Tesina Penal Parte 2

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio

HOMICIDIO

Derecho Penal Especial I Página 1

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio 1. INTRODUCCIÓN La vida humana independiente constituye el bien jurídico tutelado en el delito de homicidio y el de mayor importancia en nuestro ordenamiento jurídico-penal, distinguiéndose entre vida humana dependiente y vida humana independiente. La primera es el objeto de protección en el delito de aborto y sus modalidades; mientras que la segunda, el bien jurídico tutelado en los delitos de homicidio, parricidio, asesinato, homicidio por emoción violenta, infanticidio, homicidio culposo, homicidio a petición e instigación y ayuda al suicidio. Con todo, el tema del bien jurídico vida humana independiente –que aparentemente no presenta mayores dificultades– no está exento de problemas dogmáticos. Sobre él se presentan hasta tres puntos a tratar. Así, en primer lugar, se ha discutido arduamente sobre el contenido de dicho bien jurídico y se hace pregunta de si la protección jurídicopenal de la vida debe responder a una consideración de la misma como una entidad natural –es decir, si su contenido debe determinarse desde un punto de vista físicobiológico–, o, si, por el contrario, es posible introducir juicios valorativos en la protección punitiva que recae sobre ella. En segundo lugar, se erige la discusión, motivada por la variedad de opiniones manifestadas al respecto, acerca de la determinación de los límites, mínimo y máximo, de su protección jurídico-penal en nuestro ordenamiento normativo. Y, en tercer lugar, existe una gran discusión en torno a si la vida humana puede ser objeto de disposición por parte de su titular. En el presente trabajo sólo nos ocuparemos de manera breve de la primera y de la segunda de las cuestiones descritas, pues, teniendo en cuenta el amplio tratamiento que le ha brindado la doctrina a la eutanasia, el problema de la disponibilidad de la vida supondría la elaborac ión de un trabajo que únicament e se limitara a dicho punto.

2. PROTECCIÓN DE LA VIDA: REALIDAD FÍSICO-BIOLÓGICA O VISIÓN VALORATIVA Uno de los temas que mayor discusión ha generado en la dogmática jurídico-penal viene dado por la cuestión acerca de si la protección de la vida humana independiente, mediante los tipos del homic idio y sus forma s, debe obedecer a una consideración naturalística o físico-biológica de dicho bien jurídico o si, por el contrario, esa protección puede aceptar valoraciones originadas por la ponderación de intereses en el caso concreto. Un sector de la doctrina considera que la vida humana debe respetarse teniendo en cuenta una visión físico-biológica de la misma, excluyendo de su protección cualquier restricción basada en criterios de utilidad social, viabilidad, raza, sexo, condición económica, calidad, desarrollo biológico, etc. La vida, para este grupo doctrinal, deberá protegerse como como valor absoluto, y, en tal se acerraría el paso a ladel legalización de la tal, eutanasia, a toda participación en sentido, el suicidio, la inadmisibilidad aborto antes de la anidación del óvulo y a la determinación del límite máximo de su


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio protección apoyada en la muerte cerebral 1 e, incluso, a los supuestos de legítima defensa o estado de necesidad ex culpante con resultado muerte. No podemos dejar de mencionar que la experiencia de los regímenes totalitarios que se presentaron en el siglo pasado, con sus excesos reflejados en un menosprecio por la vida humana, generaron, posteriormente, una tendencia por parte de la mayoría de autores a favor de una concepción físico-biológica de este bien jurídico 2. Por otro lado, un sector de la doctrina sostiene que la vida humana ha dejado de considerarse como un valor inmutable y absoluto y su protección jurídico-penal da cabida a valoraciones motivadas por razones de interés jurídico o social3. Este sector tiene como punto de partida la consideración de este bien jurídico como realidad físico-biológica, pero no como una realidad de ilimitada protección, sino que, al igual que los otros derechos contemplados en el ordenamiento jurídico, no posee una protección absoluta. Así, se muestran como consecuencias prácticas de esta concepción valorativa de la vida, la posibilidad de apreciar una legítima defensa en aquellos supuestos en los que sobreviene la muerte del agresor, los supuestos de muerte del enemigo en situación de guerra y la pena de muerte. Asimismo, no podemos dejar de mencionar, como otras consecuencias de esta concepción valorativa, a la exención de responsabilidad penal del médico cuando la práctica del aborto es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente, siempre que medie consentimiento de la mujer o de su representante legal (aborto terapéutico, art. 119º C.P.); al significado de la levísima pena prevista para los supuestos de aborto sentimental y de aborto eugenésico (art. 120º C.P.); a la diferente penalidad que ha sido prevista para al aborto con respecto al homicidio; y al comienzo de la vida humana basado en el criterio de la anidación. Finalmente, la determinación del punto culminante de protección de la vida desde el Derecho Penal, basada en la muerte cerebral y no en la muerte biológica, se muestra, también, como manifestación de la opinión de este sector doctrinal. Frente al panorama construido, por un lado, por la consideración de la vida como realidad físico-biológica y, por otro, por la concepción valorativa de este bien jurídico, es necesario tomar posición sobre el particular. Así, en virtud de una concepción ontológica no podrían sostenerse algunas categorías jurídico-penales de gran importancia políticocriminal y de ancestral tradición y relevancia dogmática, como sucede con la legítima defensa, y otras de reciente discusión, como es el caso de la disponibilidad de la vida por parte de su titular. De la misma forma, optar por la tesis físico-biológica de dicho objeto de protección implicaría una total reforma de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que éste se asienta en una consideración valorativa del mismo al prever, por ejemplo, la pena de muerte en caso de traición a la patria en tiempo de guerra (art. 140º C.P.E.), la legítima

1 En este sentido, FONTÁN BALESTRA, CARLOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. I , Buenos Aires, 1951

2 Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra las personas, Madrid, 1989,vid. pp.ESER, 5, citando a Rodríguez Mourullo. 3 Sobre esta cuestión, ALBIN, Entre la “santidad” y la “calidad” de la vida, traducción de Patricia Laurenzo Copello, en Derecho Penal, Medicina y Genética, Lima, 1998, pp. 65 y ss.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio defensa (art. 20º inc. 3 C.P.) y la muerte cerebral como punto final de la existencia humana (Ley Nº 24703). Sin embargo, si bien las diferentes disposiciones normativas en nuestro país demuestran que se opta por la tesis valorativa de la vida, tampoco es correcto, a mi juicio, una excluyente defensa de ésta. Una visión de esta naturaleza llevada hasta sus últimas consecuencias traería como resultado una aberrante disposición de vidas humanas, cuya experiencia más dramática se vivió en la Alemania nacional socialista. Con todo, la protección jurídico-penal de la vida debe descansar sobre una base naturalística, como realidad físico-biológica, que permita, en algunos casos, la penetración de elementos valorativos en dicha protección, y en la que aquélla sirva de límite a la valoración jurídica o social de la que pueda ser objeto. Sólo de esta manera será factible evitar todo tipo de manipulación arbitraria de la misma y, además, se podrá conjugar este bien jurídico con los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico 4.

3.

LÍMITES MÍNIMO Y MÁXIMO DE PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL DE LA

VIDA El delito de homicidio requiere, para su configuración, la preexistencia de una vida humana independiente, puesto que éste es el bien jurídico protegido en dicha figura delictiva. Sin embargo, las opiniones acerca de cuándo empieza (límite mínimo) y cuándo termina (límite máximo) la vida humana independiente son disímiles y las consecuencias prácticas son evidentes: la distinción entre el homicidio y el aborto, con sus consecuencias en la medida de la pena a imponerse en cada uno de ellos. En este sentido, mientras el homicidio, en nuestro C.P., está sancionado con una pena privativa de libertad que oscila entre los seis y los veinte años, el aborto (sin consentimiento) tiene prevista una pena no menor de tres ni mayor de cinco años.

3.1. Límite mínimo de protección En nuestro ordenamiento jurídico, el momento de inicio de la protección de la vida humana independiente está delimitado por la frase “durante el parto” del tipo penal del infanticidio (art. 110º C.P.). De esta manera, la posibilidad de cometer un homicidio o cualquiera de sus formas y, por consiguiente, la posibilidad de atentar contra la vida humana independiente, está determinado por el momento del parto, en virtud de una interpretación sistemática en la que se tendrá como ineludible punto de partida el referido art. 110º C.P. Sin embargo, en la doctrina nacional, las opiniones están compartidas y no existe unanimidad con respecto a la determinación misma del momento del parto, coexistiendo tres grandes posiciones sobre el tema. En primer lugar, hallamos la opinión de BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, quienes han sostenido que para la determinación del comienzo de la vida humanala independiente debe adoptarse el criterio de la percepción visual, entendida ésta “como

4 BAJO FERNÁNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 4-7; CARBONELL MATEU, J.C./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., en VIVES ANTÓN/BOIX REIG/ORTS BERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho Penal, Parte Especial


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio posibilidad de apreciar en la fase de expulsión el feto, una vez que comienza a salir del claustro materno”5. Así, según opinión de estos autore s, el parto se producirá con el comienzo de la expulsión y, por lo tanto, será constitutiva de homicidio la conducta de aquél que asfixia al infante que ya ha sacado la cabeza por la cavidad vaginal, sin necesidad de que éste haya salido completamente. Por ello, me parece desacertada la crítica que ha dirigido CASTILLO ALVA contra esta posición, cuando afirma que la tesis de la percepción visual defendida por BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO requiere que el producto de la concepción haya “sido expulsado de modo completo y definitivo al exterior”6. Otra posición elaborada respecto al momento de inicio de la vida humana independiente está representada por la opinión de ROY FREYRE, quien afirma que la frase “durante el parto” debe entenderse como “durante el nacimiento”, el mismo que comienza “cuando una parte del cuerpo del infante se asoma al exterior, terminando en el instante en que el niño ha sido totalmente expulsado del claustro materno”. De esta manera, según ROY FREYRE, se supera “el error de técnica en que se ha incurrido al recepcionar la norma penal un concepto pertenec iente a la Medicina que dice más de lo que quiere la voluntad de la ley”. “El texto codificado en comentario –continúa– no se resiente en manera alguna con esta clase de interpretación, por lo que, nos reafirmamos en señalar: el nacimiento es el momento más importante del parto”. Como puede advertirse, en la opinión de este autor, no es necesaria la posibilidad de apreciar visualmente al infante, sino que es suficiente que una parte de su cuerpo se asome al exterior. Esta pequeña observación trae consecuencias significativas al momento de sistematizar las opiniones descritas, como se verá más adelante. Una tercera opinión es la mantenida por HURTADO POZO, quien afirma que la protección jurídico-penal de la vida humana independiente tiene lugar desde el momento del parto,alelinicio, mismo comienza “con las insistentes contracciones del útero hasta que involuntarias rítmicas, seque hacen más vigorosas, y frecuentes la expulsión ydel nuevo ser”7 . Este autor parte, pues, de un concepto elaborado por la ciencia médica, en la que se distinguen hasta tres períodos que comprenden el parto: etapa de dilatación del cuello uterino, etapa de expulsión o del nacimiento y período placentario o alumbramiento. La primera etapa se inicia generalmente –pues el dolor en algunas ocasiones puede manifestarse después de la dilatación– con las contracciones del útero (fase latente del trabajo de parto), que ocasionan normalmente los dolores del parto, y culmina con la dilatación cervical completa, es decir, cuando se presenta una dilatación de diez centímetros (fase activa de dilatación cervical). Este es el período más prolongado y su duración oscila entre ocho y doce horas en las primigrávidas y entre seis y ocho horas

5 BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS/GARCÍA CANTIZANO, MARÍA DEL CARMEN, Manual de Derecho P enal, Parte Especial, cit., pp. 40. De manera similar, en la doctrina española, SERRANO GÓMEZ, ALFONSO, Derecho Penal, Parte Especial, T. I, Madrid, 1996, pp. 31.

