CADERNO DE PENAL - PARTE ESPECIAL.pdf

DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL DOS CRIMES CONTRA A VIDA ................................................................................................... 20 1. HOMICÍDIO ...................... ................. ................. ................ ................. ................ ................. . 20 1.1. PREVISÃO LEGAL ......................................................................................................... 20 1.2. CONCEITO................ ................. ................. ................ ................. ................. ................. 21 1.3. TOPOGRAFIA DO CRIME.............................................................................................. 21 1.4. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 21 1.5. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 22 1.6. OBJETO MATERIAL....................................................................................................... 22 1.7. TIPO OBJETIVO............................................................................................................. 22 1.8. MEIOS DE EXECUÇÃO ................................................................................................. 23 1.9. TIPO SUBJETIVO .......................................................................................................... 23 1.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...................................................................................... 23 1.11. HOMICÍDIO DOLOSO PRIVILEGIADO (ART. 121 §1º) .................................................. 24 1.11.1. Previsão legal....................................................................................................... 24 1.11.2. “Privilegiadoras” (na realidade são minorantes especiais) ........................... ......... 24 1.11.3. Privilegiadoras e erro na execução ...................................................................... 26 1.11.4. Comunicabilidade das privilegiadoras .................................................................. 26 1.12. HOMICÍDIO DOLOSO QUALIFICADO (art. 121, §2º) ..................................................... 26 1.12.1. Previsão legal....................................................................................................... 27 1.12.2. Compatibilidade entre qualificadora e dolo eventual............................................. 27 1.12.3. Qualificadoras do homicídio em espécie (análise do art. 121, §2º)....................... 27 1.12.4. Ocorrência de duas ou mais qualificadoras .......................................................... 45 1.13. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO ................................................................. 46 1.14. HOMICÍDIO CULPOSO (ART. 121 §3º).......................................................................... 46 1.15. MAJORANTES DO HOMICÍDIO (ART. 121 § 4º)............................................................ 48 1.15.1. Previsão legal....................................................................................................... 48 1.15.2. Majorantes do homicídio culposo ......................................................................... 48 1.15.3. Majorante do homicídio doloso............................................................................. 51 1.15.4. Majorante do homicídio doloso praticado por grupo de extermínio ....................... 51 1.15.5. Majorante do feminicídio ...................................................................................... 52 1.16. PERDÃO JUDICIAL (ART. 121 §5º) ............................................................................... 53 1.16.1. Previsão legal e conceito ..................................................................................... 53 1.16.2. Ônus da prova...................................................................................................... 54 1.16.3. Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial ............................... 54 2. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO ............................................................................................. 55 2.1. PREVISÃO LEGAL ......................................................................................................... 55 2.2. CONCEITO DE SUICÍDIO .............................................................................................. 55 2.3. OBJETO JURÍDICO........................................................................................................ 55 1

2.4. PUNIBILIDADE DO PARTÍCIPE ..................................................................................... 56 2.5. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 56 2.6. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 56 2.7. CRIME PLURINUCLEAR ................................................................................................ 56 2.8. TIPO SUBJETIVO .......................................................................................................... 57 2.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...................................................................................... 57 2.10. MAJORANTES ............................................................................................................... 58 2.11. “DUELO AMERICANO” ................. ................. ................ ................. ................ ............... 59 2.12. “ROLETA RUSSA” ................. ................ ................. ................ ................. ................. ...... 60 2.13. “PACTO DE MORTE (AMBICÍDIO) ” ................ ................. ................ .................. ........... 60 3. INFANTICÍDIO ................................ ................. ................. ................ ................. ................. ... 60 3.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO .................................................................................. 60 3.2. “SOB A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL” ................ .................. ................ ...... 60 3.3. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE .................................................................................. 61 3.4. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 61 3.5. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 62 3.6. CONDUTA ................. ................. ................. ................ ................. ................. ................. 62 3.7. LIMITE TEMPORAL........................................................................................................ 62 3.8. TIPO SUBJETIVO .......................................................................................................... 63 3.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...................................................................................... 63 3.9.1. Infanticídio (art. 123) X Abandono de recém-nascido com resultado morte (art. 134, §2º) 63 4. ABORTO .................. ................. ................ ................. ................. ................ ................. ......... 63 4.1. CONCEITO................ ................. ................. ................ ................. ................. ................. 63 4.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DE ABORTO E PREVISÃO LEGAL ......................... 64 4.3. ESPÉCIES DE ABORTO CRIMINOSO........................................................................... 64 4.3.1. Auto-aborto (art. 124, 1ª parte) ................................................................................ 64 4.3.2. Consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte) ..................................................... 65 4.3.3. Aborto sem consentimento (art. 125) ....................................................................... 65 4.3.4. Aborto consensual (art. 126) .................................................................................... 65 4.4. TIPO SUBJETIVO .......................................................................................................... 65 4.5. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 65 4.6. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 65 4.7. E TENTATIVA 4.8. CONSUMAÇÃO MODALIDADES COMISSIVA E ...................................................................................... OMISSIVA.................................................................... 66 66 4.9. AUTOABORTO e CONSENTIMENTO PARA O ABORTO.............................................. 66 4.10. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM CONSENTIMENTO/ABORTO CONSENSUAL.......................... .................. ................ ................. ................ ................. ............ 67 4.10.1. Aborto SEM consentimento .................................................................................. 67 4.10.2. Aborto COM consentimento ................................................................................. 68 4.11. CASUÍSTICA .......... ................. ................. ................ ................. ................. ................. ... 69 2

4.12. “FORMA QUALIFICADA” ............................... ................. ................. ................ ............... 70 4.13. ABORTO PERMITIDO OU LEGAL - Tipo permissivo ..................................................... 71 4.13.1. Previsão legal....................................................................................................... 71 4.13.2. Aborto necessário (terapêutico) ........................................................................... 72 4.13.3. Aborto sentimental (humanitário ou ético) ............................................................ 72 4.14. ABORTAMENTO DE FETO ANENCEFÁLICO ............................................................... 73 DA LESÃO CORPORAL ............................................................................................................... 74 1. LESÃO CORPORAL .............................................................................................................. 74 1.1. PREVISÃO LEGAL/TOPOGRAFIA................................................................................. 74 1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO .......................................................................................... 76 1.3. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 76 1.4. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 76 1.5. TIPO OBJETIVO............................................................................................................. 77 1.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ...................................................................................... 79 1.7. LESÃO CORPORAL DOLOSA LEVE (art. 129, caput) ................................................... 79 1.8. LESÃO CORPORAL DOLOSA GRAVE (art. 129, §1º) ................................................... 79 1.9. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA (Art. 129, §2º) ............................... 81 1.10. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE - HOMICÍDIO PRETERDOLOSO (art.129, §3º) 84 1.11. PRIVILÉGIOS (art. 129, §§ 4º e 5º) ................................................................................ 84 1.12. LESÃO CORPORAL CULPOSA (art. 129, §6º) .............................................................. 85 1.13. MAJORANTES (art. 129, §7º)......................................................................................... 86 1.13.1. Previsão legal....................................................................................................... 86 1.13.2. Remissão ao art. 121, §4º: majorante de lesão culposa e dolosa......................... 86 1.13.3. Remissão ao art. 121, §6º: Lei 12.720/12............................................................. 86 1.13.4. Remissão ao art. 121, §6º: “grupo de extermínio”................. ................. .............. 86 1.13.5. Remissão ao art. 121, §6º: “milícia armada” ............................... ................. ......... 86 1.14. PERDÃO JUDICIAL (art. 129, §8º) ................................................................................. 87 1.15. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR (art. 129, §§ 9º, 10, 11) ..................................... 87 1.15.1. Art. 129, §9º - Lesão corporal leve qualificada (âmbito doméstico e familiar) ....... 88 1.15.2. Art. 129, §10 – Causa especial de aumento de pena (§§1º a 3º) (âmbito doméstico e familiar) 89 1.15.3. Art. 129, § 11 – Causa especial de aumento de pena dos crimes cometidos contra deficientes (âmbito doméstico e familiar) ............................................................................... 89 1.16. CONTRA INTEGRANTES DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA ESEUS FAMILIARES (art. 129, § 12) ..................................................................................................... 90 1.17. AÇÃO PENAL NO CRIME DE LESÃO CORPORAL....................................................... 92 DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E SAÚDE ...................................................................................... 93 1. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR EMERGENCIAL.......... 93 1.1. PREVISÃO LEGAL ......................................................................................................... 93 1.2. POSIÇÃO TOPOGRÁFICA............................................................................................. 93 1.3. CRIME DE PERIGO ABSTRATO ................................................................................... 94 3

1.4. BEM JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................ 94 1.5. SUJEITO ATIVO ............................................................................................................. 94 1.6. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................ 95 1.7. TIPO OBJETIVO............................................................................................................. 95 1.7.1. Exigir ................................ ................. ................. ................ ................. ................. ... 95 1.7.2. Cheque-caução ....................................................................................................... 95 1.7.3. Nota promissória...................................................................................................... 95 1.7.4. Ou qualquer garantia ............................................................................................... 95 1.7.5. Bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos .......................... 95 1.7.6. Como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. ...................... 96 1.8. PREENCHIMENTO PRÉVIO DE FORMULÁRIOS ADMINISTRATIVOS ........................ 96 1.9. EXIGÊNCIA DE GARANTIA APÓS O ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR DE EMERGÊNCIA ................................. ................ ................. ................ ................. ................ ....... 96 1.10. FORMAS DE PRATICAR O DELITO .............................................................................. 96 1.11. TIPO SUBJETIVO .......................................................................................................... 96 1.12. CONSUMAÇÃO.............................................................................................................. 97 1.13. TENTATIVA ............... ................ .................. ................ ................. ................. ................. 97 1.14. CASO HIPOTÉTICO....................................................................................................... 97 1.15. AÇÃO PENAL ............................... ................. ................. ................. ................. .............. 98 1.16. PENA................. ................. ................ ................. ................. ................ ................. ......... 98 1.17. FORMA MAJORADA ...................................................................................................... 98 1.18. DEVER DE AFIXAR AVISO ............................................................................................ 98 1.19. PUNIÇÃO DESTA CONDUTA POR OUTROS RAMOS DO DIREITO ............................ 99 DA RIXA ............................... ................. ................. ................ ................. ................. ................. . 100 1. RIXA ................ .................. ................ ................. ................ ................. ................ ................ 100 1.1. CONCEITO................ ................. ................. ................ ................. ................. ............... 100 1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO: ....................................................................................... 100 1.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 101 1.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 101 1.5. CONDUTA ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 101 1.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 101 1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 101 1.8. RIXA COM MORTE OU LESÃO GRAVE ...................................................................... 102 DOS CRIMES CONTRA A HONRA ............................................................................................ 103 1. PREVISÃO LEGAL, CARACTERÍSTICAS E CONCEITOS DOS CRIMES CONTRA A HONRA 103 2. CALÚNIA (art. 138 do CP) ................................................................................................... 104 2.1. CONCEITO................ ................. ................. ................ ................. ................. ............... 104 2.2. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 104 2.3. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 105 2.4. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 106 4

2.5. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 107 2.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 107 2.7. CALÚNIA X DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA .................................................................. 107 2.8. FORMAS DE CALÚNIA ................................................................................................ 108 2.9. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 138, §3º) ................................................................... 108 2.10. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (CPP, ART. 523) ........................................................ 109 3. DIFAMAÇÃO .................... ................. ................. ................ ................. ................. ............... 110 3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 110 3.2. CONCEITO................ ................. ................. ................ ................. ................. ............... 110 3.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 110 3.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 110 3.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 111 3.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 111 3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 111 3.8. EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 139, PARÁGRAFO ÚNICO) ..................................... 111 3.9. OFENSA DIRIGIDA DIRETAMENTE À VÍTIMA ............................................................ 112 3.10. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (CPP, ART. 523) ........................................................ 112 4. INJÚRIA................. ................. ................. ................ ................. ................ ................. .......... 113 4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 113 4.2. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 113 4.3. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 113 4.4. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 114 4.4.1. Injúria absoluta X Injúria Relativa........................................................................... 114 4.4.2. Variações da língua ............................................................................................... 115 4.5. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 115 4.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 115 4.7. EXCEÇÃO DA VERDADE ............................................................................................ 115 4.8. PERDÃO JUDICIAL...................................................................................................... 115 4.9. QUALIFICADORA: INJÚRIA REAL (ART. 140, §2º) ..................................................... 116 4.10. QUALIFICADORA: INJÚRIA PRECONCEITO (ART. 140, §3º)..................................... 117 5. DISPOSIÇÕES COMUNS DOS CRIMES CONTRA A HONRA ........................................... 118 5.1. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES): TODOSOS CRIMES CONTRA A HONRA ................................. ................ ................. ................ ................. ................ ................ 118 5.1.1. 5.1.2. Previsão Análise dolegal art......................................................................................................... 141 CP ........................................................................................... 118 118 5.2. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DE CRIME: INJÚRIA e DIFAMAÇÃO (art. 142) ............. 120 5.2.1. Previsão legal ........................................................................................................ 120 5.2.2. Natureza jurídica do art. 142 .................................................................................. 120 5.2.3. Análise do art. 142 ................................................................................................. 120 5.3. RETRATAÇÃO: CALÚNIA E DIFAMAÇÃO ................................................................... 122 5.3.1. Lei 13.188/2015 ..................................................................................................... 123 5

5.4. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES: TODOS OS CRIMES CONTRA A HONRA .................... 123 5.5. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA....................................................... 124 5.6. UMA CONDUTA: CALÚNIA, DIFAMAÇÃO e INJÚRIA ................................................. 125 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL ................................................................... 126 1. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO ................................................................................ 126 1.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 126 1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 126 1.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 126 1.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 127 1.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 127 1.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 127 1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 128 1.8. FORMAS QUALIFICADAS (art. 148, §1º e §2º) ............................................................ 128 1.8.1. Previsão legal ........................................................................................................ 128 1.8.2. Análise do art. 148, §1º.......................................................................................... 128 1.8.3. Penas ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 129 1.8.4. Ação penal............................................................................................................. 130 1.8.5. Análise do art. 148, §2º.......................................................................................... 130 DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO ................................................. 130 DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA ................................ 132 1. LEI N. 12.737/2012 (“LEI CAROLINA DIECKMANN”) ................ ................ ................. ....... 132 1.1. INTRODUÇÃO.............................................................................................................. 132 1.2. SOBRE O QUE TRATA A LEI N. 12.737/2012 ............................................................ 132 2. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO...................................................................... 133 2.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 133 2.2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO ...................................................................................... 133 2.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 133 2.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 133 2.5. ANÁLISE DAS ELEMENTARES DO TIPO ................................................................... 133 2.5.1. Invadir................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 134 2.5.2. Dispositivo informático ........................................................................................... 134 2.5.3. Alheio ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 134 2.5.4. Conectado ou não à rede de computadores .......................................................... 134 2.5.5. Mediante violação indevida de mecanismo de segurança ..................................... 134 2.5.6. Com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo. .......................................................................... 135 2.5.7. Ou com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. .................. 135 2.6. ELEMENTO SUBJETIVO ............................................................................................. 135 2.7. CONSUMAÇÃO............................................................................................................ 135 2.8. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO (ART. 154-A) X FURTO MEDIANTE FRAUDE (ART. 155, § 4º, II) ................................................................................................... 135 6

2.9. OBTENÇÃO DE VANTAGEM ....................................................................................... 137 2.10. TENTATIVA .................................................................................................................. 137 2.11. PENA................. ................. ................ ................. ................. ................ ................. ....... 137 2.12. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO ....................................................... 137 2.13. DELEGACIAS ESPECIALIZADAS EM CRIMES VIRTUAIS.......................................... 138 2.14. FIGURA EQUIPARADA ................................................................................................ 138 2.15. INVASÃO QUE GERA PREJUÍZO ECONÔMICO (CAUSA DE AUMENTO) ................ 139 2.16. INVASÃO QUALIFICADA PELO RESULTADO (QUALIFICADORA) ............................ 139 2.17. CAUSA DE AUMENTO DE PENA ................................................................................ 140 2.18. CAUSA DE AUMENTO DE PENA ................................................................................ 140 2.19. AÇÃO PENAL............................................................................................................... 140 3. INSERÇÃO DO § 1º AO ART. 266 DO CÓDIGO PENAL .................................................... 141 3.1. OBSERVAÇÃO............................................................................................................. 141 3.2. INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO OU TELEFÔNICO 141 3.2.1. Previsão Legal ....................................................................................................... 141 3.2.2. Art. 266 Caput ....................................................................................................... 142 3.2.3. Art. 266 § 1º........................................................................................................... 142 4. INSERÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 298 DO CÓDIGO PENAL ........................ 143 4.1.1. Falsificação de documento particular..................................................................... 143 4.1.2. Falsificação de cartão ............................................................................................ 143 5. VACATIO LEGIS ................................................................................................................. 144 DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO .................................................................................. 145 1. FURTO ................................ ................. ................. ................ ................. ................ ............. 145 1.1. TOPOGRAFIA DO CRIME............................................................................................ 145 1.2. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 145 1.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 146 1.4. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 146 1.4.1. Comete algum crime o proprietário que subtrai coisa sua na LEGÍTIMA posse de terceiro? 146 1.4.2. E o credor pignoratício, que tinha posse legítima, ao se apoderar da coisa quando deveria devolvê-la, comete algum crime? ............................................................................ 146 1.4.3. Funcionário público que subtrai coisa em poder da Administração pratica qual crime? 147 1.4.4. E o proprietário que subtrai................. coisa comum de condômino, ou................. sócio, que. 147 crime comete? ................................ ................. ................coerdeiro ................. 1.5. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 147 1.6. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 147 1.6.1. Conduta ................. ................. ................ ................. ................. ................. ............ 147 1.6.2. Objeto material ...................................................................................................... 148 1.7. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 150 1.8. “FURTO DE USO” ................. ................ ................. ................ ................. ................. .... 150 7

1.9. FURTO FAMÉLICO ...................................................................................................... 150 1.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA DO FURTO ................................................................ 150 1.10.1. Teorias explicativas da consumação do furto ..................................................... 151 1.10.2. Tentativa no crime de furto ................................................................................. 152 1.11. MAJORANTE DO FURTO NOTURNO (§1º) ................................................................. 152 1.12. FURTO PRIVILEGIADO (“FURTO MÍNIMO”) ............................... ................ ................ 153 1.12.1. Requisitos cumulativos: primariedade do agente e pequeno valor da coisa. ...... 153 1.12.2. Direito subjetivo do réu....................................................................................... 155 1.13. CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO (art. 155, §3º) ........................................................... 155 1.13.1. Energia genética ................................................................................................ 155 1.13.2. Sinal de TV a cabo ............................................................................................. 156 1.13.3. Furto de energia elétrica X Estelionato mediante alteração do medidor ............. 156 1.14. FURTO QUALIFICADO (art. 155, §§ 4º) ....................................................................... 156 1.14.1. Inciso I: furto com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; 156 1.14.2. Inciso II: furto com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; 157 1.14.3. Inciso III: furto com emprego de chave falsa; ..................................................... 159 1.14.4. Inciso IV: furto mediante concurso de duas ou mais pessoas; ........................... 160 1.15. FURTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 155 §5º) .................................................. 161 1.15.1. Existe possibilidade de tentativa do furto qualificado do §5º?............................. 161 1.15.2. Situações de prova ............................................................................................ 161 2. ROUBO ................. ................. ................. ................ ................. ................ ................. .......... 162 2.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 162 2.2. TOPOGRAFIA DO CRIME............................................................................................ 162 2.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 163 2.4. SUJEITOS DO CRIME ................................................................................................. 163 2.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 163 2.5.1. Roubo próprio (art. 157, caput) .............................................................................. 163 2.5.2. Roubo impróprio ou “por aproximação” (art. 157, §1º) ................ .................. ......... 164 2.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 165 2.6.1. Roubo próprio ........................................................................................................ 165 2.6.2. Roubo impróprio .................................................................................................... 166 2.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 166 2.7.1. Roubo próprio ........................................................................................................ 166 2.7.2. Roubo impróprio .................................................................................................... 167 2.8. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES, ART. 157, §2º) .......................... 167 2.8.1. Inciso I: Emprego de arma ..................................................................................... 168 2.8.2. Inciso II: Concurso de duas ou mais pessoas ........................................................ 170 2.8.3. Inciso III: Se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância ................................................................................................................... 170 2.8.4. Inciso IV: Subtração de veículo automotor que vá para o exterior ou outro Estado 171 8

2.8.5. Inciso V: Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sualiberdade. 171 2.8.6. Parágrafo 2º: a pena aumenta-se de um terço até metade .................................... 171 2.9. JURISPRUDÊNCIA ...................................................................................................... 173 2.9.1. Roubo praticado no interior de ônibus ................................................................... 173 2.9.2. Grave ameaça/violência contra mais de uma pessoa, mas subtração de um patrimônio ................. ................. ................ ................. ................. ................ ................. ....... 175 2.10. QUALIFICADORAS (§3º).............................................................................................. 176 2.11. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 177 3. EXTORSÃO ................ .................. ................ ................. ................ ................. ................ ..... 179 3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 179 3.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 180 3.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 180 3.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 180 3.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 180 3.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 181 3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 181 3.8. MAJORANTES (art. 158 §1º) ........................................................................................ 182 3.9. FORMA QUALIFICADA (art. 158 §2º)........................................................................... 183 3.10. “SEQUESTRO-RELÂMPAGO” (art. 158, §3º) ............................... ................ ................ 183 4. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO .............................................................................. 185 4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 185 4.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 186 4.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 186 4.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 186 4.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 187 4.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 187 4.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 188 4.8. FORMAS QUALIFICADAS (art.159 §§1º, 2º e 3º) ........................................................ 188 4.8.1. § 1º: Três qualificadoras. Pena - reclusão, 12 a 20 anos. ...................................... 188 4.8.2. §§2º e 3º - Cinco observações sobre a extorsão mediante sequestro qualificada pelo resultado lesão grave ou morte: ........................................................................................... 189 4.9. DELAÇÃO PREMIADA (art. 158 §4º - minorante) ......................................................... 189 5. ESTELIONATO.................................................................................................................... 190 5.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 190 5.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 191 5.3. SUJEITO ATIVO ................ ................. ................. ................. ................ ................. ....... 191 5.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 191 5.5. TIPO OBJETIVO: ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO ESTELIONATO ......................... 192 5.5.1. Fraude ................ ................. ................. ................ ................. ................. ............... 192 5.5.2. Vantagem ilícita (indevida)..................................................................................... 192 5.5.3. Prejuízo alheio ....................................................................................................... 193 9

5.6. ESTELIONATO X USO DE DOCUMENTO FALSO ...................................................... 194 5.7. ESTELIONATO X APROPRIAÇÃO INDÉBITA ............................................................. 194 5.8. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 195 5.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 195 5.10. CRIME IMPOSSÍVEL (“CRIME OCO”) ................ ................. ................ ................. ....... 195 5.11. ESTELIONATO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO (art. 171 §1º) ......................................... 195 5.12. MODALIDADES ESPECIAIS DE ESTELIONATO (§2º) ................................................ 196 5.12.1. Estelionato por disposição de coisa alheia como própria ................................... 197 5.12.2. Estelionato por alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria .................. 198 5.12.3. Estelionato por defraudação de penhor.............................................................. 198 5.12.4. Estelionato por fraude na entrega de coisa ........................................................ 200 5.12.5. Estelionato por fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro ..... 200 5.12.6. Estelionato por fraude no pagamento por meio de cheque................................. 201 5.13. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (art. 171, §3º) ....................................... 203 5.14. ESTELIONTO CONTRA IDOSO ................................................................................... 204 5.14.1. Quem é idoso?................................................................................................... 204 5.14.2. Natureza do § 4º ................................................................................................ 205 5.14.3. Causa de aumento tanto para o caput como para o § 2º .................................... 205 5.14.4. Dolo ................ ................. ................. ................ ................. ................. ............... 205 5.14.5. Vigência ............................................................................................................. 205 5.15. ESTELIONATOS PREVISTOS EM LEI ESPECIAL ...................................................... 205 5.15.1. Lei 7.492/86 (LSFN): Art. 6º. .............................................................................. 205 5.15.2. Lei 11.101/05 (Lei de Falências): Art. 168. ......................................................... 206 5.15.3. Lei nº 12.299/10 (Estatuto do Torcedor): Art. 41-E ............................................. 206 6. RECEPTAÇÃO ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 206 6.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 206 6.2. TOPOGRAFIA DO CRIME............................................................................................ 207 6.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 207 6.4. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 207 6.5. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 208 6.6. CLASSIFICAÇÃO DO DELITO ..................................................................................... 208 6.7. RECEPTAÇÃO SIMPLES PRÓPRIA E IMPRÓPRIA (art. 180, ‘caput’) ................. ....... 208 6.7.1. Receptação própria ............................................................................................... 208 6.7.2. Receptação imprópria............................................................................................ 208 6.7.3. Questões comuns à receptação própria e imprópria .............................................. 209 6.7.4. Tipo subjetivo do art. 180, caput ............................................................................ 210 6.7.5. Consumação e tentativa ........................................................................................ 210 6.8. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA .................................................................................... 211 6.9. RECEPTAÇÃO CULPOSA ........................................................................................... 212 6.10. BENEFÍCIOS (§5º - PERDÃO JUDICIAL E PRIVILÉGIO) ............................................ 213 6.11. CAUSA DE AUMENTO DE PENA OU QUALIFICADORA? .......................................... 213 10

7. DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ................................... 214 7.1. IMUNIDADES PATRIMONIAIS ABSOLUTAS - ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS (ART. 181) 214 7.1.1. Previsão legal ........................................................................................................ 214 7.1.2. Crime cometido contra cônjuge; ............................................................................ 215 7.1.3. Crime cometido contra ascendente ou descendente ............................................. 215 7.2. IMUNIDADES PATRIMONIAIS RELATIVAS - ESCUSAS RELATIVAS (ART. 182) ...... 215 7.2.1. Previsão legal ........................................................................................................ 215 7.2.2. Crime cometido contra cônjuge separado judicialmente ........................................ 216 7.2.3. Crime cometido contra irmão ................................................................................. 216 7.2.4. Crime cometido contra tio ou sobrinho com quem o agente coabita ...................... 216 7.3. RESSALVAS ÀS IMUNIDADES ................................................................................... 216 7.4. POLÊMICA: LEI MARIA DA PENHA............................................................................. 216 DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL............................................................ 217 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ...................................................................... 219 1. A LEI 12.015/09: “DIGNIDADE SEXUAL” ................ ................. ................ .................. ......... 220 2. SUCESSÃO DA LEI PENAL NO TEMPO ............................................................................ 220 3. ESTUPRO (CP, art. 213) ..................................................................................................... 220 3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 220 3.2. SUJEITOS DO CRIME ................................................................................................. 221 3.3. TIPO OBJETIVO (CONDUTA) ...................................................................................... 221 3.3.1. “Constranger” (núcleo do tipo- forçar, obrigar, coagir)........................................... 221 3.3.2. “Conjunção carnal” ................. ................. ................ ................. ................ ............. 222 3.3.3. “Praticar ou permitir com que se pratique outro ato libidinoso” ..................... .......... 222 3.4. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 223 3.5. OBJETO JURÍDICO E OBJETO MATERIAL ................................................................ 223 3.6. CONSUMAÇÃO e TENTATIVA .................................................................................... 223 3.7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA ................................................................................ 223 3.8. QUALIFICADORAS: RESULTADOS QUALIFICADORES - ART. 213 §1º (PRIMEIRA PARTE) E §2º ................ .................. ................ ................. ................ ................. ................ ..... 224 3.9. QUALIFICADORA: ART. 213, §1º SEGUNDA PARTE. VÍTIMA MENOR DE 18 E MAIOR DE 14 ANOS........................ ................. ................. ................ ................. ................ ................ 225 3.10. CONCURSO DE CRIMES ............................................................................................ 225 3.10.1. Mesmo contexto fático ....................................................................................... 225 3.10.2. Ausência de mesmo contexto fático ................................................................... 226 4. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE ( “estelionato sexual” - CP, art. 215) ................ 226 4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 226 4.2. SUJEITOS DO CRIME ................................................................................................. 226 4.3. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 227 4.4. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 228 4.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 228 5. ASSÉDIO SEXUAL (CP, art. 216-A) .................................................................................... 229 11

5.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 229 5.2. CONCEITO................ ................. ................. ................ ................. ................. ............... 229 5.2.1. Assédio sexual X Assédio ambiental X Assédio moral........................................... 229 5.3. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 229 5.4. SUJEITOS ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 229 5.5. MAJORANTE: VÍTIMA MENOR DE 18 ANOS (ART. 216 §2º)...................................... 229 5.6. MAJORANTES DO ART. 226 ....................................................................................... 230 5.7. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 230 5.8. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 230 5.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 231 6. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP, art. 217-A) ................................................................... 231 6.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 231 6.2. ALTERAÇÕES.............................................................................................................. 232 6.2.1. Abolição do art. 224 do CP (presunção de violência), e consequentemente o art. 9º da LCH. 232 6.2.2. Idade do primeiro vulnerável. ................................................................................. 232 6.2.3. Lex mitior e lex gravior ........................................................................................... 232 6.2.4. Com a nova lei, Há espaço para a antiga discussão sobre a relatividade da presunção de violência? ...................................................................................................... 233 6.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 234 6.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 234 6.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 234 6.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 234 6.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 234 7. LENOCÍNIO CONTRA VULNERÁVEL (corrupção de menores) .......................................... 235 7.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 235 7.2. SUJEITOS DO CRIME ................................................................................................. 235 7.3. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 236 7.4. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 236 7.5. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 236 7.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 237 8. “CORRUPÇÃO DE MENORES” (SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE - CP, art. 218-A) ....................................................................... 237 8.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 237 8.2. SUJEITOS ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 238 8.3. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 238 8.4. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 239 8.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 239 9. AÇÃO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS (CP, art. 225) ........................................................ 239 9.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 239 9.2. OBSERVAÇÕES .......................................................................................................... 240 12

9.3. A NOVA HIPÓTESE DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL NOS CRIMES CONTRA DIGNIDADE SEXUAL DE CRIANÇA E ADOLESCENTE– “LEI JOANNA MARANHÃO” – LEI 12.650/12. ............................................................................................... 240 9.3.1. Análise da parte final do dispositivo ....................................................................... 240 9.3.2. Analisando a expressão “crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos no CP ou em leis especiais”................ ................ ................. .......... 241 9.3.3. Não confundir com crimes contra a dignidade sexual praticados contra VULNERÁVEIS................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 243 9.3.4. Vigência da Lei n. 12.650/2012 ................................ ................ .................. ......... 243 9.3.5. Lei irretroativa ........................................................................................................ 243 10. DISPOSIÇÕES GERAIS: MAJORANTES (CP, art. 234-A) .............................................. 244 DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA .................................................................................. 244 1. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ................................................................................................ 244 1.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 244 1.2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO ...................................................................................... 245 1.3. SUJEITOS ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 245 1.4. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 245 1.5. CONDUTA ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 245 1.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 246 1.7. MAJORANTE........................... ................. ................ ................. ................. ................. . 246 2. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA.............................................................................. 247 2.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 288-A .................................................................................. 247 2.2. 2.3.

NÚCLEO DO TIPO ....................................................................................................... 247 “ORGANIZAÇÃO PARAMILITAR, MILÍCIA PARTICULAR, GRUPO OU ESQUADRÃO” 247 2.3.1. “Organização paramilitar” ................................ ................ .................. ................ .... 248 2.3.2. “Grupo” ............................... .................. ................ ................. ................. ............... 248 2.3.3. “Milícia privada” ................ ................. ................ ................. ................. ................. . 248 2.3.4. “Esquadrão” ................ ................. ................. ................. ................ ................. ....... 248 2.4. FINALIDADE: COMETIMENTO DE CRIMES DO CP ................................................... 249 2.5. VIGÊNCIA DA LEI ........................................................................................................ 249 DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA .................................................................................... 249 1. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (ART. 297 CP) ............................................ 250 1.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 250 1.2. ART. 297 CAPUT, §§ 1º E 2º: FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO .............. 250 1.2.1. Previsão legal ........................................................................................................ 250 1.2.2. Bem jurídico tutelado ............................................................................................. 250 1.2.3. Sujeitos.................................................................................................................. 250 1.2.4. Conduta ................. ................. ................ ................. ................. ................. ............ 251 1.2.5. Objeto material ...................................................................................................... 251 1.2.6. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 252 1.2.7. Consumação ......................................................................................................... 252 13

1.2.8. Competência ......................................................................................................... 252 1.3. ART. 297, §§3º E 4º: FALSIDADE DE DOCUMENTOS DESTINADOS À PREVIDÊNCIA SOCIAL ................................. ................ ................. ................ ................. ................ ................ 253 1.3.1. Previsão legal ........................................................................................................ 253 1.3.2. Falsidade material ou ideológica?.......................................................................... 253 2. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR (ART. 298 CP) ..................................... 254 2.1. ANÁLISE DO CAPUT ................................................................................................... 255 2.2. INSERÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 298 DO CÓDIGO PENAL ................. 255 2.2.1. Falsificação de cartão ............................................................................................ 255 3. FALSIDADE IDEOLÓGICA .................................................................................................. 256 3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 256 4. FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO ..................................................... 257 4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 257 4.2. BEM JURÍDICO ............................................................................................................ 257 4.3. SUJEITOS ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 257 4.3.1. Sujeito ativo ........................................................................................................... 257 4.3.2. Sujeito passivo ...................................................................................................... 258 4.4. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 258 4.4.1. Estudo do caput..................................................................................................... 258 4.4.2. Divulgação antecipada do resultado do concurso para poucas pessoas ............... 259 4.4.3. Não importa o meio pelo qual o agente tenha obtido a informação de conteúdo sigiloso 259 4.4.4. Espécies de certame ............................................................................................. 259 4.4.5. Concurso previsto na Lei de Licitações.................................................................. 260 4.5. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL ........................................................................... 260 4.6. EXTENSÃO PREVISTA NO § 1º DO ART. 311-A......................................................... 260 4.7. CRIME DE CONDUTA LIVRE ...................................................................................... 262 4.8. ELEMENTO SUBJETIVO ............................................................................................. 262 4.9. CONSUMAÇÃO............................................................................................................ 262 Obtenção de vantagem: .......................................................................................................... 262 4.10. TENTATIVA .................................................................................................................. 263 4.11. COMPETÊNCIA ........................................................................................................... 263 4.11.1. Regra geral ........................................................................................................ 263 4.11.2. Competência no caso de concursos públicos organizados pelo CESPE ............ 263 4.12. PRECEITO SECUNDÁRIO INSUFICIENTE À PROTEÇÃO SATISFATÓRIA DO BEM JURÍDICO ................. ................. ................. ................ ................. ................ ................. .......... 264 4.13. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO........................................................... 265 4.14. INADMISSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA ........................ 265 4.15. PRISÃO EM FLAGRANTE............................................................................................ 265 4.16. ACENTUADA PROBABILIDADE DE O CONDENADO RECEBER PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ................ .................. ................ ................. ................ ................. ................ ..... 265 14

4.17. PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM CONCURSO, AVALIAÇÃO OU EXAME PÚBLICOS COMO NOVA FORMA DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS ............. 265 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................................... 266 DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL (CRIMES FUNCIONAIS) ................................................................................................ 267 1. INTRODUÇÃO AOS CRIMES FUNCIONAIS ....................................................................... 267 1.1. A IMPORTÂNCIA DOS CRIMES FUNCIONAIS ........................................................... 267 1.2. SUJEITOS ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 268 2. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS ........................................ 268 2.1. CÓDIGO PENAL ART. 327........................................................................................... 268 2.2. FUNCIONÁRIO PÚBLICO TÍPICO OU PROPRIAMENTE DITO (ART. 327, CAPUT) .. 268 2.3. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ATÍPICO OU POR EQUIPARAÇÃO (ART. 327, §1º) .......... 269 2.4. MAJORANTE DE PENA DO §2º DO ART. 327 ............................................................ 270 2.5. CRIMES FUNCIONAIS: PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS ................................................. 270 2.6. CRIMES QUE SERÃO ESTUDADOS ........................................................................... 271 3. PECULATO ................ .................. ................ ................. ................ ................. ................ ..... 271 3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 271 3.2. POSIÇÃO TOPOGRÁFICA........................................................................................... 271 3.3. PECULATO PRÓPRIO (art. 312, ‘caput’) ................ ................ ................. ................. .... 272 3.3.1. Previsão legal ........................................................................................................ 272 3.3.2. Objeto jurídico ....................................................................................................... 272 3.3.3. Sujeito ativo ........................................................................................................... 272 3.3.4. Sujeito passivo ...................................................................................................... 273 3.3.5. Tipo objetivo – “peculato-apropriação” ................................ ................. ................. . 273 3.3.6. Tipo objetivo – “peculato-desvio” ................................ ................ .................. ......... 274 3.3.7. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 274 3.3.8. Consumação e tentativa ........................................................................................ 275 3.3.9. Peculato-desvio (art. 312) X Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315) 275 3.4. PECULATO IMPRÓPRIO (PECULATO-FURTO, CP, art. 312, §1º) ............................. 275 3.4.1. Previsão legal ........................................................................................................ 275 3.4.2. Sujeitos.................................................................................................................. 275 3.4.3. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 276 3.4.4. Consumação e tentativa ........................................................................................ 276 3.5. PECULATO CULPOSO (CP, art. 312, §2º) ................................................................... 276 3.5.1. Previsão legal ........................................................................................................ 276 3.5.2. Sujeitos do crime ................................................................................................... 276 3.5.3. Tipo objetivo .......................................................................................................... 277 3.5.4. Consumação e tentativa ........................................................................................ 277 3.6. CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE (§3º) PARA O PECULATO CULPOSO ......... 277 3.7. PECULATO-ESTELIONATO ou PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM (CP, art. 313) 277 15

3.7.1. Previsão legal e conceito ....................................................................................... 277 3.7.2. Sujeitos do crime ................................................................................................... 278 3.7.3. Tipo objetivo .......................................................................................................... 278 3.7.4. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 278 3.7.5. Consumação e tentativa ........................................................................................ 278 3.8. PECULATO ELETRÔNICO (arts. 313-A e 313-B) ........................................................ 278 3.8.1. Previsão legal e diferenciação ............................................................................... 278 4. CONCUSSÃO (CP, art. 316) ............................................................................................... 280 4.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO ................................................................................ 280 4.2. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 280 4.2.1. Possibilidades........................................................................................................ 280 4.2.2. Princípio da especialidade ..................................................................................... 280 4.3. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 281 4.4. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 281 4.4.1. Conduta ................. ................. ................ ................. ................. ................. ............ 281 4.5. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 282 4.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 282 5. CORRUPÇÃO PASSIVA (CP, art. 317) ............................................................................... 283 5.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 283 5.2. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 283 5.3. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 284 5.4. TIPOS DE CORRUPÇÃO ATIVA.................................................................................. 284 5.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 285 5.6. CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA E IMPRÓPRIA ..................................................... 285 5.7. CORRUPÇÃO ANTECEDENTE E SUBSEQUENTE .................................................... 286 5.8. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 286 5.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 286 5.10. MAJORANTE DE PENA (ART. 317, §1º)...................................................................... 286 5.11. CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA (ART. 317§2º) ............................................. 287 6. PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA (art. 319-A)......................................................................... 287 6.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 287 6.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 288 6.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 288 6.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 288 6.5. TIPO OBJETIVO........................................................................................................... 288 6.6. OBJETO MATERIAL..................................................................................................... 289 6.7. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 289 6.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 289 DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA ADMINISTRAÇÃO EM GERAL .... 289 1. DESCAMINHO (ART. 334 CP) ............................................................................................ 290 1.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 290 16

1.2. CONCEITO................ ................. ................. ................ ................. ................. ............... 290 1.3. BEM JURÍDICO ............................................................................................................ 291 1.4. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 291 1.5. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 292 1.6. ELEMENTO SUBJETIVO ............................................................................................. 292 1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 292 1.8. EMPREGO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA OU MATERIAL ......................................... 292 1.9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................................... 293 1.10. PENA................. ................. ................ ................. ................. ................ ................. ....... 293 1.11. COMPETÊNCIA ........................................................................................................... 293 1.12. FIGURAS EQUIPARADAS ........................................................................................... 294 2. CONTRABANDO ................................................................................................................. 295 2.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 295 2.2. CONCEITO................ ................. ................. ................ ................. ................. ............... 296 2.3. BEM JURÍDICO ............................................................................................................ 296 2.4. SUJEITOS ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 296 2.5. ELEMENTO SUBJETIVO ............................................................................................. 296 2.6. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................................... 296 2.7. PENA................. ................. ................ ................. ................. ................ ................. ....... 297 2.8. COMPETÊNCIA ........................................................................................................... 297 2.9. FIGURAS EQUIPARADAS ........................................................................................... 297 2.10. QUADRO-RESUMO DAS PRINCIPAIS DIFERENÇAS ................................................ 299 2.11. FALHA DA LEI .............................................................................................................. 299 3. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CP, art. 168-A) ......................................... 300 3.1. LEI 9.983/00 ................. ................. ................ ................. ................. ................. ............ 300 3.2. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 300 3.3. ART. 168-A, CAPUT CP – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA PROPRIAMENTE DITA ........................................................................................................... 301 3.3.1. Sujeitos.................................................................................................................. 301 3.3.2. Natureza do art. 168-A........................................................................................... 302 3.3.3. Consumação e tentativa ........................................................................................ 302 3.3.4. Tipo subjetivo ........................................................................................................ 303 3.3.5. Prazo ................................ ................. ................. ................ ................. ................. . 303 PREVIDENCIÁRIA 3.4. ART. 168-A, §1º .................................................................................................................. - FORMAS EQUIPARADAS À APROPRIAÇÃO INDÉBITA 303 3.5. ART. 168-A, §2 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE........................................................ 304 3.6. ART. 168-A §3º - PERDÃO JUDICIAL OU SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA ... 305 4. “ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO” (ESTELIONATO MAJORADO) - ART. 171, §3º (CRIME PATRIMONIAL) ............................... ................. ................. ................. ................ ................. ....... 305 4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 305 4.2. NATUREZA DO CRIME DE ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL...... 305 17

5. FALSIDADE DE DOCUMENTOS DESTINADOS À PREVIDÊNCIA SOCIAL (CP, art. 297, §§3º e 4º)......................... ................. ................ ................. ................ ................. ................. ....... 307 5.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 307 5.2. ESPÉCIE DE FALSIDADE............................................................................................ 308 5.3. FALSIDADE IDEOLÓGICA EM CONCURSO COM CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ................ ................. ................ ................. ................. ................ ................. ....... 308 6. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (CP, art. 337-A) ........................... 308 6.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 308 6.2. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA................................................................ 309 6.3. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE .................................................................................... 309 DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA ...................................................... 310 1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA ............................................................................................. 310 1.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 310 1.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 310 1.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 311 1.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 311 1.5. CONDUTA ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 312 1.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 313 1.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 314 1.8. MAJORANTE: CAUSA DE AUMENTO DE PENA (art. 339 §1º) ................................... 314 1.9. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA............................................................................. 314 2. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO (ART. 340 CP) ...................... 315 2.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 315 2.2. ART. 339 x ART. 340 .................................................................................................... 315 2.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 315 2.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 315 2.5. CONDUTA ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 315 2.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 315 2.7. TENTATIVA E CONSUMAÇÃO .................................................................................... 316 3. AUTO-ACUSAÇÃO FALSA (ART. 341 CP) ......................................................................... 316 3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 316 3.2. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................ 316 3.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 317 3.4. SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 317 3.5. CONDUTA ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 317 3.6. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 317 3.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 317 4. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA...................................................................... 318 4.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 318 4.2. OBJETO JURÍDICO TUTELADO.................................................................................. 318 4.3. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................... 318 18

4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 4.8. 4.9. 4.10. 4.11. 4.12. 4.13.

SUJEITO PASSIVO ...................................................................................................... 319 CONCURSO DE PESSOAS ......................................................................................... 319 CONDUTA ................. ................. ................. ................ ................. ................. ............... 319 TIPO SUBJETIVO ........................................................................................................ 320 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 320 CONCURSO DE CRIMES ............................................................................................ 320 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA .................................................................................... 321 FALSO TESTEMUNHO NA CARTA PRECATÓRIA ..................................................... 321 CAUSA DE AUMENTO (ART. 342§1º CP) ................................................................... 321 RETRATAÇÃO (ART. 342§2º)...................................................................................... 321

Obs.: O professor abordou os principais crimes. O caderno não esgota todos os delitos da parte especial.

19

DOS CRIMES CONTRA A VIDA 1. HOMICÍDIO 1.1.

PREVISÃO LEGAL Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição e pena § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015) Pena - reclusão, de doze a trinta anos. § 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) I - violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) Homicí dio culposo § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos. de pena culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o §Aumento 4o No homicídio crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma 20

tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) § 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012) § 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) III - na presença de descendente ou de ascendente da víti ma. (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

1.2.

CONCEITO

Nelson Hungria: É o tipo central de crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia (montanha) dos crimes. O homicídio é o crime por excelência. Von Lizst: Destruição da vida humana. Conceito moderno: Destruição da vida extrauterina de alguém praticada por outra pessoa. 1.3.

TOPOGRAFIA DO CRIME

Art. 121, caput: Homicídio doloso simples. Art. 121, §1º: Homicídio doloso privilegiado. Art. 121, §2º: Homicídio doloso qualificado. Art. 121, §2º-A: Feminicídio Art. 121, §3º: Homicídio culposo. Art. 121, §4º: Majorantes. Art. 121, §5º: Perdão judicial. Art. 121, § 6º: Homicídio doloso majorado. Art. 121, § 7º: Homicídio doloso majorado Concurso: onde está o homicídio preterdoloso? NÃO está aqui no art. 121. Está no art. 129, §3º, lesão corporal seguida de morte. 1.4.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, isolada ou associada a outrem. Trata-se de crime comum, ou seja, o tipo não exige qualidade ou condição especial do agente. 21

E no caso dos irmãos Xifópagos (siameses), onde um deles comete homicídio? A doutrina diverge: 1ª C: O irmão criminoso deve ser absolvido. No conflito entre o interesse de punir e o estado de liberdade do irmão inocente, prevalece este último (Euclides da Silveira). 2ª C: O irmão criminoso deve ser condenado, mas só vai cumprir pena quando o irmão inocente praticar crime sujeito à pena de prisão (FMB). Prevalece o direito à liberdade. 1.5.

SUJEITO PASSIVO

Ser vivo, nascido de mulher. Magalhães Noronha entende que o Estado é tão vítima quanto a pessoa que morreu. “A vida humana é condição de existência do próprio Estado”. Se o sujeito passivo for Presidente da República, do Senado, da Câmara ou do STF, a conduta pode configurar tanto o art. 121 do CP quanto o art. 29 c/c art. 2º da Lei 7.170/83 (Crimes contra a Segurança Nacional), a depender da existência ou não de motivação política no assassinato. Novamente os irmãos siameses: Se o agente quer matar apenas um dos irmãos, responderá quanto a este com dolo direto de 1º grau, e em face do segundo responderá com dolo direto de 2º grau, pois a morte de um irmão era evento necessário para a morte do outro (ver acima). 1.6.

OBJ ETO MATERIAL

Onde recai a conduta descrita no tipo: Pessoa viva. Se for pessoa morta, trata-se de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto material do crime. 1.7.

TIPO OBJ ETIVO

Tirar a vida extrauterina de alguém. Vida intrauterina Aborto

Vida extrauterina Homicídio ou infanticídio

O momento no qual a vida passa a ser extrauterina refere-se ao início do parto. Antes é aborto; após é homicídio ou infanticídio. Três correntes discutem qual é o momento exato de início do parto: 1ª C: Com o completo e total desprendimento do feto das entranhas maternas. 2ª C: Desde as dores do parto. 3ª C: Dilatação do colo do útero. 22

IMPORTANTE: É importante lembrar que existe homicídio mesmo que a vida extrauterina não seja viável. STJ Informativo 507

OBS: Rogério Greco afirma que, adotando-se a teoria da imputação objetiva seria possível sustentar que o fato seria atípico, pois não haveria incremento de risco, uma vez que o resultado morte ocorreria de qualquer forma. 1.8.

MEIOS DE EXECUÇÃO

O homicídio é um Crime de execução livre, podendo ser praticado: - Por ação ou omissão; - Por meios diretos ou indiretos: Ex.: Tiro ou uso de animal. - Por meios físicos, psicológicos ou emocionais. Exemplo: meios mecânicos ou susto, riso, emoção violenta. 1.9.

TIPO SUBJETIVO

O homicídio admite tanto a forma dolosa (dolo direto ou eventual), como a forma culposa, nos termos do §3º do art. 121. OBS: A finalidade do agente pode significar um privilégio ou qualificadora. 1.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime é material (exige produção de resultado para a consumação), consumando-se com a morte. Dá-se a morte com cessação da atividade encefálica, conforme dispõe o art. 3º da Lei 9.434/97 (Lei da Remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo para fins médicos). A tentativa é possível, pois o crime é plurissubsistente (a execução admite fracionamento). Homicídio simpl es é hediondo?

Em regra, não, salvo quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio. É o chamado homicídio c ondicionado . OBS1: Esse homicídio que está tipificado no § 6º do art. 121. OBS2: existe posicionamento que defende que o homicídio praticado por grupo de extermínio é sempre qualificado, pois praticado por motivo torpe. 23

1.11. HOMICÍDIO DOLOSO PRIVILEGIADO (ART. 121 §1º) 1.11.1. Previ são legal Art. 121 § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Trata-se de uma causa de diminuição da pena (minorante) devendo ser levada em conta na 3ª fase da aplicação da pena. Em razão da pena do homicídio, a redução não é muito alta. A expressão PODE, prevista no §1º, deve ser lida DEVE. O privilégio faz parte davotação dos quesitos pelos jurados. A sua votação antecede as penas acusatórias, sob pena de nulidade. 1.11.2. “Privilegiadoras” (na realidade são minorantes especia is) 1) Matar impelido po r relevante valor social

Matar para atender aos interesses da coletividade. Exemplo: Matar um traidor da pátria; matar perigoso bandido que aterroriza a vizinhança. 2) Matar impelido po r relevante valor moral

Valor individual do homicida, que deve ser analisado a fim de que se perquira se é relevante do ponto de vista da sociedade em que se vive. Matar para atender interesses pessoais, porém ligados ao sentimento de compaixão, misericórdia ou piedade. Exemplo: Eutanásia; pai que mata estuprador da filha. OBS: Nesses casos de pai que mata estuprador ou marido que mata a mulher adúltera não há que se falar em legítima defesa da honra. Trata-se de fato típico, ilícito e culpável, porém com causa de diminuição de pena. Sobre eutanásia: A própria exposição de motivos do CP coloca a eutanásia como exemplo de homicídio privilegiado. E a ortotanásia ? Trata-se da morte natural sem interferência da ciência, deixando a doença evoluir em caso de paciente irrecuperável (cessar sobrevida artificial). A eutanásia pode ser ativa ou passiva. Será ativa quando presentes atos positivos com o fim de matar alguém, eliminando ou aliviando seu sofrimento. A passiva se dá com a omissão de tratamento ou de qualquer meio capaz de prolongar a vida humana, irreversivelmente comprometida, acelerando o processo morte. Não se pode confundir com a ortotanásia e a distanásia. Como bem esclarece Regis Prado: “A ortotanásia tem certa relação com a eutanásia passiva, mas apresenta significado distinto desta e oposto da distanásia. O termo ortotanásia indica morte certa, justa, em momento oportuno. Destarte, corresponde à supressão de cuidados de reanimação em pacientes em estado de como profundo e irreversível, em estado terminal ou vegetativo. De outra parte, a distanásia refere-se ao prolongamento do curso natural da morte –e não da vida – por todos os meios existentes, apesar de aquela ser inevitável, sem ponderar os benefícios ou prejuízos que podem advir para o paciente. 24

OBS1: Deve ser impelido , ou seja, o motivo único ou mais forte deve ser o relevante valor moral ou social. Se o sujeito mata pelo relevante motivo, mas não impelido pelo motivo, é sinal que concorreram outros fatores determinantes para a conduta. Nesse caso, responderá pelo homicídio simples com a atenuante genérica do art. 65, III, ‘a’. Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente; a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

OBS2: O valor deve ser relevante , ou seja, deve ser tão importante que de certa forma explique a conduta. hora julgamento o critério da relevância deve ser aferido de forma objetiva, ou seja, não Na deve serdo analisado somente na órbita de consciência do réu. 3) Homic ídio Emocion al

Exige três requisitos cumulativos: 3.1) Violenta emoção que domine o réu

Domínio não se confunde com mera influência (que configura atenuante genérica do art. 65 do CP). O domínio da violenta emoção é mais contundente, significando uma perda de autocontrole, levando o agente a praticar o homicídio. É a chamada emoção-choque. A mera INFLUÊNCIA de violenta emoção configura a chamada “emoção-estado”, que é administrável, não configurando, por isso, a causa de diminuição de pena, mas sim a atenuante.

(art. 65, III, e CP), (o domínio cega; a mera influência confunde, turva). A expressão “logo após” indica que a reação deve ser imediatamente ao conhecimento do réu da injusta provocação, não sendo necessário ter presenciado ao ato. 3.2) Reação logo em seguida

Exige-se a imediatidade da reação. É a reação sem intervalo temporal. Jurisprudência: A reação será considerada imediata enquanto perdurar o domínio da violenta emoção (análise do caso concreto). 3.3) Provocação injusta (dolosa ou culposa) da vítima ao réu

Não traduz necessariamente um fato típico (exemplo: adultério, injusta provocação que não corresponde a um fato típico). Provocação não se confunde com agressão (que poderia possibilitar a justificação da conduta pela legítima defesa). A provocação pode ser tanto direta (contra o próprio homicida), como indireta (contra pessoa distinta do homicida). Exemplo de provocação indireta culposa: Atropelamento culposo de criança. O pai da criança, vendo a cena, mata o motorista sob domínio de violenta emoção, logo em seguida ao atropelamento e consequente morte da criança (provocação injusta). 25

OBS: Na quesitação, a privilegiadora vem após a pergunta se o jurado absolve o réu e antes das qualificadoras. § 2o Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado? § 3o Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre: I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa; II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

1.11.3. Privi legiador as e erro na execução

OBS: Vale lembrar que essas causas privilegiadoras são aplicadas mesmo que o agente atue em erro na execução (“aberratio ictus”), ou seja, em vez de matar o estuprador da filha, mata o filho deste. Nesse caso, responderá por homicídio privilegiado porque agiu impelido por motivo de relevante valor moral (art. 73 - consideram-se as circunstâncias ligadas à vítima virtual). 1.11.4. Comuni cabil idade das pri vil egiadoras

Conforme o art. 30 do CP: Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

- As elementares (sua presença interfere na tipicidade) do tipo sempre se comunicam desde que haja conhecimento do codelinquente. Exemplo: subtração (furto 155) + violência (157). A violência é elementar do crime, sua presença interferiu na tipicidade do comportamento, furto  roubo. - As circunstâncias (sua presença interfere na pena) do tipo só se comunicam se objetivas e se o codelinquente delas tiver conhecimento. Circunstâncias subjetivas: Circunstâncias objetivas:

ligada ao motivo ou estado anímico do agente ligada ao meio/modo de execução.

Como as privilegiadoras não são elementares (são circunstâncias), e não são objetivas (são subjetivas), não há que se falar em sua comunicabilidade entre os coautores do homicídio. Exemplo: o pai no será beneficiado pelapelo privilegiadoras ao matar o estuprador de sua filha; o vizinhoSomente que o ajudou crime responderá homicídio simples. O privilégio é um direito subjetiv

o do réu ou faculdade do juiz?

Prevalece que é direito subjetivo do réu, ou seja, preenchidos os requisitos o juiz DEVE diminuir a pena. A expressão ‘pode’ do dispositivo se refere ao quantum de diminuição de pena. 1.12. HOMICÍDIO DOLOSO QUALIFICADO (art. 121, §2º) 26

1.12.1. Previ são legal

É sempre hediondo, pouco importando qual a qualificadora. § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015) VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015) Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

1.12.2. Compati bili dade entre quali fi cador a e dol o eventual

O dolo eventual combina com qualificadora subjetiva? Exemplificando, se o jurado reconhece que o dolo é eventual, pode também reconhecer uma qualificadora subjetiva? STF: O dolo eventual pode coexistir com a qualificadora do motivo torpe do crime de homicídio. Nada impediria que o agente— médico —, embora prevendo o resultado e assumindo o risco de levar os seus pacientes à morte, praticasse a conduta motivado por outras razões, tais como torpeza ou futilidade (no caso concreto, o lucro - RHC-92571). Informativo 677 do STF

É possível haver homicídio qualificado praticado com dolo eventual? - No caso das qualificadoras do motivo fútil e/ou torpe: SIM (posição do STJ e do STF) - No caso de qualificadoras de meio: NÃO (posição do STF HC 95136/PR) Por que o dolo eventual é incompatível com a qualificadora da surpresa?

incidadea surpreender qualificadoraa da surpresa é indispensável queque fique que o agente Para teve aque vontade vítima, impedindo ou dificultando ela provado se defendesse. Ora, no caso do dolo eventual, o agente não tem essa intenção, considerando que não quer matar a vítima, mas apenas assume o risco de produzir esse resultado. Como o agente não deseja a produção do resultado, ele não direcionou sua vontade para causar surpresa à vítima. Logo, não pode responder por essa circunstância (surpresa). 1.12.3. Qualifi cador as do homic ídio em espéci e (anális e do art. 121, §2º) 27

I – Media nte paga ou promessa de recompensa , ou por outro motiv o tor pe

É o motivo moralmente reprovável, demonstrativo de depravação espiritual do sujeito. Torpe é o motivo abjeto, vil, ignóbil e desprezível. É, pois, o motivo repugnante, moral e socialmente repudiado. No dizer de Hungria, revela alta depravação espiritual do agente, profunda imoralidade, que deve ser severamente punida. Na previsão do motivo torpe o legislador trabalha com a chamada interpretação analógica ou “analogia intralegem ” (dá exemplos da conduta seguidos de um encerramento genérico). Lembrando que a analogia pura é vedada para punir. Exemplo dado pelo legislador: Homicídio cometido mediante paga ou recompensa. É o chamado Homicídio mercenário ou mandato remunerado. Trata-se de delito onde necessariamente há número plural de agentes (mandante e executor), ou seja, trata-se de crime plurissubjetivo (de concurso necessário). Quanto à paga e promessa de recompensa, prevalece que se refere à vantagem econômica (Greco não faz essa limitação). A diferença entre elas é o momento em que são realizadas. OBS: matar por favor sexual é tão torpe quanto, só não configura o exemplo da vantagem econômica. No homicídio mercenário, a qualificadora da torpeza é só para o executor ou se comuni ca ao manda nte? 1ª C: Trata-se de circunstância subjetiva incomunicável nos termos do art. 30 do CP. (Doutrina moderna – Rogério Greco). 2ª C: Trata-se de elementar subjetiva do homicídio qualificado, logo, comunicável aos concorrentes, nos termos do art. 30 do CP. Ou seja, para essa corrente, o homicídio qualificado configura um tipo penal autônomo . Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Info rmati vo 575 STJ

Para o STJ (último entendimento): - "A paga ou a promessa de recompensa" é uma circunstância acidental do delito de homicídio, de caráter pessoal e, portanto, incomunicável automaticamente aos coautores do homicídio.

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- No entanto, não há proibição de que esta circunstância se comunique entre o mandante e o executor do crime, caso o motivo que levou o mandante a encomendar a morte tenha sido torpe, desprezível ou repugnante. - Em outras palavras, o mandante poderá responder pelo inciso I do § 2º do art. 121 do CP, desde que a sua motivação, ou seja, o que o levou a encomendar a morte da vítima seja algo torpe. Ex: encomendou a morte para ficar com a herança da vítima. - Por outro lado, o mandante, mesmo tendo encomendado a morte, não responderá pela qualificadora caso fique demonstrado que sua motivação não era torpe. Ex: homem que contrata pistoleiro para matar o estuprador de sua filha. Neste caso, o executor responderá por homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I) e omandante por homicídio simples, podendo até mesmo ser beneficiado com o privilégio do § 1º. Vingança é sinônimo de motiv o torpe?

Não, necessariamente. Deve-se analisar o caso concreto. Só existe uma espécie de vingança que SEMPRE configura um motivo torpe: aquela onde o agente atinge não a pessoa que o provocou, mas uma terceira pessoa que o atinja. É o exemplo do sujeito que, querendo vingarse de seu patrão, mata o filho deste. O resto das vinganças nem sempre qualificam o homicídio: quanto mais torpe for a ação que causou o sentimento de vingança, menos torpe será a vingança. O ciúme não é considerado motivo torpe (e nem fútil). O motivo torpe é infamante e não se pode considerar infamante algo que resulta de um sentimento bom como o amor. II – Por motivo fútil

É o motivo insignificante, frívolo. Ocorre aqui uma grande desproporção entre a causa moral da conduta e o resultado morte por ela operado. Exemplo: Briga de trânsito. Motivo fútil não se confunde com motivo injusto. Injusto todo crime é. Todo motivo fútil é injusto, mas nem sempre o motivo injusto pode ser considerado fútil. Ex: Maria anuncia que vai se separar de Abel após 10 anos de casamento em razão de ter se apaixonado por Pedro, vizinho do casal. Inconformado, Abel mata Maria. O motivo é injusto, considerando que não há justificativa para ceifar a vida de uma pessoa por conta do fim de um relacionamento. Por outro lado, não se pode dizer que a razão que motivou o agente seja insignificante (desprezível). - O móvel fútil tem que ser o único que influencia o agente em seu desiderato. Se concorrer outro motivo, acabará por diminuir a futilidade do motivo. - Para incidir a qualificadora, o móvel fútil deve advir de pessoas em estado de normalidade psíquica. Exemplo: Pessoa em estado embriaguez não pode responder por homicídio qualificado pela futilidade, porquanto é privada de senso de proporção caracterizador do motivo fútil. E a questão do dolo eventual? A pessoa está em estado de embriaguez e o homicídio poderá ser qualificado, como dito acima. 29

Ausênci a de motiv os qualifi ca o crim e? 1ª C: Se motivo pequeno (fútil) qualifica, a ausência de motivo também qualificará. Jurisprudência (Capez, Greco). Seria um contrassenso conceber que o legislador punisse com pena mais grave quem mata por futilidade, permitindo que o que age sem qualquer motivo receba a sanção mais branda. 2ª C: O crime será qualificado quando o motivo é pequeno, que não se confunde com ausência de motivos. Querer abranger a ausência é analogia in malam partem. Logo, o homicídio será simples (Cezar Bitencourt, Damásio). Afirma que, apesar de ser ilógico, pelo respeito ao princípio da legalidade, a ausência de motivos não se equipara ao motivo fútil. Equiparar “ausência de motivo” a “motivo fútil” é fazer uma analogia in mallan partem. Informativo 716 do STF

No caso concreto: A vítima iniciou uma discussão com algumas outras pessoas por causa de uma mesa de bilhar. Tal discussão é boba, insignificante e, matar alguém por isso, é homicídio fútil. No entanto, segundo restou demonstrado nos autos, o crime não teria decorrido da discussão sobre a ocupação da mesa de bilhar, mas sim do comportamento agressivo da vítima. Isso porque a vítima, no início do desentendimento, poderia deixar o local, mas preferiu enfrentar os oponentes, ameaçando-os e inclusive, dizendo que chamaria terceiros para resolverem o problema. Logo, a partir daí os agentes mataram a vítima, não mais por causa da mesa de sinuca e sim por conta dos fatos que ocorreram em seguida. Segundo noticiado no Informativo, o STF entendeu que “o evento ‘morte’ decorreu de postura assumida pela vítima, de ameaça e de enfrentamento”. Logo, não houve motivo fútil. Vale ressaltar, no entanto, que “a discussão anterior entre vítima e autor do homicídio, por si só, não afasta a qualificadora do motivo fútil” (AgRg no REsp 1113364/PE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/08/2013). Assim, é preciso verificar a situação no caso concreto. É possível que o homicídio seja qualificado por motivo fútil (art. 121, § 2º, II) e, ao mesmo tempo, privilegiado (art. 121, § 1º) ? NÃO. A jurisprudência somente admite que um homicídio seja qualificado e privilegiado ao mesmo tempo se esta qualificadora for de natureza objetiva (ex: meio cruel, surpresa). Se a qualificadora for subjetiva, entende-se que ela é incompatível com o privilégio. Informativo 525 do STJ

Se o fato surgiu por conta de uma bobagem, mas depois ocorreu uma briga e, no contexto desta, houve o homicídio, tal circunstância pode vir a descaracterizar o motivo fútil. Cleber Masson fornece um exemplo: “Depois de discutirem futebol, “A” e “B” passam a proferir diversos palavrões, um contra o outro. Em seguida, “A” cospe na face de “B”, que, de 30

imediato, saca um revólver e contra ele atira, matando-o. Nada obstante o início do problema seja fútil (discussão sobre futebol), a razão que levou à prática da conduta homicida não apresenta essa característica. III – Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidi oso ou cruel, ou de que possa re sultar perigo comum

Também aqui o legislador trabalha com interpretação analógica. 

Meio insidioso: Aquele dissimulado na sua eficiência maléfica, ou seja, desconhecido da vítima, que não sabe estar sendo atacada. Exemplo: Veneno. O

homicídio com emprego de veneno é chamado devenefício. Veneno : Substância mineral, vegetal ou animal, que, introduzida no corpo da vítima, é capaz de perturbar ou destruir as funções vitais de seu organismo. Exemplo de Hungria: Açúcar para o diabético é veneno.

Para incidir a qualificadora é imprescindível que a vítima desconheça estar ingerindo a substância venenosa (ignora estar sendo envenenada). Se a vítima tem conhecimento, não incide ESTA qualificadora (pois o meio deixa de ser insidioso), mas pode estar presente outra (como o meio cruel). Exemplo: pessoa coloca arma na cabeça da pessoa e diz “beba este veneno”. A pessoa bebe sabendo que era veneno. O homicídio é simples ou qualificado? É qualificado não pelo emprego de veneno, pois a pessoa sabia que estava bebendo veneno, mas não deixa de ser qualificado pela impossibilidade de defesa a vítima. 

Meio cruel : Aquele que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima. Exemplo: tortura, asfixia, fogo.

Tortura : Não se confunde o homicídio qualificado pela tortura (art. 121, § 3º, III do CP), com o crime de tortura qualificada pela morte (art. 1º, § 3º da Lei 9.455/97). Nesta a intenção do agente é torturar, ocorrendo a morte de forma culposa (crime preterdoloso). Naquela, a intenção é matar, sendo a tortura o meio de execução eleito.

OBS: Admite-se concurso entre a tortura simples e o homicídio qualificado, na hipótese em que, depois de torturar a vítima o agente decide matá-la para assegurar a impunidade (art. 121, §2º, V). 

Meio que result e perigo comum : Fogo e explosivo, por exemplo.

IV - À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dific ulte ou torn e impos sível a defesa do ofendido Traição : Quebra de confiança. Exemplo: Marido que mata a mulher durante a conjunção carnal. Tiro pelas costas. Emboscada : Surpresa à vítima, pressupõe ocultamento do agressor. Ex.: Tocaia. Pressupõe sempre uma premeditação.

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Dissimulação : É a ocultação da intenção homicida. Exemplo: Fazer-se de amigo da vítima para matá-la. A dissimulação pode ser moral (exemplo onde o agente leva a vítima para o motel) e material (exemplo do disfarce). Também pressupõe uma premeditação.

OBS: Conforme Damásio, a premeditação,per si, não constitui circunstância qualificadora do homicídio. Muitas vezes significa até mesmo uma resistência do agente à prática delituosa. Apesar de não constituir uma qualificadora, deve ser valorada pelo juiz na fixação da pena-base. Para que essa qualificadora (uso de meio que dificulte ou impossibilite defesa) exista é necessário que a vítima tenha alguma possibilidade de defesa numa situação normal. Exemplo onde não se configura: Vítima em coma. Além disso, só se configura a qualificadora se a dificuldade ou impossibilidade de defesa resultar da conduta do agente. Se a impossibilidade de defesa decorrer de característica da vítima, não há que se falar na qualificadora oura estudada. Exemplo onde não se configura: Vítima que anda de muletas; vítima de tenra idade etc. Ora, o agente não utiliza como recurso a característica da vítima, e sim se aproveita dela. OBS: Vale lembrar que essas circunstâncias relativas ao meio e modo de execução (objetivas) são comunicáveis aos partícipes do crime, desde que, é claro, sejam de seu conhecimento. V - Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (conexão)

Sempre que for reconhecida essa qualificadora, o homicídio deverá ter relação com outro crime, ou seja, deverá existir umaconexão entre os crimes, que pode ocorrer de duas formas: Conexão ob jetiva teleológica: O agente mata para assegurar a execução de outro crime (futuro). Exemplo: Matar o segurança da Gisele para estuprá-la.Assegurar a execução.

OBS: Mesmo que o segundo crime não se consume, ou mesmo seja impossível, é qualificado o primeiro, pois basta que a finalidade do homicídio tenha sido a garantia da execução (a censurabilidade da conduta daquele que age com esse fim é maior). Ocorrendo o segundo crime, ocorrerá concurso de delitos. Conexão objetiva consequencial: O agente mata para assegurar a impunidade, vantagem ou ocultação de outro crime (pretérito).

Impunidade: Homicídio da testemunha que pode identificar o agente como autor de um estupro. Vantagem: Homicídio de coautor de furto para ficar com a totalidade da ‘res furtiva’. Ocultação: Homicídio de perito que ia apurar a apropriação indébita do agente. Conexão t emporal (conexão oc asional): O agente mata por ocasião de outro crime, sem vínculo finalístico. Ex.: Estava matando uma pessoa e aproveitei para matar o meu desafeto que passava no local. NÃO CONFIGURA UMA QUALIFICADORA.

OBS1: Não se exige coincidência de sujeitos ativos para configurar a qualificadora. O crime conexo ao homicídio pode ter como autor qualquer outra pessoa. Ex.: Pai mata a testemunha de crime cometido pelo filho. 32

OBS2: Quando o homicídio é realizado para garantir a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de uma contravenção , não se configura essa qualificadora (seria analogia in malam partem). Entretanto, deve ser aplicada a qualificadora da torpeza, porquanto a qualificadora da conexão é apenas uma especialização do motivo torpe. VI - Contra a mulher por r azões da condiç ão de sexo feminino

Esta qualificadora foi incluída no CP pela Lei 13.104/2015, que: a) Prevê o FEMINICÍDIO como qualificadora do crime de homicídio; e b) Inclui o FEMINICÍDIO no rol dos crimes hediondos Vejamos algumas impressões iniciais a respeito da novidade legislativa. O que é fe minic ídio? Feminicídio é o homicídio doloso praticado contra a mulher por “razões da co ndição de sexo feminino”, ou seja, desprezando, menosprezando, desconsiderando a dignidade da vítima enquanto mulher, como se as pessoas do sexo feminino tivessem menos direitos do que as do sexo masculino. Feminic ídio X femicídio Existe diferença entre feminicídio e femicídio? • Femicídio significa praticar homicídio contra mulher (matar mulher); • Feminicídio significa praticar homicídio contra mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero).

A nova Lei trata sobre FEMINICÍDIO, ou seja, pune mais gravemente aquele que mata mulher por “razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero). Não basta a vítima ser mulher. Como era a punição do feminicídio?

Antes da Lei n. 13.104/2015, não havia nenhuma punição especial pelo fato de o homicídio ser praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Em outras palavras, o feminicídio era punido, de forma genérica, como sendo homicídio (art. 121 do CP). A depender do caso concreto, o feminicídio (mesmo sem ter ainda este nome) poderia ser enquadrado como sendo homicídio qualificado por motivo torpe (inciso I do § 2º do art. 121) ou fútil (inciso II) ou, ainda, em virtude de dificuldade da vítima de se defender (inciso IV). No entanto, o certo é que não existia a previsão de uma pena maior para o fato de o crime ser cometido contra a mulher por razões de gênero. A Lei n. 13.104/2015 veio alterar esse panorama e previu, expressamente, que o feminicídio, deve agora ser punido como homicídio qualificado. A Lei Maria d a Penha já não punia isso ?

