones del caso, e*tando el desamparo de la ndetermnac2n la generaldad de la norma0 Como 'en d(era un pensador poltco +ranc7s, .el pasado solo *ale cuando sus 78tos son modelos sus +racasos, leccones60 B0 4 LA INTELIGENCIA $E LAS COSAS PRESENTES Pero tal como lo e8presa la ctada +rase de $ante, no es su+cente con sa'er como sucederon las cosas para 3ue la del'erac2n sea correcta9 es precso tam'7n conocer todas las crcunstancas partculares concretas de la stuac2n (urdca 3ue reclama soluc2n0 .El conocmento de esta proposc2n sngular en 3ue se +ormula el caso concreto 44 escr'e Leopoldo Eulogo Palacos44 3ue mardandose con la proposc2n un*ersal de la sncerases, da lugar a la conclus2n partcular 3ue a es nuestra acc2n )umana, es llamada por los tomstas .ntelecto60
Esta ntelgenca de las cosas
sngulares, 3ue se o'tenen con la cola'orac2n de la .cogtat*a6 o .ra!2n partcular6, es la 3ue permte al prudente ela'orar el .cuas slogsmo6 pr&ctco, 3ue tendr& como conclus2n el (uco drect*o de la conducta )umana0 En el caso del (ue! o del (ursta, este conocmento tene la caracterstca de ser cas sempre medato- los )ec)os 3ue )a 3ue (u!gar a ocurreron el magstrado )a'r& de conocerlos por medac2n de una sere de nstrumentos cognosct*os 3ue se conocen con el nom're de .medos de prue'a60 Al crmen lo conocer& el (ue! a tra*7s de la polca- las causas del ncumplmento de un contrato, a tra*7s de las a+rmacones de las partes, los testgos, los pertos, etc09 la pertenenca de un nmue'le a un su(eto u otro, por ntermedo de los escr'anos, del catastro, de un testamento, etc0 Por ello es mu d+cl para el (ue! conocer con total o'(et*dad los detalles de la stuac2n contro*ertda necesta de una especal ntuc2n, de una penetrac2n 3ue es +ruto de la e8perenca 3ue es la =nca capa! de permtrle la captac2n de la *erdad del caso, a tra*7s del +&rrago de los nstrumentos pro'atoros0 esta es una de las ra!ones por la 3ue el dscurso (udcal es asunto de del'erac2n no de cenca- el t7rmno menor del .cuas slogsmo6 ?B
prudencal no es cognosc'le con la certe!a propa de las cencas e8actas o e8permentales- por el contraro, de'e ser esta'lecdo tra'a(osamente de modo sempre pro*soro0 Escr'e a este respecto "ean $ens #redn, 3ue .el )ec)o matera de un ltgo es un )ec)o )st2rco, es decr, una )ec)o 3ue no puede ser constatado drectamente 3ue no puede ser reterado en +orma e8permental0 La con+es2n no es sno un a e8posc2n especalmente dgna de cr7dto, en ra!2n de 3ue emana de a3uel 3ue pretende ser el autor del )ec)o0 La reconstrucc2n no es nunca una re*ocac2n e8permental, sno la '=s3ueda de una smltud0 El a'ogado el (ue!> est&n o'lgados a esta'lecerlos por los medos de prue'a pre*stos por la le 3ue, en realdad, no logran nunca sno )acer al )ec)o *erosml o pro'a'le, sn lograr (amas, me parece, aportar una demostrac2n0 Es e*dente 3ue a tra*7s de tales medos de conocmento, no puede lograrse nunca la certe!a capa! de otorgar al dscurso prudencal el rgor de las demostracones cent+cas0 Por ello, el (ue! los a'ogados de'en del'erar acerca del *alor de cada prue'a, anal!ar cada una de las declaracones o con+esones, de'atr acerca de la nterpretac2n 3ue de'e darse a cada uno de los )ec)os pro'ados0 Solo despu7s de esta tarea del'erat*a, 3uedara uno de los e8tremos del ra!onamento (udcal preparado para 3ue este pueda ser puesto en marc)a9 de'emos, por lo tanto, anal!ar a)ora el otro e8tremo0
CAPITULO B INTERPRETACION PREHISIN
10 4 LA INTERPRETACION $E LAS NORMAS En un te8to de gran *alor, Santo Tom&s, ndca cuales son los e8tremos 3ue es precso conocer para la ela'orac2n del ra!onamento prudencal- .La prudenca 44 escr'e 44 termna como conclus2n en una o'ra partcular, a la cual aplca el conocmento un*ersal, seg=n 3ueda dc)o0 Pero la conclus2n partcular se der*a de una proposc2n un*ersal de otra partcula0 Por consguente, la prudenca de'e proceder a una do'le ntelgenca- una, la 3ue es cognosct*a de los un*ersales0 La otra ntelgenca, es la 3ue, como se dce en el l'ro HI de la .Etca6, es cognosct*a del .e8tremo6, es decr, de un prmer sngular contngente opera'le0 a'endo )ec)o a menc2n a la ntelgenca de la stuac2n sngular contngente, nos resta a)ora estudar a3uella 3ue .es ?
cognosct*a de los un*ersales60 En otras pala'ras, )emos de tratar acerca de la del'erac2n 3ue se lle*a a ca'o so're el prncpo un*ersal 44 o smplemente general 44 de la conducta (urdca9 prncpo 3ue 44 en el &m'to del derec)o 44 rec'e el nom're de norma (urdca o le (urdca0 Al tratar de la esenca de la le, Santo Tom&s escr'e 3ue ella consste +ormalmente en una .proposc2n un*ersal de la ra!2n pr&ctca en orden a la operac2n6, en otras pala'ras, en una proposc2n normat*a general, 3ue cumple la +unc2n de causa e(emplar del o'rar )umano (urdco0 Pero Jes necesaro nterpretar esta norma del o'rar (urdco al aplcarla a un caso sngularK, JNo 'asta con aplcarlaK0 El A3unate responde 3ue .a3uel 3ue (u!ga, en alg=n modo nterpreta el te8to de la le aplc&ndolo a un asunto partcular, ponendo de rele*e la necesdad nelud'le de nterpretar el te8to legal al (u!gar acerca de una stuac2n concreta0 Pero s la nterpretac2n es necesara para aplcar la norma estructurar el .cuas slogsmo 3ue conclue en el (uco prudencal, es necesaro pre*amente de(ar esta'lecdo en 3ue consste la tarea de nterpretar0 Escr'e alnos a ese respecto, 3ue .nterpretar consste en atr'ur un sentdo determnado a un sgno lng5stco 3ue .es esencal 3ue este sgno pro*enga de otros, pues no se nterpreta, en el sentdo propo de la pala'ra, las propas e8presones, pues de conoce su sentdo0 Es por ello 3ue, al consstr la norma en una proposc2n e8presada a tra*7s de sgnos lng5stcos, es necesaro lle*ar a ca'o una certa nterpretac2n de ellos, con el +n de desentra:ar su sentdo0 ?0 4 TIPOS $E INTERPRETACION Pero la nterpretac2n puede ser de mu d*ersos tpos, +undamentalmente de dos prncpales- te2rca o pr&ctca0
Interpretac2n
te2rca es a3uella 3ue responde
estrctamente a la de+nc2n apuntada 3ue se drge, por lo tanto a la contemplac2n de a3uello 3ue esta dc)o en los te8tos 3ue se nterpretan, a conocer 3ue sgn+can en s msmos0 Por el contraro, en el caso de la nterpretac2n pr&ctca, en especal la de las normas (urdcas0 .A3uel 3ue nterpreta un te8to legslat*o en el amplo sentdo del t7rmno> 3uere llegar a sa'er, en =ltmo lugar, no solamente lo 3ue el autor de ese te8to )a dc)o o 3uerdo decr s es 3ue esto puede sa'erse> s no como se de'e comportar uno msmo o como de'e comportarse a3uel a 3uen se ense:a en el caso del pro+esor de derec)o> o se aconse(a en el caso del a'ogado>0 Pero el 3ue de'e actuar, en partcular el (ue!, a 3uen la a'stenc2n de )acer (ustca le esta pro)'da, no puede de(ar ?D
de encontrar, de una manera u otra, la regla de comportamento 3ue necesta0 Los )om'res nterrogan, pues, a los te8tos legslat*os los nterpretan0 Encuentran 44 a) 44 las drect*as 'uscadas0 En caso negat*o es necesaro 3ue ellos msmos las +ormulen, )ac7ndolas entrar, de 'uen o mal grado, en el sstema (urdco en *genca0 En otras pala'ras la nterpretac2n de un te8to legslat*o se ordena a la o'tenc2n de a3uella norma (urdca 3ue de me(or manera solucone el caso contro*ertdo9 NO le nteresa al nterprete lo 3ue 3uso o no 3uso decr el legslador, sno cual es la pauta 3ue permta la real!ac2n del derec)o en concreto9 su +n es el logro de una regla de comportamento (usto0 Por tanto, nterpretar la le no sgn+ca descu'rr su sentdo te2rco, sno su sentdo normat*o9 conocer cual es la regla 3ue, pudendo desprenderse de los sgnos lng5stcos utl!ados en la norma, permte o'tener el +n (urdco en una stuac2n determnada0 Por el contraro, para la *ers2n e8eg7tca, la nterpretac2n (urdca aparece como s se tratase de una nterpretac2n (urdca aparece como s se tratase de una nterpretac2n te2rca, a 3ue persgue conocer lo 3ue el legslador 3uso decr orgnaramente, descu'rr cual +ue su ntenc2n normat*a prmera, no se trata, por lo tanto, para los e87getas, de encontrar el sentdo normat*o concreto de la le, sno de n+ormarse acerca de un dato )st2rco, con una ntenc2n puramente doctrnal0 La nterpretac2n (urdca es o'(eto de del'erac2n con(unta por 3uenes nter*ene m&s act*amente en el proceso de '=s3ueda de la soluc2n (usta de un caso- a'ogados (ue!0 Entre ellos se produce un dalogo, 3ue puede re*estr el car&cter de un de'ate, acerca de cual sea la norma 3ue )aa de soluconar la contro*ersa9 en prmer lugar, es precso determnar cual es la le aplca'le al caso en segundo lugar, ndagar cual es el sentdo 3ue )a darse a los *oca'los en 3ue se e8presa para 3ue la soluc2n sea (usta0 En esta tarea, los a'ogados de las partes )ar&n uso de los dstntos argumentos 3ue la Ret2rca pone a su dsposc2n para con*encer al (ue!- argumento a contraro, a +ortor, anal2gco, a sml, a' e8emplo, a co)enca, etc0 Pero la nterpretac2n 3ue e+ect=an los a'ogados de las partes en +a*or de la cual argumentan, no es la nterpretac2n de la le9 su punto de *sta es demasado parcal e nteresado , por prncpo, supone otra nterpretac2n de sentdo opuesto o d*ergente0 Por ello, el orden (urdco concreto solo surge cuando entre los su(etos (urdcos aparece un tercero 3ue no tene nter7s personal en las pretensones recprocas 3ue puede, por ello, superarlas encontrar una soluc2n raconal, +ruto de una adecuada nterpretac2n de los te8tos de derec)o0 Por esto la ret2rca no agota el dscurso (urdco9 m&s all& de los argumentos de las partes en uno u otro sentdo, se encuentra la decs2n del (ue! 3ue supera la contro*ersa produce un (uco pr&ctco con pretensones de *erdad9 tan certo es esto, 3ue Lega! Lacam'ra ?