6 Vid. CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS, Homicidio, cit., pp. 33. 7 HURTADO POZO, JOSÉ, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 23. Siguen esta tesis, PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de

Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 69; VILLA STEIN, JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I-A, 110; CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS, Homicidio, cit., pp. 34. También comparte esta opinión, aunque sin precisar el comienzo del parto, SALINAS SICCHA, RAMIRO, Delitos contra la vida y otros estudios de Derecho Penal, cit., pp. 18. En la ciencia médica, sobre el comienzo del parto, vid. SCHWARCZ, RICARDO/DUVERGES, CARLOS A./DÍAZ, A. GONZALO/ FESCINA, RICARDO H., Obstetricia, Buenos Aires, 1986, pp. 338; BENSON, MICHAEL, Perlas de Obstetricia, traducción de Fernando Xavier Marín Maldonado, México D.F., 1989, pp. 42; BENSON, RALPH/PERNOLL, MARTIN, Manual de Obstetricia y Ginecología, traducción de Santiago Sapiña Renard, México D.F., 1994, pp. 155


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio en las multíparas. Por su parte, el segundo período empieza con la total dilatación del cuello uterino y culmina con la expulsión del infante y se extiende, generalmente, hasta treinta minutos. Y, finalmente, la tercera fase, denominada placentaria, está representada por el lapso comprendido entre la expulsión del infante y la expulsión de las membranas a través de la cavidad vaginal. Se observa, entonces, que en esta tesis el límite mínimo de la protección jurídico-penal de la vida humana independiente viene determinado por un concepto extraído de la Medicina. A mi juicio, es el tercer criterio desarrollado en líneas precedentes el correcto para la determinación del inicio de la protección punitiva de la vida humana independiente. Ello por la siguiente razón: el ordenamiento jurídico es un conjunto ordenado –de allí su nombre– de normas jurídicas que regulan las relaciones interpersonales en una determinada sociedad, siendo uno de sus principios fundamentales el de la unidad. Este principio importa un criterio ordenador que busca la coherencia interna entre las normas jurídicas conformantes del sistema, de tal forma que una norma no prohíba lo que otra permita ni viceversa. Es en este sentido, que muchas veces, para determinar el contenido y alcance de un determinado precepto es necesario interpretarlo en concordancia con otros preceptos del mismo o de diferente sector del ordenamiento jurídico. Esto es lo que se denomina método de interpretación sistemática. Así, para determinar el inicio de la protección jurídico-penal de la vida humana independiente es necesario establecer el límite mínimo de desarrollo vital del sujeto pasivo del homicidio, como delito contra este objeto de protección. Este límite mínimo de desarrollo está determinado con la frase “durante el parto” del delito de infanticidio (art. 110º C.P.), pues no existe, en el rubro de los delitos contra la vida en nuestro C.P., ningún otro tipo penal que establezca anterior límite de desarrollo vital. En otras palabras: si el infanticidio ha sido considerado por nuestro legislador con un delito contra la vida humana independiente y éste establece dentro de sus presupuestos que la muerte de infante se produzca durante el parto (o, en todo caso,protección durante el en estado puerperal) en consecuencia, es el tipo penal que otorga la primera sentido temporal–y, al sujeto pasivo–, entonces es lógico que la vida humana independiente se inicia con el parto, con las primeras contracciones del útero. Particularmente, no comparto la tesis de la percepción visual sostenida por BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO ni la posición defendida por ROY FREYRE. La primera de ellas, porque el criterio de la percepción visual utilizado para establecer el comienzo de la vida humana independiente es contrario a la ley y apelar a él trae consigo soluciones insatisfactorias a todas luces. Piénsese, por ejemplo, en un sujeto invidente o que el hecho se produzca en una habitación totalmente oscura. Estos casos serían calificados de aborto. Ahora bien, sus defensores no han explicado con claridad si la posibilidad de apreciar a la persona siendo expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso concreto o, en todo caso, se trata de una posibilidad in abstracto, válida para todos los supuestos que se presenten. En el primer caso, es decir, si se trata de una apreciación in concreto, los supuestos mencionados (ejemplo del invidente o de la habitación oscura) serían constitutivos de aborto; pero, si sus defensores se refieren a una apreciación in abstracto, entonces los supuestos descritos serían calificados como infanticidio u homicidio, según las circunstancias 8. Esta pequeña observación, como ya adelantamos en líneas precedentes, trae consigo consecuencias en la ordenación de las

8 BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO colocan al explicar la tesis de la percepción visual pareciera que se trata de una apreciación in abstracto


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio tesis planteadas, pues si es el segundo modelo (apreciación in abstracto) el seguido por BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, entonces la sistematización de las opiniones vertidas sobre el tema del inicio de la protección jurídico-penal de la vida humana independiente ya no sería tripartita, sino bipartita: por un lado, la tesis de la percepción visual y la tesis del nacimiento de ROY FREYRE serían reunidas en una sola, y, por otro lado, la posición de las contracciones uterinas de HURTADO POZO. Por su parte, la tesis de ROY FREYRE no me parece acertada, pues asimilar los conceptos “parto” y “nacimiento” sobre la base de consideraciones de Política Criminal, no encuentra justificación; por el contrario, dificulta la tarea de determinar el sentido y el alcance de la norma y, por consiguiente, obstaculiza la correcta determinación del bien jurídico 9. Todo ello sin contar que, al igual que la posición de BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, es contraria al tenor literal del precepto del infanticidio. Antes de continuar con este tema, es necesario hacer algunas precisiones. La determinación, en nuestro ordenamiento jurídico, del límite temporal mínimo de protección jurídico-penal de la vida humana independiente está orientada normativamente. Por ello, no es correcto compartir las opiniones que al respecto han sido vertidas por la doctrina española, basadas en la interpretación del término “recién nacido” del art. 410º del C.P. español derogado, y que, no obstante a que dicho término ha desaparecido del actual C.P. español, continúa siendo el punto de referencia de las teorí as sobre el tema elaboradas. Así, por ejemplo, BUSTOS RAMÍREZ sostiene que el criterio correcto es el de la “autonomía de vida”, es decir, “desde el momento que el sujeto funcionalmente (sic) en forma autónoma de la madre (...) se haya o no desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordón umbilical” 10. Por su parte, MUÑOZ CONDE defiende la tesis de la “percepción visual” y considera que existe vida humana independiente desde que el producto de la concepción ha “salido totalmente al exterior, independientemente de que 11

haya sidopor cortado cordón umbilical oesto de que niño haya respirado” se decanta la tesiselde la “viabilidad”, es, lael “posibilidad lógica de que; QUERALT el feto pueda sobrevivir con los cuidados que sean del caso sin ulterior dependencia fisiológica de la madre”; GONZÁLEZ RUS ha afirmado que existe vida humana independiente cuando “la expulsión haya llegado a un punto en el que es posible matar directamente al producto de la concepción”; y, CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC sostienen como hecho decisivo la respiración pulmonar del recién nacido. Todas estas teorías no son útiles para determinar, sobre la base de la legislación nacional, el límite mínimo de protección de este bien jurídico. No hay duda, como lo hemos manifestado anteriormente, que el inicio de la protección de la vida humana independiente está determinado por la frase “durante el parto”, como proceso de orden biológico que empieza con las primeras contracciones del

9 CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS, El Homicidio, cit., pp. 36-38. 10 BUSTOS RAMÍREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona, 1991, pp. 18. 11 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 1996, pp. 28. Comparte esta posición, aunque con diversa

terminología, RODRÍGUEZ DEVESA, JOSÉ MARÍA/SERRANO GÓMEZ, ALFONSO, Derecho Penal español, Parte Especial, Madrid, 1994, pp. 22; MORALES PRATS, FERMÍN, en QUINTERO OLIVARES (Dir.)/MORALES PRATS/VALLE MUÑIZ/PRATS CANUT/TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pp. 27. Obsérvese que entre las tesis de la “percepción visual” de MUÑOZ CONDE y BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO existen notables diferencias. Sólo considerando que los segundos comparten la opinión del primero es válida de crítica de CASTILLO ALVA.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio útero. Sin embargo, este criterio establecido normativamente no puede ser aplicado a otros supuestos, como sucede con la cesárea. En estos casos se hace necesario buscar otros criterios a aplicar. En la doctrina nacional sólo encontramos un autor que se ha manifestado al respecto. Así, CASTILLO ALVA, tratando de encontrar un punto equiparable con el parto natural en que basar su opinión, sostiene que en los supuestos de cesáreas cabrá la posibilidad de homicidio, no desde la extracción del producto de la concepción, sino desde la primera incisión que se efectúe en el vientre de la madre. Sólo de esta manera se lograría, según CASTILLO ALVA, una correcta sistematización. Sin embargo, esta tesis no es, en mi opinión, convincente. Afirmar la posibilidad de homicidio desde la primera incisión que se realice en el vientre materno nos lleva a defender soluciones a todas luces insostenibles. Y ello por cuatro razones. En primer lugar, porque, siguiendo la opinión del citado autor, cabría homicidio si el agente mata al producto de la concepción mediante un fuerte golpe dado sobre el vientre de la madre previamente cortado sólo de manera superficial, es decir, sin necesidad de que la incisión llegue a cortar todas las capas de protección del menor (vientre, útero y saco amniótico). En segundo lugar, porque si el delito de homicidio implica la acción de matar a una persona, entonces, considerando que dicha persona se halla en el claustro materno, la acción de efectuar cortes sobre el vientre de la madre únicamente pueden ser considerados actos facilitadores de la acción de matar y, por ello, actos preparatorios. Quien realiza las incisiones no llegaría siquiera a la tentativa de homicidio. En tercer lugar, porque la opinión de CASTILLO ALVA tendría como consecuencia la dependencia de considerar persona y, por tanto, sujeto pasivo de homicidio, al hecho de realizar incisiones en la pared abdominal de la madre, lo que me parece absurdo. Y, finalmente, porque se dificultaría la delimitación, en nuestro ordenamiento jurídico, entre aborto y homicidio, toda vez que el primero supone la interrupción de la gestación y con las primeras incisiones no se concretaría dicha interrupción; por elycontrario, gestación continúa: con el corte del vientre, la cesárea apenas comienza al cirujanola aún le queda cortar el útero y el saco amniótico para extraer al producto de la concepción. En este sentido, equiparar las primeras contracciones uterinas, como inicio del parto natural, por un lado, y, las primeras incisiones en el vientre, por otro, implicaría arribar a situaciones dogmáticas cuestionables y a extender ilegítimamente el Derecho Penal al sancionar actos preparatorios. Ante esto, debemos dar nuestra opinión. El inicio de la vida humana independiente está determinado por el tipo penal del infanticidio que establece que dicho bien jurídico tiene como límite mínimo el comienzo del parto. Este hecho demuestra que el significado de los términos “vida humana dependiente” y “vida humana independiente” no poseen un significado biológico, sino normativo, toda vez que durante el parto el producto de la concepción aún no posee independencia funcional con respecto a la madre. Esta independencia se producirá, desde el punto de vista biológico, con la respiración pulmonar del infante una vez cortado el cordón umbilical, puesto que antes de ello, aquél recibe oxígeno de la madre a través de éste. Ahora bien, el parto es normal, si es producido por la madurez del feto en el seno materno, o prematuro, si determinadas circunstancias generan la expulsión del mismo antes de su completa madurez. En ambos casos, la vida humana independiente comenzará con el suceso biológico del parto, sin importar si éste se trató de un parto normal o de un parto prematuro. Situación distinta son los supuestos de cesáreas. En


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio estos casos, no hay que buscar un punto de equiparación con el parto natural, pues se tratan de dos situaciones totalmente distintas, y como tales, hay que encontrarles soluciones diferentes. Con todo, se debe precisar que la cesárea es la operación destinada a extraer el feto del claustro materno e implica el corte de la pared abdominal, del útero y del saco amniótico, y la posterior extracción del infante; por lo tanto, bajo estos presupuestos deberá determinarse cuándo estamos frente a una vida humana dependiente y cuándo frente a una vida humana independiente. Esta última se constituirá, en mi opinión, a partir del corte del saco amniótico, en tanto que dicha incisión supone una interrupción irreversible del embarazo; interrupción que no se produce con el corte del vientre ni con la incisión del útero. En consecuencia, habrá vida humana independiente y habrá posibilidad de cometer un homicidio desde el corte del saco amniótico, independientemente de la extracción del producto de la concepción de la cavidad uterina. Sostener que existe vida humana independiente desde la primera incisión del vientre de la madre, como sostiene CASTILLO ALVA, supone contradecir las estructuras lógico-objetivas, pues desbordaría el tenor literal de la frase “matar a otro (una persona)” del homicidio el hecho de ubicar, dentro del art. 106º C.P., la muerte –producida por un fuerte golpe– del feto dentro del vientre de la madre, previamente cortado sólo superficialmente. Por otro lado, el uso social del término “aborto” de los arts. 114º C.P. y ss. alude a un suceso que supone la ubicación del fruto de la concepción dentro del vientre de la madre y, además de ello, protegido por éste. Por esta razón, en el caso de la cesárea, sólo podrá admitirse la existencia de vida humana independiente y la posibilidad de homicidio desde el corte del saco amniótico y no desde las primeras incisiones superficiales. Si en los supuestos de cesáreas, seguimos el significado biológico de “independencia vital” llegamos a la conclusión de admitir vida humana independiente desde la respiración pulmonar, lo que contradiría vez lasun categorías Siguiendo esta perspectiva biológica, tendría queotra admitirse delito delógico-objetivas. aborto hasta antes del corte del cordón, incluso encontrándose el producto de la concepción fuera del 12 claustro materno . Por ello, es necesario, a mi juicio, decantarnos por un concepto normativo de “vida humana independiente”, sin dejar de atender a los límites ontológicos. Así, siguiendo está orientación normativa, la determinación del límite mínimo de protección jurídico-penal de la vida humana independiente en los supuestos de cesáreas se basa, fundamentalmente, en una sistematización con el delito de aborto, entendido, según lo hemos expresado líneas arriba, como una interrupción del embarazo. Y es que, a mi juicio, sólo mediante una interpretación sistemática de los supuestos de cesáreas con el aborto puede obtenerse la solución correcta en la determinación del límite mínimo de protección para estos casos. Otra de las cuestiones más discutidas que involucran al bien jurídico vida humana independiente es el tema relativo a aquellos comportamientos que suponen una intervención anterior al parto, esto es, que recaen sobre el embrión o el feto –y en consecuencia, se trata de una vida humana dependiente–, pero cuyos efectos se manifiestan sobre el infante. Así las cosas, se discute, por ejemplo y entre otros casos, la calificación típica que ha de recaer sobre la conducta de quien transmite al feto un virus