NÃO. A Lei Maria da Penha não traz um rol de crimes em seu texto. Esse não foi seu objetivo. A Lei n. 11.340/2006 trouxe regras processuais instituídas para proteger a mulher 33

vítima de violência doméstica, mas sem tipificar novas condutas, salvo uma pequena alteração feita no art. 129 do CP. Desse modo, o chamado feminicídio não era previsto na Lei n. 11.340/2006, apesar de a Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, que deu nome à Lei, ter sido vítima de feminicídio duas vezes (tentado). Vale ressaltar que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha poderão ser aplicadas à vítima do feminicídio (obviamente, desde que na modalidade tentada). Foi acresc entado o i nci so VI ao § 2º do art . 121 do CP

O rol de qualificadoras do homicídio encontra-se previsto no § 2º do art. 121 do CP. A Lei n. 13.104/2015 acrescentou um sexto inciso ao rol do § 2º para tratar do feminicídio. Confira: Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: (...) Feminicídio VI – contr a a mulher por r azões da condição de sexo feminino: Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (trata-se de crime comum). O sujeito ativo do feminicídio normalmente é um homem, mas também pode ser mulher. Sujeito passivo Obrigatoriamente deve ser uma pessoa do sexo feminino (criança, adulta, idosa, desde que do sexo feminino). Mulher que mata sua companheira homoafetiva: pode haver feminicídio se o crime foi por razões da condição de sexo feminino. Homem que mata seu companheiro homoafetivo:não haverá feminicídio porque a vítima deve ser do sexo feminino. Esse fato continua sendo, obviamente, homicídio. Transexual, homossexual e travesti. Diferenças

Transexual é o indivíduo que possui características físicas sexuais distintas das características psíquicas. Segundo a Organização Mundial de Saúde, a transexualiade é um transtorno de identidade gênero. A identidade depalavras, gênero éo transexual o gênero como a pessoa se enxerga (como homem ou de mulher). Assim, em simples tem uma identidade de gênero (sexo psicológico) diferente do sexo físico, o que lhe causa intenso sofrimento. Existem algumas formas de acompanhamento médico oferecidas ao transexual, dentre elas a cirurgia de redesignação sexual (transgenitalização), que pode ocorrer tanto para redesignação do sexo masculino em feminino, como o inverso. Importante, ainda, esclarecer que transexual não é o mesmo que homossexual ou travesti. A definição de cada uma dessas terminologias ainda está em construção, sendo ponto polêmico, 34

mas em simples palavras, a homossexualidade (não se fala homossexualismo) está ligada à orientação sexual, ou seja, a pessoa tem atração emocional, afetiva ou sexual por pessoas do mesmo gênero. O homossexual não possui nenhuma incongruência de identidade de gênero. A travesti (sempre se utiliza o artigo no feminino), por sua vez, possui identidade de gênero oposta ao seu sexo biológico, mas, diferentemente dos transexuais, não deseja realizar a cirurgia de redesignação sexual. Vítima homossexual (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que o sexo físico continua sendo masculino. Vítima travesti (sexo biológico masculino): não haverá feminicídio, considerando que o

sexo físico continua sendo masculino. Transexual que realizou cirurgia de transgenitalização (neovagina) pode ser vítima de feminicídio se já obteve a alteração do registro civil, passando a ser considerada mulher para todos os fins de direito? NÃO. A transexual, sob o ponto de vista estritamente genético, continua sendo pessoa do sexo masculino, mesmo após a cirurgia. Não se discute que a ela devem ser assegurados todos os direitos como mulher, eis que esta é a expressão de sua personalidade. É assim que ela se sente e, por isso, tem direito, inclusive de alterar seu nome e documentos, considerando que sua identidade sexual é feminina. Trata-se de um direito seu, fundamental e inquestionável. No entanto, tão fundamental como o direito à expressão de sua própria sexualidade, é o direito à liberdade e às garantias contra o poder punitivo do Estado. O legislador tinha a opção de, legitimamente, equiparar a transexual à vítima do sexo feminino, até porque são plenamente equiparáveis. Porém, não o fez. Não pode o intérprete, a pretexto de respeitar a livre expressão sexual do transexual, valer-se de analogia para punir o agente. Enfim, a transexual que realizou a cirurgia e passou a ter identidade sexual feminina é equiparada à mulher para todos os fins de direito, menos para agravar a situação do réu. Isso porque, em direito penal, somente se admitem equiparações que sejam feitas pela lei, em obediência ao princípio da estrita legalidade. Deve-se salientar, contudo, que, em sentido contrário, a Prof. Alice Bianchini, maior especialista do Brasil sobre o tema, defende, em palestra disponível noYoutube, que a transexual que realizou a cirurgia pode sim ser vítima de feminicídio. Razões de condição d e sexo feminino “Razões de gênero” foi substituída no Congresso

A expressão escolhida é péssima. A redação é confusa, truncada e não explica nada. No projeto de lei, a locução prevista para o tipo era: se o homicídio é praticado “contra a mulher por razões de gênero”. Ocorre que, durante os debates, a bancada de parlamentares evangélicos pressionou para que a “gênero” da proposta inicial fosse substituída por “sexo feminino”, com objetivo de afastar a possibilidade de que transexuais fossem abarcados pel a lei. A bancada feminina acabou aceitando a mudança para viabilizar a aprovação do projeto. 35

Melhor seria se tivesse sido mantida a redação srcinal, que, aliás, é utilizada na Lei Maria da Penha: “configura violência doméstica e familiar contra a mulher q ualquer ação ou omissão baseada no gênero” (art. 5º) e nas legislações internacionais. Mas, afinal, o que são “razões de condição de sexo feminino”?

O legislador previu, no § 2º-A do art. 121, uma norma penal interpretativa, ou seja, um dispositivo para esclarecer o significado dessa expressão. § 2º-A Considera-se que há “razões de condição de sexo feminino” quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Violência doméstica e familiar (inciso I)

Haverá feminicídio quando o homicídio for praticado contra a mulher em situação de violência doméstica e familiar. Ao afirmar isso, o legislador ampliou bastante o conceito de feminicídio, já que, pela redação literal do inciso I não seria necessário discutir os motivos que levaram o autor a cometer o crime. Pela interpretação literal, não seria indispensável que o delito tivesse relação direta com razões de gênero. Tendo sido praticado homicídio (consumado ou tentado) contra pessoa do sexo feminino envolvendo violência doméstica, haveria feminicídio. Ocorre que a interpretação literal e isolada do inciso I não me parece a melhor. É preciso contextualizar o tema e buscar a interpretação sistemática, socorrendo-se da definição de “violência doméstica e familiar” encontrada no art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que assim a conceitua: Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Desse modo, conclui-se que, mesmo no caso do feminicídio baseado no inciso I do § 2º-A do art. 121, será indispensável que o crime envolva motivação baseada no gênero (“razões de condição de sexo feminino”). Ex.1: marido que mata a mulher porque acha que ela não tem “direito” de se separar dele; Ex.2: companheiro que mata sua companheira porque quando ele chegou em casa o jantar não estava pronto.

Por outro lado, ainda que a violência aconteça no ambiente doméstico ou familiar e mesmo que tenha a mulher como vítima, não haverá feminicídio se não existir, no caso concreto, uma motivação baseada no gênero (“razões de condição de sexo feminino”) . Ex: duas irmãs, que vivem na mesma casa, disputam a herança do pai falecido; determinado dia, uma delas invade o quarto da outra e a mata para ficar com a totalidade dos bens para si; esse crime foi praticado 36

com violência doméstica, já que envolveu duas pessoas que tinha relação íntima de afeto, mas não será feminicídio porque não foi um homicídio baseado no gênero (não houve violência de gênero, menosprezo à condição de mulher), tendo a motivação do delito sido meramente patrimonial. Menospr ezo ou di scrimi nação à condição de mulher (inciso II)

Para ser enquadrado neste inciso, é necessário que, além de a vítima ser mulher, fique caracterizado que o crime foi motivado ou está relacionado com o menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Ex.: funcionário empresadele, que jámata de trabalho elaestaria ter conseguido a promoçãodeemuma detrimento que,sua emcolega sua visão, ela, por em ser virtude mulher,de não capacitada para a função. Tentado ou c onsumado

O feminicídio pode ser tentado ou consumado. Tipo subjetivo

O feminicídio pode ser praticado com dolo direto ou eventual. Natureza da qualificadora

A qualificadora do feminicídio é de natureza subjetiva, ou seja, está relacionada com a esfera interna do agente (“razões de condição de sexo feminino”). Ademais, não se trata de qualificadora objetiva porque nada tem a ver com o meio ou modo de execução. Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não se comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma motivação. Ex.: João deseja matar sua esposa (Maria) e, para tanto, contrata o pistoleiro profissional Pedro, que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é apenas lucrar com a execução; João responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI) e Pedro por homicídio qualificado mediante paga (art. 121, § 2º, I); a qualificadora do feminicídio não se estende ao executor, por força do art. 30 do CP: Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Impossibi lidade de feminicídio priv ilegiado

O § 1º do art. 121 do CP prevê a figura do homicídio privilegiado nos seguintes termos: § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

É possível aplicar o privilégio do § 1º ao feminicídio? É possível que exista feminicídio privilegiado?

NÃO. A jurisprudência até admite a existência de homicídio privilegiado-qualificado. No entanto, para isso, é necessário que a qualificadora seja de natureza objetiva. No caso do feminicídio, a qualificadora é subjetiva. Logo, não é possível que haja feminicídio privilegiado. 37

Competência Se o feminicídio ocorre com base no inciso I do § 2º-A do art. 121, ou seja, se envolveu violência doméstica, a competência para processar este crime será da vara do Tribunal do Júri ou do Juizado Especial de Violência Doméstica (“Vara Maria da Penha”)?

Dependerá da Lei estadual de Organização Judiciária. Situação 1 : existem alguns Estados que, em sua Lei de Organização Judiciária preveem que, em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica, a Vara de Violência Doméstica será competente para instruir o feito até a fase de pronúncia. A partir

daí, o processo será redistribuído para a Vara do Tribunal do Júri. Segundo já decidiu o STF, essa previsão é válida. Assim, a Lei de Orga nização Judiciária poderá prever que a 1ª fase do procedimento do júri seja realizada na Vara de Violência Doméstica em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica. Não haverá usurpação da competência constitucional do júri. Apenas o julgamento propriamente dito é que, obrigatoriamente, deverá ser feito no Tribunal do Júri (STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014. Info 748). Situação 2 : se a lei de organização judiciária não prever expressamente essa competência da Vara de Violência Doméstica para a 1ª fase do procedimento do Júri, aplica-se a regra geral e todo o processo tramitará na Vara do Tribunal do Júri. Crime hediondo

A Lei n. 13.104/2015 alterou o art. 1º da Lei n. 8.072/90 e passou a prever que o feminicídio é crime hediondo. O que muda no fato de o feminicídio tornar-se crime hediondo? Quais são as diferenças entre o crime comum e o crime hediondo? CRIME COMUM Em regra, admite fiança. Admite l iberd ade p rovi sória. Admite a conc essão de anistia, gr aça e indulto. O prazo da prisão temporária, quando cabível, será de 5 dias, prorrogável por igual período. O regime inicial de cumprimento da pena pode ser fechado, semiaberto ou aberto. Admite a sub stitui ção da pena privativ a de

CRIME HEDIONDO (OU EQUIPARADO) NÃO admite fiança. Admite liberdade provisória. NÃO admite a concessão de anistia, graça e indulto. O prazo da prisão temporária, quando cabível, será de 30 dias, prorrogável por igual período. O regime inicial de cumprimento da pena pode ser fechado, semiaberto ou aberto. Admite a substituição da pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP). Admite a conc essão de sursis , cumpridos os requis itos do art. 77 do CP .

liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP). Admite a concessão de sursis, cumpridos os requisitos do art. 77 do CP, salvo no caso do tráfico de drogas por força do art. 44 da Lei n.°11.343/2006. O réu pode apelar em liberdade, desde que a prisão não seja necessária. Para a concessão do livramento condicional,

O réu pode apelar em liberdade, desde que a pri são não s eja necessá ria. Para a concessão do livramento

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condi cional, o apena do deverá cumpri r 1/3 ou 1/2 da pena, a depender do fato de ser ou não reincidente em crime doloso. Para que oco rra a prog ressão de regime, o condenado deverá ter cumprido 1/6 da pena. A pena do art . 288 do CP (associaç ão crimin osa) é de 1 a 3 a nos.

o condenado não pode ser reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados e terá que cumprir mais de 2/3 da pena. Para que ocorra a progressão de regime, o condenado deverá ter cumprido: 2/5 da pena, se for primário; e 3/5 (três quintos), se for reincidente. A pena do art. 288 do CP (associação criminosa) será de 3 a 6 anos quando a associação for para a prática de crimes hediondos ou equiparados.

Constitucionalidade A qualificadora do feminicídio é inconstitucional por violar o princípio da igualdade?

NÃO. O STF enfrentou diversos questionamentos nesse sentido ao julgar a ADC 19/DF proposta em relação à Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) e na oportunidade decidiu que é possível que haja uma proteção penal maior para o caso de crimes cometidos contra a mulher por razões de gênero (STF. Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012). Assim, não há violação do princípio constitucional da igualdade pelo fato de haver uma punição maior no caso de vítima mulher. Na visão da Corte, a Lei Maria da Penha e, agora, a Lei do Feminicídio, são instrumentos que promovem a igualdade em seu sentido material. Isso porque, sob o aspecto físico, a mulher é mais vulnerável que o homem, além de, no contexto histórico, ter sido vítima de submissões, discriminações e sofrimentos por questões relacionadas ao gênero. Trata-se, dessa forma, de uma ação afirmativa (discriminação positiva) em favor da mulher. Ademais, a criminalização especial e mais gravosa do feminicídio é uma tendência mundial, adotada em diversos países do mundo. Vigência e irretroativi dade

A Lei n. 13.104/2015 entrou em vigor no dia 10/03/2015, de forma que se a pessoa, a partir desta data, praticou o crime de homicídio contra mulher por razões da condição de sexo feminino responderá por feminicídio, ou seja, homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VI, do CP. A Lei cometeu n. 13.104/2015 é mais por razões isso, não efeitos de retroativos, de sorteaté que, quem homicídio contragravosa mulhere,por da tem condição sexo feminino 09/03/2015, não responderá por feminicídio (art. 121, § 2º, VI). VII – Contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição

Esta qualificadora foi incluída no CP pela Lei 13.142/2015. 39

PONTOS IMPORTANTES

1) O homicídio cometido contra integrantes dos órgãos de segurança pública (ou contra seus familiares) passa a ser considerado como homicídio qualificado, se o delito tiver relação com a função exercida. A Lei n. 13.142/2015 acrescentou o inciso VII ao § 2º do art. 121 do CP prevendo o seguinte: Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (...) Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: (...) VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição: Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

REQUISITO 1: VÍTIMA DO CRIME a) Autoridades ou agentes do art. 142 da CF/88

O art. 142 da CF/88 trata sobre as Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica). b) Autoridades ou agentes do art. 144 da CF/88 O art. 144, por sua vez, elenca os órgãos que exercem atividades de segurança pública. O caput desse dispositivo tem a seguinte redação: Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

c) Situação dos guardas municipais Como se vê pela redação do caput do art. 144 da CF/88, não há menção às guardas municipais. Diante disso, indaga-se: o homicídio praticado contra um guarda municipal no exercício de suas funções pode ser considerado qualificado, nos termos do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP? Essa nova qualificadora aplica-se também para os guardas municipais?

SIM. A qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP aplica-se em situações envolvendo guardas municipais. Chega-se a essa conclusão tanto a partir de uma interpretação literal como teleológica. O inciso VII fala em “autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144da Constituição Federal”. Repare que o legislador não restringiu a aplicação da qualificadora aocaput do art. 144 40

da CF/88. As guardas municipais estão descritas no art. 144, não em seu caput, mas sim no § 8º, que tem a seguinte redação: Art. 144 (...) § 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

Desse modo, a interpretação literal do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP não exclui a sua incidência no caso de guardas municipais. Vale aqui aplicar o vetusto brocardo jurídico “ubi lex non distinguir nec nos distinguere debemus”, ou seja, “onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir”. Ressalte-se que não se trata de interpretação fala no art. 144 da CF/88, sem qualquer restrição ou apenas pelo caput, mas também por parágrafos. Ao remissão feita pela lei (e não apenas ocaput) não se estreita obediência à vontade do legislador.

extensiva ou ampliativa contra o réu. A lei condicionante. O art. 144 é composto não se analisar todo o artigo para cumprir a está ampliando nada, mas apenas dando

Além disso, há razões de natureza teleológica que justificam essa interpretação. O objetivo do legislador foi o de proteger os servidores públicos que desempenham atividades de segurança pública e que, por estarem nessa condição, encontram-se mais expostos a riscos do que as demais pessoas. Os guardas municipais, por força de lei que deu concretude ao § 8º do art. 144 da CF/88, estão também incumbidos de inúmeras atividades relacionadas com a segurança pública. Refiro-me à Lei n. 13.022/2014 (Estatuto das Guardas Municipais), que prevê, dentre as competências dos guardas municipais, a sua atuação em prol da segurança pública das cidades (arts. 3º e 4º da Lei). d) Agentes de segurança viária

O mesmo raciocínio acima penso que pode ser aplicado para os agentes de segurança viária, disciplinados no § 10 do art. 144 da CF/88: § 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.

e) Servidores aposentados

Não estão abrangidos pelo inciso VII do § 2º do art. 121 do CP os servidores aposentados dos órgãos de segurança pública, considerando que, para haver essa inclusão, o legislador teria que ter sido expresso já que, em regra, com a aposentadoria o ocupante do cargo deixa de ser autoridade, agente ou integrante do órgão público. f) Familiares das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública

Também será qualificado o homicídio praticado contra cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até 3º grau das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública. 41

Quando se fala em cônjuge ou companheiro, isso inclui, tanto relacionamentos heteroafetivos como homoafetivos. Assim, matar um companheiro homoafetivo do policial, em retaliação por sua atuação funcional, é homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VII, do CP. A expressão “parentes consanguíneos até 3º grau” abrange: • Ascendentes (pais, avós, bisavós); • Descendentes (filhos, netos, bisnetos); • Colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos). O filho adotivo está abrangido na proteção conferida por este inciso VII? Se um filho adotivo do policial é morto como retaliação por sua atuação funcional haverá homicídio qualificado com base no art. 121, § 2º, VII, do CP?

O tema certamente suscitará polêmica na doutrina e jurisprudência, mas penso que não. Existem três espécies de parentesco no Direito Civil: a) parentesco consanguíneo ou natural (decorrente do vínculo biológico); b) parentesco por afinidade (decorrente do casamento ou da união estável); c) parentesco civil (decorrente de uma outra srcem que não seja biológica nem por afinidade). De acordo com essa classificação, a adoção gera uma espécie de parentesco civil entre adotando e adotado. O filho adotivo possui parentesco civil com seu pai adotivo. O legislador, ao prever o novel inciso VII cometeu um grave equívoco ao restringir a proteção do dispositivo às vítimas que sejam parentes consanguíneas da autoridade ou agente de segurança pública, falhando, principalmente, por deixar de fora o parentesco civil. Tivesse o legislador utilizado apenas a expressão “parente”, sem qualquer outra designação, poderíamos incluir todas as modalidades de parentesco. Ocorre que ele, abraçando a classificação acima explicada, escolheu proteger apenas os parentes consanguíneos. É certo que a CF/88 equipara os filhos adotivos aos filhos consanguíneos, afirmando que não poderá haver tratamento discriminatório entre eles. Isso está expresso no § 6º do art. 227: § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Desse modo, a restrição imposta pelo inciso VII é manifestamente inconstitucional. No entanto, mesmo sendo inconstitucional, não é possível “corrigi -la” acrescentando, por via de interpretação, maior punição para homicídios cometidos contra filhos adotivos. Se isso fosse feito, haveria analogia in malam partem, o que é inadmissível no Direito Penal. g) Parentes por afinidade também estão fora

Não estão abrangidos os parentes por afinidade, ou seja, aqueles que a pessoa adquire em decorrência do casamento ou união estável, como cunhados, sogros, genros, noras etc. 42

Assim, se o traficante mata a sogra do Delegado que o investigou não cometerá o homicídio qualificado do art. 121, § 2º, VII, do CP. A depender do caso concreto, poderá ser enquadrado como motivo torpe (art. 121, § 2º, I, do CP). Resumi ndo as vítim as que estão a brangidas pela nova qualific adora :

O homicídio será QUALIFICADO se for cometido contra as seguintes vítimas: AUTORIDADE, AGENTE OU INTEGRANTE da (o) (s): • Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica); • Polícia Federal; • Polícia Rodoviária Federal; • Polícia Ferroviária Federal; • Polícias Civis; • Polícias Militares; • Corpos de Bombeiros Militares; • Guardas Municipais*; • Agentes de segurança viária*; • Sistema Prisional (agentes, diretores de presídio, carcereiro etc.); • Força Nacional de Segurança Pública.

OU CÔNJUGE, COMPANHEIRO ou PARENTE consanguíneo até 3º grau de algumas das pessoas acima listadas. REQUISITO 2: RELAÇÃO COM A FUNÇÃO Não basta que o crime tenha sido cometido contra as pessoas acima listadas. É indispensável que o homicídio esteja relacionado com a função pública desempenhada pelo integrante do órgão de segurança pública. Assim, três situações justificam a incidência da qualificadora: • O indivíduo foi vítima do homicídio no exercício da função.

Ex.: PM que, ao fazer a ronda no bairro, é executado por um bandido. • O indivíduo foi vítima do homicídio em decorrência de sua função.

Ex.: Delegado de Polícia é morto pelo bandido como vingança por ter prendido a quadrilha que ele chefiava. • O familiar da autoridade ou agente foi vítima do homicídio em razão dessa condição de familiar de integrante de um órgão de segurança pública. 43

Ex.: filho de Delegado de Polícia Federal é morto por organização criminosa como retaliação por ter conduzido operação policial que apreendeu enorme quantidade de droga. De outro lado, não haverá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP se o crime foi praticado contra um agente de segurança pública (ou contra seus familiares), mas este homicídio não tiver qualquer relação com sua função. Ex.: policial civil, em seu período de folga, está em uma boate e paquera determinada moça que ele não viu estar acompanhada. O namorado da garota, com ciúmes, saca uma arma e dispara tiro contra o policial. Não haverá a qualificadora do inciso VII, mas o crime, a depender do conjunto probatório, poderá ser qualificado com base no motivo fútil (inciso II). Em suma, a novel qualificadora não protege a pessoa do militar, do policial, do delegado etc. A nova qualificadora tutela a FUNÇÃO desempenhada por esses indivíduos. Esse é o bem jurídico protegido. OUTRAS OBSERVAÇÕES a) Tentado ou consumado

Incidirá a qualificadora tanto nos casos de homicídio tentado, como consumado. b) Elemento subjetivo

É indispensável que o homicida saiba (tenha consciência) da função pública desempenhada e queira cometer o crime contra o agente que está em seu exercício ou em razão dela ou ainda que queira praticar o delito contra o seu familiar em decorrência dessa atividade. Ex.: João, membro de uma organização criminosa, está “jurado de morte” pela organização criminosa rival e, por isso, anda sempre armado e atento. João não sabia que estava sendo investigado pela Polícia Federal, inclusive sendo acompanhado por dois agentes da PF à paisana. Determinado dia, ao perceber que estava sendo seguido, João, pensando se tratar dos membros da organização rival, mata os dois policiais. Não incidirá a qualificadora do inciso VII do § 2º do art. 121 do CP porque ele não tinha dolo de matar especificamente os policiais no exercício de suas funções. A depender do conjunto probatório, João poderá, em tese, responder por homicídio qualificado com base no motivo torpe (inciso I), desde que não fique caracterizada a legítima defesa putativa. c) Natureza da qualificadora

A qualificadora do inciso VII é de natureza subjetiva, ou seja, está relacionada com a esfera interna do agente (ele mata a vítima no exercício da função, em decorrência dela ou em razão da condição de familiar do agente de segurança pública). Ademais, não se trata de qualificadora objetiva porque nada tem a ver com o meio ou modo de execução. Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa qualificadora não se comunica aos demais coautores ou partícipes, salvo se eles também tiverem a mesma motivação. Ex.: João, por vingança, deseja matar o Delegado que lhe investigou e, para tanto, contrata o pistoleiro profissional Pedro, que não se importa com os motivos do mandante, já que seu intuito é apenas lucrar com a execução; João responderá por homicídio qualificado do art. 44

121, § 2º, VII e Pedro por homicídio qualificado mediante paga (art. 121, § 2º, I); a qualificadora do inciso VII não se estende ao executor, por força do art. 30 do CP: Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

d) Impossibilidade de a qualificadora do inciso VII ser conjugada como privilégio do § 1º :

O § 1º do art. 121 do CP prevê a figura do homicídio privilegiado nos seguintes termos: § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

A jurisprudência até admite a existência de homicídio privilegiado-qualificado. No entanto, para isso, é necessário que a qualificadora seja de natureza objetiva. No caso do novo inciso VII a qualificadora é subjetiva. Logo, não é possível que seja conjugada com o § 1º. Quadro-resumo:

O homicídio será QUALIFICADO secometido tiver sido contra...

Requisit o 1: Condição da vítima 1) autoridade, agente ouintegrante da (o)(s): • Forças Armadas; • Polícia Federal; • Polícia Rodoviária Federal; • Polícia Ferroviária Federal; • Polícias Civis;

Requisit o 2: Relação com a fu nção ...desde que o homicídio tenha sido praticado no exercício das funções ao lado listadas ou em decorrência dela.

•• Polícias Militares; Corpos de Bombeiros Militares; • Guardas Municipais*; • Agentes de segurança viária*; • Sistema Prisional • Força Nacional de Segurança Pública. 2) cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até 3º grau de algumas das pessoas acima listadas.

1.12.4. Ocorr ência de duas ou mais qualif icado ras

Qualquer das causas qualificadoras pode servir para qualificar o homicídio, mas apenas uma delas. As demais causas qualificadoras devem ser valoradas no cálculo da pena, no entanto, a doutrina diverge quanto ao momento em que tais circunstâncias devem ser valoradas. 1ª C: Devem ser utilizadas como circunstâncias agravantes (2ª fase), nos termos do art. 61 do CP; Crítica: não se pode ‘enxertar’ circunstâncias agravantes na segunda fase, sabidamente legal, conforme o art. 61 e 62, taxativos. 2ª C: Devem ser utilizadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis (1ª Fase), nos termos do art. 59 do CP.

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1.13. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO

Seria possível a ocorrência de um homicídio ao mesmo tempo qualificado e privilegiado? Privil egiador as (§1º do art. 121) - Relevante valor so cial (subjetiva) - Relevante valor mo ral (subjetiva) - Emoção (subjetiva)

Qualifi cador as (§2º do art. 121) - Motivo torpe (subjetiva) - Motivo fútil (subjetiva) - Meio cruel (objetiva) - Modo surpresa (objetiva) - Finalidade especial (subjetiva) - Feminicídio (subjetiva) - Agentes de segurança (subjetiva)

O homicídio pode ser qualificado e privilegiado, mas somente quando a qualificadora for referente a circunstâncias objetivas (inciso III e IV). Circunstâncias subjetivas: São aquelas ligadas ao motivo ou ao estado anímico do agente. Circunstâncias objetivas: São aquelas ligadas ao meio ou modo de execução. Ex.: Não pode um homicídio ser qualificado por motivo torpe e privilegiado pela violenta emoção. Ocorre uma contradição. O privilégio prevalece, pois é perguntado primeiro ao jurado. A partir do momento em que o jurado reconhece o privilégio, resta prejudicado o conhecimento da qualificadora subjetiva. STF Sumula 162 "É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

*O homicídio qualificado-privi legiado é hediondo? 1ª C (PREVALECE, inc lus ive STF e STJ) NÃO é hedio ndo . Esta corrente faz uma analogia “in bonam partem” com o art. 67 do CP, segundo o qual na concomitância de circunstâncias atenuantes e agravantes prevalecem as de caráter subjetivo, pois dizem respeito aos motivos determinantes do crime. Assim, como na figura híbrida do homicídio qualificadoprivilegiado as privilegiadoras são subjetivas em face das qualificadoras necessariamente objetivas, afasta-se a hediondez. Ademais, há clara incompatibilidade entre a hediondez e o crime cometido por motivos ‘nobres’. CP Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

2ª C  É hediondo , pois o fato de incidir uma mera causa de diminuição de pena (privilegiadora) não altera a qualidade do delito, que continua sendo homicídio qualificado e, portanto, hediondo. 1.14. HOMICÍDIO CULPOSO (ART. 121 §3º) § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um (admite suspensão condicional do processo) três anos.

a 46

Ocorre o homicídio culposo quando o agente, com manifesta negligência, imprudência ou imperícia, deixa de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando o resultado morte, previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa inconsciente), jamais querido ou aceito. a) Violação do dever de cuidado 

Negligência: Ausência de cautela.



Imprudência: Afoiteza.



Imperícia: Falta de aptidão técnica para o exercício de arte ofício ou profissão.

A culpa concorrente da vítima não exime o agente de responsabilidade. O direito penal não admite compensação de culpas. Porém, a culpa concorrente da vítima pode atenuar a condenação do agente, nos termos do art. 59 do CP (comportamento da vítima). Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima , estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: ...

Já quando estamos diante de culpa exclusiva da vítima (ou autocolocação da vítima em perigo), não há que se falar em responsabilização penal, porquanto há quebra do nexo causal. b) Homicídio culposo no trânsito CTB Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois (não admite suspensão condicional do processo) a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Homicídio culposo na direção de veículo automotor se subsumi ao art. 302 do CTB (detenção de 02 a 04) e não ao art. 121, §3º do CP (detenção de 01 a 03). OBS: O CTB é aplicado sempre que o agente estiver na direção do veículo (dando direção ao veículo), mesmo que o motor esteja desligado. Apesar de crimes com mesmo desvalor de resultado (morte culposa), percebe-se que as penas são distintas. Por conta disso, há quem defenda (doutrina minoritária) a inconstitucionalidade do art. 302 do CTB, por violação à proporcionalidade. Tal entendimento, no entanto, não prevalece, pois, ao analisar-se o desvalor da conduta, percebe-se que o risco da conduta no trânsito, por ser maior, autoriza uma pena mais severa. Homic ídio Culpo so 121§3º CP Norma geral Pena 1 a 3 anos (infração de médio potencial ofensivo)

302 CTB Norma especial (“na direção de veículo automotor”) Pena de 2 a 4 anos Infração penal de grande potencial ofensivo. 47

É constitucional (proporcionalidade/razoabilidade, etc.)? Temos o mesmo desvalor do resultado. O desvalor da conduta é diferente, justificando pena mais severa para negligência no trânsito, geradora de maior perigo. É assim que a grande maioria defende a constitucionalidade do art. 302 do CTB. 1.15. MAJORANTES DO HOMICÍDIO (ART. 121 § 4º) 1.15.1. Previ são legal Art. 121 § 4o No homicídio culposo , a pena é aumentada de 1/3 (um terço), o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ouse ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio , a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

1.15.2. Majorantes do homicídio culposo

OBS: essas regras não se aplicam ao homicídio culposo de trânsito. 1) Inobservância de regra té cnica de profi ssão, a rte ou ofício. Art. 121 § 4o No homicídio culposo , a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de INOBSERVÂNCIA DE REGRA TÉCNICA DE PROFISSÃO, ARTE OU OFÍCIO, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Essa majorante não se confunde com a imperícia? 1ªC: Sim. Há bis in idem. 2ªC: Não se confunde com imperícia, pois nesta FALTA aptidão técnica (o sujeito não conhece a regra técnica). Aqui, o sujeito tem aptidão técnica (conhece a regra), mas não a observa. Na realidade, o que ocorre aqui é umanegligência profissional . É aqui que poderia ser incluído o erro médico. Homicídio culposo e negligência profissional 1ª C: Ocorrência de Bis in idem (STF HC 95.078). 2ª C: Não ocorrência do bis in idem, pois inobservância de regra técnica não é a essência do crime culposo (STJ HC 63.929, julgado em 13/03/2007, STF RHC 17.530/RS Prevalecia). Informativo 520 do STJ

48

Nessa situação, não há que se falar em bis in idem. Isso porque o legislador, ao estabelecer a circunstância especial de aumento de pena prevista no referido dispositivo legal, pretendeu reconhecer maior reprovabilidade à conduta do profissional que, embora tenha o necessário conhecimento para o exercício de sua ocupação, não o utilize adequadamente, produzindo o evento criminoso de forma culposa, sem a devida observância das regras técnicas de sua profissão. De fato, caso se entendesse caracterizado o bis in idem na situação, ter-se-ia que concluir que essa majorante somente poderia ser aplicada se o agente, ao cometer a infração, incidisse em pelo menos duas ações ou omissões imprudentes ou negligentes, uma para configurar a culpa e a outra para a majorante, o que não seria condizente com a pretensão legal . 2) Omissão de socorr o Art. 121 § 4o No homicídio culposo , a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente DEIXA DE PRESTAR IMEDIATO SOCORRO À VÍTIMA, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Trata-se de um crime culposo majorado por uma omissão dolosa. OBS1: não incide o art. 135 CP (para evitar o bis in idem). OBS2: Não incide o aumento quando a vítima é imediatamente socorrida por terceiros. OBS3: As duas observações acima conflitam diretamente com a absurda redação do parágrafo único do art. 304 do CTB. O delito de não prestar socorro à vítima já morta é de consumação impossível. CTB Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave. Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o cond utor d o veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de ví tima com mo rte instantânea ou com ferimento s leves.

STF: Se o autor do crime, apesar de reunir condições de socorrer a vítima (ainda com vida) não o faz, por concluir pela inutilidade da ajuda, ainda assim sofrerá o aumento de pena.

Por que no CTB haverá um NOVO CRIME (art. 304) quando a pessoa foge para evitar o flagrante, por exemplo, se omitindo de prestar socorro? A doutrina critica isso, pois em comparação com outros delitos mais graves e inclusive dolosos, não há esse tipo de tratamento, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. 3) O agente não procura diminuir as consequências do seu a

to

Art. 121 § 4o No homicídio culposo , a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, 49

arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, NÃO PROCURA DIMINUIR AS CONSEQUÊNCIAS DO SEU ATO, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Conformo Fragoso, essa causa configura uma redundância da omissão de socorro. INFORMATIVO 554 STJ

O aumento imposto à pena decorre do total desinteresse pela sorte da vítima. O fundamento da norma incriminadora do § 4º do art. 121 é resguardar o dever de solidariedade humana que deve reger as relações na sociedade brasileira (art. 3º, I, da CF/88). O que pretende a regra em destaque é realçar a importância da alteridade (preocupação com o outro). Assim, o interesse pela integridade da vítima deve ser demonstrado, a despeito da possibilidade de êxito, ou não, do socorro que possa vir a ser prestado. Dessa forma, o dever imposto ao autor do homicídio de tentar socorrer a vítima persiste, a não ser que seja evidente a morte instantânea, perceptível por qualquer pessoa. Em outras palavras, havendo dúvida sobre a ocorrência do óbito imediato, compete ao autor da conduta imprimir os esforços necessários para minimizar as consequências do fato. Ao agressor, não cabe, no momento do fato, presumir as condições físicas da vítima, medindo a gravidade das lesões que causou e as consequências de sua conduta. Tal responsabilidade é do especialista médico, autoridade científica e legalmente habilitada para, em tais circunstâncias, estabelecer o momento e a causa da morte. 4) O agente fog e para evitar o flagr ante Art. 121 § 4o No homicídio culposo , a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, OU FOGE PARA EVITAR PRISÃO . Sendo doloso ocontra homicídio, a pena aumentada de 1/3EM (umFLAGRANTE terço) se o crime é praticado pessoa menoré de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

Essa causa agrava a pena do agente que demonstra insensibilidade de espírito e moral, ausência de escrúpulo, além de prejudicar as investigações. No entanto, não há que se falar em agravante quando o agente foge do local como forma de autodefesa, como no caso de correr o risco de ser linchado por populares (nesse caso, há espécie de estado de necessidade). 50

Rogério Sanches e doutrinamoderna: Essa majorante viola o princípio do “nemu tenetur se detegere”. A doutrina moderna diz que essa causa de aumento obriga a produzir prova contra si mesmo e sucumbir ao seu instinto natural de liberdade. Rogério Greco: O sujeito que presta socorro à vítima não pode ser preso em flagrante, numa aplicação analógica do art. 301 do CTB, que impede essa forma de prisão cautelar àquele que presta socorro à vítima de trânsito. CTB Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

1.15.3. Majorante do homi cídio dol oso Art. 121 § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo DOLOSO o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime É PRATICADO CONTRA PESSOA MENOR DE 14 (QUATORZE) OU MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS.

É imprescindível que o agente conheça a idade da vítima, sob pena de responsabilidade penal objetiva. Se ele não conhece, estamos diante de erro de tipo que desconstitui a majorante. A idade deve ser verificada no momento da prática do crime, ou seja, no momento da conduta (art. 4º do CP). Teoria da atividade. ATENÇÃO: Idade maior de 60. No dia que faz 60 anos não se aplica a majorante. Obs.: se o crime é culposo, não se faz este aumento de pena. 1.15.4. Majorante do homicídio dolos o praticado por grupo de e xtermínio Art. 121, § 6º - a pena é aumentada de 1/3 até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Cuida-se de causa especial de aumento de pena, incidente na terceira e última fase da dosimetria da pena, aplicado exclusivamente ao homicídio doloso, simples ou qualificado. Embora não exista disposição expressa nesse sentido, é evidente que o homicídio praticado por milícia privada será considerado hediondo. Com efeito, não há como se imaginar uma execução desta natureza sem a presença de alguma qualificadora, notadamente o motivo torpe ou o recurso que dificulta ou impossibilita a defesa da vítima. Por milícia privada entende-se o agrupamento armado e estruturado de civis– inclusive com a participação de militares fora de suas funções - com a pretensa de restaurar a segurança de locais controlados pela criminalidade, diante da inércia do Poder Público. Por grupo de extermínio entende-se a reunião de pessoas, matadores, justiceiros (civis ou não) que atuam na ausência ou leniência do poder público, tendo como finalidade a matança generalizada, chacina de pessoas supostamenteetiquetadas como marginais ou perigosas. 51

Em relação ao número de pessoas que devem integrar a milícia privado ou o grupo de extermínio, duas correntes: 1ªC: o número de agentes deve coincidir com o número da associação criminosa, qual seja: três ou mais pessoas. 2ªC: defende que deve ser o mesmo número que caracteriza a organização criminosa, ou seja, no mínimo quatro pessoas. 1.15.5. Majorante do femin icídi o

A Lei n. 13.104/2015 previu também três causas de aumento de pena exclusivas para o feminicídio. Veja: § 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

a) Inciso I – gestante ou pós-parto

A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a vítima (mulher) estava grávida ou havia apenas 3 meses que ela tinha tido filho (a). razão ademulher ser dessa causa deem aumento está no fatoe de que, durante a gravidez ou logoe após oAparto, encontra-se um estado físico psicológico de maior fragilidade sensibilidade, revelando-se, assim, mais reprovável a conduta. b) Inciso II – menor de 14 anos, maior de 60 anos ou com deficiência

A pena imposta ao feminicídio será aumentada se, no momento do crime, a mulher (vítima) tinha menos de 14 anos, era idosa ou deficiente. A vítima, nesses três casos, apresenta uma fragilidade (debilidade) maior, de forma que a conduta do agente se revela com alto grau de covardia. Como o tipo utiliza a expressão “com deficiência”, devemos entendê -la em sentido amplo, de forma que incidirá a causa de aumento em qualquer das modalidades de deficiência (física, auditiva, visual, mental ou múltipla).

O conceito de deficiência está previsto no Decreto n. 3.298/99, sendo definida como “toda perda ou anormalidadede uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano” (art. 3º, I). No art. 4º são conceituadas as diversas categorias de deficiênciafísica, ( auditiva, visual, mental e múltipla). c) Inciso III – na frente de ascendente ou descendente da vítima

A pena imposta ao feminicídio será aumentada se o delito foi praticado na presença de descendente ou de ascendente da vítima. 52

Aqui a razão do aumento está no intenso sofrimento que o autor provocou aos descendentes ou ascendentes da vítima que presenciaram o crime, fato que irá gerar graves transtornos psicológicos. Importante esclarecer algo muito relevante: semanticamente, quando se fala que foi praticado “na presença de alguém”, isso não significa, necessariamente, que a pessoa que presenciou estava fisicamente no local. Assim, o tipo não exige a presença física do ascendente ou descendente. Poderá haver esta causa de aumento mesmo que o ascendente ou descendente não esteja fisicamente no mesmo ambiente onde ocorre o homicídio. É o caso, por exemplo, em que o filho da vítima presencia, por meio de webcam, o agente matar sua mãe; ele terá presenciado o crime, mesmo sem estar fisicamente no local do homicídio. Ascendente: é o pai, mãe, avô, avó, bisavô, bisavó e assim por diante. Descendente: é o filho (a), neto(a), bisneto(a) etc. Atenção: não haverá a causa de aumento se o crime é praticado na presença de colateral (ex: irmão, tio) ou na presença do cônjuge da vítima. Dolo: para que incidam tais causas de aumento, o agente deve ter ciência das situações expostas nos incisos, ou seja, ele precisa saber que a vítima estava grávida, que ela era menor que 14 anos, que tinha deficiência etc. d) Agravantes genéricas e bis in idem:

Algumas dessas causas de aumento especiais são também previstas como agravantes genéricas no art. 61, II, do CP. No caso de feminicídio, o magistrado deverá aplicar apenas as causas de aumento, não podendo fazer incidir as agravantes que tenham o mesmo fundamento sob pena de incorrer embis in idem. Ex.: se o feminicídio é praticado contra mulher idosa, o agente responderá pelo art. 121, § 2º, VI com a causa de aumento do inciso II do § 7º; não haverá, contudo, a incidência da agravante do at. 61, II, “h”. 1.16. PERDÃO JUDICIAL (ART. 121 §5º) 1.16.1. Previsão legal e conc eito Art. 121 § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Perdão judicial é um instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e ilícito, por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena nas hipóteses taxativamente previstas em lei , levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o evento. O Estado perde o interesse de punir. “Forma tão grave”: sequelas de ordem físicas ou morais. Exemplo: ficar tetraplégico e/ou perder um filho. Requisito do perdão: “se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”. 53

OBS: Não é necessária qualquer relação entre agente e vítima. Exemplo: Homicídio culposo onde o agente fica tetraplégico. É errado aquele falso dogma de que a vítima fatal deve ser o filho da vítima ou coisa que o valha. Presentes os requisitos legais o juiz DEVE perdoar. Hoje, prevalece o entendimento segundo o qual o perdão judicial é umdireito público subjetivo de liberdade do agente, e não uma faculdade do magistrado. Princípio da bagatela imprópria: lembrando – o crime é fato típico, ilícito e culpável, sendo a punibilidade sua consequência. O princípio da bagatela própria exclui o fato típico, pois há insignificância da lesão ou perigo de lesão. Já o princípio da bagatela imprópria extingue a

pena, ante sua desnecessidade. PERDÃO JUDICIAL Unilate ral (não há como recusar) Cabe nas hipóteses taxativamente previstas em lei.

PERDÃO DO OFENDIDO Bilateral (preciso ser aceito) Casos de ação penal privada.

1.16.2. Ônus da pro va

O ônus da prova da ocorrência dos requisitos à concessão do perdão cabe ao agente, ou seja, na falta de êxito na atividade probatória quem sofre as consequências pela ausência de provas é o agente. Vale dizer, aqui não se aplica o in dubio pro reo, exatamente pelo fato de o ônus da prova ser da defesa. 1.16.3. Natur eza juríd ica da sentença concessi va do perdão jud ici al Em que pese a divergência doutrinária, prevalece o entendimento segundo o qual a natureza jurídica da decisão concessiva do perdão judicial é de sentença declaratória de extinção de punibilidade. Dessa forma, não se presta a marco interruptivo prescricional, tampouco gera qualquer efeito penal ou extrapenal, típicos das sentenças condenatórias. 1ª C: Sentença con denatóri a (STF).

-Remanescem efeitos secundários. Deve pagar custas, nome no rol de culpados. - Interrompe prescrição; - Serve como título executivo judicial; - Depende do devido processo legal; 2ª C: Sentença declaratória extintiva da punibilidade (STJ). - Não interrompe a prescrição;

- Não serve como título executivo, ou seja, vai precisar de um processo de conhecimento. - Cabe na fase de inquérito policial, pois o juiz pode reconhecer a extinção da punibilidade a qualquer tempo.

54

Entretanto, como se trata de sentença que reconhece culpa, sempre pressupõe o devido processo legal. Entendendo ser sentença declaratória extintiva da punibilidade, ainda que haja perdão, o sujeito tem o direito de se defender em juízo. Prevalece a 2ª corrente, nos termos da Súmula 18 do STJ: STJ Súmula: 18 - A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Rogério não concorda com a Súmula, com base no art. 120 do CP. Ver acima. Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial (apesar de condenatória) não será considerada para efeitos de reincidência.

Só pode-se enxergar utilidade neste artigo se a sentença for condenatória. Cabe perdão judicial para homicídio culposo no CTB? O art. 300 do CTB previa o perdão judicial, porém foi vetado pelo Presidente. Apesar disso, é possível o perdão judicial, com fundamento nas razões do veto. Ao vetar, o presidente disse que o artigo era desnecessário, pois já havia previsão no art. 121 do CP, e este era mais benéfico que aquele, por ser mais abrangente. OBS1: A sentença que concede o perdão judicial é conhecida como uma sentença autofágica. O juiz condena e automaticamente extingue a punibilidade. OBS2: somente em 03 casos do CP é possível o perdão judicial– homicídio culposo (121 §3º), lesão corporal culposa e na injúria (140§1º). 2. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO 2.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Parágrafo único - A pena é duplicada: I - se o crime é praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

2.2.

CONCEITO DE SUICÍDIO

Eliminação voluntária e direta da própria vida. Também é chamado de autocídio ou autoquiria. 2.3.

OBJ ETO JURÍDICO 55

Genérico: Pessoa. Específico: Vida humana, bem indisponível. 2.4.

PUNIBILIDADE DO PARTÍCIPE

Teoria da acessoriedade limitada: Conforme a referida teoria (adotada pelo CP), para que o partícipe seja punido, o fato principal deve ser típico e ilícito. Indaga-se: Suicídio é fato típico e ilícito? Não. Por razões ligadas à impossibilidade de punir o agente (entre elas o princípio da alteridade ou transcendência) e à políticacriminal, o suicídio, apesar de constituir uma injusta agressão, não constitui crime. Então como po de ser punível o partícipe nesse ca so?

Porque os núcleos da participação são elementares do tipo. O art. 122 não está punindo uma atividade acessória, mas sim uma atividade principal. 2.5.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. É crime comum. PROVA: ‘A’ induz ‘B’ a auxiliar ‘C’ a se suicidar. ‘A’ é partícipe do art. 122. ‘B’ é o autor do art. 122. 2.6.

SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa capaz de ser induzido, instigado ou auxiliado, ou seja, qualquer pessoa capaz de resistir à conduta do sujeito ativo. Se o agente induz um incapaz, se diz que a incapacidade passará a ser um instrumento de que se vale o agente para realizar um homicídio, logo, responde pelo art. 121 na forma de autor mediato. A vítima deve ser determinada. Pessoas incertas e indeterminadas não configuram o crime. Exemplo: Autor de livro que incita seus leitores a se suicidarem não é sujeito ativo do crime em análise. O fato é atípico pela indeterminação da vítima. OBS MP: para que haja este delito é preciso que a vítima tenha um RESQUÍCIO de capacidade, pois se o agente ativo reduz a vítima a uma incapacidade completa, ele pratica homicídio. 2.7.

CRIME PLURINUCLEAR

Induzir: Fazer nascer a ideia mórbida Participação moral. Instigar: Reforçar ideia já existente  Participação moral. Auxiliar: Assistência material  Participação material. As modalidades induzir e instigar pressupõem obrigatoriamente uma conduta comissiva. Entretanto, quanto à modalidade auxiliar, seria possível sua punição da modalidade omissiva, vale dizer, existe auxílio ao suicídio por omissão? Duas correntes: 56

1ª C: Não, pois a expressão ‘prestar auxílio’ indica uma ação, jamais omissão(Frederico Marques). 2ª C (PREVALECE): É perfeitamente possível, desde que o omitente tenha o dever jurídico de agir (omissão penalmente relevante). Exemplo: Pai não impede suicídio do filho. Corrente de Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Greco etc.

O auxílio deve ser sempre acessório, não podendo intervir diretamente nos atos executórios, sob pena de transformar-se em homicídio. OBS: O suicida arrependido que pede auxílio para aquele que o assessorou, se não

obtiversesocorro, será em vítima de homicídio, pois qual no momento em que auxilia o suicida, o agente(CP, do crime transforma garante, motivo pelo sua omissão será penalmente relevante art. 13, §2º, ‘c’). CP Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. ... § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: ... c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

OBS2 : O suicídio é um fato atípico, porém configura uma agressão injusta. Tanto é assim que a coação exercida sobre o suicida, com o fim de impedi-lo de se auto exterminar, configura hipótese de legítima defesa de terceiro, nos termos do art. 146, §3º, II do CP. CP Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: ... § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: ... II - a coação exercida para impedir suicídio.

2.8.

TIPO SUBJETIVO

Somente é punido a título de dolo, direto ou eventual. OBS: O único crime contra a vítima punível na modalidade culposa é o homicídio. Que crime comete quem deixa, negligentemente, veneno de rato perto de pessoa suici da? Duas correntes:

1ª C: Homicídio culposo. 2ª C (PREVALECE): Fato atípico. 2.9.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 57

Três correntes explicam quando o crime se consuma: Hungria, Aní bal Bruno (clássico s) Induzir, instigar e auxiliar configuram a consumação do crime (crime form al). A puni bilidad e fi ca cond icionad a ao resultado morte ou lesão grave (condições objetivas de punibilidade).

Mirabete, Damásio, Nucci Bitencourt (mod ernos ) PREVALECE Induzir, instigar e auxiliar configuram Induzir, instigar e auxiliar configuram execução do crime. execução.

A morte ou lesão configuram Resultado morte é consumação. consumação (crime material). Resultado Lesão grave configura tentativa. É uma tentativa punida de forma sui generis, que não precisa da norma de extensão do art. 14, II. Fundamento: preceito secundário do art. 122.

1ª: Agente induz e vítima morre art. 12 2 consu mado e pu nível.

Crítica à primeira corrente: Condição Crítica: Porém, a tentativa mencionada objetiva de punibilidade não faz parte no preceito se refere ao suicídio (que do dolo do agente, e a morte da vítima não é crime) e não ao induzimento. no art. 122 faz parte do dolo do agente. 1ª: Crime consumado, punível de 02 a 06.

2ª: Agente induz e vítima se lesiona gravement e art. 122 con sum ado e punível.

2ª: Crime consumado, punível de 01 a 03.

3ª: Agente induz, mas vítima não se mata nem se lesiona Crime consumado, porém impunível. OBS: Não admite tentativa.

3ª: Fato atípico. OBS: Não admite tentativa.

2.10. MAJORANTES Art. 122 Parágrafo único - A pena é duplicada: Aumento de pena I - se o crime é praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Trata-se de majorante ou de qualificadora? Causa de aumento de pena, a ser considerada pelo juiz na 3ª fase do cálculo da pena. I - Motivo Egoístico

Para satisfazer interesses pessoais do agente. Exemplo: Induzir o irmão ao suicídio para ficar com a totalidade da herança. II - Vítim a menor 58

Para ser considerada menor a vítima não pode ter atingido 18 anos. Discute-se qual a idade mínima limite para que ainda seja considerado menor e não passe a ser considerado incapaz. Nesse sentido, duas correntes: 1ª C: Nucci, Luiz Régis Prado. Uma primeira corrente faz analogia com o art. 217-A do CP, considerando que o limite de idade do menor é 14 anos, ou seja, em tendo idade inferior a essa, será considerado incapaz, e, portanto, aquele que induz será autor mediato de homicídio. Fundamento: Se o menor de 14 anos não tem, presumidamente, discernimento para consentir validamente para a conjunção carnal, também não terá discernimento para resistir ao induzimento ao suicídio (será homicídio). Crítica: Essa corrente faz uma analogia in malam partem. 2ª C: Mirabete, Nelson Hungria. Depende do caso concreto. Será menor enquanto tiver capacidade de discernimento. Menor é todo aquele com idade inferior a 18 anos, que não tenha suprimida, por completo, a sua capacidade de resistência, devendo o juiz analisar o caso concreto. Casuística Vítima de 19 anos? Presume-se a capacidade de discernimento (responde pelo art. 122, caput). Se não tiver capacidade, por qualquer causa, responde o agente por homicídio. Vítima de 17 anos? Presume-se a capacidade de discernimento, mas por ter menos de 18, o agente responde com a pena majorada. Se for incapaz de resistir, responde o agente por homicídio. Vítima de 13 anos? 1ª C: Presume a incapacidade (responde pelo art. 121). 2ª C: Depende do caso concreto. Se tiver capacidade, responde pelo art. 122 com pena majorada. Se não tiver capacidade, responde pelo art. 121. III - Vítima com diminuída capacidade de resistência

Refere-se à capacidade meramente diminuída, e não totalmente eliminada, caso no qual o agente responderia pelo art. 121 como autor mediato. Exemplos: Enfermo, ébrio, senil, depressivo etc. 2.11. “DUELO AMERICANO”

Tem um perdedor e um vencedor. Que crime pratica o vencedor? Duas armas. Apenas uma municiada. Cada participante pega uma arma e atira contra a própria cabeça. O vencedor (sobrevivente) vai responder pelo art. 122 do CP, pois participou do suicídio do adversário. 59

2.12. “ROLETA RUSSA”

Apenas uma arma. O tambor com apenas uma bala. O vencedor (sobrevivente) responde pelo art. 122. 2.13. “PACTO DE MORTE (AMBICÍDIO) ”

Duas pessoas pactuam as próprias mortes (namorado e namorada se trancam num carro e ele liga uma mangueira com gás). 1ª hipótese: Namorado sobrevive, namorada morre. Homicídio cometido pelo namorado. 2ª hipótese: Namorado morre, namorada sobrevive. Participação em suicídio cometido por ela. 3ª hipótese: Ambos sobrevivem. ELE: Responde por homicídio tentado. Executou o crime que só não se consumou por circunstâncias alheias a sua vontade. ELA: Depende. Se o namorado sofreu lesão grave, responde pelo art. 122. Se o namorado sofreu lesão leve ou sequer lesão sofre, trata-se de fato atípico (seguindo a corrente de que não existe tentativa de participação em suicídio). 3. INFANTICÍDIO 3.1.

PREVISÃO LEGAL E CONCEITO Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos.

, o próprio filho,

Nada mais é que um homicídio privilegiado, praticado pela mãe contra o próprio filho, nascente ou neonato, durante ou logo após o parto, sob influência do estado puerperal (critério fisiopsíquico). 3.2.

“SOB A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL”

Desde já, é bom fazermos uma distinção: Puerpério : É o período que se estende do início do parto até a volta da mulher às condições pré-gravidez. Estado puerperal : É o estado que envolve a parturiente durante e logo após e expulsão da criança do ventre materno. Provoca profundas alterações físicas e psíquicas, que chegam a transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo.

Como veremos a seguir, para que se trate de infanticídio e não de homicídio, não basta que a agente esteja no período de puerpério (se bastasse, estaríamos diante de um critério 60

meramente biológico), tampouco é suficiente que esteja em estado puerperal. É imprescindível que sua conduta tenha sido influenciada por esse estado. Diz-se, por isso, que o Brasil adotou o critério fisiopsíquico ou biopsíquico na definição do delito de infanticídio. Essa parturiente pode ser tratada

como s emi-imputável ou inimp utável?

Nucci chega a dizer que é uma hipótese de semi-imputabilidade tratada de forma especial. Prevalece que, dependendo do grau de desequilíbrio fisiopsíquico ela pode ser tratada como semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo único) ou até mesmo inimputável (CP, art. 26, caput). 3.3.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Manifesta-se no tipo penal do infanticídio o princípio da especialidade, através de três elementos especializantes: a) Sujeitos ativo e passivo específicos: mãe e filho. b) Condição de tempo: Durante ou logo após o parto. c) Condição fisiopsíquica: Influência do estado puerperal. Ou seja, existindo esses três elementos, o crime deixa de ser homicídio e passa a ser infanticídio. Ausente qualquer deles, o sujeito ativo responde pelo art. 121 do CP. É crime doloso contra a vida, logo é julgado pelo Tribunal do Júri. Não é crime hediondo, tampouco equiparado, pois não consta do rol taxativo da Lei 8.072/90. 3.4.

SUJEITO ATIVO

É a parturiente sob influência do estado puerperal. É um crime próprio. Concurso d e pessoas

Duas correntes discutem a possibilidade de concurso de pessoas no delito em análise: 1ª C: Não se admite concurso de pessoas, pois o estado puerperal é condição personalíssima incomunicável (Aníbal Bruno). Nelson Hungria foi o criador dessa corrente, mas mudou o entendimento. 2ª C (PREVALECE): Admite concurso de pessoas, pois nos termos do art. 30 do CP não existe condição personalíssima, mas sim condição pessoal, comunicável quando elementar, como é o caso do estado puerperal.

Em se admitindo a existência de concurso, três situações podem ocorrer (sempre considerando que a parturiente está agindo sob influência do estado puerperal e que o terceiro tem conhecimento disso): a) Parturiente e médico executam o verbo matar. ELA: Infanticídio. ELE: Coautor do infanticídio. 61

b) Parturiente, auxiliada pelo médico, executa o verbo matar. ELA: Infanticídio. ELE: Infanticídio, na condição de partícipe. c) Médico, auxiliado pela parturiente, executa o verbo matar. Tecnicamente, ambos deveriam responder por homicídio, visto que a parturiente instiga o médico a realizar a conduta prevista no art. 121, caput do CP. No entanto, tal conclusão levaria a uma desproporcionalidade, porquanto a mãe ao instigar teria uma pena mais grave do que se tivesse executado o delito. Para fugir dessa incongruência, duas correntes apresentam soluções: 1ª C (PREVALECE): Ambos respondem por infanticídio, com base na Teoria Monista (Nucci, Rogério Greco). 2ª C: Ela responde pelo art. 123; ele responde pelo art. 121, numa exceção pluralista à teoria monista (Flávio Monteiro de Barros). Essa corrente leva em conta a justiça. 3.5.

SUJEITO PASSIVO

Filho nascente (está nascendo) ou neonato (acabou de nascer). Sujeito passivo também é próprio. Por isso, fala-se que o infanticídio é um crime bipróprio . OBS: Mesmo nascente ou neonato inviável é sujeito passivo (e objeto material) do delito de infanticídio. Infanticídio X Aberra tio ict us/Aberratio in persona

O que ocorre se a mãe, sob influência do estado puerperal, mata por engano outra criança recém-nascida no lugar de seu filho? Art. 20, §3º do CP. Responde levando em conta as características da vítima virtual. É o chamado infanticí dio putativo. E se a vítima virtual já estivesse morta? Continua sendo infanticídio. O crime sempre é real, simplesmente consideram-se as qualidades da vítima virtual. Apenas hipoteticamente são trocadas as qualidades. 3.6.

CONDUTA

Matar: Crime de execução livre: ação ou omissão; meios diretos ou indiretos. A forma omissiva será a imprópria, quando a mãe, na condição de garante e sob influência do estado puerperal, deixa de realizar ações necessárias à sobrevivência do filho. 3.7.

LIMITE TEMPORAL 62

Prevê o art. 123 que a conduta deve ser realizadadurante ou logo após o parto . Ou seja, antes desse interregno, tratar-se-á de aborto; após, tratar-se-á de homicídio. Quanto tempo dura o “logo após”? A jurisprudência diz que haverá “logo após” enquanto perdurar o estado puerperal. 3.8.

TIPO SUBJETIVO

O crime é punido exclusivamente a título de dolo (direto ou eventual), não admitindo a modalidade culposa. OBS: é preciso, também, que haja uma relação de causa e efeito entre o estado puerperal e o crime, pois nem sempre ele produz perturbações psíquicas na parturiente. Que crime pratica a mãe ( sob estado p uerpera l) que culpo samente ma ta o fi lho?

Duas correntes: 1ª C: O fato é atípico, pois se mostra inviável, na hipótese, atestar a ausência de prudência normal em mulher desequilibrada psiquicamente (Damásio e minoria). 2ª C : O estado puerperal não elimina a capacidade de diligência normal e esperada do ser humano, configurando homicídio culposo . O estado puerperal é uma circunstância de pena e não excludente de crime (Hungria, Bitencourt, Noronha e MAIORIA). 3.9.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime se consuma com a morte do nascente ou neonato (cessação da atividade encefálica). É um crime material. Admite-se a tentativa. É crime plurissubsistente (de execução fracionada). 3.9.1.

Infanti cídio (art. 123) X Abandon o de recém-nasci do com resul tado morte (art. 134, §2º)

Art. 123 Crime contra a vida Dolo de dano (“quer matar”) Morte dolosa

Art. 134, §2º Crime de perigo contra a vida Dolo de perigo (“quer expor a vida a risco”) Morte culposa

Júri

Juiz Comum

4. ABORTO 4.1.

CONCEITO

Aborto ou abortamento? Tecnicamente o termo correto seria abortamento, que é a ação criminosa. Aborto é o resultado. 63

É a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção (óvulo fecundado, embrião ou feto), haja ou não expulsão deste. A p artir de que momento a vida intr auterina é pro tegid a pelo Direito Penal?

A partir da fecundação (encontro dos gametas) ou somente com anidação (fixação do óvulo fecundado no útero)? Essa discussão é válida porque há meios que impedem a fecundação. Exemplo: DIU, pílula do dia seguinte. Para o Direito Penal, a vida intrauterina só tem relevância a partir da nidação . Se fosse a partir da fecundação, a pílula do dia seguinte seria considerada instrumento abortivo. Que infração pena l pratic a quem a nunci a meios abort ivos?

Art. 20 da LCP. Art. 20. Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto

Infração de menor potencial ofensivo. Até que momento a vida intrauterin a é protegida pelo ti po penal do abo rt o?

Até o início do parto, que é momento a partir do qual a vida passa a ser extrauterina. 4.2.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DE ABORTO E PREVISÃO LEGAL Aborto natural : Interrupção espontânea da gravidez. INDIFERENTE PENAL.

Aborto acidental : Decorrente de quedas, traumatismos e acidentes em geral. FATO ATÍPICO. Aborto crim inoso: Art. 124 a 127 do CP. Aborto legal (ou permitid o): Art. 128 do CP. Aborto mi serável (ou econômi co-so ci al): Praticado por razões de miséria. Insuficiência financeira para sustentar a vida futura. NO BRASIL É CRIME.

Aborto “honoris causa”: Praticado para interromper gravidez adulterina.NO BRASIL É CRIME. Abortam ento eugênico (ou eugenésic o): Praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasça com graves anomalias psíquicas ou físicas (ex.: anencefalia). 4.3. 4.3.1.

ESPÉCIES DE ABORTO CRIMINOSO Aut o-abort o (art. 124, 1ª parte) Art. 124 - Provocar aborto em si mesma provoque:

ou consentir que outrem lhe

64

4.3.2.

Consenti mento para o abort o (art. 124, 2ª parte) Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque :

4.3.3.

Abor to sem con sentim ento (art. 125) Art. 125 - Provocar aborto, SEM o consentimento da gestante:

Provocar aborto sem o consentimento da gestante. É a única espécie em que a gestante é o sujeito passivo. 4.3.4.

Abor to con sensu al (art. 126) Art. 126 - Provocar aborto COM o consentimento da gestante:

Veja que há dois agentes concorrendo para o mesmo fato, cada um respondendo por um tipo diferente: exceçã o plur alista à teoria monist a. 4.4.

TIPO SUBJETIVO

O crime é punido somente a título de dolo (direto ou eventual). Exemplo de dolo eventual: Gestante suicida que não consegue eliminar a própria vida, mas consuma o abortamento. Rogério Greco defende que se nem mesmo o aborto é consumado, deve a agente responder pela tentativa deste. OBS: Se a vontade da gestante (ou do provocador) não é interromper a gravidez, mas acelerar o parto, não se trata de aborto, se o feto vier a morrer, exatamente pela falta de dolo. 4.5.

SUJEITO ATIVO

No auto-aborto e no consentimento para o aborto, trata-se de crime de mão própria , sendo apenas gestante o sujeito ativo de delito não ( se admite coautoria). Nas demais espécies de aborto criminoso temos crimes comuns, podendo qualquer pessoa ser sujeito ativo. 4.6.

SUJEITO PASSIVO

1ª Csem : Sujeito passivo é o produto da concepção, além da gestante no caso de aborto provocado seu consentimento. PREVALECE . 2ª C: Não sendo o feto titular de direitos, salvo aqueles expressamente previstos na lei civil, o sujeito passivo é apenas o Estado. No caso de aborto praticado contra a gestante sem seu consentimento, também ela figurará como sujeito passivo do delito.

Para a primeira corrente, em caso de aborto de gêmeos, seriam dois crimes em concurso formal. Para a segunda corrente seria um único crime. 65

Adotando a primeira corrente: Se o médico não sabe que a mulher é grávida de gêmeos, trata-se de erro de tipo. Logo responderá somente por um crime. 4.7.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime se consuma com a morte do produto da concepção (crime material), pouco importando se há ou não a sua expulsão, bem como se a morte ocorre dentro ou fora do ventre materno. OBS : O CP NÃO EXIGE que o feto seja viável para que reste configurado o crime de aborto.

Tratando-se de delito plurissubsistente, admite tentativa. Exemplo: Médico ministra medicamento abortivo na gestante. Antes de o medicamento fazer efeito a mulher é atropelada e morre. O atropelamento é uma concausa, absolutamente independente, que produz o resultado. Responde o médico por tentativa de aborto. Que crime ocor re se a gestante toma remédio abortivo, expele o f eto – ainda vivo – e vem a matá-lo com uma facada? Como a morte decorreu da facada desferida contra uma vida EXTRA-UTERINA, não se trata de aborto, mas sim de homicídio ou infanticídio (dependendo se com influência ou não do estado puerperal). 4.8.

MODALIDADES COMISSIVA E OMISSIVA

Os crimes de aborto são comissivos, entretanto, nos casos do art. 13, §2º (omissão penalmente relevante dos garantidores), pode ocorrer na forma omissiva (Rogério Greco). Exemplo: Gestante sofre grave sangramento e não toma nenhuma atitude, de forma que o feto vem a morrer. Como ela era garante, deverá responder pelo aborto. 4.9.

AUTOABORTO e CONSENTIMENTO PARA O ABORTO Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena - detenção, de um a três anos.

Não é crime comum, pois exige condição especial do sujeito ativo. No entanto, trata-se de crime próprio ou de mão própria? CRIME COMUM CRIME PRÓPRIO CRIME DE MÃO PRÓPRIA

Não exige condição especial do agente. Exige condição especial do agente.

Admite coautor ia e p articip ação.

Exige condição especial do agente.

Só admite participação.

Admite coautoria e participação.

1ª C : Trata-se de crime próprio, admitindo coautoria (porém o executor responde pelo art. 126 do CP - exceção pluralista à teoria monista). Luiz Régis Prado. 66

2ª C: Trata-se de crime de mão própria , não admitindo coautoria (a gestante responde pelo art. 124 e o terceiro provocador pelo art. 126, cada um na condição de autor). Bitencourt. Condutas

Auto-aborto Consentimento para que outrem provoque o aborto. OBS: Nesse caso do consentimento, o terceiro provocador responde pelo art. 126 do CP (aborto consensual), numa exceção pluralista à teoria monista. Como já vimos, prevalece que o crime do art. 124 é de mão própria, log o não se admite coautoria. Admite-se, no entanto, participação em sentido estrito, bastando para tanto que alguém induza, instigue ou auxilie a gestante a praticar o crime. Ocorre autoria mediata quando o auto-aborto é praticado sob coação moral irresistível?

Não. Nesse caso o coator responde pelo crime específico do parágrafo único do art. 126 (aborto provocado por terceiro sem consentimento). Gestante que realiza as condutas do tipo sem estar grávida Crime impossível (crime oco). 4.10. ABORTO PROVOCADO CONSENSUAL

POR

TERCEIRO

SEM

CONSENTIMENTO/ABORTO

4.10.1. Abor to SEM con sentim ento a) Previsão legal Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos.

É a forma mais grave de aborto. A única inafiançável. Trata-se de um crime de dupla subjetividade passiva, pois além do produto da concepção, também é sujeito passivo a gestante. b)

Formas de dissenso

O dissenso (não consentimento) pode ser: a) Real, quando a gestante efetivamente não consente com o aborto;

67

b) Presumido, quando a lei desconsidera o consentimento da gestante, seja em face da sua condição pessoal, seja em razão do meio empregado para obtê-lo, nos termos do art. 126, parágrafo único do CP. Art. 126, Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

OBS: Na hipótese do dissenso presumido, o provocador deve saber das circunstâncias da vítima (exemplo: deve saber que a vítima era menor de 14 anos). Se não souber, responde pelo art. 126, para não se incorrer em responsabilidade penal objetiva. c) Tipo subjetivo

O crime é punido a título de dolo (direto ou eventual). Quem desfere violento pontapé no ventre de mulher sabi damente grávida pratica crime de aborto do art. 125 do CP, a título de dolo eventual. Se não ficar configurado o dolo (direito ou eventual), responderá o agente pela lesão corporal qualificada pelo aborto (crime preterdoloso). Que crime pratica p essoa que mata mulher sabidamente grávida?

Concurso formal (impróprio) de crimes: homicídio e aborto. 4.10.2. Abor to COM con senti mento Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos.

a) Conduta

Interromper a gravidez COM O CONSENTIMENTO VÁLIDO da gestante. Se for inválido, tratar-se-á de dissenso presumido (parágrafo único), respondendo o provocador do aborto pelo art. 125. Art. 126 Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

Assim, o consentimento dado por menor de 14 anos é inválido, respondendo o autor pela pena de aborto provocado sem consentimento. Se o consentimento for dado por maior de 14 anos, é válido, devendo a gestante responder pelo ato infracional correspondente ao crime de auto-aborto, enquanto o provocador responderá por aborto consensual.

68

O consentimento dado por semi-imputável (em razão de anomalia psíquica) é válido. Na hora da sentença, poderá ser substituída por medida de segurança. O abortador responde por aborto consensual. Se o consentimento for dado sob fraude com capacidade plena de iludir: é inválido, ou seja, para ela o fato é atípico. Se o consentimento for dado sob fraude sem capacidade plena de iludir: é válido. Se o consentimento for dado sob coação irresistível: é inválido. Se o consentimento for dado sob coação resistível: é válido. 4.11. CASUÍSTICA

a) Gestante consente com o aborto. Depois se arrepende. Se o terceiro provocador continuar com o procedimento responde pelo art. 125 (aborto provocado sem consentimento). b) Namorado convence a namorada a praticar aborto. 

ELA: Autora do art. 124.



ELE: Partícipe do art. 124 (partícipe - instigador).

c) Namorado transporta anamorada até clínica de aborto. 

ELA: Autora do art. 124 (consentimento para o aborto).



ELE: Partícipe do art. 124 (partícipe - auxílio material).

d) Namorado paga o terceiro provocador para realizar aborto consentido pela namorada. 

ELA: Autora do art. 124.



MÉDICO: Autor do art. 126.



NAMORADO: Partícipe do art. 126, pois pagou para o médico realizar.

TIPO PENA

SUJEITOS

CONDUTA

Art . 125 - Provo car abort o, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Inafiançável.

Art. 126 - Provo car abo rt o com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Infração de médio potencial ofensivo

SA: Crime comum. SP: Gestante e Feto

– admite suspensão condicional do processo. SA: Crime comum. SP: Feto

Provocar aborto.

Obs.: a gestante que consentiu pratica o 124. Provocar aborto. *E se a gestante se arrepende no meio do processo e o terceiro 69

TIPO SUBJETVO

CONSUMAÇÃO DISSENSO PRESUMIDO

Dolo direto/eventual. *Agente chuta a barriga da gestante, sabendo estar grávida: lesões corporais da mulher + aborto a título de dolo eventual (concurso formal). Crime material: morte do feto. Admite tentativa. X

provocador não para? responder pelo 125. Dolo direto/eventual.

Ele vai

Crime material: morte do feto. Admite tentativa. Art. 126 Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior (aborto sem consentimento, art. 125), se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Trata-se do dissenso presumido. Requisitos: -Agente provocador deve conhecer a condição de menor de 14 anos da agente ou de débil mental/alienada. -O agente provocador deve saber que o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

4.12. “FORMA QUALIFICADA” Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Apesar de falar em aborto qualificado, tratam-se, na realidade, de majorantes. Aplicam-se somente ao aborto consensual e ao aborto provocado por terceiro. São elas: a) Gestante sofre lesão grave b) Gestante morre Por que as causas só se aplicam ao art. 125 (terceiro sem consentimento) e 126 (terceiro com consentimento)? Porque o direito penal não pune autolesão (princípio da alteridade). O namorado partícipe do auto-aborto (instigador) não é abrangido pela majorantes? Não. Se não se aplica para o autor do delito (gestante), tambémnão se aplica ao partícipe (o acessório segue o principal).