a+rma 3ue el ordenamento (urdco es, en ultma nstanca, un con(unto de decsones0 es esta decs2n (udcal la 3ue esta'lece, autortaramente, cual es el sentdo 3ue de'e darse a un te8to (urdco en una caso contro*ertdo, cual es la nterpretac2n, pr&ctca 3ue conduce, en concreto a su me(or soluc2n0 @0 4 PREHISIN $E LAS CONSECUENCIAS El =ltmo de los .momentos del proceso del'erat*o consste en la consderac2n de las consecuencas +uturas de la decs2n 3ue es necesaro adoptar0 .Los +uturos contngentes en cuanto ordena'les por el )om're al +n de la *da )umana, pertenecen a la prudenca0 Am'os elementos est&n mplcados en la dea de pre*s2n, 3ue mporta una relac2n a algo dstante, a lo cual )a de ordenarse todo lo 3ue sucede en el presente0 es este el m&s pro'lem&tco de los aspectos so're los 3ue puede del'erarse, a 3ue el +uturo no es suscept'le de un conocmento certo- por de+nc2n, 7l carece de necesdad , por lo tanto, todo lo 3ue so're 7l pueda sa'erse ser& solo pro'a'le, estar& a+ectado de una nsegurdad +undamental 3ue pro*ene de su car&cter esencalmente contngente0 Pero no o'stante su enorme d+cultad, este conocmento es a'solutamente necesaro, a 3ue .todo prudente poltco, (ue! mltar, economsta, drgente> tene 3ue tener en cuenta las pos'les reaccones en cadena de sus decsones, tanto como los e+ectos colaterales0 S tales reaccones e+ectos son 'uenos, me(or 3ue me(or, pero s son da:nos se )a cometdo una mprudenca0 Arst2teles dce 3ue el *erdadero prudente es el 3ue ad*erte el mal cuando rec7n se nsn=a no espera 3ue el agua le llegue al cuello0 Todos los errores son cegueras0 El r7gmen *ersallesco +ue un error 3ue concluo en la gullotna0 En el caso de la decs2n (udcal, aparece e*dente 3ue ella re3uere una consderac2n del'erada de sus pos'les consecuencas0 El (ue!, al decdr acerca de la tenenca de un )(o de padres d*orcados, no puede de(ar de consderar las consecuencas 3ue, para su salud moral el orden +amlar, pueden der*arse del )ec)o de permanecer con uno u otro de sus progentores9 cuando el magstrado consdera una propuesta de arreglo entre un comercante sus acreedores, es precso anal!ar las der*acones 3ue, para la economa en general para cada uno de los mplcados, pueden resultar de su apro'ac2n o no apro'ac2n9 Cuando el (ue! penal de'e decdr so're el monto de una pena, de'e pre*er 3ue consecuencas pueden segurse, para la opn2n pu'lca, la segurdad general el reo de la +(ac2n de una u otra medda de la pena as suces*amente0 ?
Pero, reteramos las consecuencas 3ue se segur&n de una u otra decs2n, no son suscept'les de conocmento certo0 $el +uturo solo puede tenerse una certa noc2n a partr del presente del pasado, lumnados con la e8perenca de lo 3ue sucede )a'tualmente0 Por ello, en el (uco 3ue culmna el ra!onamento pr&ctco )a sempre una cuota de pura decs2n, de salto en el *aco, de rego asumdo, de aceptac2n de la +al'ldad de todo conocmento de las realdades +uturas0 #aste con tener en cuenta 3ue la mera mutac2n de una sola de las *ara'les consderadas al decdr, puede lle*ar a consecuencas totalmente opuestas a las 3ue se tu*eron en mra0 Por ello escr'2 "ulo Ira!usta 3ue el maor o'st&culo 3ue la poltca opone a la ntelgenca es 3ue el +uturo, en cuo mane(o esta su ms2n, no es suscept'le de conocmento certo0 La me(or educac2n del prncpe, el me(or acopo de antecedentes por las o+cnas de cada rama de la admnstrac2n, el m&s sa'o asesoramento de las mnoras selectas reundas en los conse(os de go'erno, (am&s elmnaron la parte aleatora, como de salto en el *aco, 3ue )a en toda decs2n pr&ctca0 Tomar un rum'o del por*enr es sempre d+cl e ncerto0 La del'erac2n, el ntercam'o de pareceres puntos de *sta acerca de las consecuencas +uturas, tende a dsmnur este car&cter aleatoro9 una del'erac2n 'en lle*ada, con rgor seredad, consderando la maor cantdad de *ara'les pos'les, conducr&, pro'a'lemente a consecuencas +elces0 Pero (amas se lograra esa certe!a a'soluta en las cosas +uturas 3ue )a sdo una de las tentacones del )om're a lo largo de su )stora0 N el dogmatsmo legalsta, n el deduct*smo (udcal, )an logrado su ntento de elmnar la contngenca del mundo del derec)o9 lo 3ue corresponde, por lo tanto, es asumrla, con la con*ccon de 3ue el unco camno para reducrla delmtarla consste en la correcta del'erac2n so're las cosas )umanas0
CAPITULO EL SILOGISMO "U$ICIAL
10 4 EL "UICIO LA $ECISION Nos corresponde tratar a)ora uno de los t2pcos m&s contro*ertdos de la metodologa gnoseologa (urdcas- el del slogsmo (udcal0 Es 'en conocda la dura crtca 3ue )a surgdo, a lo largo del presente sglo, contra la concepc2n slogstca del ra!onamento (udcal9 una larga sere de autores se )an @
empe:ado en desterrar a la +gura slogstca del modo de ra!onar en derec)o, aducendo 3ue conduce a la aplcac2n puramente .mec&nca6 de las lees de(a de lado los elementos *alorat*os 3ue, nduda'lemente, concurren a los actos de concrec2n del derec)o0 Para estos autores, sera precso recurrr a un .logos de lo )umano6 o .logos de lo ra!ona'le 6, 3ue no respondera al es3uema slogstco contu*era el elemento a8om&tco caracterstco de las realdades (urdcas del pensamento re+erdo a ellas0 Nosotros msmos nos )cmos eco de esa posc2n en un tra'a(o redactado )ace unos a:os0 Pero una o'ser*ac2n m&s atenta de las cosas, o'lga a mat!ar m&s el (uco acerca del slogsmo (udcal9 en e+ecto, seg=n lo )a escrto 'en Graca Mane!, es necesaro percatarse de 3ue el pro'lema l2gco relat*o a la +orma o estructura de los ra!onamentos 3ue pos'ltan la aplcac2n de normas a'stractas a casos concretos de la e8perenca (urdca, es completamente d*erso del 3ue consste en la +ormulac2n de las premsas de esos ra!onamentos0 Cas todos los ata3ues contra la doctrna del slogsmo (urdco pro*enen de autores 3ue )an pasado por alto tal dstnc2n, en el msmo sentdo opnan alnos, Perelman, Au'en3ue Glson0 Para estos autores, el slogsmo es la prncpal de las +ormas de ra!onar naturalmente el )om're9 Por ello, la n+erenca de tpo slogstco encuentra su lugar en todos los &m'tos del pensamento )umano, nclus*e en el pr&ctco en especal en el (urdco0 Respecto del ra!onamento pr&ctco, Santo Tom&s )ace re+erenca numerosas *eces al slogsmo pr&ctco o slogsmo prudencal, en el 3ue
el prncpo pr&ctco o norma (ugara el papel de premsa maor las
crcunstancas de )ec)o a 3ue de'e aplcarse ese prncpo, el de premsa menor9 Otro tanto ocurre en Arst2teles, aun3ue no de modo tan e8plcto0 En otras pala'ras, tam'7n en el orden pr&ctco en especal en el (urdco, tene lugar la +orma slogstca, +undamentalmente en el modo tradconalmente denomnado .#ar'ara60 Lo 3ue sucede es 3ue en dc)o orden e8ste una especal d+cultad en la '=s3ueda esta'lecmento de las premsas del menconado slogsmo es casualmente en el especal modo de esta '=s3ueda esta'lecmento, donde radca la espec+cdad del ra!onamento (udcal0 es a3u, en esta tarea espec+camente (urdca, donde aparece el procedmento del'erat*o como nstrumento necesaro para la n*estgac2n +(ac2n de los e8tremos de la n+erenca0 Escr'e a este respecto alnos 3ue .aun3ue la aplcac2n ntut*a de la regla l2gca correspondente es e+ect*amente +&cl, grandes d+cultades se )allan *nculadas, por una parte, con la elecc2n de la maor, es decr, de la norma (urdca 3ue se de'e aplcar, por otra, con la de la menor, o sea, en el esta'lecmento de los )ec)os 3ue @1
decden la aplcac2n de tal o cual norma0 All surgen las contro*ersas 3ue oponen entre s al mnstero p='lco, a los (ueces, a'ogados, partes, testgos, pertos, etc0 S se anal!an desde el punto de *sta l2gco los e8pedentes (urdcos, cual3uera sea su car&cter- c*l, penal , admnstrat*o, comercal, socal u otro se comprue'a 3ue los de'ates 3ue ocupan a tantas personas cuestan tanto tempo es+uer!os, tene precsamente como +naldad esos dos o'(et*os- a> esta'lecer los )ec)os 3ue unos a+rman 3ue otros negan, a los 3ue unos otorgan tal o cual car&cter, mentras 3ue los otros los *en 'a(o un &ngulo totalmente d+erente, '> encontrar la norma (urdca 3ue se de'e aplcar0 ?0 4 $OS PRECISIONES NECESARIAS A)ora 'en, una *e! del'erado acerca de la norma aplca'le de su correcta nterpretac2n9 una *e! 3ue se )a de'atdo aca'adamente so're la *erdad de los )ec)os acerca del sentdo 3ue de'e atr'ursele, no 3ueda sno ela'orar el slogsmo pr&ctco, cua conclus2n contendr& la sentenca 3ue resuel*e el caso contro*ertdo0 Pero so're este punto es necesaro real!ar dos precesones +undamentalesa> La prmera se re+ere al elemento a8om&tco o *alorat*o 3ue sempre aparece en todo racocno re+erente al derec)o, en ra!2n de pertenecer este al orden de la pra8s )umana0 Parecera, a prmera *sta, 3ue la +orma slogstca e8clura toda *alorac2n, reducendo el pensamento (urdco a algo +(o descarnado como el ra!onamento matem&tco0 Pero en rgor, la +orma slogstca no e8clue necesaramente a las *aloracones, a 3ue, estas pueden aparecer al momento de esta'lecer las premsas0 Tanto en el acto de selecc2n de la norma como en el de su nterpretac2n, el (ursta o el (ue! real!an una estmac2n acerca de cual sea el precepto, o la )ermen7utca de ese precepto, 3ue en maor medda )aga pos'le una soluc2n (usta0 Otro tanto ocurre con los )ec)os, 3ue el magstrado consdera *alorando el alcance 3ue de'e darse a cada uno, real!ando (ucos de *alor al selecconar a3uellos 3ue consdera pertnentes al de(ar de lado a los 3ue estma rrele*antes para la superac2n de la contro*ersa planteada0 Pero, adem&s, el (ue! no s2lo *alora asladamente normas )ec)os, sno 3ue lo )ace *ncul&ndolos consderando, del'erat*amente, su con*enenca o dscon*enenca9
anal!a s
determnada norma solucona adecuadamente un determnado caso9 s es pos'le arr'ar a la resoluc2n (usta de una stuac2n ltgosa aplcando una certa le o s es precso aplcar otra o nterpretarla de d*erso modo0 Todo ello con el +n de real!ar la (ustca en el caso concreto, por lo 3ue esta tarea resulta ser esencalmente estmat*a0 @?