12 Por esta razón, tampoco es correcto entender, desde un punto de vista médico, al embarazo. Según esta perspectiva, el embarazo es un proceso que se inicia con la fecundación del óvulo por el espermatozoide y culmina con la expulsión de la placenta (etapa placentaria). Para el Derecho Penal –por lo menos, para nuestro ordenamiento jurídico- el embarazo finaliza con las primeras contracciones uterinas.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio con respecto al cual es inmune sólo durante el tiempo que permanezca en el claustro materno, pero cuya incidencia lesiva se presenta una vez que se halle fuera de él, causándole la muerte. Frente a esta situación, las opiniones de la doctrina están compartidas. Algunos autores, partiendo de la premisa de que es imposible apreciar un delito contra la vida humana independiente frente a una conducta que se realiza contra un embrión o un feto 13, señalan que, en estos casos, estamos frente a un aborto. Por otro lado, coexiste una corriente de opinión que considera que las intervenciones prenatales cuyos efectos se producen en el infante son constitutivas de homicidio 14. Y, finalmente, como línea intermedia, otros autores sostienen que dichos comportamientos deben ser calificados como tentativa de aborto. Entre quienes defienden el primer criterio, FARRÉ TREPAT ha arribado a dicha conclusión, fundamentalmente, sobre la base de dos argumentos. En primer lugar, señala que si la muerte del sujeto fuera del claustro materno es menos peligrosa para la madre y para el infante en comparación a una muerte dentro de él –pues éste podría ser fácilmente auxiliado estando en el exterior–, entonces la correcta tipicidad de las referidas conductas sólo puede ser como un delito aborto. Ello se basaría en el hecho de que la muerte en el exterior reviste menor gravedad, en el marco de una relación vida humana dependiente–vida humana independiente, con respecto a una muerte dentro del claustro materno. En segundo lugar, ha afirmado, siguiendo la problemática abordada, que si las intervenciones anteriores al parto que producen la muerte del infante son sancionadas como homicidio, entonces, por ejemplo, para el agente que produce lesiones en el feto que permanecen en el infante, será aplicable el tipo de lesiones. Ello, según la citada autora, conduciría a “proteger al ser humano en gestación como si de un niño se tratará” 15. Por su parte, en la doctrina nacional, CASTILLO ALVA, frente a la alternativa de castigar al autor por un delito contra la vida humana dependiente o por homicidio, se ha decantado, no sin antes poner de relieve las dificultades de solución que traen aparejadas estos supuestos, por la calificación como tentativa de aborto, recurriendo, para arribar a esta conclusión, a principios de justicia. En este sentido, el referido autor sostiene que admitir la tipicidad de homicidio para estos casos supondría aceptar una clara vulneración del principio de legalidad al pasar por alto la determinación legal del límite mínimo de protección jurídico-penal de la vida humana independiente (parto), pues la intervención del agente se efectuaría con anterioridad a dicho límite. Por otro lado, siempre según CASTILLO ALVA, la calificación como aborto tendría como principal problema la intención de autor que busca cometer un homicidio y no un delito contra la vida humana dependiente. Ante este panorama, prefiere dejar de lado la intención del autor que transgredir el principio de legalidad y se inclina por calificar estas conductas como tentativa de aborto, toda vez que, según el autor, “no se mata de modo violento al

13 Así, entre otros, CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS, El Homicidio, cit., pp. 41. FARRÉ TREPAT, ELENA, Sobre el concepto de aborto y su delimitación de los delitos contra la vida humana independiente (Comentario a la Sentencia del Tribunal 14 Supremo del 06 de Diciembre de 1985), en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, MIR PUIG/SILVA SÁNCHEZ/CASTIÑEIRA PALOU/FARRÉ TREPAT/CORCOY BIDASOLO/JOSHI JUBERT/BALDÓ LAVILLA, Barcelona, 1992, pp. 234

15 FARRÉ TREPAT, ELENA, Sobre el concepto de aborto y su delimitación de los delitos contra la vida humana independiente, cit., pp. 233.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio producto de la concepción sino que (...) el resultado desbordó y salió de la frontera máxima y límite superior de este delito ”16 A mi juicio, las conductas que importan intervenciones anteriores al parto y cuyos resultados se producen en el infante sólo pueden ser calificadas como un delito de homicidio. Y este razonamiento se debe, principalmente, a que no es indispensable que el objeto de la acción se encuentre presente al momento de la realización del comportamiento. Éste puede no existir en aquél instante, pues, si, confo rme a los lineamientos de la teoría de la imputación objetiva, la acción no es sino la creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante y dicho riesgo implica probabilidad de lesión, entonces lo importante al momento de la realización del comportamiento no es que el objeto material realmente exista; es suficiente que se halle presente en el momento en que el resultado lesivo incida sobre el mismo. Y este planteamiento ha sido consolidado por la opinión de la doctrina alemana que separa al comportamiento típico en tres momentos con relevancia jurídico-penal: en primer lugar, el momento de la acción; en segundo lugar, el momento de la incidencia sobre el objeto; y, finalmente, el momento de la producción del resultado. Así, el momento en el que el objeto debe existir no puede ser el primero de ellos, puesto que de ser así, la tentativa debería ser castigada como si fuese un delito consumado. Por otro lado, tampoco el momento del resultado sería el decisivo, toda vez que esta conclusión tendría como consecuencia la formación de lagunas de punibilidad frente a la tentativa, contraviniendo abiertamente el art. 16º C.P. Lo decisivo es, pues, el momento intermedio y, en tal sentido, lo trascendente es que el substrato material del delito exista al momento de la incidencia lesiva. Por esta razón, coincido plenamente con SILVA SÁNCHEZ cuando señala que “a efectos de la lesión, es indiferente que en el momento de la acción el objeto –como soporte del bien jurídico– estuviera en un lugar diferente o, sencillamente, no estuviera como tal. Las modificaciones espaciales o temporales del objeto sólo interesan en el momento de la acción como hipótesis probables”. sentido, quiensecoloca una bomba bajo tierra en abandonado sobre el En queeste meses después construirá un lujoso edificio, conunlaterreno intención de derribar la construcción cuando ya esté terminada o quien coloca la misma bomba en una edificación para que explote días más tarde cuando sea declarada de valor histórico, realiza un delito de daños y de daños agravados, respectivamente, pues no importa para efectos de la imputación que el objeto material no haya estado presente al momento de colocar el artefacto explosivo. Siguiendo este razonamiento, no me merece dudas que comete un homicidio quien transmite a un embrión o a un feto un virus frente al cual es inmune mientras se halle en el claustro materno, pero que cuya incidencia lesiva se manifieste cuando se encuentre en el exterior, causándole la muerte. Por otro lado, no me parece convincente la opinión de FARRÉ TREPAT. Contra el argumento de que la muerte del feto fuera del claustro materno es menos peligrosa para la madre y para el producto de la concepción en comparación con una muerte dentro de él, puedo asegurar que no siempre es así. La hemorragia producida por la expulsión violenta del feto puede ser igual o, incluso, más peligrosa para la madre que la administración de una solución salina que mate a aquel dentro del claustro materno. Y esto sin considerar que el peligro para la vida de la madre se encuentra fuera del ámbito de protección de la norma del delito de aborto. Asimismo, la afirmación a favor de la tesis del aborto, basada en que las lesiones en el feto que permanecen en el infante serán abarcadas por el tipo de lesiones, no es correcta, pues este hecho tiene una estructura

16CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS, El Homicidio, cit., pp. 43. Derecho Penal Especial I Página 11

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio valorativa diferente a las intervenciones pre-parto que causan la muerte post-parto. En aquellas conductas, la incidencia lesiva sobre el objeto de la acción se produce en un momento caracterizado por la presencia de vida humana dependiente y al ser éste el momento de relevancia jurídico-penal del comportamiento típico, dichas conductas constituyen lesiones al embrión o al feto –previstas recientemente en la Ley Nº 27716, aunque con posterioridad se observen en el infante. Por su parte, en las intervenciones sobre el embrión o el feto con resultado muerte del infante, la incidencia se produce una vez que estamos frente a una vida humana independiente y, por esa razón, cabe apreciar un homicidio. Finalmente, tampoco creo correctas, por tres razones, las apreciaciones que al respecto ha vertido CASTILLO ALVA. En primer lugar, porque los lineamientos de la teoría de la imputación objetiva nos señalan un camino distinto para proceder en estos casos que recurrir, como lo ha indicado el autor, a principios de justicia. Si bien no se puede dejar de lado al principio de legalidad, tampoco es admisible excluir al principio de culpabilidad y calificar las intervenciones prenatales como si fuese una tentativa de aborto cuando la intención del agente era cometer un homicidio. En segundo lugar, porque con la opinión de CASTILLO ALVA la observancia del principio de legalidad que alude sólo es aparente. Y esto se debe al hecho de que si el aborto, por un lado, implica la incidencia lesiva sobre un objeto material que posee vida humana dependiente, y el homicidio, por otro, supone la misma incidencia sobre un sujeto con vida humana independiente, la calificación de las intervenciones pre-parto como tentativa de aborto constituye una violación al principio de legalidad al incluir una conducta en un grupo con diferentes características. Y, en tercer lugar, porque se vulneraría el principio de proporcionalidad: la tipicidad de una tentativa de aborto no está en consonancia con la gravedad que realmente reviste un hecho de semejante naturaleza17.

3.2. Límite máximo de protección El punto culminante y, por lo tanto, el límite máximo de protección de la vida humana independiente está señalado por la muerte. Tradicionalmente, este hecho era determinado por la cesación de la respiración autónoma, de la actividad cardiovascular y de los centros nerviosos centrales que se manifestaban con la ausencia de pulsaciones, la opacidad corneal y la disminución de la temperatura corporal. El avance de la Medicina y la posibilidad de transplantar órganos y tejidos de seres humanos y cadáveres, la consideración del cerebro como el órgano más importante del cuerpo y las grandes dificultades para determinar, desde un punto de vista biológico, el preciso momento de la muerte, motivaron que ésta se considere producida con la cesación irreversible de la actividad cerebral. Así, la Ley Nº 23415 ya establecía que la muerte se constataba con el cese de la actividad cerebral o de la función cardio-respiratoria. Posteriormente, el artículo 5 de Ley Nº 24703 –Ley de Transplantes de Órganos y Tejidos– reduciría dicha constatación al primero de ellos y prescribiría en su artículo 5º que “se considera muerte a la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral”. No obstante a ello, el legislador nacional ha ido más allá de dicha afirmación y ha establecido los criterios para determina r la muerte de un sujeto, poniendo en vigencia el

17 ROMEO CASABONA, CARLOS MARÍA, El médico y el Derecho Penal, T. I, La actividad curativa, Barcelona, 1981, pp. 280 Derecho Penal Especial I Página 12

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio D.S. Nº 014-88-SA –Reglamento de la Ley Transplantes de Órganos y Tejidos– que establece en su artículo 25º lo siguiente:

“La comprobación de la muerte cerebral que ha de permitir la extracción de órganos y tejidos para el transplante, se basa en la constatación y concurrencia, durante treinta minutos al menos, y a la persistencia seis horas después del comienzo del coma de los siguientes signos:

a) Ausencia total de respuesta cerebral a estímulos externos, especialmente nocioceptivos, con pérdida absoluta de conciencia. b)

Ausencia de respiración espontánea.

c) Ausencia de reflejos encefálicos, de pares craneanos y pupilas midráticas o en posición intermedia, aún ante estímulos fóticos intensos. d) cerebral.

Electroencefalograma “plano” demostrativo de inact ividad bioeléctrica

Esta comprobación tiene lugar después de dos registros silenciosos e isoeléctricos con no menos de 30 minutos de duración cada uno efectuados con un intervalo mínimo de 3 horas entre ambos. Los citados signos no serán suficientes ante situaciones de hipotermia inducida artificialmente o de administración de drogas depresoras del sistema nervioso central.”