70

Os resultados lesão grave e morte são culposos, ou seja, estamos diante de crimes preterdolosos (ou preterintencionais). O dolo é dirigido ao aborto e não à lesão corporal e morte. É o único cr ime contra a vida preterdoloso. Se o agente desejava a produção do resultado morte (ou lesão grave), além do resultado aborto, deverá responder por ambos os crimes em concurso formal impróprio (desígnios autônomos). Para incidir a majorante é imprescindível a consumação do aborto? Não. Pode ser que as causas majorantes não decorram do aborto, mas dos meios utilizados para provocá-lo, conforme prevê expressamente o caput do art. 127.

Surge então a dúvida: Que crime pratica o médico q ue, durante as manobras abortiv as, ca usa lesão grave na gestante sem conseguir r ealizar o abortamento? 1ª C : Responde por aborto majorado consumado, pois se trata de figura preterdolosa não admitindo tentativa. Exatamente o mesmo raciocínio que o STF esposou na súmula 610 em relação ao latrocínio. Fernando Capez. STF Súmula 610 - há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima .

2ª C: Responde por tentativa de aborto com pena majorada (tentativa de aborto qualificado?). Apesar de preterdolosa, a infração admite tentativa quando a parte frustrada for dolosa. Como vimos antes (ver crimes preterdolosos), não se admite a tentativa na parte CULPOSA do crime, entretanto, na parte DOLOSA é perfeitamente possível (Rogério Greco). PREVALECE. 4.13. ABORTO PERMITIDO OU LEGAL - Tipo permi ss ivo 4.13.1. Previ são legal Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Qual a natureza jurídica dessas autorizações legais? descrimin ante especia l , causa especial de exclusão da ilicitude.

Prevalece que é uma

Inciso I - Aborto necessário: A doutrina quase unânime entende ser uma causa especial de estado de necessidade. Paulo José da Cosa Jr. chega a considerar um dispositivo desnecessário, em virtude da regra geral prevista no art. 24 do CP (estado de necessidade). LFG concorda em ser uma descriminante. Inciso II - Aborto sentimental: A doutrina diverge.

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1ª C : Causa de exclusão de ilicitude, por estado de necessidade, onde se preserva a honra da mulher em detrimento da vida fetal. 2ª C: Como a honra é menos valiosa que a vida, estamos diante de um estado de necessidade exculpante (teoria diferenciadora) ou diante de inexigibilidade de conduta diversa, em ambos os casos excluindo a culpabilidade do agente. 3ª C: Exercício regular de direito. 4ª C: Estado de necessidade, onde se sacrifica uma vida em defesa da dignidade da pessoa da gestante. Essa corrente leva em conta a importância do princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República e vetor de todos os direitos fundamentais. 5ªC: LFG diz ser excludente de tipicidade (ele adota a teoria da tipicidade conglobante). 4.13.2. Abor to necessári o (terapêutic o) Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico : Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Requisitos do aborto necessário a) Praticado por médico b) Para salvar vítima da gestante c) Inevitabilidade do meio (único meio de salvar a vida – dispensa consentimento da gestante). E se for praticado por enfermeiro ? Não se aplica o art. 128, mas também não responde pelo crime, porquanto agiu em estado de necessidade de terceiro. OBS1: Dispensa consentimento da gestante. OBS2: Dispensa autorização judicial. 4.13.3. Aborto sentimental (humanitário ou ético) Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Requisitos do aborto sentimental a) Praticado por médico

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b) Gravidez resultante de estupro (art. 213,contemplando atos libidinosos diversos da conjunção carnal) ANTES 12.015/2009 Abran gia, gr aças a analogia in bonam partem .

DEPOIS 12.015/2009 Abrange expressamente, precisa sequer de analogia.

não

c) Consentimento da gestante ou representante legal E se for praticado por enfermeiro? Não lhe é aplicado o art. 128. O enfermeiro pratica crime de aborto. OBS1: Dispensa autorização judicial. OBS2: Dispensa condenação do estuprador. E se o médico é enganado pela suposta vítima de estupro? Trata-se de erro de tipo permissivo. Art. 20, §1º. O fato é atípico, mesmo que se trate de erro vencível, pois o aborto não admite a forma culposa. 4.14. ABORTAMENTO DE FETO ANENCEFÁLICO Anencéfalo : Embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico.

O abortamento de feto anencefálico é crime? O que di z a LEI? - Para o CP é crime (não está autorizado pelo art. 128 do CP). - A exposição de motivos do CP anuncia ser crime. O qu e diz a DOUTRINA?

- Hipótese de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa). OBS: Cezar Roberto Bitencourt diz que é dirimente exclusiva da gestante (do médico não). - Feto anencefálico não tem vida intrauterina (não morre juridicamente). A doutrina liga o começo da vida ao funcionamento da atividade encefálica, seguindo o parâmetro fixado pela Lei de Transplantes, que fixa o momento da morte como aquele onde a atividade cerebral é cessada. - Princípio da intervenção mínima: subsidiariedade e fragmentariedade. O abortamento diz respeito à saúde e direito da mulher (e não da coletividade ou do próprio estado). -Não poderíamos falar em tipicidade conglobante? O qu e diz a J URISPRUDÊNCIA? STF

ADPF 54.

73

A interrupção da gravidez de feto anencefálico não pode, portanto, ser classificada como “aborto eugênico”, “eugenésico” ou mesmo “antecipação eugênica da gestação”.Segundo o Min. Relator, a interrupção da gestação de feto anencéfalo não poderia ser considerado aborto eugênico, negativo referência a práticas nazistas. Descreveu que anencéfalocompreendido não teria vida no em sentido potencial, de sorteemque não se poderia cogitar de aborto eugênico, o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero, mas tão somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a deficiência, não. Não há conflito entre o direito à vida dos anencéfalos e o direito da mulher à dignidade. Isso porque, segundo o Min. Relator, direito à vida de anencéfalo seria um termo antitético considerando que o anencéfalo, por ser absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida. Assim, o alegado conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. Assentou que o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo, natimorto cerebral. Destarte, a interrupção de gestação vida, porquanto se revelaria conduta atípica. de feto anencefálico não configuraria crime contra a

DA LESÃO CORPORAL 1. LESÃO CORPORAL 1.1.

PREVISÃO LEGAL /TOPOGRAFIA

Art. 129 do CP. Art. 129, caput - Lesão dolosa leve; Art. 129, §1º - Lesão dolosa grave (conta com figuras preterdolosas); Art. 129, §2º - Lesão dolosa gravíssima (conta com figuras preterdolosas); Art. 129, §3º - Lesão seguida de morte (crime preterdoloso genuíno) homicídio preterdoloso; Art. 129, §§4º e 5º - Privilégios; Art. 129, §6º - Lesão culposa; Art. 129, §7º - Majorantes; Art. 129, §8º - Perdão judicial; Art. 129, §§ 9º, 10 e 11 - Violência doméstica e familiar. Art. 129, § 12 – Contra agente de segurança 74

Lesão corporal (lesão dolosa leve) Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. (IMPO) Lesão corpor al de natureza grave § 1º Se resulta: (lesão dolosa grave, conta com figuras preterdolosas) I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos. (Cabe suspensão condicional do processo, mas não é IMPO) § 2° Se resulta: (lesão dolosa gravíssima, conta com figuras preterdolosas) I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos. Lesão corporal seguida de morte § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: (homicídio preterdoloso) Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Diminuição de pena § 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. (Lesão privilegiada) Substituiç ão da pe na § 5° O juiz, não sendo graves as lesões (só cabe no caput) , pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis: (lesão privilegiada) I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. Lesão corpor al culposa § 6° Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano. (Cabe suspensão condicional do processo, é IMPO) Aumento de pena § 7o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4 o e 6o do art. 121 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.720, de 2012) § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. Violência Doméstica o

§ 9 Seoua companheiro, lesão for praticada contra irmão, cônjuge ou com quemascendente, conviva ou descendente, tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. § 10. Nos casos previstos nos §§ 1 o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9 o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). § 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. 75

§ 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

1.2.

BEM JURÍDICO TUTELADO

Incolumidade pessoal do indivíduo. Protege a integridade física, bem como a saúde fisiológica (correto funci onamento do organismo) e a saúde mental do indivíduo. Essa objetividade jurídica é prevista expressamente na exposição de motivos do CP. Também nesse sentido, o art. 5º da CADH,in verbis: 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

1.3.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Trata-se de um Crime comum. E se for policial militar? Responde por abuso de autoridade em concurso com lesão corporal. Quem julga esse sujeito? O abuso é crime comum. A lesão é crime militar (impróprio). Ocorrerá a cisão do processo. Abuso na Justiça Comum e a lesão corporal na JM. Nesse sentido, a Súmula 172 do STJ. STJ Súmula: 172 compete a justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço .

Motivo? O simples fato de o abuso de autoridade não ter previsão na lei militar. 1.4.

SUJEITO PASSIVO O tipo penal fala em ‘outrem’.

comum.O que se entende por outrem? Qualquer ser humano vivo. Em regra, o sujeito passivo é Exceções: Em quatro situações o sujeito passivo será próprio: a) Art. 129, §1º, IV (aceleração de parto): Sujeito passivo  GESTANTE. b) Art. 129, §2º, V (aborto): Sujeito passivo  GESTANTE.

76

c) Art. 129, §9º (violência doméstica e familiar): Sujeito passivo  Familiares ou pessoas com quem o agente mantenha ou tenha mantido relação doméstica, de coabitação ou de hospitalidade. d) Art. 129, §12 (agente de segurança): Sujeito passivo  autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da CF, no exercício das funções, bem como seus familiares. Discute-se a partir de que momento o ser humano poderia ser sujeito passivo da lesão corporal, ou seja, se desde sua vida intrauterina ou se somente a partir do parto. 1ªC: Luiz Régis Prado e Mirabete: Somente a partir do parto a pessoa pode ser vítima de lesões corporais. 2ª C: Rogério Greco: O produto da concepção, a partir da nidação, também é sujeito passivo do crime. Quem crime comete quem indu z um doente mental a se autolesionar?

Crime de lesão corporal, na condição de autor mediato. Se a vítima fratura o braço em função de se esquivar de um soco, o autor do golpe responde por algum crime?

Sim, pelo crime de lesão corporal. A queda é uma concausa relativamente independente, superveniente, que não, por si só, produziu o resultado. Conclusão: O agressor responde pela fratura do braço (CP, art. 13, §1º, a “contrario sensu”).

Desvio + fratura (Causa )efetiva previsível superveniente SOCO (CAUSA)

Ver teoria do fato típico/nexo causal/concausas. 1.5.

TIPO OBJ ETIVO

O núcleo do tipo (conduta) éofender a integridade física ou a saúde (fisiológica ou mental) de outrem. Trata-se de delito de execução livre, podendo ser praticado por ação ou omissão (imprópria), por meio de violência física (ex.: soco) ou moral (ex.: susto). Configura-se o crime não só com a criação pelo agente de ofensa à incolumidade da vítima, mas também com o agravamento de uma enfermidade já existente. A dor , bem como o sangramento, são consequências dispensáveis para a consumação do delito, podendo ser consideradas pelo juiz na fixação da pena. A pluralidade de ferimentos , no mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime, podendo ser considerada na fixação da pena-base. Corte de ca belo ou de barba não consentido é cr

ime? 77

1ªC: Pode configurar lesão corporal, mas é indispensável que a ação provoque uma alteração desfavorável no aspecto exterior do indivíduo. 2ªC: Pode configurar injúria real. 3ªC: pode configurar qualquer um dos dois crimes, dependendo do dolo do agente. 4ª C: Configura vias de fato. A integ ri dade fís ic a é um bem disp onível ou in disponível ou, em outr as palavras, o consentim ento do ofendido afasta a ilicitude da lesão corporal?

Para a doutrina moderna, a integridade física é um bem relativamente disponível (por todos: Bitencourt). O consentimento do ofendido (justificante supralegal) exclui o crime, desde que: a) A lesão seja de natureza leve; b) A lesão não contrarie a moral e os bons costumes. O legislador concordou com a doutrina moderna, haja vista o art. 88 da Lei 9.099/95, que prevê a necessidade de representação na ação penal do crime de lesão corporal leve. Nesse sentido, vale mencionar o art. 13 do Código Civil, presente no capítulo referente aos direitos da personalidade, que assim dispõe: CC Art. 13 . Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

E como se justifica a ablação do órgão do transexual (uma vez que a lesão é grave)?

Prevalece que se trata de exercício regular de direito, desde que sejam obedecidos os ditames legais. Essa conclusão se baseia na Resolução 1652/2002 do Conselho Federal de Medicina, na qual ficou definido que o transexualíssimo, por se tratar de uma patologia psíquica, autoriza a intervenção cirúrgica como uma necessidade terapêutica. Conduta do médico numa intervenção de emergência ou reparadora à luz da teoria geral do delito: O médico não responde por crime. Por quê?

a) Para Bento de Faria, é uma hipótese de atipicidade. b) Para Assis Toledo, não é crime pela ausência de dolo de ofender a saúde. c) Bitencourt fundamenta no consentimento do ofendido quando houver lesão leve. d) Pierangeli defende estado de necessidade. e) LFG defende pela ausência de risco proibido (teoria da imputação objetiva). f) Zaffaroni diz que o fato é atípico, pois não é antinormativo (atos não determinados ou não incentivados - tipicidade conglobante). 78

1.6.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime é material, consumando-se com a efetiva ofensa à incolumidade pessoal. Admite tentativa nas modalidades dolosas. 1.7.

LESÃO CORPORAL DOLOSA LEVE (art . 129, capu t) Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem Pena - detenção, de três m eses a um ano.

Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, cuja ação penal pública depende de representação (Lei 9.099/95, art. 88). Cabe suspensão condicional do processo e transação. Admite prisão em flagrante? A captura é possível, o que não se admite é a lavratura do APF, caso o autor do fato se comprometa a comparecer ao Juizado. Lei 9.099 - Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Quando uma lesão é leve? Quando não for grave, gravíssima ou seguida de morte. É um conceito residual. Admite-se a aplicação do princípio da insignificância? A doutrina tem admitido. Exemplo: Pequenas arranhaduras; dor de cabeça passageira, beliscão etc. 1.8.

LESÃO CORPORAL DOLOSA GRAVE (art . 129, §1º) Lesão corporal de natureza grave Pena - reclusão, de um a cinco anos.

As formas de lesão corporal grave não são infrações de menor potencial ofensivo, porém admitem suspensão condicional do processo. Art. 129, § 1º Se resulta:

É uma forma qualificada (e não majorada). Considera-se lesão grave aquela que resulta em: I - Incapa cidade para a s oc upações habituais, por m ais de trin ta dias;

79

Essa consequência qualificadora pode se srcinar tanto do dolo quanto da culpa do agente (produzindo um crime preterdoloso). -Ocupação habitual: Qualquer atividade corporal rotineira, não necessariamente ligada a trabalho ou ocupação lucrativa, devendo ser lícita (ainda que imoral).

Prostituta pode ser vítima dessa forma qualificada? Sim. É atividade de trabalho e lícita, embora imoral. Recém-nascido pode ser vítima dessa forma? Sim, basta que fique privado da atividade de mamar, por exemplo. Mulher com olho roxo que deixa de trabalhar é vítima dessa forma qualificada? Não! É a lesão que tem que incapacitar a vítima e não seu sentimento de vergonha, ou seja, a simples relutância em não trabalhar por VERGONHA não qualifica a lesão. - Exame de corpo de delito

Por se tratar de crime não transeunte (que deixa vestígios), o exame pericial é indispensável, sob pena de nulidade do processo, salvo quando impossível realizá-lo, nos termos do art. 564, III, ‘a’ do CPP. CPP Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: ... III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: ... b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167; CPP Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

No caso da qualificadora em análise, não basta a realização do primeiro e obrigatório exame pericial. Nos termos do art. 168, §2º do CPP deve ser realizado o chamadoexame complementar , a ser efetuado depois de 30 dias da ocorrência do crime, a fim de comprovar-se a efetiva incapacidade para o desenvolvimento das atividades rotineiras da vítima. CPP Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo. § 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime. § 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

Esse prazo é penal ou processual penal? O erro pode ocasionar nulidade do laudo. 80

O PRAZO é PENAL, até porque presente no próprio tipo. Logo, se inclui na contagem o dia da ocorrência do crime. II - Perigo de vid a;

Trata-se da probabilidade séria, concreta e imediata do êxito letal, devidamente comprovado por perícia. Perigo de vida não se presume! Comprova-se por meio de perícia. Ou seja, a região da lesão (exemplo: cabeça) não autoriza presumir perigo de vida. Esse resultado qualificador é necessariamente culposo(dolo na lesão e culpa no perigo de vida, constituindo um crime preterdoloso). Se o sujeito assume o risco de causar perigo de vida à vítima, trata-se de tentativa de homicídio. III - Debilidade permane nte de membro, sentido ou f unção;

Debilidade  Enfraquecimento. Diminuição da capacidade funcional. Permanente  Duradoura, sem prazo determinado de recuperação. Não deve ser entendida no sentido de perpetuidade. Membros  Braços, antebraços e mãos; Coxas, pernas e pés. Permanece a qualificadora mesmo que o enfraquecimento possa se atenuar ou se reduzir com o uso de aparelhos de prótese. É nessa qualificadora que entram os casos de perda de órgãos duplos. A p erda de um d ente gera essa qualificadora?

Depende de perícia, que vai atestar se a perda do dente gera debilidade da função digestiva. Perda de um dedo?

O mesmo raciocínio da perda de dente. Depende se gerou debilidade permanente da mão. IV - Aceleração de parto:

O sentido da lei é o de antecipação do parto, uma vez que só se pode acelerar aquilo que já teve início. É um resultado necessariamente culposo, no qual o feto é expulso com vida. Aqui o agente jamais quis ou assumiu o risco da expulsão do feto; se assim não fosse, responderia pelo crime de aborto tentado ou consumado. É imprescindível que o agressor soubesse ou pudesse saber que a vítima era mulher grávida, evitando-se assim responsabilidade penal objetiva. 1.9.

LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA (Art . 129, §2º) Pena - reclusão, de dois a oito anos. 81

§ 2° Se resulta:

Não admite suspensão condicional do processo, mas admite ‘sursis’ (se a pena ficar no mínimo). A expressão “gravíssima” é doutrinária.

Para o CP, a lesão grave abrange tanto o §1º quanto o §2º do art. 129. Entretanto, a Lei 9.455/97 (Tortura) adotou a expressão da doutrina. Considera-se lesão gravíssima aquela que resulta em: I - Incapacid ade permanente para o tr abalho ;

Permanente  Duradoura no tempo e sem previsibilidade de cessação. Não necessariamente perpétua. Aqui, não se trata mais de ocupações habituais, mas de trabalho remunerado. PREVALECE que para incidir essa qualificadora, o sujeito deve ficar incapacitado para todo o tipo de trabalho, e não apenas para aquele realizado antes do fato (Hungria e Damásio) (absurdo!). A minoria entende que basta ficar incapacitada para o trabalho anterior, do contrário o dispositivo seria quase que inaplicável. Até um tetraplégico pode desenvolver inúmeros trabalhos. É um resultado qualificador que pode ser produzido tanto dolosa quanto culposamente. II - Enfermidade incurável ;

Trata-se de um processo patológico em curso que afeta a saúde em geral, para o qual não existe cura na medicina. Admite-se que a enfermidade incurável possa resultar tanto do comportamento culposo quanto doloso do agente. A t ransmis são do vírus da AIDS se subsumi ao aludid o dis positi vo?

Para o STJ, não. Trata-se de tentativa de homicídio, pois é uma doença de caráter letal. PORTADOR DO VÍRUS HIV E TENTATIVA DE HOMICÍDIO – 2 Entendeuse que não seria clara a intenção do agente , de modo que a desclassificação do delito far-se-ia necessária, sem, entretanto, vinculá-lo a um tipo penal específico. [...]chegou-se a um consenso, apenas para afastar a imputação de tentativa de homicídio. Salientou-se, nesse sentido, que o Juiz de Direito, competente para julgar o caso, não estaria sujeito sequer à classificação apontada pelo Ministério Público. HC 98712/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 5.10.2010. (HC-98712) (informativo 603 – 1ª Turma)

Jurisprudência dá o exemplo da lesão que deixa a vítima manca. Rogério não concorda, pois não seria por processo patológico. III - Perda ou i nutili zação de membro, sentido ou f unção ; 82

No §1º (lesão grave) a lei fala em mera debilidade. Aqui se trata de inutilização ou perda. Existem duas hipóteses de perda de membro: Amputação (feita por médico em procedimento cirúrgico) ou mutilação (realizada pelo agressor, culposa ou dolosamente, na execução do crime). Inutilização  Perda de capacidade funcional. Inoperância. Perda de dedo configura lesão gravíssima? Não. Trata-se de debilidade permanente de membro (braço/mão) e não perda do membro propriamente dito. Perda de testículo configura lesão gravíssima? Não. Tratando-se de órgãos duplos, para a lesão ser gravíssima deveatingir os dois. Do contrário, gera ‘mera’ debilidade de função, produzindo uma lesão de natureza grave. Impotência “coeundi” ou “generandi”: Em qualquer dos casos, trata-se de lesão gravíssima. Em uma, ocorre a perda da função sexual; em outra, a perda da função reprodutora.

É um resultado qualificador doloso ou culposo. IV - Defor mid ade permanente ;

Dano estético, aparente, considerável, irreparável pela própria força da natureza e capaz de provocar impressão vexatória para a vítima (Desconforto para quem olha; humilhação para a vítima). Ex.: Jogar ácido no rosto da pessoa  É o chamado crime de VITRIOLAGEM (lesão corporal gravíssima que provoca deformidade permanente em razão do emprego de ácido). OBS: A idade, o sexo e a condição social podem ser determinantes para a conclusão dessa qualificadora. Exemplo de Hungria: Uma cicatriz no rosto de modelo pode ser considerada uma deformidade permanente, ao passo que a mesma cicatriz no rosto de septuagenário torna-se quase insignificante. Itália e Argentina só reconhecem deformidade permanente no rosto. No Brasil é reconhecida em qualquer parte do corpo, desde que aparente, ainda que apenas nos momentos mais íntimos. Esse resultado qualificador pode ser tanto culposo quanto doloso. Informativo 562 STJ

83

CUIDADO! A grande maioria dos livros defende posição contrária ao que foi decidido pelo STJ. Assim, muita atenção para o tipo de pergunta que será feita na hora da prova para não se lembrar do que leu no livro e errar a questão, especialmente em concursos CESPE. V - Abort o : Esse resultado qualificador é necessariamente culposo abortamento), o agente responde pelo crime de aborto.

. Do contrário (dolo de

Ressalte-se que a gravidez deve ser de conhecimento do agente (ou pelo menos de possível conhecimento), sob pena de incorrer-se em responsabilidade penal objetiva. O que ocorre se a lesão tiver resultados qualificadores do §1º e também do §2º?

A qualificadora mais grave é usada como tal (ponto de partida do cálculo da pena), enquanto a menos grave é valorada na fixação da pena-base. 1.10. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE - HOMICÍDIO PRETERDOLOSO (art. 129, §3º) Art. 129, § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:

Não há que se falar em dolo de matar. A morte, aqui, é sempre culposa. Trata-se de um crime preterdoloso por excelência. Ressalte-se: Por se tratar de conduta culposa, a morte deve ter sido ao menos previsível (culpa consciente ou inconsciente). Do contrário, o agente responde apenas pelas lesões provocadas. Elementos do homicídio preterdoloso a) Conduta dolosa visando ofender a incolumidade pessoal da vítima; b) Resultado culposo mais grave que o pretendido (morte); c) Nexo causal. Caso fortuito ou força maior não permitem imputar o resultado morte ao agente. Responde apenas por lesão. Ver crime preterdoloso acima. “Vias de fato seguida de morte”.

1.11. PRIVILÉGIOS (art. 129, §§ 4º e 5º)

O art. 129, §4º prevê uma causa especial de diminuição de pena aplicável a TODAS as figuras típicas anteriores. Rogério Greco estende a aplicação também às lesões domésticas e familiares. Art. 129, § 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. 84

O §5º, por sua vez, prevê a possibilidade de substituição da pena, in verbis: Art. 129, § 5° O juiz, não sendo gr aves as lesões , pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis: I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas.

A substituição aplica-se exclusivamente à LESÃO CORPORAL LEVE, e mesmo assim somente se a lesão for privilegiadaou se tratar-se de lesão recíproca. Rogério Greco: Os privilégios constituem direitos subjetivos do conden ado, logo, se presentes os requisitos que autorizem ambos, caberá ao juiz escolher, discricionariamente, uma das soluções para ser aplicada, com base no princípio da suficiência da pena. 1.12. LESÃO CORPORAL CULPOSA (art . 129, §6º) Art. 129, § 6° Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano.

Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, cuja ação penal pública depende de representação (Lei 9.099/95, art. 89). Cabe suspensão condicional do processo e transação. Não importa se a lesão for LEVE, GRAVE OU GRAVÍSSIMA para a tipificação do delito culposo. Entretanto, o juiz poderá considerar a natureza da lesão na fixação da pena. ATENÇÃO: Lesão culposa na direção de veículo automotor. É o crime do art. 303 do CTB, com pena que varia de 06 meses a 02 anos. Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do § 1 o do art. 302.(Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014)

Discute-se se é constitucional essa desproporcionalidade. No homicídio culposo de trânsito (que também tem pena maior) justifica-se a aparente ‘desproporcionalidade’ pela diferença nodesvalor da conduta do agente, sendo a do trânsito mais perigosa, exigindo um maior cuidado, e consequentemente justificando uma pena maior. Entretanto, na lesão corporal esse argumento não tem sustento, tendo em vista a flagrante desproporcionalidade das penas. A lesão CULPOSA de trânsito tem pena mais grave que a lesão corporal DOLOSA do CP (3 meses a 1 ano). É mais grave o sujeito agir sem intenção do que com dolo de lesionar. PORÉM, ainda prevalece que é constitucional o dispositivo que pune mais severamente a lesão culposa no trânsito. 85

1.13. MAJORANTES (art. 129, §7º) 1.13.1. Previ são legal Art. 129 § 7 o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4o e 6o do art. 12 1 deste Código . (Redação dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

1.13.2. Remis são ao art. 121, §4º: majorante de lesão culp osa e dol osa Art. 121 § 4o No homicídio culposo (aqui se leia LESÃO CORPORAL CULPOSA), a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio (aqui se leia LESÃO CORPORAL DOLOSA), a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

1.13.3. Remis são ao art. 121, §6º: Lei 12.720/12 Art. 121§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Sabendo que o grupo (em especial, as milícias privadas) explora o terror, pode querer impor seu “poder” paralelo por meio de “surras”, sem buscar (num primeiro momento) a morte das vítimas. Nesses casos, a pena de lesão corporal também será majorada. 1.13.4. Remis são ao art. 121, §6º: “grupo de extermínio” Art. 121§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.

Por GRUPO DE EXTERMÍNIO entende-se a reunião de pessoas,matadores, “justiceiros” (civis ou não) que atuam na ausência ou leniência do poder público, tendo como finalidade a matança generalizada, chacina de pessoas supostamente etiquetadas como marginais ou perigosas. Quantas pessoas devem, no mínimo, integrar esse “GRUPO”?O texto é totalmente

silente. Com o advento da Lei 12.694/12 (organizações criminosas) , já percebemos doutrina preferindo fundamentar o raciocínio noconceito de “GRUPO” trazido no seu artigo 2.º, que se contenta com a reuniãode TRÊS ou mais pesso as. 1.13.5. Remis são ao art. 121, §6º : “milícia armada” “Art. 121§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por MILÍCIA PRIVADA , sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.” 86

Por MILÍCIA ARMADA entende-se grupo de pessoas (civis ou não, repetindo a discussão acima quanto ao número mínimo) armado, tendo como finalidade (anunciada) devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave ameaça. A Assembleia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1989, por meio da resolução 44/162, aprovou os princípios e diretrizes para a prevenção, investigação e repressão às execuções extralegais, arbitrárias e sumárias, anunciando: “Os governos proibirão por lei todas as execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas execuções se tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam sancionáveis com penas adequadas que levem em conta a gravidade de tais delitos. Não poderão ser invocadas, para justificar essas execuções, circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de guerra, a instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência pública. Essas execuções não se efetuarão em nenhuma circunstância, nem sequer em situações de conflito interno armado, abuso ou uso ilegal da força por parte de um funcionário público ou de outra pessoa que atue em caráter oficial ou de uma pessoa que promova a investigação, ou com o consentimento ou aquiescência daquela, nem tampouco em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta proibição prevalecerá sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva”. 1.14. PERDÃO JUDICIAL (art . 129, §8º) Art. 129, § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. Art. 121, § 5ºCULPOSA), - Na hipótese depoderá homicídio culposo (aqui aleia-se CORPORAL o juiz deixar de aplicar pena,LESÃO se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Aplica-se SOMENTE à lesão culposa. Não se aplica à lesão preterdolosa, tampouco a dolosa. Abrange também o art. 303 do CTB. 1.15. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR (art. 129, §§ 9º, 10, 11)

Até 1990, a violência no Brasil era tratada num círculo comum. A partir de então, começouse a especializar os tipos penais de violência, baseado em estatísticas. Surgiram então: - ECA  Especializou a violência contra a criança e adolescente; - CDC  Especializou a violência contra o consumidor; - Lei 9.099/95  Tratou de maneira diferente a violência de menor potencial ofensivo; - Lei 9.605/98  Especializou a Violência contra o meio-ambiente; - Lei 9.503/97  Especializou a violência no trânsito; - Estatuto do Idoso  Especializou a violência contra o idoso; 87

- Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), especializando a violência doméstica e familiar contra a mulher. Entretanto, apesar de a Lei Maria da Penha proteger a mulher, ela alterou os §§9º, 10 e 11, que também protegem o homem, desde que no âmbito familiar ou doméstico. 1.15.1. Art . 129, §9º - Lesão corpo ral leve quali fic ada (âmbito dom éstic o e famil iar) Art. 129, §9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - 03 meses a 03 anos.

Importante: A infração deixa de ser de menor potencial ofensivo (pe na máxima maior de 2 anos), mas continua admitindo suspensão condicional do processo (pena mínima menor de um ano). OBS: Essa qualificadora abrange SOMENTE a lesão leve, vale dizer, em se tratando de lesão grave, gravíssima ou seguida de morte, praticada no ambiente doméstico ou familiar, incidem as penas dos §§1º a 3º do art. 129, c/c o §10. -Sujeito ativo

Somente alguém que tenha com a vítima alguma das relações domésticas ou familiares previstas no tipo. -Sujeito passivo Somente alguma das pessoas previstas no tipo (ambiente doméstico ou familiar).

Pode-se dizer que o crime é bipróprio , não obstante boa parte da doutrina entenda se tratar de crime comum. Vejamos quem são as pessoas previstas como vítimas: a) Ascendente/descendente/irmão/Cônjuge/companheiro OBS: São as mesmas pessoas legitimadas a representar ou oferecer queixa-crime em razão da morte do ofendido (CCADI). b) Com quem conviva ou tenha convivido Pergunta-se: A expressão “com quem conviva ou tenha convivido” constitui um grupo autônomo ou mero complemento dos sujeitos do primeiro de grupo? Em outras palavras: a para que de os vítimas familiares sejam vítimas dessa forma qualificada lesão, é necessária convivência/coabitação com o agente, ainda que pretérita?

Nucci: A expressão analisada é um complemento do primeiro grupo de sujeitos passivos, exigindo uma convivência, ainda que pretérita, entre os envolvidos. Ou seja, se agredir um avô com quem nunca tenha convivido não configura a qualificadora da violência familiar. NÃO É O QUE PREVALECE.

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Doutrina Majoritária: É um grupo autônomo de vítimas, de forma que não se exige dos familiares a coabitação com o agente. Exemplo de sujeitos com quem o agente conviva ou tenha convivido, mas que não fazem parte do ambiente familiar: Amantes; república de estudantes etc. c) Prevalecendo-se o agente das relações domésticas de coabitação ou hospitalidade. Esse terceiro grupo de vítimas se refere às Visitas, hóspedes, empregados domésticos etc. STJ: a qualificadora prevista no § 9º do art. 129 do CP aplica-se também às lesões corporais cometidas contra HOMEM no âmbito das relações domésticas. 1.15.2. Art. 129, §10 – Causa especial de aumento de pena (§§1º a 3º) (âmbito doméstico e familiar) Art. 129, § 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º (lesão grave, gravíssima e seguida de morte) deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).

O dispositivo traz causas especiais de aumento de pena às lesões graves, gravíssimas e seguidas de morte praticadas no ambiente doméstico ou familiar. Como exemplo, o art. 129, §1º (lesão grave), que tem pena prevista de 01 a 05 anos, terá a pena majorada de 1/3, se o crime for cometido em ambiente doméstico ou familiar. O mesmo ocorrendo com os §§2º (lesão gravíssima - pena de 02 a 08) e 3º (lesão seguida de morte - pena 04 a 12). Consequência da majoração de 1/3 nesses crimes: §1º, 01 a 05 anos  Não mais admite suspensão condicional do processo. §2º 02 a 08 anos  Não mais admite a ‘sursis’ comum ou especial. §3º 04 a 12 anos  Não mais admite regime inicial aberto. 1.15.3. Art. 129, § 11 – Causa especial de aumento de pena dos crimes cometidos contra deficientes (â mbit o doméstic o e familiar) Art. 129, § 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.

Prevalece que é uma majorante exclusiva da lesão corporal leve qualificada do §9º. Se o deficiente for vítima de lesão grave em ambiente doméstico e familiar, somente se aplica a majorante do §10. Em suma: Art. 129, § 9º § 9º Se a lesão fo r pr aticada contra ascendente, descendente, irmão,

Art. 129, § 10 § 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as

Art. 129, § 11 § 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o 89

cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 ( três) anos .

indicadas no § 9º deste crime for cometido contra artigo, aumenta-se a pena pessoa portadora de em 1/3 (um terço). deficiência.

Qualificadora no caso de lesão leve. 129, caput Pena 3m a 01 ano

É majorante de pena dos §§ 1º, 2º e 3º. Art. 129, §1º Pena: 01 a 05 anos (o § 10 aumenta um terço)

129, § 9º Pena: 3m a 3a nos Obs.: Deixa de ser de menor potencial ofensivo

Traz uma majorante para o § 9º. 129, §9º Pena 3m a 03 anos (aumento de um terço se a vítima for portadora de deficiência)

Obs.: deixa de admitir suspensão condicional do processo. Art. 129, § 2º Pena: 02 a 08 anos (o § 10 aumenta um terço) Art. 129, § 3º Pena: 04 a 12 anos (o § 10 aumenta um terço)

Em suma: LESÃO DOLOSA LEVE (caput) Pena: 03 meses a 01 ano Obs.: se praticada no âmbito doméstico e familiar, passa a incidir o § 9º, com pena de 03 meses a 03 anos. Deixa de ser infração de menor potencial ofensivo

LESÃO DOLOSA LESÃO DOLOSA LESÃO SEGUIDA GRAVE (§1º) GRAVÍSSIMA (§2º) DE MORTE (§3º) Pena: 01 ano a 05 Pena: 02 a 08 anos Pena: 04 a 12 anos anos Obs.: se praticadas no âmbito doméstico e familiar passa a incidir o § 10, as penas serão aumentadas em um terço.

Deixa de admitir suspensão condicional do processo

Deixa sursis

de

admitir

Deixa de admitir regime aberto para admitir o semiaberto

1.16. CONTRA INTEGRANTES DOS ÓRGÃOS DE SEGURANÇA PÚBLICA E SEUS FAMILIARES (art . 129, § 12)

A Lei n. 13.142/2015 acrescentou o § 12 ao art. 129 do CP, prevendo o seguinte: Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. (...) Aumento de pena 90

(...) § 12. Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços.

Para quais espécies de lesão corporal se aplica o novo § 12?

A causa de aumento prevista no novo § 12 do art. 129 do CP aplica-se para todas as espécies de lesão corporal DOLOSA, incluindo: • Lesão corporal leve (art. 129, caput); • Lesão corporal grave (art. 129, § 1º); • Lesão corporal gravíssima (art. 129, § 2º); • Lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º).

Fica de fora, portanto, a lesão corporal culposa (art. 129, § 6º do CP).

Valem as mesmas observações sobre o

homicídio qualificado (feitas acima)

Para que incida essa causa de aumento, serão necessários também dois requisitos: • Requisito 1: lesão corporal contra integrantes dos órgãos de segurança pública ou contra seus familiares. •

Requisito 2: o delito deve ter relação com a função desempenhada.

Em resumo:

A pena d a LESÃO CORPORAL será aumentada de 1/3 a 2/3 se ela tiver sido praticada contra...

Requisit o 1: Condição da vítima 1) autoridade, agente ouintegrante da (o)(s): • Forças Armadas; • Polícia Federal; • Polícia Rodoviária Federal; • Polícia Ferroviária Federal; • Polícias Civis; • Polícias Militares; • Corpos de Bombeiros Militares; • Guardas Municipais; • Agentes de segurança viária*; • Sistema Prisional • Força Nacional de Segurança Pública. 2) cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até 3º grau de algumas das pessoas acima listadas.

Requisit o 2: Relação com a fu nção ...desde que o crime tenha sido praticado contra a pessoa no exercício das funções ao lado listadas ou em decorrência dela.

91

1.17. AÇÃO PENAL NO CRIME DE LESÃO CORPORAL

Regra: Ação penal pública incondicionada (até 1995 não admitia exceções). Exceções: Lei 9.099/95 (art. 89). a) Lesão corporal leve b) Lesão corporal culposa Nesses dois casos, a ação penal é pública condicionada à representação da vítima. As lesões corp orais leves e cu lposas praticadas contra a mulh er no âmbito de violência doméstica são de ação pública incondicionada ou condicionada? Em outras palavras, este art. 88 da Lei n. 9.099/95 também vale para as lesões corporais leves e culpos as praticada s contr a a mulher no âmbito de violência doméstica ?

NÃO. Qualquer lesão corporal, mesmo que leve ou culposa, praticada contra mulher no âmbito das relações domésticas é crime de ação penal INCONDICIONADA, ou seja, o Ministério Público pode dar início à ação penal sem necessidade de representação da vítima. O art. 88 da Lei nº 9.099/95 NÃO vale para as lesões corporais praticadas contra a mulher no âmbito de violência doméstica. Por quê?

Porque a Lei nº 9.099/95 NÃO se aplica aos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher. Veja o que diz o art. 41 da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006): Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Observações:  Se uma mulher sofrer lesões corporais no âmbito das relações domésticas, ainda que leves, e procurar a delegacia relatando o ocorrido, o delegado não precisa fazer com que ela assine uma representação, uma vez que a lei não exige representação para tais casos. Bastará que a autoridade policial colha o depoimento da mulher e, com base nisso, havendo elementos indiciários, instaure o inquérito policial;  Em caso de lesões corporais leves ou culposas que a mulher for vítima, em violência doméstica, o procedimento de apuração na fase pré-processual é o inquérito policial e não o termo circunstanciado. Isso porque não se aplica a Lei nº 9.099/95, que é onde se prevê o termo circunstanciado;  Se a mulher que sofreu lesões corporais leves de seu marido, arrependida e reconciliada com o cônjuge, procura o Delegado, o Promotor ou o Juiz dizendo que gostaria que o inquérito ou o processo não tivesse prosseguimento, esta manifestação não terá nenhum efeito jurídico, devendo a tramitação continuar normalmente;  Se um vizinho, por exemplo, presencia a mulher apanhando do seu marido e comunica ao delegado de polícia, este é obrigado a instaurar um inquérito policial para apurar o fato, ainda

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que contra a vontade da mulher. A vontade da mulher ofendida passa a ser absolutamente irrelevante para o início do procedimento;  É errado dizer que todos os crimes praticados contra a mulher, em sede de violência doméstica, serão de ação penal incondicionada. Continuam existindo crimes praticados contra a mulher (em violência doméstica) que são de ação penal condicionada, desde que a exigência de  9.099/95. representação esteja prevista no Código Penal ou em outras leis, que não a Lei n. Assim, por exemplo, a ameaça praticada pelo marido contra a mulher continua sendo de ação pública condicionada porque tal exigência consta do parágrafo único do art. 147 do CP.

Este foi o entendimento do STJ, consolidado na Súmula 542. Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

O que a Súmula nº 542-STJ afirma é que o delito de LESÃO CORPORAL praticado com violência doméstica contra a mulher, é sempre de ação penal incondicionada. Vale ressaltar que a Súmula nº 542-STJ reflete o entendimento do STF construído no julgamento da ADI 4424/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2012).

DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E SAÚDE 1. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR EMERGENCIAL

A Lei n. 12.653/2012 incluiu um novo tipo no Código Penal: o crime de condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial.

1.1.

PREVISÃO LEGAL Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.

1.2.

POSIÇÃO TOPOGRÁFICA

O art. 135-A foi inserido no Capítulo III do Título I do Código Penal. Esse capítulo trata dos crimes que envolvem “periclitação da vida e da saúde”. 93

Periclitar significa “correr perigo”. Este Capítulo III, portanto, traz diversos crimes de perigo. Desse modo, prevalece que o art. 135-A, pelo menos em sua forma simples (caput), é um crime de perigo. 1.3.

CRIME DE PERIGO ABSTRATO

Entende-se que o art. 135-A é CRIME DE PERIGO ABSTRATO, presumido ou de simples desobediência. Assim, para a consumação do delito basta a prática da conduta típica pelo agente, sem ser necessário demonstrar que houve, concretamente, a produção de uma situação de perigo. Pela simples redação do tipo percebe-se que não se exige a demonstração de perigo, havendo uma presunção absoluta juris ( et de jure) de que ocorreu perigo pela simples exigência indevida. Vale ressaltar que, apesar de haver polêmica na doutrina, o STF entende que: “A criação de cr im es de perigo abstr ato não rep resenta, po r si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher

espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional.” (HC 104410, Relator Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, julgado em 06/03/2012)

1.4.

BEM JURÍDICO PROTEGIDO

Vida e saúde das pessoas humanas. 1.5.

SUJEITO ATIVO

Trata-se de crime próprio considerando que somente pode ser praticado pelos responsáveis (sócios, administradores etc.) ou prepostos (atendentes, seguranças, médicos, enfermeiras etc.) do serviço médico-hospitalar emergencial. Imaginemos o seguinte exemplo: O diretor geral do hospital edita uma norma interna determinando que todas as recepcionistas somente podem aceitar a internação, ainda que de emergência, de pessoas que apresentem cheque-caução.

Duas semanas depois, chega um paciente em situação de emergência e a recepcionista do hospital faz a exigência do cheque-caução como condição para que ele receba o atendimento médico-hospitalar emergencial.

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Quem cometeu o crime, o diretor geral ou a recepcionista?Os dois. Pela teoria do domínio do fato, o diretor-geral seria o autor intelectual e a recepcionista a autora executora. A recepcionista poderia alegar OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA? NÃO. A obediência hierárquica é uma causa excludente da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa (art. 22 do CP). Ocorre que um dos requisitos para que seja reconhecida a excludente pela obediência hierárquica é que deve haver uma relação de direito público.Não incide essa excludente se a relação for de direito privado, como no caso da relação empregatícia em um hospital privado. 1.6.

SUJEITO PASSIVO

Pessoa destinatária do atendimento médico-hospitalar emergencial. Atenção: se a exigência de caução foi feita a um parente da pessoa que seria internada, a vítima é apenas a pessoa que seria internada e não o seu parente. Isso porque o bem jurídico protegido é a vida e a saúde da pessoa em estado de emergência. Desse modo,não se trata de crime patrimonial , pouco importando de quem se exigiu a caução. 1.7. 1.7.1.

TIPO OBJ ETIVO Exigir

Ou seja, impor como condição para o atendimento. 1.7.2.

Cheque-caução

É um cheque normal (título de crédito) assinado pela pessoa a ser atendida ou por terceiro (familiar, amigo, etc.) com determinado valor ou mesmo com valor em branco e destinado a servir como garantia de futuro pagamento das despesas que forem realizadas com o tratamento. Se as despesas forem pagas, o cheque é devolvido; se não forem, o cheque é descontado. 1.7.3.

Nota prom iss óri a

Consiste em um título de crédito (documento escrito) no qual uma pessoa (sacador) faz a promessa, por escrito, de pagar certa quantia em dinheiro em favor de outra (beneficiário). A nota promissória, neste caso, também funcionaria como um instrumento de garantia de que as despesas médicas seriam pagas. 1.7.4.

Ou qualqu er garanti a

Exs: fiança prestada por um parente do paciente; uma joia dada em penhor; a exigência de que se passe o cartão de crédito para desconto futuro, como é feito na locação de veículos. 1.7.5.

Bem como o preenchim ento prévio de form ulários administrativo s

O preenchimento prévio de formulários administrativos é vedado porque muitas vezes eles escondem um contrato de adesão, com a previsão de cláusulas abusivas. O paciente ou seus familiares, no momento de desespero em virtude da enfermidade, é compelido psicologicamente a assinar sem ter o necessário discernimento quanto ao conteúdo do documento. 95

1.7.6.

Como condi ção para o atendimento médico-hospit alar emergencial.

Segundo o Conselho Federal de Medicina, emergência é a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato (art. 1º, parágrafo 2º, da Resolução CFM n. 1451/95). 1.8.

PREENCHIMENTO PRÉVIO DE FORMULÁRIOS ADMINISTRATIVOS

O tipo penal incrimina também a conduta de se exigir o preenchimento prévio de formulários administrativos como condição para que seja prestado o atendim ento médicohospitalar emergencial. Deve-se alertar, contudo, que é possível imaginar que, em alguns casos, seja lícita a exigência de prévio preenchimento de formulários administrativos, nas hipóteses em que essa imposição for imprescindível para a saúde e a vida do paciente ou para resguardar a equipe médica que faz o atendimento. É o caso, por exemplo, do fornecimento de informações relacionadas com o tipo sanguíneo da pessoa a ser atendida, caso seja imediatamente constatada a necessidade de uma transfusão de sangue. 1.9.

EXIGÊNCIA DE GARANTIA APÓS O ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR DE EMERGÊNCIA

Pessoa sofre acidente e é levada para hospital particular, onde é prontamente atendida, sem que seja feita qualquer exigência. Após cessar o quadro de emergência do paciente, o responsável pelo hospital procura os familiares, apresenta a tabela de valores dos serviços do hospital e exige um cheque-caução para que o paciente continue internado. Esse responsável pelo hospital praticou o delito do art. 135-A? NÃO, trata-se de conduta atípica. Somente é crime a exigência como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial . Não havendo mais situação de emergência, ainda que o paciente continue necessitando dos serviços médico-hospitalares, é lícita a exigência de garantias para que o paciente continue recebendo o atendimento. 1.10. FORMAS DE PRATICAR O DELITO

O crime somente pode ser praticado de forma COMISSIVA (por ação), não sendo possível ser perpetrado por OMISSÃO. No entanto, trata-se de crime de execução livre, podendo ser realizado de modo verbal, gestual ou escrito. 1.11. TIPO SUBJETIVO

O crime somente é punido a título de dolo. Não há previsão de modalidade culposa. 96

1.12. CONSUMAÇÃO

O crime é FORMAL. Logo, consuma-se com a simples exigência. A consumação ocorre no exato instante em que é exigida a garantia ou o prévio preenchimento do formulário administrativo como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. 1.13. TENTATIVA

É possível, em tese, a tentativa. Trata-se, contudo, de difícil ocorrência na prática. 1.14. CASO HIPOTÉTICO “A” está sofrendo um ataque cardíaco e é levado por seu irmão “B”, ao hospital. “B” para o veículo na porta do hospital para que “A” desça e dê entrada o mais rápido possível na emergência, enquanto ele vai estacionar o veículo. Em um período de tempo curtíssimo (5 minutos, p. ex.), “B” consegue estacionar o automóvel e se dirigir à entrada de emergência do hospital. Quando lá chega, descobre que seu irmão ainda não foi internado porque a responsável pelo hospital está exigindo a apresentação de um cheque-caução. “B”, que é advogado, argumenta fortemente que esta prát ica é abusiva, ameaçando formular representação contra o hospital na Agência Nacional de Saúde Complementar, momento em que a responsável autoriza a internação mesmo sem a garantia anteriormente exigida. Nesse exemplo hipotético, haverá o crime do art. 135-A (tentado ou consumado)? Haverá desistência voluntária? Haverá arrependimento eficaz?

Não terá havido desistência voluntária nem arrependimento eficaz. As razões são as seguintes: O delito do art. 135-A é formal, logo, consuma-se com a simples exigência. O fato de logo depois a funcionária do hospital ter permitido a internação não importa para fins de consumação considerando que a exigência já foi feita, completando o tipo penal. Na desistência voluntária (1ª parte do art. 15, CP), o agente inicia a execução do crime e, antes dele se consumar, desiste de continuar os atos executórios. Não se trata de desistência voluntária no exemplo dado, considerando que a execução já tinha se encerrado e o crime se consumado com a simples exigência. No arrependimento eficaz (2ª parte do art. 15, CP), o agente, após ter consumado o crime, resolve adotar providências para que o resultado não se consuma. Ocorre que o resultado de que trata o art. 15 do CP é o resultado naturalístico. Desse modo, somente existe arrependimento eficaz no caso de crimes materiais, isto é, naqueles que exigem a produção de resultado naturalístico. O delito do art. 135-A é, como disse, formal, portanto, incompatível com o arrependimento eficaz.

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O fato de o funcionário do hospital ter permitido a internação, após a exigência inicial da caução, não torna a conduta atípica, servindo apenas como circunstância favorável na primeira fase de dosimetria da pena. 1.15. AÇÃO PENAL

Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada (art. 100, CP). 1.16. PENA

Na forma simples (caput do artigo), a pena é de detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa. Consequências: a) Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, submetido, portanto, ao rito sumaríssimo (juizados especiais); b) Não cabe prisão em flagrante (art. 69 da Lei n. 9.099/95); c) É possível o oferecimento de transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95); d) Cabe a suspensão condicional doprocesso (art. 89 da Lei n. 9.099/95); e) Não cabe prisão preventiva (art. 313, I, do CPP); f) Em caso de condenação, é possível, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP). 1.17. FORMA MAJORADA

O parágrafo único do art. 135-A prevê duas causas especiais de aumento de pena (obs: não se trata de qualificadora, mas sim de majorante): Se da nega tiva de atendim ento result ar ... Lesão corp oral GRAVE MORTE A pena é aumen tada até o DOBRO. A pena é aumentada até o TRIPLO.

Este parágrafo único constitui-se em tipo preterdoloso, havendo: a) Dolo no antecedente (na conduta de fazer a exigência indevida); e b) Culpa no consequente (na lesão corporal grave ou morte). Esta forma majorada NÃO é infração de menor potencial ofensivo. 1.18. DEVER DE AFIXAR AVISO

A Lei n. 12.653/2012 previu ainda que o estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação: 98

“Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

1.19. PUNIÇÃO DESTA CONDUTA POR OUTROS RAMOS DO DIREITO

A conduta punida por este novo tipo penal já era sancionada pelos demais ramos do direito. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) prevê que é prática abusiva o fato do fornecedor de serviços se prevalecer da fraqueza do consumidor diante de um problema de saúde. Confira-se: CDC Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor , tendo em vista sua idade, saúde , conhecimento ou condição social, para impingirlhe se us produtos ou serviços ;

O Código Civil de 2002, por sua vez, prevê o estado de perigo como vício de consentimento, apto a gerar a anulabilidade do negócio jurídico. A doutrina civilista em peso classifica a exigência de cheque-caução para atendimentos emergenciais em hospitais como típico exemplo de estado de perigo. CC Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Por fim, no âmbito do direito administrativo sancionador, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde, possui a Resolução Normativa n. 44, de 24 de julho de 2003, proibindo a prática nos seguintes termos: Art. 1º Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço.

99

DA RIXA 1. 1.1.

RIXA CONCEITO

Rixa é a briga perigosa entre mais de duas pessoas agindo cada uma por sua conta e risco, acompanhada de vias de fato ou violências recíprocas. Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

A B

C

Questão: Torcida “A” briga com a Torcida “B”.

Antigamente, como há dois grupos distintos, não haveria rixa se as torcidas brigassem entre si. Se vem a torcida “C” e entra no tumulto, antes era rixa.

Agora, porém, em ambos os casos se enquadra no art. 41-B da lei 10.671/03 (Estatuto do Torcedor). Estatuto do Torcedor Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos: Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. § 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor que: I - promover tumulto, praticar ou incitar a violência num raio de 5.000 (cinco mil) metros ao redor do local de realização do evento esportivo, ou durante oII trajeto dedeter ida e ou volta do local danorealização evento;em suas imediações - portar, transportar, interior dodoestádio, ou no seu trajeto, em dia de realização de evento esportivo, quaisquer instrumentos que possam servir para a prática de violência..

1.2.

BEM JURÍDICO TUTELADO:

a) Direto: incolumidade da pessoa humana. b) Indireto: ordem e paz públicas. 100

1.3.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. É comum. OBS1: trata-se de crime plurissubjetivo (concurso necessário) decondutas contrapostas . As condutas voltam-se umas contra as outras. OBS2: Eventuais inimputáveis ou até mesmo briguentos não identificados são computados na contagem do mínimo de três necessários para configuração do delito. 1.4.

SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa, não só os briguentos, mas também qualquer pessoa atingida pelo tumulto. Para Rogério Greco, o crime de rixa é um caso excepcional em que o sujeito ativo é também passivo, em virtude das mútuas agressões. 1.5.

CONDUTA “Participar de rixa”.

Participação (qual a diferença de ser partícipe darixa e partícipe do crim e de rixa? ): a) Material: o participante toma parte na luta (partícipe da rixa). b) Moral: o participante, sem tomar parte na luta, incentiva os contendores (partícipe do crime de rixa). A rix a pode ser à distância? Em outras p alavras, pr essupõe contat o físico?

É perfeitamente possível rixa à distância, com tiros, arremesso de pedras e objetos. 1.6.

TIPO SUBJETIVO

Vontade consciente de tomar parte na luta ou incentivar os briguentos. Ou seja, quem entra para separar os contendores não tem dolo de participar da rixa. 1.7.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime se consuma com o início do conflito. Para a maioria trata-se de perigo abstrato. Entretanto, para uma minoria o crime de perigo abstrato é inconstitucional por violar o princípio da ofensividade ou lesividade e o princípio da ampla defesa; para esta minoria, o crime é de perigo concreto. Para a maioria, o crime é unisubsistente não admitindo tentativa. OBS: Nelson Hungria admite a tentativa na chamada “ rixa ex propósito” (rixa combinada). Exemplo: três pessoas combinam um tumulto generalizado, quando vão começar, a polícia aparece, impedindo o início do conflito. 101

É possível legítima defesa na rixa? 1ª SITUAÇÃO: PESSOA NÃO PARTICIPANTE DA LUTA .

2ª SITUAÇÃO: PESSOA PARTICIPANTE DA LUTA .

1.8.

A, B e C brigando , ger am um perigo real para D, que para não ser engolido pelo tumulto, empurra os rixosos, se desvencilha em legítima defesa. A, B, C e D lutam com chutes, socos e pontapés. Em determinado momento da luta, C percebe que B arma-se com revolver, e, percebendo a desproporcionalidade, para não ser atingido pelo projétil, mata B.

Legítima defesa.

A reação de C não exclui o delito de rixa já consumado, mas exclui a ilicitude do homicídio. Ou seja, responde somente por rixa.

RIXA COM MORTE OU LESÃO GRAVE

Temos três sistemas de punição: 1º SISTEMA: SOLIDARIEDADE ABSOLUTA. Se da rixa resultar lesão grave ou morte, todos os participantes respondem pelo evento (lesão grave ou homicídio), independentemente de se apurar quem foi o s eu rea l autor.

2ª SISTEMA: CUMPLICIDADE CORRESPECTIVA Havendo lesão grave ou morte e não sendo apurado o seu autor, todos os participantes respondem por esse resultado, sofrendo, entretanto, sanção intermediária a de um autor e de um partícipe.

3º SISTEMA: AUTONOMIA

A rixa é punida por si mesma independentemente do resultado lesão grave ou morte, o qual, se ocorrer, somente qualificará o delito. Apenas o causador da lesão grave ou morte, se identificado, responderá também (concurso) pelos delitos dos artigos 121 e 129. Adotado pelo CP¹.

¹CP Art. 137, Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

Casuística:

a) A, B, C, e D em uma rixa. D sofre lesão grave, não se identificou o autordo golpe fatal. Agora já temos uma rixa qualificada. ‘A’  responde por rixa qualificada. ‘B’ responde por rixa qualificada. ‘C’  responde por rixa qualificada. ‘D’  não podemos esquecer que ‘D’ foi a vítima, apesar de briguento. Mas também responde por rixa qualificada. A qualificadora considera o maior perigo da luta e D, de qualquer modo, concorreu para o maior perigo, mesmo que tenha sofrido a lesão grave. 102

b) A, B, C, D. D morre. C foi identificado como autor do golpe fatal. ‘A’  rixa qualificada. ‘B’ rixa qualificada. ‘C’ Temos duas correntes: 1ªC: rixa simples + 121 (rixa qualificada geraria um clarobis in idem ). 2ªC: rixa qualificada + 121 (não há bis in idem ). Responde pela qualificada por conta do maior perigo da briga e o homicídio em razão da morte. PREVALECE.

c) A, B, C e D. C abandona a luta às 19 horas. D morre às 20 horas. Não foiidentificado o causador da morte. ‘A’ rixa qualificada. ‘B’ rixa qualificada. ‘C’ rixa qualificada. Isto porque C, de qualquer modo, contribuiu para o maior perigo da luta.

d) A, B, C e D. D morre às 20 horas. E substitui D que morreu. O autor do golpe fatal não foi identificado. ‘A’ rixa qualificada. ‘B’ rixa qualificada. ‘C’ rixa qualificada. ‘E’ rixa simples. Isso porque não contribuiu de nenhuma forma para morte de D.

DOS CRIMES CONTRA A HONRA 1. PREVISÃO LEGAL , CARACTERÍSTICAS E CONCEITOS DOS CRIMES CONTRA A HONRA Legislação geral aplicável:

Código Penal, arts. 138 a 140.

Leis especiais 

Código Brasileiro de Telecomunicações (aquele que embasava as interceptações antes desta lei);



Código Eleitoral (aqui todos os crimes contra a honra são de ação penal pública incondicionada);



Código Penal Militar; 103



Lei de Segurança Nacional;

OBS: Aplica-se agora o CP aos crimes de imprensa. CALÚNIA (A RT. 138 CP)

DIFAMAÇÃO (ART. 139 CP) INJÚRIA (ART. 140 CP)

objetiva Imputação de determinado fato, previsto Ofende honra como crime, sabidamente falso. (reputação). O que a sociedade pensa do sujeito. Imputação de determinado fato, Ofende a honra objetiva desonroso, em regra não importando se (reputação). verdadeiro ou falso.

Atribuição de qualidade negativa.

Ofende a honra subjetiva (dignidade, decoro). O que o sujeito pensa de si mesmo.

Exemplo1: chamar pessoa de “ladrão” é injúria.

Exemplo2: dizer que pessoa x roubou banco x tal dia e hora, quando sabe que não aconteceu é calúnia Exemplo3: dizer que pessoa x estava na esquina “rodando bolsinha”. É difamação.

OBS1: Se o fato imputado for contravenção, tratar-se-á de DIFAMAÇÃO. O ‘fato desonroso’ abrange a contravenção penal. OBS2: Atentar para os crimes militares, cuja imputação falsa implica em calúnia. 2. CALÚNIA (art. 138 do CP) Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato (determinado) definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa (menor potencial ofensivo, cabe suspensão condicional do processo e transação). § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

2.1.

CONCEITO

Caluniar consiste em imputar falsamente a alguém a prática de fato previsto como crime. 2.2.

SUJEITO ATIVO

Crime comum. Qualquer pessoa, salvo os detentores de inviolabilidade (imunidade material). Ex.: Parlamentares. 104

OBS: Advogados não têm imunidade quanto à calúnia, mas apenas quanto à injúria e difamação (EAOAB, art. 7º). EAOAB § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)

Informativo 539 STJ:

Assim, o advogado somente cometerá calúnia se ficar demonstr ado que ele preencheu todos os requisitos necessários para a configuração do delito, dentre eles o elemento subjetivo, ou seja, o dolo. 2.3.

SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa. Observações : Menor de 18 anos (inimputável) pode ser vítima de calúnia? 1ª C: Considerando que o menor de 18 anos não pratica crime, não pode ser vítima de calúnia. A imputação falsa configura difamação (Hungria). 2ª C (PREVALECE): A lei exige a imputação de fato previsto como crime. Menor de 18 anos pratica fato previsto como crime, chamado de ato infracional. Assim, pode ser vítima de calúnia.

Agora, imputar a prática de estupro a um recém-nascido não pode configurar a calúnia, devido à falta de verossimilhança da imputação, requisito essencial da configuração da calúnia. Pessoa jur ídica pode ser vítima de calúnia? 1ªC - STF/STJ : Pessoa jurídica, apesar de responsável penalmente nas infrações ambientais, NÃO PRATICA CRIME, logo não pode ser vítima de calúnia. Pessoa jurídica só pode ser vítima de difamação. “A imputação da prática de crime a pessoa jurídica gera a legitimidade do sócio-gerente para a queixa-crime por calúnia” (STF RHC 83091).

2ªC – Mirabete : diz que não pode ser vítima de crime contra a honra, pois o CP só protege a honra de pessoa física. 3ªC – Silvio Maciel : pode ser vítima de calúnia, pois em tese, pode ser autora de crime ambiental. Ver crimes ambientais. O desonrado (ex. : p rostit uta) pode ser vítima de calúnia? 105

SIM, mesmo o desonrado guarda parcela de reputação a ser defendida. Morto pod e ser vítima de ca lúnia?

NÃO. Apesar de ser punível a calúnia contra os mortos (art. 138, §2º), nesses casos quem figura como vítima é a família , interessada na reputação do defunto. CP Art. 138, §2º § 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

A auto calúnia é punível?

SIM, porém configura o crime de autoacusação falsa (art. 341 do CP). Não é crime contra a honra, mas sim crime contra a administração da Justiça. Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

Calúnia contra Presidente da República, do SF, da CD ou do STF configura crime contra a Segurança Nacional, se houver motivação política (LSN, art. 26 ).

Do contrário configura o crime de calúnia do CP. LSN Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação.

2.4.

TIPO OBJ ETIVO

A Conduta punível no caput é ‘Imputar’ determinado fato previsto como crime, sabidamente falso. Já o §1º pune a divulgação da falsa imputação.

Ou seja, o caput pune o criador da calúnia enquanto o §1º pune o divulgador (vulgo fofoqueiro).

A calúnia é um crime de execução livre: A imputação ou divulgação pode ser de forma implícita ou explícita, praticada por qualquer meio: palavras, escritos, gestos etc. OBS: O fato deve ser previsto como crime. Se for previsto como mera contravenção penal, tratar-se-á de difamação. PROVA: falsidade(relacionada da imputação deve ser pode ser apenasAsubjetiva à autoria doobjetiva fato)? (relacionada à existência do fato) ou Ambas config uram a calúnia . Haverá calúnia quando o fato imputado jamais ocorreu (falsidade que recai sobre o fato) ou, quando real o acontecimento, não foi a pessoa apontada o seu autor (falsidade que recai sobre a autoria do fato). A h onra (objeti va ou s ubjetiv a) é disponível?

SIM. A honra é renunciável, vale dizer, o consentimento da vítima exclui o crime. 106

2.5.

TIPO SUBJETIVO Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

Caput – dolo (direto/eventual). §1º Dolo (direto) “sabendo falsa a imputação”.

Somente se admite a modalidade dolosa (direto ou eventual), sendo imprescindível a finalidade específica de denegrir a honra da vítima (“ animus callumiandi ”). As seguintes intenções do agente não configuram a calúnia: “Animus jocandi” (brincadeira); “Animus consulendi” (aconselhar); “Animus narrandi” (testemunha); “Animus corrigendi” (correção); “Animus defendendi” (espírito de defesa).

Dolo eventual: Ocorre quando o agente, embora não soubesse da falsidade da imputação, tivesse como saber. 2.6.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime se consuma no momento em que terceiro toma conhecimento da imputação criminosa feita à vítima, sendo dispensável o dano efetivo à sua reputação (crime formal - basta a potencialidade lesiva). A tentativa é admissível quando a calúnia é realizada por meio escrito e interceptada pela própria vítima, antes que terceiros tomassem conhecimento. # Telegrama (fonograma) interceptado pela própria vítima configura calúnia tentada ou consumada? R: No telegrama há a passagem da informação para outro, assim, a partir do momento em que foi escrito alguém já tomou conhecimento do fato (terceiro), estando o crime consumado antes de chegar ao destinatário final, portanto, quando a vítima intercepta o crime está configurado. 2.7.

CALÚNIA X DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA Calúnia Art. 138, CP Art. 138 imputando-lhe

Denunciação Calunio sa

Art. 339, CP Caluni ar falsamente

alguém , Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, fato 107

2.8.

definido como crime.

instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente

Delito con tra a honr a

Crime contra a administração da justiça.

A int enção única é ofender a hon ra.

Mais do que ofender a honra, a intenção do agente é ver instaurado procedimento judicial contra alguém que sabe inocente.

Ação penal priv ada Não se admite calúnia com im putação falsa de contr avenção penal.

Ação penal pública incondicionada Admite-se denunciação caluniosa com a imputação de contravenção penal, importando esta em uma redução da pena pela metade.

FORMAS DE CALÚNIA

a) Calúnia explícita ou inequívoca: a ofensa é direta, manifesta. Não deixa dúvida nenhuma acerca da vontade do agente em atacar a honra alheia. b) Calúnia equívoca ou implícita: a ofensa é velada, discreta. c) Calúnia reflexa: o sujeito, desejando caluniar uma pessoa, acaba na discrição do fato, atribuindo falsamente a prática de um crime também a pessoa diversa. 2.9.

EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 138, §3º) CP Art. 138 Exceção da verdade § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141 (presidente da república ou chefe de governo estrangeiro); III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Trata-se de um incidente processual, forma de defesa indireta (apresentada junto com a resposta à acusação), através da qual o acusado da prática de calúnia pretende provar a veracidade do que alegou e se eximir de responsabilidade pelo suposto crime contra a honra que lhe foi imputado. Sendo procedente a exceção (concluindo-se que a afirmação era verdadeira), configura-se a atipicidade da calúnia, pela falta deelementar do tipo “falsamente”. Excepcionalmente, não é cabível a exceção da verdade: 108

I - Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível

Ex.: ‘A’ imputa a ‘B’ o cometimento do delito de ‘exercício arbitrário das próprias razões’ (art. 345) contra ‘C’.‘B’ ingressa com queixa crime contra ‘A’ (por calúnia). ‘A’ pode buscar prova da verdade? NÃO, pois ‘A’ não tem o direito de provar um fato (delito de exercício) ao qual cabe somente a ‘C’ dar publicidade (princípio da disponibilidade da ação privada). A razão de impedir a prova da verdade consiste em não admitir que terceiro prove a verdade de um crime do qual a própria vítima preferiu o silêncio (evitando ostrepitus judicii). Rogério Greco odefende a da inconstitucionalidade dessa vedação ao uso da prova da verdade, pois violaria princípio ampla defesa e presunção de inocência. O acusado injustamente de calúnia ficaria ceifado do direito de provar a atipicidade de sua conduta. II - Se o fato é imp utado a qu alquer das pess oas ind icadas no nº I do art. 14 1

Chefe de governo/Estado estrangeiro e Presidente da República. Motivo Chefe estrangeiro: Razões diplomáticas. Motivo Presidente: A honra da presidente é a própria honra da República. Quem sabe de fato desonroso por ele cometido deve denunciar às autoridades competentes para julgá-lo, e não ficar dilacerando sua honra aos quatro ventos. Rogério Greco também defende a não-recepção desse dispositivo. Não permitir que um inocente do crime de calúnia prove essa inocência através da exceção, é o mesmo que presumir que o sujeito é culpado, o que viola frontalmente o princípio da presunção de inocência. III - Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível

Ex.: ‘A’ imputou a ‘B’ o homicídio de ‘C’. ‘B’, absolvido definitivamente deste homicíd io ingressa com queixa por calúnia contra ‘A’. ‘A’ pode provar a verdade? Não, pois facultar a prova da verdade, nesse caso, equivale a permitir a exumação de um fato acobertado pela coisa julgada. 2.10. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (CPP, ART. 523)

Previsto no CPP, trata-se outro meio de defesa indireta, porém com objetivo diverso. CPP, Art. 523 . Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo dias, podendo ser inquiridas testemunhas arroladas ou na queixa,de oudois outras indicadas naquele prazo, emassubstituição às primeiras, para completar o máximo legal.

Rogério Sanches: Aqui, busca-se provar que o fato, verdadeiro ou falso, é público e notório. A procedência dessa exceção gera absolvição por crime impossível (atipicidade). Não é possível macular a honra que já está notoriamente maculada.

109

Nucci: A exceção da notoriedade do CPP se refere à mal denominado exceção da verdade, em relação ao crime de difamação cometido contra funcionários públicos (ver abaixo). Rogério Greco: O objetivo da notoriedade é demonstrar que o agente da calúnia realmente pensava que o fato era verdadeiro, pois a notoriedade do mesmo assim o induziu a crer. Atua, dessa forma, em erro de tipo, excluindo o dolo e consequentemente o crime. 3. DIFAMAÇÃO

3.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato (d eterminado) ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Perceber: aqui não precisa ser fato falso. 3.2.

CONCEITO

Difamar é imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação (honra objetiva), não importando se verdadeiro ou não. 3.3.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, salvo os detentores de inviolabilidade (parlamentares e advogados – art. 7º EAOAB - no exercício da função). 3.4.

SUJEITO PASSIVO

Crime comum. Qualquer pessoa. Observações:

Pessoa jur ídica pode ser vítima ? Duas correntes: 1ª C: Os crimes contra a honra só protegem a honra de pessoa física (Mirabete). Não é por outro motivo que os crimes contra a honra estão no capítulo dos crimes contra a pessoa (natural). 2ª C: Pessoa jurídica tem reputação a zelar, podendo ser vítima de difamação (STF RHC 83.091). PREVALECE. LEGITIMIDADE - QUEIXA-CRIME - CALÚNIA - PESSOA JURÍDICA SÓCIO-GERENTE. A pes soa ju rídic a po de ser vít ima de difamação , mas não de injúria e calúnia. A imputação da prática de crime a pessoa jurídica gera a legitimidade do sócio-gerente para a queixa-crime por calúnia. 110

Morto po de ser vítima de difamação? NÃO. Morto não pode ser vítima de nenhum crime. E nem mesmo é punível a difamação contra os mortos.

OBS: A não recepcionada lei de imprensa punia a difamação contra os mortos. 3.5.

TIPO OBJ ETIVO

A conduta punível é “imputar fato ofensivo à sua reputação”. A imputação pode ser implícita ou explícita. É crime de execução livre.

Ex. de difamação implícita: “Eu pelo menos nunca rodei a bolsinha na esquina”. O tipo penal não faz expressa menção ao divulgador/propalador da difamação, como ocorre na calúnia. Apesar disso, prevalece que tal conduta também é punível, pois está implícita no caput. Entende-se que o verbo difamar abrange o tanto o criador da imputação como o propalador. 3.6.

TIPO SUBJETIVO

Crime punido somente título de dolo (direto ou eventual), sendo imprescindível a intenção de ofender a honra (finalidade específica). “Animus diffamandi”. Ver acima os animus que excluem a calúnia, eles se aplicam aqui. 3.7.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Ofendendo a honra objetiva, a difamação também se consuma quando terceiros tomam conhecimento da imputação. É crime formal, dispensando efetivo dano à honra. Basta a potencialidade de dano. Admite tentativa, na forma por escrito (carta interceptada pela vítima). Cuidado com o telegrama e fonograma, pois mesmo que interceptado pela vítima, já está consumado (o funcionário que deve elaborar, toma conhecimento da difamação). 3.8.

EXCEÇÃO DA VERDADE (ART. 139, PARÁGRAFO ÚNICO) Art. 139, Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Em regra, não se admite, uma vez que, mesmo verdadeira, a imputação realizada pode configurar ofensa à reputação da vítima, configurando a difamação(o tipo penal da difamação não exige a falsidade do fato imputado). EXCEPCIONALMENTE, admite-se a prova da verdade se a vítima da difamação é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções ( propter oficium). Ex.: Imputar ao juiz o fato de trabalhar bêbado.

111

Fundamento dessa possibilidade:resguardo da honorabilidade do exercício da função pública . É de interesse da Administração apurar possíveis faltas de seus funcionários no exercício da função. Tem-se entendido que se o funcionário não mais ostenta essa posição não é cabível a “exceptio veritatis”, MESMO que os fatos tenham relação com o exercício da função pública. A consequência da procedência da exceção da verdade é a exclusão da ilicitude. Trata-se de hipótese especial de exercício regular de um direito. (Perceber que na calúnia, a exceção da verdade exclui a tipicidade, por faltar o “falso”. Aqui não precisa ser fato falso). Cabe exceção da verdade na difamação se o funcionário público é o Pr esidente da República? Não. A exposição de motivos do CP, no seu item 49, alerta que a exceção da verdade na difamação não alcança o Presidente da República ou Chefe de governo em visita ao país, pelos mesmos motivos que já vimos não ser admissível aexceptio na calúnia contra esses personagens (razões políticas e diplomáticas). 3.9.