Solo despu7s de lle*ada a ca'o toda esta sere de estmacones, 3ue se re+eren a am'os los e8tremos del racocno (urdco, entra a (ugar el slogsmo pr&ctco, aportando la cuota de l2gca necesara para 3ue estemos en presenca de un ra!onamento correcto no de un desprop2sto0 Por lo tanto, la decs2n a 3ue )acen re+erenca los autores como sempre presente en la concrec2n del derec)o, se re+ere al momento de esta'lecer las premsas9 es al +(arlas de+nt*amente cuando el (ue! de'e decdrse por una o por otra, decs2n 3ue acarreara, por el mpero de las reglas l2gcas, una determnada soluc2n del caso, dstnta de la 3ue )u'era corresponddo de )a'er optado el (ue! por otras premsas0 Esto es de la maor mportanca, a 3ue sgn+ca esta'lecer claramente cual es el papel el lugar de la decs2n en el ra!onamento (urdco, resguardando los necesaros +ueros de la l2gca +ormal0 '> Pero es precso destacar tam'7n 3ue el slogsmo de concrec2n (urdca no es un slogsmo te2rco, al modo de los 3ue tenen lugar en las cencas +scas o matem&tcas0 Por el contraro, se trata en este caso de un slogsmo de2ntco o normat*o, el 3ue, para constturse, re3uere 3ue al menos una de sus premsas sea normat*a, a 3ue de dos premsas te2rcas no puede segurse nunca una conclus2n normat*a0 As, por e(emplo, la conclus2n .A de'e pagar la suma C, supone una norma por la 3ue todos los 3ue se encuentren en la stuac2n .%6 de'en pagar una suma .C6 la constatac2n de )ec)o de 3ue A se encuentra en la stuac2n %9 de lo contraro la conclus2n no podra ser nunca un precepto, a 3ue esta no puede ser nunca m&s +uerte 3ue las premsas0 Esta conclus2n es un precepto, es decr, una norma partcular, destnada a regr una stuac2n determnada9 este precepto, al 3ue Santo Tom&s consdera'a producto del (uco, precsando 3ue es propo del prudente +ormar un recto (uco de la acc2n, es la culmnac2n de lo 3ue podramos llamar la parte .cuas 4 especulat*a6 del racocno prudencal0 En ella la ntelgenca determna, cada *e! con maor concrec2n, a3uello 3ue es de'do en (ustca0 Pero esta determnac2n de lo (usto no es su+cente en orden a la real!ac2n concreta del derec)o9 .el entendmento pr&ctco no descansa sats+ec)o en las n*estgacones de la del'erac2n, n tampoco en la ems2n de un (uco so're las realdades descu'ertas0 Para a(ustarse a su +n, en cuanto entendmento pr&ctco, tene 3ue r m&s le(os- tene 3ue completar su drecc2n operat*a0 No solo- tene 3ue descu'rr n3ust*amente el 'en, no solo tene 3ue (u!gar so're el 'en descu'erto, sno 3ue, a dem&s, )a de lumnar mostrar ese 'en el apetto como 'en 3ue a3u a)ora )a de )acerse0 esto es el mpero o .la aplcac2n de las cosas del'eradas (u!gadas a la operac2n concreta60 4
@@
@0 4CARACTER SINTETICO $EL "UICIO Antes de pasar al estudo del =ltmo de los actos propos de la prudenca, es necesaro 3ue dgamos algunas pala'ras acerca del car&cter .snt7tco6 del proceso 3ue culmna en el (uco (urdco0 Al re+errnos al conslum o del'erac2n, )cmos notar 3ue en el se proceda analtcamente, es decr, se ndaga'a lo 3ue era prmero en el orden del ser a partr de lo 3ue nos era conocdo m&s nmedatamente, en otras pala'ras, se trata'a de un camno de los e+ectos a las causas, de los )ec)os a las lees 3ue los rgen, de los te8tos legales a su autentco sentdo, de los medos de prue'a a las causas 3ue deron orgen a los )ec)os pro'ados, de las realdades +&ctcas a los prncpos de nterpretac2n normacon0 Este an&lss propo del conslum es el 3ue permte sstemat!ar la ca2tca realdad (urdca encontrar los prncpos de su ordenac2n pr&ctca0 Por el contraro, cuando el ra!onamento pr&ctco se mue*e en 'usca del (uco prudencal, lo )ace a tra*7s de un proceso de tpo snt7tco0 En este momento de lo 3ue se trata es de pasar .de los prncpos a las consecuencas, de las causas a sus e+ectos, de las deas m&s generales a las menos generales, en otros t7rmnos, se trata de componer la soluc2n del caso (urdco a partr de los prncpos, causas drectrces esta'lecdos a tra*7s del an&lss del'erat*o0 $e la totaldad de los medos pos'les para la soluc2n del caso 3ue )an sdo descu'ertos por el an&lss, de'emos e8traer uno, esta'lecerlo como el m&s adecuado para la soluc2n (usta, determnar
al m&8mo el a'anco de
solucones 3ue )an sdo o'(eto del acto del'erat*o0 $e este modo, a tra*7s de una sntess compost*a, ser& pos'le lograr el precepto partcular 3ue es precso para regular, de modo nmedato, la stuac2n de derec)o con 3ue )emos de en+rentarnos0 La prudenca (urdca es, entonces, analtca snt7tca, lo 3ue sgn+ca 3ue en su desarrollo tene lugar los dos modos prncpales con los 3ue la ntelgenca )umana procede ordenadamente al logro de la *erdad0
0 4 LA IMPERACION $E LO "USTO CONCRETO Lo a+rmado )ace un momento supone la e8stenca de un =ltmo acto en la prudenca- el mandato, a tra*7s del cual se pone en mo*mento a la *oluntad, propa o de otros, para 3ue realce en los )ec)os la conducta de'da0 Sn este paso de+nt*o, todo @
el proceso de ra!onamento en el orden pr&ctco en especal en el (urdco, 3uedara est7rl, sn cumplr con su +n propo de drgr los actos )umanos )aca su +n0 Este acto de mperar o mandar es un acto de la ra!2n, a 3ue .el 3ue mpera ordena a otro )acer una cosa, ntm&ndole la orden o sgn+c&ndole lo 3ue )a de )acer, esta ordenac2n es un acto raconal0 Pero es un acto de la ra!2n 3ue supone una moc2n pre*a, un mpulso anteror de la *oluntad, a 3ue es ella el prncpo 3ue mue*e a las dem&s +acultades a la e(ecuc2n del acto por lo 3ue se sgue 3ue la moc2n de la ra!2n cuando mpera, procede el mpulso de la *oluntad0 Por ello, el acto del (ue! ntmando a las partes 4 o a una sola de ellas 44 la real!ac2n de a3uel o'rar 3ue )a descu'erto como (usto en la del'erac2n preceptuado a tra*7s del (uco, es un acto tpcamente raconal, contraramente a lo sostendo por 3uenes pretenden reducr los mperat*os a meros actos de la emoc2n o de la sens'ldad0 Los rraconalstas partdaros del derec)o l're los emprstas, segudores de UME, al negar car&cter raconal a los mperat*os (urdcos, termnan endo a parar al a'surdo de un sentmentalsmo (urdco9 estos autores, en su luc)a contra el raconalsmo a'soluto de los e8egetas, termnaron perdendo el e3ul'ro de'do desterrando completamente a la ra!2n del orden de la pra8s (urdca0 Para ellos, las sentencas son la o'ra de los (ueces sguendo a sus nstntos, sus ntucones condconados por las crcunstancas0 Tess 3ue )a trun+ado en las escuelas .realstas6 amercanas o escandna*as0 Ello nos lle*a del raconalsmo )eredado de la 7poca de las luces a su contraro, el total rraconalsmo, tan poco seductor como el prmero0 Pero s el )om're es naturalmente raconal el prncpo norma de sus operacones, personales o socales, es esa msma ra!2n, no puede renuncarse a su uso en el campo del derec)o0
M&s all& de los des*os e8cesos del raconalsmo, 3ue pretenda
consderar al orden (urdco como o'ra de la sola ra!2n, entendda esta al modo matem&tco, es precso re*ndcar los +ueros de la ntelgenca en la tarea de drgr la acc2n )umana0 Lo contraro, el rraconalsmo socologsta, emprsta o de cual3uer otra ndole, no s2lo contrara la e8perenca ndu'ta'le de 3ue el )om're ntenta ncansa'lemente su(etar a pautas raconales su *da socal, escapando al desorden, la nsegurdad lo ar'traro, sno 3ue adem&s cae en el a'surdo contradctoro de a+rmar la e8stenca de un su(eto raconal 3ue, por de+nc2n,
no puede conducrse
raconalmente0 El mpero, por lo tanto, donde culmna el proceso del ra!onamento (urdco, es tan raconal como lo )a sdo todo el camno 3ue conduce a 7l0
@B
B0 4 LOS RE
En las p&gnas
anterores, nos )emos re+erdo a a tres de estas dsposcones o apttudes complementaras- la e8perenca o memora, la ntelgenca o ntelecc2n la pro*denca o pre*s2n0 Santo Tom&s agrega cnco m&s, reun7ndolas a todas 'a(o el ttulo de partes ntegrales de la prudenca de+n7ndolas como los elementos de esa *rtud 3ue de'en concurrr al acto per+ecto de la msma0
Ellas son, de(ando aparte las a
estudadas, la docldad, la solerca o sagacdad, la ra!2n o 'uen ra!onamento, la crcunspecc2n la cautela0 Las estudaremos 're*emente, aun a resgo de ncurrr en algunas reteracones respecto de lo a consderado en las pagnas precedentes0 S comen!amos la rese:a por la docldad, de'emos caracter!arla como la apttud o predsposcona a aceptar el conse(o o la nstrucc2n de otros9 esta necesdad, o al menos con*enenca, de recurrr a la opn2n de d+erentes personas en lo 3ue se re+ere a la soluc2n de los pro'lemas (urdcos, tene su +undamento en la contngenca e8trema, nesta'ldad *aredad de las realdades (urdcas concretas0 .Estas se presentan 44 escr'e Santo Tom&s44 en n+nta *aredad de modaldades no puede un solo )om're consderarlas tosas a tra*7s de un corto pla!o, sno despu7s de muc)o tempo0 $e a) 3ue, en matera de prudenca, el )om're neceste de la nstrucc2n de otros, so're todo de los maores0 Estos otros de los 3ue (ueces a'ogados de'en aceptar conse(o e nstruccones, pueden ser de d*ersa ndole- los (ueces 3ue anterormente +allaron casos smlares, los tratadstas de derec)o, los +l2so+os pensadores, los a'ogados o (ueces con maor e8perenca, etc0 A tra*7s de este conse(o, aceptado de modo a'erto recept*o, 3uenes de'en decdr o cola'orar a decdr, amplan de modo consdera'le el &m'to de su e8perenca enr3uecen su del'erac2n con m=ltples puntos de *sta u opnones, ncrementando de ese modo su capacdad de acerto en la resoluc2n de los con+lctos (urdcos concretos0 Por el contraro, la acttud de o'cecac2n, de mposc2n a toda costa del propo crtero, de despreco )aca todas a3uellas opnones 3ue no sean la propa, es el camno m&s seguro para errar el (uco pr&ctco9 El ra!onamento se encontrara preso, en ese caso, de @
la *or&gne de los )ec)os sngulares lan!ado por los snuosos meandros de la contngenca la multplcdad0 Por ello escr'e Peper, con ra!2n, 3ue sn docltas no )a prudenca per+ecta0 Pero as como la memora la docldad se re+eren al conocmento a ad3urdo, la solerca o sagacdad se ordena al logro de una 'uena opn2n por s msmo, de modo r&pdo smple0 Esta +le8'ldad en el (uco 3ue es propa de la solerca 3ue permte dar una nue*a respuesta a una nue*a stuac2n, aparece como a'solutamente necesara en un &m'to como el (urdco, donde el cam'o de las stuacones lo nesperado de algunas de ellas, consttue un dato con el 3ue resulta mprescnd'le contar0 Peper llama a esta apttud .o'(et*dad ante lo nesperado6 se opone a la rgde! de 3uenes, por pere!a o +alta de apttudes ntelectuales, resultan ncapaces de *arar su (uco ante la aparc2n de un dato nue*o no pre*sto0 Esta es la acttud de tantos (ueces a'ogados rutnaros, con es3uemas mentales mecan!ados, 3ue carecen de toda apttud para comprender las e8gencas pr&ctcas de la mutac2n de las crcunstancas0 En lo 3ue a la ra!2n o 'uen racocno se re+ere, no pueden 3uedar dudas 3ue para alcan!ar una conclus2n correcta es necesaro 3ue el proceso raconal por el 3ue se pasa de las premsas a dc)a conclus2n se realce con+orme a los c&nones de la l2gca0 Ello es as, so're todo en ra!2n de 3ue las accones partculares cua drecc2n compete a la prudenca, dstan muc)o de ser nmedatamente ntelg'le tanto m&s cuanto m&s ncertas e ndetermnadas son0 Por lo msmo, aun3ue la ra!2n sea en otras *rtudes ntelectuales m&s certa 3ue en la prudenca, sn em'argo, esta necesta m&s 3ue nnguna del 'uen ra!onamento del )om're para poder aplcar rectamente los prncpos un*ersales a los casos partculares, 3ue son *arados e ncertos0 Para este adecuado uso de la ra!2n, s2lo la l2gca puede proporconar los nstrumentos necesaros9 por ello la prudenca, no s2lo no e8clue la l2gca sno 3ue, antes 'en, la supone0 Por =ltmo, s )acemos menc2n de
la crcunscrpc2n a la cautela, *eremos 3ue la