Como puede observarse del texto del precepto transcrito, el legislador ha advertido el peligro de echar mano sin más a los signos descritos en los literal es a), b), c) y d) del precepto y ha puesto de manifiesto que éstos no son suficientes en los supuestos de hipotermia inducida artificialmente o en casos de administración de drogas depresoras del sistema nervioso central. Sin embargo, ha omitido indicar los medios a ser utilizados por el médico, lo que se justifica por el vertiginoso avance tecnológico que repercute en la aparición de nuevos instrumentos creados para tal efecto. En la actualidad, la Medicina recurre, a efectos de determinar con certeza el momento de la muerte, a la ausencia de riego sanguíneo-cerebral, la cual puede ser precisada mediante la realización de las pruebas de la gammagrafía cerebral, la sonografía doppler transcraneal y la arteriografía de los cuatro troncos cerebrales. Así las cosas, el fin de la vida humana independiente y, en consecuencia, el fin de su protección jurídico-penal, están determinados normativamente por el artículo 25º del D.S. Nº 014-88-SA. Al puntoy,normativo culminación de pasivo este bien sehomicidio le denomina “muerte cerebral” así, ya nodepodrá ser sujeto deljurídico delito de quien ha sido declarado previamente muerto, siguiendo las pautas del citado precepto.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Dos puntos problemáticos que no podemos dejar de mencionar están relacionados con los signos determinantes de la muerte cerebral. En este sentido, nacen las preguntas acerca de la relevancia o irrelevancia jurídico-penal de la falta de comprobación de los referidos signos en caso de transplantes de órganos, por un lado, y, de los casos de transplantes sin la conformación del Comité de Comprobación de Muerte Cerebral, por otro. A mi juicio, ninguno de los dos supuestos merecen desvaloración jurídico-penal alguna, en caso haya ocurrido previamente la muerte cerebral. Si un sujeto dispara contra otro cuya actividad cerebral ha cesado irreversiblemente, no podrá cometer un homicidio. La comprobación de los signos descritos por el art. 25º del D.S. Nº 014-88-SA constituye sólo una exigencia de carácter administrativa que de ninguna manera puede trascender al ámbito del Derecho Penal. En estos supuestos, el médico que realiza el transplante de órganos o de tejidos sin la comprobación de los signos respectivos o sin la conformación de Comité correspondiente, sólo se verá inmerso en una falta administrativa. Por contra, si, posteriormente, se comprueba que el sujeto aún poseía actividad cerebral no habrá dudas para apreciar un delito contra la vida.

HOMICIDIO SIMPLE



EL HOMICIDIO

1.1.-DEFINICIÓN DE HOMICIDIO: El homicidio es el acto en que se causa la muerte de otra persona. Etimológicamente se descompone en homo (hombre) y cidium, derivado de caedere, matar. Es una conducta reprochable, es decir típica, antijurídica y por regla general culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero si responsable penalmente) que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida de una persona física .(1) Homicidio es la muerte de un hombre realizado injustamente por otro hombre. Significa que el sujeto actúa en contra (acción) del ordenamiento jurídico de la norma, del derecho, puesto que existe una norma de carácter prohibitiva, pero aclaramos de que si uno actúa por legítima defensa no viola la norma, está exento de responsabilidad penal. Este tipo de delito contra la vida es la más antigua (Caín y Abel). Una persona jurídica no comete este delito, lo cometen sus representantes.(2)

1.2.-ANTECEDENTES HISTORICOS Durante la historia del Perú, podemos observar que uno de los problemas que se presentan es como precisar y saber en que momento se esta hablando de un homicidio culposo y cuales son los motivos para que el delito se califique como tal. Históricamente esta clase de homicidio, se consideraba como un homicidio Internacional por traer consigo la muerte de una persona que supuestamente no se sabia si era por culpa de el o por culpa del homicida. Con el desarrollo de las legislaciones extranjeras y nacionales se ha llegado a determinar que dicho delito es tanto producido por el sujeto positivo como el activo. Este delito, para que se considere como homicidio culpos o debe ser consumado en su totalidad.Por este motivo esta tipificado en el Art. 111 del código penal en las cuales esta cometido por negligencia e imprudencia e impericia que por personas que pudieron preverlo no lo pudieron hacer.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio (1)Edgardo Alberto Donna Derecho penal. Parte Especial Tomo I, 3ª edición actualizada, 2007, 808 pág (2)Castillo Alva José Luis, El Homicidio, cit., pág. 39.

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RELEVANCIA JURIDICA

Por ser una materia de estudio de nuestra investigación ante la importancia y trascendencia que últimamente ha adquirido este delito ya sea como por ejemplo caso utopía, o los sin números accidentes de transito sobrevivientes del consumo de alcohol y a los que sumamos a ello los comportamientos negligentes de otros profesionales como médicos, enfermeras, anestesiólogas, etc.(3) Se hace necesario establecer el grado de responsabilidad penal del sujeto autor así como determinar la forma culposa, en estricto, con lo que actuó el agente. 

IMPORTANCIA DE ESTE TEMA

El agente deberá presentar pruebas o medios por lo cual exima de responsabilidad penal. Para ello la problemática se da la hora de analizar la culpa, ya que puede ser una culpa consiente o inconsciente. Según nuestra legislación cuales serán los medios de prueba idóneas para determinar las conductas culposas, capaces de producir la muerte.

1.3.-HOMICIDIO SIMPLE 

Artículo 106 del Código Penal Peruano

“El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”.

A. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: El bien jurídico protegido es la vida humana, comprendida como unidad bio-psico-social inescindible. Su protección está determinada por el art. 2° de la Constitución Política del Perú. La vida se protege de manera absoluta, independiente de la estimación social que


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio está merezca y de la voluntad del individuo que es su titular, por cuanto es un bien indispensable.

(3)Mario Garrido Mont, Derecho Penal Especial, pág. 63

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Importancia de la protección de la vida humana

Es la base fundamental sobre la cual se erigen los demás bienes jurídicos y constituye la fuente de las demás derechos del hombre. La vida para el derecho es intangible, indispensable e inalienable; así lo reconoce el C.C. Vigente cuando establece en su art.5º,que el derecho a la vida es irrenunciable y que no puede ser objeto de cesión. Los límites de la protección de la vida están supeditadas al carácter temporal que ésta tiene por lo que no se protege una vida que no existe o que haya dejado de existir, además la vida es objeto de distinta valoración según sea su ubicación dentro del proceso de desarrollo, sea que este es proceso de formación o haya alcanzado plena autonomía, siendo este último estadio objeto de protección en los delitos de homicidio. Así la protección abarca desde el instante en se inicia el proceso del parto hasta la muerte de la persona. Entiende por parto al proceso que conduce a la expulsión del feto y que se anuncia con las contradicciones uterinas que conllevan dolores de parto. La protección de la vida humana se prolonga hasta el instante en que se pone fin a la vida misma.

Dependiente:

a) Inicia con la anidación, cuando el óvulo fecundado se ubica, anida, en el útero de la mujer: se produce el inicio de la vida humana dependiente. Demora alrededor de una semana luego de la fecundación. Antes de este momento, no puede configurarse un delito, no hay efectos jurídicos en materia penal. La "píldora del día siguiente" no sería abortiva desde el punto de vista penal.

b) El autoaborto, que puede ser cometido solamente por la gestante, es doloso. [Art. 114 CP] Uno culposo, no es delito. c) Aborto por tercero

d) [Art. 115] Con consentimiento de la gestante. Derecho Penal Especial I Página 17

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio e) [Art. 116] Sin consentimiento de la gestante. Ambos delitos son dolosos. Independiente:

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1) La vida humana independiente inicia con el corte del condón umbilical: Separación física y completa del nacido y la madre. Postura seguida mayoritariamente en materia civil y penal.

2) Criterio de la percepción visual: Cuando se puede ver de forma natural al nuevo ser (o parte de este), en este momento se entiende que el sujeto habría nacido con independencia del corte del cordón umbilical. 3) Fin de la vida hum ana independiente: Se da con el cese de la actividad cerebral (de acuerdo a disposiciones en materia de trasplante de órganos). Cabe mencionar que, cuando se “mata” un cadáver, esto configura una tentativa

inidónea. B.TIPICIDAD OBJETIVA: 

Sujeto activo.- En la figura delictiva, es la persona natural o física que causa la muerte a otra persona; sólo el ser humano puede ser sujeto activo, con las excepciones que permiten dar autonomía a la figura agravada (parricidio) y la figura atenuada (infanticidio), sólo la persona individual puede ser sujeto activo. Aquí no tiene cabida alguna la noción de persona jurídica, moral o ideal como agente.(4)

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Sujeto pasivo.- Puede ser toda persona de existencia visible, es decir cualquier persona desde e instante en que ha nacido. No es necesario que el sujeto pasivo ostente cualidades especiales, condiciones o diferencias por razones de edad, sexo, raza, nacionalidad, condición del cuerpo o mente, así todo hombre viviente puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio. (5)

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Conducta: El que mata a otro


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Puede ser por acción u omisión: Solo aquella persona que tiene posición de garante responde por omisión; por tanto, la omisión es impropia. Si no se es garante, el sujeto activo sólo se respondería por el delito de omisión de auxilio. Cabe mencionar que para que se produzca un delito por omisión propia, el tipo penal debe indicar expresamente que se pena la omisión.

(4)Roy Freyre Luis, Derecho Penal peruano, Parte Especial, pág. 209. (5)Peña Cabrera Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, pág. 69

C. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE HOMICIDIO 1. La pre-existencia de la vida humana.- Para que se cometa el delito de homicidio necesariamente el sujeto pasivo debe estar con vida. Es suficiente la vida, no importa el grado de capacidad para vivir; si el recién nacido está vivo, aunque no tenga vitalidad (aptitud para continuar la vida) tal existencia es real y no aparente.

2. Extinción de la vida humana.- El homicidio es un delito típicamente material o de resultado externo, entonces para que se cumpla o se materializa este delito se realiza actos que pongan fin a la vida de una persona. “la materialidad de este delito se deduce de la perfecta coincidencia entre el resultado jurídico (anulación del derecho ala vida y el resultado material (muerte)”.(6) Si sólo se produce peligro a la vida o causa lesiones entonces puede reputarse como tentativa. Ejemplo:

- Acción propiamente dicha.- El homicidio se comete por acción Stricto sensu, cuando por ejemplo se asesta una puñalada, se suministra una sustancia química para obtener el efecto letal requerido.

- Comisión por omisión.- En el caso del lazarillo que no impide que el ciego, su amo, se precipite al abismo.

3. Relación de casualidad.- La acción y el resultado, es decir la muerte debe ser resultado o producto de la acción delictiva. “sólo es objetivamente imputable un resultado causado por una acción humana (en el sentido de la teoría de la condición).


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio En conclusión el tipo penal y la finalidad de la norma inherente, fundamenta la naturaleza de vinculación entre conducta y resultado, a fin de lograr relevancia para el derecho penal. Que la muerte sea causada por acción, o atribuida por comisión omisiva.

4. Medios de ejecución.- Cualquier medio capaz de producir la muerte tiene relevancia jurídica, a excepción que aquellos que determinan una agravación especial; importa la eficacia para matar. Se ejecuta mediante la acción, omisión, comisión por omisión. Ejemplo: se deja de atender a un paciente en un hospital. (6)Bustos Ramírez Juan, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona, 1991, pág. 18.

•

Medios directos e indirectos: Los primeros son aquellos que actúan directamente sobre la víctima entre ellos pueden ser armas blancas, de fuego, los gases asfixiantes, la corriente eléctrica, el estrangulamiento, etc. Los medios indirectos por su parte obran a través de otros medios. Valerse de un enajenado mental, etc.

•

Medios materiales: (Físicos), son los que actúan atacando el organismo en su integridad, entre ellos tenemos las armas propias, destinadas normalmente al ataque o la defensa o las impropias, son aquellos instrumentos destinadas a otros fines pero que pueden tener eficacia ofensiva o defensiva.

•

Medios psicológicos: Es decir el sujeto utiliza o se vale de medios psicológicos como el que utiliza los medios físicos habituales, es decir el sujeto activo ha realizado de las circunstancias y que unidas a su acción, deben producir la muerte.

D.TIPICIDAD SUBJETIVA Conformado por el dolo, convirtiéndose en un elemento importante y esencial de esta figura delictiva. De la definición de dolo que hace nuestra legislación y aplicada a esta figura delictiva, se entiende que el homicidio debe realizarse bajo el “animus necandi” o “animus accidenti”. O sea la voluntad libre y conciente de causar la muerte a una persona a sabiendas que el acto es contrario al derecho.

E.CONSUMACIÓN: Cuando el sujeto pasivo muere (cese de la vida humana)


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio F. TENTATIVA: La tentativa es posible en todas sus formas. Factor determinante es el dolo (intención), con que actúa el agente. Si el agente produce lesiones, pero actúa con animus necandi, no será reprimido solo por lesiones sino por tentativa de homicidio. Salvo que se den las condiciones para aceptar el desistimiento activo. o

Acabada: El sujeto pasivo completa su plan delictivo, pero no se produce la muerte del sujeto pasivo. Por ejemplo: un sujeto dispara a una tercero en el

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pecho, pero este se salva. Inacabada: El sujeto activo es interrumpido. Se diferencia de un delito de lesiones graves, de acuerdo al dolo, a la intención.

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G.PENALIDAD.- El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de 20 años.

JURISPRUDENCIA COMPARADA

I.

CODIGO PENAL DE GUATEMALA

Articulo 123. Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona. Al homicida se le impondrá prisión de 15 á 40 años.

II.