OFENSA DIRIGIDA DIRETAMENTE À VÍTIMA

Não configura difamação, pois terceiros não tiveram conhecimento do fato desonroso imputado, não alterando o panorama se a própria vítima divulgar a ofensa a ela dirigida a terceiros. Dependendo do caso, essa ofensa dirigida diretamente à vítima pode configurar injúria, se lhe atingiu a honra subjetiva. 3.10. EXCEÇÃO DA NOTORIEDADE (CPP, ART. 523)

Rogério Sanches e Tourinho: Também é possível exceção de notoriedade, configurando crime impossível por absoluta inidoneidade do meio utilizado para a prática do crime (a pretensa difamação não atingiu a honra do sujeito, uma vez que, pela notoriedade do fato, a honra já está maculada). Bitencourt/Greco: Não é possível, em decorrência da vedação da exceção da verdade. Resumo:

EXCEÇÃO DA VERDADE REGRA EXCEÇÕES

PROCEDÊNCIA

CALÚNIA 138 –

139

– DIFAMAÇÃO

Admite. Não admite. Art. 138 §3º, I, II, e II (aqui não Art. 139, §único (aqui admite a admite exceção da verdade): exceção da verdade): -Crime de ação privada e não foi -Funcionário público – propter oficium. condenado. -Pessoas do art. 141 (presidente e chefe de governo estrangeiro) -Absolvido por sentença irrecorrível.   exercício regular de Absolvição atipicidade. Absolvição 112

EXCEÇÃO DE NOTORIEDADE

Admite.

direito (descriminante especial – exclui a ilicitude). Admite.

4. INJÚRIA 4.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. (IMPO, cabe suspensão condicional do processo e transação). § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3 o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, srcem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.

4.2.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, salvo os sujeitos que detém inviolabilidade, inclusive o advogado (art. 7º, §2º do EAOAB). A auto injúria não existe como fato típico, porém, excepcionalmente, pode constituir crime se a expressão utilizada ultrapassar a órbita da personalidade do indivíduo, atingindo a honra de terceiros. Exemplo: O sujeito dizer que é corno. Nesse caso, estará ofendendo a honra da mulher. Mirabete: É crime de injúria alguém afirmar que é filho de uma prostituta (PUTA). Nesse caso, o sujeito passivo é a mãe do agente. 4.3.

SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa com capacidade de entender a expressão ofensiva. Do contrário a dignidade ou decoro da vítima não são ofendidos. A expressão filho da puta ofende quem? O filho, pois a ele está sendo dirigida a ofensa. É ele o objeto da ofensa. É a chamada“injúria oblíqua”. Pessoa jurídica pode ser vítima de injúria? subjetiva (dignidade ou decoro).

NÃO, pois pessoa jurídica não tem honra

OBS: Mirabete entende que as pessoas jurídicas não podem ser vítimas de nenhum crime contra a honra. 113

É puníve l a injúria contra os morto s?

Lembrando: Calúnia é punível e difamação não. A injúria contra os mortos também não é prevista pela lei (A não-recepcionada lei de imprensa previa), podendo o fato, conforme o caso, configurar o delito de vilipêndio a cadáver (Mirabete). A injúria cometida contra funcionário público no exercício das suas funções constitui crimes de desacato (Mirabete). OFENSA CONTRA OS MORTOS

138 CALÚNIA –

É punida familiares).

4.4.

139 DIFAMAÇÃO –

(vítima: Não é punida.

140

– INJÚRIA

Não é punida.

TIPO OBJ ETIVO

A conduta é injuriar, ou seja, atribuir qualidade negativa a outrem, ofendendo dignidade ou decoro (honra subjetiva). Dignidade: Sentimento que tem o indivíduo sobre seu próprio valor moral ou social. Decoro: Respeitabilidade do indivíduo. É um crime de execução livre, vale dizer, pode ser praticado por palavras, escritos, gestos ou até mesmo por omissão. Exemplo de injúria por omissão: Ignorar ou não retribuir cumprimento, como forma de humilhar a pessoa. IMPORTANTE Imputar determinado fato crimi noso. Imputar determinado fato desonroso. Atri buir qualidade negati va.

Calúnia. Difamação. Injúria.

Que crime configura imputar fato indeterminado/genérico/vago a alguém? INJÚRIA. Conclusão: A imputação de fato pode configurar injúria, desde que seja vago, genérico, impreciso. Exemplo: Aquele funcionário vive metendo a mão nos cofres públicos. 4.4.1.

Injúr ia absolu ta X Injúr ia Relativ a

Injúria absoluta - A expressão tem por si mesma, e para qualquer pessoa, significado ofensivo, constante e unívoco. Injúria relativa - A expressão assume caráter ofensivo se proferida em determinadas circunstâncias de forma, tom, modo, tempo, lugar, pessoa etc. 114

4.4.2.

Variaçõ es da líng ua

-Geográfica (diatópicas). -Chamada sociocultural (diastráticas). -Modalidade de expressão utilizada pelo agente (diafásicas). 4.5.

TIPO SUBJETIVO

Crime punido apenas a título de dolo, exigindo-se a finalidade específica de ofender a honra subjetiva da vítima (“animus injuriandi”). Todos animus comentados na calúni a, repetem-se aqui como excludentes do dolo. 4.6.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se quando a vítima toma conhecimento da imputação, dispensando efetivo dano à sua honra. Trata-se de CRIME FORMAL. A tentativa é cabível? 1ª C: NÃO se admite tentativa na injúria, pois no momento em que o sujeito ajuíza a queixa é porque ele já tomou conhecimento da imputação e, portanto, o crime já se consumou. 2ª C: SIM. Quando a injúria é plurissubsistente (execução fracionada) admite tentativa. Exemplo: O agente manda uma carta injuriosa para a vítima que, antes de recebê-la, vem a

morrer. Tomando conhecimento da carta, seus sucessores podem ingressar com queixa-crime buscando a punição do agente por tentativa de injúria. Prevalece. OBS: Zaffaroni admite a tentativa até mesmo na forma verbal (quando alguém tapa a boca do sujeito). 4.7.

EXCEÇÃO DA VERDADE

Calúnia: Em regra, é admissível. Três exceções (presidente e chefe de estado estrangeiro; se o fato criminoso imputado constitui crime de ação penal privada; se o fato imputado já está acobertado pela coisa julgada material). Difamação: Em regra, não é admissível. Exceção: Ofensa à Funcionário Público em razão da função. Injúria? Não se admite e não existem exceções. E a exceção da notoriedade é possível (art. 523 CPP)? NÃO, por duas razões: A notoriedade está ligada à honra objetiva, enquanto a injúria ofende a honra subjetiva. O art. 523 do CPP fala em fato imputado, enquanto a injúria não se trata de imputação de fato, e sim de qualidade. 4.8.

PERDÃO JUDICIAL 115

O perdão judicial, ato unilateral realizado pelo juiz (que dispensa a concordância do acusado), é previsto no art. 140, §1º, in verbis: Art. 140, § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

Trata-se de um direito subjetivo do réu. Preenchidos os requisitos, o juiz deve perdoar. É um poder-dever. I – Provocação: ‘A’ provoca ‘B’, que responde com uma injúria. Aqui a provocação é

diversa de uma injúria. Exemplo: A dá um tapae ‘B’ responde com injúria. Nesse caso, o perdão judicial só beneficia ‘B’. II – Retorsão imediata: ‘A’ provoca ‘B’, que responde com uma injúria. Aqui a provocação constitui uma injúria.

Nesse caso, o perdão beneficia os dois sujeitos. PROVOCAÇÃO (art. 140, §1º, I) Ex.: tapa no rosto injúr ia. Perdão só beneficia o qu e foi provo cado.

4.9.

RETORSÃO IMEDIATA (art. 140, §1º, II) Ex.: xingamento (injúria)  injúria. Perdão beneficia os dois.

QUALIFICADORA: INJÚRIA REAL (ART. 140, §2º) Art. 140, § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

Trata-se de uma forma qualificada de injúria onde o agente se utiliza de vias de fato ou violência para ofender a honra subjetiva da vítima. Frise-se: A violência ou vias de fato não são utilizados como meio de ofender a integridade física da vítima, mas sim como forma de humilhá-la. Hungria: Mais do que a integridade física, o agressor quer atingir a alma. Ex.: Puxão de cabelo, cuspir em alguém, tapa na cara. Consequência Detenção, de três meses a um ano, e multa,além da pena correspon dente à violência . Percebe-se, no entanto, que as vias de fato ficam absorvidas (não recebem punição autônoma), vale dizer, somente há concurso de delitos quando a injúria for praticada mediante violência. O preceito secundário traz uma previsão deconcurs o de de litos n ecessário. Prevalece na doutrina que se trata de concurso material necessário (art. 69 do CP), haja vista a previsão de cumulação de penas. Nesse sentido, Mirabete. 116

Rogério Greco: Trata-se na realidade de um concurso formal impróprio (imperfeito) necessário  Uma conduta, produzindo dois resultados (desígnios autônomos), com soma das penas (cúmulo material), nos termos do art. 70, “in fine” do CP. DEFENSORIA: Crítica à soma das penas: Bis in idem. A violência é usada para configurar a forma qualificada da injúria e também para configurar o delito correspondente à violência. 4.10. QUALIFICADORA: INJÚRIA PRECONCEITO (ART. 140, §3º) Art. 140, § 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, srcem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Deixa de ser de menor potencial ofensivo – pena máxima maior de 2 anos – para ser de médio potencial ofensivo, entretanto cabe suspensão condicional do processo)

Injúria qualificada (art. 140, §3º CP) “Racismo impróprio” O agente atribui qualidades negativas, fazendo referência a algum ti po de precon ceito. Ex’: Seu albino imundo! Ex’’: O argentino que chamou “macaquito”. Prescritível Afian çável ANTES Lei 12.033/09. -Ação penal privada

o

Grafite de

DEPOIS Lei 12.033/09

Racismo (Lei 7.716/ 89)

O agente segrega a vítima do convício social. Ex’: Você não trabalha na minha escola porque é um albino! Ex’’: se tivessem dito para o Madeira: “você não vai jogar porque você é um negrusho safado”. Imprescritível Inafiançável Ação pública incondicionada

-Ação pública condicionada à representação

Trata-se da forma qualificada de injúria, onde o agente se utiliza de elementos preconceituosos para atingir a honra subjetiva da vítima. Não se confunde com os delitos de RACISMO previstos na Lei 7.716/89, nos quais o preconceito é exteriorizado através de atos de segregação à vítima. É possível o perdão judicial na injúria preconceito?

NÃO.

Fundamentos: a) A posição topográfica do perdão judicial permite concluir não seaplicar ao §3º (Se o legislador quisesse estender o perdão à injúria qualificada teria o colocado como disposição de encerramento). b) A injúria preconceito consiste em violaçãoséria à honra da vítima, ferindo uma das metas fundamentais do Estado Democrático de Direito, qual seja, a dignidade da pessoa humana, logo incompatível com o perdão judicial. Exemplo: O sujeito retribui um tapa com uma injúria-preconceito. 117

Infor mativ o 710 STF :

5. DISPOSIÇÕES COMUNS DOS CRIMES CONTRA A HONRA 5.1.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES): TODOS OS CRIMES CONTRA A HONRA

5.1.1.

Previ são legal

A majorante é aplicada a todos os crimes do capítulo. CP Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

5.1.2.

Anál is e do art. 141 CP Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I - Contra o Presidente da R epública, ou cont ra chefe de governo estrangeiro

Lembrando que na calúnia – previsto no dispositivo referente – e na difamação, nos casos deste inciso, não cabe exceção da verdade Fundamento da majoração quanto ao Presidente: Ofender o Presidente equivale a ofender todos os cidadãos. OBS: No caso de calúnia e difamação, se houver motivação política, tratar-se-á de crime político, nos termos da Lei de Segurança Nacional. Fundamento da majoração quanto à autoridade estrangeira: A ofensa ao chefe de governo estrangeiro pode estremecer relações internacionais das quais o Brasil participa. II - Contra funcio nário públi co, em raz ão de sua s fu nções

Lembrando que somente neste caso admite-se exceção da verdade nadifamação. 118

Não basta ofender o funcionário; a ofensa deve ser relacionada ao exercício a função (propter officium). OBS: Se a ofensa se der na presença do funcionário, pode-se configurar o delito de desacato, mais grave. Fundamento: A ofensa atrapalha o andamento da vida funcional da vítima, prejudicando, consequentemente, a Máquina Administrativa. OBS: Mirabete entende que o funcionário público para esses fins abrange tanto art. 327, caput, quanto o art. 327, §1º. CRIME CONTRA A HONRA DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO, MAJORADO ( ART. 141, II) Servido r ausente.

CRIME DE DESACATO (ART. 331)

Servidor presente (vendo ou ouvindo).

Pela televisão, telefone etc.: crime contra a honra, o funcionário não está presente. III - Na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúr ia.

Várias pessoas: Prevalece que devem estar presentes pelo menos 03 testemunhas, não computando autores, coautores, partícipes e pessoas que não conseguem entender de alguma forma a expressão ofensiva. Em regra, a vítima também não é computada, salvo quando é testemunha de outro crime contra a honra. Exemplo: Caso onde o agente ofende ao mesmo tempo 04 pessoas. Três dessas pessoas são computadas como testemunhas em cada ofensa isoladamente considerada. (Bento de Faria se contenta com 02). É imprescindível ainda que o agente tenha conhecimento da presença de várias pessoas. Meio que facilite a divulgação de calúnia, difamação ou injúria: IMPRENSA, alto-falante, palanque. OBS: O crime contra a honra que antes era disciplinado pela Lei de Imprensa agora configura forma qualificada do CP. ANTES ADPF 130 Ofensa por meio da imprensa não sofria esta majorante (lei especial)

DEPOIS ADPF 130 Aqui se subsumi a ofensa por meio de imprensa (art. 141, II, segunda parte)

IV - Contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúri a.

Motivo da exceção: Evitar bis in idem com a injúria qualificada pelo preconceito. Lembrando que o dolo do agente deve abranger todas essas circunstâncias pessoais (responsabilidade penal subjetiva). Em não sabendo das qualidades da vítima, o agente age em erro de tipo. 119

Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

Trata-se da chamada ofensa mercenária. Bitencourt: Ambos (mandante e executor) devem responder com a pena majorada. Greco: Somente o executor deve ter a pena majorada, até porque nada impede que o mandante haja impelido por algum motivo relevante, o que se tornaria totalmente incompatível com a torpeza do crime mercenário. Há doutrina tratando isto como se fosse qualificadora. Está errado. É majorante. 5.2. 5.2.1.

HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DE CRIME: INJÚRIA e DIFAMAÇÃO (art. 142) Previ são legal CP Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

Esse dispositivo só se aplica à INJÚRIA E DIFAMAÇÃO.A calúnia jamais é beneficiada por essas hipóteses. 5.2.2.

Natur eza jurídi ca do art. 142

1ª C (PREVALECE): Causa especial de exclusão da ilicitude, pois configuram estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito (Damásio). 2ª C: Causa de exclusão da punibilidade (Noronha, Hungria e Fragoso). 3ª C: Causa de exclusão de elemento subjetivo do tipo - intenção de ofender. 4ª C: Causa de atipicidade, para os adeptos da tipicidade conglobante (conforme o que diz Damásio). 5.2.3.

Anál is e do art. 142 Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:

I - A ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

Trata-se da chamada imunidade judiciária , que abrange as ofensas proferidas em audiência ou nos autos do processo, levada a efeito pela parte ou por seu procurador. 120

É imprescindível que a ofensa tenha conexão com a causa discutida. Não pode a parte usar de uma petição ao juízo para chamar a outra parte de corno, por exemplo. Imunidade do Advogado: O advogado também é imune pelas opiniões e manifestações, nos termos do art. 133 da CF/88, que é regulamentado pelo Estatuto da Advocacia e da OAB, como já analisamos anteriormente (imunidade profissional). A doutrina e jurisprudência divergem quanto à existência de imunidade quanto às ofensas irrogadas contra magistrado. Ministério Público tem imunidade? Greco e Nucci dizem que só tem imunidade quanto atuam como parte; resp ondendo por ofensas quando atua como fiscal da lei. Sanches: Tem imunidade prevista no art. 41, V da Lei 8.625/93 (LONMP). Juiz tem imunidade? Greco entende que não, pois aquele que tem o dever de conduzir uma audiência não pode se deixar influenciar pelo calor das discussões. Sanches diz que tem imunidade com base no Art. 23 do CP (estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito). Lembrando que todos os atos, palavras e manifestações que desbordem do razoável constituem excesso punível. Por isso, afirma-se que essa imunidade é relativa. II - A opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, inequívoca a intenção de injuriar ou dif amar ;

salvo quando

Trata-se da chamada Imunidade literária, artística ou científica. É uma imunidade relativa, como expressamente prevê a parte final do dispositivo. Essa excludente se baseia, diretamente, na falta de dolo de ofender do agente, sendo, por isso, causa de atipicidade. III - O conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou infor mação que pre ste no cump rimento de deve r do o fício.

Trata-se da chamada Imunidade funcional. Hungria e Fragoso: É uma imunidade absoluta, ilimitada, irrestrita. Não é o que prevalece. Entretanto, prevalece que essa imunidade não agasalha o funcionário quando presente o excesso. Parágrafo único - Nos casos dos incisos I (judiciária) e III (funcional), responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

Terceiros que dão publicidade às ofensas acobertadas pelas imunidades judiciária e funcional respondem pelo delito. Diferente é o caso da publicidade da crítica, que, como já vimos, é fato atípico, logo não é punível. 121

5.3.

RETRATAÇÃO: CALÚNIA E DIFAMAÇÃO Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-seá, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa. (Incluído pela Lei nº 13.188, de 2015)

Retratar-se é desdizer-se, retirar o que disse, trazer a verdade novamente à tona. Trata-se de uma causa de extinção independentemente de aquiescência do querelante.

da

punibilidade,

declarada

pelo

juiz,

OBS: A retratação extingue a punibilidade, mas não isenta o querelado de responsabilidade civil. A retratação como causa de isenção de pena só é cabível na calúnia e na difamação,não sendo admissível na injúria. OBS: A lei de imprensa também abrangia a retratação da injúria. A retratação só é cabível nos crimes contra a honra processados por ação penal privada (o dispositivo é claro ao mencionar QUERELADO). Como veremos a seguir, existem casos excepcionais onde o crime de processa por ação penal pública condicionada. Momento da retratação Prevalece que deve ser realizada até a publicação dasentença (decisão de 1º grau). A retratação em grau de recurso gera no máximo a atenuante do art. 65, III, ‘b’ do CP. CP Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ... III - ter o agente: ... b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

E na denunciação caluniosa (art. 339 CP) a retratação extingue a punibilidade?Não. Isso porque aqui não ofendemos somente a honra, mas a administração da justiça que já foi movida inútil e criminosamente. A retratação do c aluniador s e estende aos co ncorrentes?

Não, pois o artigo fala em QUERELADO é isento de pena. É uma circunstância subjetiva incomunicável. Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.

E no falso testemunho, a retrataçã o se estende aos conc orrentes? 122

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. .... § 2 o O fato deixa de ser p unível se, a ntes da sentença no pr ocesso em que ocor reu o i lícito, o agente se retrata ou d eclara a verda de.

Vamos trabalhar com a retratação no caso de calúnia e difamação. FALSO TESTEMUNHO OU PERÍCIA ART. 342§2º CP “O fato deixa de ser pun ível ” A ret raç ão é circ unstânc ia ob jetiva comu nicável aos conc orrentes. Perceba : ao lado se falava em querelado, aqui se fala em FATO. Termo final: até a sentença de primeiro gr au que encerra o proc esso em que ocorreu o falso.

5.3.1.

CALÚNIA E DIFAMAÇÃ O ART. 143 CP “O querelado fica isento de pena”. A retratação é circunstância subjetiva incomunicável aos concorrentes.

Termo final: até a sentença de primeiro grau que encerra o processo criminal por calúnia ou difamação.

Lei 13.188/2015

A Lei nº 13.188/2015 (trata do direito de resposta) alterou o Código Penal, acrescentando um parágrafo logo em seguida ao art. 143: Art. 143. (...) Parágrafo único. Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-seá, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.

Desse modo, a Lei nº 13.188/2015 acrescenta mais um requisito para que a retratação tenha efeitos penais: exige-se agora, de forma expressa, que a retratação ocorra, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa. 5.4.

PEDIDO DE EXPLICAÇÕES: TODOS OS CRIMES CONTRA A HONRA Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difama ção ou injúria , quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.

Conceito: Medida preparatória e facultativa para o oferecimento da queixa quando, em virtude dos termos empregados, não se mostra evidente a intenção de ofender a honra, gerando dúvidas. OBS: O pedido de explicações não interrompe ou suspende o prazo decadencial, tampouco o prazo prescricional.

123

A resposta ao pedido de explicações também é facultativa. A ausência de resposta não implica em presunção de culpa do suposto ofensor, tampouco em condenação antecipada. Se a parte ofendida deseja perseguir a pena do ofensor deverá ingressar com a ação penal, que deverá seguir todo o devido processo, até que o juiz decida se houve ou não a ofensa à honra. O juiz do rito das explicações sequer aprecia ou julga as explicações dadas. Somente o juiz da eventual ação penal poderá valorar as explicações, caso no qual poderá rejeitar a peça acusatória por inépcia (falta de justa causa) se entender que as explicações foram suficientemente esclarecedoras no sentido de afastar a tipicidade da conduta. Rito do pedido de explicações em juízo: Conforme Bitencourt, na ausência de rito específico, deve-se seguir o rito das notificações e interpelações judiciais previsto nos arts. 726 a 729 do CPC/2015. O pedido de explicações deve ser formulado no juízo competente para processar a autoridade detentora de foro especial. 5.5.

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º (injúria real), da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código (presidente da república e governo estrangeiro), e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo (funcionário público), bem como no caso do § 3o do art. 140 (injúria preconceito) deste Código.

Antes da Lei 12.033/09 Depois da L ei 12.033/09 Regra: Ação priv ada. Exceções:  Injúria real com vio lência se procede mediante ação privada (se resulta lesã o leve, condicion ada à representação). 

Injúria real com vias d e fato é açã o pr ivada.



Crime contra a honra do Presidente da R epública ou ch efe estrangeiro (ação públ ica condic ionada à requisi ção do Ministro d a Justiça, sa lvo de crim e político, caso e m que é incondicio nada).

Crime contra a honra de funcionário público, em razão da sua função (ação pública condicionada à representação). OBS: Súmul a 714: Legitimida de concorrente entre o ofendi do e o MP. Injúria preconc eito (açã o penal priv ada) Injúria preconceito (agora é públi ca condicio nada) 

STF Súmula 714 É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

124

OBS: A opção pela representação torna preclusa a queixa-crime (STF HC 84.659-9). Ver processo penal: legitimidade concorrente. Preclusão lógica e consumativa. Consequências da escolha pela representação (vantagens do agente): Queixa a) Cabe perdão do ofendido . b) É possível perempção. c) Cabe renún cia.

Representação a) Não cabe perdão do ofendido; b) Não é possível perempção; c) Em regra, não cabe renúncia.

A alteração relativa à ação penal da injúria preconceito retroage? Duas correntes: 1ª C: É norma processual, portanto com aplicação imediata (tempus regit actum).

2ª C (PREVALECE): A alteração é prejudicial ao réu na medida em que aumenta o poder de punir do Estado (pois retira do acusado três causas extintivas da punibilidade), logo não pode retroagir. Assim, os fatos anteriores à lei continuam dependendo de queixa. Ocorre aqui o mesmo que com os crimes sexuais, bem como o delito de sequestro qualificado pela motivação libidinosa (antigo rapto violento). 5.6.

UMA CONDUTA: CALÚNIA, DIFAMAÇÃO e INJÚRIA

João, síndico do prédio, brigou com Pedro em virtude de desavenças quanto à prestação de contas. Pedro escreveu, então, uma carta, distribuída a todos os demais condôminos, na qual dizia que João: 

No mês de 09/2014, desviou R$ 10 mil da conta do condomínio em proveito próprio (calúnia);



Que, no dia da assembleia ocorrida em 22/10/2014, estava tão bêbado que não conseguia parar em pé (difamação); e



Que ele era um gordo, feioso e burro (injúria).

125

João, por intermédio de advogado, ajuizou ação penal privada (queixa-crime) contra Pedro, imputando-lhe os delitos de calúnia (art. 139), difamação (art. 140) e injúria (art. 141 do CP). Em sua defesa, Pedro alegou que João, ao imputar-lhe três crimes por conta de um mesmo fato (uma mesma carta) estaria incorrendo em bis in idem e que a acusação de calúnia, por ser mais grave, deveria absorver as demais. A tese do querelado (Pedro) está correta? NÃO. É possível que se impute, de forma concomitante, a prática dos crimes de calúnia, de difamação e de injúria ao agente que divulga, em uma única carta, dizeres aptos a configurar os referidos delitos, sobretudo no caso em que os trechos utilizados para caracterizar o crime de calúnia forem diversos dos empregados para demonstrar a prática do crime de difamação. A situação não caracteriza ofensa ao princípio que proíbe o bis in idem, já que os crimes previstos nos arts. 138, 139 e 140 do CP tutelam bens jurídicos distintos, não se podendo asseverar, de antemão, que o primeiro absorveria os demais. Ademais, constatado que diferentes afirmações constantes da missiva atribuída ao réu foram utilizadas para caracterizar os crimes de calúnia e de difamação, não se pode afirmar que teria havido dupla persecução pelos mesmos fatos. De mais a mais, ainda que os dizeres também sejam considerados para fins de evidenciar o cometimento de injúria, o certo é que essa infração penal, por tutelar bem jurídico diverso daquele protegido na calúnia e na difamação, a princípio, não pode ser por elas absorvido.

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL 1. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO 1.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado: Pena - reclusão, de um a três anos. (é de médio potencial ofensivo, cabe suspensão condicional do processo).

1.2.

BEM JURÍDICO TUTELADO

Liberdade de movimento da pessoa (ir, vir e ficar). A li berdade é um bem disp onível ou indi sponível? HOJE, prevalece que é DISPONÍVEL, ou seja, o consentimento do ofendido exclui a ilicitude do crime. Se assim não fosse, os direitos do BBB seriam agentes do crime de sequestro. 1.3.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Crime comum. 126

OBS: Se o sujeito ativo for funcionário público, pode ocorrer crime de abuso de autoridade. 1.4.

SUJEITO PASSIVO

Prevalece que qualquer pessoa pode ser vítima, incluindo menores de idade, insanos e deficientes físicos. OBS: Tem uma minoria doutrinária que diz que a vítima somente pode ser pessoa com liberdade própria de movimento. Se a vítima for Presidente da República, do SF, da CD ou do STF, o crime será político, desde que com motivação política (LSN, art. 28). 1.5.

TIPO OBJ ETIVO

A conduta é privar a liberdade de alguém, sendo o sequestro e o cárcere privado as formas pelas quais pode ocorrer essa privação. Parte da doutrina faz uma diferenciação entre eles: Sequestro: Privação da liberdade sem confinamento; sem encerramento em recinto fechado. Exemplo: Vítima que fica privada da liberdade em sítio, Fazenda, ilha etc. Cárcere privado: Privação da liberdade com confinamento. Exemplo: Vítima fica privada da liberdade de locomoção no cômodo de um imóvel. Interesse prático na diferenciação: Fixação da pena-base, uma vez que o cárcere privado, em princípio, provoca maior sofrimento à vítima, gerando maior censurabilidade da conduta (art. 59). Crime de execução livre - A privação da liberdade pode ser realizada através de violência, grave ameaça, fraude ou qualquer outro meio apto a produzir o resultado. - O crime pode ser cometido por ação (detenção) ou omissão (retenção). Exemplo de sequestro por omissão: médico que se recusa a liberar paciente já curado. 1.6.

TIPO SUBJETIVO

O crime é punido a título de dolo, sem finalidade específica (o sequestro é um crime subsidiário). Se houver finalidade específica, podemos ter outros crimes: a) Se a Finalidade for escravizar de fato a vítima  Configura-se o crime de redução à condição análoga a de escravo. b) Se a finalidade for econômica  Pode configurar-se o delito de extorsão mediante sequestro ou extorsão qualificada pela privação da liberdade (sequestro-relâmpago). c) Se a finalidade for fazer justiça privada  Exercício arbitrário das próprias razões. d) Se a finalidade for causar na vítima intenso sofrimento físico ou mental configurar o crime de tortura.



Pode

127

1.7.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se com a efetiva impossibilidade de locomoção da vítima (crime material). É um crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. OBS: O delito de sequestro NÃO EXIGE, para sua consumação, o deslocamento da vítima de um local para outro. A consum ação do crim e depende de um tempo razoável de privação da li berdade? Duas correntes: 1ª CA (PREVALECE) : O crime se consuma do tempo de privação da liberdade. variação no tempo de privação pode, independentemente eventualmente, interferir na fixação da pena. 2ª C: É indispensável tempo juridicamente relevante da privação, caso contrário haverá mera tentativa. 1.8. 1.8.1.

FORMAS QUALIFICADAS (art. 148, §1º e §2º) Previ são legal Art. 148, § 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos: I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; III - se a privação da liberdade dura mais de quinze dias. IV – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; V – se o crime é praticado com fins libidinosos. § 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral: Pena - reclusão, de dois a oito anos.

1.8.2.

Anál is e do art. 148, §1º § 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

Não mais cabe suspensão condicional do processo. I – Se Vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 anos

Ascendente ou descendente: Abrange também o vínculo afetivo, nos termos do art. 227, VII, § 6º da CF/88. Cônjuge ou companheiro: O companheiro só foi introduzido com a Lei 11.106/05. Antes da Lei, não era possível estender a qualificadora ao companheiro, sob pena de analogia in malam partem. Vítima maior de 60 anos: Incluída pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). A qualificadora incide mesmo que a maioridade ocorra somente no decorrer da privação da liberdade. 128

OBS1: Esses predicados da vítima têm que fazer parte do dolo do agente, sob pena de responsabilidade penal objetiva. OBS2: O rol é taxativo. Nota-se que não estão abrangidos os parentes colaterais e os afins. II - Se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital

A vítima é internada sem necessidade para tal, mas sim com a disfarçada finalidade de Interna ção fr audulenta ou simulada. afastá-la do convívio social. É a chamada III - Se a pri vação da lib erdade dur a mais de 15 ( qui nze) dias É uma prova de que a corrente que exige prazo razoável de privação está errada. Os dias de privação são contados até o momento em que a vítima efetivamente estiver livre. Trata-se de prazo material. IV - Se o cri me é praticado c ont ra menor de 18 (dezoito) anos

A idade da vítima deve fazer parte do dolo do agente. A vítima deve ser criança ou adolescente em algum momento da privação, mesmo que venha a ser liberada com mais de 18 anos. V - Se o crime é pra ticado com fins l ibidi nosos .

Finalidade específica que qualifica o crime. Essa qualificadora foi acrescentada pela Lei 11.106/05. Antes da referida Lei, a conduta analisada configurava o extinto crime de rapto violento, previsto no art. 219 do CP. Antes da Lei 11.106/05 Privação + Fins libidinosos: - Rapto violento (art. 219). - Rapto con sensu al (art. 22 0).

1.8.3.

Depois da L ei 11.106/05 Privação + Fins libidinosos: -Migrou para o art. 148, §1º, V (princípio da continuidade normativo-típica). -Supressão da figura criminosa (‘Abolitio criminis’).

Penas

Antes da Lei 11.106/05 Rapto vio lento Pena 02 a 04 anos.

Depois da L ei 11.106/05 Sequestro qualificado  Pena 02 a 05 anos.

Fato ocorrido na Lei Velha. Processo na Lei Nova. Qual Lei se aplica

?

Rogério: Como estamos diante da continuidade normativo-típica, o agente deve ser condenado com o único tipo penal que abrange o comportamento, mas com a pena antiga (ultra atividade benéfica). Não pode punir o sujeito com base em tipo penal que não mais existe. Lembrar a Súmula 711 do STF: Ao sequestro que começou na Lei anterior e continuou na lei posterior é aplicável esta última, ainda que seja mais maléfica ao agente. 129

1.8.4.

Ação penal

Antes da Lei 11.106/05 Rapto violento Ação penal privada.

Depois da L ei 11.106/05 Sequestro qualificado  Ação penal pública incondicionada.

Fato ocorri do na Lei Velha . Relatório do inq uérito oc orrid o na Lei Nova. A açã o deve ser intentada por queixa ou denúncia ?

A queixa permite: renúncia, perdão, decadência e perempção. A denúncia não permite nada disso. Ou seja, se aplicar a Lei nova, quatro causas extintivas da punibilidade estão sendo subtraídas do réu, vale dizer, o poder de punir estatal é ampliado. Conclusão: Para os fatos ocorridos na Lei Velha, a ação continua sendo privada, sob pena de retroatividade maléfica ao acusado. Isso é o que tem prevalecido (exatamente o que ocorreu com os crimes sexuais e com a injúria qualificada pelo preconceito). 1.8.5.

Anál is e do art. 148, §2º § 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral: Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Não basta causar sofrimento físico ou moral; o sofrimento deve ser GRAVE e em decorrência dos maus-tratos ou da natureza da detenção. Se dessas condutas resultar lesão corporal ou morte, haverá concurso material de delitos.

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO Violação de domicílio Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. § 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. § 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. § 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: 130

I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Info rmati vo 549 STJ :

Imagine a seguinte situação adaptada: Dezenas de inquérito manifestantes foram a Delegacia de Políciao Federal agilidade conclusão de um policial. Na até recepção da Delegacia, grupo foicobrar informado quenao Delegado somente receberia em seu gabinete para conversar um único representante do movimento. Os manifestantes não aceitaram e, então, invadiram o gabinete do Delegado para protestar. Ressalte-se que não houve nenhum ato de ameaça ou violência por parte dos manifestantes. Os manifestantes cometeram algum delito?

Qual?

Praticaram invasão de domicílio, crime previsto no art. 150 do CP: Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Mas o gabin ete do Dele gado pode ser considerado “casa”?

SIM, o gabinete de Delegado de Polícia, embora faça parte de um prédio ou de uma repartição públicos, pode ser considerada “casa” para fins penais. Isso porque se trata de um compartimento não aberto ao público em geral, salvo com a autorização do seu titular. Assim, enquadra-se no inciso III do § 4º do art. 150: § 4º - A expressão "casa" compreende: III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. 131

Para o STJ, sendo a sala de um servidor público um compartimento com acesso restrito e dependente de autorização, e, por isso, um local fechado ao público, onde determinado indivíduo exerce suas atividades laborais, há o necessário enquadramento no conceito de “casa” previsto no art. 150 do CP. Se considerássemos de forma diferente, isso significaria a ausência de proteção à liberdade individual de todos aqueles que trabalham em prédios públicos, já que poderiam ter os recintos ou gabinetes invadidos por terceiros não autorizados a qualquer momento, o que não se coaduna com o objetivo do tipo penal em questão. Se tal situação fosse permitida, o próprio serviço público ficaria inviabilizado, pois qualquer cidadão que quisesse protestar poderia ingressar no prédio público, inclusive nos espaços restritos à população, sem que tal conduta caracterizasse ilícito. No caso conc reto, quem será competente para

julgar esse delito ?

Justiça Federal, por ter sido praticado contra bem e serviço da União (art. 109, IV, da CF/88).

DOS CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA 1. LEI N. 12.737/2012 (“LEI CAROLINA DIECKMANN”)

*Dizer o Direito. 1.1.

INTRODUÇÃO

Foi publicada a Lei n. 12.737/2012, chamada pela imprensa de L“ EI CAROLINA DIECKMANN”, por tratar da tipificação do crime de invasão de computador alheio, si tuação da qual a atriz foi vítima à época, quando tal conduta não era prevista, de forma específica, como infração penal. 1.2.

SOBRE O QUE TRATA A LEI N. 12.737/2012

Esta Lei altera o Código Penal, trazendo a tipificação criminal do que ela chama de “delitos informáticos”.

Alterações no Código Penal: a Lei n. 12.737/2012 promoveu as seguintes alterações no Código Penal: a) Acrescentou os arts. 154-A e 154-B, inserindo um novo tipo penal denominado de “Invasão de dispositivo informático”;

132

b) Inseriu o § 1º ao art. 266 prevendo como crime a conduta de interromper serviço “ telemático ou de informação de utilidade pública”; c) Inseriu o parágrafo único aoart. 298 estabelecendo que configura também o crime de falsidade de documento particular (art. 298) a conduta de falsificar ou alterar cartão de crédito ou de débito. Vejamos cada uma dessas inovações. 2. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO 2.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

2.2.

BEM JURÍDICO PROTEGIDO

O bem jurídico protegido é a PRIVACIDADE, gênero do qual são espécies aINTIMIDADE e a VIDA PRIVADA . Desse modo, esse novo tipo penal tutela valores protegidos CONSTITUCIONALMENTE (art. 5º, X, da CF/88). 2.3.

SUJEITO ATIVO

Pode ser qualquer pessoa (crime comum). Obviamente que não será sujeito ativo desse crime a pessoa que tenha autorização para acessar os dados constantes do dispositivo. 2.4.

SUJEITO PASSIVO

É o titular do dispositivo. Em regra, a vítima é o proprietário do dispositivo informático, seja ele pessoa física ou jurídica. No entanto, é possível também identificar, em algumas situações, como sujeito passivo, o indivíduo que, mesmo sem ser o dono do computador, é a pessoa que efetivamente utiliza o dispositivo para armazenar seus dados ou informações que foram acessados indevidamente. É o caso, por exemplo, de um computador utilizado por vários membros de uma casa ou no trabalho, onde cada um tem perfil e senha próprios. Outro exemplo é o da pessoa que mantém um contrato com uma empresa para armazenagem de dados de seus interesses em servidores para acesso por meio da internet (“computação em nuvem”, mais conhecida pelo nome em inglês, qual seja, cloud computing ). 2.5.

ANÁLISE DAS ELEMENTARES DO TIPO 133

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

2.5.1.

Invadir

Ingressar, sem autorização, em determinado local. A invasão de que trata o artigo é “virtual”, ou seja, no sistema ou na memória do dispositivo inf ormático.

2.5.2.

Dispositi vo infor mático

Em informática, dispositivo é o equipamento físico ( hardware) que pode ser utilizado para rodar programas (softwares) ou ainda para ser conectado a outros equipamentos, fornecendo uma funcionalidade. Exemplos: computador, tablet, smartphone, memória externa (HD externo), entre outros. 2.5.3.

Alheio

O dispositivo no qual o agente ingressa deve pertencer a terceiro. É prática comum entre os hackers o desbloqueio de alguns dispositivos informáticos para que eles possam realizar certas funcionalidades srcinalmente não previstas de fábrica. Como exemplo comum tem-se o desbloqueio do IPhone ou do IPad por meio de um software chamado “Jailbreak”. Caso hoacker faça o invada o sistema de seu próprio dispositivo informático para realizar esse desbloqueio, não haverá o crime do art. 154-A porque o dispositivo invadido é próprio (e não alheio). 2.5.4.

Conectado ou não à rede de com put adores

Apesar do modo mais comum de invasão em dispositivos ocorrer por meio da internet, a Lei admite a possibilidade de ocorrer o crime mesmo que o dispositivo não esteja conectado à rede de computadores. É o caso, por exemplo, do indivíduo que, na hora do almoço, aproveita para acessar, sem autorização, o computador do colega de trabalho, burlando a senha de segurança. 2.5.5.

Mediante vio lação ind evida de mecanis mo de segur ança

Somente configura o crime se a invasão ocorrer com a violação de mecanismo de segurança imposto pelo usuário do dispositivo. Retomando o exemplo anterior, não haverá, portanto, o crime se o indivíduo, na hora do almoço, aproveita para acessar o computador do colega de trabalho, que não é protegido por senha ou qualquer outro mecanismo de segurança. Também não haverá crime se alguém encontra open drive (não protegido por senha) de seu colega de trabalho e decide vasculhar os documentos e fotos ali armazenados. Trata-se de uma falha da Lei porque a privacidade continua sendo violada, mas não receberá punição penal. 134

Exemplos de mecanismo de segurança: firewall (existente na maioria dos sistemas operacionais), antivírus, anti-malware, antispyware, senha para acesso, entre outros. 2.5.6.

Com o fim de obter, adulterar ou destrui r dados ou informações sem autorizaçã o expressa ou tácita do titular do disposi tivo.

Ex.: hacker que ingressa no computador de uma atriz para obter suas fotos lá armazenadas. Atenção: se houver autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo, não haverá crime. Ex.: determinado banco contrata uma empresa especializada em segurança digital para que faça testes e tente invadir seus servidores. 2.5.7.

Ou com o fim de instalar vulnerabilidades para obter va ntagem il ícita.

É o caso, por exemplo, do indivíduo que invade o computador e instala programa espião que revela as senhas digitadas pela pessoa ao acessar sites de bancos. 2.6.

ELEMENTO SUBJETIVO

É o dolo, que deve ser acrescido de um especial fim de agir (“dolo específico”). Qual é o ESPECIAL FIM DE AGIR desse tipo penal?

A invasão deve ocorrer com o objetivo de: a) Obter , adulterar ou destruir dados ou informações do titular do dispositivo

; ou

b) Instalar vulnera bilidades pa ra obter vantage m ilícita . 2.7.

CONSUMAÇÃO

Cuida-se de CRIME FORMAL. Consuma-se com a invasão, não se exigindo a ocorrência do resultado naturalístico. Desse modo, a obtenção, adulteração ou destruição de dados do titular do dispositivo ou a instalação de vulnerabilidades não precisam ocorrer para que o crime se consuma.Em regra, para que seja provada a invasão, será necessária a realização de perícia (art. 158 do CPP). No entanto, é possível que o delito seja comprovado por outros meios, como a prova testemunhal (art. 167 do CPP). 2.8.

INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO (ART. 154-A) X FURTO MEDIANTE FRAUDE (ART. 155, § 4º, II) INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO

FURTO MEDIANTE FRAUDE

Art. 154-A. INVADIR DISPOSITIVO Art. 155 - SUBTRAIR, para si ou para outrem, coisa INFORMÁTICO alheio, conectado ou não à rede alheia móvel: de computador es, mediante violação indevid a de Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. mecanismo de segurança e com O FIM DE OBTER, ADULTERAR OU DESTRUIR DADOS OU 135

INFORMAÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA ... OU TÁCITA DO TITULAR DO DISPOSITIVO OU INSTALAR VULNERABILIDADES PARA OBTER § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: VANTAGEM ILÍCITA: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. ...

... II - com abuso de confiança, ou MEDIANTE FRAUDE, escalada ou destreza;

§ 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico .

Se o agente invade o computador da vítima, lá instala um malware (programa malicioso), descobre sua senha e subtrai valores de sua conta bancária, comete qual delito ?

O entendimento consolidado, até então, era o de que se tratava de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II). Essa posição deve ser alterada com o novo art. 154-A? A referida conduta pode ser classificada como invasão de dispositivo informático ?

Reputo que NÃO. O art. 154-A prevê como crime invadir computador, mediante violação indevida de mecanismo de segurança, com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. O art. 155, § 4º, por sua vez, pune a conduta de subtrair coisa alheia móvel (dinheiro, p. ex.) mediante fraude (inclusive por meio VIRTUAL). Desse modo, parece que a conduta narrada se amolda, de forma mais específica e completa, no art. 155, § 4º, sendo o delito do art. 154-A o crime meio para a obtenção da finalidade do agente, que era a subtração. Aplica-se, no caso, o princípio da consunção, punindo o agente apenas pelo furto, ficando a invasão absorvida. Em suma, essa conduta NÃO DEIXOU de ser furto. Vamos, no entanto, imaginar outras situações correlatas: a) O agente TENTA invadir o computador da vítima com o objetivo de instalar o malware e obter a senha para realizar o furto, MAS NÃO CONSEGUE:responderá por tentativa de invasão (art. 154-A) e não por tentativa de furto qualificado (art. 155, § 4º, II); b) O agente INVADE o computador da vítima com o objetivo de instalar o malware e obter a senha para realizar o furto, porém NÃO INICIA os atos executórios da subtração: responderá por 155, invasão (art. 154-A) e não por tentativa de furto qualificado (art. § 4º,consumada II);

c) O agente INVADE o computador da vítima com o objetivo de instalar o malware e obter a senha para realizar o furto, INICIA O PROCEDIMENTO PARA SUBTRAÇÃO dos valores, mas NÃO CONSEGUE por circunstâncias alheias à sua vontade:responderá por tentati va de furt o quali fic ado (art. 15 5, § 4º, II) ;

136

d) O agente invade o computador da vítima como objetivo de instalar o malware e obter a senha para realizar o furto, conseguindo efetuar a subtração dos valores: responderá por furto qualificado consumado (art. 155, § 4º, II). 2.9.

OBTENÇÃO DE VANTAGEM

Para a consumação do crime do art. 154-A não se exige que o invasor tenha obtido qualquer vantagem. Basta que tenha havido a INVASÃO . No entanto, se houver prejuízo econômico por parte da vítima, haverá causa de aumento prevista no § 2º do art. 154A: CP 154-A § 2º Aumenta-se resulta prejuízo econômico. a pena de um sexto a um terço se da invasão

Atenção: se a vítima sofreu prejuízo econômico porque o invasor dela SUBTRAIU valores, não haverá o crime do art. 154-A, com essa causa de aumento do § 2º, mas sim o delito de furto qualificado. Isso porque, conforme explicado acima, o furto é mais específico que o delito de invasão. Quando então s eria o caso de aplic ar o § 2º?

Nas hipóteses em que da invasão ocasionar prejuízo, desde que não seja um delito mais específico. Ex.: incidirá essa causa de aumento se, por conta da invasão, a vítima teve sua máquina danificada, precisando de consertos. 2.10. TENTATIVA

A tentativa é perfeitamente possível. Ex.: o agente iniciou o processo de invasão do computador de um terceiro, mas não conseguiu violar o mecanismo de segurança do dispositivo. 2.11. PENA

A pena é irrisória e representa proteção insuficiente para um bem jurídico tão importante. Em virtude desse quantum de pena, será muito frequente a ocorrência de prescrição retroativa pela pena concretamente aplicada. 2.12. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

O art. 154-A do CP é crime de menor potencial ofensivo, sujeito à competência do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei n. 9.099/95). CP. Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações 137

sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Lei 9.099. Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Em regra, nos delitos sujeitos ao Juizado Especial Criminal o instrumento de apuração do fato utilizado pela autoridade policial é o termo circunstanciado (art. 69 da Lei n. 9.099/95). Lei 9.099. Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Entretanto, nos casos do art. 154-A do CP muito provavelmente o termo circunstanciado não será suficiente para apurar a autoria e materialidade do delito, sendo quase que imprescindível a instauração de inquérito policial, considerando que, na grande maioria dos casos, será necessária a realização de busca e apreensão na residência do investigado, perícia e oitiva de testemunhas etc. 2.13. DELEGACIAS ESPECIALIZADAS EM CRIMES VIRTUAIS

Vale ressaltar que a Lei n. 12.735/2012, publicada na mesma data desta Lei, determinou que os órgãos da polícia judiciária (Polícia Civil e Polícia Federal) deverão estruturar setores e equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado (art. 4º). Lei n. 12.735/2012. Art. 4o Os órgãos da polícia judiciária estruturarão, nos termos de regulamento, setores e equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado. 

Em suma, as polícias deverão criar delegacias ou núcleos especializados em crimes cibernéticos, como, aliás, já existem em São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Goiás, entre outros. 2.14. FIGURA EQUIPARADA CP Art. 154-A § 1º Na mesma pena incorre quem produz , oferece , distribui , vende ou difunde DISPOSITIVO OU PROGRAMA DE COMPUTADOR com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

É o caso, por exemplo, do indivíduo que desenvolve um programa do tipo “cavalo de troia” (trojan horse), ou seja, um malware (software malicioso) que, depois de instalado no computador, libera uma porta para que seja possível a invasão da máquina. 138

Em alguns cursos de informática, o professor desenvolvesoftwares espiões para testarem a segurança da rede e aprimorarem técnicas de contraespionagem. Há também empresas que elaboram e comercializam tais programas. Obviamente que, em tais situações, não haverá crime considerando que o objetivo não é o de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular, havendo o intuito acadêmico, docente ou de melhorar a segurança das redes empresariais, descobrindo as brechas existentes. O fato seria atípico, portanto, por faltar o elemento subjetivo do injusto. O § 1º menciona tanto programa de computador softwares ( ) como também dispositivos (hardwares) destinados à invasão indevida de outros dispositivos informáticos, como é o caso dos chamados “chupa cabra”. Segundo o § 1º, tanto quem produz, como quem oferece, distribui, vende ou divulga o programa ou dispositivo é punido. Nesse sentido, existem inúmeras páginas na internet que divulgam softwares espiões e invasores. Deve-se ter cuidado com a divulgação de tais conteúdos porque essa conduta passa a ser crime pela nova Lei se ficar provado que a finalidade do agente ao disponibilizar esse programa, era o de permitir que o usuário do software possa invadir dispositivo informático para “obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”. 2.15. INVASÃO QUE GERA PREJUÍZO ECONÔMICO (CAUSA DE AUMENTO) CP. Art. 154-A § 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço invasão resulta prejuízo econômico.

se da

Essa causa de aumento, que já foi explicada acima, refere-se apenas ao caput do art. 154A, não podendo ser aplicada para o § 3º. 2.16. INVASÃO QUALIFICADA PELO RESULTADO (QUALIFICADORA) CP. Art. 154-A. § 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa , se a conduta não constitui crime mais grave .

Haverá a qualificadora prevista neste § 3º se, com a invasão, o agente conseguir obter o conteúdo de: a) Comunicações eletrônicas privadas (e-mails, SMS,diálogos em programas de troca de mensagens etc); b) Segredos comerciais ou industriais; c) Informações sigilosas (o sigilo que qualifica o crime é aquele assim definido em lei). Incidirá também a qualificadora no caso de o invasor conseguir obter o controle remoto do dispositivo invadido.

139

Esse § 3º constitui exemplo de aplicação do princípio da subsidiariedade expressa (explícita), considerando que o próprio tipo penal prevê que não haverá invasão qualificada se a conduta do agente constituir um crime mais grave. 2.17. CAUSA DE AUMENTO DE PENA CP. Art. 154-A. § 4º Na hipótese do § 3º, aumenta- se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

O § 4º traz uma causa de aumento específica para o delito previsto no § 3º. Assim, o agente responderá pela pena aumentada se, além deobter, DIVULGAR, COMERCIALIZAR ou TRANSMITIR a outros o conteúdo contido em: a) Comunicações eletrônicas privadas (e-mails, SMS,diálogos em programas de troca de mensagens etc); b) Segredos comerciais ou industriais; c) Informações sigilosas. Caso o agente pratique o art. 154-A, §§ 3º e 4º o delito deixa de ser de competência do Juizado Especial Criminal, considerando que, aplicada a causa de aumento sobre a reprimenda prevista no § 3º o crime terá pena máxima superior a 2 anos. 2.18. CAUSA DE AUMENTO DE PENA CP. Art. 154-A. § 5º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: I - Presidente da República, governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo Tribunal Federal; III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.

O § 5º traz causas de aumento para os casos em que a invasão de dispositivo informático ocorrer contra determinadas autoridades. Entendo que essa aumentodo incide 154-A como também para acausa figurade qualificada § 3º. tanto para o crime cometido no caput do art. 2.19. AÇÃO PENAL Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação , salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União,

140

Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.

REGRA: O crime do art. 154-A, em regra, é de ação penal pública condicionada à representação. Isso se justifica em razão da intimidade e da vida privada serem bens disponíveis e também pelo fato de que a vítima tem o direito de avaliar se deseja evitar o processo judicial e assim se proteger contra os efeitos deletérios que podem advir da divulgação das circunstâncias que envolvem o fato ( strepitus iudicii). A depender do caso concreto, a instauração da investigação e do processo penal poderão implicar nova ofensa à intimidade e privacidade do ofendido considerando que outras pessoas (investigadores, Delegados, servidores, Promotor, Juiz etc.) terão acesso ao conteúdo das informações que a vítima preferia que ficassem em sigilo, tais como fotos, correspondências, mensagens, entre outros.

Dessa forma, é indispensável que a vítima ofereça representação para que seja iniciada qualquer investigação sobre o fato (art. 5º, § 4º, do CPP), bem como para que seja proposta a denúncia por parte do Ministério Público. Exceções : O crime do art. 154-A será de AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA se for cometido contra:

a) A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios;

b) Empresas concessionárias de serviços públicos. 3. INSERÇÃO DO § 1º AO ART. 266 DO CÓDIGO PENAL 3.1.

OBSERVAÇÃO

A Lei n. 12.737/2012 inseriu o § 1º ao art. 266 do Código Penal, renumerando o antigo parágrafo único, que agora passa a ser o § 2º. O caput não foi modificado. Desse modo, a única inovação está no § 1º, que será agora analisado. 3.2. 3.2.1.

INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO OU TELEFÔNICO Previ são Legal CP. Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento: Pena - detenção, de um a três anos, e multa. (caput sem qualquer alteração) § 1º Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública , ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento . (inserido pela Lei n. 12.737/2012) § 2º Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública. (§ 2º era o antigo parágrafo único; seu conteúdo não foi alterado) 

141

3.2.2.

Art . 266 Caput CP. Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento: Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

O art. 266, em seu caput, prevê que é crime interromper (paralisar) ou perturbar (atrapalhar): a) Serviço TELEGRÁFICO; b) Serviço RADIOTELEGRÁFICO ou c) Serviço TELEFÔNICO. O caput estabelece, ainda, que, se o serviço já estiver inter rompido, será também considerada crime a conduta de impedir ou dificultar o seu restabelecimento. 3.2.3.

Art. 266 § 1º CP. Art. 266. Pena - detenção, de um a três anos , e multa. § 1º Incorre na mesma pena quem INTERROMPE serviço telemático ou de informação de utilidade pública , ou IMPEDE OU DIFICULTA-LHE O RESTABELECIMENTO . (inserido pela Lei n. 12.737/2012) 

serviços TELEGRÁFICOS previstos no ecaput estão em franco Os desuso. Atualmente, além doe RADIOTELEGRÁFICOS telefone, as formas mais comuns eficientes de comunicação são os serviços TELEMÁTICOS, com destaque para a internet. Dessa feita, o art. 266 encontrava-se desatualizado, considerando que não previa como crime a interrupção do serviço telemático. O objetivo da alteração foi, portanto, o de trazer essa nova incriminação. Com o novo § 1º, pratica o crime do art. 266 do Código Penal quem interromper: a) Serviço TELEMÁTICO; ou b) Serviço de INFORMAÇÃO DE UTILIDADE PÚBLICA. Se o serviço telemático ou de informação de utilidade pública já estiver interrompido, será também considerado crime a conduta de impedir ou dificultar o seu restabelecimento. Indaga -se: se o agente perturb ar (atrapalha r), sem int erromper, serviço telemá tico ou de informação de utilidade pública, ele pratica crime ? Não. Houve falha da Lei n. 12.737/2012 ao não tipificar tal conduta, como é feito no caso do caput, para os serviços telegráfico, radiotelegráfico ou serviço telefônico. Vejamos a comparação:

INTERROMPER

Serviço

TELEGRÁFICO,

RADIOTELEGRÁFICO

ou

É crime 142

TELEFÔNICO; Serviço TELEMÁTICO UTILIDADE PÚBLICA;

ou

Serviço TELEGRÁFICO, TELEFÔNICO;

de

INFORMAÇÃO

DE

RADIOTELEGRÁFICO

ou

É crime

PERTURBAR

Serviço TELEMÁTICO UTILIDADE PÚBLICA;

ou

Serviço TELEGRÁFICO, TELEFÔNICO;

de

INFORMAÇÃO

RADIOTELEGRÁFICO

DE NÃO é cri me

ou

IMPEDIR ou DIFICULTAR o restabelecimento

É crime

Serviço TELEMÁTICO UTILIDADE PÚBLICA;

ou

de

INFORMAÇÃO

DE

4. INSERÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 298 DO CÓDIGO PENAL

A Lei n. 12.737/2012 inseriu o parágrafo único ao art. 298 do Código Penal. 4.1.1.

Falsifi cação de doc umento parti cular Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

4.1.2.

Falsifi cação de cartão Art. 298. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito.

A alteração no art. 298, com o acréscimo do parágrafo único, teve como objetivo fazer com que o cartão de crédito ou débito, para fins penais, seja considerado comodocumento “ particular”. Se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza SAQUES na conta bancária do titular, qual crime pratica?

A jurisprudência do STJ ENTENDIA tratar-se de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II). Confira: “(...) Esta Corte firmou compreensão segundo a qual a competência para o processo e julgamento do crime de furto mediante fraude, consistente na subtração de valores de conta bancária por meio de 143

cartão magnético supostamente clonado, se determina pelo local em que o correnti sta detém a conta fraudada . (...)” (AgRg no CC 110.855/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 13/06/2012, DJe 22/06/2012)

E qual será o delito se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza COMPRAS em estabelecimentos comerciais ?

Nessa hipótese, o STJ JÁ DECIDIU que haverá o crime de ESTELIONATO: “(...) A obtenção de vantagem ilícita através da compra em estabelecimentos comerciais utilizando-se de cartões de crédito clonados configura, a princípio, o delito de estelionato, o qual se consuma no momento de realização das operações. (...)” (CC 101.900/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010)

Com a mudança da Lei será possível reconhecer CONCURSO MATERIAL entre a falsific ação do cartão (a rt. 298 , pará grafo úni co) e o fur to o u estelionato ?

Penso que não. Apesar de se tratarem de bens jurídicos diferentes (a falsidade protege a fé pública, enquanto que o furto e o estelionato o patrimônio), entendo ser o caso de aplicação do princípio da consunção, por razões de política criminal. Logo, é de se aplicar o raciocínio que motivou a edição da Súmula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Assim, se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta bancária do titular, pratica apenas furto mediante fraude, ficando, em princípio, absorvida a falsidade. De igual sorte, se o sujeito faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza compras em estabelecimentos comerciais incorre em estelionato, sendo absorvida a falsidade, se não houver mais potencialidade lesiva (Súmula 17 do STJ). Uma última indagação: se o cartão de crédito ou de débito for emitido por uma empresa pública, como por exemplo, a Caixa Econômica Federal, ele será considerado DOCUMENTO PÚBLICO?

Não. Quando a CEF emite um cartão de crédito/débito ela está atuando no exercício de uma atividade privada concernente à exploração de atividade econômica. Logo, não há sentido de se considerar como documento público. Além disso, o cartão de crédito e débito é equiparado a documento particular, pelo parágrafo único do art. 298, sem qualquer ressalva quanto à natureza da instituição financeira que o emitiu. 5. VACATIO LEGIS

A Lei n. 12.737/2012 teve vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias. Como foi publicada em 03/12/2012, somente entrou em vigor no dia 02/04/2013.

144

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Aqui estudaremos os seguintes delitos do Título II: 1) Furto; 2) Roubo; 3) Extorsão; 4) Extorsão mediante sequestro; 5) Estelionato; 6) Receptação. 1. FURTO 1.1.

TOPOGRAFIA DO CRIME

Art. 155, caput: Furto simples; §1º: Majorante; §2º: Privilégio (furto mínimo); §3º: Cláusula de equiparação; §§4º e 5º: Qualificadoras. 1.2.

PREVISÃO LEGAL Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (furto simples): Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. (Majorante) § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. (Furto privilegiado, “furto mínimo”) § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. (Cláusula de equiparação) § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido (qualificadoras): I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. 145

§ 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Qualificadora)

1.3.

BEM JURÍDICO TUTELADO

A doutrina diverge quanto ao bem protegido pelo tipo penal em análise: 1ª C: Só protege a propriedade (Hungria). 2ª C: Protege a propriedade e a posse (Noronha, Nucci, Greco). 3ª C: Protege a propriedade, a posse e a detenção (Mirabete e maiori a). Mas se deve lembrar de que a posse e detenção devem serlegítimas .

Nucci: A detenção não é protegida, porquanto, não integra o patrimônio da vítima. Ladrão que furta de ladrão (posse ilegítima), que crime comete? Vale dizer, ladrão que furta ladrão, tem perdão?! Comete furto, mas a vítima não será o ladrão, e sim proprietária legítima da ‘res furtiva’. Consequência prática: Não entrará no rol de testemunhas. 1.4.

SUJEITO ATIVO

O crime é comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietário ou possuidor da coisa. Não existe furto de coisa própria, uma vez que consta do tipo penal a elementar “coisa alheia”.

Também se pode falar no princípio da alteridade.

Surgem algumas questões: 1.4.1.

Comete algum crim e o pro pri etário que sub trai coisa sua na LEGÍTIMA pos se de terceiro?

É o exemplo do devedor que empenhou uma coisa e resolve furtá-la do credor pignoratício. Prevalece que não se trata do crime de furto, exatam ente pela falta da elementar “alheia”. Trata se do crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 346 do CP. Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

1.4.2.

E o credo r pig nor atício, que ti nha pos se legítim a, ao se apoderar da coi sa quando deveria devolvê-la, comete algum c rime? 146

Sim, mas não furto, pois ele era o legítimo possuidor. Nesse caso, trata-se do crime de apropriação indébita. 1.4.3.

Funcionário público que crime?

subtr ai coisa e m pode r da Adminis tração pratica qual

DEPENDE. 1ª hipótese: Se a subtração foi facilitada pela condição de agente público Art. 312, §1º (peculato-furto). Art. 312 Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

2ª hipótese: Se a subtração não foi facilitada pela condição de agente comum). 1.4.4.



Art. 155 (furto

E o propri etário que subtr ai coisa comum de condôm ino, coerdeiro ou sócio, que crim e comete ?

Crime de Furto de coisa comum (art. 156). É um crime bipróprio. Trata-se de Infração de menor potencial ofensivo (JECRIM), que se procede mediante representação. Art. 156 - Subtrair o condômino, coerdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. § 1º - Somente se p roc ede mediant e REPRESENTAÇÃO. § 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.

1.5.

SUJEITO PASSIVO

Proprietário, possuidor ou detentor da coisa alheia móvel. O sujeito passivo pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica. 1.6.

TIPO OBJ ETIVO Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Cabe suspensão condicional do processo, mas não é IMPO).

1.6.1.

Conduta

147

“Subtrair”: Tem o sentido de retirar, sacar a coisa de outrem. Essa subtração pode ser direta (apreensão manual) ou indireta (valendo-se de interposta pessoa, instrumentos ou animais). 1.6.2.

Objeto material

Coisa alheia móvel. “Coisa”: Trata-se do bem economicamente apreciável. Alguns autores estendem o conceito aos bens de relevante valor sentimental para a vítima, como cartas de amor, mechas de cabelo, diários etc. (Hungria), para Nucci este fato é atípico – deve ser resolvido na esfera cível.

Tem jurisprudência que não admite furto de talão de cheques, pois nã o tem valor econômico. Tratar-se-ia de meio ou ato preparatório para o crime de estelionato. O ser humano pode ser objeto material de furto?

Não, pois o ser humano não é coisa. A subtração de pessoa pode configurar outros crimes, como o sequestro e o cárcere privado. É possível, no entanto, se falar em furto de PARTES do corpo humano, como cabelos e dentes (Mirabete). E o art. 237 do ECA?

Cuidado, aqui se trata de tirar a criança ou adolescente do poder familiar ou pessoa que detenha sua guarda. Art. 237. SUBTRAIR criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa.

Cadáver pode ser objeto material de furto?

Em regra, NÃO, caracterizando, no caso, o crime de subtração de cadáver (art. 211). Art. 211 - Destruir, SUBTRAIR ou ocultar cadáver ou parte dele: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

EXCEÇÃO: Se o cadáver está destacado para alguma finalidade específica, possuindo algum valor econômico, pode se falar em delito de furto. É o exemplo do furto do cadáver adquirido por faculdade de medicina para ser usado nas aulas de anatomia. “Coisa alheia”: É a coisa que pertence a alguém que não aquele que a subtrai. Coisa de NINGUÉM pode ser objeto material de furto?

Como não é coisa alheia, não pode ser objeto material de furto. Coisa ABANDONADA?

Também não é objeto material de furto. Coisa PERDIDA? 148

É coisa alheia, mas não é objeto material de furto, pois não há subtração. É objeto material do crime do art. 169, parágrafo único, II do CP (apropriação indébita de coisa achada). Art. 169 - Apropriar-se alguém de COISA ALHEIA vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre: ... II - quem acha COISA ALHEIA PERDIDA e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinz e dias.

É um “crime a prazo”: Durante os primeiros 15 dias do achado o fato é atípico. Coisa pública de uso comum pode ser objeto material de furto?

Em regra, não pode (coisa de uso comum é bem de todos). EXCEÇÃO: A coisa comum pode se objeto do furto quando destacada do local de srcem para adquirir significado econômico. Exemplo1: Subtração de areia da praia não é furto. Mas se o sujeito que subtrai dá um significado econômico à areia, essa areia pode ser objeto material de furto. Exemplo2: tirar toneladas de areia com uma retroescavadeira pode configurar crime ambiental. E a pessoa que leva os óculos de Estátua?

É crime de dano ao patrimônio público. Exemplo: óculos do Drummond no RJ. “Coisa móvel”: Para o direito penal, coisa móvel é aquela que pode ser transportada de um local para outro sem perder sua identidade. Não se confunde com o conceito de coisa móvel do Direito Civil, que adota algumas ficções jurídicas. Exemplo: materiais provisoriamente destacados do imóvel para ser novamente empregados, no direito civil por ficção jurídica são imóveis, no direito penal, não perdem a qualidade de coisa móvel. Subtrair objetos deixados dentro de uma sepultura:

Duas correntes: 1ª C: Não é furto. Essas coisas não pertencem a ninguém, logo não se trata de furto.

Podem ocorrer dois crimes: art. 210 ou do art. 211 (crimes contra o respeito aos mortos). Art. 210 - Violar ou profanar sepultura ou urna funerária: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

2ª C (PREVALECE): É furto. Não existe dolo de desrespeito aos mortos. O dolo aqui é de enriquecer, logo se trata de furto. Tem prevalecido essa corrente. 149

1.7.

TIPO SUBJETIVO

Além do dolo de subtrair, exige-se a finalidade específica de ter a coisa para SI ou para OUTREM. Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

É imprescindível a intenção de apoderamento definitivo da coisa (ANIMUS FURANDI). Subtrair para uso momentâneo é fato atípico, pela ausência do elemento subjetivo do tipo. É o que a doutrina denomina defurto de uso. 1.8.

“FURTO DE USO”

Três são os requisitos apresentados pela jurisprudência para o econhecimento r da figura atípica do furto de uso: a) Intenção, desde o início, de uso momentâneo da coisa subtraída. b) Coisa não consumível (não existe furto de uso de dinheiro, por exemplo); c) Restituição imediata e integral da coisa ao local onde foi subtraída. OBS: O CPM prevê a figura típica do furto de uso no art. 241. Art. 241. Se a coisa é subtraída para o fim de uso momentâneo e, a seguir, vem a ser imediatamente restituída ou reposta no lugar onde se achava: Pena - detenção, até seis meses.

Furto de uso de veículo é possível?

Há quem negue essa possibilidade pelo consumo da gasolina, óleo etc. Mas a gasolina é simplesmente um acessório, que é imprescindível para o uso da coisa. A doutrina moderna não se apega a esses dados periféricos; só se apega à coisa principal, permitindo o furto de uso de automóvel, desde que presente os requisitos supramencionados. 1.9.

FURTO FAMÉLICO

Trata-se do furto movido pela necessidade de o agente mitigar sua fome. Tal conduta não é considerada crime, pela ocorrência daexcludente do estado de necessidade , desde que: a) O fato seja praticado para mitigar a fome; b) O comportamento lesivo seja inevitável; c) A coisa subtraída tenha aptidão para contornar diretamente a emergência; d) Os recursos do agente sejam insuficientes ou este tenha impossibilidade de trabalhar. 1.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA DO FURTO 150

1.10.1. Teorias e xplic ativas da consum ação do furt o

Cinco são as Teorias que explicam o momento da consumação do furto: 1ª C: ‘CONTRECTATIO’: A consumação se dá pelo simplescontato entre o agente e a coisa alheia, dispensando seu deslocamento.Se tocou, já consumou. 2ª C: ‘APREHENSIO’: A consumação se dá logo após o contato, com o apoderamento da coisa alheia pelo agente. 3ª C: ‘AMOTIO’: Dá-se a consumação quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independentemente de desloca mento ou de posse mansa e pacífica.

Quando se diz que a coisa passou para o poder do agente, isso significa que houve a inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria da inversão da posse. Vale ressaltar que, para esta corrente, o furto se consuma mesmo que o agente não fique com a posse mansa e pacífica. A coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima (inversão da posse), mas não é necessário que saia da esfera de vigilância da vítima (não se exige que o agente tenha posse desvigiada do bem). 4ª C: ‘ABLATIO’: A consumação ocorre quando o agente,depois de apoderar-se da coisa, consegue deslocá-la de um lugar para outro, longe da esfera de vigilância do proprietário. 5ª C: ‘ILLACTIO’: Para ocorrer a consumação a coisa deve ser levada aolocal desejado pelo agente, e lá mantida a salvo.

STF/STJ: ‘AMOTIO’. Dispensa posse mansa e pacífica, bem como que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima. Exemplo: Empregada doméstica que guarda as joias embaixo do sofá. Ainda está na esfera de vigilância da vítima, porém ela não mais tem disponibilidade sobre a coisa.

OBS: Existem vários Tribunais, bem como doutrinadores, que ainda exigem a posse mansa e pacífica da ‘res furtiva’ – ou seja, ILLACTIO. Info rmati vo 572 STJ :

Outras expressões similares que você pode encontrar na sua pro va :  A consumação do crime de furto se dá no momento em que a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima e passa para o poder do agente, ainda que por breve período, sendo prescindível a posse pacífica da res pelo sujeito ativo do delito (STJ. 6ª Turma. HC 220.084/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 04/12/2014). 

Considera-se consumado o crime de furto no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que haja perseguição policial e não obtenha a posse 151

tranquila do bem, sendo prescindível (dispensável) que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1346113/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/4/2014). 

Para a consumação do furto, basta que ocorra a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior (STF. 1ª Turma. HC 114329, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 1/10/2013).

1.10.2. Tentati va no cri me de fur to

Perfeitamente possível. Ocorre quando a pessoa é surpreendida no momento em que está se assenhoreando da coisa. Agente que TENTA furt ar carteira da vítima, porém não há carteira nenhuma no bolso. Há crime/te ntativa?

1C-Hungria defende que é tentativa. 2C-Bitencourt/Mirabete: Se no outro bolso a vítima também não trazia carteira, será crime impossível por absoluta impropriedade do objeto material. Caso houvesse coisa a ser furtada em outro bolso, aí sim estaremos diante de tentativa. Estabelecimentos comerciais vigiados eletronicamente tornam o crime de furto impossível? Info rmati vo 563 STJ :

Tal entendimento foi consagrado na Súmula 567 do STJ, vejamos

:

Súmula 567 - Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a config uração do crime de furto .

1.11. MAJORANTE DO FURTO NOTURNO (§1º)

152

Art. 155, § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o REPOUSO NOTURNO.

Repouso noturno É o período em que, à noite, pessoas se recolhem para o descanso diário. A razão da agravante está ligada ao maior perigo ao qual está submetido o bem, em razão da precariedade de vigilância decorrente do horário. Esse horário de repouso noturno, varia conforme os costumes da localidade. Aplica-se, aqui, o costume interpretativo. Para a maioria da doutrina, a incidência da majorante exige que o crime sejapraticado no local da moradia (onde a pessoa costumeiramente repousa). Ou seja, a subtração de um carro estacionado na rua, na calada da noite, não geraria a majorante. Há quem defenda, inclusive, que seja necessário para a configuração da majorante que o imóvel onde ocorre o furto esteja habitado e com os moradores em repouso noturno (Bitencourt/Hungria). Entretanto, não é essa posição que tem prevalecido nas cortes superiores. Tanto o STJ quanto o STF dispensam a habitação do local onde ocorre o furto, permitindo a incidência da majorante até mesmo em furtos de estabelecimentos comerciais. Essa também é a posição de Noronha, que diz ser esse o entendimento apresentado na exposição de motivos do CP. A m ajorante do furto notu rn o s e aplic a a quais modalid ades de furto ?

1.12. FURTO PRIVILEGIADO (“FURTO MÍNIMO”) Art. 155, § 2º - Se o criminoso é PRIMÁRIO, e é de PEQUENO VALOR A COISA furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

1.12.1. Requisi tos cum ulativos: p rimariedade do age nte e pequeno va lor da coisa. 153

Primário: É aquele que não é reincidente, ainda que tenha condenações no passado. Coisa de pequeno valor: Coisa de até 01 Salário-Mínimo (ao tempo do fato). Lesão mínima.