prmera se re+ere al e8acto conocmento comprens2n de las crcunstancas 3ue rodean cada caso, a 3ue, en el campo de la pra8s (urdca, la mutac2n de una sola de ellas puede mod+car totalmente el sentdo alcance de la decs2n 3ue de'e ser adoptada0 As, una sola pala'ra en la declarac2n de un testgo, puede e8gr una *arac2n sustancal en el sentdo de la resoluc2n de un caso0 La cautela o precauc2n se re+ere tam'7n al conocmento de las crcunstancas, pero +undamentalmente al de a3uellas 3ue encerran alg=n pelgro para el 'uen acerto en el (uco0 Consste por lo tanto en la acttud de dscernr entre*er los resgos 3ue, para la recta drecc2n de la conducta se
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encerran en la multplcdad de crcunstancas 3ue rodean a cada stuac2n 3ue e8ge una soluc2n (usta0 $e este modo munda de los re3ustos, apttudes o *rtudes ane8as 3ue )emos rese:ado 're*emente, puede la prudenca con*ertrse en ese .o(o del alma6 de 3ue )a'la Arst2teles $e este modo, munda de los re3ustos, apttudes o *rtudes ane8as 3ue )emos rese:ado 're*emente, puede la prudenca con*ertrse
en ese .o(o del alma6 de 3ue )a'la
Arst2teles en un 'ello pasa(e de la Etca Ncoma3uea0 0 4PRU$ENCIA "USTICIA Pero es precso, antes de conclur, reconocer algo a los rraconalstas0 Como a lo ad*rt7ramos en la prmera parte de este estudo, la prudenca es una *rtud +ormalmente ntelectual pero materalmente mora0 Es decr, 3ue s 'en radca en la ntelgenca, su o'(eto de conocmento son los actos de la sens'ldad , en el caso de la (ustca, de la *oluntad0 Por ello escr'e Santo Tom&s, 3ue .para 3ue )aa un (uco recto se re3ueren dos condcones, de las cuales una es la *rtud msma 3ue pro+ere el (uco en este sentdo el (uco es acto de la ra!2n, pues decr o de+nr algo es propo de la ra!2n0 La otra es la dsposc2n del 3ue (u!ga 3ue le )ace d2neo para (u!gar rectamente9 as, en lo pertenecente a la (ustca, el (uco procede de la (ustca, como en lo concernente a la +ortale!a procede de esta0 As, pues el (uco es acto de (ustca, en tanto esta nclna a (u!gar rectamente, de prudenca, en cuanto esta *rtud pronunca el (uco0 Es por lo tanto err2nea la pretens2n de )acer del (uco del racocno (urdco actos e8clus*os de la ra!2n, a 3ue la (ustca, )a'to de la *oluntad, cumple la +unc2n de mo*l!ar al entendmento en el sentdo de lo de'do9 lo nclna a la '=s3ueda de la soluc2n correcta del caso de derec)o0
s 'en es certo 3ue, en ra!2n de la
e8terordad o'(et*dad del acto (usto, es pos'le 3ue un su(eto )a'tualmente n(usto realce un acto de prudenca (urdca, ello no ser& lo )a'tual9 por el contraro, e8sten las maores pos'ldades de 3ue su *oluntad n(usta des*e su (uco este resulte mprudente0 .La teora cl&sca crstana de la *da 44 escr'e Peper 44 sostene 3ue s2lo es prudente el )om're 3ue al msmo tempo sea 'ueno9 la prudenca +orma parte de la de+nc2n del 'en0 No )a (ustca n +ortale!a 3ue puedan consderarse opuestas a la *rtud de la prudenca9 todo a3uel 3ue sea n(usto es de antemano a la par mprudente0 ello en ra!2n de 3ue s2lo 3uen es (usto, o 3uen, sn serlo )a'tualmente, se propone @
o'(et*amente la real!ac2n en el caso de un +n (usto, puede mo*l!ar *erdaderamente a la prudenca para la '=s3ueda e mpero de los medos conducentes a ese +n0 Por el contraro, s el +n 3ue se persgue no es (usto, la '=s3ueda de los medos para su logro no ser& propamente .prudencal/, sno tarea de una +alsa prudenca0 La prudenca es *rtud, ntelectual moral, por ello no puede tener por o'(eto la concrec2n de un acto n(usto0 Santo Tom&s llama prudenca carns a la )a'ldad de )allar los medos conducentes a un +n n(usto, enumer&ndola entre los .*cos 3ue se oponen a la prudenca060 Es a'solutamente certo 3ue 3uen, por co'arda, codca o cual3uer otro mot*o esp=reo, utl!a su e8perenca 'uen (uco para encontrar los camnos 3ue me(or conducen a un o'(et*o dstnto del 3ue prescr'e la (ustca, no s2lo no puede ser cal+cado de prudente, sno 3ue atenta act*amente contra esa *rtud, dando lugar a su grotesca carcatura0 m&s grotesca a=n, cuando se mencona e8plctamente a la prudenca con el +n de encu'rr a la co'arda la puslanmdad como mot*os reales de una decs2n n(usta0 Por ello es tan acertada la +rase de "ose+ Peper, so're 3ue .la corrupc2n de la (ustca tene dos causas Q la +alsa prudenca del sa'o la *olenca del poderoso9 lo 3ue es m&s, muc)as *eces la +alsa prudenca del 3ue (u!ga tene por orgen su co'arda +rente a la *olenca del poderoso0 Pero so're todo, es precso destacar 3ue sn prudenca autentca es mpos'le la real!ac2n de la (ustca9 en e+ecto, 3uen no conoce la realdad de las stuacones, n los prncpos del o'rar socal, n )a pre*sto acertadamente las consecuencas de uno u otro acto, no podr& determnar en concreto con acerto 3ue es (usto 3ue es n(usto0 Su pretendda .(ustca6 ser& un mpulso cego, capa! de conducr al maor dslate o a la m&s gra*e n(ustca o'(et*a0 .La (ustca 44 escr'e Al*aro $V Ors 44 es la *rtud o )a'to moral 3ue consste en dar a cada uno lo suo 3ue se de'e dar a cada uno0 Este conocmento es el o'(eto de la *rtud de la prudenca 000>9 por la prmera se nclna el (ue! a (u!gar 'en por la segunda a*ergua 3ue de'e (u!gar en cada caso para (u!gar 'en0 Por ello, resulta e*dente 3ue 3uen no conoce 3ue cosa es lo suo de cada cual, esta mpos'ltado de ser (usto9 la prudenca es, entonces, condc2n de pos'ldad de la (ustca, es la 3ue le otorga su medda, su .medo6, la 3ue proporcona un o'(eto concreto determnado al mo*mento de la *oluntad )aca el 'en estrctamente de'do a otro0 CONCLUSION
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Llegado el momento de conclur a estas 're*es re+le8ones, no nos 3ueda sno poner de rele*e la captal mportanca 3ue re*ste el conocer prudencal en el &m'to del derec)o0 En e+ecto, s el derec)o, es lo (usto, la o'ra o acc2n adecuada a otro, el o'rar de'do en (ustca con estrcta necesdad de2ntca las accones son sempre sngulares, es e*dente 3ue para apre)ender al derec)o en su sentdo m&s estrcto, es precso un modo especal de conocmento 3ue tenga por o'(eto el o'rar )umano en su m&8ma concrec2n9 en el caso del derec)o, el o'rar )umano sngular en matera de (ustca0 Este especal modo de conocer, el prudencal, es un conocer de tpo pr&ctco, con causaldad e(emplar e+cente moral so're el o'rar )umano es el o'(eto propo de una *rtud ntelectual, la prudenca, 3ue pos'lta la determnac2n concreta de lo (usto la drecc2n del o'rar )umano 3ue de esa determnac2n se desprende0 En el proceso del conocer prudenca, 3uen de'e real!ar la acc2n (usta del'era, (u!ga e mpera9 nterpreta, *alora ra!ona9 conoce normas )ec)os9 concreta las e8gencas de los prncpos un*ersales o generales, en una crcunstanca sngular e rrepet'le0 En otras pala'ras, el permte al )om're en especal al )om're de lees, apre)ender lo (usto concreto drgr su o'rar, o el de otros, a la real!ac2n del derec)o0 Por ello este conocmento merece ser llamado .(urdco6, m&s 3ue nng=n otro, a 3ue lo es por su o'(eto, por su +n por m7todo0 Podemos decr, por todo ello, 3ue el .del'erat*o 4 prudencal6 es el modo m&s propo de conocmento (urdco9 no solo desde una perspect*a noetca o gnoseol2gca, sno tam'7n, con maor ra!2n aun, desde un punto de *sta estrctamente pr&ctco, a 3ue sn prudenca no puede )a'er (ustca, n por ende con**enca, socedad, n 'en )umano0 $e all el gran acerto de Marcel de Corte, cuando llam2 a la prudenca .la m&s )umana de las *rtudes60 4 Ante la multplcdad de doctrnas, rraconalstas o *oluntarstas algunas, raconalstas a ultran!a otras, 3ue se dsputan la e8plcac2n
ordenac2n del
ra!onamento (urdco, la doctrna de la prudenca aparece como una sntess realsta de ra!2n de *oluntad, de *aloracones de l2gca, de prncpos un*ersales de crcunstancas sngulares0 ello no es as por3ue se trate, en este caso, de un eclectcsmo m&s o menos a+nado9 por el contraro, estamos +rente a una adecuac2n rgurosa del pensamento a la realdad, a la ponderac2n de todos los elementos del concreto +en2meno (urdco, a la +ormulac2n )umlde de la *erdad, sn ataduras n aprorsmos deol2gcos0 Es por esta +undamental ra!2n 3ue, +rente a la crss del raconalsmo e8eg7tco la nsu+cenca de los *oluntarsmos elsenano, socologsta o emprsta, se consttue en una e8genca nsoslaa'le el reencuentro del pensamento la pra8s (urdca con las *aras *eces mlenaras doctrnas de la prudenca0
En esta tarea no de'e n)'rnos el )ec)o de 3ue los +undamentos de esta doctrna )aan sdo sentados )ace m&s de dos ml a:os0 Por supuesto 3ue s partcpamos de la .dolatra cronol&trca6 de 3ue )a'la'a Martan estamos sempre dspuestos a rendrnos ante la ultma de las modas ntelectuales, no *ale la pena 3ue ntentemos s3uera el nternarnos por la **+cante corrente de la doctrna realsta de la prudenca0 Pero s por el contraro creemos 3ue, como a+rma Hlle, .lo *aloso es a3uello 3ue merece ser retendo en la )stora6 3ue las con3ustas permanentes del esprtu )umano no de'en necesaramente ser tradas por la 'orda en cada generac2n, *ale la pena el ntento de )acer carne en la realdad (urdca de nuestros das, las e8gencas de la .prmera de las *rtudes6, como la llamaron los cl&scos0 $e todos modos, sempre podremos responder, a 3uenes nos acusen de antguos, 3ue, como escr'2 'en Andr7 Frossard, .las cosas m&s nue*as son a3uellas 3ue se )an ol*dado60 4
LA CIENCIA "URI$ICA
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En sus .Escrtos de Floso+a del $erec)o6, complados por Mollet, el +l2so+o matem&tco alem&n escr'2 ne3u*ocamente 3ue la teora (urdca se cuenta entre a3uellas cencas 3ue no dependen de la e8perenca, sno de de+ncones, no de prue'as de los sentdos, sno de la ra!2n9 000> la (ustca es una de+nc2n o concepto raconal, del 3ue pueden e8traerse consecuencas seguras, seg=n las lees n3ue'ranta'les de la l2gca9 del 3ue pueden deducrse e*dencas necesaras demostra'les, 3ue no dependen de )ec)os, sno solo de la ra!2n, como la l2gca, la meta+sca, la artm7tca, la geometra, la dn&mca , tam'7n, la cenca (urdca0 Aparte de la nclus2n de la meta+sca en la msma categora noetca 3ue la dn&mca, es precso destacar en este p&rra+o la total dent+cac2n met2dca entre la geometra, las matem&tcas la cenca del derec)o propuesta por el +l2so+o alem&n0 Para Le'n! sus segudores, el m7todo .t2pco 4 dal7ctco6 o .del'erat*o6 3ue practca'an los (urstas, se mo*a en el &m'to de las opnones, de lo meramente pro'a'le, sn el rgor, la certe!a la clardad de las demostracones de las cencas e8actas9 para ellos, como para la maora de los pensadores modernos, .cenca6 era, en un sentdo un*oco, solo estas ultmas a sus c&nones de'a amoldarse todo conocmento 3ue aspra'a al )onroso cal+cat*o de .cent+co60 Todo esto era el producto de la llamada por "es=s Fueo .nostalga matematca, 3ue e8pulsa del glo'us ntelectuals a todo sa'er ncapa! de estructurarse +ormal!arse como una cadena de corolaros, cual3uera 3ue sea el sentdo de sus postulacones sus supuestos60 Esta nostalga matematca es la 3ue presde los ntentos del (usnaturalsmo raconalsta de construr un sstema .cent+co6 del derec)o9 Groco, Pu++endor+ sus
segudores, tendr&n n mente al m7todo
matem&tco deduct*o cuando encaren la tarea de ed+car un derec)o puramente .raconal6, a la medda del )om're lustrado, )(o del a*asallador a*ance del .progreso60 ?0 4 Pero no solo las matem&tcas asumeron el papel de modelo met2dco de toda cenca pos'le, so're la 'ase de una gnoseologa emprsta, toda una corrente de pensadores, 3ue culmno en los post*stas del sglo %I%, se propuso aplcar a los sa'eres llamados .)umanos6, los procedmentos de las cencas e8permentales9 para ellos, .cent+co6 sgn+ca'a e8actamente lo msmo 3ue *er+cado emprcamente0 Escr'e a este respecto Franco Amero 3ue . Neton enunco los c&nones de un procedmento met2dco en el cual el momento antcpat*o raconal, del 3ue a'usa'a el cartesansmo, es de(ado de lado )pot)eses non +ngo> en +a*or de una e8tens2n de la e+caca orentat*a conclus*a de la e8perenca en el msmo sentdo se orenta el
?