CODIGO PENAL AR GENTINO

1.- El art. 80.7 del Código Penal argentino El homicidio criminis causae, se encuentra legislado en el art. 80 inc 7 del C.Penal. Art. 80: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: Inc 7 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.-


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Este tipo penal descripto en el art. 80 inc 7 del C.Penal es un tipo ampliado del latrocinio que era el homicidio cometido con fines de lucro.Art. 80.7 comentado en el marco de la obra de Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio (Dir.), Terragni, Marco A. (coordinación); Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte Especial, t. 3, 2ª ed., arts. 79 a 96, Hammurabi, Buenos Aires, 2010.

III.

CODIGO PENAL DE ESPAÑA

El homicidio, para el Código Penal español vigente del año 1995, es un delito que atenta contra el bien jurídico vida humana independiente. Se encuentra regulado en el artículo 138: "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años". El homicidio cometido por imprudencia grave, se recoge en el artículo 142 (así como el homicidio impruente con armas o vehículos de motor y el homicidio por imprudencia profesional): "1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años. 2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo de motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años. 3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años".

IV.

CODIGO PENAL DE MEXICO

El artículo 302 del C.P.D.F.(Codigo Penal del Distrito Federal), precisa la noción de “homicidio al señalar comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro”.



PARRICIDIO


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio INTRODUCCIÓN Para la creación de sistemas jurídicos en diferentes países, éstos han sido consecuencia de un proceso lento de los pueblos, los cuales se han visto basados en la gran influencia de las creencias mágico-religiosas derivando posteriormente a reglas morales de conducta cuya desobediencia era sancionada, agregando posteriormente otras instituciones hasta conformar un sistema integró de normas jurídicas. Es así que en nuestro sistema penal peruano en la época precolombina, se sancionaba el delito o infracción mediante una expiación, basado en la religión y la moral pues se pensaba que la ley era una emanación divina. Con la conquista Incaica se aplicaron sus normas en forma imperativa, las leyes penales eran muy drásticas pues emanaban del Inca y al ser equiparado a un dios, toda violación de su norma era una violación contra él y contra su señorío, por lo que las sanciones penales eran ejemplarizadoras para mantener su poder y dominar los territorios conquistados. El Derecho Penal Inca como muchos cronistas lo indican era de carácter general y no existía concordancia entre el delito y la pena pues clasificaban los delitos según la naturaleza económica del daño causado y la categoría del agraviado o del ofensor, afirmando con esto que el Derecho Penal Inca era eminentemente casuístico, derivando de ello una clasificación de delitos genéricos, dentro del cual encontramos los Delitos contra la vida y la salud: El homicidio, se castigaba con la muerte. Era, salvo excepciones, la aplicación de la ley del talión pero por el Estado, no en forma particular como en los pueblos primitivos. La gravedad del homicidio se medía en primer lugar, por la condición de la víctima, y en segundo lugar por el móvil que lo produjo. En la "Relación de las Costumbres Antiguas de los Naturales del Perú", se detallan diversos casos. Por ejemplo: El homicidio en la persona del padre o madre, abuelos o hijos: la ley mandaba "que muera hecho cuartos". El asesinato de un niño o niña se castigaba con el despeñamiento o apedreamiento. La muerte de un jefe condenaba al victimario a morir asaetado. El homicidio de algún "ministro del Rey" (seguramente un funcionario real) conociéndose que era tal o un "ministro de los dioses" (seguramente un sacerdote) se penaba con el arrastramiento y asaeteamiento y degradación de los hijos. La muerte de un particular se castigaba con la horca. En la época colonial (con la conquista española) sometieron a la sociedad indígena al sistema colonial de la sociedad europea, quienes a su vez se hallaban controlados y


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio explotados, imponiéndoles sus patrones sociales, culturales y su derecho, implementado con ello las Leyes de Indias que era el derecho español aplicado en América, por tanto podemos inferir que las sanciones penales eran las mismas que se aplicaban en el derecho penal español, y en caso del delito de parricidio según el Fuero Juzgo se castigaba la muerte de los padres, hijos, cónyuges, hermanos y otros parientes con la pena capital. Proclamada la independencia peruana, el General José de San Martín emitió el reglamento provisional del 17 de marzo de 1821 decretando que las leyes indianas, las ordenanzas y las regulaciones siguieran rigiendo, excepto aquellas que contravenían el principio de libertad e independencia. En el ámbito penal los primeros dispositivos estaban encaminados a la protección del nuevo orden, siendo más político y público. Luego con la Confederación Peruano Boliviano entra en vigencia el 13 de octubre de 1836 en el Estado sur-peruano el Código Penal de Santa Cruz, con una duración de tres años, mientras dura la confederación y su inspiración fue el Código Español de 1822.

1.- CÓDIGO PENAL DE 1863 Promulgado el primero de mayo de 1863, se trata del primer Código Penal propiamente peruano, inspirado en el Código Español de 1848-50, que a su vez imita al Código Brasileño de 1830, de influencia italiana y francés 18, estuvo dividido en tres libros: en el primero (parte general), se exponen los principios generales del Derecho Penal; en el libro segundo se describen los delitos y penas; el tercer libro se refiere a las faltas19. En éste código la figura del parricidio se encuentra enmarcada dentro de la sección séptima y bajo el rubro de los delitos contra las personas y cuyo título es el homicidio, que engloba además el asesinato y homicidio simple.

Villa Stein, Javier, Derecho Penal-Parte General, Segunda Edición Aumentada y Actualizada, Editorial San Marcos, Lima, 2001, p. 99. 18

19 Peña Cabrera, Raúl,Edición, TratadoEditorial de Derecho Penal: Estudio Programático de la Parte General, Quinta Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, Setiembre 1994, p. 178.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Se hace alusión a este delito en dos dispositivos legales, en el primero lo podemos denominar el parricidio propiamente dicho (artículo 231) y en el segundo, se toma el parricidio en una forma más amplia (artículo 233).

Artículo 231º prescribe: “El que a sabiendas matare a su padre o madre, será condenado a muerte”20. De la lectura de este artículo podemos apreciar, que se ha tomado en consideración a lo que en doctrina se ha considerado la denominación de parricidio en estrictu-sensu y que es sancionado con la pena capital, por cuanto el acto horroriza a la sociedad.

Artículo 233º señala: “El que a sabiendas matare a cualquiera de sus ascendientes que no sea padre o madre, o a sus descendientes en línea recta o a sus hermanos o a su padre, madre o hijos adoptivos o a su cónyuge, sufri rá penitenciaria en cuarto grado (15 años)”21. Como se ve, este artículo amplía el delito de parricidio y la penalidad es distinta. Éste disentimiento existente se debe a que el legislador ha debido tomar en cuenta que mayor antipatía inspira cuando el crimen recae en la persona del padre o de la madre, que cuando se comete sobre los demás miembros de la familia. Sin embargo, esa posición ha sido superada actualmente por considerarse que la muerte al padre o madre o algún miembr o de la familia tienen la misma nat uraleza y gravedad, sancionándose igualmente al que matare a los progenitores como a los otros parientes.

2.- CÓDIGO PENAL DE 1924

El 10 de enero de 1924 el Congreso de la República promulga el nuevo Código Penal, entra en vigencia el 29 de julio de ese mismo año. Basado en los proyectos suizos de 1915, 1916 y 1918, el Código Italiano de 1889, el Código Argentino de 1921, el uruguayo

20

http://www.archive.org/stream/cdigopenaldelpe00pergoog#page/n16/mode/1up

21

http://www.archive.org/stream/cdigopenaldelpe00pergoog#page/n16/mode/1up


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio de 1889 y el proyecto del Código Penal Sueco de 1918 22, es de advertirse que éste código tuvo una intensa influencia helvética. El Código contó con cuatro libros: a) el primero se refiere a las disposiciones generales, (garantías de la ley penal, las penas y su determinación (art. 10), culpabili dad (art. 81 al 84) atenuantes de responsabilidad (art. 85); b) el segundo libro (234 artículos) comprendía delitos contra el patrimonio, honor, la libertad, las buenas costumbres y la familia; c) tercero respecto a las faltas (11 artículos); d) cuarto libro, comprendía la vigencia y aplicación del Código Penal (24 artículos)23.

La ubicación del delito de parricidio se encuentra en el artículo 151º, en el Libro II de la Sección I y bajo el epígrafe genérico de Los Delitos Contra la Vida, El Cuerpo y la Salud, Título I : HOMICIDIO.

Artículo 151º que a la letra prescribe: “Se impondrá internamiento al que, a sabiendas, matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge”24.

Es considerada como una de las modalidades del homicidio, pero con la particularidad de ser agravada, se justifica por cuanto la persona que lo comete, atenta y destruye no solamente contra un bien jurídico que es la vida sino que vulnera principios y sentimientos elementales, como el respeto a la vida humana y especialmente al de los parientes.

De otro lado solamente se reconoce el lazo de parentesco sanguíneo, ascendiente o descendiente, y civil, no comprendiendo el parentesco colateral y por adopción como en el código de 1863. 22

Villa Stein, ob. cit. p. 100-101.

23

Peña Cabrera, ob. cit. p. 179.

Calle, Juan José, Código Penal: Ley Nro. 4868, Editorial Gil, Lima, 1924, p. 131 24



Respecto de la pena, posteriormente sería variada por la ley 10976 del 25 de marzo de 1949, sancionándose con la pena de muerte, quedando el artículo de la siguiente forma:

Artículo 151º: “Se impondrá pena de muerte al que a sabiendas, matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge”. Dispositivo legal inspirado en el artículo 417 del Código Penal Español de 1870 25.

3.- EN EL CÓDIGO PENAL ACTUAL

3.1.- DESCRIPCIÓN TÍPICA: 107 CÓDIGO PENAL PERUANO

Se prescribe el parricidio en los siguientes términos:

Artículo 107.- Parricidio

“El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor quince años”

3.2.- FUENTES

Código Penal Peruano. 25http://www.bnm.me.gov.argin/wxis.exe/opac/?

IsisScript=opac/opac.xis&dbn=BINAM&src=link&tb=tem&query=CODIGO %20PENAL&cantidad=&formato Derecho Penal Especial I Página 28

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Decreto Legislativo Nº 635 Título I

: Delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud

Capítulo I : Parricidio (art. 107° C.P.)

3.3.- CONSIDERACIONES GENERALES

Es necesario precisa r una diferencia fundamental entre el delito de parricidio y el delito de asesinato. Mientras que en el delito de asesinato las circunstancias enumeradas en el artículo 108 CP son elementos esenciales del tipo; en el parricidio, la calificante no está referida a circunstancias, sino a la relación personal entre los sujetos. Por eso la doctrina lo denomina como “homicidio de autor”26.

3.4.- ORIGEN ETIMOLÓGICO Son varias las discusiones suscitadas en torno al srcen etimológico de la palabra “parricidium”, pues respecto de la palabra y voz

cidium, ésta viene del verbo

caedere que significa matar, en cambio, el primero es de una complejidad

extrema, unos entroncan el vocablo actual con el histórico PARICIDIUM (sin “rr”) que refería a los “pares” o “semejantes”. Roy Freyre puntualmente informado y siguiendo el análisis que al respecto hace Carrara, nos dice que: “En una ley regia dictada por Rómulo y reproducida después con enmiendas por Numa Pompilio dice:” Si quis hominem liberum dolo sciens morti duit, paricida esto” (“Si alguno dolosamente y a sabiendas, le diere muerte a un hombre libre, será paricida”). En este sentido paricida (sin “rr”) no era 27

el que daba muerte a su padre, sino al que mataba a un igual suyo” . 26

Bramont Arias Torres y García Cantizano, ob. cit. p. 46.

27

Villa Stein, ob. cit. p. 48.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Teodoro Mommsen dice que ésta palabra proviene de la voz

parricidium, la cual

por su parte solo es aplicable a los tiempos antiguos. Atendiendo a su probable etimología, y teniendo en cuenta también el uso que se hacía seguramente de ella en la lengua antigua, podemos decir que la palabra parricidium, como correlativa a la guerra dolosa, a la perduellio o traición al pueblo romano, designaba el homicidio malicioso, el asesinato y la muerte violenta. Ya en los últimos tiempos de la República, se había limitado el uso de esta palabra al asesinato de los parientes; pero es de advertir que tal restricción fue debida, no a que el parricidio se identificara con un supuesto patricidium, identificación imposible tanto desde el punto de vista de las palabras como desde el de las cosas significadas por ellas, sino al hecho, de haberse limitado la aplicación de la pena originariamente señalada para el homicidio, al homicidio cuya víctima fuese algún pariente del reo 28

.

Otros indican que existe una semejanza en las voces latinas entre paricida y parricida, la primera se usaba en una antiquísima ley atribuida a Numa Pompilio (Segundo Rey de Roma) a la cual se le daba el significado de muerte del semejante, leyendo los autores parricida en donde aparecía paricida, llegando tal error a nuestros días. Todo parece indicar que esta voz se utilizó con el sentido que tiene en la Ley de las XII tablas, como la muerte del padre por el hijo, de donde su correcta etimología sería la de parens que significa padres y aunque en el primitivo derecho romano parecía haber servido para calificar todo homicidio, desde la ley de las XII Tablas el alcance de la expresión se circunscribió para designar estrictamente la muerte de los parientes 29. Por lo que en nuestra opinión llego a la conclusión que la palabra parricidio provenía del latín escrito “paricidium”, derivando de ello par y semejante, pues en los primeros tiemp os de la historia romana la palabra significaba la muerte a otro semejante; sin embar go, al ser ésta pronunciada por los autores con la voz 28

http://domiarmo.iespana.es/index-126.htm.