ATENÇÃO: O furto MÍNIMO não se confunde com o furto INSIGNIFICANTE. No caso deste último, não estamos diante de lesão mínima, mas sim de lesão ÍNFIMA; no caso do furto insignificante, não há limite de valor pré-definido para sua configuração; dependerá da análise das circunstâncias do caso concreto. Para o STF :

O delito do art. 155 do CP prevê a figura do furto privilegiado ou mínimono § 2º, com a seguinte redação: Art. 155 (...) § 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuíla de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

A jurisprudência, em geral, afirma que “pequeno valor ”, para os fins do § 2º do art. 155, ocorre quando a coisa subtraída não ultrapassa a importância de um salário mínimo. Desse modo, se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, esta conduta poderá receber dois tipos de valoração pelo juiz: a) Ser considerada insignificante: resultando na absolvição por atipicidade material. b) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefícios do § 2º do art. 155 do CP. Em geral: Se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, mas não é ínfima, chegando perto do valor do salário mínimo, a jurisprudência entende que não deve ser aplicado o princípio da insignificância, mas tão somente o furto privilegiado. Se o bem subtraído é bem inferior a um salário mínimo, sendo de valor ínfimo, estando longe do valor do salário mínimo, há de ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais benéfico que o furto privilegiado. Trata-se de uma diferenciação que, na prática, acaba sendo muito subjetiva, variando de acordo com o caso concreto. O importante é que eu saiba que, para a jurisprudência, pequeno valor e valor insignificante não são sinônimos

154

1.12.2. Direito sub jetivo do réu

Preenchidos os requisitos, o juiz deve aplicar a causa de diminuição de pena (a minorante constitui um direito subjetivo do réu). Essa privilegiadora se aplica ao furto QUALIFICADO (existe a figura do furto qualificado-privil egiado) , também chama do de furto híbrido?

SIM, é possível desde que: 

Estejam preenchidos os requisitos do § 2º (primariedade e pequeno valor da coisa); e



A qualificadora seja de natureza objetiva. Súmula 511-STJ : É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualific adora for de ordem objetiva .

Existem qualificadoras de natureza objetiva e subjetiva. a) Qualificadoras objetivas (materiais, reais): são aquelas que estão relacionadas com o fato criminoso, ou seja, com o seu modo de execução, tempo e lugar do crime, instrumentos utilizados etc. b) Qualificadoras subjetivas (pessoais): são aquelas que dizem respeito à pessoa do agente. Ex.: crime praticado com abuso de confiança. Ex1: se o furto for qualificado por concurso de pessoas (qualificadora de índole objetiva), será possível o privilégio (STJ. 6ª Turma. REsp 1370395/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 12/11/2013). Ex2: se o furto for qualificado por abuso de confiança (qualificadora subjetiva), não será possível o privilégio (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1392678/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/12/2013). O furto privilegiado-qualificado é também chamado de furto híbrido. Vale mencionar que o entendimento de que é possível furto privilegiado-qualificado é adotado não apenas pelo STJ como também pelo STF. 1.13. CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO (art. 155, §3º) Art. 155, § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra forma de energia que tenha valor econômico (energia radioativa, térmica, mecânica e genética). OBS: É imprescindível o valor ECONÔMICO da energia. 1.13.1. Energ ia genét ic a 155

Exemplo de energia genética: Sêmen de animais. 1.13.2. Sinal de TV a cabo

Subtração de sinal de televisão a cabo constitui furto de energia? 1ª C: Sinal de TV a cabo não é energia, não se equiparando a coisa móvel. A energia se consome, se esgota; sinal de televisão é inesgotável, não diminui (Bitencourt). Adotada pela 2ªT do STF em 2011! 2ª C: Sinal de TV é uma forma de energia, equiparando-se à coisa móvel (Nucci). Foi

adotada pelo STJ. OBS: Essa mesma discussão se aplica ao furto de pulso telefônico. 1.13.3. Furto de energia elétric a X Estelio nato mediante alteração do medidor FURTO Praticado m ediante ligação clandestina. Agente não est á autor izado a con sumi r energ ia.

Pena 01 a 04. Pode se tornar qu alificado.

ESTELIONATO Praticado mediante alteração do medidor de energia. Agente está autorizado (contratualmente) a consumir energia elétrica, porém adultera o quanto gastou. Pena 01 a 05.

1.14. FURTO QUALIFICADO (art. 155, §§ 4º) Art. 155, § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos (lembrando que o furto comum é 1 a 4, ou seja, duplica – temos aqui médio potencial ofensivo), e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Conforme o art. 155, §4º, a pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o furto é cometido: 1.14.1. Inciso I: furt o com de strui ção ou rompim ento de obstáculo à subtr ação da coisa;

OBS: No passado essa conduta (violência contra a coisa) já configurou o crime de roubo. A violência deve recair sobre o obstáculo que separa o agente da coisa. Exemplo: Destruir o vidro do veículo para roubar o som.

156

Se a violência recai sobre a própria coisa a ser subtraída não incide a qualificadora. Exemplo: Destruir o vidro do veículo para subtraí-lo. Agente removeu as telhas da casa para ingressar na casa e furtar algo.

Não gera qualificadora, pois não houve destruição ou rompimento. Simples REMOÇÃO de obstáculo não configura furto qualificado. Agente desativa alarme de carro para furtar o som.

Se o agente o faz sem violência, a situação se equipara a das telhas. Agente rasga fundo da bolsa para que caia os objetos e possa furtar. Capez: a bolsa não é obstáculo para coisa, a bolsa serve apenas para ca rregar o que está dentro, um obstáculo seria um cadeado na bolsa. Ligação direta em automóvel é rompimento de obstáculo?

Temos decisões reconhecendo a ligação direta como qualificadora do inciso I do §4º (rompimento de obstáculo). A violência contra o obstáculo deve ocorrer antes, durante ou após a subtração, porém SEMPRE ANTES DA CONSUMAÇÃO, pois, do contrário, ocorrerá crime de furto (simples ou qualificado por outra circunstância), em concurso material com o delito de dano. 1.14.2. Incis o II: furto com abuso de conf iança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

a) Abuso de confiança O agente viola a confiança INCOMUM nele depositada. Essa confiança pode advir de relação de amizade, parentesco ou atividade laboral. Frise-se: Não é uma confiança ordinária nessas relações, mas sim incomum se comparada às demais relações de mesma natureza. Para incidir a qualificadora os tribunais exigem que a confiança traga facilidade à execução do delito. FURTO QUALIFICADO PELO AB USO DE CONFIANÇA O agente tem mero contato com a coisa, vindo a subtraí-la. O dolo é antecede nte à pos se.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA

O agente exerce posse desvigiada da coisa em nome de outrem, vindo a torná-la sua. O dolo é superveniente à posse.

b) Fraude

FURTO MEDIANTE FRAUDE

ESTELIONATO

157

A fr aud e vi sa diminu ir a vigilân cia da vít ima e A fraude visa fazer com que a vítima, possibilitar a subtração. ESPONTANEAMENTE, entregue a posse desvigiada da coisa. A vont ade de alt erar a poss e é unilateral . A vontade de alterar a posse é bilateral. A vítima Somente o furtador q uer alterar a posse. entrega espontaneamente a coisa.

O agente se utiliza de artifício, ardil ou qualquer outro meio enganoso como forma de induzir ou manter a vítima em erro, e, assim, ter facilitada a tarefa de subtrair a coisa. Troca de embalagem: Que crime comete aquele que no mercado bota uma vodka caríssima em garr afa de água? Furto mediante fraude, pois a posse do conteúdo da garrafa foi alterada unilateralmente, através da fraude do agente. Caixa eletrônico e troca de cartões: Furto mediante fraude. Agente que, a pretexto de auxiliar a vítima a operar caixa eletrônico, apossa-se de seu cartão, trocando-o por outro. Falso test-drive: O sujeito sai com o carro e não volta. Que crime comete? Prevalece que é furto mediante fraude, pois o sujeito da concessionária não dá a posse desvigiada da coisa. É o mesmo caso da mulher que prova a roupa na loja e some com ela. Exemplo de estelionato: Chapelaria de balada. O agente dá um número errado do armário para levar uma bolsa muito mais cara. Aqui a alteração da posse é bilateral, por isso é estelionato. c) Escalada É o uso de via ANORMAL para ingressar ou sair do local em que se encontra a coisa visada. OBS: A escalada, não necessariamente é uma subida. Exemplo: Acesso por meio de túnel também configura a escalada, pois é uma via de acesso ANORMAL. A jurisprudência exige que essa via anormal provoque um esforço incomum para o agente, demonstrando audácia que conduzem a maior reprovabilidade da conduta. Exemplo: O simples vencimento de um muro de 1 metro, por exemplo, não configura um esforço incomum para um agente de estatura mediana. Agora, em se tratando de um anão, podese sustentar que o esforço foi incomum. Nesse ponto surge a dúvida: É necessária a perícia nesse delito? 1ª C: A perícia é dispensável, pois o crime não deixa vestígio. 2ª C: A perícia é indispensável quando o crime deixa vestígio. 158

3ª C: A perícia é sempre indispensável, pois ainda que o delito não deixe vestígios, deve atestar o obstáculo para a análise do desforço incomum. Furto de Fios de cobre de postes

O furto é simples, pois a subida no poste é a via normal para o acesso à coisa. d) Destreza Peculiar habilidade, física ou manual, fazendo com que a vítima seja despojada dos seus bens, sem que perceba. É o famoso caso dospunguistas ou batedores de carteira. Info rmati vo 554 STJ :

Prisão em flagrante afasta a figura da dest reza :

Se o agente que tentava realizar o furto é preso em flagrante próprio, significa que não poderá incidir a qualificadora da destreza, devendo responder por tentativa de furto simples. Isso porque se ele foi descoberto tentando subtrair o bem da vítima, conclui-se que ele não tem habilidade excepcional para furtar. Logo, não há destreza. 1.14.3. Incis o III: furt o com emprego de chave falsa;

Chave falsa deve ser entendida como todo o instrumento, com ou sem a forma de chave, destinado a abrir fechaduras (exemplo: grampo, chave mixa, gazua etc.). OBS: o STJ, no HC 152.079 decidiu que a utilização de mixa para abrir fechadura de automóvel configura a qualificadora do inciso III. Chave verdadeira, obtida fraudulentamente, configura a qualificadora?

Um julgado do TRF4 e Noronha dizem que sim, porém não é o que prevalece. Ora, uma chave verdadeira jamais será falsa, pouco importando como tenha sido obtida. Rogério Greco: Qualquer chave, que não seja verdadeira, configura a qualificadora, inclusive a cópia da chave verdadeira. Utilização de chave falsa não para abrir o veículo, mas para acionar o motor configura a qualificadora?

O STJ, até 2007, entendia que não configurava, pois, o emprego da chave deveria se dar sobre o obstáculo que protegia a ‘res furtiva’ (REsp. 284.385-DF,).

159

Em junho de 2007, mudou o entendimento. Chave falsa para ACIONAR o motor é suficiente para configurar a qualificadora (REsp. 906.685/RS). “Ligação direta” configura a qualificadora do emprego da chave falsa?

Prevalece que não. 1.14.4. Inciso IV : furto mediante concu rso de dua s ou mais pessoas;

Hungria (isolado): A qualificadora depende de número plural de executores, não se computando partícipes. Se ‘A’ subtrai e ‘B’ auxilia, não há se fala r em furto qualificado pelo concurso. Doutrina majoritária: A qualificadora depende de número plural de participantes, computando-se partícipes, concorrentes não identificados e inimputáveis. Furto simp les (pena 01 a 04)

Roubo sim ples (pena: 04 a 1 0)

Art. 155 - Subtr air , par a si ou par a ou trem, cois a alheia móvel: Pena - reclusão, de um a q uatro anos, e mu lta.

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: IV - mediante concurso de duas ou m ais pessoas. Concurso de agentes: 02 a 08 ( qualific adora). Ou seja, DOBRA a pena.

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; Concurso de agentes: Pena aumentada de 1/3 a ½ metade (majorante).

Ou seja, aumenta no máximo de METADE. Solução: empresta o a umento do r oubo para o furto .

Crítica: a pena do r oub o já é de 4 a 10 anos, com o aument o fi ca de 6 a 15 anos . É proporcional sim (o furto fica com 02 a 08 anos).

Tese de Defensoria: Dada essa desproporcionalidade dos aumentos, há doutrina que defende a aplicação da majorante do roubo ao furto, numa analogia ‘in bonam partem’. Para o STJ, no entanto, não há qualquer inconstitucionalidade. STJ Súmula: 442 É INADMISSÍVEL aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.

STJ: “A norma penal incriminadora tipifica o quantum do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (2 a 8 anos), inexistindo razão para que se aplique, por analogia, a previsão da majorante do roubo em igual condição”.

O juiz não pode realizar essa analogia, pois inexiste lacuna legal. Assim agindo estaria legislando. STJ: “Reconhece-se a qualificadora prevista no art. 155, § 4°, inciso IV, ainda que o crime tenha sido praticado em concurso com menor inimputável, uma vez que a norma incriminadora tem natureza objetiva e não faz menção à necessidade de se tratarem todos de agentes capazes”

160

STJ: “Não configura bis in idem a condenação por crime de formação de quadrilha e furto qualificado pelo concurso de agentes, ante a autonomia e independência dosdelitos”. 1.15. FURTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 155 §5º) Art. 155, § 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

Apesar do silêncio, o DF também está abrangido. A própria CF em algumas passagens não faz a diferenciação. Para incidir a qualificadora é INDISPENSÁVEL que o veículo automot or ultrapasse os limites do Estado ou as fronteiras do país, independentemente da intenção do agente em fazê-lo. Em não logrando êxito na efetiva transposição de fronteiras, estaremos diante de furto simples consumado. Objeto material: automóveis, utilitários, motos, caminhões, lanchas etc. 1.15.1. Existe possibili dade de tentativa do furto qu alificado do § 5º?

Depende da corrente da consumação do furto adotada. Corrente que exige a posse mansa e pacífica como requisito da consumação do furto (illactio ): Há possibilidade de tentativa. É o exemplo do furtador que, ato contínuo à subtração, é perseguido incessantemente e vem a ser preso em outro estado. Damásio. Entretanto, para os que adotam a teoria da ‘amotio’ (sem exigência de posse mansa e pacífica para a configuração do delito) não é possível a tentativa. No exemplo acima, responderia o agente pelo crime consumado. 1.15.2. Situaçõ es de pro va ‘A’ subtrai um veículo. ‘A’, contrata ‘B’ para transportar o veículo para outro país. ‘B’ transporta o veículo para o exterior. 1ª Situação : ‘B’ induziu ‘A’ a praticar o furto. ‘A’: Pratica furto qualificado do §5º. ‘B’: Pratica furto qualificado do §5º, na condição de partícipe. 2ª Situação : ‘B’ não concorre para o furto, mas sabe que a coisa que transporta é produto de crime. ‘A’: Pratica furto qualificado do §5º. ‘B’: Pratica receptação (busca vantagem para si ou para outrem - art. 180) ou favorecimento real (busca vantagem para o autor do crime anterior - art. 349). 161

3ª Situação : ‘B’ não concorre para o furto e ignora a srcem do veículo. ‘A’: Pratica furto qualificado do §5º. ‘B’: Em princípio fato atípico, evitando a responsabilidade objetiva. 4ª Situação: ‘A’ e ‘B’ em concurso de pessoas (§4º - 2 a 8 anos) transportando veículo para outro país (§5º - 3 a 8 anos). O concurso será considerado pelo juiz na fixação da pena-base, pois quando há duas qualificadoras considera-se a mais grave, que no caso é a da §5º.

OBS: Se o furto já está qualificado pelo §5º, não há se falar nas qualificadoras do §4º, pois aquela é mais grave em relação a estas. 2. 2.1.

ROUBO PREVISÃO LEGAL Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (roubo simples próprio, que pode ser por violência própria ou imprópria) Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. (Roubo simples impróprio: “roubo por aproxima ção ”) § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade (majorantes ): I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas (perceber que no FURTO isto é QUALIFICADORA); III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (perceber que no FURTO isto é QUALIFICADORA); V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. § 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos , além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos , sem prejuízo da multa. (Roubo com lesão corporal e latrocínio = roubo qualificado)

2.2.

TOPOGRAFIA DO CRIME

Art. 157, caput: Roubo simples próprio (por violência própria ou imprópria); §1º: Roubo simples impróprio (Roubo por aproximação); §2º: Majorantes (emprego de arma, concurso de pessoas, transporte de valores, transporte para outro estado ou exterior e restringir a liberdade da vítima); §3º: Qualificadoras (lesão grave e latrocínio). 162

2.3.

BEM JURÍDICO TUTELADO

O roubo é um crime complexo, caracterizado pelo furto acrescido de circunstâncias especialmente relevantes previstas pela lei, quais sejam, a violência (própria e imprópria) ou grave ameaça empreendida contra a pessoa. Trata-se, assim, de um crime pluriofensivo , ou seja, com mais de um bem jurídico tutelado. Precipuamente, protege-se o patrimônio, posse ou detenção da coisa. Mediatamente, tutelam-se a integridade física, a liberdade, bem como a vida da vítima (no caso do latrocínio). Rogério Sanches: O roubo é a união do crime de furto com o crime de constrangimento ilegal. 2.4.

SUJEITOS DO CRIME

Sujeito ativo: Qualquer pessoa, salvo o proprietário, possuidor ou detentor da coisa. Se o proprietário rouba coisa sua em poder de outrem, pratica exercício arbitrário das próprias razões. Sujeito passivo: É o proprietário, possuidor ou mero detentor da coisa, bem como a pessoa contra quem se dirige a violência ou grave ameaça. OBS: A pessoa afetada no patrimônio não necessariamente é a mesma que sofre a violência ou grave ameaça (ainda que alheia à lesão patrimonial). Consequência: Nenhum dos sujeitos passivos integra o rol de testemunhas. 2.5. 2.5.1.

TIPO OBJ ETIVO Roubo pró pri o (art. 157, caput ) Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Conduta: Subtrair coisa alheia móvel mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro meio que prive a vítima do poder de agir. Observações: -‘Qualquer outro meio’

Uso de psicotrópicos, hipnose etc. Ocorre aqui o que a doutrina denomina deviolência imprópria (que nada tem a ver com o roubo impróprio – aquele que a violência é após/para garantir a subtração). -Fins políticos

Apoderar-se de aeronave, embarcação ou veículo de transporte coletivo, com fins políticos, configura o crime do art. 19 da lei 7.170/83– Segurança Nacional. 163

LSN Lei 1.170/83 - Art. 19 - Apoderar-se ou exercer o controle de aeronave, embarcação ou veículo de transporte coletivo, com emprego de violência ou grave ameaça à tripulação ou a passageiros. Pena: reclusão, de 2 a 10 anos.

-Arrependimento posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos SEM violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Para a maioria da doutrina, o roubo próprio admite arrependimento post erior quando praticado mediante violência imprópria. Exemplo: uso de psicotrópicos. Para a minoria, violência imprópria não admite arrependimento posterior, pois não deixa de ser espécie de violência. Percebe-se que no roubo próprio os meios de execução (violência e grave ameaça) são condutas antecedentes à subtração da coisa. 2.5.2.

Roubo impróprio ou “por aproximação” (art. 157, §1º) § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois¹ de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

Conduta: Emprego de violência física grave ameaça, APÓS a subtração da coisa, como forma de assegurar a detenção da coisa ou aouimpunidade do crime. Percebe-se que aqui, a conduta criminosa é o oposto do roubo próprio: Primeiro ocorre a subtração (ato antecedente), depois a violência ou grave ameaça (atos subsequentes). É, na realidade, um furto que se transforma em roubo. Exemplo: agente simula estar armado (grave ameaça) após a subtração da coisa. Como a lei não prevê, entende-se que no roubo impróprio não se admite violência imprópria, sob pena de analogia in malam partem. Assim, o emprego de violência imprópria APÓS a subtração da coisa não transforma o furto em roubo. ATENÇÃO: Para a configuração do roubo impróprio é INDISPENSÁVEL o prévio apoderamento da coisa. Se a violência ocorre antes ou durante a subtração, estar-se-á diante de roubo próprio.

Não houve o prévio apoderamento, logo não cabe roubo impróprio. Como a violência não foi empregada com o fim de subtrair a coisa, mas sim fugir, estaremos diante de tentativa de furto em concurso com o crime contra a pessoa (lesão corporal, provavelmente). ¹“Logo depois”: Elemento normativo que significa que a conduta violenta (emprego de violência ou grave ameaça) deve ser realizada LOGO DEPOIS de o agente ter a posse precária da coisa, tão precária que o necessita da violência ou grave ameaça para assegurá-la. Se 164

decorrer um intervalo razoável entre a consumação da subtração e a violência, estaremos diante de concurso de delitos: furto + crime contra a pessoa. Apli ca-s e o pri ncípi o da in signific ância n o roubo?

O STF e o STJ entendem inaplicável o princípio da insignificância no delito de roubo, por se tratar de crime complexo, no qual o tipo penal tem como elemento constitutivo o fato de que a subtração ocorra mediante violência, protegendo-se também a incolumidade pessoal da vítima. ROUBO PRÓPRIO ATO ANTECEDENTE ATO SUBSEQUENTE -Violência física (violênci a própri a) -Subtração -Grave ameaça -Qualquer outro meio capaz de impossibilitar resistência (violência imprópr ia). ROUBO IMPRÓPRIO (OU POR APROXIMAÇÃO) ATO SUBSEQÜENTE -Violência física -Grave ameaça OBS: impr escindível o prévio apoderamento. OBS: não prevê violência imprópria. Se tiver, será furto + violência. ATO ANTECEDENTE -Subtração

2.6. 2.6.1.

TIPO SUBJETIVO Roubo pró pri o

Dolo de subtrair, com o emprego de violência ou grave ameaça, acrescentado da finalidade específica de enriquecimento para si, ou para outrem (elemento subjetivo do tipo). ‘Roubo de uso’ configura é crime?

SITUAÇÃO 1 :

Ana subtraiu maliciosamente determinada peça de roupa de alto valor de uma amiga, com a intenção tão só de utilizá-la em uma festa de casamento. Após o evento, Ana, tendo atingido seu objetivo, devolveu a vestimenta. Ana responderá pelo crim e de furto ? NÃO. Para que se configure o crime de furto, é necessário que o agente tenha o fim de assenhoreamento definitivo, ou seja, a vontade de não mais devolver o bem, agindo como se fosse o dono. Em outras palavras, é indispensável que fique demonstrado o animus rem sibi habendi. No direito, quando alguém age com a intenção de ter a coisa para si, dizemos que essa pessoa possui animus rem sibi habendi.

No exemplo dado, Ana não tinha animus rem sibi habendi. Sua intenção era apenas a de usar momentaneamente a coisa e restitui-la à real proprietária. Logo, Ana praticou o chamado 165

“furto de uso”, que não se configura como crime de furto (art. 155 do CP), não sendo punido pelo Direito Penal comum.

Obs.: o furto de uso é crime no Código Penal militar (art. 241). Quais sã o os requisit os para que se configure o furt o de uso?

Segundo Cleber Masson (Direito Penal esquematizado. Vol. 2, p. 345), o furto de uso depende dos seguintes requisitos: a) subtração de coisa alheia móvel infungível; b) intenção de utilizar momentaneamente a coisa subtraída (requisito subjetivo); c) restituição da coisa depois do uso momentâneo, imediatamente, ao seu possuidor srcinário (requisito objetivo). SITUAÇÃO 2 :

João estava dirigindo seu veículo quando, ao parar no sinal, foi abordado por um homem armado que, mediante grave ameaça, exigiu que ele saísse do carro. O agente ficou meia hora andando com o carro e depois o abandonou. Esse a gente responderá pelo crime de rou

bo?

SIM. Prevalece que o chamado “roubo de uso” é figura típica, sendo punida como roubo (art. 157 do CP). Entende-se que o “roubo de uso” não pode ser aceito,já que a grave ameaça ou violência empregada para a realização do ato criminoso não se compatibilizam com a intenção de

restituição, como bem explica Guilherme de Souza Nucci, citado pelo Ministro em seu voto: “O agente, para roubar - diferentemente do que ocorre com o furto -, é levado a usar violência ou grave ameaça contra a pessoa, de forma que a vítima tem imediata ciência da conduta e de que seu bem foi levado embora. Logo, ainda que possa não existir, por parte do agente, a intenção de ficar com a coisa definitivamente (ex; quer um carro somente para praticar um assalto, pretendendo devolvê-lo, por exemplo), consumou-se a infração penal.” (in Manual de direito penal: parte gral; parte especial. 4.ª ed., São Paulo RT, p. 700). 2.6.2.

Roubo imp róp rio

Dolo de subtrair e de empregar violência física ou grave ameaça à vítima, com a finalidade especial de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa (elemento subjetivo). 2.7. 2.7.1.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Roubo pró pri o

Consuma-se com o apoderamento da coisa mediante violência ou grave ameaça, dispensando posse mansa e pacífica (teoria da ‘amotio’). Basta a simples retirada do bem da esfera de disponibilidade da vítima. Info rmati vo 572 STJ : 166

Admite-se a tentativa. Lembrando: “Concrectatio” – contato; “Aprehensio” – logo após o contato; “Amotio” – apoderamento tirando da disponibilidade da vítima; “Ablatio” – deslocamento de um lugar para o outro; “Illactio” – deslocamento para lugar desejado pelo agente e mantida a salvo. 2.7.2.

Roubo imp róp rio

Consuma-se com o emprego da violência ou grave ameaça para assegurar o sucesso da empreitada criminosa, dispensando posse mansa e pacífica da coisa. Tentativa: A doutrina diverge quanto à possibilidade de tentativa. 1ª C: Não se admite, pois ou a violência é empregada e tem-se a consumação, ou não é empregada e tem-se o crime de furto (Damásio e doutrina clássica). 2ª C: Admite-se a tentativa na hipótese em que o agente, após apoderar-se do bem, tenta empregar violência ou grave ameaça, mas é contido (Doutrina moderna: Mirabete, Nucci, Greco, Fragoso, Bitencourt etc). Roubo privilegiado? STF e STJ não admitem a aplicação do privilégio do furto ao roubo. Não seria caso de analogia, mas sim de atividade legiferante do magistrado. 2.8.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (MAJORANTES, ART. 157, §2º) § 2º - A pena aumenta-se de um terço até meta de : III--se violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; seahá o concurso de duas ou mais pessoas (perceber que aqui majora, no furto qualifica!); III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (perceber que aqui majora, no furto qualifica!); V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

167

O §2º prevê cinco causas de aumento de pena (majorantes). 2.8.1.

Incis o I: Emprego de arma

A arma precisa ser efetivamente utilizada no crime ou basta que o agente esteja portando de forma ostensiva a arma? 1ª C: É imprescindível o emprego efetivo da arma no roubo. Não basta o mero porte (Bitencourt, Defensoria). 2ª C: Basta o porte ostensivo (Luiz Regis Prado emaioria ). A jurisprudência caminha para a segunda corrente. CONSIDERAÇÕES:

1) O que pode ser considerado “arma”?

Para os fins do art. 157, § 2º, I, podem ser incluídos no con ceito de arma: 

A arma de fogo;



A arma branca (considerada arma imprópria), como faca, facão, canivete;



E quaisquer outros "artefatos" capazes de causar dano à integridade física do ser humano ou de coisas, como por exemplo uma garrafa de vidro quebrada, um garfo, um espeto de churrasco, uma chave de fenda etc.

2) Se o agente emprega no roubo uma “arma” de brinquedo, haverá a referida causa de aumento?

NÃO. Até 2002, prevalecia que sim. Havia até a Súmula 174 do STJ afirmando isso. Contudo, essa súmula foi cancelada, de modo que, atualmente, no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo não autoriza o aumento da pena. Fundamentos do cancelamento da Súmula a) A arma de brinquedo, não obstante caracterize a ameaça elementar doroubo, não gera um maior risco à incolumidade pessoal da vítima, que foi exatamente o que o legislador buscou impedir com a criação da majorante em análise. b) Trabalha-se aqui com o Princípio da lesividade e com a Teoria da Imputação objetiva: A arma de brinquedo não é capaz de criar ou incrementar o risco proibido. 3) É necessário que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada para que incid a a majorante?

NÃO. O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde (dispensa) da apreensão e da realização de perícia na arma, desde que provado o seu uso no roubo por outros meios de prova. Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo na arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 168

4) Se, após o roubo, foi constatado que a arma empregada pelo agente apresentava defeito, incide mesmo assim a majorante?

Depende: a) Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja absolutamente ineficaz, não incide a majorante. Ex.: revólver que não possui mecanismo necessário para efetuar disparos. Nesse caso, o revólver defeituoso servirá apenas como meio para causar a grave ameaça à vítima, conforme exige o caput do art. 157, sendo o crime o de roubo simples; b) Se o defeito faz acom que o instrumento pelo agente seja relativamente ineficaz, INCIDE majorante. Ex.: revólverutilizado que algumas vezes trava e não dispara. Nesse caso, o revólver, mesmo defeituoso, continua tendo potencialidade lesiva, de sorte que poderá causar danos à integridade física, sendo, portanto, o crime o de roubo circunstanciado. 5) O Ministério Público que deve provar que a arma utilizada estava em perfeitas condições de uso?

NÃO. Cabe ao réu, se assim for do seu interesse, demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão (STJ EREsp 961.863/RS). 6) Se, após o roubo , foi co nstatado que a arma e stava desmuniciada no momento crim e, incide mesmo assim a majorante ?

do

NÃO. A utilização de arma desmuniciada, como forma de intimidar a vítima do delito de roubo, caracteriza o emprego de violência, porém, não permite o reconhecimento da majorante de pena, já que esta está vinculada ao potencial lesivo do instrumento, pericialmente comprovado como ausente no caso, dada a sua ineficácia para a realização de disparos (STJ HC 190.067/MS). 7) Além do ro ubo q ualificado, o agente responderá também pelo port e ilegal de arma de fogo (art. 14 ou 16, da Lei n. 10.826 /2003)?

Em regra, não. Geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo crime de roubo circunstanciado. Aplica-se o princípio da consunção, considerando que o porte ilegal de arma de fogo funciona como crime meio para a prática do roubo (crime fim), sendo por este absorvido. “A conduta de portar arma ilegalmente é absorvida pelo crime de roubo, quando, ao longo da instrução criminal, restar evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo contexto fático, incidindo, assim, o princípio da consunção” (STJ HC 178.561/DF).

No entanto, poderá haver condenação pelo crime de porte em concurso material com o roubo se ficar provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma de fogo em outras oportunidades antes ou depois do crime de roubo e que ele não se utilizou da arma tão somente para cometer o crime patrimonial. Ex.: “Tício”, às 13h, mediante emprego de um revólver, praticou roubo contra “Caio”, que estava na parada de ônibus (art. 157, § 2º, I, CP). No mesmo dia, por volta das 14h 30min, em 169

uma blitz de rotina da polícia (sem que os policiais soubessem do roubo ocorrid o), “Tício” foi preso com os pertences da vítima e com o revólver empregado no assalto. Em um caso semelhante a esse, a 5ª Turma do STJ reconheceu o concurso material entre o roubo e o delito do art. 14, da Lei n. 10.826/2003, afastando o princípio da consunção. Veja trechos da ementa desse julgado mencionado acima: O princípio da consunção é aplicado para resolver o conflito aparente de normas penais quando um crime menos grave é meio necessário ou fase de preparação ou de execução do delito de alcance mais amplo, de tal sorte que o agente só será responsabilizado pelo último, desde que se constate uma relação de dependência entre as condutas praticadas (Precedentes STJ). 2. No caso em apreço, observa-se que o crime de porte ilegal de arma de fogo ocorreu em circunstância fática distinta ao do crime de roubo majorado, porquanto os pacientes foram presos em flagrante na posse do referido instrumento em momento posterior à prática do crime contra o patrimônio, logo, em se tratando de delitos autônomos, não há que se falar em aplicação do princípio da consunção. (...) (HC 199.031/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 21/06/2011)

Outro julgado do STF no mesmo sentido: 1. Caso no qual o acusado foi preso portando ilegalmente arma de fogo, usada também em crime de roubo três dias antes. Condutas autônomas, com violação de diferentes bens jurídicos em cada uma delas. 2. Inocorrente o esgotamento do dano social no crime de roubo, ante a violação posterior da incolumidade /pública pelo porte ilegal de arma de fogo, não há falar em aplicação do princípio da consunção. (...) (RHC 106067, Relatora Min. Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em 26/06/2012).

2.8.2.

Incis o II: Concur so de duas ou mais pesso as

Ao contrário do furto, onde o concurso qualifica o delito, no roubo o concurso MAJORA a pena. No mais, aplica-se aqui tudo o que foi visto lá, inclusive a súmula 442 do STJ. -Prevalece que os partícipes são computados. -Prevalece que inimputáveis e agentes não identificados também são computados. -Súmula 442 do STJ: não se pode aplicar essa fração no furto. STJ Súmula: 442 É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.

STJ: Se um maior de idade pratica o roubo juntamente com um inimputável, esse roubo será majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, §2º do CP). A participação do menor de idade pode ser considerada com o objetivo de caracterizar concurso de pessoas para fins de aplicação da causa de aumento de pena no crime de roubo. 2.8.3.

Incis o III: Se a vítim a está em servi ço de trans por te de valor es e o agente conhece tal circunstância 170

É imprescindível que a vítima esteja prestando serviços para alguém. Ou seja, quando a vítima está transportando seus próprios valores , não há que se falar em causa de aumento de pena, pois não haverá serviço de transporte. Valores: Há doutrina que limita a valores bancários (carro-forte). No entanto, prevalece que abrange qualquer tipo de valor (exemplo: caminhão transportando carne; bebida; cigarros etc.). Informativo 548 do STJ:

2.8.4.

Incis o IV: Subtr ação de veículo autom oto r que v á para o exterior ou out ro Estado

Ao contrário do furto, onde essa circunstância qualifica o delito, no roubo trata-se de MAJORANTE. No mais, aplica-se aqui tudo o que foi visto lá. 2.8.5.

Incis o V: Se o agente mantém a vítim a em seu pod er, restr ing ind o sua lib erdade

Este era um dos tipos penais no qual poderia ser enquadrada a conduta do “sequestro relâmpago” (antes da Lei 11.923/09).

Roubo majorado pela privação da liberdade X Roubo em concurso com sequestro ROUBO MAJORADO Privação da liberdade da vítima é um meio necessário para o sucesso da detenção da coisa ou para a impunidade do cri me (gara ntir a fuga). A priv ação não é pr olon gada. Dura o tem po necessá rio para o su cesso da empr eitada . Ex.: Assalto a casa, coloco todos os moradores no banheiro, subtraio os pertences e vou embora.

2.8.6.

ROUBO + SEQUESTRO A privação da liberdade não é necessária.

A privação da liberdade é prolongada: dura mais que o necessário à subtração da coisa. Exemplo: Assaltante rouba carro e deixa o dono no portamalas por várias horas, enquanto faz seus assaltos a banco pela cidade.

Parágraf o 2º: a pena aumenta-se de um terço até metade Imagine a seguinte situação hipot ética :

João e Pedro ingressaram em uma loja e, com armas de fogo, ameaçaram o vendedor e o trancaram em uma sala até que conseguissem subtrair o dinheiro existente no local. O Ministério Público denunciou os agentes pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, I, II e V): 171

§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; II - se há o concurso de duas ou mais pessoas; (...) V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Sentença :

O juiz julgou procedente a ação penal e condenou os réus. Durante a dosimetria, na primeira fase de aplicação da pena (circunstâncias judiciais do art. 59 do CP), o juiz afirmou que as consequências do crime deveriam ser consideradas desfavoráveis, tendo em vista que a vítima ficou com sua liberdade cerceada durante um tempo. Na segunda fase de aplicação da pena, o juiz nada considerou, uma vez que não havia atenuantes ou agravantes. Na terceira etapa da dosimetria, o magistrado reconheceu que existiam três causas de aumento de pena (emprego de arma, concurso de pessoas e o fato de a vítima ter ficado com sua liberdade restringida). Para calcular o quanto a pena seria aumentada em razão das três majorantes (§ 2º do art. 157) o juiz afirmou que deveria ser utilizada a seguinte tabela idealizada pela jurisprudência do STJ:

Logo, no caso concreto, como havia três causas de aumento, a pena foi majorada em 5/12. Indaga-se: a dosimetria feita pelo juiz foi correta? Você consegue apontar algum equívoco?

Segundo o STF, a dosimetria apresenta dois equívocos: 1º) O fato de a vítima ter tido a sua liberdade restringida foi utilizado duas vezes para piorar a situação do réu: na primeira fase da aplicação da pena (como circunstância negativa do crime) e também na terceira etapa da dosimetria (como causa de aumento). Logo, ocorreu bis in idem, isto é, o réu foi punido duas vezes pelo mesmo fato (privação da liberdade). 2º) atualmente Essa tabelaencontra-se mencionadacompletamente pelo juiz já foi superada, realmente sendo utilizada em precedentes antigos do STJ, mas rechaçada pela jurisprudência do STJ e do STF: (...) Não se justifica a utilização de tabela com as seguintes proporções: 1/3, 3/8, 5/12, 11/24 e 1/2, de acordo com a constatação do número de majorantes. (...) (HC 214.036/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/03/2012).

172

Qual é, então, o critério que deve ser utilizado pelo juiz para fazer o incremento da pena na hipótese e m que houver pl uralidade de causas de a umento no crime de roubo ?

Para se proceder ao aumento, é necessário que o magistrado apresente fundamentação com base nas circunstâncias do caso concreto. Não pode o juiz utilizar como critério apenas o número de causas de aumento existentes. Isso porque o critério para a elevação da pena em função das causas de aumento no crime de roubo não é matemático, mas subjetivo (STJ HC 170.860/SP). Vale ressaltar que o tema já foi até objeto de enunciado: Súmula 443-STJ : O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

O fato de haver mais de um a causa de aume nto faz com que o juiz, obrigatori amente, tenha qu e aumentar a pena acima de 1/3?

NÃO. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie (STJ HC 179.497/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/09/2012).

2.9. 2.9.1.

JURISPRUDÊNCIA Roubo praticado no interior de ônibus

SITUAÇÃO 1 : 173

Imagine a seguinte situação: o sujeito entra no ônibus e, com arma em punho, subtrai os pertences de oito passageiros. Quantos crimes ele terá praticado? O agente irá responder por oito roubos majorados (art. 157, § 2º, I, do CP) em concurso formal (art. 70). Atenção: não se trata, portanto, de crime único. Confira: (...) É entendimento desta Corte Superior que o roubo perpetrado contra diversas vítimas, ainda que ocorra num único evento, configura o concurso formal e não o crime único, ante a pluralidade de bens jurídicos tutelados ofendidos. (...) (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 389.861/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18/06/2014).

Nesse caso, o concur so formal é próprio ou impr óprio ?

Segundo a jurisprudência majoritária, consiste em concurso formal PRÓPRIO. Veja recente precedente: (...) Praticado o crime de roubo mediante uma só ação contra vítimas distintas, no mesmo contexto fático, resta configurado o concurso formal próprio, e não a hipótese de crime único, visto que violados patrimônios distintos. (...) (STJ. 6ª Turma. HC 197.684/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 18/06/2012) (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1189138/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 11/06/2013).

Qual será o percentual de aumento que o juiz irá impor ao condenado: 2/3 (considerando que foram oito roubos). Segundo o STJ, o critério para o aumento é o número de crimes praticados: 

2 crimes – aumenta 1/6



3 crimes – aumenta 1/5



4 crimes – aumenta ¼



5 crimes – aumenta 1/3



6 crimes – aumenta 1/2

SITUAÇÃO 2 :

Imagine agora o caso um pouco diferente: o sujeito entra no ônibus e, com arma em punho, subtrai apenas os bens que estavam na posse do cobrador de ônibus: 30 reais e um aparelho celular, pertencentes ao funcionário, e 70 reais que eram da empresa de transporte coletivo. Quantos crimes ele terá praticado? Um único crime (art. 157, § 2º, I, do CP). Segundo decidiu o STJ, em caso de roubo praticado no interior de ônibus, o fato de a conduta ter ocasionado violação de patrimônios distintos (o da empresa de transporte coletivo e o 174

do cobrador) não descaracteriza a ocorrência de crime único se todos os bens subtraídos estavam na posse do cobrador. No voto, o Ministro relembrou que a jurisprudência do STJ e do STF entende que o roubo perpetrado com violação de patrimônios de diferentes vítimas, ainda que em um único evento, configura concurso formal de crimes, e não crime único (vimos isso acima). Todavia, para ele, esse mesmo entendimento não pode ser aplicado ao caso em que os bens subtraídos, embora pertençam a pessoas distintas, estavam sob os cuidados de uma única pessoa, que sofreu a grave ameaça ou violência. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.396.144-DF, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), julgado em 23/10/2014 (Info 551). Cuidado, portanto, para saber a regra geral (situação 1) e esse caso peculiar que pode ser cobrado em sua prova (situação 2). 2.9.2.

Grave ameaça/viol ência contr a mais de uma pesso a, mas subtr ação de um patrimônio

Imagine a seguinte situação hipot ética :

Maria, rica empresária, estava saindo do banco, acompanhada de seus dois seguranças, carregando uma mala de dinheiro que havia sacado. João, experiente ladrão, aproximou-se do trio e, de arma em punho, deu uma coronhada em um dos seguranças, causando lesão leve, e ameaçou o outro, mandando que ele corresse. Ato contínuo, João subtraiu a mala da empresária e fugiu do local sem ser incomodado. Quantos crim es o agente cometeu ?

Um único roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I do CP). No delito roubo, se aapenas intenção agente é direcionada à subtração de (modo um único patrimônio, estarádeconfigurado umdocrime, ainda que, no modus operandi de execução), seja utilizada violência u grave ameaça contra mais de uma pessoa para a obtenção do resultado pretendido. “Se o agente utiliza grave ameaça ou violência (própria uo imprópria) simultaneamente contra duas ou mais pessoas, mas subtrai bens pertencentes a apenas uma delas, responde por um só crime de roubo”. (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014). 175

Por quê ?

O roubo é um crime contra o patrimônio. Logo, para o STJ, se a intenção do agente foi direcionada à subtração de um único patrimônio, estará configurado apenas um crime, ainda que, para a sua execução, seja utilizada violência ou grave ameaça contra mais de uma pessoa. E a lesão leve praticada contra o segurança ?

Fica absorvida pelo crime mais grave (roubo). Aplica-se o princípio da consunção. Vale ressaltar, no entanto, que esse fato poderá ser considerado como circunstância judicial negativa na 1ª fase da dosimetria da pena. 2.10. QUALIFICADORAS (§3º) Art. 157, § 3º Se da violência resulta lesão corporal grave , a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte , a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

Ou seja: - Se da violência resulta lesão grave: Pena de 07 a 15 + multa. - Se da violência resulta morte (latrocínio): Pena de 20 a 30 + multa. Observações Somente o §3º, ‘in fine’ – resultado morte - chama-se latrocínio (crime hediondo).

Os resultados lesão grave e morte podem advir de DOLO ou CULPA. Ou seja, podem configurar um delito doloso ou preterdoloso.O crime será hediondo mesmo que a morte advenha de culpa (muitos consideram desproporcional essa conduta). Os resultados qualificadores devem ser consequência da violência física, não abrangendo grave ameaça ou violência imprópria (exemplo: uso de narcóticos na bebida da vítima). Se a vítima morre em função da grave ameaça ou da violência imprópria haverá concurso de delitos: Roubo simples + Crime contra a pessoa (lesão corporal grave ou homicídio, doloso ou culposo). A disposição dos parágrafos faz concluir que a forma qualificada pode incidir tanto no roubo próprio (caput) quanto no impróprio (§1º) A violência deve ser empregada: a) Durante o assalto: Fator tempo. b) Em razão do assalto: Fator nexo. A violência física que causa o resultado deve ser empregada com o fim de garantir a subtração da coisa ou a impunidade do delito. Ausente um dos fatores não há que se falar em latrocínio. Exemplos: 1) Durante o assalto, o agente mata um desafeto que passa pelo local: Falta o fator nexo. Não é latrocínio. Responde por roubo em concurso com homicídio doloso. 176

2) Duas semanas depois do roubo, o assaltante mata o gerente do banco que o reconheceu. Falta o fator tempo. Responde pelo roubo + homicídio qualificado pela conexão consequencial (art. 121, §2, IV - ver acima). 3) Assaltante que mata o comparsa para ficar com o proveito do crime. NÃO CONFIGURA LATROCÍNIO, pois falta o fator nexo. Responde pelo roubo em concurso com homicídio qualificado pela torpeza (ganância). 4) Assaltante que mira a vítima e mata o comparsa durante o assalto. SIM, É LATROCÍNIO. Estamos diante de ‘Aberratio ictus’ (erro na execução), devendo o agente responder pelo delito levando-se em conta as qualidades da vítima virtual (art. 73 do CP). Latrocínio não é crime contra a vida. A morte é o meio para se atingir o patrimônio da vítima. Por isso não vai a júri. Nesse sentido é a STF SÚMULA 603 “a competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri”.

CUIDADO: Se a intenção inicial era a morte, e depois o sujeito resolve subtrair os pertences que estava com o morto, tratar-se-á de homicídio em concurso material com furto.

A forma qualificada do §3º NÃO CONVIVE com as majorantes do §2º, vale dizer, as causas especiais de aumento de pena só se aplicam ao roubo simples (próprio ou impróprio); jamais ao roubo seguido de lesão grave ou latrocínio. No máximo, as majorantes podem servir como circunstâncias judiciais desfavoráveis na fixação da pena-base. 2.11. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1ª Situação: Morte consumada + Subtração consumada = Latrocínio consumado. 2ª Situação: Morte consumada + subtração tentada = Latrocínio consumado.Súmula 610 do STF . STF SÚMULA Nº 610 há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

Crítica à Súmula (Rogério Greco): Conforme o art. 14, I do CP o crime só se consuma quanto nele se reúnem todos os seus elementos. O latrocínio é um crime complexo, cujos elementos são subtração e morte. Não se reunindo um deles, não há que se falar em consumação. A súmula ignora a definição de crime consumado trazida pelo art. 14, I do CP. Art. 14 - Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; ...

3ª Situação: Morte tentada + Subtração tentada = Latrocínio tentado. 4ª Situação: Morte tentada + Subtração consumada = Três correntes: 1ª C: Latrocínio tentado. Doutrina + maioria do STF/STJ. 177

Essa corrente tira o caso do júri e joga para o rol dos crimes hediondos. 2ª C: Roubo qualificado pelo resultado lesão grave (quando ocorrer).

Tira o caso do júri e retira a hediondez do delito. Conta com decisão do STF (1ª T. HC 94.775, de 04/04/2009, Rel. Min. Marco Aurélio). 3ª C: Tentativa de Homicídio qualificado em concurso com roubo qualificado.

Vai para o júri e é crime hediondo. com decisão do STF (2ª T.doHC 91.585/2008). Nesse ficouconsumado evidenciado animus necandiConta do agente, daí a configuração concurso dos delitos deHC roubo e ohomicídio tentado. SUBTRAÇÃO Consumada Tentada Consumada

MORTE Consumada Tentada Tentada

LATROCÍNIO Consumado Tentado Tentado (Lembrar decisão da 2ª T, quando o agente demonstrar o animus necandi = concurso tentativa de homicídio qualificado + roubo qualificado) Tentada Consumada Consumado (Súmula 610 STF) Como se percebe, o que ocorre com a vida da vítima é o que determina a consumação ou não do latrocínio.

Informativo 521 STJ:

Havendo apenas uma subtração, porém com pluralidade de mortes, quantos crimes há ?

1ª C: Prevalece que sendo o latrocínio crime complexo, a pluralidade de vítimas não implica na pluralidade de latrocínios. Trata-se de crime único contra o patrimônio, servindo as várias mortes para agravar a pena (Bitencourt, Mirabete). 2ª C: Haverá continuidade delitiva. As várias mortes configuram pluralidades de crimes. 3ª C: Haverá concurso formal de delitos. 178

Informativo 705 STF:

3. EXTORSÃO 3.1.

PREVISÃO LEGAL Extorsão Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: (extorsão simples) Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade. (majorante) § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (extorsão qualificada pelo resultado lesão grave ou morte = pena da lesão no roubo/ latrocínio) § 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009) (extorsão qualificada – “sequestro relâmpago” = penas da extorsão mediante sequestro no caso de resultado lesão grave ou morte) Constrangimento Ilegal Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa

Art. 158: meio (art. 146) + vantagem econômica. 179

3.2.

BEM JURÍDICO TUTELADO

Dupla objetividade jurídica: patrimônio e liberdade individual da vítima, sem falar também da sua incolumidade pessoal e da própria vida, que também são protegidas pelo tipo penal. O ataque à liberdade é o meio. A vantagem econômica é o fim. É exatamente esse fim especial que diferencia o art. 158 do art. 146 (constrangimento ilegal). O que está em negrito é o constrangimento ilegal do art. 146. O que está em sublinhado é a finalidade específica que diferencia a extorsão (elemento especializante). 3.3.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Crime comum. O dono da coisa não pode praticar, a não ser que a coisa esteja em legítima posse de terceiro. Rogério: Cuidado quando o sujeito ativo for funcionário público: pode ocorrer o crime de concussão. Não parece muito correto, tendo em vista que a concussão não decorre da violência ou grave ameaça, mas sim da condição pessoal do agente (funcionário público). Inclusive, se o funcionário público faz a exigência mediante violência ou grave ameaça, pode ocorrer crime de extorsão em vez de concussão. 3.4.

SUJEITO PASSIVO

A vítima é a pessoa ferida no patrimônio, bem como aquela que, alheia ao patrimônio, sofreu violência ou grave ameaça. Rogério Sanches e Rogério Greco: Quanto ao sujeito passivo que tem seu patrimônio afetado, pode-se incluir as pessoas jurídicas. 3.5.

TIPO OBJ ETIVO

A conduta é constranger (obrigar, coagir) alguém a fazer ou deixar de fazer algo, com a finalidade de obter vantagem econômica indevida, para si ou para outrem. Esse constrangimento deve ser praticado mediante violência (física) ou grave ameaça. A violência IMPRÓPRIA não é admitida. Exemplo de grave ameaça: Chantagem. Roubo X Extorsão A doutrina apresenta alguns critérios de diferenciação entre roubo e extorsão. Quatro deles: ROUBO

EXTORSÃO 180

O ladrão subtrai. O agente busca v antagem imediata.

O extorsionário faz com que se lhe entregue a vantagem indevida. O agente busca vantagem mediata, futura.

A colabor ação da vít ima é di spens ável, embor a A colaboração da vítima é indispensável. possa ocorrer. O mal prometido à vítima é iminente. O mal prometido é futuro.

Ex.: Arma na cabeça. Passa a carteira! Roubo ou extorsão? Roubo, pois se a vítima não entrega a carteira o sujeito a subtrairia à força. Ou seja, a colaboração é dispensável e a vantagem é imediata. É possível que haja os dois crimes no caso concreto. Ex.: Arma na cabeça. Passa o carro (roubo); passa o cartão com a senha (extorsão: se não der a senha não há vantagem indevida). Há concurso material de delitos (STJ). Defensoria: não concordar com isso. A extorsão fica absorvida porque protege o mesmo bem jurídico. Existe jurisprudência não admitindo o concurso. 3.6.

TIPO SUBJETIVO

O crime é punido somente a título de dolo (dolo de constranger), acrescido da finalidade específica de obter vantagem econômica indevida para si ou para outrem. Note-se que a vantagem econômica tem um sentido mais amplo que a coisa alheia móvel dos delitos de furto e roubo. E se a vantagem não for econômica? Não se trata de extorsão. Outro será o crime, como por exemplo, constrangimento ilegal, no caso de não haver finalidade específica na conduta. E se a vantagem econômica for devida? Tratar-se-á do delito de Exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP). Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

OBS: o delito de exercício arbitrário das próprias razões consuma-se ainda que a dívida (por exemplo) seja somente imaginada pelo agente, desde que ele realmente ache que é devida (se engana, por exemplo). E se a vantagem for sexual? Art. 213, estupro. 3.7.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1ª C: O crime é material, consumando-se com a obtenção da indevida vantagem econômica. 181

2ª C: O crime é formal, consumando-se com o constrangimento (com a conduta da vítima no sentido de fazer ou deixar de fazer algo), dispensando a obtenção da indevida vantagem econômica. A obtenção da vantagem econômica é mero exaurimento. O que o juiz faz com o exaurimento? Circunstâncias judiciais, pena base. Nesse sentido, a Súmula 96 do STJ. STJ Súmula: 96 o crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida.

Consequências: 1) Crime material a) A prescrição começa a correr a partir da obtenção da vantagem; b) No momento da obtenção da vantagem, admite-se flagrante. c) Admite-se a participação até o momento do recebimento da vantagem. O sujeito que recebe o dinheiro é concorrente no delito. 2) Crime formal a) A prescrição começa a correr do constrangimento; b) No momento da obtenção da vantagem, em regra, não se admite flagrante, pois se está diante de mero exaurimento. c) Admite-se a participação somente até a realização do efetivo constrangimento. Aquele que recebe o dinheiro não comete extorsão, podendo ser punido pelo delito favorecimento real (art. 349 do CP). Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.

Tentativa: Crime formal ou material, a extorsão sempre admite tentativa quando o ‘iter criminis’ puder ser fracionado (crime plurissubsistente). Exemplo: carta extorsionária interceptada. 3.8.

MAJORANTES (art. 158 §1º) Art. 158 Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 1º - Se o crime É COMETIDO por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.

IMPORTANTE: Diferente do roubo, na extorsão se exige dois ou mais EXECUTORES, vale dizer, não abrange o partícipe. No mais, aplica-se tudo o que já foi estudado nas majorantes do roubo.

ROUBO (ART. 157)

EXTORSÃO (ART. 158)

182

§2º Majorant es: p ena aumenta-se de 1/3 até ½. Inciso I: Emprego de arma; Inciso II: Concurso de 2 ou mais pessoas ( abrange partícipes ). Inciso III : Transport e de valores;

§1º Majorantes: a pena aumenta-se de 1/3 a ½. §1º: Emprego de arma §1º: Cometido por duas ou mais pessoas (só abrange executores, não abrange partícipes); xxx (fixação da pena-base)

Inciso IV: Transporte de veículos para outro Estado ou Exterior;

xxx (fixação da pena-base)

Inciso V: Privação da lib erdade da vítima.

§3º: Qualificadora (sequestro-relâmpago)

3.9.

FORMA QUALIFICADA (art. 158 §2º) Art. 158 Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 2º - Aplica-se à extorsão praticada median te violência o disposto no § 3º do artigo anterior (art. 157§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa).

É o caso quando da violência (um dos ‘modus operandis’ do constrangimento) resulte lesão grave ou morte. Aplica-se aqui tudo o que foi discutido quanto às qualificadoras do roubo. Lembrando que a extorsão qualificada pela morte faz parte do rol de crimes hediondos. 157, §3º

158, §2º

Se da violência result a lesã o grave ou mo rte

Se da violência resulta lesão grave ou morte.

O que é extorsão INDIRETA ?

Extorsão indireta é o ato de exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro. Extorsão indireta Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém, documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

3.10. “SEQUESTRO-RELÂMPAGO” (art. 158, §3º) Art. 158 (extorsão: “sequestro relâmpago”) § 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, (extorsão mediante sequestro com resultado lesão grave e morte) respectivamente. Art. 159 (extorsão mediante sequestro) § 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: 183

Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

Esse parágrafo foi acrescentado pela Lei 11.923/09. Antes da Lei, o tal “sequestrorelâmpago”, a depender do caso, poderia ser tipificado de três formas diferentes: 

Roubo majorado pela privação da liberdade (art. 157, §2º, V);



Extorsão (art. 158, caput): Funcionando a privação momentânea da liberdade como mera circunstância judicial.



Extorsão mediante sequestro (art. 159): Sendo a privação da liberdade elementar do delito.

Em qualquer dos casos, em havendo morte como resultado da violência, trata-se de crime hediondo, sendo que no caso do art. 159 sequer é exigível a morte para configurar a hediondez. Sucede que ao alterar o CP, acrescentando a extorsão qualificada do §3º do art. 158, que também prevê o resultado morte, o legislador não acrescentou essa hipótese ao rol taxativo de crimes hediondos da Lei 8.072/90. Por conta disso, tem prevalecido na doutrina que o sequestrorelâmpago com resultado morte (art. 158, §3º, in fine) não configura crime hediondo, uma vez que entendimento contrário implicaria em analogia in malam partem. Sequestro relâmpago: Antes da Lei 11.923/2009

ROUBO (ART. 157, §2º, V)

EXTORSÃO (ART. 158, CAPUT)

EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (ART. 159) O agente subt rai a cois a. O agente constrange a entregar a Sequestro com privação de curta vantagem econômica. duração, como meio de extorquir. Colaboração da vítima é Colaboração indispensável da vítima. Colaboração de terceiro é dispensável. indispensável para o sucesso da empreitada. A pr iv ação da liber dade é A restrição da liberdade era mera A privação era elementar do tipo. major ante (§2º, V aument a pena circunstância judicial do art. 59 do CP. de 1/3 a ½) . (*a lei 11.923/09 transformando isto em uma consequência mais grave,

inseriu o §3º no art. 158) OBS: No caso de morte vira hediondo (latrocínio, art. 157, §3º, in f ine).

OBS: No caso de morte vira hediondo OBS: Sempre hediondo. (art. 158, §2º).

Sequestro relâmpago: Depois da Lei 11.923/2009 ROUBO (ART. 157, §2º, V)

EXTORSÃO (ART. 158, §3º)

EXTORSÃO MEDIANTE 184

SEQUESTRO (ART. 159) Sequestro com privação de curta duração, como meio de extorquir. Colaboração da vítima é Colaboração de terceiro é dispensável. indispensável para o sucesso da empreitada (pagamento do resgate). A pr iv ação da liber dade é A restrição da liberdade agora é A privação era elementar do tipo. major ante (§2º, V aument a pena qualificadora. de 1/3 a ½) . O agente subt rai a coisa.

O agente constrange a entregar a vantagem econômica. Colaboração indispensável da vítima.

OBS: No(latrocínio, caso de art. morte vira hediondo 157, §3º, in f ine).

OBS: assim, Hediondo? Não qualificadora alteraram a OBS: Sempre hediondo. LCH, essa forma não consta lá. Ver abaixo.

Pena: 04 a 10 anos + 1/3 até metade.

Pena: 06 a 12 anos.

Pena: 08 a 15 anos.

LCH Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: [...] III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);

Sucede que ao alterar o CP, acrescentando a extorsão qualificada do §3º, que também prevê o resultado morte, o legislador não acrescentou essa hipótese ao rol taxativo de crimes hediondos da Lei 8.072/90. Ou seja, em se tratando de extorsão com resultado morte, somente figura na LCH o §2º do art. 158 do CP. Por conta disso surge a dúvida: O seque stro r elâmpago com r esultado morte é crime hediondo?

1ª C: Prevalece que não é hediondo , pois é fato que se subsumi ao art. 158, §3º, que NÃO CONSTA DO ROL TAXATIVO DA Lei 8.072/90 (Nucci, Bitencourt, Greco, Cleber Masson). O legislador não acrescentou essa hipótese à Lei de Crimes Hediondos, logo não cabe ao intérprete fazer analogia in malam partem. 2ª C (Rogério Sanches): O que fez o legislador com a Lei 11.923/09 foi apenas especificar uma das várias formas de execução do delito de extorsão. Ele não criou novo delito. Sem o §3º já era possível encaixar o sequestro-relâmpago com resultado morte na Lei dos Crimes hediondos. Conclusão: Sequestro-relâmpago do §3º do art. 158 com resultado morte é hediondo, tratando-se de interpretação extensiva, única forma de chegar a real intenção do legislador. 4. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO 4.1.

PREVISÃO LEGAL 185

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate (extorsão mediante sequestro simples): Pena: Reclusão, de oito a quinze anos. § 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha. (qualificadora) Pena - reclusão, de doze a vinte anos. § 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: (qualificadora) Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3º - Se resulta a morte: (qualificadora) Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. (Minorante)

Perceber o seguinte: tratando-se de penas, o art. 158 (extorsão) remete em caso de resultado lesão grave ou morte ao art. 157 §3º (roubo com lesão grave/latrocínio), no entanto, o mesmo art. 158 (extorsão), em caso de cerceamento de liberdade da vítima, sendo esta necessária para a empreitada (“sequestro relâmpago”.), remete ao art. 159 §2º e §3º (extorsão mediante sequestro qualificada pela lesão grave ou morte). Não confundir! 4.2.

BEM JURÍDICO TUTELADO

Precipuamente o patrimônio, mas também a liberdade de locomoção, a incolumidade pessoal da vítima e, eventualmente, a vida. O art. 159 é mais um exemplo de crime complexo, tratando-se, na realidade, de uma forma especializada de extorsão, qual seja, aquela cujo meio de execução utilizado é a privação da liberdade de uma pessoa. Essa privação da liberdade é mesma do delito de sequestro ou cárcere privado, estudado anteriormente. A extorsão mediante sequestro é SEMPRE crime hediondo, independentemente de resultar ou não na morte da vítima. Ao contrário da extorsão, que somente é hediondo se houver resultado lesão grave ou morte (lembrando a controvérsia quanto ao 158 §3º extorsão sequestro relâmpago – há quem diga que é hediondo há quem diga que não é, prevalece que não, porque não há previsão na LCH), contrário também do roubo que somente é hediondo em caso de lesão grave ou morte (latrocínio). 4.3.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Crime comum. 4.4.

SUJEITO PASSIVO

Não apenas a pessoa privada de locomoção, mas também o sujeito que paga o resgate é vítima do delito. 186

Tal como no delito de extorsão (art. 158), também pode ser sujeito passivo a Pessoa Jurídica que paga o resgate e, consequentemente é atingida em seu patrimônio. Exemplo.: Sequestro do Sílvio Santos. Resgate pago pelo SBT. Nesse caso, a Pessoa Jurídica do SBT será o sujeito passivo. PROVA: Sequestro de animal com o fim de obter vantagem indevida como resgate. Quem crime configura? EXTORSÃO do art. 158 do CP. Animal não é vítima de sequestro. O tipo fala em ‘pessoa’. 4.5.

TIPO OBJ ETIVO

O verbo núcleo (conduta) é sequestrar (privar a liberdade da vítima). Apesar de o tipo penal não mencionar a figura do cárcere privado (privação com confinamento), a doutrina entende que o verbo sequestrar foi utilizado em seu sentido amplo, abrangendo também aquele delito. É um crime de execução livre, podendo ser praticado comissiva ou omissiva. Ex. de sequestro omissivo: O sujeito que tem o dever de colocar a vítima em liberdade diz que só o fará se receber indevida vantagem. O efetivo sequestro pode ser antecedido de violência, grave ameaça, fraude ou qualquer outro modo. A vítima não precisa ser removida de um local para outro para que se configure o delito. Ex.: Vítima que fica confinada em sua própria casa. 4.6.

TIPO SUBJETIVO

Somente é punido a título de DOLO (consciência e vontade de sequestrar), acrescido da finalidade específica de locupletamento ilícito (desejo de obter para si ou para outrem qualquer vantagem). Percebe-se que, diferentemente do art. 158 do CP (extorsão), o tipo do art. 159 não faz referência à vantagem indevida e econômica . Apesar disso, prevalece na doutrina que esses elementos estão implícitos no tipo penal. Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de OBTER PARA SI OU PARA OUTREM INDEVID A VANTAGEM ECONÔMICA, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, QUALQUER VANTAGEM , como condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

De acordo com Nelson Hungria, a vantagem buscada no delito do art. 159 deve ser indevida e econômica (pois o delito pertence ao título dos crimes contra o patrimônio). Se o sequestro visa obter vantagem devida o crime será o de exercício arbitrário das próprias razões em concurso formal com o delito de sequestro. 187

Contra: Damásio e Bitencourt, entendendo que o delito do art. 159 se configura com a exigência de qualquer vantagem (devida ou indevida; econômica ou não). 4.7.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consumação: Prevalece (STF) que o crime se consuma com a realização do núcleo do tipo, ou seja, com a efetiva privação da liberdade. Dispensa-se, assim, a exigência do resgate, bem como a obtenção de in devida vantage m. Trata-se de crime formal. Prevalece que não importa o tempo de privação da liberdade para que resteconfigurado o crime. A maior ou menor duração do sequestro influirá apenas na fixação da pena. Tal qual o delito de sequestro e cárcere privado, o art. 158 é exemplo de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. Consequências: a) Súmula 711 do STF - Aplicação da ‘novatio legis in pejus’. b) Admite flagrante enquanto perdura a privação da liberdade. c) A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência. CUIDADO: O crime continua no estágio de consumação enquanto perdura a privação da liberdade, pouco importando se o pagamento do resgate já foi realizado. Tentativa: É perfeitamente possível, pois a conduta permite fracionamento do ‘iter criminis’

(crime plurissubsistente). Exemplo: não consegue consumar a privação da liberdade. 4.8. 4.8.1.

FORMAS QUALIFICADAS (art.159 §§1º, 2º e 3º) § 1º: Três qualif icado ras. Pena - reclu são, 12 a 20 anos. § 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Pena - reclusão, de doze a vinte anos.

1ª - Se o sequest ro d ura mais de 24 ( vin te e quatro) hor as

É mais uma prova de que não importa o tempo de privação para que se consume o crime. Frise-se: Se o resgate foi pago em 5 minutos, mas a privação dura 25 horas, incide a qualificadora. O que se conta é o tempo de privação e não o tempo para o pagamento do resgate. 2ª - Se o sequestr ado é menor d e 18 (dezoito) ou m aior d e 60 (sessenta) a nos

Menoridade: O que importa é a menoridade quando se inicia a privação da liberdade, pouco importando se a vítima atingir os 18 anos no decorrer do sequestro. Senilidade: Raciocínio inverso. Para configurar a qualificadora basta que a vítima tenha mais de 60 anos no momento do fim do sequestro frise( se não pode trocar a expressão “maior de 188

60 anos” por idoso, isso porque se trata de idosos MAIORES de 60 anos , enquanto o Estatuto do Idoso considera idosos pessoas com idade IGUAL ou MAIOR de 60 anos). Estatuto do Idoso Art. 1o É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

OBS: O agente do crime deve ter conhecimento da idade da vítima, sob pena de responsabilidade penal objetiva. Se não tiver conhecimento, não responderá pela forma qualificada, pois terá agido em erro de tipo. 3ª - Se o cri me é cometido por bando ou qu adrilha :

A doutrina diverge quanto a possibilidade de punição também pelo crime do art. 288 do CP. 1ª C: Há concurso material de delitos (Capez, Greco). 2ª C: Não pode haver concurso, sob pena de bis in idem. PREVALECE. 4.8.2.

§§2º e 3º - Cinco observaçõ es sob re a extor são mediante sequestr o qualific ada pelo resultado lesão grave ou mort e: § 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. 

Os resultados qualificadores que podem advir tanto de dolo como de culpa.



Prevalece que o resultado morte ou lesão grave deve recair necessariamente sobre a vítima do sequestro, uma vez que o tipo menciona “se do fato (sequestro) ocorrer o plo, se quem vem a resultado qualificador”. A qualificadora não incide, por exem morrer é o policial que estoura o cativeiro. Contra: Bitencourt, que entende que a morte de qualquer pessoa envolvida é capaz de gerar a qualificadora.



Se o resultado decorrer de caso fortuito ou força maior, não há que se falar em extorsão qualificada pelo resultado, nos termos do art. 19 do CP. Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

4.9.



O delito do §3º possui a maior pena cominada no Código Penal.



Ao contrário dos delitos de roubo e extorsão, aqui não se exige que o resultado qualificador advenha de violência real (“do fato”). Naqueles delitos o artigo se refere “se da VIOLÊNCIA resulta...” aqui, como dito refere “se do FATO resulta...”.

DELAÇÃO PREMIADA (art. 158 §4º - minorant e)

189

ART. 158, § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

Requisitos cumulativos : 1º- Crime cometido em concurso

A delação é possível desde que seja cometido por duas ou mais pessoas. Não mais se exige o cometimento do crime por meio de associação criminosa. 2º- Um dos concorrentes (coautor ou partícipe) deve denunciar o crime à autoridade

Autoridade em sentido amplo: Abrange polícias, MP e magistratura. 3º- A informação dada pelo concorrente deve facilitar a libertação dosequestrado.

Ou seja, a delação deve ser eficaz. Exige-se a recuperação do resgate para que incida a delação premiada ?

Há doutrina que exige essa condição, porém não prevalece. Não existe na lei essa condição. Ao assim agir o intérprete sequer está fazendo analogia, mas efetivamente está legislando. Redução de pena :

A redução será diretamente proporcional ao auxílio prestado pelo criminoso. 5. 5.1.

ESTELIONATO PREVISÃO LEGAL Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: (estelionato simples) Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. (privilégio: ‘furto mínimo’: se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.) § 2º - Nas mesmas penas incorre quem (subtipos de estelionato): I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia própria)como própria; (estelionato por disposição de coisa alheia como II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias; (estelionato por alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria) II - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado; (estelionato por defraudação de penhor) IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém; (estelionato por fraude na entrega de coisa) 190

V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro; (estelionato por fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro) VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. (estelionato por fraude no pagamento por meio de cheque). § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. (majorante) Estelionato contra idoso § 4o Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso. (Incluído pela Lei nº 13.228, de 2015) (majorante)

5.2.

BEM JURÍDICO TUTELADO

Patrimônio. 5.3.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Crime comum. 5.4.

SUJEITO PASSIVO

Qualquer pessoa. Crime comum. Pode ser a pessoa enganada e a pessoa prejudicada economicamente (OBS: nem sempre coincidem nas mesmas pessoas a fraude e a lesão patrimonial). Observações - A vítima é a pessoa que sofre a diminuição do patrimônio, bem como qualquer outra pessoa iludida pela conduta do agente. - A vítima enganada deve ser capaz, com capacidade de discernimento. Se for vítima incapaz, estaremos diante do crime do art. 173 do CP (abuso de incapazes). Ainda, se tratar-se de vítima sem qualquer capacidade de ser iludida (exemplo: débil mental), estaremos diante de furto. CP Art. 173 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

A vítima deve ser determinada. Se a vítima for indeterminada, poderá tratar-se de crime contra a economia popular (Lei 1.521/51) ou crime contra a relação de consumo (CDC).

Exemplos: a) Adulteração de taxímetro (todos os clientes serão vítimas); b) Adulteração de bomba de gasolina; c) Adulteração de balança. 191

Adulteração de combustível: cuidado. Tem lei especial. Art. 1º, 8176/91. Lei nº 8.176/91 Art. 1° Constitui crime contra a ordem econômica: I - adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei; II - usar gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie, saunas, caldeiras e aquecimento de piscinas, ou para fins automotivos, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei. Pena: detenção de um a cinco anos.

5.5.

TIPO OBJ ETIVO: ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO ESTELIONATO Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Conduta: Empregar meio fraudulento para conseguir vantagem ilícita, em prejuízo alheio. A ocorrência do estelionato exige a presença de três elementos: 1-Fraude; 2-Vantagem ilícita (indevida); 3-Prejuízo alheio. Senão, vejamos: 5.5.1.

Fraude

É a conduta realizada pelo agente com o objetivo de induzir ou manter a vítima em erro. Induzir a vítima em erro: É o agente quem cria na vítima a falsa percepção da realidade. Manter a vítima em erro: O agente aproveita-se do engano espontâneo da vítima. Meios de praticar a fraude: -Artifício (uso de objetos ou aparatos aptos a enganar - falso bilhete premiado; documento falso; disfarce), (conversa enganosa, lábia) ou qualquer outroa vítima meio em fraudulento silêncio-Ardil - estelionato por omissão - muito comum para manter erro). (abrange aqui o 5.5.2.

Vantagem ilíci ta (indevid a)

A conduta do agente (emprego da fraude) deve ser dirigida à obtenção de vantagem ilícita, para si ou para terceiro. O terceiro beneficiado não precisa ter conhecimento da srcem ilícita da vantagem; em não sabendo que aquilo que recebe é produto de crime, não responderá por nenhum delito. 192

O emprego de fraude para obtenção de vantagem devida (lícita) não configura estelionato, mas sim exercício arbitrário das próprias razões. Natureza da vantagem: Duas correntes: 1ª C: pode ser qualquer vantagem, haja vista não ter o legislador especificado a natureza econômica (como o fez na extorsão, por exemplo). Luiz Régis Prado. 2ª C: PREVALECE. Como o delito se encontra no Título II do CP, que corresponde aos crimes contra o patrimônio, entende-se que a vantagem deve, necessariamente, ser econômica (Rogério Greco). Por isso que o STF já entendeu que a c“ ola eletrônica” – “o ponto no ouvido” – para realização de vestibulares, concursos públicos e tal é atípico– infração administrativa.