post*smo, para el cual .el autentco sa'er es el cent+co, entenddo como e8permental, a posteror0 Consecuentemente con ello, los (urstas 3ue )a'an ad)erdo a esta concepc2n de la cenca, consder&ndola como la =nca pos'le, conc'eron a la .cenca del derec)o6 como un sa'er e8permental, descrpt*o de )ec)os, cuas a+rmacones de'an ser o'(eto de compro'ac2n emprca0 Un +el e8ponente de este crtero es Gaston Ma , 3uen a comen!os de este sglo sostu*o 3ue la .cenca del derec)o6 de'a ser esencalmente e8permental9 Otro tanto puede a+rmarse de elsen, para 3uen la cenca del derec)o es solo descrpt*a de las normas 3ue de )ec)o es decr, seg=n los datos de la e8perenca sens'le> resultan *gentes en una comundad determnada0 Al gual 3ue la +sca o la 'ologa, la .cenca6 del derec)o, para )acerse acreedora a ese cal+cat*o, de'a compro'ar los )ec)os (urdcos, descr'rlos, esta'lecer sus relacones de suces2n o seme(an!as alcan!ar el prncpo gen7rco 3ue )ara las *eces de le cent+co 4 natural0 La =nca d+erenca accdental 3ue puede notarse entre las d*ersas correntes del post*smo, radca en el dstnto tpo de .)ec)os6 3ue se consdera 3ue de'en estudarselas lees sanconadas por el Estado, para el post*smo normat*sta9 los )ec)os socales, para el socologsmo9 las decsones (udcales, para 3uenes se llaman .realstas6, etc0 Por lo dem&s, todo es gual so're esa 'ase emprca )a'r& de le*antarse la .teora6, general!ac2n de la e8perenca a cua lu! podr& comprenderse la totaldad del +en2meno (urdco0 @0 Pasado de moda el post*smo al estlo comteano, no por ello desaparec2 la concepc2n modsta de la cenca el ntento de enca(ar al sa'er (urdco en los c&nones de alguna cenca te2rca- la pretens2n corr2 esta *e! por cuenta del neo 4 post*sta concden en 3ue .cent+co6 ser& solo a3uel conocmento 3ue re=na dos re3ustos +undamentales- a> ser suscept'le de *er+cac2n emprca9 '> estar e8presado en un lengua(e per+ecto desde el punto de *sta l2gco0 En su *ers2n m&s e8trema, el neopost*smo toma el nom're de .+scalsmo6, seg=n el cual toda proposc2n cent+ca de'e poder nterpretarse en el lengua(e de las cencas +scas0 Esta denomnac2n de +scalsmo, 3ue los neopost*stas se autoatr'uen es por dem&s e8pres*a, a 3ue sgn+ca una con+es2n de parte acerca del ntento de medr la .cent+cdad6 de cual3uer sa'er por los =ncos c&nones metodol2gcos de la +sca contempor&nea0 En el campo de la cenca (urdca, el m&s d+unddo de los autores 3ue se apro8man a esta posc2n es, nduda'lemente, Al+ Ross0 Para el +l2so+o dan7s, es un prncpo de la cenca emprca moderna 3ue una proposc2n acerca de la realdad en contraposc2n @
con una proposc2n analtca, l2gco 4 matematca> necesaramente mplca 3ue, sguendo un certo procedmento, 'a(o certas condcones resultaran certas e8perencas drectas0 Este procedmento se denomna procedmento de *er+cac2n0 S una aserc2n cual3uera, por e(emplo, la de 3ue el mundo esta go'ernado por una demono n*s'le, no n*olucra nnguna mplcac2n *er+ca'le, se dce 3ue carece de sgn+cado l2gco, es desterrada del reno de la cenca como aserc2n meta+sca0 La nterpretac2n de la cenca del derec)o e8puesta en este l'ro reposa en el postulado de 3ue el prncpo de *er+cac2n de'e aplcarse tam'7n a este campo del conocmento, o sea, 3ue la cenca del derec)o de'e ser reconocda como una cenca socal emprca0 Una posc2n smlar a la de Ross )an adoptado *aros autores argentnos, entre otros, Ro'erto Hernengo, Martn $ego Farrell, Eugeno #ulgn Carlos Alc)ourron9 para todos ellos, los crteros m7todos de la .nue*a cenca6 +sco 4 matem&tca )an de ser trasladados al sa'er (urdco, el 3ue se con+gurara en +orma e8acta a tra*7s de un lengua(e sm'2lco alcan!ara su per+ecc2n a tra*7s de los d*ersos procedmentos de .*er+cac2n6 emprca propuestos0 El resultado ser& una .+sca (urdca6, completamente ale(ada de los procedmentos +le8'les *arados de la antgua cenca del derec)o9 )a'r& un solo m7todo un solo crtero de cent+cdad- el monsmo del concepto de cenca alcan!ara su e8tremo m&s a'soluto0 0 4 Todos estos ntentos de ntroducr en el &m'to de lo (urdco los procedmentos de una cenca te2rca, consderada como la =nca *erdaderamente tal, *an preceddos de una a+rmac2n e8plcta o mplcta las m&s de las *eces dogm&tcas, acerca de la caducdad de la doctrna arstot7lca de la cenca0 .La concepc2n moderna de la cenca> 4 escr'en Alc)ourron #ulgn 4 de'e su orgen a la ncompat'ldad entre las e8gencas prncpales de la teora arstot7lca certos desarrollos de cenca moderna 000>9 esta ncompat'ldad puso en crss la concepc2n arstot7lca determno, el surgmento de una nue*a teora de la cenca, 3ue desgnaremos con el nom're de .concepc2n moderna60 En otros t7rmnos, la +loso+a cl&sca de la cenca, so're todo en la *ers2n de Arst2teles sus segudores, estara rremeda'lemente permtda, de'endo ser susttuda por a3uella 3ue )a presddo los asom'rosos a*ances de la t7cnca moderna0 ello de'e real!arse en todos los &m'tos del sa'er, aun en el de los sa'eres .)umanos6- la moral, el derec)o, la poltca, la )stora, etc0 II CRITICA $E LA CONCEPCION MO$ERNA $E LA CIENCIA $EL $ERECO
10 4 El monsmo cent+co de los pensadores .modernos6, so're todo en la *ers2n m&s crudamente post*sta del .+scalsmo6, puede ser o'(eto de numerosas crtcas, por su car&cter decs*o +undamental, estas o'(econes llegan a des*rtuar ntegramente los presupuestos conclusones de la doctrna, descal+c&ndola como +undamento de una autentca +loso+a de la cenca9 en un prmer momento en +orma 're*e, podramos anotar las sguentes101 $e(a de lado el m&s e*dente de los crteros de espec+cac2n de los sa'eres- el del o'(eto0 Tan e*dente es este crtero, 3ue Arst2teles lo da por supuesto cuando escr'e 3ue .es propo del )om're nstrudo 'uscar la e8acttud en cada g7nero de conocmento en la medda en 3ue lo admte la naturale!a del asunto9 e*dentemente, tan a'surdo sera apro'ar a un matem&tco 3ue empleara la persuas2n, como reclamar demostracones e8actas a un ret2rco60 Este dato del sentdo com=n- la mpos'ldad de conocerlo todo en la msma medda por los msmos m7todos, es negado sstem&tcamente por los neopost*stas0
Para ello, tanto la )stora, como la 'ot&nca, la ar3ueologa, la
lng5stca, el sa'er poltco, la 3umca, la astronoma, la moral, la termodn&mca la +loso+a )an de aplcar un m7todo unco- el de la +sca moderna, s esto no es pos'le, peor para ellas- 3uedaran e8cludas del campo agrego de la cenca relegadas al de los sa'eres *ulgares, sn sentdo, acerca de los cuales es me(or . no )a'lar60 El concepto neopost*sta de cenca *endra a ser algo as como la maleta de Los Tres C)+lados, 3uenes recorta'an con una t(era toda la ropa 3ue so'resala de ella9 del msmo modo, los segudores del .Crculo de Hena6, recortan mplaca'lemente todo lo 3ue por su esenca escapa al punto de mra de las cencas +scas o, s no se anman a recortarlo, lo de+orman para 3ue entre por la +uer!a, aun3ue esta entrada sgn+3ue una p7rdda de su modo de ser esencal0 Realmente, cuesta creer 3ue no se comprende, como 'en )a escrto Regs "ol*et, 3ue cada categora de cenca, sendo por de+nc2n rreduct'le a las otras categoras, e8ge otros m7todos 3ue el estudo de la matera norg&nca o la pura cantdad a'stracta0 A nuestro entender, este argumento es decs*o e n*alda la pretens2n neopost*sta de mplantar un +7rreo monsmo en la concepc2n de la cenca0 10?0 No reconoce la e8stenca de cencas pr&ctcas0 Ello es la consecuenca ne*ta'le de su monsmo a mac)amartllo, 3ue adopta como modelo =nco de cenca el de una cenca te2rca9 la +sca matem&tca0 .La cenca es consderada 44 escr'e Georges alnos44 cada *e! m&s +recuentemente, no s2lo un sa'er o'(et*o, ntersu'(et*o, comunca'le *er+ca'le por todo )om're, sno tam'7n como un sa'er te2rco 000>0 Es B
por3ue se tene al car&cter te2rco del conocmento como uno de los tra!os esencales de la cenca normat*a, compuesta de estmacones de normas0 Pero a3uello 3ue los )om'res de derec)o reclaman del sa'er (urdco son drect*as del o'rar, crteros a la lu! de los cuales e*aluar las conductas (urdcas (ucos normat*os acerca del cual es la conducta (urdcamente de'da en un certo tpo de stuacones9 En otras pala'ras, lo 3ue los (urstas real!an en la pr&ctca, a e8genca de (ueces, a'ogados, admnstradores o legsladores, es un estudo de tpo pr&ctco, ntrnsecamente ordenado a la drecc2n del o'rar )umano (urdco0 Por otro parte, es precso 3ue as sea, toda *e! 3ue el o'(eto del sa'er (urdco es una realdad pr&ctca, opera'le, real!a'le por el )om're a tra*7s de su o'rar l're0 Un conocmento 3ue se produ!ca a la descrpc2n al modo te2rco, de la conducta (urdca sus determnacones lo 3ue, por otra parte, es puesto en tela de (uco en cuanto a su .cent+cdad6 por *aros autores>, no ser& (urdco9 podr& ser un conocmento .acerca del derec)o6, tal como la socologa del derec)o pero no, cenca (urdca, en el sentdo del sa'er de los (urstas en cuanto tales, real!ado con el rgor de la cenca0 Todo sa'er (urdco, en tanto 3ue (urdco, )a de ser pr&ctco, pues su o'(eto lo es, a 3ue se trata de una pra8s )umana socal en matera de (ustca0 10@ No )a logrado un acepta'le crtero de .*er+ca'ldad6 en la .cenca (urdca60 Pero este crtero es mprescnd'le, toda *e! 3ue, de lo contraro seg=n los postulados de la doctrna, las proposcones (urdcas se trans+ormaran en snsentdos0 Por no resultar *er+ca'les emprcamente0 Los crteros propuestos por los neopost*stas son *aros dsmles los msmos autores reconocen algunas *eces certos reparos a las solucones propuestas0 Pero, en de+nt*a, resulta altamente cuestona'le 3ue puedan *er+carse emprcamente las proposcones estmat*as o normat*as 3ue componen la cenca (urdca0