29

http://html.rincondelvago.com/delito-de-parricidio.html.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio “parricidium” se le da otro significado y sentido destinando su uso solo para designar a la muerte de los parientes.

3.5.- TIPICIDAD

3.5.1.- TIPICIDAD OBJETIVA

a) Bien Jurídico Protegido

Es la vida humana independiente 30, dado que el derecho protege la vida independiente desde que comienza hasta que se extingue, y que el objeto material es la entidad existencial en que encarna el bien jurídico y sobre el que recae la acción (la persona humana).

b) Sujeto Activo

La determinación del sujeto activo viene ya precisada por el propio texto legal, en la que precisa la cualidad parental de los sujetos a la relación de consanguinidad en línea recta, a la relación existente entre los cónyuges y a la relación parental que surge con la adopción y el concubinato.

Lo que da lugar a que el delito de parricidio se cometa entre:

30

•

Ascendientes y descendientes naturales,

•

Ascendientes y descendientes adoptivos,

•

Cónyuges; y,



En línea recta.

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio •

Concubinos.

En cuanto a la relación parental surgi da mediante el matrimonio, habrá que tener presente las reglas del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio. Sólo la declaración de nulidad de matrimonio y el divorcio excluyen la relación parental y, por tanto, no se cometerá el delito de parricidio sino el de homicidio simple31.

El Código Penal incluye a los concubinos dentro del tipo de parricidio, teniendo presente el artículo 5º de la Constitución, donde se reconoce expresamente este tipo de relación y se sujetan a las normas civiles.

Tanto en el matrimonio y concubinato, pueden surgir cuestiones prejudiciales a los efectos de determinar si efectivamente las personas están casadas o mantienen una relación de concubinato.

c) Sujeto Pasivo

Como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de víctima en el injusto penal de parricidio también se encuentra limitado para determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el agente.

En este sentido, del tipo penal se desprende que víctima del delito de parricidio únicamente pueden ser, en este caso: los ascendientes y descendientes en línea recta del parricida, adoptivos, su cónyuge y finalmente el concubino unido al sujeto activo. 31




La ley no se detiene en señalar ni el grado de parentesco, ni la validez del vínculo jurídico, restringiéndose solamente a establecer los sujetos pasivos y con ello a los agentes del delito32.

d) Acción

El comportamiento consiste en matar 33, y; el agente ejecute la acción con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes, considerados en el tipo penal respectivo.

El parricidio también puede perfeccionarse por una conducta de omisión impropia; ello debido a que la relación interpersonal entre agente y víctima fundamenta la posición de garante del primero respecto del segundo. Ocurre por ejemplo cuando Juan Manuel, salvavidas en la playa de Ancón, observa que su cónyuge pide auxilio desesperada porque se está ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera.

También la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997, expone un caso real de parricidio por omisión impropia: allí se afirma que “ habiéndose determinado que la muerte de la recién nacida Shadira Huamán Trinidad se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las vías respiratorias bronconeumonía debido al

Castillo Alva, José Luis, Derecho Penal - Parte Especial I, Editorial Grijley, Lima, 2008, p. 286 32

33



Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del río Rimac; que, siendo esto así, el ilícito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado así la Sala Penal Superior ” (Exp. 4319-97; en Jurisprudencia en

Materia Penal; Bramont – Arias Torres, 2000, p.88)34.

3.5.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA

Resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la comisión por culpa, si ello sucediera, el hecho se subsumirá al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su víctima sabiendo que tiene en realidad un parentesco natural o jurídico debidamente especificado en el tipo penal35, (artículo 107 del Código Penal).

Por tanto, si el agente no conocía o no podía conocer por determinadas circunstancias que su víctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura, quedando tal hecho como homicidio simple.

El dolo no requiere solamente el conocimiento de la acción punible, sino también la voluntad de realización. La intención (dolo de primer grado). El sujeto quiere directamente la realización del tipo como meta de su acción, y en particular prevé como segura la producción del resultado. V. gr.: Juan quiere matar a su madre y le asesta cuatro puñaladas. El dolo indirecto (segundo grado o consecuencias necesarias). El agente sabe de seguro que para alcanzar el objetivo, su actuación implica necesariamente la producción de otro resultado típico. V. gr.: Antonio desea matar a su padre colocando una bomba en su vehículo, con el propósito de 34

Salinas Siccha, ob. cit. p. 79.

http://peruintelectual.blogspot.com/2009/01/el-parricidio-en-la-casusticajudicial.html 35


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio que explosione en el trayecto, pero tenía conocimiento que como consecuencia necesaria de su acción se produciría la muerte del conductor del vehículo y de su madre. El dolo eventual. Se da en los casos que el autor ha considerado seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con ella. V. gr.: El padre golpea brutalmente a su menor hijo en partes vitales, que acaba muriendo después de varios días de agonía36. El delito de parricidio requiere que la acción típica se realice “a sabiendas”. La doctrina peruana ha señalado que la citada expresió n excluye la posibilidad de la comisión del delito a título de dolo eventual. Pero como advierte la mejor doctrina no hay problema alguno en estimarlo cuando el sujeto activo ha considerado seriamente como posible la muerte del pariente37, y no la duda sobre la existencia del vínculo de parentesco.

a) Los Problemas del Error

El error sobre el parentesco excluye el dolo del delito de parricidio, limitándose la conducta a un homicidio simple. Tenemos:

•

Error in personam: Se da cuando el agente equivoca la identidad del pariente y de ello resulta que mata al aludido pariente creyéndole un extraño. Por ejemplo quien mata a su hijo, por confundirlo con otra persona, será castigad o por homicidio simple. La razón es que no se da el dolo del delito de parricidio, que se concreta en matar “a sabiendas” de que es su hijo, y; al cometerse la muerte por error no se satisface el tipo subjetivo, por lo que el supuesto se calificaría como homicidio simple y tentativa de homicidio respecto del extraño.

36

Temas de Derecho Penal: Estudio especial sobre el delito de Parricidio

37

Temas de Derecho Penal: Estudio especial sobre el delito de Parricidio, ob. cit.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio El mismo error del que venimos podría conducir al agente a un resultado menos grave del pretendido cuando queriendo matar a un pariente próximo a que se refiere el tipo de parricidio, por confundir su identidad mata al extraño. En esta hipótesis habrá homicidio simple doloso, en concurso ideal con tentativa de parricidio 38.

•

Error Aberratio Ictus: Versa sobre un error en el golpe y da lugar a su turno a dos hipótesis. La primera de ellas cuando queriendo matar a un extraño, por un error en el mecanismo del arma o por manifiesta incapacidad en su manejo, se causa la muerte al pariente a que alude el tipo penal del parricidio. Aquí estaremos frente a un homicidio simple doloso. La segunda hipótesis nos lleva al caso de un resultado menos grave que el pretendido como cuando se quiere matar al padre y por error en el golpe, se mata a un extraño, supuesto en el que se daría concurso ideal de tentativa de parricidio y homicidio doloso consumado 39.

3.6.- ANTIJURIDICIDAD

En el delito de parricidio, para que se de este elemento debe efectuarse una conducta que vaya contra las normas establecidas en nuestro régimen jurídico, es decir, el actuar del agente no debe quedar bajo el amparo de ninguna causa de justificación (como la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o que el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o incumplimiento de un deber), porque se busca violentar la esfera jurídica del pariente.

3.7.- CULPABILIDAD 38

Villa Stein, ob. cit. p. 66-67.

39




Se analiza si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del parricida. También se determina si el agente en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que muy bien puede configurarse si en el ejemplo conocido como caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero al cual dieron muerte los dos náufragos para salvar su vida consumiendo su carne, resultó ser el padre de los náufragos. De darse el caso, se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5 del art. 20 del Código Penal que se presenta como una causal de inculpabilidad40.

3.8.- CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona, cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo penal; es decir, da efectiva muerte a su víctima de quien conocía tener parentesco consanguíneo o jurídico. Este se agota con la sola verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida41.

3.9.- PENALIDAD 40

Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit. p. 83.

http://peruintelectual.blogspot.com/2009/01/el-parricidio-en-la-casusticajudicial.html 41



Al sujeto activo, comprobado su delito, se le impondrá una pena privativa de la libertad no menor de quince años y por regla general cuando el articulado no indica expresamente el máximo legal de la pena, se aplica lo dispuesto en el artículo 29° del Código Penal, que será en un máximo de treinta y cinco años.

CAPITULO III EL PARRICIDIO EN EL DERECHO COMPARADO Y LA DOCTRINA

1.- EN EL DERECHO COMPARADO

1.1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1.1.1.- GRECIA Dentro de la cultura griega no hay mucha información sobre parricidio, encontrándose solo la historia de Edipo Rey, escrita por Sófocles que narra la historia de Edipo, un desventurado príncipe de Tebas, destinado a matar a su propio padre y a casarse con su madre por profecía del oráculo de Delfos. Sus padres para prevenir este suceso encargaron a uno de sus súbditos que matara al niño, pero dicha persona no cumplió con la orden, pasado el tiempo Edipo una vez adulto conoció a su padre durante su viaje hacia Fócida y lo mató en una pelea, cumpliendo sin saberlo la profecía42. Sin embargo, es menester citar la opinión de Solón al respecto, quien se negó a establecer pena en Atenas para los parricidas, en razón de que no creía que hubiera personas tan perversas que osasen romper los vínculos sagrados de la 43

naturaleza . 42

www.mitareanet.com/colaboraciones/ediporey.htm

43

Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XXI; p. 468.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio 1.1.2.- ESPARTA Se permitía que el padre eliminara al hijo de físico pobre. El parricidio podía ser perseguido por cualquier ciudadano, mientras el autor de un homicidio simple sólo podía ser acusado por los parientes próximos de la víctima. El envenenamiento también se preveía especialmente.

1.1.3.- PERSIA Entre los persas, los tribunales declaraban adulterino al hijo que mataba a su padre; se trataba de evitar que el pueblo se enterara y por el contrario se persuadía al mismo mediante esta práctica, de que era imposible que una persona, aun de las más depravadas, pudiera dar muerte a su padre 44.

1.1.4.- EGIPTO En Egipto, se diferenciaban el parricidio del homicidio simple. Al parricida, se le atormentaba metiéndoles cañas puntiagudas en todas partes del cuerpo y luego se les arrojaba sobre un montón de espinas a las que se prendía fuego. Y por su parte al matador del hijo, se le obligaba a tener en la plaza pública por tres días y tres noches el cadáver de su hijo en brazos45.

1.1.5.- HEBREA

Entre los hebreos se distinguía el homicidio voluntario del involuntario. La sanción era la misma, fuese la víctima ciudadano o extranjero, libre o esclavo. Si la muerte era involuntaria y el acusado inocente, podía encontrar refugio en cualquiera de las seis ciudades de asilo que existían, tres en Canaán y tres en el Jordán, donde quedaba allí hasta la muerte del sumo sacerdote, sin que los parientes que 44


45

Enciclopedia Jurídica OMEBA, ob. cit. p. 468-469.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio querían vengar al muerto pudiesen matarlo. Si no se conseguía descubrir al autor, se llevaban a cabo expiaciones religiosas46.

1.1.6.- ROMA En la época arcaica, el parricidio era la muerte del paterfamilias, pero no estaba penalizado en contra del padre que mataba a sus hijos o esposa, ya que el padre tenía poder absoluto sobre toda su gens o familia, de este modo no quedaba sujeto a ningún tipo de castigo por no alimentar a los hijos nacidos o por darles muerte, e incluso gozaba de la facultad de venderlos. Con el transcurso del tiempo se fueron imponiendo una serie de limitaciones a este derecho, ya se castigaba al padre que excedía de esta facultad en el ejercicio de su poder; sin embargo, aún la potestad del padre sobre la familia alcanzaba tal grado que el castigo que se inflingía al padre parricida era menor que el de otros delitos menos graves. En la época de la monarquía se entendía por parricidio a cualquier homicidio voluntario durante el reinado de Numa Pompilio, posteriormente, desde la ley de las XII Tablas, realizada por el Colegio de los Decenviros presidido por Apio Claudio, se consideró parricidio sólo a la muerte del padre por el hijo, porque siempre se castigaba (desde el Rey Rómulo y luego Numa) con rigor extraordinario la muerte del padre o según otros del pariente que la de cualquier ciudadano de Roma; y además, se consideraba no sólo la extinción de la vida humana, sino que viola los sentimientos más profundamente arraigados en la naturaleza del hombre. El parricida era encerrado en un saco de cuero (culleum) y arrojado al Tíber47. En la época republicana la pena del culleum fue suprimida por la Ley de Pompeya (Lex Pompeia de parricidi); sin embargo, se amplió su comprensión enumerando como posibles víctimas de este delito a las siguientes personas: a) los 46

www.antropologia.com.br/tribo/infancia/Edipo.pdf

Cuello Calón, Eugenio, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Bosch, Barcelona, 1949, p.460. 47


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio ascendientes, cualquiera que fuese su grado; b) los descendientes respecto a los ascendientes, con exclusión de la persona que tuviera a aquellos bajo su potestad; c) los hermanos y hermanas; d) los hermano y las hermanas del padre o de la madre, tíos y tías; e) los hijos de estos, o sean los primos; f) el marido y la mujer; g) los que hubieran celebrado esponsales, o sean esposo y esposa; h) los padres de los cónyuges y de los esposos, a saber; los suegros y también los cónyuges y esposos de los hijos, o yernos y nueras; i) los padrastros y los hijastros; y j) el patrón y la patrona; en esta Ley la penalidad era el destierro 48. Siendo luego la voz parri cidium limit ada por Constantino a la muerte de los ascendientes y descendientes. Poco tiempo después la pena del culleum es restaurada por Augusto, mediante el Código Teodosiano de una manera más grave, ordenando que dentro del saco se metiese no solo al parricida sino también un perro, un gallo, una víbora y un mono y se le arrojase al mar o río más lejano de la ciudad, con el objeto de ser privado de todos los elementos, entregado al furor de los animales, de esa manera experimente su delito y quede privado de sepultura. Y en tiempo de Adriano se mandó que el parricida fuese quemado vivo o arrojado a las fieras.