Cola eletrônica (ponto eletrônico) é estelionato? Há duas correntes no STF 1ª Corrente (mino ritária) É estelionato, pois há fraude, vantagem econômica indevida (estudos gratuitos/salário) e prejuízo alheio (dos concorrentes ou da própria instituição). Também configura falsidade ideológica, pois o agente coloca respostas que representam a ideia de outra pessoa.

2ª Corrente (PREVALECE) Antes da Lei 12.550/2011 Fato atípico. Não é estelionato, pois não há vantagem econômica. Não há falsidade ideológica, pois, as respostas ditadas são do candidato, ainda que sugeridas por outrem.

ATENÇÃO A LEI 12.550 de 2011. Vejamos: Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I - concurso público; II - avaliação ou exame públicos; III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. § 2o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. § 3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

Trata-se de crime contra a fé pública, cujos sujeitos são: ativo – qualquer pessoa, sendo que na hipótese de ser praticado por funcionário público há aumento de pena (§3º);passivo – vislumbramos o Estado, a coletividade e, possivelmente uma vítima imediata que pode ser prejudicada pela divulgação do conteúdo sigiloso do certame.

Atentos aos parâmetros estabelecidos pelo preceito secundário do novo crime (pena mínima cominada igual a um ano), notamos a possibilidade de suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95). 5.5.3.

Preju ízo alheio 193

A conduta o agente, dirigida à obtenção da vantagem ilícita,deve gerar algum prejuízo à vítima. Esse prejuízo pode se traduzir tanto na perda de patrimônio como no fato de a vítima deixar de ganhar alguma vantagem patrimonial em decorrência da fraude empregada pelo estelionatário. Fraude eletrônica na internet para realizar transferências bancárias configura estelionato?

NÃO, configura FURTO MEDIANTE FRAUDE, porquanto há subtração (a transferência da posse da coisa não é voluntária). Fraude bilate ral (ou torp eza bilatera l) exclui o cri me de estelionato? (Qua ndo a vítima também age com má-fé)? Duas correntes:

1ª C (PREVALECE): Como a boa-fé da vítima não é elementar do crime, mesmo que esta aja com ganância, não apaga o crime. Lembrar as pessoas da TV que são severamente enganadas por golpistas por serem gananciosas. 2ª C: O crime deixa de existir, pois o direito não pode amparar a má-fé da vítima (Hungria e Greco). 5.6.

ESTELIONATO X USO DE DOCUMENTO FALSO 1ª C (STJ): Responde pelos dois crimes em concursoMATERIAL.

Motivos: Os tipos penais protegem bens jurídicos diversos, além de o delito de falso se consumar anteriormente à consumação do estelionato. Como existem duas condutas produzindo dois resultados, trata-se de concurso material. ATENÇÃO: O próprio STJ admite uma exceção a esse entendimento: Súmula 17 Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Exemplo: Uso de cheque falso. A folha é emitida para aquela situação, não tem mais como ser usada para outra. STJ Súmula 17 - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

Ou seja, se o falso não se exaure no estelionato, o sujeito responde pelos dois crimes em concurso material. Exemplo: Uso de CPF ou cartão de crédito falso para obter vantagem ilícita em prejuízo alheio. 2ª C (STF): Responde pelos dois crimes em concursoFORMAL.

Motivos: Responde dois,atos poisproduzindo há bens jurídicos diversos.OConcurso formal, poisfalso há é uma única conduta divididapelos em dois dois resultados. uso do documento apenas o meio utilizado para fraudar. ATENÇÃO: O Supremo também aplica a Súmula 17 do STJ. 3ª C: Se o documento for público, o falso (por ser mais grave) absorve o estelionato (MINORIA), post factum impunível. 5.7.

ESTELIONATO X APROPRIAÇÃO INDÉBITA 194

ESTELIONATO O dolo é antecedente à obtenção da vantagem.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA O dolo é subsequente à posse da coisa.

A fraude é a causa da entrega da vantagem pela vítima.

A fraude, se existir, é para dissimular a posse da coisa.

Objeto material: Qualquer vantagem econômica.

Objeto material: Coisa alheia móvel.

5.8.

TIPO SUBJETIVO

O crime é punido a título de dolo (consciência e vontade de enganar a vítima), acrescido da finalidade específica de locupletamento ilícito. 5.9.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O estelionato é um crime material de duplo resultado: Consuma-se com a obtenção da vantagem + prejuízo alheio. O emprego da fraude é apenas o ‘modus operandi’ apra a busca do fim pretendido.

Em não ocorrendo um dos resultados, estamos diante de tentativa. Quando o agente, mediante fraude, consegue obter da vítima um títul crim e está consum ado?

o de crédito , o

1ªC: considerando que a obrigação assumida pela vítima já é um proveito adquirido pelo agente, o delito está consumado (crítica: ainda não houve proveito). 2ªC: enquanto o título não é com vertido em valor material, não há efetivo proveito do agente, podendo ser impedido de realizar a conversão por circunstâncias alheias a sua vontade (o crime ainda está em na fase de execução). PREVALECE. 5.10. CRIME IMPOSSÍVEL (“CRIME OCO”)

Se o meio utilizado pelo fraudador não tiver NENHUMA aptidão para enganar a vítima (como no caso de uma nota de 03 reais), estaremos diante de crime impossível por absoluta ineficácia do meio utilizado. Entretanto, se a falsificação, embora grosseira a ponto de não configurar o delito de falso, tiver aptidão para enganar a vítima, aplica-se a Súmula 73 do STJ, configurando-se o estelionato. A competência, neste caso, será da justiça estadual. STJ Súmula: 73 A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da justiça estadual.

5.11. ESTELIONATO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO (art. 171 §1º) Art. 171 (estelionato) Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. 195

§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. Art. 155 (furto mínimo) § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. FURTO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO REQUISITOS

ESTELIONATO PRIVILEGIADO OU MÍNIMO REQUISITOS

Primariedade do agente;

Primariedade do agente;

Pequeno valor (01 salário) da coisa subtraída.

Pequeno valor (01 salário) do prejuízo (visto que não há subtração).

OBS1: As modalidades privilegiadas não afastam a possibilida de da aplicação do princípio da insignificância , porém este somente existirá quando se tratar de lesão ínfima (e não pequena) ao bem jurídico. OBS2: O privilégio também é aplicável às modalidades especiais de estelionato do §2º, porquanto a estes se aplicam“as mesmas penas do caput”. Art. 171 § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: Disposição de coisa a lheia como própr ia I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria; Alienação ou on eração f rau dulenta d e coisa pr óp ri a II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro,circunstâncias; mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas Defraudação de p enhor III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado; Fraude na e ntrega de coi sa IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém; Fraude pa ra recebimento de indenização ou valor d e seguro V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro; Fraude no paga mento por meio de cheque VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

5.12. MODALIDADES ESPECIAIS DE ESTELIONATO (§2º)

Topografia das modalidades especiais de estelionato: 171 “caput”  estelionato propriamente dito (fraude, vantagem indevida, prejuízo alheio).

171§1º  estelionato privilegiado (ou mínimo) 196

171§2º subtipos do estelionato (fraude, vantagem indevida, prejuízo alheio). Também nesses subtipos de estelionato devem estar presentes os três elementos estruturais do ‘caput’: Fraude, vantagem ilícita e prejuízo alheio. Assim, incorre nas mesmas penas do estelionato do ‘caput’ quem: 5.12.1. Estelionato por disposição de

coisa a lheia como própr ia

Art. 171, §2º I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;

‘Caridade com o chapéu alheio’. a) Sujeito ativo

Qualquer pessoa, salvo o dono da coisa. Crime comum. Condômino que vende coisa indivisa responde pelo delito? Prevalece que sim. (Não confundir com furto de coisa comum, em que ele subtrai a coisa comum para si ou para outrem) b) Sujeito passivo

Dupla subjetividade passiva: Adquirente de boa-fé e o real proprietário da coisa. c) Tipo objetivo

Conduta: Vender, permutar, dar em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia. É um rol de condutas TAXATIVO.O compromisso de compra e venda, por exemplo, não está abrangido no §2º. Configurará, no entanto, o delito do ‘caput’. d) Objeto material

Somente coisa alheia, móvel ou imóvel. e) Consum ação e tentati va

Consuma-se com a obtenção da vantagem + prejuízo da vítima. Crime material de duplo resultado. Admite-se a tentativa. Se o adquirente é cientificado pelo alienante sobre a situação da coisa, não há que se falar em estelionato, pela falta de fraude. Se for coisa móvel, é preciso ocorrer a tradição para configurar o delito?

A tradição não é exigida para configurar o delito. Assim como também é dispensável a alteração da escritura, no caso de disposição de coisa imóvel. Inclusive, neste último caso, se 197

ocorrer a alteração da escritura o agente responderá também pelo delito de falsidade documental (ignorar direito civil). O furtador que vende o carro como se fosse dele, responde por estelionato (disposiç ão de cois a alheia)?

1ªC: Prevalece que o estelionato é um ‘post factum’ impunível dofurto. O juiz enfia essa conduta na fixação da pena. 2ªC: Assis Toledo e minoria: Como são vítimas diferentes, trata-se de concurso material de delitos. OBS: Efetivada a alienação, ainda que o agente regularize posteriormente o domínio (ex.: comprando a coisa do verdadeiro dono), o crime permanecerá. O juiz pode, no máximo, considerar como arrependimento posterior. 5.12.2. Estelio nato por alienação ou oneração fraud ulent a de coi sa pró pri a Art. 171, 2º II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;

a) Objeto material Coisa própria, móvel ou imóvel. imóvel,Exceção: apenas. No caso da promessa de compra e venda quebrada, o objeto material é bem b) Sujeito ativo Proprietário da coisa. Crime próprio. c) Sujeito passivo Adquirente de boa-fé. d) Tipo objetivo Conduta: Alienar fraudulentamente coisa própria. O crime só existe se o proprietário silencia quanto à existência das circunstâncias que gravam ou oneram o bem. Percebe-se que o meio fraudulento aqui utilizado é o silêncio, pouco importando que o gravame do bem esteja averbado em Registro Público(o que no Direito Civil gera presunção de conhecimento). Entretanto, se o alienante avisa sobre os gravames, não ocorrerá o crime pela falta de fraude (elemento constitutivo do tipo). Nesse caso, poderá configurar, no máximo, ilícito civil. e) Consumação Crime material de duplo resultado: consuma-se com a obtenção da vantagem ilícita + prejuízo à vítima. 5.12.3. Estelio nato por defraudação de penhor 198

Art. 171, §2º III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;

a) Sujeito ativo O devedor na posse direta da coisa empenhada (Proprietário da coisa)– o credor tem a posse indireta. O pressuposto do crime é um contrato de penhor (direito real de garantia). b) Sujeito passivo Credor pignoratício. Percebe-se que é um crime bipróprio. c) Tipo objetivo Conduta: Defraudar a garantia. Meios de execução: alienar a coisa sem consentimento do credor ou por outro modo defraudar a garantia (ex.: destruir a coisa), também sem o consentimento do credor (interpretação analógica). d) Objeto material Coisa empenhada na posse direta do devedor. e) Consumação PREVALECE que o crime é material, consumando-se com a defraudação da garantia, causando prejuízo ao credor (crime de duplo resultado). Não se exige aqui a obtenção de vantagem ilícita ao agente(exemplo do caso onde o devedor destrói a coisa empenhada). ATENÇÃO Defraudação de penhor art. 171, §2º, III do CP. - Coisa empenhada; - Direito real de garantia. Defraudação de penhora constitui crime !? (art. 179, CP?!) - Coisa penhorada; - Garantia da execução. Resposta: Depende. Se com a frustração da penhora o devedor ficou insolvente: Crime do art. 179 do CP (fraude à execução); Art. 179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas: 199

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Se com a frustração da penhora o devedor continua solvente: Mero ilícito civil (depositário infiel). 5.12.4. Estelio nato por fr aude na entrega de cois a Art. 171, 2º IV - defrauda substância (natureza da coisa. Ex.: substituir diamantes por vidro), qualidade (atributo da coisa. Ex.: entregar arroz de segunda como se fosse de primeira) ou quantidade (relacionada a números. Ex.: agente entrega menos do que está obrigado) de coisa que deve entregar a alguém;

a) Sujeito ativo Pessoa juridicamente obrigada a entregar a coisa a alguém. b) Sujeito passivo Pessoa prejudicada com a defraudação da coisa. c) Objeto material Coisa móvel ou imóvel. d) Tipo objetivo Conduta: Defraudar (alterar, adulterar, modificar etc.) a coisa a ser entregue. A defraudação da vidro), coisa pode ocorrer em relação à suaEx.: substância coisa. Ex.: substituir diamantes por qualidade (atributo da coisa. Entregar(natureza arroz deda segunda como se fosse de primeira) ou quantidade (relacionada a peso, dimensão, número. Ex.: agente entrega menos do que está obrigado). e) Consumação O crime consuma-se com a efetiva entrega da coisa defraudada, momento em que ocorre o prejuízo à vítima. Crime de duplo resultado. OBS: Esse inciso não se aplica às fraudes no comércio. Quanto às fraudes no comércio, três tipos incriminadores podem ser aplicados, conforme o caso concreto: art. 175 do CP, CDC, Lei 8.137/90 (Ordem tributária). Há quem diga que o art. 175 CP foi revogado. Ou aplica-se o CDC ou a Lei 8.137/90 (delitos contra a ordem tributária e relações de consumo). E agora? Apesar de a lei tributária ter sido publicada posteriormente, a vigência do CDC é posterior. 5.12.5. Estelio nato por fraude para recebim ento de ind enização ou valor de segur o Art. 171, 2º V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;

200

Esse crime pressupõe um contrato de seguro vigente e válido. Se não for vigente ou válido, trata-se de crime impossível (crime oco) por absoluta impropriedade do objeto material do delito. a) Sujeito ativo

É o segurado. Crime próprio. O beneficiário pode, EVENTUALMENTE, concorrer para o crime. b) Sujeito passivo

Seguradora. Crime bipróprio. c) Objeto material

Na primeira parte: Coisa própria do agente. Na segunda parte: Corpo do agente. d) Consumação

NÃO é crime material de duplo resultado. Prevaleceque é crime formal (consumação antecipada), consumando-se com o emprego da fraude, independentemente da obtenção de vantagem pelo agente e prejuízo da seguradora. É uma forma excepcional de estelionato FORMAL.

Caso o agente destrua deliberadamente seu próprio carro com o fim de receber o seguro e pleiteie essa indenização, estaremos diante de crime consumado, independentemente de o pedido indenizatório ser ou não atendido pela seguradora. A admissibilidade da tentativa não é assunto pacífico. Mirabete, Rogério Greco e Noronha admitem, pois entendem ser possível o fracionamento de algumas condutas típicas. *E se quem aplica a fraude é terceiro sem conhecimento do segurado, sabendo que ele (terceiro) vai ser o beneficiado p elo valor da apólice?!

Neste caso, tipifica o 171 caput. 5.12.6. Estelio nato por fr aude no pagamento por meio de chequ e Art. 171, §2º VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento (ex: encerrando a conta ou sustando o cheque).

a) Sujeito ativo Emitente/Sacador do cheque. Endossante pode ser autor do crime? Duas correntes: 1ª C: PREVALECE que não se inclui o endossante, pois este não emite o título e não se admite analogia in malam partem p( ode, no entanto, figurar como partícipe ou como autor do estelionato do caput). Nucci, Damásio, Mirabete, Greco. 201

2ª C: Inclui-se o endossante, pois a lei toma a expressã o “emitir” no seu sentido amplo, abrangendo o endosso. Magalhães Noronha. b) Sujeito passivo Tomador/beneficiário do cheque, que pode ser qualquer pessoa. c) Tipo objetivo Duas condutas puníveis: 

Emitir cheque sem fundos:



Frustrar pagamento de cheque: ex.: encerrar conta; sustar o cheque.

Em ambas as condutas, a presença da má-fé do emitente é imprescindível. Nesse sentido: SÚMULA 246 DO STF “comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”.

d) Tipo subjetivo Somente responde pelo delito aquele que intencionalmente emite cheque sem provisão de fundos ou intencionalmente frustra seu pagamento, com a finalidade específica de obter vantagem indevida. Não se pune a forma culposa (descuido, falta de organização das contas etc.). Emissão de cheque pré-datado (pós-datado) é crime? Em regra, não configura crime, mas mero ilícito civil, pois a cártula, aos olhos do direito penal, deixou de ser ordem de pagamento à vista, revestindo-se de mera garantia de crédito. CUIDADO: Se a emissão do cheque pós-datado for fraudulenta, vale dizer, com o objetivo de locupletamento ilícito, estaremos diante do estelionato do art. 171, caput. Reparação do dano gera qual efeito?

No que tange ao cheque sem fundos, a reparação do dano realizada ANTES do recebimento da denúncia obsta a ação penal (Súmula 554 do STF a contrário sensu). É causa supralegal de extinção da punibilidade. STF SÚMULA Nº 554 - o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

e) Consumação 202

O delito consuma-se no momento em que o banco sacado se recusa a realizar o pagamento, seja por falta de fundos ou pela sustação do título.Não se aplica o art. 70 do CPP (crime de duplo resultado) e sim as Súmulas 521 do STF e 244 do STJ . CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. STJ Súmula nº 244 - Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos. STF Súmula 521 o foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

NÃO CONFUNDIR com a Súmula 48 do STJ, que se refere ao crime de falsificação documental. STJ Súmula 48 Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante FALSIFICAÇÃO de cheque.

Observações finais: Apesar de a súmula só se referir a uma modalidade de estelionato na emissão de cheque, temos jurisprudência estendendo também para a outra– frustrar pagamento. Emitir cheque e depois encerrar a conta Frustrar pagamento (art. 171, §2º, VI). Aplica-se a súmula 554 do STF (causa de exclusão do crime). Encerrar a conta e depois emitir cheque Estelionato do art. 171, caput. Não se aplica a Súmula 554 do STF, mas sim o art. 16 (arrependimento posterior). Emissão de cheque sem fundos para pagar dívida de jogo configura estelionato? Não configura estelionato, pois se trata de dívida não exigível, nos termos do art. 814 do Código Civil. Entretanto, se o cheque sem fundos serviu como pagamento de uma indevida vantagem obtida pelo jogador trapaceiro, nesse caso há estelionato, uma vez que essa dívida é exigível. 5.13. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA (art. 171, §3º) Art. 171, § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Estelionato contra Banco do Brasil NÃO SOFRE essa majorante. Trata-se de sociedade de economia mista, pessoa jurídica de Direito Privado. STF: o privilégio do art. 171§1º (que remete ao furto mínimo) é compatível com esta majorante. Uma hipótese de aplicabilidade da majorante é o Estelionato cometido contra autarquia de previdência social (INSS), nos termos da Súmula 24 do STJ. 203

STJ Súmula: 24 Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do § 3º, do art. 171 do Código Penal.

Exemplo: Uma pessoa apresenta atestado falso junto ao INSS em janeiro de 2014. Em fevereiro de 2014, começa a receber mensalmente um benefício previdenciário. Pergunta-se: Quando se consuma esse crime? Duas correntes: 1ª C: O crime é instantâneo de efeitos permanentes para quem pratica a fraude para outrem. O crime se consuma com o recebimento da primeira vantagem indevida. Os demais

recebimentos nada mais são do que exaurimento do crime. Para o fraudador-beneficiário é crime permanente. 2ª C : O crime é permanente, ou seja, a consumação se prolonga durante todo o tempo de recebimento indevido. A cada benefício a consumação é prolongada. Repercussão dessa discussão: Prescrição, flagrante, aplicação de “Lex gravior” (Súmula 711 do STF).

Quando o crime é permanente, a prescrição só corre quando cessada a permanência (CP art. 111). Quando o crime é instantâneo, corre a partir da consumação. De acordo com o STF, dependerá da pessoa: Terceiro que implementa a fraude para que pessoa diferente receba o benefício : crime instantâneo de efeitos permanentes. Para o terceiro a prescrição começa a contar a partir do 1º pagamento. Beneficiário (ou b eneficiário -fraudador) : trata-se de crime permanente. A prescrição só começa a contar do momento em que cessar o pagamento do benefício. 5.14. ESTELIONTO CONTRA IDOSO

A Lei nº 13.228/2015, alterou o Código Penal para estabelecer causa de aumento de pena para o caso de estelionato cometido contra idoso. O art. 171 do CP dispõe sobre o crime de ESTELIONATO: Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

A Lei nº 13.228/2015 acrescenta um parágrafo ao art. 171, com a seguinte redação: Estelionato contra idoso § 4º Aplica-se a pena e m dob ro se o crim e for cometido contr a idoso.

5.14.1. Quem é ido so?

Idoso é a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos (art. 1º da Lei nº 10.741/2003). 204

5.14.2. Natur eza do § 4º

Consiste em causa de aumento de pena (é aplicada na 3ª fase da dosimetria da pena). Com esse novo § 4º, fica vedado o sursis processual no caso de estelionato contra idoso A suspensão condicional do processo é um benefício previsto para a pessoa acusada por crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 ano (art. 89 da Lei nº 9.099/95). Em virtude disso, é cabível suspensão condicional do processo para o acusado por estelionato simples (art. 171, caput do CP), já que a pena mínima é de 1 ano. Agora, depois da Lei nº 13.228/2015, quem comete estelionato contra doso i não terá direito à suspensão condicional do processo. Isso porque a pena mínima para o caso de estelionato contra idoso passa a ser de 2 anos em razão do § 4º do art. 171. 5.14.3. Causa de aumento tanto p ara o caput com o para o § 2º

A majorante do § 4º é aplicável não apenas para a modalidade fundamental do estelionato (caput) como também para as figuras equiparadas do § 2º do art. 171. 5.14.4. Dolo

Para que incida essa causa de aumento, é indispensável que o agente saiba que a vítima é idosa. Se o agente desconhecer essa circunstância, ele responderá por estelionato na modalidade fundamental (art. 171, caput). Importante esclarecer que o de agente não precisa formalmente a condição de idosa da vítima, incidindo a causa aumento quando conhecer isso for evidente. Assim, se o aspecto físico da vítima indicar claramente que se trata de pessoa idosa, não será admissível que o autor do delito alegue que não sabia dessa condição. Cuidado para não confundir com o crime do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) Se o agente induz pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente, neste caso ele comete o crime do art. 106 do Estatuto do Idoso (e não o estelionato). Veja: Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente: Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

5.14.5. Vigência

A Lei nº 13.228/2015 não possui vacatio legis e, portanto, já se encontra em vigor. Vale ressaltar, no entanto, que, como se trata de norma penal incriminadora, o novo § 4º do art. 171 não se aplica para situações ocorridas antes da sua vigência. Assim, esta causa de aumento só vale para quem praticar estelionato contra idoso a partir de 29/12/2015. 5.15. ESTELIONATOS PREVISTOS EM LEI ESPECIAL 5.15.1.

Lei 7.492/86 (LSFN): Art . 6º. 205

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegandolhe informação ou prestando-a falsamente: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Atenção: Pena de 02 a 06 anos. Não admite suspensão condicional do processo. 5.15.2. Lei 11.101/05 (Lei de Falênci as): Art . 168. Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar (crime formal) prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem i ndevida para si ou para outrem. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Atenção01: Pena de 03 a 06 anos. Atenção02: É crime FORMAL. Não necessita de prejuízo à vítima. Basta a potencialidade lesiva. Ou seja, nesse ponto é semelhante ao estelionato perante seguro. 5.15.3. Lei nº 12.299/10 (Estat uto do Torced or): Art. 41-E Art. 41-E. Fraudar, por qualquer meio, ou contribuir para que se fraude, de qualquer forma, o resultado de competição esportiva ou evento a ela associado: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015) Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.

6. 6.1.

RECEPTAÇÃO PREVISÃO LEGAL Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime (receptação própria), ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte (receptação imprópria): (receptação dolosa simples) Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: (receptação qualificada) Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. § 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência. (cláusula de equiparação) § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumirse obtida por meio criminoso: (receptação culposa) Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas (IMPO: suspensão condicional do processo e transação penal). § 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa. (norma explicativa) § 5º - Na hipótese do § 3º (receptação CULPOSA), se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação DOLOSA aplica-se o disposto no § 2º do art. 206

155. (na receptação culposa pode-se aplicar perdão judicial / na receptação dolosa  pode-se aplicar a mesma coisa do ‘furto mínimo’, privilegiadora) § 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro. (majorante)

6.2.

TOPOGRAFIA DO CRIME Art. 180, ‘caput’: Receptação dolosa simples.

§1º: Receptação dolosa qualificada. §2º: Cláusula de equiparação. §3º: Receptação culposa. §4º: Norma explicativa. §5º: Benefícios: Perdão judicial (culposa) e privilégio (dolosa). §6º: Majorante de pena. 6.3.

BEM JURÍDICO TUTELADO

Patrimônio. Magalhães Noronha ensina que o delito de receptação protege, secundariamente, a Administração da Justiça, que, sem dúvida, tem sua atuação embaraçada pela ação do receptador (quanto mais a ‘res furtiva’ se distancia da vítima, mais dificilmente ocorrerá sua recuperação). 6.4.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa, DESDE QUE não tenha concorrido de qualquer modo para o delito anterior. Se a pessoa é autora, coautora ou partícipe do delito antecedente, responderá somente por este, sendo considerada a receptação um ‘post factum’ impunível. Ex1: Um comparsa compra do outro a sua “cota parte” do furto.

Ex2: O partícipe do furto influencia um terceiro de boa-fé a comprar o produto do crime. Ex3: O mandante do furto compra o produto do crime do executor. Nesses três casos, o ‘receptador’ responderá apenas por furto. É possível receptaçã o de coi sa própri a?

Excepcionalmente pode figurar como sujeito ativo o proprietário do bem, caso o objeto esteja na legítima posse de terceiro. Exemplo: Sujeito que compra do furtador o seu próprio relógio que estava empenhado como garantia de uma dívida. 207

6.5.

SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo é proprietário da coisa que foi objeto do crime antecedente. Secundariamente o Estado (Magalhães Noronha). 6.6.

CLASSIFICAÇÃO DO DELITO

O crime de receptação é um crime acessório. Existem duas espécies de crimes: crime principal e acessório. Crime principal: É um crime que não depende (ou pressupõe) de outro para a sua existência. Crime acessório: Depende (pressupõe) de outro crime para existir. ATENÇÃO : O delito acessório depende da EXISTÊNCIA MATERIAL do crime antecedente, mas não da punição deste. Ou seja, a punibilidade da receptação é AUTÔNOMA, independe da punição ao autor do crime antecedente. Nesse sentido é o §4º do art. 180, in verbis: Art. 180, § 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.

6.7.

RECEPTAÇÃO SIMPLES PRÓPRIA E IMPRÓPRIA (art. 180, ‘caput’)

O caput do art. 180 prevê duas espécies de receptação dolosa: 6.7.1.

Receptação pró pri a Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Receptação própria: É uma relação entre o autor do delito pressuposto e o receptador, que adquire, recebe, transporta, conduz, ou oculta a coisa produto de crime. “Ajuste”: É dispensável o ajuste entre o autor do crime antecedente e o receptador. Exemplo: Indivíduo que se apodera de objeto dispensado pelo ladrão em fuga, sabendo da srcem criminosa da coisa. A rec eptação se dá sempre por tít ulo inju sto? Nem sempre a receptação se dá por título injusto. Exemplo: o advogado cobra x para defender o ladrão. É pago com coisa que sabe que é produto de crime a título de honorários. 6.7.2.

Receptação imp róp ria Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou ocult e: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 208

Receptação imprópria: Existem três figuras: autor do crime antecedente, intermediário e terceiro de boa-fé. Ocorre quando o intermediário, que passa a influir, para que terceiro de boa-fé receba/adquira a coisa produto de crime. Ou seja, nessa receptação, o criminoso não é aquele que adquire a coisa, mas sim aquele que incentiva ao terceiro de boa-fé a adquirir a coisa criminosa. Se o terceiro não estiver de boa-fé, ele responderá por receptação própria. Nesse caso, o intermediário será partícipe da receptação própria (induz o terceiro a praticar o crime). Lembrando: No caso do próprio furtador influir para que terceiro de boafé compre a ‘res furtiva’, não ocorrerá o delito do art. 180, porquanto essa receptação é considerada ‘post factum impunível’. OBS: Tanto na receptação PRÓPRIA quanto na IMPRÓPRIA, é in dispensável que o agente tenha conhecimento da srcem criminosa da res. 6.7.3.

Questões comun s à recepta ção própr ia e impró pria

a) Adquirir produto de contravenção penal configura receptação? NÃO, sob pena de analogia in malam partem. Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de CRIME, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

b) O crime antecedente é necessariamente contra o patrimônio? NÃO. Exemplo: Adquirir coisa produto de peculato. Nesse caso, o crime antecedente é contra a Administração Pública. c) O crime antecedente pode ser outra receptação? Receptação de receptação: Receptador de quadro roubado vende para outro o quadro, configura receptação? SIM, é perfeitamente possível que o crime antecedente seja receptação, desde que não seja quebrada a má-fé da cadeia. Hungria: A partir do momento que um mesmo intermediário adquire o produto o próximo da cadeia não responderá por receptação, que saiba que lá atrásde a boa-fé, coisa tenha sido produto de crime. Motivo: não há crime anterior. d) É possível a receptação de produto de ato infracional? 1ª C: NÃO, pois a lei refere-se à coisa produto de CRIME (e não de fato definido como crime). Menor não pratica crime. Fragoso.Defensoria Pública.

209

2ª C: SIM, pois quando a lei refere-se à coisa produto de crime quer dizer coisa produto de fato PREVISTO como crime (ato que corresponda a um injusto penal). Menor pratica fato previsto como crime, chamado ato infracional. Noronha e MAIORIA. e) É possível receptação de coisa imóvel? 1ª C: Da simples leitura do tipo percebe-se que o legislador não limitou o objeto material à coisa móvel, sendo possível o crime quando a coisa é imóvel (Fragoso). Ex.: Venda de apartamento produto de estelionato. 2ª C (STF): NÃO. O significado léxico da palavra receptação indica que a coisa deve ser capaz de ser deslocada, não abrangendo objeto imóvel (Hungria). f) O sujeito que compra medalha feita com o ouro de coisa furtada pratica receptação? SIM, pois não importa seja a coisa genuína, transformada ou alterada, sempre perdurará sua qualificação como produto de crime. 6.7.4.

Tipo sub jetiv o do art. 180, caput

É punido a título de dolo. A expressão “que sabe” indica que somente o dolo direto é punido. Ou seja, não tendo certeza da srcem ilícita, o agente responde, no máximo, pela receptação culposa (ver abaixo). Exige-se, ainda, a finalidade especial (elemento subjetivo) de proveito próprio ou alheio.

RECEPTAÇÃO (ART. 180) FAVORECIMENTO REAL (ART. 349) O agente recebe ou oculta a coisa em proveito próprio ou O agente recebe ou oculta a coisa em proveito do autor do de terceiro (diferente do autor do crime antecedente) crime antecedente.

Aliás, é exatamente essa finalidade especial que diferencia a receptação do delito de Favorecimento Real. O dolo superveniente não configura o crime. A má-fé tem que ser precedente ou contemporânea a qualquer das condutas previstas no tipo. Contra: Nelson Hungria - diz que dolo superveniente configura receptação sim. 6.7.5.

Consum ação e tentati va

Receptação própria: Consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo. CRIME MATERIAL. Nas modalidades transportar, conduzir e ocultar o crime é permanente. Admite-se tentativa, como tentar adquirir. Receptação imprópria: Consuma-se com o ato de influir para que terceiro de boa-fé adquira a coisa. CRIME FORMAL. O fato de o terceiro efetivamente adquirir, receber ou ocultar a coisa é mero exaurimento.

210

A maioria da doutrina não admite a tentativa. No entanto, por meio escrito é plenamente possível a tentativa. 6.8.

RECEPTAÇÃO QUALIFICADA Art. 180, § 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial , coisa que deve saber ser produto de crime: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa

a) Sujeitos do crime O sujeito ativo não é qualquer pessoa, mas somente aquele que está no exercício de atividade comercial ou industrial. O crime é próprio. Deve haver nexo entre a atividade comercial e a receptação, ou seja, deve estar no exercício da atividade. Essa qualificadora abrange o comerciante informal, de fundo de quintal?

Conforme o §2º, equipara-se à atividade comercial qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência. § 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, QUALQUER FORMA de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência.

OBS: É imprescindível a habitualidade da atividade, sob pena de não estar caracterizado o exercício de comércio.

Motivo da punição mais grave: O comerciante/industrial tem mais facilidade de repassar a coisa criminosa a terceiros de boa-fé. ATENÇÃO: Não basta o sujeito ser comerciante. É imprescindível que a coisa objeto do crime seja ligada à atividade por ele exercida. Ex.: Não responde por receptação qualificada o dono de padaria que compra um relógio roubado. Qualquer pessoa pode sersujeito passivo . novooutipo penal surgiu com a nítida intenção de coibir a indústria de desmanche de veículosEsse furtados roubados. b) Tipo subjetivo Somente é punido a título de dolo, exigindo-se a finalidade especial de proveito próprio de terceiro. O tipo penal usa a expressão “coisa que DEVE SABER ser produto de crime”. Essa terminologia tem gerado alguma divergência na doutrina. 211

Abrangeria que espécie de dolo? 1ª C (defensoria): Está abrangido somente o DOLO EVENTUAL. O dolo direto se subsumi ao ‘caput’. Ou seja, o dolo direto é punido menos gravemente que o dolo eventual. Conclusão dessa corrente: a pena do §1º é inconstitucional, pois fere a proporcionalidade. Sugestão: aplicar somente a pena do caput e desconsiderar a pena do §1º. 2ª C: Estão abrangidos dolo eventual (explicitamente) e dolo direto (implicitamente). Conclusão: A pena é proporcional. POSIÇÃ DO STF – INFORMATIVO 712

Portanto, prevalece a segunda corrente. 6.9.

RECEPTAÇÃO CULPOSA Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua NATUREZA ou pela DESPROPORÇÃO entre o valor e o preço, ou pela CONDIÇÃO DE QUEM A OFERECE, deve presumir-se obtida por meio criminoso: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

É uma hipótese excepcional de crime culposo previsto em tipo fechado: o próprio tipo define a conduta a ser considerada negligente, imprudente ou imperita. É uma exceção, pois como vimos, a maioria dos crimes culposos (quase todos) são previstos em tipos abertos (Parte Geral). Ocorrendo qualquer das circunstâncias do tipo, deveria presumir o agente a srcem ilícita da coisa, motivo pelo qual responderá pelo crime. Como crime culposo que é, não admite tentativa. Rogério: pune o dolo eventual em algumas circunstâncias. E a proporcionalidade? O juiz irá dosar.

Três circunstâncias geram a presunção de coisa obtida por meio criminoso: a) Natureza b) Desproporção entre valor e preço. c) Condição de quem oferece. 212

As condições são alternativas. Em suma:

6.10. BENEFÍCIOS (§5º - PERDÃO JUDICIAL E PRIVILÉGIO) Art. 180, § 5º - Na hipótese do § 3º (receptação culposa), se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena . Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art. 155. Receptação cul posa – 180, §3º (PERDÃO JUDICIAL ) Receptação do losa – 180 caput e §1º (PRIVILÉGIO) O Benefício previsto é o perdão judicial. O benefício previsto é o privilégio do furto. Requisitos: Requisitos: a) Primariedade do agente; a) Primariedade do agente; b) Circunstâncias da fato favoráveis (culpa b) Pequeno valor da coisa. levíssima). OBS: Não importa o valor da coisa. OBS: Entende a maioria ser cabível também na receptação qualificada. Art. 155, § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

6.11. CAUSA DE AUMENTO DE PENA OU QUALIFICADORA? Art. 180, § 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no CAPUT deste artigo aplica-se e m do bro .

Primeira pergunta importante: # Qual é a natureza jurídica desse § 6º do art. 180 do CP? Trata-se de causa de aumento ou de qualificadora?

1ª corrente: causa de aumento de pena. Posição de Luiz Régis Prado e Rogério Sanches. 2ª corrente: qualificadora. Opinião de Mirabete, Nucci, Capez, Greco e Masson. Explica Cleber Masson: “(...) o dispositivo contém uma verdadeira qualificadora. A lei é clara: a pena é aplicad a em dobro. Não se fala no aumento da pena até o dobro, mas na sua obrigatória duplicação. Portanto, a pena da receptação simples – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa – é alterada. 213

Continua a ser de reclusão, mas seus limites mínimo e máximo passam a ser, respectivamente, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da multa.” Segunda pergunta importante: Essa majorante do § 6º do art. 180 do CP é aplicada a todas as espécies de receptação?

NÃO. O § 6º menciona expressamente o caput do art. 180 do CP. Logo, esta majorante somente é aplicada à receptação simples, própria ou imprópria, prevista no art. 180, caput do CP. Assim, se o agente pratica a receptação prevista no § 1º do art. 180 do CP(receptação qualificada pelo exercício de atividade comercial ou industrial) ou no § 3º (receptação culposa), mesmo o bem ou as instalações sendo públicas, não se aplica o § 6º. Terceira pergunta importante: Se o bem envolvido na receptação pertencer à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, inc ide a major ante do § 6º do art . 180 do CP?

SIM. No delito de receptação, os bens pertencentes aos Correios (ECT) recebem o mesmo tratamento que os da União e, por isso, caso a receptação envolva tais bens, é cabível a majoração da pena prevista no § 6º do art. 180 do CP Segundo explicou o Min. Relator, a jurisprudência do STF considera que os Correios (empresa pública federal) é prestadora de serviços públicos e, por essa razão, equipara-se à Fazenda Pública e seus bens sujeitam-se às mesmas regras estabelecidas aos bens da União. Desse modo, apesar de o § 6º do art. 180 não mencionar expressamente a palavra “empresas públicas”, não haverá interpretação extensiva da norma se ela for aplicada ao crime de receptação envolvendo bens pertencentes aos Correios. Obs.: o julgado do STF tratou especificamente, no caso concreto, de um bem pertencente aos Correios. No entanto, entendo que o mesmo raciocínio pode ser aplicado a qualquer empresa pública que preste serviços públicos, desde que a coisa objeto da receptação esteja diretamente ligada à prestação do serviço público. 7. DISPOSIÇÕES GERAIS DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 7.1.

7.1.1.

IMUNIDADES PATRIMONIAIS ABSOLUTAS - ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS (ART. 181)

Previ são legal Art. 181 - É ISENTO de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

Natureza jurídica:

214

1ªC: causa de EXTINÇÃO da punibilidade: o que quer dizer que em algum momento essas condutas foram passíveis de punição, vindo a ser posteriormente extinta a punibilidade. PREVALECE 2ªC: causa de EXCLUSÃO da punibilidade: impede o próprio surgimento da punibilidade do agente. 7.1.2.

Crime cometido contr a cônjug e; I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

OBS1: Abrange o convivente (analogia in bonam partem), inclusive homossex ual. OBS2: Aplica-se o benefício mesmo no caso de separação de fato. 7.1.3.

Crime com etido con tra ascendent e ou descendent e II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

OBS1: Não abrange irmãos (caso de imunidade relativa). OBS2: Não abrange outros parentes colaterais ou por afinidade. 7.2.

7.2.1.

IMUNIDADES PATRIMONIAIS RELATIVAS - ESCUSAS RELATIVAS (ART. 182)

Previ são legal Art. 182 - Somente se procede mediante REPRESENTAÇÃO , se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Natureza jurídica: *Condição específica da ação penal pública. Essa “escusa” garante a transformação da ação penal pública incondicionada em ação penal condicionada à representação da vítima. Bitencourt critica a expressão “imunidade”, pois, a rigor, não existe qualquer imunidade. O agente responderá igualmente pelo delito.

A doutrina processual penal chama esta ação penal de“AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA”. Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal a ser ajuizada. Outro exemplo: Crimes contra a honra, crimes contra a dignidade sexual. Regra: ação penal privada ou condicionada, que pode virar pública condicionada ou até mesmo incondicionada, respectivamente. Hipóteses: 215

7.2.2.

Crime cometido contr a cônju ge separa do judici almente I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;

OBS1: Se já divorciados, não se aplica o benefício. OBS2: Se apenas separados de fato, aplica-se a escusa absolutória do art. 181. OBS3: para a maioria civilista, a EC do divórcio aboliu o estado civil s“ eparado judi cialmente”. Respeita-se o direito adquirido (quem está separado judicialmente continua se valendo desta imunidade). 7.2.3.

Crime com etido con tra irm ão II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;

7.2.4.

Crime cometido contra tio ou sobr inho com que m o agente coabita III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

OBS1: O crime não precisa ser realizado sob o teto da coabitação. 7.3.

RESSALVAS ÀS IMUNIDADES Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou su perior a 60 (sessenta) anos .

OBS1: Violência contra a coisa NÃO impede a imunidade. OBS2: É o único dispositivo que o legislador lembrou o idoso com idade igual a 60 anos. Coaduna com o Estatuto do Idoso: EI Art. 1o É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

7.4.

POLÊMICA: LEI MARIA DA PENHA

Art. 7º, IV retenção, - a violência patrimonial , entendida como qualquer conduta que configure subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

A partir do momento em que a Lei considera a violência patrimonial uma forma de violência doméstica contra a mulher, estaria revogada a imunidade do CP?

216

Maria Berenice: A Lei Maria da Penha inviabilizou as imunidades dos arts. 181 e 182 quando o crime é praticado contra a mulher no ambiente doméstico e familiar. Ou seja, marido que furta esposa não está isento de pena. Cléber Masson concorda. Doutrina majoritária: As escusas absolutórias dos crimes contra o patrimônio cometidos contra familiares subsistem, não houve disposição legal em sentido contrário (como fez o Estatuto do Idoso). Qualquer entendimento diverso seria analogia in malam partem. EI Art. 95. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, não se lhes aplicando os arts. 181 (imunidades absolutas) e 182 (imunidades relativas) do Código Penal.

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMA TERIAL Art. 184, caput – ação penal é privada. Violação de direito autoral Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Trata-se de norma penal em branco, cujo conteúdo (direito de autor) deve ser complementado pela lei 9610/98. Art. 184, §§ 1º e 2ª – ação penal pública incondicionada: § 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial , com intuito de lucro direto ou indireto , por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor , do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Qualificadora. Reprodução com o intuito de lucro, aqui se amolda a conduta da pessoa que vende CD/DVD pirata. § 2 o Na mesma pena do § 1 o incorre quem, com o intu ito de lucro direto ou indireto , distribui , vende , expõe à venda, aluga , introduz no País, adquire , oculta , tem em depósito , srcinal ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga srcinal ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo Poder Público onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime com base no princípio da adequação social?

NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal e materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime. O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática não significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade, 217

razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos comerciantes legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos. Nesse sentido: STF HC 98898, julgado em 20/04/2010. O tema já foi, inclusive, apreciado pela Terceira Seção do STJ em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ocasião em que se confirmou que pratica o crime previsto no § 2º do art. 184 do CP aquele que comercializa fonogramas falsificados ou "pirateados" (REsp 1.193.196-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012). 502.

Trata-se, portanto, de matéria pacífica, razão pela qual foi editada, corretamente, a súmula SÚMULA 502-STJ: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.

O que é o princípio da adequação social? O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade dos comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao convívio social. De acordo com o referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum tipo penal, não caracterizam crime justamente por estarem de acordo com a ordem social em um determinado momento histórico (Min. Jorge Mussi). A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao intérprete da norma. a) Quanto ao legislador, esse princípio serve como norte para que as leis aserem editadas não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da sociedade. b) Quanto ao intérprete, esse princípio tema função de restringir a interpretação do tipo penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impedese que a interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de situações que a sociedade não mais recrimina. Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex: a contravenção do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da LINDB). A pena prevista para esse crime é de 2 a 4 anos. Trata-se de reprimenda desproporcional para esse tipo de conduta? NÃO. Segundo o STJ, não há desproporcionalidade da pena prevista, pois o próprio legislador, atento aos reclamos da sociedade que representa, entendeu merecer tal conduta pena considerável, especialmente pelos graves e extensos danos que acarreta, estando geralmente relacionada a outras práticas criminosas, como a sonegação fiscal e a formação de quadrilha (HC 191568/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07/02/2013). 218

Cláusula de equiparação. Comercializa a obra, ação penal condicionada à representação. § 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Qualificadora. Oferece ao público com intuito de lucro. § 4o O disposto nos §§ 1 o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Art. 186. Procede-se mediante: I – queixa, nos crimes previstos no caput do art. 184; II – ação penal pública incondicionada, nos crimes previstos nos §§ 1 o e 2o do art. 184; III – ação penal pública incondicionada, nos crimes cometidos em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público; IV – ação penal pública condicionada à representação, nos crimes previstos no § 3o do art. 184.

DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Neste título estudaremos os seguintes tópicos do CP: 1) Estupro; 2) Violação sexual mediante fraude; 3) Assédio Sexual; 4) Estupro de vulnerável; 5) Lenocínio contra vulnerável (art. 218); 6) “Corrupção de menores” - satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (CP, art. 218-A); 7) Ação Penal nos crimes contra a dignidade sexual; 8) Disposições Gerais (majorantes) nos crimes contra a dignidade sexual.

219

1. A LEI 12.015/09: “DIGNIDADE SEXUAL” ANTES DA L EI 12.015/09 ‘Dos crimes contra os costumes’ Costumes: Moralidade sexual pública. A doutrina criticava essa expressão, por dar a ideia de ser a sociedade mais atingida que a própria vítima.

DEPOIS DA LEI 12.015/09 ‘Dos crimes contra a dignidade sexual’

2. SUCESSÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

a) Abolitio criminis: A lei abolicionista é retroativa. b) ‘Novatio legis’ incriminadora: A lei incriminadora não retroage. c) ‘Novatio legis in mellius’: Retroativa. d) ‘Novatio legis in pejus’: Irretroativa. e) Princípio da continuidade normativo-típica. Essas cinco possibilidades estão presentes com a Lei 12.015/09. 3. ESTUPRO (CP, art. 213) 3.1.

PREVISÃO LEGAL ANTES DA L EI 12.015/09

DEPOIS DA LEI 12.015/09

Estupro

Estupro

Art. 213: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Sujeito ativo: Homem. Sujeito passivo: Mulher. Crime bipróprio.

Pena: 06 a 10 anos.

Ou seja: conjunção carnal + atos libidinosos = atos de libidinagem.

Pena: 06 a 10 anos.

Atentado violento ao pudor Art. 214: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele pratique atos libidinosos violentos diversos da conjunção.

Sujeito ativo e passivo: Qualquer pessoa. Crime bicomum. Pena: 06 a 10 anos. 220

3.2.

SUJEITOS DO CRIME

a) Conjunção carnal: 

Sujeito ativo: qualquer pessoa.



Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Sexos opostos

b) Atos libidinosos: 

Sujeito ativo: qualquer pessoa.



Sujeito passivo: qualquer pessoa.

Não importa o sexo

Crime bicomum (antes era bipróprio). Qualquer um pode constranger qualquer outra pessoa à conjunção carnal ou a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal. A vítima não precisa mais ser ‘honesta’. Até mesmo a prostituta pode ser vítima do estupro. Lembrando a tese defendida por Hungria, que não haveria estupro praticado pelo marido contra sua esposa, pois este estaria em exercício regular de direito (excludente de ilicitude). Tese superada. Quais os fundamentos legais? 1) LMP art . 7º III Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: III - a violência sexual , entendida como qualquer conduta que a constr anja a prese nciar, a manterameaça, ou a participar sexual que não a desejada , mediante intimidação, coaçãodoue relaçã uso dao força; induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

2) Art. 226, II CP – Disposições Gerais dos Crimes Contra a Dignidade Sexual Art. 226. A pena é aumentada: ... II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro , tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

3.3.

TIPO OBJ ETIVO (CONDUTA) Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

3.3.1.

“Constranger ” (núcleo do tipo - forç ar, obrigar, coagir).

Meios de execução: violência ou grave ameaça. Violência: emprego efetivo de força física. 221

Ameaça: deve ser GRAVE. Quando a ameaça é grave?

1ªC: Analisa-se de acordo com o homem médio. 2ªC: A individualidade da vítima deve ser considerada na análise da gravidade ou não da ameaça. Prevalece . 3.3.2.

“Conjunção carnal ”

Pênis/vagina Vagina/pênis 3.3.3.

“Praticar ou pe rmit ir com que se pra tique outro ato libid inoso ”

Sexo oral, anal e outros comportamentos. É uma expressão bastante porosa. Essa expressão, “outros atos libidinosos”, a brange o BEIJO L ASCIVO?

1ªC) Nelson Hungria: causa desconforto a quem olha. 2ªC) Para limitar a expressão, deve-se entender como atos de natureza sexual que atentam de forma intolerável e relevante contra a dignidade sexual da vítima. Parte da doutrina entende que os atos libidinosos mais leves só podem configurar a contravenção de importunação ofensiva ao pudor, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade (LFG e Bitencourt). O STJ é inflexível: Quaisquer atos libidinosos, inclusive beijo lascivo e o apalpamento ou encostamento em partes íntimas configuram o crime de estupro. Nesse sentido, informativo 555 e 533.

222

Exig e-se o CONTATO FÍS ICO?

1ªC) O contato físico é dispensável. Exemplo: obrigar a vítima a masturbar-se. PREVALECE. 2ªC) O contato físico entre os sujeitos é indispensável. O exemplo acima seria crime de constrangimento ilegal. “Atos de libidinagem”: conjunção carnal, praticar ato libidinoso, permitir que se pratique ato libidinoso. 3.4.

TIPO SUBJETIVO

O crime é punido a título de DOLO, caracterizado pela consciência e vontade de constranger a vítima violentamente a praticar atos de libidinagem. Mirabete entende que o intuito de manter ato de libidinagem seria uma finalidade especial do tipo (elemento subjetivo). Não prevalece. Não se pune a modalidade culposa. 3.5.

OBJ ETO JURÍDICO E OBJ ETO MATERIAL

Bem jurídico: Liberdade sexual da vítima. Objeto material: A própria vítima. 3.6.

CONSUMAÇÃO e TENTATIVA

Consuma-se com a prática dos atos de libidinagem, sendo perfeitamente possível a tentativa. 3.7.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA Art. 226. A pena é aumentada: I - DE QUARTA PARTE , se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

223

II - DE METADE, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

Ou seja, cai definitivamente por terra a tese de Hungria, segundo a qual o marido não praticaria crime ao constranger a mulher a manter conjunção carnal. ATENÇÃO: Essa causa de aumento se aplica também: violação sexual mediante fraude, assédio sexual, estupro de vulnerável, indução à satisfação de lascívia, favorecimento da prostituição. 3.8.

QUALIFICADORAS: RESULTADOS QUALIFICADORES - ART. 213 §1º (PRIMEIRA PARTE) E §2º Art. 213 § 1º Se da conduta resulta LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2º Se da conduta resulta MORTE: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

Estupro qualificado pelo resultado lesão grave ou morte. Antes da Lei Depois da Lei Art. 223 do CP. Art. 213 do CP Caput: Se da VIOLÊNCIA resulta Lesão grave: Pena 08 a §1º: Se da CONDUTA resulta lesão grave: pena 08 a 12 12 anos. anos.

P.ú: Se do FATO resulta morte: Pena 12 a 25 anos.

§2º: Se da CONDUTA resulta morte: pena 12 a 30 anos. Princípio da continuidade normativo-típica.

1ª Diferença

Princípio da continuidade normativo-típica. 2ª Dif erença :

Se da violência resulta lesão grave: A doutrina criticava, pois só se referia à violência física. Não seria estupro qualificado se a lesão grave adviesse da grave ameaça. Com a nova Lei, tanto a violência física quanto a moral configuram a qualificadora da lesão grave. “Lex gravior”. 3ª Dif erença :

Se do fato resulta morte: Doutrina criticava. Era algo muito AMPLO, pois poderia gerar a qualificadora se a vítima morresse ao fugir do sujeito. Poderia gerar responsabilidade penal objetiva. Com a nova lei, a morte deve advir da conduta, abrangendo tanto a violência física quanto a moral. 224

“Lex mitior”. 4ª Dif erença :

Pena máxima do resultado morte foi aumentada para 30 anos. “Lex gravior”.

OBS: A forma qualificada era e continua sendo preterdolosa , ou seja, dolo no estupro e culpa no resultado qualificador. Se o estuprador quis ou aceitou os resultados qualificadores, esqueça a qualificadora. O sujeito responderá por concurso de crimes (estupro + homicídio/lesão). 3.9.

QUALIFICADORA: ART. 213, §1º SEGUNDA PARTE. VÍTIMA MENOR DE 18 E MAIOR DE 14 ANOS

ANTES DA L EI Circunstância judicial desfavorável

DEPOIS DA L EI Qualificadora do §1º do art. 213 Pena de 08 a 12 anos.

Art. 213 § 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

Trata-se de “novatio legis in pejus”. É uma alteração irretroativa. OBS: Se a vítima for menor de 14 anos Estupro de vulnerável (art. 217-A). DEFENSORIA: Se o crime for no dia do aniversário de 14 anos , o estupro é simples (a vítima não é menor de 14 para configurar estupro de vulnerável, tampouco é maior de 14 para configurar a qualificadora). 3.10. CONCURSO DE CRIMES 3.10.1. Mesmo con texto fátic o

1º Caso: o agente, no mesmo contexto fático, obriga violentamente a vítima à conjunção carnal + atos libidinosos diversos da conjunção carnal. ANTES DA L EI Estupro + AVP = Concurso material (STF/STJ)

DEPOIS DA LEI 1ªC) O Estupro agora é crime de ação múltipla ou conteúdo variado. A prática de mais um núcleo no mesmo contexto

fático implica em crime único (Princípio da alternatividade). Os vários núcleos devem ser considerados apenas na fixação da pena. STF/STJ. 2ªC) Crime plurinuclea r d e conteúdo cumulativo Vicente Greco Filho,

.

225

De acordo com o STF e o STJ, trata-se de ‘novatio legis in mellius’, logo RETROATIVA (Nucci e LFG). 3.10.2. Ausência de mesmo contexto fático

2º Caso: ausente o mesmo contexto fático. Haverá concurso de crimes (material, formal ou continuidade delitiva), dependendo do caso concreto.

4. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE ( “estelionato sexual ” - CP, art. 215) 4.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

4.2.

SUJEITOS DO CRIME

Crime bicomum. OBS1: lembrando que a conjunção carnal é só para sexos opostos. OBS2: se o sujeito ativo é uma das pessoas do Art. 226, II (relação de subordinação) Majora-se a pena da metade. Se ocorre a situação do art. 226, I (concurso de agentes), aumentase de ¼. ANTES DA L EI Prevista em dois dispositivos:

DEPOIS DA LEI Reuniram-se ambas as condutas no Art. 215 226

(continuidade normativo-típica ). Violaçã o s exual mediante fraude

Posse sexual mediante fraude Art. 215: Conjunção carnal fraudulenta bipróprio.

. Crime

Atentado violento ao pudor mediante fraude Art. 216: Atos libidi noso s diverso s de conjun ção carnal fraudulentos . Crime bicomum. Mirabete denominava “estelionato sexual”.

esses

delitos

Art. 215. Ter conjunção carnal OU praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Crime bicomum.

de OBS: não é hediond o.

CP Art. 226. A pena é aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

OBS2: Não existe a qualificadora da idade da vítima prevista para o art. 213 (vítima menor de 18 e maior de 14). Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos : Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

OBS3: perceber que não há aumento se o agente é DESCENDENTE da vítima. OBS4: Se a vítima tem menos de 14 anos  Art. 217-A: Estupro de vulnerável.

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

4.3.

TIPO OBJ ETIVO

Pune-se o estelionato sexual, caracterizado quando agente, SEM emprego de violência ou grave pratica atos de libidinagem comesta ou outro dificulteameaça, sua livre manifestação de vontade ( a vítima, última mediante parte é fraude novidade trazidameio pelaquelei 12.015/09). Meios de execução: fraude ou outro meio que dificulte sua livre manifestação de vontade. Exemplos clássicos de estelionato sexual: Irmãos gêmeos; ginecologista; baile de máscaras.

227

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

PROBLEMA: Que outro meio seria esse que o novo tipo penal menciona? A doutrina encontrou dois meios: 1) Embriaguez moderada: Se for completa a pessoa se torna sem resistência, configurando estupro de vulnerável. Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pod e oferecer resistência.

2) Temor reverencial: Não chega a ser grave ameaça, mas dá sensação de medo na vítima. A fraude (ou outro meio) utilizada na execução não pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que estará configurado o delito de estupro de vulnerável (art. 217A, §1º). Assim, não pratica estelionato sexual, mas estupro de vulnerável, o agente que usa psicotrópicos para vencer a resistência da vítima e com ela manter a conjunção carnal. 4.4.

TIPO SUBJETIVO

É o dolo, caracterizado pela vontade de praticar atos de libidinagem mediante fraude ou outro meio. A Lei 12.015/09 trouxe novidade no parágrafo único: Se o estelionatário sexual tiver a finalidade específica de obter vantagem econômica, aplicar-se-á também a pena de multa. Art. 215 Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Exemplo: Falso pai de santo que exige dinheiro e sexo da vítima para sessão de descarrego. 4.5.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se com a prática dos atos de libidinagem. Perfeitamente possível a tentativa. Virgindade da vítima

228

Antes da Lei, se a vítima da posse sexual mediante fraude fosse virgem, incidia uma qualificadora. A nova lei aboliu essa norma. Atualmente, a virgindade pode gerar, no máximo, circunstância judicial desfavorável. 5. ASSÉDIO SEXUAL (CP, art. 216-A) 5.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter v antagem ou favorecimento sexual , prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. (VETADO) § 2o A pen a é aument ada em até um ter ço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos .

5.2.

CONCEITO

Assédio sexual é a insistência inoportuna de alguém em posição privilegiada, que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de um subalterno. Esse é o conceito dos dicionários. 5.2.1.

Assédi o sexual X Assédi o ambiental X Assédi o mor al

O assédio ambiental também tem finalidade sexual, porém não exige relação de hierarquia ou ascendência entre agente e vítima. Não é previsto no Brasil como crime. O assédio moral , por sua vez, não tem finalidade sexual. Em resumo, é a ridicularização, humilhação ou robotização da pessoa, realizada no ambiente laboral. Não exige relação de hierarquia ou ascendência. 5.3.

BEM JURÍDICO TUTELADO

Além da liberdade sexual da vítima, tutela-se a liberdade de exercício de trabalho, bem como o direito de não ser descriminado. 5.4.

SUJEITOS

É crime bipróprio. O sujeito ativo deve ser superior hierárquico ou deve exercer ascendência sobre a vítima. O sujeito passivo deve ser subordinado ou subalterno. Não se exige sexo específico de sujeito ativo ou passivo, vale dizer, pode ocorrer assédio com conotação heterossexual ou homossexual. 5.5.

MAJORANTE: VÍTIMA MENOR DE 18 ANOS (ART. 216 §2º) 229

Novidade da Lei: Aumenta-se a pena em ATÉ 1/3. Antes da Lei 12.015/09, constituía mera circunstância judicial desfavorável. Ou seja: Novatio legis in pejus. 5.6.

MAJORANTES DO ART. 226

Também se aplicam ao assédio sexual as majorantes do art. 226 do CP. Art. 226. A pena é aumentada: I - depessoas; quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

No caso do inciso II, ficam ressalvados o “preceptor” ou “empregador”, sob pena de bis in idem. Esses personage ns c onsti tuem eleme ntares do tip o do assédio sexual . É possível assé dio sexual de professor s obre aluno ou bisp o sobr e sacerdote?

Primeiro devemos definir o que vem a ser hierarquia e posição de ascendência. 1ª C (Nucci, Greco) : Superior hierárquico retrata relação LABORAL no âmbito público (Direito Público). Ascendência retrata relação LABORAL no âmbito privado.

Conclusão: Professor não pratica assédio contra aluno, pela inexistência de qualquer relação laboral. conduta poderia praticar, conforme o caso, constrangimento ilegal ou a contravenção de A importunação ofensiva ou pudor. 2ª C (Luiz Régis Prado): Superior hierárquico retrata relação laboral, não importa se pública ou privada. Ascendência retrata RELAÇÃO DE DOMÍNIO.

Conclusão: Há assédio sexual, pois, o professor tem relação de domínio sobre o aluno (o aluno depende da aprovação do professor). 5.7.

TIPO OBJ ETIVO

A conduta é constranger alguém, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual. Bitencourt: O constrangimento pode se dar mediante violência ou grave ameaça. ERRADO. Se ocorrer conduta violenta, tratar-se-á do delito de estupro (tentado ou consumado). O máximo que se admite é a ameaça. Em se tratando de GRAVE ameaça, estaremos diante de estupro (tentativa). 5.8.

TIPO SUBJETIVO

Dolo de constranger, com finalidade especial de obter vantagem ou favorecimento sexual. 230

A v antagem sexual deve ser para si ou pode ser para outrem ? Rogério Sanches: Quando a lei quer abranger “para outrem”, o faz de forma expressa. E nesse caso o faz! Vantagem = Para si. Favorecimento sexual = Para outrem. Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Capez também admite que a vantagem seja para outrem, independentemente de este ter conhecimento. Se souber e concorrer de alguma forma, concurso de pessoas. 5.9.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O assédio é crime habitual? 1ª C: PREVALECE que o crime não é habitual. Consuma-se com o primeiro ato constrangedor, dispensando-se a obtenção da vantagem sexual visada. Admite tentativa. Exemplo: Bilhetinho interceptado. 2ª C: O crime é habitual, consumando-se com a reiteração de atos, dispensando a obtenção da vantagem visada. Não admite tentativa (Rodolfo Pamplona, Capez, Mirabete). 6. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP, art. 217-A) 6.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 217-A Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2º (VETADO) § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Antes da Lei

ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Depois da Lei

ESTUPRO DE VULNERÁVEL

- COM VIOLÊNCIA REAL: art. 213 - Pena 06 a 10 anos. COM OU SEM VIOLÊNCIA REAL, o crime passa a ser o O fato de a vítima ser vulnerável aumentava a pena de art. 217-A do CP. metade, em razão do art. 9º da Lei 8.072/90 (Pena 09 a 15) Pena 08 a 15 anos. apontava esta consequência caso se encaixasse nas situações do art. 224. Em outras palavras: se houvesse violência real, não precisava do art. 224; assim, o agente era denunciado pelo art. 213 + o aumento de metade do art. 9º da LCH. 231

- SEM VIOLÊNCIA REAL (VIOLÊNCIA PRESUMIDA): art. 213 - Pena 06 a 10 anos. Não incidia a Lei dos Crimes Hediondos, pois já havia a combinação com art. 224 do CP para presumir a violência. Não poderia a vulnerabilidade ser usada para presumir a violência, configurando o estupro (art. 224 CP), e também para majorar a pena em metade (art. 9º LCH), pois ocorreria bis in idem. Ver LCH. Rol de Vulneráveis: a) Não maior de 14 anos; b) Alienado mental; c) Vítima sem resistência

Rol de vulneráveis a) Menor de 14 anos; b) Alienado mental; c) Vítima sem resistência.

6.2.

ALTERAÇÕES

6.2.1.

Abol ição do art. 224 do CP (presunç ão de vio lênci a), e con sequentement e o art. 9º da L CH. CP (revogado pela Lei nº 12.015, de 2009) Presunção de violência Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. LCH Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas DE METADE, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão , estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

6.2.2.

Idade do pri meiro vul nerável.

Antes o sujeito era vulnerável ainda no dia do 14º aniversário. Agora, somente é vulnerável a té o últ imo mi nuto d e 13 anos . 6.2.3.

Lex mit ior e lex gravi or

Em alguns aspectos a nova lei retroage , por ser mais benéfica (exemplo: estupro de vulnerável com violência real: antes, aplicar-se-ia a pena do CP + a metade prevista na LCH, ou seja, 06 a 10 anos + metade– 09 a 15 – , hoje se submete a pena do CP, 8 a 15 anos), em outros é mais maléfica (exemplo: estupro de vulnerável com violência presumida, somente se submetia a pena do CP: 06 a 10 anos, hoje, é se submete a pena do CP, mas a pena é de 08 a 15), portanto não retroage .

232

6.2.4.

Com a nova lei, Há espaço para a antig a dis cus são sobre a relativ idade da presunção de violência?

Vejamos: Estupro sem violência real contra pessoa vulnerável: Antes da Lei Art. 224: Presunção de violência. Prevalecia que a presunção era absoluta.

Depois da Lei

Art. 217-A: Silêncio. Para a maioria, a Lei 12.015/09 considera crime o ato de libidinagem contra vulnerável, independentemente de ocorrer violência real ou grave ameaça. Para muitos, isso é um retrocesso. Ver Nucci abaixo

Nucci sugere uma diferenciação entre vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa. LFG diz que a vulnerabilidade é absoluta com vítima criança (até 12 anos incompletos). No caso de vítima adolescente, a vulnerabilidade é relativa. Pode o agente provar que apesar de menor de idade a vítima sabia o que estava fazendo. Para o STJ:

. Na sentença, durante a dosimetria, o juiz pode reduzir a pena-base do réu alegando que a vítima (menor de 14 anos) já tinha experiência sexual anterior ou argumentando que a vítima era homoss exual ?

Claro que NÃO. Em se tratando de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido não servem para justificar a diminuição da pena-base a título de comportamento da vítima. A experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido, assim como não desnaturam (descaracterizam) o crime 233

sexual praticado contra menor de 14 anos, não servem também para justificar a diminuição da pena-base, a título de comportamento da vítima. STJ. 6ª Turma. REsp 897.734-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/2/2015 (Info 555). 6.3.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Crime comum. Causa de aumento Se o sujeito ativo for uma das pessoas do art. 226, II, a pena é aumentada de metade. Art. 226. A pena é aumentada: I - de quarta parte , se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II - de metade , se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

6.4.

SUJEITO PASSIVO

Vulnerável. A vítima é própria. 6.5.

TIPO OBJ ETIVO

A conduta é ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com vulnerável. Percebe-se que o vulnerável pode ter tanto o comportamento ativo quanto passivo. Exemplo: Mulher constranger menino a ter com ela conjunção carnal. É um delito de execução livre, vale dizer, não exige violência, grave ameaça ou fraude. 6.6.

TIPO SUBJETIVO

O crime é punido a título de dolo, devendo o agente ter ciência da condição de vulnerável da vítima. Se o agente não sabe da vulnerabil idade? Podem advir diferentes consequências: 

Se o agente usou violência ou grave ameaça, porém não sabia que a vítima era vulnerável art. 213 (Estupro).

Se empregar fraude  215 (Violação sexual mediante fraude). Se empregar outro meio, sem saber da vulnerabilidade Fato atípico (erro de tipo essencial). 6.7.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se com a prática dos atos de libidinagem, sendo perfeitamente possível a tentativa. 234

7. LENOCÍNIO CONTRA VULNERÁVEL (co rrupção de meno res ) 7.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Antes da Lei

Depois da Lei

Lenocínio

Lenocínio

Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:

Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de um a três anos.

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda:

§ 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

Se a Vítima era menor de 14 anos, aplicava-se a Lenocínio contra vítima menor de 14 anos: art. 218 do CP presunção de violência (224), de forma a incidir a forma (crime autônomo)  Lenocínio contra vulnerável. qualificada do art. 227, §2º (lenocínio mediante violência ou Pena 02 a 05. Lex mitior. grave ameaça). Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a Art. 227 satisfazer lascívia de outrem: (Redação dada pela Lei nº 12.015, dea2009) § 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena dada pela Lei nº 12.015, de 2009) correspondente à violência. Ou seja, uma das formas de lenocínio foi para um tipo CP (revogado pela Lei nº 12.015, de 2009) próprio. O art. 227 continua vigente para outras vítimas, Presunção de violência vulneráveis ou não. Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

7.2.

SUJEITOS DO CRIME

O SUJEITO ATIVO é o Intermediário/Mediador que induz alguém (menor de 14 anos, no caso do art. 218) a satisfazer a lascívia de outrem. Trata-se do chamado lenão, que pode ser qualquer pessoa. Não se exige condição especial. No delito de lenocínio temos três personagens: 235

a) Sujeito ativo: Lenão (Mediador). b) Sujeito passivo: Menor de 14 anos. c) Destinatário: Quem terá a lascívia satisfeita. O art. 218 pune apenas o Lenão. Não pune o destinatário, pois o tipo penal exige que a conduta seja com intenção de satisfazer lascívia alheia e não própria. 7.3.

SUJEITO PASSIVO

Menor de 14 anos, tanto de sexo masculino quanto feminino. A vítima deve ser determinada, sob pena de ocorrência do delito de favorecimento à prostituição de vulnerável (art. 218-B). Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - reclusão, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos.

Há doutrina que não admite o crime quando a vítima for pessoa já corrompida (prostituta). Diz-se que não seria possível induzir (fazer nascer a ideia) alguém que se entrega espontaneamente à satisfação da lascívia alheia (Rogério Sanches). 7.4.

TIPO OBJ ETIVO

A conduta é induzir (aliciar, persuadir) menor a satisfazer lascívia (sensualidade, libidinagem, luxúria) de outrem. Por satisfação de lascívia tem-se entendido qualquer comportamento de natureza sexual, podendo abranger os atos de libidinagem (Nucci, Greco, Mirabete). O destinatário, nesse caso (atos de libidinagem), responderá pelo art. 217-A (estupro de vulnerável). Trata-se de exceção pluralista à teoria monista (Nucci). Rogério escreveu diferente: A exceção pluralista não pode ter uma discrepância tão grande de penas. Rogério sugere: a) Se houverde atos de libidinagem, o responde lenão responde pelodoestupro condição partícipe. O destinatário como autor estuprode de vulnerável vulnerável. na b) Tratando-se de satisfação de lascívia contemplativa (voyeurismo), quem induz responde pelo art. 218 (lenocínio de vulnerável). O destinatário pratica fato atípico, em regra (pode ocorrer algum delito do ECA). ATENÇÃO: Não se trata de crime habitual. 7.5.

TIPO SUBJETIVO 236

É o dolo, consistente na vontade consciente de induzir a vítima a satisfazer a lascívia de terceiro, sabendo o autor que age em face de menor de 14 anos. Não se exige finalidade específica. O parágrafo único PREVIA a finalidade especial econômica, acrescentando pena de multa ao preceito sancionador (tal como no lenocínio comum - art. 227, §3º). É ochamado lenocínio mercenário. Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de um a três anos. ... § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

ENTRETANTO, o dispositivo foi vetado. Razões do veto: “A conduta de induzir menor de catorze anos a satisfazer alascívia de outrem, com o fim de obter vantagem econômica já está abrangida pelo tipo penal previsto no art. 218-B, § 1º (favorecimento à prostituição de vulnerável). 7.6.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se com a prática do ato tendente a satisfazer a lascívia, independentemente do destinatário se sentir satisfeito. Admite-se a tentativa. 8. “CORRUPÇÃO DE MENORES” (SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE - CP, art. 218-A) 8.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Trata-se de novo tipo penal acrescentado pela Lei 12.015/09. Antigamente tínhamos: ANTES DA L EI Corrupção de menores

DEPOIS DA LEI Corrupção de menores

Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticálo ou presenciá-lo: Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Art. 218: REVOGADO (“abolitio criminis”). No art. 218 hoje consta o crime estudado acima: lenocínio contra vulnerável:

Introduzir a vítima, precocemente, nos prazeres da carne (expressão de Hungria).

Meios de execução:

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pode “corromper” adolescente maior de 14 anos que não é 237

a) Praticar com a vítima atos de libidinagem; b) Induzir a vítima a praticá-los ou; c) Induzir a vítima a presenciá-los. Se a vítima já fosse corrompida, fato atípico. Sujeito passivo: Pessoa menor de 18 e maior de 14.

mais crime.

Novo artigo:

Art. 218-A. PRATICAR, na presença de alguém menor de Se fosse não maior de 14  presunção de violência. 14 (catorze) anos, ou INDUZI-LO A PRESENCIAR, Porém o fato não subsumiria ao art. 218 (restrito a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer adolescentes maiores de 14 anos). Dessa forma: lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. a) Praticar ato de libidinagem  Autoria de Estupro com presunção de violência (art. 213 c/c art. 224). Ou seja, aquilo que era fato atípico por falta de previsão b) Induzir à prática de atos de libidinagem  legal foi tipificado (letra c). Integrou-se a lacuna. Partícipe de Estupro com presunção de violência (art. 213 c/c art. 224). Os atos de libidinagem contra vítima menor de 14 c) Induzir a vítima a presenciar  Fato atípico. continuam sendo crime  Estupro de vulnerável.

Olha a falha do legislador:  Se a vítima induzida a presenciar ato de libidinagem fosse adolescente maior de 14  Corrupção de menores.  Se a vítima induzida a presenciar ato de libidinagem fosse não maior de 14  Fato atípico.

8.2.