En el caso de 3ue se acepte la pos'ldad de 3ue ese tpo de
proposcones sea o'(eto de *er+cac2n, ella no ser& emprca sno raconal, tal como lo )a demostrado alnos0 El pro'lema se plantea a los neopost*stas a ra! de 3ue, en +orma dogm&tca a pror, )an reducdo el lengua(e cent+co al 3ue se e8presa )ec)os o +en2menos emprcos, con lo 3ue 3uedan +uera del dscurso cent+co, n(ust+cadamente snra!2n e8plcta, todas las proposcones de car&cter *alorat*o o normat*o, las 3ue, nduda'lemente, ntegran el conocmento (urdco0
$e ese modo, el concepto
neopost*sta de .cenca6 resulta naplca'le de la doctrna0 104 Su +loso+a de la cenca es nsu+cente ar'trara0 "a3ues Martan, 3uen la )a estudado e8)aust*amente, a+rma 3ue lo 3ue pudera )a'er de post*o en las deas del
Crculo de Hena so're la cenca contempor&nea, 3ueda arrunado por su concepc2n +los2+ca post*sta, 3ue supone una sere de aprorsmos no su(etos a re*s2n crtca, n +undamentados +los2+camente0
Ellos son el emprsmo, el nomnalsmo certas
concepcones der*adas de la logstca9 Adem&s, los neopost*stas no conocen m&s 3ue una cenca, la de los +en2menos, la cenca de la'oratoro, como 'uenos dscpulos de $escartes, se +orman de esta cenca, de toda cenca, una dea deplora'lemente un*oca0 Este de+ecto esencal 44 contnua Martan44 consste en con+undr lo 3ue es *erdadero con certas reser*as> de la cenca de los +en2menos con lo 3ue es certo de toda cenca de todo sa'er )umano en general0 A dem&s el pursmo post*sta de la Escuela de Hena, al general!ar la e8genca de *er+ca'ldad a todo el conocmento, se destrue a s msmo, toda *e! 3ue esa msma doctrna no puede *er+carse espaco temporalmente, n aun en prncpo0 Por ello resultan tan acertadas las pala'ras 3ue a este respecto e8presara Santo Tom&s- .Es un pecado contra la ntelgenca 3uerer proceder de d7ntco modo en terrenos tpcamente d+erentes 4 +scos, matem&tco meta+sco44 del sa'er especulat*o9 lo 3ue se aplca, con maor ra!2n, al &m'to del sa'er pr&ctco0 ?0 4 Por las o'(econes e8puestas, las 3ue, reteramos, consderamos +undamentales, es necesaro de(ar de lado al crtero neopost*sta de la cenca acercarse al tratamento del sa'er (urdco con crteros m&s amplos, so're todo, m&s adecuados a la especal naturale!a del o'(eto (urdco0 Para ello, es precso reconocer 3ue .cuando se )a e3u*ocado el camno se )a llegado a un atolladero me(or 3ue perderse n=tlmente en las +ragosdades )aca la derec)a o la !3uerda, es pre+er'le *ol*er atr&s )asta la encruc(ada0 En este caso, la encruc(ada se plantea en el nstante en 3ue se rompe con la concepc2n arstot7lca de la cenca, 3ue la perc'a como una realdad anal2gca m=ltple se nca el camno del m&s crudo monsmo en el crtero de cent+cdad del conocmento, todo ello so're la 'ase de certos presupuestos gnoseol2gcos emprstas o dealstas0 Por ello, la *uelta a la encruc(ada supone una ree8posc2n de la doctrna arstot7lca de la cenca, aplc&ndola al campo de lo (urdco, de modo de poder contrastara con la concepc2n moderna dlucdar cual de ellas sats+ace un maor medda las e8gencas de *erdad de la ra!2n )umana0 Ese ser& el o'(eto de las consderacones 3ue sguen0 III0 LA CONCEPCION ANALOGICA $E LA CIENCIA
D
10 Las nsu+cencas de la teora neopost*sta de la cenca del derec)o, a lo )emos dc)o, tenen su orgen en la conceptual!acon de ese tpo de sa'er de modo un*oco, es decr, otorgando al concepto .cenca6 un unco sentdo, aplca'le solo a realdades d7ntcas0 .Las cosas se llaman un*ocas 44 escr'e Arst2teles44cuando no solamente lle*an el msmo nom're, sno 3ue ese nom're, sgn+ca lo msmo en cada caso tene la msma de+nc2n0 Para peor, el concepto de cenca adoptado de modo un*oco por los neopost*stas es tan estrec)o 3ue son escasos los sa'eres 3ue pueden entrar en 7l sn de+ormarse perder su naturale!a propa- apenas las cencas tautol2gcas matem&tcas, l2gca> las e8perencales e8presa'les en lengua(e matem&tco +sca, 3umca, etc0>0 Por el contraro, escr'e Calderon #ouc)et, los antguos +ueron m&s amplos no temeron dar al t7rmno .cenca6 un sentdo an&logo para nclur dentro de 7l, todos los aspectos cognosc'les del ser0 Arst2teles a:ada, para precsar me(or su sgn+cado, 3ue se trata'a de un conocmento certo por las causas, cuo o'(eto un*ersal necesaro pona a la cenca por encma de la opn2n *ulgar0 En la e8posc2n del concepto arstot7lco de cenca, seguremos el orden de las cuestones propuestas por Calderon #ouc)et, comen!ando por el car&cter an&logo de dc)o concepto0 An&logo se llama un t7rmno o un concepto 3ue puede predcarse de *aras realdades dstntas, pero 3ue guardan entre s una certa undad o relac2n, 3ue legtma el 3ue se las denomne de d7ntco modo9 as, por e(emplo, el t7rmno .mltar6 se predca del soldado, del pa'ell2n, del cuartel del un+orme, 3ue son realdades d+erentes pero 3ue se unen entre s por una relac2n con la act*dad guerrera, lo 3ue )ace pos'le 3ue se atr'ua a todas ellas el msmo predcado, a pesar de su nnega'le desgualdad0 $el msmo modo, el t7rmno cenca, en cuanto an&logo no s2lo el t7rmno sno tam'7n el concepto>, puede )acerse e8tens*o a una gran *aredad de sa'eres, 3ue s 'en son dstntos, tene una estructura +undamentalmente d7ntca, esta dentdad es la 3ue )ace pos'le aplcar legtmamente a todos ellos el cal+cat*o de .cent+co60 ETIOLOGICO ?> NECESARIO0 El sa'er es un conocer en el 3ue e8ste conocmento de causa etologa, de ata, causa> en el 3ue se perc'e una relac2n necesara entre esta su e+ecto0 Seg=n esto, a3uellas notas 3ue caracter!an a un conocer como cent+co ser&n dos- a> tratarse de un sa'er e8plcat*o, es decr, por
las causas9 '> *ersar so're un o'(eto necesaro, o sea, no contngente0 Pasemos a e8amnar por separado cada uno de esos caracteres?0 El msmo Arst2teles )a recalcado 3ue el car&cter e8plcat*o es mprescnd'le para la cenca- .$e cada o'(eto estmamos tener cenca 44 escr'e44, en el sentdo a'soluto del t7rmno no a la manera de los so+stas, de una manera accdental, cuando creemos conocer la causa en *rtud de la cual la cosa es, sa'endo 3ue ella es causa9 m&s adelante retera ne3u*ocamente 3ue no tenemos cenca de una cosa sno cuando )emos conocdo la causa0 ellos son a), por3ue s2lo a tra*7s del conocmento de las causas, .prncpo post*o de donde algo procede realmente con dependenca en el ser, puede llegar a conocerse lo 3ue una cosa es, cual resulta ser el prncpo de su e8stenca el sentdo de su dnamsmo0 La e8plcac2n puede no )acerse por la totaldad de las causas de un ente, entre las 3ue Arst2teles dstngu2 cuatro, sno por una sola de ellas, tal como es el caso de las matem&tcas, 3ue solo e8plcan por la causa +ormal9 pero en todo caso, la e8plcac2n causal es la 3ue realmente cual+ca a un sa'er, ele*&ndolo so're la categora del conocmento *erdadero, sno 3ue es tam'7n un conocmento certo, del 3ue no se puede dudar0 A)ora 'en, esa certdum're nos la consgna la demostrac2n, por medo de la cual se *ncula una conclus2n a los prncpos en 3ue su +unda, 3ue )acen mpos'le la negac2n de ella9 las causas 3ue )acen 3ue un e+ecto sea necesaro responden a las ra!ones 3ue )acen necesara la a+rmac2n0 La causa es la ra!2n del e+ecto, lo 3ue lo e8plca, lo 3ue )ace nconce''le su negac2n0 En otras pala'ras, el conocmento *ulgar puede ser *erdadero, pero no es sempre necesaramente *erdadero9 no )a nnguna certe!a a su respecto0 Esta certe!a s e8ste en el sa'er cent+co, 3ue es *erdadero con necesdad engendra certe!a, es decr, 3ue no puede, en tanto 3ue cent+co, de(ar de ser *erdadero0 .Para Arst2teles 44 sgue Moreau44 lo msmo 3ue para Plat2n, la cenca es el conocmento *erdadero, certo9 se lo conc'e como el deal la per+ecc2n del conocmento se caracter!a por oposc2n a la opn2n- la opn2n puede ser *erdadera +alsa9 la cenca no podra de(ar de ser *erdadera0 @0 4 Pero a dem&s del car&cter e8plcat*o del sa'er es precso para 3ue pueda )a'larse de cenca, 3ue el conocmento recaga so're un o'(eto un*ersal necesaro0 Ello as, por3ue lo 3ue consttue el m7rto de lo un*ersal es 3ue man+esta la causa, es decr, la un*ersaldad del e+ecto muestra el car&cter necesaro de sus causas0 Pero s esto es as, resulta de toda e*denca 3ue la cenca no puede tener por o'(eto lo contngente, a3uello 3ue puede ser o no ser de otra manera de como es0 La conoscen!a
e del necessaro, lVopnone del contngente, escr'e Ross, relegando el &m'to de lo muda'le al del conocmento puramente *ulgar, a cent+co0 es necesaro 3ue as sea, pues un conocmento certo necesaramente *erdadero no puede recaer so're un o'(eto 3ue )o es ma:ana no, o es de otra manera, 3ue cam'a se multplca, acarreando una ne*ta'le nesta'ldad caducdad al conocmento 3ue lo tene por o'(eto0 0 Lo e8puesto nos en+renta a una ne*ta'le apora- Js el sa'er de cenca *ersa solo so're lo un*ersal necesaro, es precso negar la caldad de cent+co a los sa'eres 3ue estudan realdades contngentes, tales como la )stora, la poltca, el sa'er (urdco otros smlaresK 9 en otras pala'ras, solo ser& cencas 44 en el sentdo arstot7lco 44 la meta+sca, la l2gca las matem&tcas los sa'eres a ellas asmla'les o, por el contraro, Jes pos'le atr'ur ese car&cter a otro tpo de sa'eresK Un comentarsta de Arst2teles de la agude!a de Santo Tom&s no poda pasar por alto un dlema de esta en*ergadura9 en los COMENTARIOS A LA ETICA NICOMA
B