1.1.7.- CANTON Los pueblos orientales se caracterizan por tener los más grandes suplicios y torturas a aquellas personas que transgredían las leyes impuestas por los monarcas y emperadores y si bien es cierto que los tratadistas no hacen mención a que concepto tenían en ese entonces sobre el delito de parricidio nos demuestran en cierta forma cómo se le sancionaba al autor que atentaba o quitaba la vida al padre de familia. La mujer que le quitaba la vida a su marido y mantenía relaciones con un joven, se le sometía a un proceso que era presidido por un Tribunal Supremo de Justicia y que según el Código Penal Bárbaro, el castigo consistía en dividir a la mujer en diez mil pedazos. Cabe también notar que cuando el marido mataba a su mujer, la sanción no era tan severa, dado la costumbre

48



Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio bárbara y la existencia del patriarcado en ese entonces. Siguiendo la tradición oriental en Corea al parricida se le castigaba quemándolo vivo 49.

1.1.8.- RUSIA También encontramos en las costumbres y leyes rusas que la muerte dada por un marido a su mujer no era tan severamente sancionada que si esta lo hubiera cometido en contra de su marido. Así tenemos que hasta el siglo XV, la mujer que mataba a su marido era enterrada viva, con la cabeza afuera y condenada a morir de hambre, mientras que el hombre culpable del mismo delito sufría simplemente una pena corporal, era en realidad un injusto privilegio del sexo fuerte que obedecía simplemente a las influencias bárbaras y a la idiosincrasia del pueblo ruso. La colonia de 1647 conservó todo el rigor de la antigua ley contra la mujer, si es que no la agravó, la culpable era enterrada hasta las caderas con las manos atadas a la espalda50.

1.1.9.- ESPAÑA El Fuero Juzgo (traducción del Liber Iudiciorum, que recoge el derecho romano posclásico, con una mayor influencia del Código de Teodosio) en la ley 17 y 18, Título V, Libro VI se castigó la muerte de los padres, hijos, cónyuges, hermanos y otros parientes con pena capital, en la cual el parricida debía morir del mismo modo que dio muerte (aplicando la Ley del Talión) y sus bienes se aplicaban a los hijos del culpable y de la víctima por mitades. En las Partidas, parte VII, Título VIII de la ley 12, resurgen los criterios romanos y se reproduce la penalidad del culleum con mayor severidad, ampliándose la pena a quien ayude o aconseje al parricida o intente matar a su padre y no lo consiguiese. Con el código penal de 1822 se amplía grandemente la noción del parricidio, comprendiendo bajo este nombre la muerte de los ascendientes y descendientes, cónyuges, hermanos, padrastros y madrastras, suegros, entenados, yernos y nueras y tíos carnales, la muerte dada por el criado al amo se consideró también

49 Tesis: Delito: El Parricidio, Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa, 1984, p. 19-20.

Tesis: Delito: El Parricidio, Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa, 1984, p. 20-21. 50


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio como parricidio; la pena era la capital (art. 612 y 613). Los códigos de 1848 (art. 332) y 1870 (art. 417) restringieron la noción de este delito, como el de 1932 a la muerte de los ascendientes, descendientes y cónyuge 51.

1.2.- EN LATINOAMERICA a) ARGENTINA El derecho penal argentino tipifica el delito de parricidio como una agravante del tipo base, formando parte del homicidio calificado, estipulado en el artículo 80º del Código Penal Argentino juntamente con sus atenuantes en el último párrafo del mismo artículo y el artículo 82º del mismo código, el cual se describe de la siguiente manera: LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Capítulo I Delitos contra la vida ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena. ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 5252, al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son. 51

Cuello Calón, ob. cit. p. 460.

52 Art. 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:

1º. cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años. 2º. cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. (Nota: texto conforme a la ley Nº 23.057)


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio 2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso. 3º Por precio o promesa remuneratoria. 4º Por placer, codicia, odio racial o religioso. 5º Por un medio idóneo para crear un peligro común. 6º Con el concurso premeditado de dos o más personas. 7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. (Nota: texto conforme ley Nº. 21.338, ratificado por ley Nº. 23.077) 8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición. Modificado por LEY 25.601 art. 1° B.O.11/6/2002) ARTICULO 81. - 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable. b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte. 2º (Inciso derogado por art. 1° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995) ARTICULO 82. - Cuando en el caso del inciso 1º del artículo 80 concurriese alguna de las circunstancias del inciso 1º del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

b) BOLIVIA En éste código penal tipifican al delito de parricidio en dos formas: como parte del asesinato (homicidio calificado) en el artículo 252º inciso 1) respecto de los descendientes en línea recta y al pariente por afinidad; y, como delito autónomo en el artículo 253º del mismo código correspondiente a los ascendientes en línea recta; observándose que en ambos artículos la pena a aplicarse es la misma. TITULO VIII


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL CAPITULO I HOMICIDIO

251º.- (HOMICIDIO). El que matare otro, será sancionado con presidio de cinco a veinte años. 252º.- (ASESINATO). Será sancionado con la pena de presidio de treinta años, sin derecho a indulto, el que matare: 1. A sus descendientes o cónyuge, o conviviente, sabiendo que lo son. 2. Por motivos fútiles o bajos. 3. Con alevosía o ensañamiento. 4. En virtud de precios, dones o promesas 5. Por medio de sustancias venenosas u otras semejantes. 6. Para facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados. 7. Para vencer la resistencia de la víctima o evitar que el delincuente sea detenido. Art. 253º.- (PARRICIDIO). El que matare a su padre o madre, o a su abuelo u otra ascendiente en línea recta, sabiendo que es, será sancionado con la pena de presidio de treinta años sin derecho a indulto53.

c) BRASIL La legislación brasileña derogó el delito de parricidio y lo agravó con una circunstancia de la parte general del mismo. PARTE ESPECIAL TÍTULO I DE LOS DELITOS CONTRA LA PERSONA 53

www.oas.org/juridico/spanish/gapeca_sp_docs_bol1.pdf


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Capítulo I DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA

Homicidio simple Artículo 121. - Matar a alguien: Pena - prisión de 6 (seis) a 20 (veinte) años. Caso de la reducción de la pena 1 - Si el agente comete un delito por razón social o de valor moral, o bajo el control de la emoción violenta y, a continuación, la injusta provocación de la víctima, el juez podrá reducir la pena de un sexto a un tercio. Homicidio calificado 2 - Si el asesinato es cometido: I - de pago o la promesa de una recompensa, o alguna otra razón vil; II - por inútiles; III - con el uso de veneno, fuego, explosivo, asfixia, tortura u otros tratos crueles o insidiosa los medios, o que pueda resultar peligro común; IV - la traición de la emboscada, o por ocultación o de otra índole para impedir o hacer imposible la protección de la víctima; V - a aplicar a los ciegos, la impunidad o ventajas de otro delito: Pena - reclusión de doce (12) a 30 (treinta) años. Homicidio 3 - Si el fallo es de homicidio: Pena - detención de 1 (un) a 3 (tres) años. Aumento de la pena 4 - En el homicidio, la pena se aumentará en un tercio si el delito se debe a un fallo de la regulación técnica de la profesión, arte u oficio, o si el agente no proporciona un alivio inmediato a la víctima, no disminuye las consecuencias de su acto, o que huyen para evitar la detención en flagrancia. Dado que el homicidio doloso, la pena se aumenta en un tercio si el delito se comete contra las personas de menos de 14 (catorce) años. 5 - En caso de homicidio, el juez puede decidir no aplicar la pena si las consecuencias del agente de llegar a la violación tan grave que la pena se convierte en innecesario.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio d) CHILE El derecho penal chileno considera al parricidio como un delito de homicidio que en el fondo se encuentra agravado por el vínculo de parentesco (el artículo 390º se conjugaría con el artículo 13º del código penal chileno). Sin embargo, la mayoría de la doctrina estima que la agravación aparece como integrante del tipo penal no quedando comprendido el artículo 13º, pasando a ser un delito autónomo, y no un homicidio agravado.

Título VIII: CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

1. Del homicidio Art. 390 El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a muerte. 1 Art. 391 El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias sigui entes: Primera. Con alevosía. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con premeditación conocida. 2 Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro caso.

2.- EN LA DOCTRINA En el derecho comparado podemos encontrar tres posiciones doctrinarias en las cuales se discuten si el parricidio es una figura autónoma e independiente; si forma parte del


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio homicidio agravado o si constituye parte del tipo base del delito de homicidio, y para fines del presente trabajo desarrollamos las siguientes:

2.1.- EL PARRICIDIO COMO DELITO AUTÓNOMO Según los autores que defienden esta posición señalan por ejemplo que el conocimiento de vínculo de parentesco consanguíneo o jurídico por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de éste delito; tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma y diferenciable del delito de homicidio simple54. El parricidio está considerado como un delito independiente y autónomo. No puede afirmarse, sin embargo, que homicidio y parricidio sean delitos totalmente separados. Por un lado se requiere que sea alguien con características determinadas el que haga un homicidio: desde este punto de vista es un delito especial55. Que el elemento esencial de parentesco no debe ser confundido como una simple circunstancia o un elemento agravante, pues esto tiene gran notoriedad en el error sobre el proceso causal. Si nos inclináramos que la relación de parentesco entre sujeto activo y pasivo es simplemente una circunstancia agravante se cometerá delito de parricidio en el caso que solamente se demuestre el vínculo de parentesco. Sin embargo, no sucede así, ya que según las reglas del error in personae no se cometerá este ilícito penal, en el caso que Juan matara a su padre por confundirlo con su enemigo, deberá responder por delito de homicidio simple. En el supuesto de la aberratio ictus, si Juan dispara con el dolo de matar contra su padre y el proyectil impacta contra su madre ocasionándole la muerte, debe ser responsable por el ilícito punible de parricidio en grado de tentativa en concurso ideal con homicidio imprudente. El texto punitivo en el art. 107 ha señalado la calidad de sujeto activo no limitándose a describir una simple circunstancia agravante, por el contrario, el lazo de parentesco entre autor y víctima aparece como una circunstancia o elemento esencial del delito.

54

Salinas Siccha, Ramiro, ob. cit. p. 78.

55

http://www.bregliaarias.com/1.html


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio La autonomía del parricidio se destaca aún más en el siguiente ejemplo: José planea matar a su padre para heredar su riqueza y aprovechando la situación que se encontraba durmiendo, le asesta varias puñaladas ¿delito de parricidio o delito de asesinato?. Desde el punto de vista del concurso aparente del tipo debería aplicarse el principio de especialidad a favor del asesinato. Sin embargo la mejor doctrina se ha inclinado por calificar este hecho como un concurso ideal de delitos de parricidio y asesinato, solución que parece es la correcta por cuanto el hecho punible de asesinato no incluye el lazo de parentesco que contiene el parricidio56. Además el parentesco es un elemento del tipo penal, no una mera circunstancia. El parricidio posee un mayor injusto en torno a la muerte de alguien unido por vínculo de sangre o conyugal con el agente. Hay mayor injusto porque social y políticamente no es lo mismo matar a un extraño que matar a un pariente próximo o al cónyuge. Además de esto, el parricidio conlleva a una mayor culpabilidad en el autor, su comportamiento es mucho más reprochable. Por otro lado, en el asesinato las circunstancias enumeradas en el artículo 108 del CP son elementos esenciales del tipo, mientras que en el parricidio la condición agravante no se refiere a circunstancias sino al vínculo de parentesco entre los sujetos, por lo que dogmáticamente se le conoce como “homicidio de autor”57.