SUJEITOS

Ativo: Crime comum. Passivo: Vulnerável menor de 14 anos. Incide a causa de aumento do art. 226, II se o autor for alguma daquelas pessoas. Art. 226. A pena é aumentada: I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por q ualquer outr o título tem autoridade sobre ela;

8.3.

TIPO OBJ ETIVO

Duas condutas: a) Praticar atos de libidinagem na presença de menor : Ocorre quando a presença do menor é espontânea e o sujeito se aproveita dessa presença. b) Induzir menor a presenciar atos de libidinagem: A presença do menor é provocada.

DETALHE: O menor NÃO PODE participar dos atos de libidinagem, sob pena de configurar Estupro de Vulnerável. 238

8.4.

TIPO SUBJETIVO

Dolo, com finalidade especial de satisfazer lascívia própria ou de outrem. Sem a finalidade de satisfação de lascívia (Exemplo: do casal de amantes que levou a criança para o motel) não há crime. 8.5.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Nucci: Consuma-se com a efetiva prática do ato de libidinagem. Rogério discorda: Na conduta praticar, consuma-se com a prática do ato. Na conduta induzir, consuma-se com o mero induzimento. A prática seria mero exaurimento.

Erro do Rogério: O tipo penal deve ser analisado em conformidade com o art. 31 do CP, que exige pelo menos o início da execução do crime induzido para que seja punido o induzidor. Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Admite-se a tentativa em ambas as condutas, pois são plurissubsistentes. 9. AÇÃO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS (CP, art. 225) 9.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I (dos crimes contra a dignidade sexual) e II (dos crimes sexuais contra vulnerável) deste Título, procede-se mediante ação pena l púb lica cond icion ada à representaçã o . Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

ANTES DA L EI REGRA: Ação penal de iniciativa privada. Motivo: O interesse da vítima é maior que o da sociedade. Ou seja, grave ameaça ou violência presumida.

DEPOIS DA L EI REGRA: Ação penal pública condicionada à representação.

EXCEÇÕES: EXCEÇÕES: 1) Vítima pobre: Ação pública condicionada. 1) Vítima menor de 18 anos: ação pública 2) Abuso de poder familiar: Ação pública incondicionada. 2) Vítima vulnerável: ação pública incondicionada. incondicionada. 3) Art. 223 do CP: Qualificadoras (lesão grave ou morte). Incondicionada. 4) Súmula 608 do STF. Violência real. Incondicionada.

239

9.2.

OBSERVAÇÕES

Aboliu-se a ação penal de iniciativa privada nos crimes sexuais, salvo a subsidiária (que é uma garantia constitucional). As quatro exceções até então existentes não mais subsistem. A alteração que tornou a ação em pública NÃO RETROAGE, pois retira várias hipóteses de extinção da punibilidade em favor do agente (perempção, perdão, renúncia). Seria uma retroatividade maléfica, que ampliaria o espectro punitivo para o passado. Ver acima em injúria. PERGUNTA-SE: o crime, praticado, era de ação pública incondicionada (exemplo: Súmula 618) Ee se agora é dequando ação pública condicionada. Exemplificando: O MP ofereceu denúncia, veio a nova lei e tornou o crime em ação pública condicionada. O que deve se r f eito?

1ª C: O ofendido deve ser intimado para, querendo, oferecer representação, que nesse caso funcionará como CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE.DPE. 2ª C (Rogério): Segue o baile, pois representação é CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE, vale dizer, condição especial da ação penal. É condição que deve ser verificada no momento do oferecimento da peça acusatória. Se a peça foi oferecida regularmente, de acordo com as leis vigentes, já era: ato jurídico perfeito. Não se pode transformar a representação em condição de prosseguibilidade sem previsão legal. o legislador quis fazer essa transformação, o fez de forma expressa, como no art. 91 da Quando Lei 9.099/95. 9.3.

9.3.1.

A NOVA HIPÓTESE DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL NOS CRIMES CONTRA DIGNIDADE SEXUAL DE CRIANÇA E ADOLESCENTE – “LEI JOANNA MARANHÃO ” – LEI 12.650/12. Análise da parte final do dispo sitivo CP Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: ... V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, SALVO se a esse tempo já houver sido pr oposta a ação pena l . (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012)

Pergunta: no caso da parte final do inciso V do art. 111, tendo sido proposta a ação penal mesmo antes da vítima completar 18 anos, qual é otermo inici al da prescriç ão ? 1ª corrente: é a data da PROPOSITURA da ação penal. É a interpretação que reputo mais adequada com o espírito protecion ista da vítima revelado pelo legislador. 2ª corrente: é a data do RECEBIMENTO da denúncia, com base em uma interpretação conjugada com o art. 117, I, do CP. É a posição defendida por Rogério Sanches. 240

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

3ª corrente: é a data da CONSUMAÇÃO do delito. Isso porque a parte final do inciso V do art. 111 nega a exceção, sem estabelecer expressamente um novo marco inicial da prescrição. Logo, volta-se à regra geral, que é o art. 111, I, do CP. Trata-se da posição que pode ser adotada por doutrinadores mais “garantistas”, com base em uma interpretação mais benéfica ao réu. Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: ... I - do dia em que o crim e se consu mou ;

Crítica a esta eventual 3ª corrente - vamos demonstrar a impertinênciada interpretação baseada nesta 3ª corrente com um exemplo hipotético: “João” e “Maria”, motorista e babá, praticam, na presença de “Ricardo” (04 anos de idade), conjunção carnal, a fim de satisfazer lascívia própria. Este fato ocorreu em 10/06/2012. “João” e “Maria” cometeram o delito previsto no art. 218-A do Código Penal. Trata-se de crime contra a dignidade sexual de criança ou adolescente.Quando começa a correr o prazo prescricional deste delito? R: No dia em que a “Ricardo” completar 18 anos (em 10/03/2026). Até lá, o prazo prescricional está suspenso por força da parte inicial do inciso V do art. 111 do CP.

Prazo prescricional em abstrato do crime do art. 218-A do CP: a pena máxima do crime do art. 218-A é de 04 anos. Logo, este delito prescreve em 08 anos. No exemplo dado, no dia em que “Ricardo” completou 18 anos (em 10/03/2026), ele procurou o MP e relatou o ocorrido naquele dia. O Promotor ajuizou a ação penal. Este crime não estava prescrito e somente prescreverá em 2034. Agora imaginemos que, quando “Ricardo” completou 14 anos, ou seja, 10 anos após o fato, ele decidiu contar aos pais o que aconteceu naquele dia 10/06/2012. Os pais de “Ricardo” procuraram o MP.

Se adotarmos a 3ª corrente, o MP não poderá ajuizar a ação penal porque se o fizer antes de “Ricardo” completar 18 anos, o prazo prescricional será o da regra geral do inciso I do art. 111, ou seja, o prazo prescricional terá iniciado na data em que o crime se consumou (10/06/2012). Como já se passaram mais de 10 anos, o crime estaria prescrito. Desse modo, chegaríamos à absurda conclusão de que o MP teria que esperar até que a vítima completasse 18 anos para então ajuizar a ação penal e, assim, o prazo prescricional ser contado da data do 18º aniversário. Vale ressaltar que a referida mudança legislativa atendeu a interesses de vitimologia no sentido de proteger os interesses da vítima. Por essa razão, a interpretação exposta na 3ª corrente não deve ser adotada. 9.3.2.

Analisando a expressão “crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos no CP ou em leis especiais”

Vejamos mais uma vez a redação do inciso V do art. 111: 241

Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (...) V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes , previstos neste Código ou em legislação especial , da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

O que é criança e adolescente ? Segundo o critério legal do ECA (art. 2º), criança é a pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade. Crime praticado contra a pessoa em seu 18º aniversário:

no dia em que a pessoa

completa de ser adolescente e passa ser111, adulta. estuprada18 no anos, dia doela seudeixa 18º aniversário, não se aplica esteaart. V doAssim, CP. se a pessoa for Quais são os cri mes contr a a dignidade se xual de crianças e adolesce ntes previst os no Código Penal? 

Estupro (art. 213, § 1º);



Violação sexual mediante fraude (art. 215);



Assédio sexual (art. 216-A, § 1º);



Estupro de vulnerável (art. 217-A);



Corrupção de menores (art. 218);



Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A);



Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B);



Mediação para servir a lascívia de outrem (art. 227, § 1º);



Rufianismo (art. 230, § 1º);



Tráfico internacional depessoa para fim de exploração sexual (art. 231, § 2º, I);



Tráfico ni terno de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231-A,§ 2º, I).

Existem atualmente crimes contra a dignidade sexual praticados contra crianças e adolescentes previstos em leis especiais? Sobre este tema, certamente surgirão duas

correntes: 1ª corrente: NÃO. A única lei que fala literalmente em “crimes contra a dignidade sexual” é o Código Penal. Aplicar esta regra do inciso V do art. 111 do CP a outros crimes sexuais contra crianças e adolescentes que não tem a rubrica de “crimes contra a dignidade sexual” seria analogia in malam partem.Corrent e DPE. 2ª corrente: SIM. Quando o novel inciso V do art. 111 do CP menciona “crimes contra a dignidade sexual” ele está se referindo ao bem jurídico protegido, ou seja, trat a-se de um gênero que abrange todas as espécies de “delitos sexuais” envolvendo crianças e adolescentes. A 242

expressão “crimes contra a dignidade sexual” é apenas um eufemismo para “crimes sexuais” ou uma atualização vernacular para “crimes contra a liberdade sexual”. Assim, esta expressão utilizada pela Lei (“crimes contra a dignidade sexual”) abrange todas as infrações penais cuja ofensa ao bem jurídico envolva práticas ligadas à sexualidade. Não se trata de analogia in malam partem, mas tão somente do exercício da interpretação teleológica e histórica. É a minha posição sobre o tema. Corrent e MP.

Desse modo, a meu sentir, o inciso V do art. 111 do CP é aplicável aos delitos previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente considerando que se tratam de crimes praticados contra crianças e adolescentes no contexto da sexualidade. Seria absurdo e excessivo apego ao formalismo dizer que tais delitos não ofendem a dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, enquanto bem jurídico tutelado, pelo simples fato de o ECA não utilizar esta expressão. 9.3.3.

Não confun dir com cri mes contra a VULNERÁVEIS

digni dade sexual pra ticados cont ra

Observação importante: os crimes de que trata o inciso V do art. 111 não se confundem, necessariamente, com os crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulneráveis. Em outras palavras, “crimes contra a dignidade sexual de CRIANÇAS e ADOLESCENTES” não é sinônimo de “crimes contra a dignidade sexual praticados contra VULNERÁVEIS”.

Provemos: Existe crime contra a dignidade sexual de vulnerável que não se enquadra no inciso V do art. 111. Exemplo: estupro de vulnerável praticado contra pessoa de 20 anos com deficiência mental (art. 217-A, § 1º). Existe crime contra a dignidade sexual de adolescente que não é crime contra a dignidade sexual de vulnerável. Ex: estupro praticado contra pessoa de 16 anos sem enfermidade mental e que, no caso concreto, podia oferecer resistência (art. 213, § 1º). Conclusão: toda CRIANÇA é vulnerável para fins de crimes contra a dignidade sexual, mas nem todo ADOLESCENTE será vulnerável sob este aspecto. O ADOLESCENTE só será considerado vulnerável para fins de crime contra a dignidade sexual se: for maior que 12 e menor que 14 anos; ou não tiver o necessário discernimento para a prática do ato por enfermidade ou deficiência mental; ou não podia, no caso concreto, por qualquer causa, oferecer resistência. Os crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes são sempre de ação penal pública incondicionada. 9.3.4.

Vigência da Lei n.

12.650/2012

A Lei n. 12.650/2012 entrou em vigor na data de sua publicação 18/05/2012 ( ), não possuindo vacatio legis. 9.3.5.

Lei irr etroati va

Conforme já explicado, a prescrição é matéria penal, ou seja, de direito material e não de direito processual. Desse modo, submete-se à regra segundo a qual a nova lei penal não 243

retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF/88). No caso concreto, a Lei n. 12.650/2012, ao retardar o início da contagem da prescrição, torna mais gravosa a situação para o réu.Logo, não pode ser aplicada retroativamente aos fatos praticados antes de 18/05/2012, data em que entrou em vigor. 10. DISPOSIÇÕES GERAIS: MAJORANTES (CP, art. 234-A)

Essas causas de aumento do art. 234-A se aplicam a todos os crimes deste Título VI (crimes contra a dignidade sexual) da parte especial. Art. 234-A . Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: I – (VETADO); II – (VETADO); III - DE METADE, se do crime resultar gravidez; e

Tanto da mulher vítima quanto da mulher agente. Ora, o homem vítima de estupro será pai sem desejar. A gravidez não precisa ser alcançada pelo dolo, e ainda que interrompida, permanece a majorante. IV - de UM SEXTO ATÉ A METADE , se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

Antes da Lei, o agente respondia pelo art. 213 + art. 131 (concurso formal). Agora responde pela forma majorada. A doença deve estar no dolo do agente (direto ou eventual). ATENÇÃO

O Código Penal Militar continua prevendo estupro e atentado violento ao pudor, sendo que nenhum deles é hediondo.

DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA 1. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA 1.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)

244

A Lei n° 12.850/13 modificou o art. 288 do Código Penal em alguns aspectos. Inicialmente, o nomen iuris passou de quadrilha ou bando para associação criminosa. Além disso, alterou-se o número mínimo de agentes que devem se associar para caracterizar o crime, isso para diferenciá-lo da organização criminosa, agora definida e tipificada nos artigos 1 ° e 2° da Lei n° 12.850/ 13, e que exige o número mínimo de quatro agentes. Houve, também, mudança no parágrafo único, que antes dobrava a pena do crime quando sua prática envolvia agentes armados. Atualmente, a associação criminosa terá a pena aumentada até a metade se os agentes estiverem armados ou se houver a participação de criança ou adolescente.

1.2.

BEM JURÍDICO PROTEGIDO

Paz pública. 1.3.

SUJEITOS

Sujeito ativo: crime comum. Obs.1: o tipo exige no mínimo 03 pessoas, portanto se está diante de um crime plurissubjetivo ou de concurso necessário de condutas paralelas, pois umas auxiliam as outras. Obs.2: no número mínimo de 03 agentes, computam-se eventuais inimputáveis ou indivíduos não identificados. Sujeito passivo: coletividade. 1.4.

TIPO SUBJETIVO

Dolo. Deve haver o fim especial de cometer crimes. Obs.: a finalidade de lucro é dispensável. 1.5.

CONDUTA Associação: pressupõe vinculação sólida (estrutura) e durável (tempo). 245

Obs.: uma pessoa pode pertencer a mais de uma quadrilha. Pluralidade de pessoas: mínimo 3.

Obs.: sendo indiferente a posição ocupada por cada associado na organização, se conhecem uns aos outros ou não (associação via internet), se há ou não hierarquia; identificandose o vínculo associativo estável e permanente, haverá o crime. Fim de praticar uma série indeterminada de crimes: devem ser CRIMES, mas não necessariamente da mesma espécie.

OBS.1: não abrange crime culposo nem preterdoloso. OBS.2: deve ser para uma série INDETERMINADA de crimes. É isso q ue diferencia do mero concurso de agentes. Se a pluralidade de crimes executada pelos agentes ocorre em continuidade delitiva  art. 71 do CP -, como, por exemplo, múltiplos roubos executados nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução, não fica afastado o reconhecimento da associação criminosa, ainda que, por ficção jurídica, as várias ações resultem num só crime de roubo, com pena majorada. 1.6.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime, em relação aos fundadores, se consuma no momento em que caracterizada a convergência de vontades entre ao menos 03 pessoas. É posição pacífica nos Tribunais Superiores (STF e STJ) ser a associação criminosa crime autônomo, que independe da prática de delitos pelo grupo (aliás, eventuais infrações praticadas gera, para seus autores – que participaram, direta ou indiretamente da execução -, concurso material entre o crime praticado e o art. 288 do CP). Note-se que se trata de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. A retirada de um associado, deixando o grupo com menos de três agentes, cessa a permanência, mas não interfere na existência do crime, já consumado para todos. Já em relação aos que posteriormente integram a associação, o crime se consuma no momento da adesão de cada um. Tentativa é inadmissível, pois os atos praticados com a finalidade de formar a associação (anteriores à execução - formação) são meramente preparatórios. 1.7.

MAJORANTE Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)

O parágrafo único determina o aumento da pena até a metade se a associação criminosa é armada ou se houver a participação de criança ou de adolescente. 246

A doutrina diverge acerca quantidade de membros que devem estar armados para que incida a majorante. Para uns basta que um integrante esteja armado para gerar o aumento; para outros, exige-se que a maioria dos membros esteja armada. Por fim, deve ser observado que a Lei n° 12.850/13 modificou o quantum de incidência da majorante, que antes representava o dobro da pena e atualmente pode aumentá-la até a metade. Assim, se a pena da anterior quadrilha poderia variar de dois a seis anos, a atual associação criminosa poderá, pela incidência da causa de aumento no máximo permitido, ter a reprimenda variável de um ano e seis meses a quatro anos e seis meses. Vê-se, pois, que a nova disciplina é benéfica em relação à precedente, e, por isso, deve retroagir para favorecer o agente que cometeu o crime sob a égide da lei anterior. 2. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA 2.1.

PREVISÃO LEGAL : ART. 288-A Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

Este dispositivo foi inserido pela lei 12.720/12 que também adicionou o §6º ao art. 121 do CP (homicídio por grupo de extermínio/milícia) e alterou o §7º do art. 129 (majorante em lesão corporal provocada por grupo de extermínio/milícia). A nova Lei criou nova forma de associação criminosa, reunião estável e permanente de pessoas com fim (criminoso) comum. 2.2.

NÚCLEO DO TIPO

Elegeu como núcleos: constituir (significa compor a organização, o grupo criminoso); organizar (é encontrar a melhor maneira de agir); integrar (é fazer parte); manter ou custear (significa sustentar, pagar o custo, não apenas financeiramente, mas com o fornecimento de materiais, instrumentos bélicos etc.). Não importa o núcleo praticado, estamos diante de comportamentos cometidos por associados (fundadores ou não) do grupo criminoso. Chama a atenção o fato de o legislador ter enunciado grupos que, na prática, se confundem, como acontece com o “grupo de extermínio” e “esquadrão”. 2.3.

“ORGANIZAÇÃO PARAMILITAR, MILÍCIA PARTICULAR, GRUPO OU ESQUADRÃO” Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar , milícia particular , grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

247

2.3.1.

“Organização paramilitar”

Paramilitares são associações civis, armadas e com estrutura semelhante à militar. Possui as características de uma força militar, tem a estrutura e organização de uma tropa ou exército, sem sê-lo. Não se pode ignorar que o art. 24 da Lei 7.170/83 pune com 2 a 8 anos, constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa, sendo imprescindível a MOTIVAÇÃO POLÍTICA do grupo. LSN Art. 24 - Constituir, integrar ou manter organização il egal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa. Pena: reclusão, de 2 a 8 anos.

2.3.2.

“Grupo”

Quantas pessoas devem, no mínimo, integraresse “GRUPO”? O texto é totalmente silente. Com o advento da Lei 12.694/12 (organizações criminosas) , já percebemos doutrina preferindo fundamentar o raciocínio noconceito de “GRUPO” trazido no seu artigo 2.º, que se contenta com a reunião de três ou mais pessoas. 2.3.3.

“Milícia privada”

MILÍCIA PRIVADA entende-se grupo de pessoas (civis ou não, repetindo a discussão acima Por quanto ao número mínimo) armado, tendo como finalidade (anunciada) devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave ameaça.

A Assembleia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1989, por meio da resolução 44/162, aprovou os princípios e diretrizes para a prevenção, investigação e repressão às execuções extralegais, arbitrárias e sumárias, anunciando: “Os governos proibirão por lei todas as execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que todas essas execuções se tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam sancionáveis com penas adequadas que levem em conta a gravidade de tais delitos. Não poderão ser invocadas, para justificar essas execuções, circunstâncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de guerra, a instabilidade política interna, nem nenhuma outra emergência pública. Essas execuções não se efetuarão em nenhuma circunstância, nem sequer em situações de conflito interno armado, uso ilegal força por parte de um funcionário públicoou oucom de outra pessoa que atue em abuso caráterou oficial ou deda uma pessoa que promova a investigação, o consentimento ou aquiescência daquela, nem tampouco em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta proibição prevalecerá sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva”. 2.3.4.

“Esquadrão”

Conceito de Válter Kenji Ishida: Esquadrão. No conceito militar refere-se a uma unidade da cavalaria, do exército blindado etc. O termo se vincula a uma reunião de pessoas quantitativamente maior que o grupo. O esquadrão pode ser exemplificado na organização 248

criminosa formada no interior dos estabelecimentos penitenciários ou em São Paulo, com o chamado “esquadrão da morte”. Rogério Sanches Cunha não conceitua em sua primeira análise sobre o tema. Rogério Greco também não conceitua esquadrão em sua primeira análise sobre o tema.

Denotem que a doutrina não é uniforme com relação à conceituação dos elementos trazidos pelo artigo 288-A do Código Penal. Aliás, a dificuldade em conceituar milícia privada é enorme. Tal dificuldade de conceituação foi até mesmo apontada pelo jurista Rogério Greco. 2.4.

FINALIDADE: COMETIMENTO DE CRIMES DO CP Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previsto s neste C ódigo : Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Tipificando a nova associação apenas quando tiver como finalidade a prática de crimes previstos no CP, não se cogita deste delito quando visar a prática de crimes estampados em legislação extravagante, sob pena de analogia incriminadora. A constituição de grupo criminoso já é suficiente para caracterizar o crime do art. 288-A do CP, dispensando a prática de qualquer dos crimes visados pela associação, o qual, ocorrendo, gera o concurso material de delitos. Assim, grupo de extermínio que promove matanças, responde pelos crimes dos arts. 288-A e 121, § 6º, ambos do CP, em concurso material, não se cogitando de bis in idem, pois são delitos autônomos e independentes, protegendo, cada qual, bens jurídicos próprios. Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. § 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

2.5.

VIGÊNCIA DA LEI Lei 12.720/12, Art. 5o Esta Lei entra vigor na data de sua publicação. Brasília, 27 de setembro de 2012; 191o da Independência e 124oda República.

A nova lei é incriminadora, sendo, portanto, irretroativa. Trata-se de observância do princípio da anterioridade, corolário do princípio da legalidade (art. 1º do CP). CP Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA 249

1. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (ART. 297 CP) 1.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. *§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. § 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

1.2. 1.2.1.

ART. 297 CAPUT, §§ 1º E 2º: FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO Previ são legal Art. 297 - FALSIFICAR, no todo ou em parte, documento público, ou ALTERAR documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

1.2.2.

Bem jur ídico tu telado

Fé pública. 1.2.3.

Sujeitos

Sujeito ativo: crime comum.

Obs.:

Art. 297 § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

Sujeito passivo: Primário: é o Estado. Secundário: particular prejudicado pela falsidade. 250

1.2.4.

Conduta

Falsificar ou alterar. Falsificar no todo  o documento inteiro é falsificado. Falsificar em parte  novos elementos são adicionados nos espaços em branco. Alterar  substitui ou rasura dizeres. 1.2.5.

Objeto material

Documento público. “Documento”: é peça escrita que condensa graficamente o pensa mento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de relevância jurídica.

Documento formal e materialmente público: emanado de servidor público no exercício de suas funções, cujo conteúdo diz respeito a questões inerentes ao interesse público. Documento formalmente público, mas substancialmente privado: aqui o interesse é de natureza privada, apesar de o documento ser emanado de entes públicos. Obs.1: documento escrito a lápis não é documento, pois há insegurança na manutenção do seu conteúdo. Obs.2: a falsificação deve ser apta a iludir. Falsificação grosseira não configura o crime. A substi tu iç ão de públic foto grafia de id (falsificação de documento o) ou oem 307 documento (falsa identidade) ? entid ade config ura o 297

Prevalece que configura o 297. Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

É necessária perícia para cond enar pelo art. 29 7 ?

Em regra, sim, mas no caso de substituição de fotografia a jurisprudência dispensa. Documentos públicos por equiparação: Art. 297, § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

Cuidado : 251

a) Cheque, no período em que pode ser transmitido por endosso, é documento público; após isso, quando ele só pode ser transmitido por cessão civil, volta a ser particular. b) As ações de sociedades comerciais podem ser as preferenciais ou não. c) Os livros mercantis podem ser os obrigatórios ou os facultativos. d) O testamento deve ser o particular. Não abrange o codicilo. 1.2.6.

Tipo sub jetiv o

Dolo, sem finalidade especial. 1.2.7.

Consumação

Com a prática de qualquer das condutas. Dispensa o uso, ba stando a potencialidade lesiva. E se ocorr er o uso?

Se quem usa é quem falsificou, o art. 297 absorve o art. 304 (post factum impunível). Se quem usa não participou da falsificação, responde pelo 304 e o falsificador responde pelo 297. Tentativa: é admitida. 1.2.8.

Competência Súmula 546 STJ - A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

Regras para definir a competência nos crimes contra a fé-pública De forma bem completa, Renato Brasileiro (Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 426- 429) elenca quatro regras para se determinar a competência nos crimes contra a fé pública: 1) Em se tratando de falsificação, em qualquer uma de suas modalidades, a competência será determinada pelo ente responsável pela confecção do documento. 2) Emsido se tratando de crime uso de documento falso (art. 304 do CP), terceirodesse que não tenha responsável pela de falsificação do documento, é irrelevante a por natureza documento (se federal ou estadual), pois a competência será determinada em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso. 3) Em caso de uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação, estará configurado um só delito (o de falsificação), sendo o uso considerado como mero exaurimento da falsificação anterior (post factum impunível), com base na aplicação do princípio da consunção. Assim, a competência será determinada pela natureza do documento (regra 1), independentemente da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo seu uso. 252

4) Em se tratando de crimes de falsificação ou de uso de documento falso cometidos como meio para a prática de um crime-fim, sendo por este absorvidos, a competência será determinada pelo sujeito passivo do crime-fim. 1.3.

1.3.1.

ART. 297, §§3º E 4º: FALSIDADE DE DOCUMENTOS DESTINADOS À PREVIDÊNCIA SOCIAL Previ são legal Art. 297, § 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informaç ões que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

O exemplo mais comum é a declaração de informações falsas na Carteira de Trabalho, a fim de subtrair a contribuição social mensal. 1.3.2.

Falsidade material ou ideoló gic a?

Trata-se de falsidade material ou ideológica? Ideológica. Ver abaixo.

Falsidade material (art. 297 - docum ento p úblico /298 CP docum ento particul ar) Recai sobre o aspecto externo do documento. Ex.: Carteira de identidade com foto trocada. Pode ser praticada na forma de falsificação integral do documento, ou de alteração de documento preexistente. Somente se pratica comissivamente.

O agente não tem legitimidade para criar o documento. Exige exame pericial.

Falsidade ideológica (art. 299)

O documento existe, é verdadeiro, porém seu conteúdo intelectual é falso. Ex.: acima Pode ser praticada comissiva (inserindo informação falsa) ou omissivamente (deixando de inserir informação verdadeira). O agente tem legitimidade para elaborar o documento. A prova se dá testemunhalmente. Até porque o exame pericial comprovaria o que já se sabe: o documento em si, é verdadeiro.

Assim, embora estejam no art. 297, percebe-se que os parágrafos 3º e 4º são exemplos de falsidade IDEOLÓGICA. Abuso de Folha assinada em branco. É falsidade material ou ideológica? Depende se o agente tinha legitimidade para preencher dados na folha assinada em branco. Se sim, falsidade ideológica; se não, falsidade material.

253

Documento do concursando alegando que preenche os requisitos do cargo: Se a informação estiver sujeita à verificação por autoridade pública, não há que se falar em crime de falsidade ideológica. Ex.: Assinar documento dizendo que preenche todos os requisitos do cargo. Por que não há crime? Porque não há potencialidade lesiva, uma vez que os requisitos serão verificados posteriormente pela autoridade. Abuso de cheque: Depende. Se o cheque está assinado em branco, é falsidade ideológica; se o cheque é encontrado na rua e o agente falsifica a assinatura, é falsidade material. CUIDADO: Para fins penais o cheque é equiparado a documento público (art. 297, §2º do CP). Os arts. 297 e 298 são exemplos de falsidade material, porém os §§3º e 4º do art. 297 configuram falsidade ideológica. Aplica-se aqui a Súmula 17 do STJ. Pode ser que o estelionato absorva o falso. STJ Súmula nº 17 Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. (Princípio da consunção ).

Falsidade ideológica em concurso com crime contra a ordem tributária: O sujeito falsifica declaração de imposto de renda, a fim de sonegar. Ele é pego na malha fina e acaba pagando o tributo. Esse pagamento extingue a punibilidade do crime tributário. E quanto ao crime de falso? Para o STJ, como o crime fis cal absorve o delito de falsidade nessa hipótese (Súmula 17 do STJ), efetuado o pagamento do tributo devido,não haverá justa causa para a ação penal pelo crim e de falsidade . ATENÇÃO!! Informativo 539 STJ

A competência para julgar esse crime é da Justiça Federal (mudança de entendimento).

2. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULA R (ART. 298 CP) 254

2.1.

ANÁL ISE DO CAPUT Art. 298 - FALSIFICAR, no todo ou em parte, documento particular ou ALTERAR documento particular verdadeiro: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

A diferença do 297 para o 298 é o objeto material, que aqui é particular. Bem jurídico: fé pública. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: Estado (vítima primária) e particular prejudicado (vítima secundária). Conduta: falsificar, no todo ou em parte, ou alterar documento particular. Objeto material: documento PARTICULAR. “Documento particular”: seu conceito é extraído por exclusão, ou seja, documento particular é o que não é público ou equiparado a público.

Obs.: atos público nulos, feitos por oficiais incompetentes, são documentos particulares. Tipo subjetivo: dolo, sem finalidade especial. Consumação: ver art. 297. Documento particular, mas que teve a firma reconhecida em cartório passa a ser documento público?

Se falsificar os escritos do documento, é o 298 (falsificação de documento particular). Se falsificar o selo do tabelião, é o 297 (documento público). 2.2.

INSERÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 298 DO CÓDIGO PENAL

A Lei n. 12.737/2012 inseriu o parágrafo único ao art. 298 do Código Penal. 2.2.1.

Falsifi cação de cartão Art. 298. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de CRÉDITO ou DÉBITO.

A alteração no art. 298, com o acréscimo do parágrafo único, teve como objetivo fazer com que o cartão de crédito ou débito, para fins penais, seja considerado comodocumento “ particular”. Se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza SAQUES na conta bancária do titular, qual crime pratica? A jurisprudência do STJ ENTENDIA tratar-se de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II). Confira: “(...) Esta Corte firmou compreensão segundo a qual a competência para o processo e julgamento do crime de furto mediante fraude, consistente na subtração de valores de conta bancária por meio de 255

cartão magnético supostamente clonado, se determina pelo local em que o correnti sta detém a conta fraudada . (...)” (AgRg no CC 110.855/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 13/06/2012, DJe 22/06/2012)

E qual será o delito se o agente faz a CLONAGEM do cartão e, com ele, realiza COMPRAS em estabelecimentos comerciais? Nessa hipótese, o STJ JÁ DECIDIU que haverá o crime de ESTELIONATO: “(...) A obtenção de vantagem ilícita através da compra em estabelecimentos comerciais utilizando-se de cartões de crédito clonados configura, a princípio, o delito de estelionato, o qual se consuma no momento de realização das operações. (...)” (CC 101.900/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010)

Com a mudança da Lei será possível reconhecer CONCURSO MATERIAL entre a falsificação do cartão (art. 298, parágrafo único) e o furto ou estelionato? Penso que não. Apesar de se tratarem de bens jurídicos diferentes (a falsidade protege a fé pública, enquanto que o furto e o estelionato o patrimônio), entendo ser o caso de aplicação do princípio da consunção, por razões de política criminal. Logo, é de se aplicar o raciocínio que motivou a edição da Súmula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Assim, se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta bancária do titular, pratica apenas furto mediante fraude, ficando, em princípio, absorvida a falsidade. De igual sorte, se o sujeito faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza compras em estabelecimentos comerciais incorre em estelionato, sendo absorvida a falsidade, se não houver mais potencialidade lesiva (Súmula 17 do STJ). Uma última indagação: se o cartão de crédito ou de débito for emitido por uma empresa pública, como por exemplo, a Caixa Econômica Federal, ele será considerado DOCUMENTO PÚBLICO? Não. Quando a CEF emite um cartão de crédito/débito ela está atuando no exercício de uma atividade privada concernente à exploração de atividade econômica. Logo, não há sentido de se considerar como documento público. Além disso, o cartão de crédito e débito é equiparado a documento particular, pelo parágrafo único do art. 298, sem qualquer ressalva quanto à natureza da instituição financeira que o emitiu. 3. FALSIDADE IDEOLÓGICA 3.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 299 - Omitir, em documento PÚBLICO ou PARTICULAR, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: 256

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é PÚBLICO, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é PARTICULAR. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

4. FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO 4.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I - concurso público; II - avaliação ou exame públicos; III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. § 2o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. § 3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

4.2.

BEM JURÍDICO

O novo tipo penal foi inserido no Título X, que trata do s “crimes contra a fé pública”. Desse modo, segundo a posição topográfica, o bem jurídico protegido é a fé pública. Apesar disso, quando o certame for promovido pelo Poder Público, tenho que o bem jurídico protegido será também a própria Administração Pública. 4.3. 4.3.1.

SUJEITOS Sujeito ativo

Qualquer pessoa (crime comum). O conteúdo sigiloso, a que se refere o caput do dispositivo, não precisa ter sido obtido por pessoa com características especiais. Vale ressaltar, no entanto, que se o fato é cometido por funcionário público a pena é aumentada de 1/3 (um terço), conforme previsto no § 3º do art. 311-A do CP: 257

Art. 311, § 3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

Rememore que se equipara a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (§ 1º do art. 327 do CP). 4.3.2.

Sujeito passi vo

A coletividade. Secundariamente, tem-se que também são vítimas: a) O ente público ou privado que deflagrou o certame (exs: União, Estado, Município, a entidade privada, como o SEBRAE, SESI, a universidade privada, entre outros); b) Os demais candidatos prejudicados pelaconduta do agente. 4.4. 4.4.1.

TIPO OBJ ETIVO Estud o do caput Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: [...]

Utilizar: está empregado no sentido genérico de “fazer uso”. Divulgar: significa “tornar público ou conhecido”, ainda que apenas para uma única pessoa, um conteúdo que ostenta o caráter de sigiloso. Indevidamente: isto é, fora das hipóteses permitidas por lei, edital, contrato ou demais regras inerentes ao certame.

: Com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame trata-se de um especial fim de agir (o que a doutrina clássica denomina de dolo específico). Conteúdo sigiloso: é aquele conhecido por poucos e que não pode ser revelado. Não há uma lei ou outro ato normativo que defina o que seja sigiloso, não sendo o tipo em comento uma norma penal em branco. Desse modo, “conteúdo sigiloso” é um elemento normativo do tipo, ou seja, depende de um juízo de valor a ser feito pelo magistrado, no caso concreto.

O das conteúdo um concurso ou abranger seleção toda envolve não apenas as perguntas repostas provas sigiloso a seremde aplicadas, podendo e qualquer informação que não e seja de conhecimento público e que, se divulgada, tenha potencial para beneficiar alguém ou comprometer a credibilidade do certame. Assim, configura o crime em estudo a conduta de divulgar, antes das provas, de forma não pública, isto é, para uma ou algumas pessoas, a quantidade de questões que serão cobradas por disciplina, os nomes dos examinadores, a abordagem metodológica que prevalecerá na prova (doutrina, jurisprudência ou texto de lei), enfim, informações que beneficiem, ainda que em tese, determinados candidatos, por gerarem tratamento diferenciado. 258

A pedra de toque, portanto, é o resguardo ao princípio da impessoalidade, no seu sentido de igualdade, ou seja, não se permite que determinados candidatos tenham informações privilegiadas (não acessíveis a todos indistintamente). 4.4.2.

Divulgação antecipada do resultado do concu rso para poucas pessoas

Prática não rara na seara dos concursos são as notícias de que o resultado de determinado concurso foi divulgado anteriormente a algumas poucas pessoas, em especial servidores do órgão para o qual os cargos se destinam. Normalmente isso ocorre porque a Instituição organizadora do certame remete ao órgão público contratante o resultado do concurso para que o Presidente da Comissão procedimento que pode durar alguns dias.o assine e envie ao Diário Oficial parapublicação, Se o Presidente da Comissão, antes da publicação do resultado no Diário Oficial, divulga a classificação final do certame e a relação de aprovados para outras pessoas, com ete ele o crim e do art. 311- A do CP?

Penso que não. Em primeiro lugar, porque com o encerramento da fase de correção das provas e a remessa do resultado, pela Instituição organizadora ao órgão contratante, não há mais sigilo dessa informação. A publicação no Diário Oficial é tão somente uma formalidade destinada a garantir a ampla publicidade, mas que não tem o condão de fazer com que, antes de sua efetivação, as informações sejam tidas como sigilosas pelo simples fato de não terem sido veiculadas na Imprensa Oficial. Ademais, como um segundo aspecto a ser considerado, deve-se mencionar que faltaria ao agente o elemento subjetivo especial considerando que ele não agiu com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame. 4.4.3.

Não import a o meio pelo qual o agente tenha obt ido a inf orm ação de cont eúdo sigiloso

Como dito, o crime é comum, de sorte que não se exige que o sujeito ativo seja funcionário da Instituição organizadora do concurso, da empresa promotora da seleção etc. 4.4.4.

Espéc ies de cert ame

O tipo penal trata da fraude em quatro espécies de certame, que não se constituem em meros sinônimos, possuindo, cada um deles, sentido próprio. 1) Concurso públi co

Consiste no procedimento administrativo utilizado pela Administração Pública para selecionar, por meio de provas ou de provas e títulos, os servidores, em sentido amplo, que irão ocupar cargos ou empregos públicos. O conceito de concurso público é restrito, portanto, à Administração Pública. 2) Avaliação ou exame públic os

Trata-se de um procedimento por intermédio do qual o Poder Público, ou mesmo entidades privadas, por meio de provas, currículos ou outros instrumentos impessoais de aferição do mérito, fazem a seleção de pessoas para o desempenho de funções, para que tenham direito de acesso a cursos de vagas limitadas ou para o gozo de outros benefícios decorrentes do êxito no certame. 259

Aqui se enquadram, por exemplo, i) os processos seletivos públicos para contratação de profissionais para o SEBRAE; ii) as seleções para ingresso nos colégios militares e nas escolas técnicas; iii) o exame público de habilitação na função de agente da propriedade industrial do INPI; iv) o exame público de qualificação de Mestrados e Doutorados; v) seleção de candidatos à residência médica ou odontológica. 3) Processo se letivo para ingresso no e nsino superior

Além do tradicional vestibular, existem outras formas de processo seletivo para ingresso no ensino superior, o casoNacional das avaliações seriadas englobam provas em todos os anos do ensino médio)como e do éExame do Ensino Médio (que (ENEM). 4) Exame ou processo seletivo previstos em

lei

Nesse inciso podem ser incluídos, por exemplo, o exame da ordem (art. 8º, IV, da Lei 8.906/94) ou o processo seletivo simplificado para contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 3º, da Lei 8.745/93). 4.4.5.

Concurso previsto na Lei de Licit ações

A Lei 8.666/93 prevê uma modalidade de licitação denominada “concurso” por meio do qual se escolhe, entre quaisquer interessados, o melhor trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores (art. 22, § 4º). Deve-se deixar claro que o “concurso” versado pela Lei 8.666/93 não se confunde com o “concurso público” para seleção de servidores. Enquanto o aprovado no concurso público tem como objetivo o provimento em cargo público, no concurso– modalidade de licitação – a contrapartida é somente um prêmio ou remuneração, e não a investidura da pessoa, ou seja, ela não será contratada pelo Poder Público. Caso seja fraudada essa espécie de “concurso”, tratad a pela Lei de Licitações, o crime não será o do art. 311-A do CP, mas sim o do art. 90, da Lei 8.666/93, que é específico em relação ao do Código Penal e por isso não foi derrogado. 4.5.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

O tipo do art. 311-A do CP é especial em relação ao delito do art. 325 do CP. Violação de sigilo funcional Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

4.6.

EXTENSÃO PREVISTA NO § 1º DO ART. 311-A

O § 1º do art. 311-a prevê:

260

Art. 311-A, § 1º Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.

Tenho como evidente que o sujeito que permite ou facilita o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput, em verdade, divulga ou utiliza, indevidamente, conteúdo sigiloso do certame. Desse modo, entendo que a previsão do § 1º é desnecessária considerando que todas as possíveis situações por ele tratadas já estão suficientemente abarcadas pelo caput do dispositivo. Apesar de não prever expressamente, parece-me claro que, neste § 1º, também se exige o especial fim de agir, ou seja, intenção do agente de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do acertame. A “COLA ELETRÔNICA” passou a ser incriminada com esse novo dispositivo?

Situação como essa relatada chegou até o Supremo Tribunal Federal no Inquérito Policial 1.145/PB. Durante o julgamento, surgiram duas teses entre os Ministros: para uns, a “cola eletrônica” seria estelionato; para outros, essa conduta não atenderia aos requisitos do art. 171 do CP.

Prevaleceu a segunda posição, isto é, entendeu-se que: a) não seria estelionato porque não haveria obtenção de vantagem patrimonial (econômica); b) também não seria falsidade ideológica porque as respostas dadas pelos candidatos, por mais que obtidas fraudulentamente, corresponderiam à realidade. Enfim, o STF entende u que a cond uta descrita nos autos como “cola eletrônica” era atípica e que não haveria nenhum tipo penal no direito brasileiro incri minando esse procedimento. Com a previsão do art. 311-A do CP, não tenho dúvidas de que a “cola eletrônica” passou a ser criminalizada. O especialista contratado que faz o vestibular ou o concurso e, antes de terminar o prazo de duração das provas, transmite, por meio eletrônico, as respostas corretas ao candidato que se encontra fazendo ainda a prova pratica a conduta de divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a outrem, conteúdo sigiloso do certame. Por outro lado, quem recebe os dados utiliza indevidamente o conteúdo sigiloso com o fim de beneficiar-se, de sorte que é coautor. Com efeito, antes de terminar o prazo de duração da prova, as respostas que um candidato deu são sigilosas com relação aos demais candidatos que ainda se encontram fazendo a prova. Ao divulgá-las, a pessoa pratica os elementos descritivos e normativos do tipo penal do art. 311-A do CP. Não há, portanto, mais espaço para a alegação de atipicidade na prática da chamada “cola eletrônica”. Vale ressaltar, à obviedade, que a Lei 12.550/2011 somente pode ser aplicada aos fatos ocorridos após 16/12/2011, não podendo ter efeitos retroativos por representar novatio legis in pejus. E a “cola tradicional”, também encontra tipificação no art. 311-A do CP?

Sim. É o caso, por exemplo, de um candidato que, durante o período da prova, é flagrado no banheiro do colégio consultando um livro de doutrina para conseguir responder corretamente as questões. Na hipótese relatada, o agente estará utilizando informação de conteúdo sigiloso (as 261

questões da prova durante o período de sua realização) para consultar as respostas corretas no livro (ou na cola que leve pronta para o concurso). 4.7.

CRIME DE CONDUTA LIVRE

O delito em comento pode ser praticado por ação ou omissão. Exemplo no caso de conduta comissiva: funcionário da Instituição organizadora do concurso “vende” a prova a determinados candidatos antes de sua realiza ção. Exemplo na hipótese de conduta omissiva: fiscal de sala do concurso,previamente cooptado pelo candidato meliante, finge não ver que o agente está respondendo a prova com o uso de um “ponto eletrônico”. 4.8.

ELEMENTO SUBJETIVO

É o dolo, acrescido de um especial fim de agir (“dolo específico”), qual seja, a intenção do agente de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame. Não há previsão da modalidade culposa. 4.9.

CONSUMAÇÃO

Cuida-se de crime material, exigindo, portanto, a produção de resultado naturalístico, consistente na utilização ou divulgação de conteúdo sigiloso do certame. A consumação ocorre com a utilização ou divulgação, ainda que parcial do conteúdo sigiloso. No exemplo da “cola eletrônica”, se o especialista transmitiuuma única resposta da prova para o candidato está consumado o delito, ainda que a comunicação das demais questões não tenha sido possível em virtude do fiscal da sala ter percebido o fato e ter retirado a prova e o aparelho receptor do candidato beneficiado. Obtenção de vantagem: O tipo não exige que o agente ou terceiro tenha obtido qualquer vantagem. Tal situação, caso ocorra, poderá ser considerada nas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

: De igual modo, não é Prejuízo à administração pública ou a outras pessoas indispensável que tenha havido prejuízo ao Poder Público ou a outras pessoas. No entanto, se da ação ou omissão resulta dano à administração pública, há a incidência de umaqualificadora prevista no § 2º fazendo com que a pena passe a ser de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 311-A, § 2º Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena - reclusão, de 2 (dois ) a 6 (seis) anos , e multa.

O dano de que trata esse § 2º não é apenas o dano patrimonial, como poderia parecer em uma análise rápida. Abrange, portanto, também o dano moral ou, como alguns autores preferem no caso de pessoas jurídicas, o “dano institucional”. Essa conclusão é construída pelo fato de que o tipo penal está incluído no Título que trata sobre os crimes contra a “fé pública”, de modo que tutela a crença da sociedade no valor e legitimidade das Instituições e, no caso específico, dos certames públicos. Abalar essa convicção geral significa produzir danos não aferíveis 262

economicamente, mas igualmente lesivos, como o desestímulo de que os bons profissionais realizem novamente o concurso daquele ente público ou organizado por aquela determinada Instituição. A ocorrência desse dano, seja patrimonial ou institucional, há de ser devidamente comprovada não sendo razoável imaginar que toda e qualquer fraude tentada ou mesmo consumada gere a incidência da qualificadora. No caso, por exemplo, de uma fraude tentada mas que foi descoberta e não gerou a anulação do concurso ou de nenhuma questão, não há que se falar em dano à administração pública. Sublinhe-se ainda o fato de que a qualificadora somente é cabível no caso de dano à administração pública, de sorte que, se a fraude ocorreu em vestibular de universidade privada, por exemplo, tendo sido a seleção anulada por conta do crime, mesmo assim não haverá a incidência do § 2º por se tratar de dano à instituição privada. 4.10. TENTATIVA

Tratando-se de crime material, a tentativa é perfeitamente possível. Ex: no esquema da “cola eletrônica”, o especialista que respondeu a prova, digitou toda s as respostas no transmissor eletrônico, no entanto, por uma falha no aparelho, a comunicação com o candidato que ainda estava respondendo a prova não se concretizou. Frise-se, mais uma vez, que, se houve a comunicação de uma única questão, o crime restou consumado.

Deve-se atentar para o fato de que não são puníveis os atos preparatórios. Para o fim de ilustrar a diferença entre os atos preparatórios e os executórios, tomemos mais uma vez um exemplo decorrente da “cola eletrônica”.Se o edital do concurso afirma que o candidato não pode, APÓS O INÍCIO DAS PROVAS, portar aparelho de comunicação e o agente é flagrado, pelo fiscal de sala, antes de iniciar o teste, com um “ponto eletrônico ”, trata-se de mero ato prepara tório, não sendo pu nível a tentativa.

Situação diferente ocorreria se esse mesmo candidato fosse surpreendido com o “ponto eletrônico” após o início da prova, ocasião em que já iniciou a execução do crime, mesmo que ainda não tenha recebido nenhuma resposta no aparelho de comunicação que portava. Cuida-se aqui de tentativa (art. 14, II do CP) uma vez que o início de execução do crime não se confunde, necessariamente, com o início de execução da ação típica. 4.11. COMPETÊNCIA 4.11.1. Regra geral

Em regra, a competência é da justiça estadual. Vale ressaltar, no entanto, que, se o delito for praticado em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, a competência será da Justiça Federal. É o caso, por exemplo, de fraudes em concurso para cargos ou empregos públicos de órgãos, autarquias, fundações ou empresas públicas federais. 4.11.2. Competênci a no caso de con cur sos públi cos organizados pelo CESPE

263

Questão interessante diz respeito aos concursos organizados pelo Centro de Seleção e Promoção de Eventos da Universidade de Brasília. O CESPE é um órgão desprovido de personalidade jurídica, integrante da UnB, que, por sua vez, é uma fundação federal.Diante disso, indaga-se: no caso de fraude em concurso, organizado pelo CESPE, mas para cargo público de ente estadual (exs: MPE, DPE, Polícia Civil etc.), de quem será a competência para processar e julgar esse delito? No caso de demandas cíveis, a jurisprudência do STJ e do TRF da 1ª Região é firme no sentido de que, se o concurso organizado pelo CESPE, destina-se a preencher cargos em ente público estadual, a competência é da justiça estadual. O argumento mencionado nos julgados é o de que tendo o CESPE/UnB sido contratado pelo Poder Público do Estado, compete ao juízo comum estadual dirimir controvérsias acerca do referido certame. Vale ressaltar, como já feito, que o crime em tela tem como objeto jurídico a fé pública. No caso de fraude em concurso organizado pelo CESPE/Unb foi a fé pública da Instituição, sua confiabilidade e imagem de segurança que foram vilipendiadas pela conduta do agente. A competência da justiça federal torna-se ainda mais patente se o caso envolver diretamente servidor público do CESPE, hipótese na qual, penso, não haverá dúvidas quanto à competência federal. 4.12. PRECEITO SECUNDÁRIO INSUFICIENTE À PROTEÇÃO SATISFATÓRIA DO BEM JURÍDICO

A pena prevista para o tipo (reclusão, de 1 a 4 anos, e multa) revela-se desproporcional à intensa gravidade do crime. O reconhecimento da existência desses inúmeros fatores, aliado à enorme quantidade de vítimas secundárias desse delito, faz com que se conclua que a reprimenda penal foi insatisfatória para o trauma social que essa forma de delinquência causa nos envolvidos. Relembre-se que, pela pena prevista no caput do art. 311-A do CP, é inadmissível a pena de decretação de prisão preventiva (art. 313, I, do CPP) e será praticamente certa a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 do CP), isto é, se o processo tiver curso normal, visto que é ainda cabível, em tese, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). Para realçar a insuficiência do preceito secundário, deve-se fazer uma comparação com o estelionato. No crime de fraude a certames a pena máxima imposta é menor que a prevista para o delito de estelionato (art. 171, caput, do CP), sendo que, no estelionato, na grande maioria dos casos, há apenas uma ou poucas vítimas. Aliás, na hipótese de o estelionato abranger mais de um ofendido, pode-se aplicar o instituto do concurso formal (art. 70 do CP), fazendo com que a reprimenda seja aumentada. Como no delito do art. 311-A do CP, o sujeito passivo é a sociedade, mesmo havendo milhares de candidatos prejudicados com a fraude, não há possibilidade de ser imposta a causa de aumento do art. 70 do CP considerando que o crime será único. Impende mencionar, ademais, que o estelionato é uma infração penal que tem como único bem jurídico atingido o patrimônio, enquanto que, no delito de fraude a certames, temos como 264

bens jurídicos vilipendiados a fé pública, o patrimônio dos demais candidatos e, eventualmente, o da própria administração pública. Concluindo, a despeito de abarcar a violação a mais bens jurídicos e a uma pluralidade maior de vítimas, o crime do art. 311-A do CP (a meu ver, uma forma especial e qualificada de estelionato) é punido com menor rigor que a infração penal do art. 171 do CP. Como único alento, tem-se que, quase sempre, a fraude a concursos públicos gera dano à administração pública, de sorte a atrair a incidência da qualificadora prevista no § 2º do art. 311-A do CP, fazendo com que a pena passe a ser de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 4.13. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Se o acusado for denunciado pelo art. 311-A, caput ou § 1º, do CP, isto é, sem a incidência do § 2º, terá direito à suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). 4.14. INADMISSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Se o acusado estiver indiciado ou for denunciado pela forma simples do delito do art. 311A do CP, não caberá a decretação de prisão preventiva, em virtude de a pena máxima ser inferior a 4 anos (art. 313, I, do CPP). 4.15. PRISÃO EM FLAGRANTE

É possível. No entanto, como a prisão preventiva não é admitida, ao flagranteado deverá ser concedida liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, III, do CPP). 4.16. ACENTUADA PROBABIL IDADE DE O CONDENADO RECEBER PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Em caso de condenação pelo delito do art. 311-A do CP, se a fraude não foi praticada mediante violência ou grave ameaça à pessoa e se o sentenciado não for reincidente em crime doloso, é muito grande a probabilidade de a pena privativa a ele aplicada ser substituída por restritiva de direitos. 4.17. PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM CONCURSO, AVALIAÇÃO OU EXAME PÚBLICOS COMO NOVA FORMA DE INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

A interdição temporária de direitos é prevista no CP como uma das modalidades de pena restritiva de direitos (art. 43, V). A Lei 12.550/2011 acrescentou uma nova espécie de pena de interdição temporária de direitos, inserindo o inciso V ao art. 47 do CP: Art. 47. (...) V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

265

Desse modo, caso o candidato que fraudou ou tentou fraudar o certame seja condenado, se a pena privativa de liberdade for substituída por restritiva de direitos, revela-se recomendável ao magistrado aplicar a novel sanção do art. 47, V, do CP. Essa proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos durará pelo tempo da pena privativa de liberdade imposta e que foi convertida. A inserção desse inciso V ao art. 47 do CP revela que a intenção deliberada do legislador, ao prever o preceito secundário do delito do art. 311-A do CP, foi justamente a de possibilitar a aplicação da pena restritiva de direitos para o condenado pelo crime tanto que, já antevendo tal situação, fez inserir nova espécie de interdição temporária de direitos específica para o caso. Esse art. 47, V, do CP não tem aplicação restrita à condenação pelo art. 311-A do CP podendo ser utilizado como sanção restritiva de direitos pelo magistrado em outras hipóteses, desde que haja relação com a conduta praticada. Seria o caso, por exemplo, de uma condenação por crime contra a administração pública.

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃ O PÚBLICA Título XI do CP: A parte especial é dividida em 11 títulos, divididos conforme o bem jurídico tutelado. No caso do título XI, o bem tutelado é a Administração Pública (art. 312 a 359-H). Existem outros crimes fora do CP em que também se tutela a Administração Pública, como na Lei de Abuso de autoridade. É o último título do Código Penal. Não é por acaso. Crimes gravíssimos com penas insignificantes. Os crimes contra a Administração são considerados de pouca importância pelo legislador. Assim é dividido o Título XI: CAP. I - Dos crimes praticados por funcionários públicos (crimes funcionais). Arts. 312 -

327. CAP. II - Dos crimes praticados por particulares. Arts. 328 -337-A. CAP. II-A - Dos crimes praticados contra a Administração Pública estrangeira.

A doutrina critica essa expressão. Esse capítulo tutela, na realidade, a regularidade das transações comerciais internacionais. Ex.: Corrupção ativa de funcionário público estrangeiro. CAI NADA EM CONCURSO. CAP. III - Dos crimes praticados contra a Administração da Justiça. Ex.: Falso Testemunho etc. Arts. 338 - 359.

266

CAP. IV - Dos crimes contra as finanças públicas. Arts. 359-A - 359-H.

Tratam-se das condutas que antes significavam infração à Lei de Responsabilidade Fiscal. CAI NADA EM CONCURSO.

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL (CRIMES FUNCIONAIS) 1. INTRODUÇÃO AOS CRIMES FUNCIONAIS 1.1.

A IMPORTÂNCIA DOS CRIMES FUNCIONAIS

Apesar da pouca importância dada pelo legislador penal aos crimes contra a Administração, o CP tem dois dispositivos que aparentemente contrariam essa vertente. 1. Art. 7º, I, ‘c’: Trata de hipótese de extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira aos crimes funcionais cometidos no estrangeiro. Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: ... c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;



2. Art. 33, §4º: Condição especial para a progressão do regime de cumprimento de pena reparação do dano. Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. ... § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condi cionada à repara ção do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado , com os acréscimos legais.

ERRO do legislador: Faltou a ressalva àqueles que não têm condição de reparar o dano. Compare: no ‘sursi’, na reabilitação, e no livramento condicional, em todos esses institutos o legislador ressalvou da obrigação de reparar aqueles que não têm condições de fazê-lo. Ou seja, pela letra fria do dispositivo, quem não tem como reparar o dano jamais poderá progredir de regime, o que cheira à inconstitucionalidade (seria uma hipótese de regime integralmente fechado). Forma de salvar o §4º: Analogia in bonam partem com os demais institutos que ressalvam a situação do agente que não tem condições de reparar o dano.

267

Todo CRIME FUNCIONAL corresponde a um ATO ÍMPROBO? SIM. Código Penal Crimes funcionais: arts. 312 a 326.

Lei de I mpro bidade Atos ímprobos: arts. 9º, 10 e 11.

Em qualquer caso, o crime funcional configurará, pelo menos, uma das espécies de atos previstos na LIA: enriquecimento ilícito E/OU dano ao erário E/OU violação aos princípios da Administração Pública. Todo ATO ÍMPROBO corresponde a CRIME FUNCIONAL? NÃO.

Exemplo disso: O art. 10 da LIA traz atos dolosos e culposos. Quanto aos crimes funcionais, somente o peculato admite forma culposa. 1.2.

SUJEITOS

Ativo: Funcionário Público (em regra). Passivo: Administração em geral (vítima primária). Obs.: Podendo com ela concorrer um particular. 2. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS 2.1.

CÓDIGO PENAL ART. 327 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

É um dispositivo que expõe a chamada interpretação autêntica/literal/legislativa (o próprio legislador interpreta a lei). Vejamos: 2.2.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO TÍPICO OU PROPRIAMENTE DITO (ART. 327, CAPUT) Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

268

Quem exerce cargo (regime estatutário), emprego (regime celetista) ou função pública (atividade administrativa em si mesma), ainda que transitoriamente e sem remuneração (ex.: jurado e mesário). O Administrador Judicial da falência é funcionário público para fins penais?

Não se pode confundir função pública com ENCARGO PÚBLICO (múnus público). Este é uma prestação de favor. O administrador não exerce função, mas encargo (Rogério). Outros exemplos de múnus: inventariante dativo da herança; tutor dativo; curador dativo. OBS: Fábio Ulhôa Coelho diz que Administrador é funcionário público para fins penais. E o advogado dativo?

Prevalece (STJ) que o advogado dativo é FUNCIONÁRIO PÚBLICO para fins penais. Três motivos: 1) Faz às vezes da Defensoria; 2) Existe convênio com o Poder Público para a sua atuação em favor dos necessitados; 3) Recebe do Poder Público. Estagiário é funcionário público?

SIM. Exerce função pública. 2.3.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO ATÍPICO OU POR EQUIPARAÇÃO (ART. 327, §1º) Art. 327, §1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal , e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Admi nistr ação P úblic a.

A parte em sublinhada foi acrescentada em 2000, motivada pelas políticas de desestatização, ou seja, delegações da execução de serviços públicos aos particulares (que não se confunde com privatização). Assim, é funcionário público por equiparação quem exerce Cargo, emprego ou função em: a) Entidade PARAESTATAL; b) Empresa prestadora de serviço CONTRATADA; c) Empresa prestadora de serviço CONVENIADA. Essas empresas devem estar contratadas ou conveniadas para a execução de atividade típica da Administração. Se a empresa for contratada para atividade atípica, não se trata de funcionário público (ex.: os funcionários de um Buffet contratado pelo Lula não são funcionários públicos). Exemplo: O Hospital ‘x’ (Ex.: Santa Casa) é entidade particular que presta um serviço público (saúde), porém sem qualquer vínculo contratual com o Estado (ou seja, seus funcionários não são públicos para fins penais). Agora, a partir do momento em que o hospital passa a ser subvencionado pelo poder público (mediante convênio) todos passarão a ser equiparados a funcionários públicos. 269

Comente o delito de desacato quem ofende honra de funcionário de CONCESSIONÁRIO de serviço públ ico ?

PREVALECE que não. A equiparação do §1º só existe quando o funcionário for AGENTE de crime, e não sujeito passivo. Nesse sentido: Noronha, Capez, Hungria . Contra: Mirabete. 2.4.

MAJORANTE DE PENA DO §2º DO ART. 327 Art. 327 § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Frise-se: Essa majorante se aplica a TODOS os crimes funcionais (inclusive o peculato culposo). Aumenta-se de 1/3 quando o agente exercer: 

Cargo em comissão;



Função de direção;



Função de Assessoramento.



ADM direta;

Em:



EP;



SEM;



Fundação instituída pelo poder público.

Erro do legislador: Esqueceram das autarquias. Funcionário da EBCT é funcionário público?

Os funcionários da EBCT são servidores públicos, que não se confundem com os funcionários das Franquias dos Correios. Prevalece que os franqueados não são servidores públicos para fins penais. 2.5.

CRIMES FUNCIONAIS: PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS

Próprio : Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato é atípico. Atipicidade absoluta. Ex.: prevaricação.

270

Impróprio : Faltando a qualidade, o fato deixa de configurar crime funcional, porém é desclassificado para outro tipo penal. Atipicidade relativa. Ex.: Peculato-apropriação  apropriação indébita. 2.6.

CRIMES QUE SERÃO ESTUDADOS A partir do ponto ‘3’, estudaremos:

a) Peculato; b) Concussão; c) Corrupção passiva; d) Prevaricação imprópria. 3. 3.1.

PECULATO PREVISÃO LEGAL Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: (PECULATO PRÓPRIO: peculato-apropriação e peculato-desvio) Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. - Aplica-se a mesma se o funcionário público, embora a§ 1º posse do dinheiro, valorpena, ou bem, o subtrai, ou concorre paranão quetendo seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. (PECULATO IMPRÓPRIO: peculato-furto) § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: (peculato-culposo) Pena - detenção, de três meses a um ano. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se PRECEDE à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é POSTERIOR, reduz de metade a pena imposta. (causa de extinção de punibilidade e causa de diminuição de pena) Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (peculato-estelionato) Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (peculato eletrônico) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (peculato-eletrônico) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

3.2.

POSIÇÃO TOPOGRÁFICA 271

Como vimos, existem seis modalidades de peculato, que ficam assim, em apertada síntese: a) Peculato-apropriação: art. 312, caput, 1ª parte. b) Peculato-desvio: art. 312, caput, 2ª parte. c) Peculato-furto: art. 312, §1º. d) Peculato culposo: art. 312, §2º. e) Peculato-estelionato: art. 313. f) Peculato eletrônico: arts. 313-A e art. 313-B. Peculato próprio : É o gênero do qual são espécies o peculato apropriação e peculato

desvio. Peculato impróprio : Sinônimo de peculato furto.

Causa de extinção de punibilidade/diminuição de pena: art. 312, §3º 3.3. 3.3.1.

PECULATO PRÓPRIO (art. 312, ‘caput’) Previ são legal Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo,- ou desviá-lo, em proveito próprioe ou alheio: Pena reclusão, de dois a doze anos, multa.

Frise-se: É o gênero do qual fazem parte o PECULATO-APROPRIAÇÃO e o PECULATODESVIO. 3.3.2.

Objeto juríd ico

Tutela-se a moralidade administrativa, bem como o patrimônio público. 3.3.3.

Sujeito ativo

Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art. 327. Crime próprio (como todos os crimes funcionais). Concurso de agentes Admite concurso de agentes, inclusive com a participação de particulares. Se o particular sabe da condição especial funcional do agente, também responderá por peculato. Do contrário, responderá pelo crime comum (apropriação indébita ).

IMPORTANTE: Sempre que se falar em prefeito, antes de ir para o CP (norma geral), devemos atentar para o DL 201/67 (norma especial).Ver abaixo. 272

Diretor de sindicato que se apropria do dinheiro das contribuições pratica peculato?

Apesar de não ser funcionário público, o art. 552 da CLT equipara essa conduta ao crime de peculato. CLT Art. 552 - Os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato julgado e punido na conformidade da legislação penal. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 925, de 10.10.1969)

ATENÇÃO: A equiparação é de fato; não de pessoa. O diretor sindical continua não sendo funcionário público. Teria sido recepcionado esse dispositivo pela CF (que veda qualquer gerência in do poder público nos sindicatos)? A maioria da doutrina entende que o art. 552 NÃO FOI RECEPCIONADO , pois retrata ou autoriza uma ingerência estatal vedada pela CF (Sérgio Pinto Martins e TRF4). STJ discorda. Suas últimas decisões são no sentido de recepção do dispositivo. Ou seja, responde por PECULATO o diretor sindical. 3.3.4.

Sujeito passi vo

Administração em geral, podendo com ela concorrer o particular lesado pela ação do agente. 3.3.5.

Tipo obj etivo – “peculato-apropriação” Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Elementos: “Apropriar-se o funcionário público...”

Apropriar-se é tomar para si, apoderar-se indevidamente de coisa que possuía legitimamente. Aqui, o agente inverte o título da posse, passando a agir como se dono fosse da coisa. “De dinheiro, valor ou qualquer outro bem MÓVEL”

Ou seja, não existe peculato próprio de bem imóvel. Lembre-se: O conceito penal de Móvel não corresponde ao do Direito Civil (ver acima). “Público ou particular”

Ou seja, também há o crime quando o servidor se apropria de coisa particular que está em poder da Administração. Nesse caso, o particular figurará como vítima secundária. “De que tem a posse” 273

A posse é pressuposto do peculato-apropriação. O agente público deve ter uma liberdade desvigiada sobre a coisa. A expressão posse abrange a MERA DETENÇÃO? 1ª C : Não abrange a mera detenção. Quando o legislador quer abranger a detenção, ele o faz expressamente (ex.: art. 168 do CP - apropriação indébita). Conclusão: Inverter o título da mera detenção configura peculato-furto. 2ª C: PREVALECE que a expressão posse abrange a mera detenção , tendo o legislador redigido o artigo sem preocupação técnica. Conclusão: inverter a mera detenção em domínio

configura peculato-apropriação. “Em razão do cargo” Ou seja, é imprescindível um nexo funcional. A posse da coisa deve decorrer das atribuições do servidor. IMPORTANTE: Não se confunde com a expressão “por ocasião do cargo”, que é um nexo meramente temporal. “Para si ou para outrem”

Elemento subjetivo. 3.3.6.

Tipo obj etivo – “peculato- desvio” Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, OU DESVIÁ-LO, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

A única diferença é o primeiro elemento: Em vez de se apropriar, o funcionário desvia o dinheiro, valor ou bem móvel. Desviar é dar destinação diversa daquela prevista em lei. 3.3.7.

Tipo sub jetiv o

O peculato próprio (leia-se: apropriação/desvio) é punido somente na forma dolosa (vontade consciente de se apropriar ou desviar), acrescido da finalidade especial de destinar a ‘res’ “para si ou para outrem”. Ou seja, é imprescindível o animus de apoderamento definitivo (tal como no furto, roubo etc). Existe peculato de uso?

Exemplo do legista que leva aparelho de última geração para seu consultório. Temos que diferenciar as coisas consumíveis das inconsumíveis. a) Apropriação de coisa consumível: configura crimede peculato + ato de improbidade. 274

b) Apropriação de coisa NÃO consumível: fato atípico (peculato de uso) improbidade.

+ ato de

Cuidado: mão de obra não é coisa, mas sim serviço. Não existe peculato de mão de obra. EXCEÇÃO: DL 201/67 (art. 1º, II). No caso de prefeitos, o uso de bens públicos em proveito próprio sempre constitui crime, não importando se a coisa é consumível ou inconsumível. Aliás, para prefeito admite-se até peculato de mão de obra. 3.3.8.

Consum ação e tentati va

Peculato-apropriação: Consuma-se no momento em que o agente inverte o tít ulo da posse, passando a agir como se dono fosse da coisa (alienando, alugando, destruindo etc.). Crime material. Peculato-desvio: Consuma-se no momento em que o agente dá à coisa destinação diversa daquela prevista em lei. Crime material. Ambas as modalidades admitem tentativa. 3.3.9.

Pecul ato-desvi o (art. 312) X Emprego irregul ar de verbas ou rendas públic as (art. 315) CP: Peculato-desvio Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, OU DESVIÁ-LO, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. CP: Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

ART. 312 A conduta é DESVIAR coisa pública.

Visa satisfazer interesses particulares.

3.4. 3.4.1.

ART. 315 A conduta é DESVIAR coisa pública. (Aplicação diversa) Continua atendendo ao interesse público (ex.: desvia verba da educação para a saúde). Pode-se alegar Estado de Necessidade. Ex.: Calamidades públicas.

PECULATO IMPRÓPRIO (PECULATO-FURTO, CP, art. 312, §1º) Previ são legal Art. 312 Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro , valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído , em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

3.4.2.

Sujeitos 275

Ativo: Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art. 327. Passivo: Administração precipuamente. Eventualmente o particular lesado. Peculato-apropri ação/desvio (peculato própr io) O agente tem a posse legítima.

Peculato-furt o (peculato impró prio) O agente NÃO tem posse.

A conduta é se apropriar ou desviar a coisa.

A conduta é subtrair ou facilitar a subtração da coisa. É chamado de impróprio exatamente pelo fato de o sujeito não se apropriar, mas sim subtrair a coisa. O dolo de apoderamento é anterior à posse.

O dolo de apoderamento é subsequente à posse.

ATENÇÃO: Se o sujeito não se valer da facilidade de funcionário, tratar-se-á de furto comum. Ver acima. 3.4.3.

Tipo sub jetiv o

Dolo de subtrair ou concorrer para que outrem subtraia, exigindo-se a finalidade especial de ter a coisa para si ou para outrem (animus de apoderamento definitivo). Também é cabível o peculato-furto de uso nos bens inconsumíveis . 3.4.4.

Consum ação e tentati va

Tal como o furto, consuma-se com a retirada da coisa da disponibilidade da Administração, dispensando posse mansa e pacífica T( EORIA DA “AMOTIO”). Admite-se perfeitamente a tentativa. 3.5. 3.5.1.

PECULATO CULPOSO (CP, art. 312, §2º) Previ são legal Art. 312 § 2º - Se o funcionário concorre culposame nte para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.

OBS1: Trata-se do único crime funcional que admite a forma culposa. OBS2: Crime de menor potencial ofensivo (IMPO). 3.5.2.

Sujeito s do cri me

Ativo: Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art. 327. Passivo: Administração precipuamente. Eventualmente o particular lesado. 276

3.5.3.

Tipo obj etivo

Conduta: Concorrer culposamente para o crime de outrem. Ou seja, pune-se, aqui, a negligência do funcionário público. Qual o crime de outrem? Qualquer crime? 1ª C (PREVALECE): O §2º merece uma interpretação topográfica. Logo, esse ‘crime de outrem’ só pode ser o do caput ou o do §1º, quais sejam: peculato próprio (apropri ação/desvio) e peculato impró prio (furt o) , respectivamente. 2ª C : Apesar de o §2º estar no art. 312, a expressão ‘crime’ não é restrita ao ‘caput’ e ao §1º, logo abrange qualquer crime, inclusive o furto (Rui Stoco, Capez). 3.5.4.

Consum ação e tentati va

Consuma-se o peculato culposo com a consumação do crime de outrem. Se o crime de outrem ficar na fase tentada, por nada responderá o agente público, uma vez que não existe tentativa em crime culposo. Por que o agente negligente não responde pelo delito do terceiro, na condição de partícipe? Porque não existe participação sem homogeneidade de elemento subjetivo (ver parte geral). Não existe participação culposa em crime doloso, tampouco participação dolosa em crime culposo. Nesses casos, invariavelmente, teremos delitos autônomos.

Admite-se tentativa? Não, pois é crime culposo. 3.6.

CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE (§3º) PARA O PECULATO CULPOSO Art. 312 § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se PRECEDE à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é POSTERIOR, reduz de metade a pena imposta.

É um benefício exclusivo do peculato culposo. Reparação ANTES da sent ença irr ecorr ível

Extingue a punibilidade

Reparação DEPOIS da sent ença irr ecorr ível

Diminuição de pena da metade. Aplicada pelo juiz da execução.

Atenção: O agente tem até o trânsito em julgado para reparar, ou seja, pode fazê-lo até mesmo em grau recursal. 3.7.

3.7.1.

PECULATO-ESTELIONATO ou PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM (CP, art. 313) Previsão legal e conc eito Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 277

Ocorre quando o funcionário, no exercício da função, recebe dinheiro ou qualquer utilidade, por erro EXCLUSIVO de outrem, fica quieto e se apropria da coisa (passa a agir como se dono fosse). Exemplo: Contribuinte paga taxa a funcionário que não tem competência para receber tributos. Esse funcionário, mesmo ciente do erro do particular, silencia e se apropria do valor pago. 3.7.2.

327.

Sujeito s do cri me

Ativo: Funcionário público para fins penais, abrangendo também os equiparados do art. Passivo: Administração precipuamente. Eventualmente o particular lesado.

3.7.3.

Tipo obj etivo

Conduta: Apropriar-se de coisa recebida por erro de outrem. Art. 312 (pecul ato próp rio: apropriação / desvio) Apropriar-se/desviar Posse anterior Posse legítima (em razão do cargo).