nd*dualdad contngentes, es pos'le ad3urr de ellas cencas, llegar a un conocmento 3ue sempre en todas partes resulte *erdadero0 A este respecto es necesaro destacar como mu 'en lo )a demostrado Antono G2me! Ro'ledo, 3ue la a+rmac2n arstot7lca de 3ue de lo partcular en cuanto partcular no puede )a'er cenca, sgue sendo *alda aun )o en da, por lo menos en la opn2n com=n de los +l2so+os0 .La escuela de #aden 44 escr'e44, como es 'en sa'do, real!2 una la'or por certo mertora para +undamentar el car&cter cent+co de las llamadas cencas deogra+as, en partcular de la )stora, m&s para ello )u'o de recurrr a la noc2n un*ersal del *alor, una undad n*ara'le de re+erenca con arreglo a la cual )an de agruparse los )ec)os partculares en el cuerpo de la cenca0 Una pura descrpc2n, en cam'o, de )ec)os o cosas sn nng=n crtero select*o 3ue permta reducrlos a una clase go'ernada por una categora untara e nmuta'le, sea ontol2gca o a8ol2gca, no podra rec'r el nom're de cenca, creemos con todo 44 contnua 44 3ue est&n dentro de la noc2n arstot7lca de la cenca 44 suponen su t&cta adms2n44 estos ntentos de +undar la legaldad cent+ca de dscplnas 3ue de alg=n modo se ocupen de lo partcular 'a(o certa ra!2n un*ersal0 $e lo contraro, s se sostu*era 3ue es pos'le tener .cenca6 de lo nd*dual en tanto 3ue nd*dual, de un ente sngular en sus cualdades sngulares e ntrans+er'les, estaramos +rente a una noc2n .e3u*oca6 de cenca0 .Las cosas se llaman e3u*ocas 44 escr'e Arst2teles44 cuando solo tenen de com=n el nom're, mentras 3ue la de+nc2n de su esenca es dstnta0 En otras pala'ras, nos *eramos +rente aun uso de la pala'ra cenca 3ue lo )ara aplca'le a dos realdades totalmente d+erentes 44 sa'er de lo un*ersal conocmento de lo nd*dual en cuanto tal 44 en contra de las m&s elementales reglas de la n*estgac2n del rgor en el pensamento0 El msmo Rad'ruc), 3ue partcpa de la concepc2n .cultursta6 de las cencas de lo nd*dual, de'e admtr 3ue .las cencas nd*dual!ados se a)ogaran en la multplcdad de los )ec)os nd*duales s no tu*eran a su dsposc2n el crtero 3ue les permtera dstngur en a3uellos )ec)os nd*duales, los esencales de los nesencales0 Este crtero es la re+erenca a un *alor06 $e modo 3ue, con un +undamento u otro, se termna admtendo 3ue .cenca6 en el sentdo m&s propo, solo puede tenerse de lo un*ersal o de a3uello 3ue de un*ersal )a en los entes partculares0
IH0 LAS CIENCIAS PRACTICAS B1
10 Luego de )a'er pasado re*sta a las notas del concepto de cenca en el arstotelsmo, de'emos re+errnos a una de sus aplcacones anal2gcas- la 3ue lo re+ere a los sa'eres pr&ctcos0 En la +orma de analoga 3ue llamamos de proporconaldad, el concepto an&logo se real!a propamente en todos los analogadas, pero en dstnta medda o con dstngo alcance, de modo 3ue la relac2n 3ue e8ste entre ellos es una relac2n de proporc2n, tal como la 3ue se da entre el concepto de conocmento el conocmento sens'le entre ese msmo concepto el conocmento ntelectual9 esta proporc2n podra e8presarse as-
conocmento 44444444444444444444444444444444444444444
4444444444444444444444444444444444444444 apre)ens2n de la magen
W
+ormac2n del concepto
En am'os casos se trata de un conocmento ese concepto se aplca con toda propedad9 pero en cada uno de ellos ad3uere una dstnta e8tens2n alcance, con+orme a las caracterstcas propas de cada una de las modaldades del conocer0 $el msmo modo ocurre en nuestro caso- las cencas pr&ctcas, 3ue tenen por o'(eto el o'rar )umano, real!an la ra!2n propa de la cenca, pero con dstnto alcance 3ue las cencas e8actas, no en las aplcacones, 3ue se mue*en en el campo de lo contngente muda'le0 Pero lo 3ue nos mporta es 3ue real!an 44 aun3ue en dstnta medda 44 las notas propas del sa'er cent+co9 e8plcac2n causal necesaredad en el o'(eto0 .Arst2teles es el prmero 44 escr'e G2me! Ro'ledo 44 en conceder 3ue a estas dscplnas practcas> podemos llamarlas cencas por analoga0 Por el lado de sus prncpos, sn duda, tenen ellas plenamente el car&cter de cenca0 , pues los prncpos prmeros del orden pr&ctco son tan nconmo*'les como los del orden especulat*o0 Los te8tos del Estagrta en los 3ue )a'le de .cencas pr&ctcas6 son *aros, no o'stante lo cual no se encuentran en su o'ra una sstemat!ac2n del estatuto epstemol2gco de ese tpo de sa'eres9 sn em'argo, pueden descu'rrse en ella los puntos de partda los lneamentos generales para su estudo9 de ellos se desprende 3ue las cencas pr&ctcas pueden caracter!arse por las sguentes notas-
B?
a> Hersan so're un o'(eto pr&ctco, opera'le, es decr so're el o'rar )umano lo 3ue de 7l depende en cuanto a su e8stenca modo de ser9 por supuesto 3ue al )a'lar de .o'rar )umano6 nos re+ermos a la act*dad l're conscente del )om're0 '> Consderan a ese o'(eto en tanto 3ue opera'le, en cuanto suscept'le de dsposc2n por parte del 3uerer )umano su(eto, por lo tanto, a la drecc2n de la ra!2n0 c> El +n del conocer es, prncpalmente, la recta drecc2n de ese o'rar a un +n de'do9 en otras pala'ras, se trata de un sa'er .normat*o60 ?0 Es un dato de e*denca 3ue e8sten d*ersos tpos de conocmento acerca del derec)o, a *aros de los cuales se aplca el apelat*o de .cencas- )stora del derec)o, socologa del derec)o, etnologa del derec)o, teora del derec)o en el sentdo de an&lss puramente lng5stco del lengua(e (urdco>, etc0 Lo 3ue nteresa destacar es 3ue nnguno de ellos consttue una cenca 6(urdca en sentdo estrcto9 en rgor, son solo una parte de la socologa, la )stora, la etnologa o la lng5stca su estudo acerca del derec)o es real!ado en cuanto +en2meno socal, )ec)o )st2rco, caracterstca de un pue'lo o con(unto de sm'olos lng5stcos0 Pero nnguno lo estuda en cuanto derec)o, consder&ndolo como conducta )umana socal, como o'ra )umana colect*a su(eta a un orden de (ustca9 en otras pala'ras no son sa'eres .(urdcos6, sno .acerca del derec)o6 lo estudan en una perspect*a determnada, 3ue no apunta a la esenca del +en2meno (urdco0 Por el contraro, en conocmento 3ue se dr(a al derec)o en cuento tal, no puede de(ar de ser pr&ctco, a 3ue no puede especurlarse so're el o'rar )umano, consderado en cuanto tal0 .No puede )a'er una cenca smplemente especulat*a so're el o'rar )umano 44 escr'e Ra++o Magnasco44 por3ue toda dscplna cent+ca teora> 6especula6 un orden, pero s este no esta dado en la naturale!a, es decr, no tene de por s realdad e8stenca, como es el caso del orden moral practco>, )a de construrse en las accones del )om're conducta> o de la comundad orden poltco>0 El sa'er de una cenca pr&ctca lo es por su e+caca, seg=n lo ndca la msma etmologa grega de la pala'ra0 En otras pala'ras, un o'(eto de conocmento 3ue conssta en una o'ra del )om're 44 como el derec)o 44 no puede ser conocdo en cuanto tal o'ra sno en una perspect*a pr&ctca, drect*a, toda *e! 3ue su o'(eto esta por )acerse 3ue de la orentac2n 3ue se de al o'rar )umano depende cual )a'r& de ser la +orma 3ue ad3uera en de+nt*a0 En *rtud de ello, en lo 3ue sgue real!aremos un 're*e an&lss del sa'er (urdco en cuanto pr&ctco, 3ue es lo msmo 3ue decr en cuanto (urdco, tratando de
B@
enmarcar a este tpo de sa'er en las coordenadas 3ue )emos e8puesto en los puntos anterores0 H0 LA CIENCIA (urdca0 10 a )emos *sto 3ue resulta nsosten'le la pretens2n de aplcar ala cenca (urdca los crteros procedmentos de la cenca +sco matematca, en una perspect*a monsta del concepto de cenca0 $el msmo modo, )emos apuntado 3ue tampoco puede sostenerse el ntento de nclur a la cenca (urdca en la categora de las cencas culturales o dogr&+cas, 3ue seran totalmente dstntas de caracteres opuestos a las cencas naturales9 ello mplcara aceptar una noc2n e3u*oca de la cenca, seg=n la cual algunos *endran a ser cencas las otras no, a 3ue un msmo concepto no puede con*enr a dos realdades dstntas en d*erso sentdo0 Llamar .cenca6 a dos tpos de sa'er de caracteres contraros, sgn+ca algo smlar a la aplcac2n del t7rmno .gato6 al anmal domestco al arte+acto para le*antar autom2*l- en realdad .gato6 es solo el anmal9 el arte+acto es llamado as de modo totalmente mpropo por un uso 3ue puede aceptarse en el lengua(e *ulgar, pero no en el de la cenca0 Nos 3ueda, por lo tanto, la concepc2n anal2gca de la cenca, 3ue tene de ella un concepto untaro, pero aplca'le en dstntas medda, proporc2n o modaldad a las dstntas realdades 3ue resultan ser su o'(eto0 La pregunta a la 3ue de'e dar respuesta adecuada esta concepc2n es la sguente- en 3ue medda es suscept'le de un conocmento cent+co la realdad (urdca, 3ue por su propa naturale!a es cam'ante, muda'le contngenteK 9 en otros t7rmnos- Jc2mo es pos'le 3ue so're un o'(eto de estas caracterstcas pueda darse en conocmento e8plcat*o, un*ersal necesaro como de'e serlo el de la cencaK0 En un recente tra'a(o, "uan Al+redo Casau'on, partendo de las premsas epstemol2gcas del realsmo ntelectualsta, nega la pos'ldad de un sa'er cent+co so're la realdad (urdca, dstnto de la +loso+a del derec)o04 Para este autor, +uera de la +loso+a de la prudenca (urdcas, no e8stra nng=n conocmento (urdco de otro n*el , menos aun, cal+ca'le de .cent+co60
$esde nuestra perspect*a, para
comprender el alcance de la negat*a del pro+esor argentno, es precso e+ectuar una dstnc2n +undamentala> En prmer lugar, el conocmento (urdco puede re+errse solo a un sstema (urdco determnado argentno, +ranc7s, ruso, etc0> en cuanto tal, contngente9 esta es la B
drecc2n de la llamada *ers2n .dogm&tca6 de la cenca del derec)o0 Para ella, la =nca +uente de normas (urdcas es la le estatal la acttud del (ursta de'e ser de aceptac2n cega de sus contendos, e8plctando aclarando el alcance de sus preceptos, sn apartarse nunca de la re+erenca al te8to legal0 Para alnos, la dogm&tca .e8plcta sstemat!a el contendo de las normas (urdcas 3ue consttuen un sstema (urdco en *gor en un tal momento so're un terrtoro dado o para una po'lac2n determnada a+rma 3ue el orgen del t7rmno, aplcado al derec)o, puede encontrarse en I)erng se (ust+ca por el )ec)o de 3ue las normas (urdcas son tratadas en la .cenca6 dogm&tca del msmo modo 3ue los dogmas del crstansmo son estudados por su teologa dogm&tca0 Es e*dente 3ue un conocmento tal no es cenca en el sentdo 3ue )emos de+enddo m&s arr'a, a 3ue su estudo se re+ere a las normas en cuanto nmanentes a un sstema post*o dado como tal muda'le contngente0 No )a es este tpo de conocmento n el menor asomo de un*ersaldad, n necesdad en las conclusones9 tampoco es e8plcat*o, a 3ue su estudo no es causal sno descrpt*o de una realdad )st2rca muda'le, sn re+erenca alguna a prncpos de car&cter trans)storcos0 En este caso puede )a'larse de una .dscplna6, =tl a las pr&ctcas del derec)o, pero nunca de .cenca60 $entro de esta categora de conocmento (urdco .no cent+co6, entran la enorme cantdad de comentaros legslat*os puramente e8eg7tcos todas a3uellas o'ras de derec)os 3ue, por prncpo, acepten lmtarse al
&m'to de un sstema legal
partcular!ada9 pueden llegar a consttur estudos de una certa utldad, pero lo 3ue es seguro es 3ue no son .cent+cos60 Es a ellos a los 3ue puede aplcarse la conocdas sentenca de *on rc)mann acerca de 3ue .tres pala'ras rect+cadoras del legslador con*erten a ''lotecas enteras en 'asura604 '> En segundo lugar, el estudo de un sstema o de una nsttuc2n (urdcas puede e+ectuarse desde la perspect*a de los prncpos (urdcos naturales, a'r7ndose a la Floso+a del $erec)o en una la'or crlca re+le8*a9 en otros t7rmnos, o'ser*ando una cone82n org&nca con los prncpos (urdcos *erdaderos, lo 3ue supone el tratamento de un sstema o una nsttuc2n 44 de por s )st2rcos contngentes 44 desde el &ngulo de mra de prncpos un*ersales necesaros0 Ponendo por e(emplo la nsttuc2n del contrato, la acttud dogm&tca se lmtara a la descrpc2n de la legaldad 3ue lo regula dentro de un sstema (urdco determnado, ntentando lograr co)erenca clardad9 pero nada m&s00 Por el contraro, s el r7gmen de las contratacones esta'lecdo en un sstema (urdco cual3uera, es sometdo a un an&lss crtco de sus t7rmnos de sus conceptos, BB
se lo *ncula anal!a a la lu! de los prncpos de la (ustca conmutat*a se determna su relac2n con el *erdadero orden (urdco natural, 3ue en este caso postula la recprocdad en los cam'os, ese estudo ad3uere una un*ersaldad 3ue trascende la contngenca del sstema se nscr'e dentro de la categora de las cencas pr&ctcas0 No se trata, en este caso, de un estudo del derec)o post*o en cuanto post*o sno en cuanto derec)o, es decr, en cuanto consttue la determnac2n o conclus2n de certos prncpos (urdco naturales9 en cuanto conducta )umana socal ordenada al 'en com=n en un &m'to determnado de la *da socal0 ?04 En resumen, no puede )a'larse de cenca (urdca, en el sentdo arstot7lco del t7rmno, sno en la medda en 3ue el estudo de realdades )st2rcas contngentes 44 el derec)o en este caso 44 se e+ect=a desde la perspect*a de su naturaldad a la lu! de los prncpos (urdcos un*ersales0 Por supuesto, esta acttud supone un total a'andono de dogmatsmos de cual3uer tpo una la'or crtca *alorat*a de la realdad (urdca 'a(o estudo9 supone tam'7n de(ar de lado todo aprorsmo, en cua *rtud se redu!ca gratutamente la realdad del derec)o a las normas sanconadas por el estado la ampl+cac2n de la e8perenca (urdca a la totaldad de las dmensones 3ue ella nclueconductas, *aloracones, )ec)os naturales socales, +acultades de los su(etos, mperat*os, etc0 @04En el caso de un conocmento (urdco o'tendo del modo consgnado en los puntos precedentes- puede )a'larse con propedad de una cenca (urdca, dstnta de la +loso+a de la prudenca (urdcasK Casau'on a+rma, en el tra'a(o a ctado, 3ue ello es mpos'le9 para este autor .las estructuras de tales cencas (urdcas> se dent+caran con la +loso+a (urdca, a 3ue esta e8tende su &m'to )asta el derec)o post*o0 S 'en compartmos la opn2n de 3ue no )a 3ue multplcar los sa'eres sn necesdad, no creemos pos'le 3ue la Floso+a (urdca pueda aggantarse )asta a'arcar a todo sa'er so're el derec)o, aun el 3ue se real!a a partr de un determnado sstema post*ocreemos 3ue no puede nclurse dentro de la Floso+a (urdca a la crtca de un determnado r7gmen legal de los contratos, e+ectuada desde los prncpos de la (ustca conmutat*a0 Por el contraro , el estudo del concepto e8gencas un*ersales de esta +orma de lo (usto, corresponde, sn lugar a dudas, a la Floso+a (urdca, 3ue puede llegar a ser tan perncoso como el 3ue pretend2 la cenca durante el post*sta sglo %I%0 Esto no supone aceptar la tess de una autonoma de la cenca (urdca respecto a la +loso+a n aun en la +orma lmtada como la plantea "os7 M0 Martne! $oral , menos B
aun, en la propuesta por los epgonos del post*smo (urdco9 por el contraro, la autentca cenca (urdca de'e estar consttut*amente a'erta a la +loso+a, pero sn con+undrse con ella desaparecer en su seno0 La tess del pro+esor Casau'on se (ust+ca en *rtud de 3ue el se re+ere, al )a'lar de cencas (urdcas, a las cencas post*as dogm&tcas>, 3ue se lmtan a descr'r un ordenamento (urdco contngente9 ellas s 3ue no son cencas, tal como lo )emos precsado m&s arr'a0 S por el contraro, el estudo de un sstema (urdco )st2rco se real!a con la *s2n un*ersal crtca 3ue )emos detallado en los puntos precedentes, creemos 3ue puede consder&rselo, con toda (ustca, como autentca .cenca (urdca6, )ac7ndose acreedora a ese cal+cat*o 3ue )a dstngudo, desde el pensamento grego, a las m&s egregas empresas del esprtu )umano0 0 Por supuesto 3ue no se tratara de un sa'er en el sentdo de la meta+sca o las matem&tcas no alcan!ara ese grado de certe!a0 Pero ser& .e8plcat*o6 su o'(eto, un*ersal necesaro9 e8plcat*o, pues no se lmtara a la descrpc2n de un ordenamento (urdco )st2rco, sno 3ue 'uscara las .causas6, so're todo +nal e(emplar, 3ue den ra!2n de cada una de las nsttucones o normas0 su o'(eto +ormal ser& necesaro un*ersal, en *rtud de 3ue el estudo se real!ara desde la perspect*a de prncpos un*ersales necesaros, las conclusones a 3ue arr'e lo ser&n tam'7n, no 3uedando encerrados en el sstema 3ue +ue su o'(eto materal, sno trascend7ndolo consttu7ndose por lo tanto en un autentco .sa'er604 Pero as como la autentca .cenca (urdca pr&ctca6 se encuentra ntrnsecamente *nculada con la +loso+a, tam'7n de'e encontrarse a'erta a ese otro tpo de conocer 44 el prudencal 44 3ue es el propo de la pra8s en su m&8ma concretada0 Puede decrse, utl!ando un sml espacal, 3ue la cenca (urdca de'e nsertarse, por arr'a en la +loso+a (urdca .por de'a(o6 en la prudenca, esto =ltmo como e8genca de su radcal practcada0 En e+ecto, por tratarse de un sa'er pr&ctco, el de la cenca (urdca se encuentra consttut*amente ordenado a drgr la conducta )umana en el &m'to del derec)o, drecc2n 3ue, en ultma nstanca, )a de real!arse a tra*7s de un (uco pr&ctco sngular, propo del )a'to ntelectual de la prudenca0 La prudenca supone una dmens2n cognosct*a a la 3ue )a de contr'ur +undamentalmente la cenca (urdca9 tam'7n supone la prudenca el sa'er +los2+co de los prmeros prncpos del o'rar, pero estos son mu le(anos al o'rar concreto su un*ersaldad los ale(a de la *da del derec)o0 Por ello, la .cenca (urdca pr&ctca6, 3ue estuda las realdades (urdcas contngentes desde la perspect*a de los prncpos un*ersales, tene por ms2n ser*r de BD
.puente6 entre la +loso+a la prudenca, +acltando el (uco de esta ultma so're una pro'lema de derec)o sngular concreto0 Este tema de la prudenca (urdca merece un tratamento m&s e8tenso prol(o, 3ue ser& el o'(eto de un tra'a(o 3ue tenemos en preparac2n0 B04 Nos 3ueda por determnar 3ue categora epstemologa de'e otorgarse a a3uel conocmento del derec)o 3ue se lmta a la descrpc2n, sstemat!ac2n an&lss lng5stco de un ordenamento (urdco determnado0 a )emos *sto 3ue no es cenca, pero no por ello de'e ser consderado negat*amente, como un conocer desprop2sto de todo *alor po7tco0 Sguendo las deas del pro+0 Soa(e Ramos, creemos 3ue el llamado .sa'er de los (urstas6 puede *er consderado como un arte operat*o o pr&ctco, su'ordnado, como parte ntegral, a la prudenca poltca en matera de (ustca0 En otras pala'ras, se tratara de un conocmento consttut*amente ordenado al (uco (urdco prudencal en 3ue conclue el proceso del ra!onamento (urdco, 3ue podra ser denomnado .dscplna6 o .arte pr&ctco6, de(ando en claro, en este =ltmo caso, 3ue no se trata de un arte en el sentdo propo, por carecer de la un*ersaldad 3ue caracter!a al arte de modo consttut*o0 Lo 3ue mporta es 3ue se trata de un conocmento *aloso, =tl para el a'ogado, el (ue! o el legslador, en cuanto prepara su decs2n prudente para 3ue resulte acertada, pero000 no es cenca, al menos en el sentdo propo de ese concepto0
HI0 CONCLUSIONES10 4 LA NOTA $OMINANTE EN LA CONCEPCION MO$ERNA $E LA CIENCIA ES SU MONISMO, es decr, su con*ccon de 3ue el concepto de cenca, en general, se reduce a a3uel 3ue resulte aplca'le a la cenca partcular 3ue en cada caso segun los dstntos pensadores000 es consderada como paradgma de cent+cdad- las matematcas, la +sca, la 'ologa, etc0 ?0 4 $entro de esta concepc2n de la cenca, el conocmento (urdco puede resultar en dos stuacones dstntas- a> ser consderado como a cent+co relegado al campo de los conocmentos norg&ncos *ulgares9 '> ser .tra'a(ado6 adaptado para entrar en los c&nones de alguna de las dscplnas consderadas como paradgm&tcamente cent+cas0
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