Art. 312, §1º (p ecu lato imp ró prio: furto) Subtrair Não há posse anterior Posse ilegítima (fruto de subtração).

Art. 313 (pecul ato -est elionato)

Apropriar-se Posse anterior Posse ilegítima (fruto de erro).

DETALHE: Para configurar o art. 313, o erro deve ser espontâneo. Se o erro foi provocado pelo servidor, tratar-se-á de ESTELIONATO e não de peculato (o que prova que nem sempre o crime no exercício da função será funcional). 3.7.4.

Tipo sub jetiv o

Dolo de se apropriar daquilo que sabe ser fruto de erro. Ou seja, quando percebe o erro, o funcionário não o desfaz, apropriando-se da coisa. 3.7.5.

Consum ação e tentati va

Consuma-se no momento em que o agente, percebendo o erro, não o desfaz, agindo como se dono fosse. O crime pode se consumar somente depois de ele ter recebido a coisa. Admite-se a tentativa. Ex.: Recebendo por erro, para registrar, uma carta com valor, o funcionário postal, não competente para tal registro, é surpreendido no momento em que está violando a carta. 3.8. 3.8.1.

PECULATO ELETRÔNICO (arts . 313-A e 313-B) Previsão legal e dif erenciação Inserção de dados falsos em sistema de informações 278

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. ART. 313-A (INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM ART.313-B (MODIFICAÇÃO NÃO AUTORIZADA EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES) SISTEMA DE INFORMAÇÕES) Sujeito ativo: Funcionário público autorizado a manejar o Sujeito ativo: Funcionário público, mesmo que não sistema de informações. autorizado. Sujeito passivo: Administração em geral, podendo com ela Sujeito passivo: Administração em geral, podendo com ela concorrer o particular prejudicado. concorrer o particular prejudicado. Conduta: Inserir ou facilitar a inserção de dados incorretos; Conduta: Modificar ou alterar o sistema de informações. alterar ou excluir dados corretos. Elemento normativo: Indevidamente. Elemento normativo : Sem autorização da autoridade competente. Objeto material: Dados do sistema. O sistema (software), Objeto material: O sistema ou programa de informática em si, não é afetado. (software) que armazena os dados. Tipo subjetivo: Dolo, com finalidade especial de obter Tipo subjetivo: Dolo, sem finalidade especial.

vantagem indevida, para si ou para outrem, ou para causar dano. Sem finalidade especial, o fato é atípico. Consumação e tentativa: Crime formal. Consuma-se quando o agente insere dados incorretos ou facilita que outrem o faça, ou quando exclui ou altera dados corretos, independentemente da obtenção de vantagem indevida ou da ocorrência do dano. Admite a tentativa. Equipara-se a uma falsidade ideológica: O documento (sistema) é verdadeiro, porém a ideia nele contida (dados) é falsa. Pena: 02 a 12 anos. A doutrina critica essa desproporcionalidade.

Consumação e tentativa: Crime formal. Consuma-se com a modificação ou alteração do sistema. O resultado naturalístico dispensável está previsto no parágrafo único (dano à Administração ou ao particular).

Admite tentativa. Equipara-se a uma falsidade material: O próprio documento é falso (sistema). Pena: 03 meses a 02 anos.

Que crime comete o funcionário NÃO AUTORIZADO que EXCLUI dados de sistema? Falsidade ideológica, pois insere ideia falsa (dados) em documento virtual (sistema). Ou seja, o agente falsifica a ideia de um documento.

José da Silva, funcionário público federal, altera dado verdadeiro, com o fim de receber vantagem indevida, em sistema informatizado da administração pública. Tipifique o crime. 313-A, 279

que, aliás, absorve o 317§1º (corrupção passiva majorada = quem por exemplo tira uma multa de trânsito para receber propina). 4. CONCUSSÃO (CP, art. 316) 4.1.

PREVISÃO LEGAL E CONCEITO Art. 316 - EXIGIR, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, VANTAGEM INDEVIDA: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

A doutrina costuma dizer que a concussão é uma extorsão qualificada pela condição de funcionário público. 4.2. 4.2.1.

SUJEITO ATIVO Possibilidades

a) Funcionário público no exercício da função; b) Funcionário público fora da função, mas praticando a conduta em razão dela (ex.: férias); c) Particular na iminência de assumir função pública. Iminência: Quando somente faltam etapas burocráticas para a investidura de particular já nomeado. Exemplo: Só falta data da posse; só falta diplomação etc. É uma hipótese excepcional de crime funcional que pode ser praticado por particular .

O autor do crime de concussão é denominadoCONCUSSIONÁRIO. 4.2.2.

Princ ípio da especialid ade

a) Se o sujeito ativo for fiscal de rendas, o crime passa a ser o do art. 3º, II da Lei 8.137/90, in verbis: Lei 8.137/90 Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

280

Atenção: Trata-se de crime funcional que não é contra a Administração Pública, mas sim contra a Ordem Tributária.

b) Se o sujeito ativo for militar, o crime passa aser o do art. 305 do CPM (também denominado concussão). CPM Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Trata-se de um crime militar impróprio, de competência da Justiça Militar. 4.3.

SUJEITO PASSIVO

Primário: Administração Pública. Secundário: Particular constrangido pelo funcionário público. Esse particular pode ser até mesmo outro funcionário. 4.4.

TIPO OBJ ETIVO Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

4.4.1.

Conduta

a) Exigir (coagir, impor, obrigar) Não se confunde com o mero pedido (solicitação), que gera o crime de corrupção ativa. Capez/Greco: A exigência não pode estar atrelada à violência ou grave ameaça, sob pena de configurar o delito de extorsão. Não é necessária a promessa de um mal determinado; basta o temor que a autoridade pública inspira. Crítica do Rogério: Quanto à violência tudo bem; realmente configura extorsão. Diferente ocorre no caso de grave ameaça, uma vez que essa faz parte da concussão. A exigência prevista na concussão tem contornos de grave ameaça; do contrário haveria mero pedido. b) Para si ou para outrem O ‘para outrem’ pode reverter até mesmo para a Administração. Exemplo: Delegado exigindo dinheiro para reformar a Delegacia.

c) Direta ou indiretamente Direta: Exigência Pessoal. Indireta: Exigência feita por interposta pessoa (que será coautora).

281

d) Explícita (claramente) ou implicitamente (de forma velada, camuflada) e) Vantagem indevida Há quem exija o caráter econômico da vantagem. PREVALECE, no entanto, que a vantagem pode ser de qualquer natureza, até porque a concussão não se encontra no capítulo dos crimes contra o patrimônio. Elemento normativo: A vantagem deve ser indevida. Se for devida, que crime configura? Depende. Se for um tributo ou contribuição social, poderá configurar o crime deexcess o de exação do art. 316, §1º do CP CP Art. 316 § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.

Qualquer outra vantagem devida abuso de autoridade . Abuso da autoridade pública como meio de coação(“metus publicae potestatis”) A exigência deve se basear no temor que a autoridade causa na vítima.É imprescindível que o concussionário tenha competência ou atribuição para concretizar a ameaça proferida. Ex.: Não configura concussão o crime praticado pelo inspetor de polícia que exige dinheiro para não instaurar inquérito contra a vítima. Essa conduta configura o crime deextorsão . Médico atendendo pelo SUS cobra custo adicional Se o médico exigiu o custo adicional sob pena de não atender o paciente, trata-se de concussão. Se o médico apenas solicita a vantagem, pratica corrupção passiva. Se o médico simular ser devido o custo adicional, tratar-se-á de estelionato. 4.5.

TIPO SUBJETIVO

Dolo, acrescido da finalidade especial de proveito próprio ou de terceiro da vantagem exigida. 4.6.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

É um crime formal, que se consuma com a mera exigência, dispensando a obtenção da vantagem (exaurimento ). Também se dispensa que a vítima se sinta coagida. 282

Admite-se a tentativa, na forma escrita. Ex.: Carta concessionária interceptada. O crime passa a ser plurissubsistente. 5. CORRUPÇÃO PASSIVA (CP, art. 317) 5.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 317 - SOLICITAR ou RECEBER , para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou ACEITAR PROME SSA de tal vantagem : Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. (majorante: só pode ocorrer na corrupção passiva própria) § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: (corrupção passiva privilegiada) Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

A corrupção é uma exceção pluralista à teoria monista. No art. 317 (corrupção passiva) pune-se o corrupto. No art. 333 (corrupção ativa) pune-se o corruptor. Desproporcionalidade da Lei A corrupção passiva, onde o agente apenas SOLICITA, a pena máxima é de 12 anos; já na concussão, onde o agente EXIGE vantagem, a pena máxima é 08 anos. 5.2.

SUJEITO ATIVO

a) Funcionário público no exercício da função; b) Funcionário público fora da função, mas praticando a conduta em razão dela (ex.: férias); c) Particular na iminência de assumir função pública. É o segundo crime que pode ser praticado por particular. OBS1: Se o sujeito ativo for fiscal de rendas  Art. 3º da Lei dos Crimes Tributários. Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): ... II - exigir, solicitar ou receber , para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. 283

OBS2: Se o sujeito ativo for militar núcleo “solicitar”.



Art. 308 do CPM. Nesse dispositivo do CPM falta o

Art. 308. Receber , para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceita r p romessa de t al vantagem : Pena - reclusão, de dois a oito anos.

Se o militar SOLICITAR, será crime de corrupção passiva do CP, de competência da Justiça Comum. 5.3.

SUJEITO PASSIVO

Primário: Administração. Secundário: Particular, desde que não seja o corruptor. Art. 317 (c or rupção p assiv a) Solicitar Receber Aceitar promessa

Art. 333 (c or ru pção at iva) Dar. Fato atípico. Oferecer Prometer

Por que DAR vantagem não é crime? Porque nesse caso o particular é a vítima (secundária) do crime. A corrupção ATIVA só ocorre quando a conduta ilícita parte do particular. No caso dele DAR a vantagem indevida, ele apenas está cedendo à conduta ilícita do funcionário que solicitou (no caso de corrupção passiva) ou exigiu (concussão) vantagem indevida. Percebe-se que a corrupção PASSIVA não pressupõe a corrupção ATIVA, e vice-versa; são crimes independentes. O único caso onde a corrupção passiva pressupõe a corrupção ativa é no núcleo “RECEBER” (só recebe vantagem indevida quem anui com um oferecimento anterior). Comentário meu: no “aceitar promessa” também pressupõe. Pressupõe uma pr omessa do particular. 5.4.

TIPOS DE CORRUPÇÃO ATIVA Art. 333

Art. 337-B

Corrupção de funcionário Corrupção público funcionário estrangeiro Dar Oferecer Prometer

Dar Oferecer Prometer

Art. 343

de Corrupção público testemunhas

Dar Oferecer Prometer

Código Eleitoral

de Corrupção eleição

Dar Oferecer Prometer

Estatuto do Torcedor na Corrupção no resultado de competição esportiva Dar Oferecer Prometer

OBS: Existe PL no Congresso para acrescentar o núcleo ‘dar’ ao art. 333 do CP (novatio legis incriminadora). 284

CP Corrupção ATIVA de funcionário público Art. 333 - OFERECER ou PROMETER vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Corrupção ativa em transação comercial internacional Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional: Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. Corrupção ativa de testemunhas/peritos etc. Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa. Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. CE Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita: Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa. Estatuto do Torcedor Corrupção passiva Art. 41-C. Solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva ou evento a ela associado: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015) Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa. Corrupção ativa Art. 41-D. Dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim de alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva ou evento a ela associado: (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015) Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.

Para a existência do crime, deve haver um nexo entre a vantagem solicitada, recebida ou aceita e a atividade exercida pelo corrupto. 5.5.

TIPO OBJ ETIVO

Conduta: Solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida. Qualquer das condutas enfoca a mercancia do agente com a função pública. Ele negocia a função pública. 5.6.

CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA E IMPRÓPRIA 285

Corrupção passiva PRÓPRIA: O agente tem por finalidade a realização de ato injusto (contrário a lei). Ex.: Solicitação de dinheiro para facilitar a fuga de preso. Corrupção passiva IMPRÓPRIA: O agente tem por finalidade a realização de ato legítimo. Ex.: Solicitar dinheiro para realização de ato de ofício. 5.7.

CORRUPÇÃO ANTECEDENTE E SUBSEQUENTE

ART. 317: CORRUPÇÃO PASSIVA Corrupção passiva antecedente 1) Funcionário solicita/recebe vantagem indevida. 2) Para realizar o ato. É crime. Corrupção passiva subsequente 1) Funcionário realiza o ato; 2) E depois solicita/recebe a vantagem indevida. É crime (recebe “em razão da função”). O recebimento de vantagem indevida configura também ato de improbidade (enriquecimento ilícito)

5.8.

ART. 333: CORRUPÇÃO ATIVA Corrupção ativa antecedente 1) Particular oferece a vantagem; 2) Para ver realizado o ato. É crime. Corrupção ativa subsequente 1) Primeiro realiza-se o ato; 2) Depois o particular oferece vantagem como gratidão. Fato atípico (para o particular). Se o funcionário aceita essa vantagem, incorre na corrupção passiva (núcleo receber), salvo nos casos de pequenos mimos, de valor insignificante, onde há tolerância social. Fato materialmente atípico.

TIPO SUBJETIVO

É o dolo, acrescido de finalidade especial (para si ou para outrem). 5.9.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

No verbo solicitar ou aceitar promessa o crime é formal. Consuma-se independentemente da obtenção da vantagem. No verbo receber o crime é material, consumando-se com a obtenção da vantagem. Admite-se a tentativa, na hipótese de carta interceptada. 5.10. MAJORANTE DE PENA (ART. 317, §1º) Art. 317, § 1º - A pena é aumentada de um terço , se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

OBS: Esse aumento só incide na corrupção passiva PRÓPRIA (onde o funcionário age contrariamente à lei ou deveres funcionais). 1º momento 2º momento O agente solicita, recebe ou aceita a promessa O agente deixa de praticar, retarda ou pratica 286

de vantagem indevida.

com violação a dever funcional ato de ofício.

CRIME CONSUMADO

MAJORANTE

Ou seja, estamos diante de um “post factum majorante ”.

Ex.: Solicitação de dinheiro para não apreender veículo. No momento em que solicita Consuma-se o crime. No momento em que não apreende Incide a majorante. OBS: Quando a prática do ato configurar crime autônomo não gera a majorante, para evitar “bis in idem”. Ex.: Solicitação de dinheiro para exclu ir multas do sistema, seguida da efetiva exclusão. Resultado: Concurso material de crimes: art. 317 (corrupção passiva) + art. 313-A (peculato eletrônico). 5.11. CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA (ART. 317§2º) Art. 317 § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem : Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

São os famigerados favores administrativos. Funcionário quebra- galho. “Embargos auriculares”. ATENÇÃO: A corrupção passiva privilegiada (art. 317, §2º) não se confunde com a prevaricação (art. 319). Art. 317, §2º: CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA O agente cede diante de pedido ou influência de outrem. Há Interferência externa. O agente não busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Art. 319: PREVARICAÇÃO

O agente age espontaneamente. Não há interferência externa. O agente busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

A corrupção privilegiada é um crime material; só se consuma quando o agente efetivamente pratica, retarda ou omite o ato de ofício. E quem exerce a influência para que o quebra-galho deixe de praticar ato de ofício responde por algum crime? NÃO. Fato atípico. Que furo. 6. PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA (art . 319-A)

Esse nome é dado pela doutrina. 6.1.

PREVISÃO LEGAL 287

Art. 319-A . Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Inclu ído p ela Lei n º 11.466, de 2007) . Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Lei 11.466/2007

Lei 12.012/2009

Antes

Depois

Agente que não vedava a entrada de Crime do art. 319-A do CP aparelhos de comunicação na cadeia  Fato atípico.

Crime do art. 319-A do CP

 Preso com Fato surpreendido atípico e aparelho indiferente Falta III). disciplinar grave (LEP, art. 50, Falta III). disciplinar grave (LEP, art. 50, administrativo. Quem introduzia o aparelho no Fato atípico. Crime do Art. 349-A. Espécie de estabelecimento  Fato atípico. favorecimento real.

Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. (Incluído pela Lei nº 12.012, de 2009). Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. (Incluído pela Lei nº 12.012, de 2009).

6.2.

BEM JURÍDICO TUTELADO

Primário: Administração em geral. Secundário: Segurança interna e externa dos presídios. 6.3.

SUJEITO ATIVO

Diretor de penitenciária e/ou o agente público. Qualquer agente público? Somente o agente que tem o dever funcional de vedar a entrada de aparelhos de comunicação. Frise-se: O preso não pratica esse crime. Sua conduta constitui falta grave, nos termo s da LEP. 6.4.

SUJEITO PASSIVO

O Estado e a sociedade. 6.5.

TIPO OBJ ETIVO

Conduta: Deixar de cumprir o dever de evitar a entrada do aparelho. Trata-se de crime omissivo puro. 288

Que crime comete o diretor que entrega pessoalmente o aparelho? Para Nucci, a expressão “acesso ao aparelho” não deve ser interpretada restritivamente, abrangendo o comportamento do servidor que fizer chegar às mãos do preso o aparelho ou não retirar dele aparelho já na sua posse. 6.6.

OBJ ETO MATERIAL

Aparelho de intercomunicabilidade. Aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outr os presos ou com o ambiente externo. 6.7.

TIPO SUBJETIVO

Prevaricação PRÓPRIA: Dolo, acrescido da finalidade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Prevaricação IMPRÓPRIA: Dolo, sem finalidade especial . Por isso é denominada prevaricação imprópria. Art. 319-A . Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Inclu ído p ela Lei n º 11.466, de 2007) . Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Não se pune a modalidade culposa. A culpa nesse caso pode configurar no máximo um ilícito administrativo. 6.8.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Consuma-se com a mera omissão, mesmo que o preso não tenha acesso ao aparelho (crime formal). Trata-se de crime unissubsistente, que não admite tentativa.

DOS CRIMES PRATICADOS POR CONTRA ADMINISTRA ÇÃO EM GERAL

PARTICULAR

289

Neste tópico, reuniremos além do gênero “crimes praticados por particul ar contra a administração em geral” (a matéria do CP pertinente), a espécie crimes contra a ordem tributária (incluindo a 8137/90 e delitos previdenciários).

Os crimes a seguir estudados são os seguintes: CP: 1) Art. 334 (descaminho) 2) Art. 334-A (contrabando) 3) Art. 168-A (apropriação indébita previdenciária) 4) Art. 297§2º E §3º (falsificação de documento a fazer prova perante a previdência) 5) Art. 337-A (sonegação de contribuição previdenciária). 1. DESCAMINHO (ART. 334 CP) 1.1.

PREVISÃO LEGAL Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Redação anterior: O delito de contrabando era previsto na primeira parte do art. 334. A redação da conduta típica do descaminho permaneceu a mesma. Contrabando ou descaminho Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Alterações promovidas pela Lei n. 13.008/2014:

1.2.



No art. 334 permaneceu apenas o crime de descaminho.



O contrabando passou a ser previsto no art. 334-A, que foi inserido pela Lei.

CONCEITO

Em que consiste o crime de descaminho: Uma das acepções do verbo “iludir” é “frustrar”. Esse é o sentido utilizado pelo tipo penal. Assim, iludir o pagamento do imposto significa “frustrar o pagamento do imposto”.

O crime pode ocorrer em duas situações:

290

a) Quando a pessoa traz para o Brasil (importa) uma mercadoria permitida, mas, ao fazêlo, engana as autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido; ou b) Quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria permitida, mas, ao fazê-lo, engana as autoridades e com isso não paga (ilude) o imposto devido. Obs.: quando o tipo fala em imposto ou direito devido pelo “consumo de mercadoria” ele está se referindo ao Imposto sobre Produtos Industrializados. O IPI também é conhecido, por razões históricas, como “imposto sobre o consumo”. Um dos fatos geradores do IPI é o desembaraço aduaneiro de produtos industrializados de procedência estrangeira (art. 46, I, do CTN). Para que o crime ocorra, é necessário que o agente tenha agido de forma fraudulenta ?

SIM. Existe certa polêmica sobre o assunto, mas a posição majoritária é a de que o agente deverá ter atuado com fraude para iludir o pagamento do imposto devido. Veja esse trecho de julgado do STJ que tratou sobre o descaminho: (...) A fraude pressuposta pelo tipo, ademais, denota artifícios mais amplos para a frustração da atividade fiscalizadora do Estado do que o crime de sonegação fiscal, podendo se referir tanto à utilização de documentos falsificados, quanto, e em maior medida, à utilização de rotas marginais e estradas clandestinas para sair do raio de visão das barreiras alfandegárias (...) (STJ. 5ª Turma. REsp 1376031/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 04/02/2014).

Em sentido contrário, entendendo que o delito de descaminho não exige a fraude: BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes Federais. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 399. 1.3.

BEM JURÍDICO

O bem jurídico protegido é o interesse do Estado na arrecadação dos tributos. Quais os impost os que o tip o penal visa protege r ?

Imposto de importação, de exportação e imposto sobre produtos industrializados. 1.4.

SUJEITO ATIVO

Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Para a configuração do descaminho previsto no caput, o agente não precisa ser comerciante. a) Coautoria O delito admite coautoria, como na situação daquele que fornece o dinheiro para que um terceiro lhe traga as mercadorias do exterior iludindo o pagamento do imposto. Nesse caso, ambos responderão como autores, sendo o proprietário o autor funcional (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes Federais. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 395). b) Participação

291

É admitida a participação, como no caso do ‘batedor’, que vai dirigindo outro veículo na frente do automóvel que transporta as mercadorias para avisar quando há postos de fiscalização.

De igual forma, é considerado partícipe o ‘olheiro’, pessoa encarregada de avisar, por telefone celular, os lojistas quando a equipe de fiscalização está chegando no local da “feira”. Nesse sentido: BALTAZAR JR., p. 395. c) Funcionário público que tem dever de evitar o descaminho Se o agente é funcionário público e facilita a prática do descaminho, infringindo seu dever funcional, ele responderá pelo crime do art. 318 do CP e o particular pelo art. 334. Trata-se de uma exceção pluralista à teoria monista prevista no art. 29 do CP. 1.5.

SUJEITO PASSIVO

O Estado (mais especificamente a União, considerando que os impostos devidos nas operações de importação e exportação são federais). 1.6.

ELEMENTO SUBJETIVO

Dolo (não admite forma culposa). 1.7.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O descaminho é crime tributário material ou formal? Para o ajuizamento da ação penal, é necessária a constituição definitiva do crédito tributário? Aplica-se a Súmula Vinculante 24 ao descaminho? Existe divergência sobre o tema:

Tentativa: é possível. 1.8.

EMPREGO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA OU MATERIAL

292

Se o agente, para iludir as autoridades, faz declaração ideologicamente falsa (ex: declara ao auditor fiscal que não está trazendo do exterior nenhuma mercadoria sujeita à tribução), ele responderá por descaminho em concurso com o crime de falsidade ideológica (art. 299)? NÃO. O agente responderá apenas pelo crime de descaminho se a declaração falsa foi feita com o exclusivo fim de iludir o pagamento do tributo. Aplica-se o princípio da consunção, considerando que a declaração falsa foi apenas o meio necessário para a prática do descaminho. Logo, nesse contexto, a falsidade fica absorvida pelo descaminho. STJ. 5ª Turma. RHC 31.321-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/5/2013 (Info 523). A mesma solução acima (princípio da consunção) deverá ser aplicada no caso de uso de documento materialmente falso. 1.9.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O descaminho é considerado um crime contra a ordem tributária. Logo, deverá ser aplicado o princípio da insignificância se o montante do imposto que deixou de ser pago era igual ou inferior a 20 mil reais (posição do STF HC 120617, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/02/2014) ou se abaixo de 10 mil reais (posição do STJ AgRg no REsp 1428637/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 10/06/2014). 1.10. PENA

A pena do crime de descaminho vai de 1 a 4 anos. Como a pena mínima é igual a 1 ano, o acusado pode ser beneficiado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). 1.11. COMPETÊNCIA

Competência da Justiça Federal. Em termos territoriais, a competência será da seção judiciária onde os bens foram apreendidos, não importando o local por onde entraram no país (no caso de importação) ou de onde seguiriam para o exterior (na hipótese de exportação). Tal entendimento está cristalizado em enunciado do STJ: Súmula 151-STJ: A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.

Ex: polícia encontra em Curitiba (PR) carro repleto de notebooks importados sem pagamento do imposto devido. O condutor confessa que trouxe os computadores do Paraguai por meio de Foz do Iguaçu (PR). A competência para apurar esse delito será de uma das varas federais de Curitiba (e não de Foz do Iguaçu). Veja o que diz Baltazar sobre o tema: “No rigor dos princípios, a competência seria do local da consumação (CPP, art. 80), que é aquele do ingresso da mercadoria no território nacional. A Súmula acima transcrita tem, porém, 293

fundamento de política judiciária, pois a fixação da competência nos locais de ingresso no território nacional inviabilizaria algumas varas federais de fronteira e seria altamente contraproducente, em razão das dificuldades de instrução de feitos com réus moradores em locais diversos e distantes” (op. cit., p. 415). 1.12. FIGURAS EQUIPARADAS

O § 1º do art. 334 prevê condutas equiparadas a descaminho. Em outras palavras, são situações nas quais o agente não é punido por ter importado ou exportado mercadoria iludindo o pagamento de imposto, mas sim por ter praticado uma conduta relacionada com a prática de descaminho. As figuras previstas no § 1º do art. 334 do CP são chamadas de “descaminho por assimilação”. A redação dos incisos do § 1º do art. 334 permaneceu praticamente a mesma. A única alteração promovida pela Lei n. 13.008/2014 é que a menção ao crime de contrabando saiu desse § 1º do art. 334 e foi para o § 1º do art. 334-A do CP. § 1º Incorre na mesma pena quem: I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

Segundo o art. 2º, IX, da Lei n. 9.432/97, navegação de acbotagem é aquela “realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores”. Em linguagem mais simples, na navegação de cabotagem os navios e demais embarcações, utilizando a via marítima ou vias navegáveis interiores, transportam cargas entre portos localizados dentro do país. Se o transporte for feito entre dois portos fluviais, não será considerado navegação de cabotagem, e sim navegação interior. A navegação de cabotagem é regulamentada em lei e somente pode ser realizada nos casos ali previstos. A preocupação do legislador foi de que, se ela é feita sem controle, pode gerar o não pagamento de impostos. II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

Esse inciso pune a pessoa que pratica qualquer atividade comercial ou industrial envolvendo mercadoria de procedência estrangeira, que foi trazida para o Brasil de forma clandestina (sem que as autoridades soubessem) ou fraudulenta (enganando as autoridades). Obs1: o inciso pune tanto o agente que foi o responsável pela introdução da mercadoria, como também o agente que não trouxe a mercadoria, mas que sabe que houve uma importação clandestina ou fraudulenta.

294

Obs2: se a mercadoria introduzida é proibida no Brasil ou, para ser trazida, depende de registro, análise ou autorização de órgão público competente, nesse caso o crime será o de contrabando (art. 334-A, § 1º, II) ou algum outro crime mais específico (ex: tráfico de drogas). Assim, no caso desse inciso III, a mercadoria introduzida deve ser permitida no Brasil. IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

Trata-se de uma forma específica de receptação (art. 180 do CP). Se a pessoa aceita adquirir, receber ou ocultar, no exercício e atividade comercial ou industrial, uma mercadoria de procedência estrangeira sem os documentos que atestam que ela foi introduzida regularmente ou com documentos falsos, essa pessoa está fomentando o crime de descaminho. Este inciso pune a pessoa que pratica atividade comercial ou industrial envolvendo mercadoria de procedência estrangeira, que foi trazida para o Brasil de forma clandestina (sem que as autoridades soubessem) ou fraudulenta (enganando as autoridades). § 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

Alteração praticada pela Lei 13.008/2014: a redação permaneceu a mesma. A única mudança é que a menção ao crime de contrabando saiu desse § 1º do art. 334 e foi para o § 1º do art. 334-A do CP. § 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

IMPORTANTE. Alteração praticada pela Lei 13.008/2014: a) Antes: a pena aumentava apenas no caso de transporte aéreo. b) Agora: a pena é aumentada nos casos de transporte aéreo, marítimo ou fluvial. Veja a redação anterior: § 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.

2. 2.1.

CONTRABANDO PREVISÃO LEGAL Contrabando Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Redação anterior: Não havia o art. 334-A. O delito de contrabando era previsto na primeira parte do art. 334. A redação da conduta típica permaneceu a mesma. Alterações praticadas pela Lei 13.008/2014: 295

a) O contrabando foi deslocado do art. 334 e passa agora a ser previsto no art. 334-A, que foi inserido pela Lei. b) A pena do contrabando foi aumentada. Era de 1a 4 anos e agora passa a ser de 2 a 5 anos. 2.2.

CONCEITO

O crime pode ocorrer em duas situações: a) Quando a pessoa traz para o Brasil (importa) uma mercadoria proibida; ou b) Quando a pessoa manda para fora do Brasil (exporta) uma mercadoria proibida. 2.3.

BEM JURÍDICO

A moralidade administrativa, a saúde e a segurança pública. O bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 342.598/PR, j. em 05/11/2013). 2.4.

SUJEITOS

Sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: Estado. 2.5.

ELEMENTO SUBJETIVO

Dolo (não admite forma culposa). Crime residual: o contrabando tem natureza genérica ou residual, ou seja, somente será aplicado quando a importação ou exportação de mercadoria proibida não configurar algum outro crime mais específico (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Vol. 3. 2014, p. 771). Ex1: se a pessoa importa ou exporta droga (que é uma mercadoria proibida), pratica o crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e não o delito de contrabando. Ex2: se a pessoa importa ou exporta arma de fogo proibida, pratica o crime do art. 18 da Lei n.10.826/2003, e não o delito de contrabando. 2.6.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

É inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando, uma vez que o bem juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território nacional (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 342.598/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 05/11/2013). O caso mais comum e que pode cair na sua prova é o de contrabando de cigarros. 296

2.7.

PENA

A pena do crime de contrabando foi aumentada. Antes era de 1 a 4 anos e agora passa a ser de 2 a 5 anos. Como a pena mínima é superior a 1 ano, o acusado não pode mais ser beneficiado com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). Essa alteração foi equivocada. É certo que existem mercadorias que são objeto de contrabando e podem ser extremamente nocivas. Contudo, na maioria dos casos observa-se a prática do crime por pessoas simples que cruzam as fronteiras a pé ou de ônibus transportando cigarros ou gasolina proibida. Não havia sentido para o legislador negar a medida despenalizadora a esses acusados. 2.8.

COMPETÊNCIA

Competência da Justiça Federal. Obs.: vide ressalva feita abaixo aos incisos IV e V do § 1º do art. 334-A. 2.9.

FIGURAS EQUIPARADAS

O § 1º do art. 334-A prevê condutas equiparadas a contrabando. Em outras palavras, são situações nas quais o agente não é punido por ter importado ou exportado mercadoria proibida, mas sim por ter praticado uma conduta relacionada com a prática de contrabando. As figuras previstas no § 1º do art. 334- A do CP são chamadas de “contrabando por assimilação”. Esse § 1º foi inserido pela Lei n. 13.008/2014. Algumas situações já eram previstas no § 1º do art. 334 e foram apenas transpostas para o art. 334-A. Outras, contudo, são novidade. § 1º Incorre na mesma pena quem: I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

Mesma redação que já era adotada no § 1º do art. 334 antes da Lei n. 13.008/2014. Exemplo de fato assimilado: o art. 39 do Decreto-Lei n. 288/67, que trata sobre a Zona Franca de Manaus, prevê que “será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes.” II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

Existem determinadas mercadorias que, pelo seu potencial de nocividade à saúde, ao meio ambiente ou a segurança, precisam ser previamente analisadas, autorizadas e registradas para que possam ser importadas ou exportadas. Ex.: para que cigarros estrangeiros sejam trazidos para o Brasil, é necessário que eles tenham sido previamente analisados e registrados pela ANVISA e Receita Federal. Caso o agente importe ou exporte mercadoria que dependa desse registro e sem que ele tenha sido obtido, pratica o crime previsto nesse inciso. ATENÇÃO. A redação do inciso II foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Isso significa que essa conduta somente passou a ser crime agora? 297

NÃO. Apesar de essa redação não existir antes da Lei n. 13.008/2014, tal conduta já era punida com base no caput do art. 334. Isso porque a mercadoria que depende de registro, análise ou autorização, enquanto não cumprir essa formalidade, não pode ser importada ou exportada. Assim, a mercadoria sem registro, análise ou autorização é uma mercadoria cuja importação ou exportação é proibida. Logo, mesmo que não houvesse esse inciso II, essa conduta já seria punida pelo caput do art. 334-A. Em suma, esse inciso II apenas reforça a incriminação. III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;

Existem determinadas mercadorias produzidas no Brasil, mas que só podem ser vendidas no mercado exterior, ou seja, destinam-se exclusivamente à exportação. Se o agente traz para o Brasil uma mercadoria nacional que estava no exterior porque se destina à exportação, ele praticará o crime do inciso III. ATENÇÃO. A redação do inciso III foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Isso significa que essa conduta somente passou a ser crime agora? NÃO. Apesar de essa redação não existir antes da Lei n. 13.008/2014, tal conduta já era punida com base no caput do art. 334. Isso porque a mercadoria brasileira destinada à exportação tem a sua venda proibida no Brasil e não pode ser reinserida no mercado nacional. Logo, mesmo que não houvesse esse inciso III, essa conduta já seria punida pelo caput do art. 334-A. Em suma, esse inciso III apenas reforça a incriminação. IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;

Esse inciso pune a pessoa que pratica atividade comercial ou industrial envolvendo mercadoria proibida. Repare que o inciso IV não exige que a mercadoria proibida seja de procedência estrangeira, nem que tenha sido objeto de importação ou exportação. Desse modo, se a mercadoria proibida for nacional e não se destinar à exportação, a competência será da Justiça Estadual. Ao contrário, será julgado pela Justiça Federal se a mercadoria for de procedência estrangeira ou for de srcem brasileira, mas destinada à exportação. ATENÇÃO. A redação do inciso IV foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Antes, contudo, essa conduta já poderia ser punida com base no caput do art. 334 ou por força de outras leis específicas (ex: Lei de Drogas, Estatuto do Desarmamento etc). V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.

Trata-se de uma forma específica de receptação (art. 180 do CP). Repare que o inciso V não exige que a mercadoria proibida seja de procedência estrangeira, nem que tenha sido objeto de importação ou exportação. Desse modo, se a mercadoria proibida for nacional e não se destinar à exportação a competência será da Justiça Estadual. Ao contrário, será julgado pela Justiça Federal se a 298

mercadoria for de procedência estrangeira ou for de srcem brasileira, mas destinada à exportação. ATENÇÃO. A redação do inciso V foi uma novidade da Lei n. 13.008/2014. Antes, contudo, essa conduta já poderia ser punida com base no caput do art. 334 ou por força de outras leis específicas (ex: Lei de Drogas, Estatuto do Desarmamento etc). § 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. § 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

IMPORTANTE. Alteração praticada pela Lei 13.008/2014: A) Antes: a pena aumentava apenas no caso de transporte aéreo. B) Agora: a pena é aumentada nos casos de transporte aéreo, marítimo ou fluvial. Veja a redação anterior: § 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.

2.10. QUADRO-RESUMO DAS PRINCIPAIS DIFERENÇAS

2.11. FALHA DA LEI

Como vimos exaustivamente acima, o contrabando agora não mais está previsto no art. 334, mas sim no art. 334-A do CP. Diante disso, constata-se que houve uma falha do legislador. Isso porque a Lei n. 13.008/2014 deveria ter alterado também o art. 318 do CP, que tem a seguinte redação: Facilitação de contrabando ou descaminho Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): 299

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa

A Lei n. 13.008/2014 deveria ter atualizado a redação para separar o descaminho (art. 334) do contrabando (art. 334-A). Apesar disso, entendo que a pessoa que facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando, continua respondendo pelo crime do art. 318 do CP. Isso porque o tipo penal do art. 318 fala em contrabando, sendo a menção ao art. 334 meramente explicativa. O crime de contrabando continua existindo, no entanto, agora no art. 334-A do CP. Não houve abolitio criminis, mas sim continuidade normativo-típica 3. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CP, art. 168-A) 3.1.

LEI 9.983/00

Essa lei teve como principal objetivo proteger a previdênci a social (INSS). Quando estudados crimes contra a ordem tributária, devemos analisar a lei 8.137/90 (ver último item deste capítulo) juntamente com dois artigos do CP (168-A e 337-A), que foram acrescentados ao CP pela Lei 9.983/00. Além desses delitos, o descaminho (art. 334 do CP - acima) também é considerado um crime contra a ordem tributária (apesar de estarem no título dos crimes contra a administração). 3.2.

PREVISÃO LEGAL Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de : I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Ocorre quando o empregador deixa de repassar ao INSS as contribuições descontadas da remuneração de seus funcionários. ANTES DA L EI 9.983/00 Art. 95 “d” da lei 8.212/91 2 a 6 anos

DEPOIS DA LEI 9983/00

Art. 168-A 2 a 5 anos

300

O art. 168-A foi colocado no CP pela Lei 9.983/00. Entretanto, esse delito já era previsto na Lei 8.212/91 (art. 95). Houve apenas a migração da Lei especial para o CP. Teria ocorrido abolitio criminis com a revogação do art. 95 da Lei 8.212? NEGATIVO. Trata-se, aqui, de aplicação doprincípio da continuidade normativo típica. A conduta tipificada na lei especial simplesmente migrou para o Código Penal. Estes crimes são punidos, porque a CF/88 previu que o Brasil é um Estado Democrático e SOCIAL de Direito, ou seja, significa que o Brasil deverá ter um sistema de seguridade firme e eficaz, através dos arts. 194 e 195 CF/88. Posteriormente, o sistema penal regulamentou a matéria da seguridade, com o intuito de proteger a Previdência (L.8.212/91 e L. 9983/00). Críticas da doutrina : O art. 168-A CP deveria estar na legislação penal extravagante e já que foi posto no CP deveria estar em outro Título– Dos Crimes Contra a Administração da Justiça e não no Título Dos Crimes contra o Patrimônio.

Questiona-se a constitucionalidade do delito justificando se é mera dívida junto à União, passível de prisão (prisão por dívida não autorizada pela CF/88). O STF e o STJ já negaram a inconstitucionalidade não se tratando de prisão por dívida, por pena privativa de liberdade, mas pela prática de crime contra a Seguridade Social, sob o fundamento do art. 7º,X CF/88. Art. 7º CF/88 - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.

3.3.

ART. 168-A, CAPUT PROPRIAMENTE DITA

CP

–

APROPRIAÇÃO

INDÉBITA

PREVIDENCIÁRIA

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

3.3.1.

Sujeitos

a) Sujeito Ativo = é o responsável tributário, ou seja, aquele que por lei está obrigado a passar a contribuição à União recolhida dos contribuintes. De acordo com o art. 12 da L.8.212/91, incluem como sujeito ativo deste delito, a Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional; logo abrange o Chefe do Poder Executivo Estadual ou Municipal. Também está incluído neste rol o administrador judicial. 301

b) Sujeito Passivo = é a União. 3.3.2.

Natur eza do art. 168-A

Art. 168 (Apropr iaç ão i nd ébita) Crime patrimonial Conduta: Apropriar-se.

Art. 168-A (Apropr iaç ão i ndébita p revidenc iária) Crime contra a ordem tributária Conduta: Deixar de repassar (veja que não exige o “apropriar-se”, apenas o não repassar) Crime material Crime formal* (não exige o resultado) Crime comissivo Crime omissivo próprio Há finalidade especial (dolo específico) de tornar-se Não há finalidade especial de tornar-se dono da dono da coisa: animus rem sibi habendi. coisa (STJ EREsp. 331.982). Não há necessidade do animus rem sibi habendi. Tipo incongruente/assimétrico (ver acima): é aquele Tipo congruente/simétrico: Há uma perfeita em que não há uma perfeita adequação entre os adequação entre os elementos objetivos e elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. subjetivos do tipo penal. Caracteriza-se pela Caracteriza-se pela presença de um especial fim de ausência de um especial fim de agir. agir.

3.3.3.

Consum ação e tentati va

Quando é que o crime se consuma? Resposta: Há divergências: 1ª corrente: Para a maioria, o crime é formal, consumando-se com o não repasse, dispensando o enriquecimento do agente ou dano efetivo de prejuízo da União. 2ª corrente: Para o STF, o crime é material exigindo a lesão (traz exceção do crime omissivo puro material). O crime do art. 168-A não é formal, mas sim omissivo material. Ou seja, é indispensável a apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva. Relevância desse entendimento: A partir do momento em que o crime contra a ordem tributária é material, ele depende do exaurimento do processo administrativo para ter configurada sua tipicidade. Assim, pendente recurso administrativo em que se discute a exigibilidade do tributo, é inviável tanto a propositura da ação penal quanto a instauração de inquérito policial (SV 24).

Rogério Greco: é crime de mera conduta. SÚMULA VINCULANTE Nº 24 não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos i a iv, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

OBS: A apropriação indébita previdenciária, ao contrário da grande maioria dos crimes contra a ordem tributária, não depende do emprego de fraude ou de falsificação de informações (STJ REsp. 556.147) 302

Admi te-se tentativ a?

Resposta: ● se o crime é omissivo puro → é unisubsistente e por isso não admite tentativa; ● se o crime é de conduta mista → admite tentativa (ele pode recolher e antes de obtê -lo para si, ele é repreendido).

A pessoa que não repassa à Previdência, alegando dificuldades financeiras, levanta a tese da inexigibilidade da conduta diversa e esta tese está sendo adotada pelos Tribunais, desde que não seja cometido de forma habitual (durante muito tempo). Grande parte da doutrina entende que o art. 168-A CP é crime omissivo puro (ou omissão própria), em razão do “... deixa de repassar à Previdência”. Já para uma corrente minoritária (LFG), é crime de conduta mista, pois primeiro ele age recolhendo e depois se omite não repassando. 3.3.4.

Tipo sub jetiv o

É o dolo, consubstanciado na vontade consciente de deixar de repassar à Previdência Social os valores de contribuições recolhidas dentro do prazo e forma legal. Quanto à exigência de finalidade específica (intuito de fraudar a Previdência Social) há divergência, prevalecendo ser dispensável. 3.3.5.

Prazo

Prazo = Diante de norma penal em branco é imprescindível que haja uma lei ou Convenção em que estabeleça qual a forma e quando deve ocorrer o repasse. 3.4.

ART. 168-A, §1º - FORMAS PREVIDENCIÁRIA

EQUIPARADAS

À APROPRIAÇÃO INDÉBITA

CP Art. 168-A Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de III -serviços; pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

303

Na hipótese do §1º, art. 168-A CP, o sujeito ativo por praticar o crime de três modos: I) o empregado paga, o contribuinte-empresário recolhe a contribuição e não faz o repasse; II) Muito comum em produção rural, onde o produto agrícola embute no seu valor a contribuição social e ao seu pago, o empresário-contribuinte não repassa a contribuição social à Previdência. Obs.: Tanto no inciso I e II, o contribuinte-empresário pega o dinheiro do contribuinte e não repassa à Previdência.

III) A Previdência paga os benefícios e o contribuinte-empresário não repassa ao beneficiário (caminho oposto aos incisos I e II). 3.5.

ART. 168-A, §2 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE CP Art. 168-A § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

Antes do advento da Lei 9.983/2000, aplicava-se o disposto no art. 34 da Lei 9.249/95, que extinguia a punibilidade em relação ao agente que efetuasse o pagamento em momento anterior ao recebimento da denúncia. Depois da referida Lei, aplicando-se o § 2° do art. 1 68-A, somente ocorria a extinção da punibilidade se: a) O agente declara e confessa a dívida (autodenúncia); b) Efetuando, espontaneamente (sema intervenção de fatores externos), o pagamento do tributo devido160; c) Antes do início da execução fiscal. Com o aparecimento da Lei 1 0.684/2003 (Lei do PAES), entendeu o STF (HC 8 5.452, rei. Min. Eros Grau, D]U 03.06.2005) que o pagamento de tributo - inclusive contribuições previdenciárias - realizado a qualquer tempo, gerava a extinção da punibilidade, nos termos do seu art. 9°, § 2°. A política de parcelamento extintivo da punibilidade foi novamente prevista na Lei 11.941/2009, anunciando em seu art. 69: "Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 [arts. 1° com e 2° odaagente Lei 8.137/90 1 68-A integral e 337-Ados do débitos CP] quando a pessoa jurídicae relacionada efetuar eo arts. pagamento oriundos de tributos contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento". O STF já decidiu que a Lei n° 12.382/11 convive com o art. 9°, § 2°, da Lei n° 10.684/03. Julgando habeas corpus em processo que apurava sonegação fiscal, o relator esclareceu que o impetrante buscava ver declarada extinta a punibilidade, considerado o pagamento integral de débito tributário constituído. No writ, fez referência ao voto externado no exame da AP 516 ED/DF, segundo o qual a Lei 1 2.382/11, que trata da extinção da punibilidade dos crimes tributários nas 304

situações de parcelamento do débito tributário, não afetaria o disposto no § 2° do art. 9° da Lei 1 0.684/2003, o qual preveria a extinção da punibilidade em virtude do pagamento do débito a qualquer tempo. O relator ressalvou entendimento pessoal de que a quitação total do débito, a permitir que fosse reconhecida causa de extinção, poderia ocorrer, inclusive, posteriormente ao trânsito em julgado da ação penal. (HC 116.828/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22/08/2013) . 3.6.

ART. 168-A §3º - PERDÃO JUDICIAL OU SUBSTITUIÇÃO POR PENA DE MULTA § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplic ar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia (perceber que se for antes o início da ação fiscal, caberá a extinção da punibilidade prevista no §1º; se for após ação fiscal e antes da denúncia, este artigo; se for depois de oferecida a denúncia, arrependimento posterior), o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

4. “ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO” (ESTELIONATO MAJORADO) - ART. 171, §3º (CRIME PATRIMONIAL) 4.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 171 - Obter,oupara si ou para outrem, vantagem ilícita, em ardil, prejuízo alheio, induzindo mantendo alguém em erro, mediante artifício, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. [...] § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popul ar, assist ência social ou beneficência.

Apesar de crime patrimonial, na maioria dos casos esse crime terá como vítima o INSS, nos termos da Súmula 24 do STJ, in verbis: STJ Súmula: 24 Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da previdência social , a qualificadora do § 3º, do art. 171 do Código Penal.

4.2.

NATUREZA DO CRIME DE ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL

O clássico exemplo desse crime envolve o recebimento de algum benefício de maneira indevida, com base em documentos falsos. Exemplo: Uma pessoa apresenta atestado falso junto ao INSS em janeiro de 2014. Em fevereiro de 2014, começar a receber mensalmente um benefício previdenciário. Pergunta-se: Quando se consuma esse crime? Duas correntes predominam: 305

1ª C: O crime é instantâneo de efeitos permanentes . O crime se consuma com o recebimento da primeira vantagem indevida. Os demais recebimentos nada mais são do que exaurimento do crime. 2ª C: O crim e é permanente, ou seja, a consumação se prolonga durante todo o tempo de recebimento indevido. A cada benefício a consumação é prolongada. Terceiro que implementa a fraude para que pessoa diferente receba o benefício : crime instantâneo de efeitos permanentes. Para o terceiro a prescrição começa a contar a partir do 1º pagamento. Beneficiário: trata-se de permanente. A prescrição só começa a contar do momento em que cessar o pagamento do crime benefício.

Ainda existem outras duas correntes: 3ª C: Crime continuado. As vantagens obtidas fraudulentamente prescrevem individualmente.

Não esquecer: A pena a ser usada no cálculo da prescrição retroativa é a pena da sentença, subtraído o quantum de acréscimo decorrente da continuidade (Súmula 497 do STF). STF Súmula 497 quando se tratar de crime continuado, a prescrição regulase pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

Em outras palavras: não se inclui o acréscimo do crime continuado para cálculo da prescrição. Ver Penal Geral. Prescrição e Concurso de crimes. Muitos Procuradores da República utilizam esta corrente (art. 71). 4ª C: Concurso formal (LFG). Uma única ação, que resulta em várias vantagens patrimoniais, sendo que cada vantagem é um crime.

306

5. FALSIDADE DE DOCUMENTOS DESTINADOS À PREVIDÊNCIA SOCIAL (CP, art. 297, §§3º e 4º) 5.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. § 3º Nas mesmas penas inco rre quem ins ere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaraçã o falsa ou di versa da que deveria ter sido escri ta; III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaraçã o falsa ou d iversa da que deveria ter constado. §4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

307

O exemplo mais comum é a declaração de informações falsas na Carteira de Trabalho, a fim de subtrair a contribuição social mensal. 5.2.

ESPÉCIE DE FALSIDADE

Trata-se de falsidade material ou ideológica? Ideológica. FALSIDADE MATERIAL (ART. 297/298 CP) Recai sobre o aspecto externo do documento. Ex.: Carteira de identidade com foto trocada.

FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299) O documento existe, é verdadeiro, porém seu conteúdo intelectual é falso. Ex.: acima

Pode ser praticada na forma de falsificação integral do ou Podeomissivamente ser praticada comissiva (inserindo informação falsa) documento, ou de alteração de documento preexistente. (deixando de inserir informação Somente se pratica comissivamente. verdadeira). O agente não tem legitimidade para criar o documento. Exige exame pericial.

5.3.

O agente tem legitimidade para elaborar o documento. A prova se dá testemunhalmente. Até porque o exame pericial comprovaria o que já se sabe: o documento em si, é verdadeiro.

FALSIDADE IDEOLÓGICA EM CONCURSO COM CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

O sujeito falsifica declaração de imposto de renda, a fim de sonegar. Ele é pego na malha fina e acaba pagando o tributo. Esse pagamento extingue a punibilidade do crime tributário. E quanto ao crime de falso? Para o STJ, como o crime fiscal absorve o delito de falsidade nessa hipótese (Súmula 17 do STJ), efetuado o pagamento do tributo devido, não haverá justa causa para a ação penal pelo crime de falsidade (STJ HC 94.452). 6. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (CP, art . 337-A) 6.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

contrário do 168-A (apropriação indébita previdenciária), tem como emprego da fraude uma deAo suas elementares. I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

308

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Esse delito se assemelha bastante aos crimes tributários da Lei 8.137/90. O sujeito deixa de registrar o trabalhador para pagar menos contribuições previdenciárias. Consumação: É crime material. 6.2.

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Dificuldades financeiras A crise financeira pode funcionar como causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa somente em hipóteses excepcionais, e desde que haja prova documental. 6.3.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Perceber que a mesma extinção é prevista para a apropriação indébita previdenciária, art. 168-A. Art. § 1o337-A É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início d a ação fis cal . § 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – (VETADO) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Causa de perdão judicial. Esse inciso atualmente tem seu conteúdo esvaziado, devido ao princípio da insignificância, isso por que sequer chegaríamos à sentença. A insignificância excluirá o fato típico, a análise para por aí. Perceber que esse dispositivo de extinção de punibilidade/perdão judicial é bem parecido com o do 168-A. § 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. § 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

309

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA Aqui estudaremos: 1) Denunciação caluniosa; 2) Comunicação falsa de crime ou contravenção penal; 3) Auto-acusação falsa; 4) Falso testemunho ou falsa perícia; Senão, vejamos: 1. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA 1.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. § 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

1.2.

BEM JURÍDICO TUTELADO

Primário : O regular andamento da administração da justiça. Isso por que a administração da justiça aqui é impulsionada inútil e criminosamente. Secundário : honra da pessoa ofendida.

Também é chamado pela doutrina decalúnia qualificada . Não confundir com calúnia. ART. 138 CALÚNIA

MEIO FIM EXEMPLO

Ofensa à honra. Ofensa à honra. Digo por aí: “Fulano assaltou o banco do Brasil”.

ART. 339 DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA – “CALÚNIA QUALIFICADA” Ofensa à honra. Ferir a administração da justiça. Digo: “Fulano assaltou o banco do Brasil.” Falar isso para um delegado, querendo e buscando a instauração de um procedimento injusto e criminoso. 310

A denunciação caluniosa é um crime progressivo . Para o agente chegar ao fim desejado, necessariamente tem que passar por um crime de calúnia. 1.3.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa. Estamos diante de um crime comum, isso inclui os responsáveis (autoridades) que presidem os procedimentos previstos no tipo. Aliás, quando um promotor denuncia alguém sabendo que é inocente, imputando fato que sabe que não é verdade, dando azo a procedimento inútil e criminoso, chama-se dedenúncia temerária ou abusiva. Lembrando que o advogado pode ser sujeito ativo. Advogado pode dar causa a investigação contra alguém que sabe ser inocente. O advogado só tem imunidade profissional na injúria e na difamação, não tem na calúnia muito menos na denunciação caluniosa. ANTES 10.028/00 Dar causa a instauração

DEPOIS 10.028/00 Dar causa à instauração

1-Investigação policial; 2-processo judicial;

1-Investigação policial; 2-Processo judicial; 3-Investigação administrativa; 4-Inquérito civil; 5-Ação de improbidade; Doutrina alertava: antes havia razão, quando ela Hoje o panorama mudou. Mesmo nos crimes de dizia que nos crimes de AÇÃO PRIVADA ou AÇÃO PRIVADA ou CONDICIONADA À CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO somente a REPRESENTAÇÃO, qualquer pessoa pode cometê“vítima” ou seu representante legal podiam dar início lo, pois os três últimos procedimentos não dependem de queixa/representação da “vítima”. a ação penal. Exemplo: praticar denunciação caluniosa contra Exemplo: não precisa ser a “vítima”, por que a alguém lhe imputando ameaça. Na ameaça, a investigação administrativa, o inquérito civil e a ação investigação e o processo dependem de de improbidade não precisam de representação da representação da vítima, assim somente a “vítima” vítima. poderia praticar denunciação caluniosa nesse caso.

Antes da lei 10.028/00 era comum a doutrina alertar que nos crimes de ação privada ou pública condicionada à representação, somente a vítima ou seu representante poderia praticar o crime do art. 339 do CP, pois a investigação policial e o processo judicial dependiam de sua manifestação de vontade. Com a nova lei, mesmo nesses crimes, o delito é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, pois a investigação administrativa, o inquérito civil e ação de improbidade não dependem da iniciativa da vítima ou de seu representante. 1.4.

SUJEITO PASSIVO Primário: administração pública, mais precisamente a administração da justiça. Secundário: pessoa atingida em sua honra objetiva. O menor de 18 a nos pode ser vítima de denunciação calunios

a? Depende:

Ver discussão acima da calúnia. 311

1ªC: o menor pode ser vítima de calúnia. Pode, assim, ser vítima de denunciação caluniosa. Temos decisões do STJ neste sentido. 2ªC: o menor não pode ser vítima de calúnia. Assim, não pode ser vítima de denunciação caluniosa. 1.5.

CONDUTA Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente : Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Crime de execução livre : pode ser praticado por meios diretos, indiretos, por pessoa, interposta pessoa etc.

“Investigação policial”: dispensa a formalização dessa investigação em inquérito policial, basta que a notícia criminosa desencadeie atos investigatórios inúteis e criminosos. Não fala em INQUÉRITO policial e sim investigação, dispensando a formalização. “Processo judicial”: processo judicial penal. A doutrina diz que ele se forma com o oferecimento da inicial. Cuidado, o art. 363 do CPP diz que o processo está perfeito com a citação, embora a doutrina ainda insista que ele se forma com o recebimento da inicial . “Investigação administrativa”: é imprescindível que esta tenha como objeto um ilícito

administrativo que corresponda a um crime. “Inquérito civil”: é imprescindível que esta tenha como objeto um ilícito civil/extrapenal que corresponda a um crime. “Ação de improbidade”: é imprescindível que esta tenha como objeto um ato ímprobo que corresponda a um crime.

Assim, perceba: se o ilícito não corresponder a um ilícito penal, é fato atípico. Exemplo: DAR CAUSA A INSTAURAÇÃO DE... . AÇÃO DE IMPROBIDADE AÇÃO DE IMPROBIDADE Ato ímprobo corresponde a crime. Ato ímprobo não corresponde a crime. CP Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa,

LIA - Lei nº 8429/92 - Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o

inquérito civil contra ou ação de imputando-lhe improbidade autor da denúncia o sabe inocente. administrativa alguém, Pena: detenção de seis a dez meses e multa. crime de que o sabe inocente: Parágrafo único. Além da sanção penal, o Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

Grande potencial ofensivo.

IMPO. Jecrim.

312

Este rol é taxativo. Não poderemos estender, por exemplo, para o caso de dar instauração criminosa à CPI. Seria analogia in malam partem. Doutrina diz que não existe o crime de denunciação caluniosa se o crime está com a punibilidade extinta. Antes da lei 10.028 até poderia ser, todavia, hoje em dia somente se o crime estiver com a punibilidade extinta em todas as situações previstas no tipo. Exemplo: extinção da punibilidade pela renúncia da vítima. Isso não impede a investigação administrativa, o inquérito civil ou a ação de improbidade. É possível a denunciação caluniosa contra os mortos? punida, conforme o art. 138§1º. E o art. 339? Não é punível.

Calúnia contra os mortos é

CP Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

O tipo de crime imputado não interfere no crime praticado, que será sempre o art. 339, todavia, poderá interferir na pena. Senão, vejamos: 1ª HIPÓTESE 2ª HIPÓTESE O agente dá causa a investigação policial O agente dá causa a investigação policial imputando a alguém o crime de estupro. O juiz imputando a alguém o crime de furto. O juiz deverá deverá considerar na fixação da pena, art. 59 CP. considerar na fixação da pena, art. 59 CP.

1.6.

TIPO SUBJETIVO Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente : Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

A maioria da doutrina, com base nesse final do art. 339, diz que somente é possível o dolo direto, não seria possível o dolo eventual. ART. 339 DOLO DIRETO DOLO EVENTUAL Vontade de dar causa à instauração de Assume o risco de dar causa à instauração de procedimento oficial imputando a vítima crime de procedimento oficial imputando a vítima crime de que sabe inocente. Exemplo: falo para um delegado que fulano assaltou o Banco do Brasil, querendo que ele instaure um procedimento.

que sabe inocente. Exemplo: falo para um amigo que é delegado, em uma conversa informal, que fulano assaltou o Banco do Brasil, assumindo o risco de que o amigo delegado não vá se limitar a ouvir e sim instaurar procedimento policial.

Então, é possível o dolo eventual.

313

Não se admite o dolo superveniente, assim, aquele que de boa-fé, noticia um crime que pensa praticado por pessoa indicada, não pratica denunciação caluniosa ainda que tempos depois descubra que a revelação foi equivocada. O dolo tem que estar presente no momento que ele dá a causa e não posterior. 1.7.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Quando este crime se consu ma? No que diz respeito à investigação policial, dispensa a formalização do inquérito policial. Nos procedimentos, basta dar causa à instauração dos procedimentos previstos no tipo.

É possível a tentativa? É possível, no caso da carta escrita interceptada. OBS: na calúnia a retratação extingue a punibilidade do caluniador, desde que antes da sentença. Na denunciação caluniosa a retratação extingue a punibilidade?Não. Isso porque aqui não ofendemos somente a honra, mas a administração da justiça que já foi movida inútil e criminosamente. Hipótese: Y dá causa a instauração de uma investigação policial contra X, imputando-lhe crime que sabe ser inocente. É instaurado o IP, e durante este, o delegado percebe que o crime não ocorreu ou que ocorreu e X não é o criminoso. Aqui se pergunta: o MP deve aguardar o fim da investigação, processo, e demais procedimentos inúteis e criminosamente instaurados para oferecer denúncia?

1ªC: o MP, para propor a ação penal em razãoa do do art. 339 do CP, deve aguardar o fim do procedimento criminosamente instaurado, fimcrime de evitar decisões conflitantes. Hungria. Prevalece na doutrina. 2ªC: não é pressuposto da instauração de AP pelo crime do art. 339 a conclusão do procedimento injustamente instaurado. A prova da inocência da pessoa que foi acusada falsamente não depende do encerramento do procedimento, não bastasse, a AP no art. 339 do CP é pública incondicionada.STF. 1.8.

MAJORANTE: CAUSA DE AUMENTO DE PENA (art . 339 §1º) Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

Por quê? Porque é mais difícil encontrar o agente caluniador. 1.9.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

É a chamada “denunciação caluniosa privilegiada”. Passa a ser uma infração de MÉDIO potencial ofensivo, permitindo a suspensão condicional do processo. 314

2. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO (ART. 340 CP) 2.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

2.2.

ART. 339 x ART. 340

ART. 339DENUNCIAÇÃO – CALUNIOSA ART. 340 – COMUNICAÇÃO FALSA Agente imputa infração penal inventada a pessoa O agente comunica a infração fantasiosa, sem certa e determinada. imputar a alguém. Grande potencial ofensivo: 2 a 8 anos de reclusão E IMPO: detenção de um a 01 a 06 meses OU multa. multa.

2.3.

SUJEITO ATIVO

Crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito. Obs: sustenta-se, ainda, que na comunicação de crime de ação privada ou pública condicionada, somente o titular do direito de queixa ou representação, poderá praticar a infração. 2.4.

SUJEITO PASSIVO

A administração pública, mais precisamente a administração da justiça. 2.5.

CONDUTA Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Provocar a ação pelo menos investigativa, não precisa haver a formalização do IP. Se discute quem é esta autoridade. Exemplo: comunica a existência de um crime que sei que não existiu à PM. Pratico o crime em tela? A jurisprudência diz que não, por que a polícia militar não está abrangida pela autoridade do 340, só estaria abrangida a autoridade capaz de perseguir, apurar o crime. Desta feita, como se sabe, a função da PM (salvo nos IPM), é preventiva, ostensiva. Crime de execução livre. 2.6.

TIPO SUBJETIVO

315

Discute-se se basta o dolo ou se é imprescindível uma finalidade especial animando o agente. Temos duas correntes: 1ªC: além da vontade de comunicar falsamente a ocorrência da infração, exige-se finalidade especial de provocar, inutilmente a ação da autoridade pública. Hungria. 2ªC: pouco importa a finalidade especial que animou o agente, bastando a vontade consciente de comunicar à autoridade pública a ocorrência de infração fantasiosa. Damásio. Prevalece. E se o indivíduo comunica falsamente a ocorrência da infração, para utilizar a confecção do BOC para acionar o seguro e assim se beneficiar? Pratica o art. 171, V + 340 ou o art. 171 abso rve o 340 CP? Duas correntes:

1ªC: se a comunicação falsa for meio para fraudar seguro, o crime patrimonial absorve o delito contra a administração da justiça. Princípio da consunção. Defensoria . 2ª: se a comunicação falsa visar fraude contra seguro, haverá concurso material de delitos, tendo em vista que os dois crimes protegem bem jurídicos distintos, sendo inviável a consunção. Prevalece. 2.7.

TENTATIVA E CONSUMAÇÃO

A realização de qualquer ato no sentido de esclarecer a infração fantasiosamente relatada. É perfeitamente possível a tentativa, por exemplo, na forma escrita. 3. AUTO-ACUSAÇÃO FAL SA (ART. 341 CP) 3.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

3.2.

BEM JURÍDICO TUTELADO

Administração da justiça. Não confundir. Senão, vejamos: ART. 339 CP – DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

ART. 340 CP – COMUNICAÇÃO ART. 341 CP – AUTOFALSA DE CRIME OU ACUSAÇÃO FALSA. CONTRAVENÇÃO Agente imputa ao inocente crime Comunica a autoridade crime ou O agente assume a paternidade ou contravenção penal (neste contravenção penal (sem imputar de crime. último caso, é a forma a alguém). privilegiada). OBS: Não abrange contravenção penal. Fato atípico. 316

3.3.

SUJEITO ATIVO

Qualquer pessoa pode praticar o crime. É um crime comum. Temos inclusive o que a doutrina chama de auto calúnia. OBS: não há crime na conduta do coautor ou partícipe que chama para si a responsabilidade total do delito em que participou. O art. 341 exige que se assuma a paternidade de um crime que nunca existiu ou crime de outrem. 3.4.

SUJEITO PASSIVO

Administração pública, notadamente a administração da justiça. 3.5.

CONDUTA Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.

Em resumo, o delito consiste em o agente incriminar-se. Porém, incriminar-se perante a autoridade. Precisa ser na PRESENÇA da autoridade? Não, o que importa é que chegue ao conhecimento da autoridade, podendo ser praticado verbalmente ou por escrito. 3.6.

TIPO SUBJETIVO

É punido a título de dolo. Se o cri me é come tido p or mot ivo altruíst a, o delito se mantém? Haverá o crime, ainda que tenha o agente se levado por motivo altruísta. Por exemplo: pai assumindo a autoria de crime cometido pelo filho. Não exclui o delito. 3.7.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime se consuma no momento em que a autoridade toma conhecimento da autoacusação falsa, não importando as ulteriores consequências. Chegou ao conhecimento da autoridade, pronto, o delito está consumado. Tentativa? Sim. Na modalidade escrita (carta interceptada). Prevalece, embora Hungria diga que não. Hipótese : Y comete crime ‘tal’, X assume a autoria. X não só assume a autoria, como imputa a coautoria a Z. X diz: EU e Z cometemos o crime ‘tal’.

1ªC: 341 (autoacusação) e 339 (denunciação caluniosa) concurso formal imperfeito. Capez. 2ªC: 341(autoacusação) e 339 (denunciação caluniosa) concurso material. Mirabete. Não tem muito interesse prático, eis que haverá de qualquer forma a soma das penas. 317

4. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA 4.1.

PREVISÃO LEGAL Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte dadeixa administração pública §entidade 2 o O fato de ser punível se,direta antesoudaindireta. sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

OBS: não esquecer que pode ser perante juízo arbitral. Concurso adora isso. 4.2.

OBJ ETO JURÍDICO TUTELADO

O estado chamou para si o monopólio da distribuição da justiça. O instrumento para dirimir o conflito de interesses, é o processo. O processo é composto de várias etapas, em especial a instrução. Na instrução, chamam à atenção as provas testemunhais e periciais. Logo, o crime do art. 342 quer exatamente cercar a perícia e o testemunho com todas as garantias possíveis. Fazendo isso, estamos garantindo a instrução, de forma a garantir o devido processo legal para corretamente dirimir conflitos, de forma a distribuir corretamente a justiça. Desta feita, o objeto jurídico é resguardar o prestígio da just iça. 4.3.

SUJEITO ATIVO Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Estamos diante de um crime de mão própria ou de conduta infungível . Só pode ser praticado pelos personagens contidos no tipo, nas situações previstas. A testem unha q ue não presta compro miss o, chamada de inform ante, po de p ratic ar o delito? 1ªC: Toda testemunha, compromissada ou não pode ser sujeito ativo do crime do art. 342, a lei não diferencia, logo não cabe ao intérprete fazê-lo. Não bastasse, a testemunha não compromissada, pode servir como argumento de condenação ou absolvição. Quem falou que o juiz não pode utilizar o testemunho de um informante para basear seu julgamento? Noronha. 2ªC: Se a lei não submete a testemunha informante ao compromisso de dizer a verdade, não podem cometer o ilícito do art. 342. Ora, se a própria lei não colhe delas o compromisso de dizer a verdade, a lei não pode cobrar. PREVALECE. Pacífico. A vítim a pratica falso testemunho? Não. Pode, eventualmente, ser denunciação caluniosa. 318

4.4.

SUJEITO PASSIVO

Estado/administração, podendo concorrer pessoas prejudicadas com o falso testemunho e/ou falsa perícia. 4.5.

CONCURSO DE PESSOAS

Admite? Resposta tradicional: tratando-se de crime de mão própria ou conduta infungível só admite

participação. Essa é a resposta tradicional. Não a coautoria. Observação’: a falsa perícia admite a coautoria, quando o laudo for subscrito por dois peritos. Na falta de perito oficial, dois não oficiais subscrevem. Observação’’: para o STF, o advogado que induz estemunha t a mentir é coautor de falso testemunho. O STF trabalha aqui com ateoria do domínio do fato. 4.6.

CONDUTA Art. 342. Fazer afirmação falsa , ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Fazer afirmação falsa: o agente distorce a verdade. “Falsidade positiva”.

Negar a verdade: o agente, apesar de saber a verdade, quando indagado, nega. “Falsidade negativa”.

Calar a verdade: não se pronuncia sobre verdade que conhece. “Reticência”.

Não importa qual modalidade, o agente se desgarra da verdade. Mas, o que é verdade? Verdade nada mais é do que perfeita correspondência entre a realidade e sua expressão. A falta de correspondência entre a realidade e sua expressão, pode ocorrer de duas maneiras:

1ª: Erro (engano inconsciente). Acha que está narrando o que aconteceu. 2ª: Má fé (mentira). Sabe que não aconteceu ou tem conhecimento que não domina a realidade. Aqui ocorre o crime.

É possível falso testemunho de fato verdadeiro? Sim. Exemplo: X não viu o acidente de trânsito. Y o orienta a narrar o fato exatamente como aconteceu, como se X estivesse lá. Ou seja, 319

o fato verdadeiro narrado pela testemunha não é de seu conhecimento, ela é induzida a narrar aquilo, passando para o juiz a imagem de que estava presente. Situação1: Conhecimento | Correspondência. Expressão | Não há correspondência. Realidade Não há crime. Engano inconsciente. Situação2: Conhecimento | Não há correspondência. Expressão | Há correspondência. Realidade Há crime. Mentira. Não corresponde ao que a testemunha sabe. A falsidade não se extrai do depoimento da testemunha e a realidade, mas sim do contraste do depoimento e a ciência da testemunha. Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial (penal ou cível, contencioso ou voluntário) , ou administrativo (abrange inquérito civil e sindicância? Discute-se isso, há projeto no Senado) , inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

4.7.

TIPO SUBJETIVO

O crime é punido a título de dolo, como visto acima, o engano não é punido. 4.8.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

Trata-se de delito formal, consumando-se no momento que a testemunha, tradutor ou intérprete, termina seu depoimento, lavrando a sua assinatura. No caso da falsa perícia (testemunho, tradução, contagem ou interpretação por escrito), consuma-se no instante da entrega do laudo à autoridade competente. 4.9.

CONCURSO DE CRIMES

320

Uma testemunha mente no processo penal e no processo civil utiliza o mesmo depoimento falso. Não desnatura a unidade do crime, que continua único. O juiz deverá considerar na dosimetria da pena. 4.10. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

A testemunha estava mentindo e acaba a energia elétrica no fórum (Hungria). Testemunhas que depõem por escrito, carta é interceptada: tentativa. OBS: Não se pensa arrependimento eficaz em delito formal e de mera conduta. O juízo não precisa ser enganado pelo falso testemunho/perícia, basta a potencialidade lesiva. Não precisamos do efetivo erro. 4.11. FALSO TESTEMUNHO NA CARTA PRECATÓRIA JUIZO DEPRECANTE (SP)

Julga

JUIZO DEPRECADO (BH) Colhe a prova. A testemunha falta com a verdade. Quem julga o falso testemunho?

A resposta é dada com o art. 70 do CPP. O crime se consumou em BH. Ou seja, juízo deprecado. CPP Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. § 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. § 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. § 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

4.12. CAUSA DE AUMENTO (ART. 342§1º CP) CP Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor intérprete administrativo, inquérito policial, ou emou juízo arbitral:em processo judicial, ou Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

Abrange o falso testemunho ou falsa perícia praticados em inquérito policial. 4.13. RETRATAÇÃO (ART. 342§2º) 321

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. .... § 2 o O fato deixa de ser p unível se, a ntes da sentença no pr ocesso em que ocor reu o i lícito, o agente se retrata ou d eclara a verda de.

Vamos trabalhar com a retratação no caso de calúnia e difamação. FALSO TESTEMUNHO OU PERÍCIA ART. 342§2º

CALÚNIA E DIFAMAÇÃ O ART. 143 CP

CP” “O fato deixa de ser punível A retração é circunstância objetiva comunicável aos concorrentes. Perceba: ao lado se falava em querelado, aqui se fala em FATO. Termo final: até a sentença de primeiro grau que encerra o processo em que ocorreu o falso.

“O querelado fica isento de pena”. A retratação é circunstância subjetiva incomunicável aos concorrentes.

Termo final: até a sentença de primeiro grau que encerra o processo criminal por calúnia ou difamação.

OBS: em processo de competência do júri, é possível a retratação extintiva da punibilidade mesmo após a decisão de pronúncia, desde que anterior à sentença de mérito. Para se processar alguém por falso testemunho ou falsa perícia, devo aguardar o processo em que ocorreu o falso? 1ªC: a ação penal, pelo crime de falso testemunho deve aguardar o encerramento do processo emse que ocorreu o falso, evitando-se conflito de decisões. Aliás, até o encerramento o agente pode retratar. 2ªC: a ação penal, pelo crime de falso testemunho ou falsa perícia não deve aguardar o fim do processo em que ocorreu o falso, pois a ação penal é pública incondicionada e a eventual retratação, é causa extintiva de punibilidade, resolutiva, e não condição suspensiva.

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