2.2.- EL PARRICIDIO COMO HOMICIDIO CALIFICADO En nuestro Código Penal vigente se ha destinado un capítulo a la protección del bien jurídico la Vida, el Cuerpo y la Salud, y taxativamente en el artículo Nro. 107 Se ha estipulado el delito de “Parricidicio” teniendo como descripción legal: “ El Que, a sabiendas mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de…..” hecha ésta atingencia se tiene que para la configuración del tipo penal se requiere pues la condición especial de su autor que puede ser (padre, hijo, etc.), de igual forma del hecho punible se advierte que el bien jurídico tutelado es “la vida” radicando pues, que no exista diferencia con los tipos penales del homicidio, asesina to, infanticidio, pues todos están determinados a lesionar el bien jurídico vida; de igual forma el injusto en su fase 56 Temas de Derecho Penal: Estudio especial sobre el delito de Parricidio, ob. cit. 57 ttps://www.uursos.cl/derecho/2008/2/D125A0634/2/material_alumnos/previsualizar?id_material=21983


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio subjetiva requiere el dolo como principal generador (sin excluir el delito culposo como excepción). De lo cual los autores de ésta posición advierten que el principal elemento material diferenciador del tipo es la condición de autor, algo tan efímero que bien el legislador pudo establecer primero el “delito base” y segundo “el delito base más una agravante”, como en otras legislaciones comparadas, para entender más claramente ello citaremos un ejemplo clásico del delito de Parricidio: “ cuando la madre mata a su menor hijo” bien esta conducta quedaría subsumida en el delito de homicidio o en el delito de asesinato por alguna agravante o en el de infanticidio si la conducta típica se hubiera realizado después del parto; con lo cual se concluye en la inconsistencia de la cualidad especial de autor y unida a ello otra crítica necesaria a este tipo penal son las uniones de hecho o de derecho por ejemplo la muerte de uno de concubinos por el otro, o la muerte de uno de los cónyuges por el otro, que han dado cabida a una serie de interposiciones de Cuestiones Prejudiciales referidas a efectos de poder tramitar o resolver en el orden civil u otro orden la cuestión principal sometida a juicio; es decir ir a la vía civil previamente a fin de determinar la unión de hecho o no, así como entre personas casadas cuando ha existido una causal de nulidad en su matrimonio o entre Padre e hijo que después de realizada la conducta penal del Parricidio se descubriera que éste no es su hijo, peor aún se suscita en la filiación legal o adopción, dificultades que se hubieran subsanado si es que hubieran establecido los dos tipos penales el de homicidio y el de homicidio calificado. Por lo tanto las normas penales deben ser completas tanto en su supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica y que su forma lingüística tenga una estructura lógica determinada que garantice el principio de legalidad 58. Según, CREUS refiere que el parricidio es “un homicidio agravado en el que la víctima es un ascendiente, descendiente o cónyuge del gante y este mata conociendo el vínculo que lo unía con aquélla” 59.

58 http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?action=read&idart=482&warproom=articles 59 CREUS, Carlos. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Editorial Aestrea, Buenos Aires , 1990, p. 12.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Señala ROY FREYRE “el parricidio es el homicidio agravado por razón del conocimiento de la existencia de un vínculo de parentesco consanguíneo en línea recta entre victimario y agraviado (parricidio propio), o por el conocimiento del enlace jurídico entre las mismas personas con motivo de haber contraído matrimonio civil (parricidio impropio)” 60.

Indica Augusto Melo Trujillo que en concordancia con un sector de la doctrina, opina que el parricidio es una figura derivada del homicidio simple. Considero, al igual que García del Río, que "el parricidio no puede constituir un tipo autónomo, sino una forma agravada de homicidio, dado que las mismas razones que demuestran esta afirmación respecto del asesinato rigen aquí plenamente."

En consecuencia, las relaciones de estrecho parentesco o vínculo familiar, entre los sujetos del delito de parricidio, son elementos agravantes del homicidio simple, que lo torna en homicidio calificado, asesinato (véase el artículo 108 del CP). Este argumento es válido, por ejemplo, para el delito de violación sexual, pues en este injusto, según el inciso 2) del artículo 170 del CP, la relación de parentesco o vínculo jurídico entre los sujetos del delito no es motivo para convertirlo en un tipo autónomo, sino constituye una circunstancia agravante del tipo básico.

Asimismo, si se considera que el fundamento del parricidio es que el sujeto activo revela mayor peligrosidad porque vulnera el bien jurídico de la vida humana en el interior de su círculo familiar, esto es, contra sus parientes más cercanos, no encuentro justificación para que se excluya al hermano como sujeto pasivo del delito (o de la circunstancia que podría configurar el homicidio calificado, de aceptarse esta primera propuesta) 61.

Según Villa Stein, el parricidi o es “el homicidio agravado por el conocimiento que tuvo el agente del víncul o de parentesco consanguíneo en línea recta que lo unía a la víctima o 60 ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal , Tomo I, Parte Especial , p. 114.

61 http://www.monografias.com/trabajos44/parricidio-infanticidio/parricidio-infanticidio2.shtml Derecho Penal Especial I Página 51

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio por el conocimiento del vínculo jurídico existente con ella por acto de matrimonio civil, adopción civil o concubinato legalmente amparado62.

2.3.- LA SUPRESIÓN DEL DELITO DE PARRICIDIO En esta posición los doctrinarios señalan que las relaciones entre el parentesco que liga a la víctima con el autor, por un lado, y la culpabilidad delictual de este último (incluyendo la magnitud del injusto), por otro, son y han sido tortuosas a lo largo de la historia. Ello nada tiene de extraño, pues dependen de la comprensión de las relaciones de familia que predomina en una sociedad, y esta comprensión ha evolucionado significativa y no siempre pacíficamente con el transcurso de los siglos. En los países occidentales se advierte que los ordenamientos jurídicos reducen el matrimonio a un supuesto de índole tributaria y ya no reconocen un matrimonio exclusivamente civil que sea indisoluble. Esta imposibilidad de contraer el vínculo matrimonial indisolublemente (otra cosa es que de hecho no se disuelva), sumada a la equiparación de las parejas y de los hijos matrimoniales con las parejas y los hijos no matrimoniales, ha tenido como consecuencia que el matrimonio y la filiación matrimonial pasaran a ser algo irrelevante en lo que respecta

a

cuestiones

centrales

del

derecho

civil.

En concordancia con este desarrollo en el ámbito civil, algunos países han suprimido también del ordenamiento jurídico-penal las normas que implicaban reconocer un estatus especial a las relaciones formales de familia. El ejemplo más claro de ello es la supresión del delito de parricidio en muchos países63.

62 Villa Stein, ob. cit. p. 48.

63https://www.ucursos.cl/derecho/2008/2/D125A0634/2/material_alumnos/prev isualizar?id_material=219 Derecho Penal Especial I Página 52

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio En Alemania, por ejemplo, "matar al padre" no es en principio más grave que matar a otra persona cualquiera, mientras que en España solo lo es en los términos de la circunstancia mixta del art. 23 CP. No obstante, precisamente esta última norma da cuenta de la paradoja que se encierra en el estado actual de la evolución de las relaciones entre el parentesco y la culpabilidad o el injusto penal: al equiparar jurídicamente el matrimonio con las "relaciones análogas de afectividad" presentes o pasadas y la filiación matrimonial con la calidad de "descendiente por naturaleza", el legislador penal termina por ampliar significativamente la punibilidad en relación con el régimen precedente.

Mientras la equiparación a efectos civiles parece traer solo beneficios para el conviviente y el hijo extramatrimonial, su equiparación a efectos penales se devela como un arma de doble filo (precisamente porque el parentesco es una relación, es decir, opera en ambas direcciones). En la actualidad no se trata realmente de suprimir del ordenamiento jurídico los efectos de las relaciones tradicionales de familia, sino de ampliar dichos efectos a otras situaciones, como las relaciones pretéritas de afectividad que puedan considerarse "análogas" al matrimonio. Dicho de otro modo: el desbaratamiento de las relaciones tradicionales de familia no conduce a menos, sino por el contrario a más derecho penal 64.

64 http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071834372008000200002&script=sci_arttext Derecho Penal Especial I Página 53


HOMICIDIO CALIFICADO



Homicidio Calificado-Asesinato 1. TIPO PENAL El contenido del srcinal artículo 108 del Código Penal, fue modificado por el Decreto Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998 que elevó el mínimo de pena a los asesinos de quince a veinticinco años y agregó en el primer inciso la agravante el matar "por placer" y también trasladó a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al inciso 4 srcinando un de cambio concepto de esta modalidad delictiva. por del Leymínimo Nº 27472 del 05 junioen de el2001 se volvió al texto srcinal en cuanto Luego, al margen de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar "por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicación de la modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir, como explicaremos más adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por veneno", el actuar del agente además debe poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los problemas, el 17 de agosto de 2006 se publicó la Ley Nº 28878 por la cual de las modalidades de asesinato ya existentes se agregó otra calificante. Así, desde el 17 de agosto de 2006 el artículo 108 del Código Penal tiene el siguiente contenido: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosía; 4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; 5. Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones”65

2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da muerte a su víctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente previstas y enumeradas en el artículo 108 del Código Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o más de las características descritas para perfeccionarse aquel ilícito penal, sino con la sola verificación de una de ellas aparece el delito. Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como la acción de matar que realiza el agente sobre su víctima haciendo uso de medios peligrosos o por efectos de perversidad, 66

maldad o peligrosidad de su personalidad. 65 Codigo Penal Peruano 66 Salinas Siccha, Derecho Penal Parte Especial I


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al asesinato con autonomía propia. Gran sector de aquellos, niegan su autonomía señalando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonomía propia, bien podría habérsele considerado como una modalidad dependiente y agravada del tipo base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripción típica y subsidiaria. Por su parte, Roy Freyre67, comentando el Código Penal derogado, sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el único hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carácter constitutivo que realmente no encontramos. Igual planteamiento hace José Hurtado Pozo. No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sustantividad y autonomía propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artículo 106 del C.P. (circunstancias que de por sí ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la única coincidencia es que en ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona; en tanto que en lo demás, aparecen diferencias harto conocidas. Así tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud psicológica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus necandi al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es más alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posición es la planteada por Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano. Esta posición al parecer se ha impuesto en el Código Penal español de 1995 debido que en su artículo 138 prescribe que será castigado "como reo de homicidio" el que matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artículo 139 establece que será castigado "como reo de asesinato" el que matare a otro concurriendo alevosía, por precio, promesa; por ensañamiento. Por su parte el Código Penal alemán en surecompensa artículo 211oprevé que "asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro público, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano"; en tanto que en el artículo 212 C.P., los alemanes sancionan como autor de homicidio a "quien mata a un ser humano sin ser asesino ( ... )". Las características o circunstancias particulares que especifican al asesinato y por ende, le dan fundamento y autonomía frente al homicidio simple en nuestro sistema jurídico, consisten:

2.1. Por ferocidad No obstante que fácilmente puede definirse al asesinato por ferocidad como el realizado con absoluto desprecio y desdén por lo vida humana, doctrinariamente existe aceptación mayoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber:

67 Roy Froyre Codig Penal Peruano 1924 Comentado


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio a. Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni móvil aparentemente explicable. El agente, demuestra perversidad al actuar sin tener un objetivo definido. Aquí falta un móvil externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador jurídico o común, pretenda encontrar una explicación sobre los motivos y móviles que hicieron nacer en el agente la intención de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel, no puede encontrado razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestr a un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da igual matar a una persona que a un animal. b. Cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación del agente, es decir inhumanidad en el móvil Cabe hacer la anotación que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecución del homicidio, pues este vendría a constituir una modalidad más del asesinato como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aquí se trata de una ferocidad cruel entendida desde un aspecto subjetivo. Respecto de este punto, el desaparecido Raúl Peña Cabrera, enseñaba certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado por ferocidad con la ejecución cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad en la ejecución que la perversidad brutal de la determinación68. El móvil por lo exiguo, mezquino y ridículo no explica racionalmente la acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El móvil inhumando solo denota insensibilidad en el actor cuyo grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino actúa por "causas fútiles y nimias que desconciertan". La ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1995, expone el supuesto del matar por un móvil fútil y ridículo al sostener que "constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artículo 108 del Código Penal el hecho de haber el acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, produciéndose su muerte, por el solo hecho de no haberle 69 respondido el saludo que este le hiciera, demostrando así el poco valor y sentimiento por la vida humana" De ese modo, queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni móvil aparente o explicable, en este último, aparece un motivo o móvil, pero fútil e insignificante. He ahí la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar. Los dos supuestos que con fines didácticos hemos explicado por separado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos parecidos cuando no sinónimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la perversidad con que actúa el asesino.

La jurisprudencia peruana, pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar por ferocidad como son: matar con ausencia de móvil y matar por móvil fútil e insignificante, no obstante a los aplicados al caso concreto los utiliza como sinónimos. Así tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante, sentenció que en la ferocidad, "se requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningún motivo ni móvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el 68 Peña Cabrera Raul, Derecho Penal Parte Especial I 69 Decreto Legislativo N°635(Codigo Penal)


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio agraviado aparentaban una relación producto de parentesco de características 'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existían desavenencias en razón a que este último agredía físicamente y de manera constante a su esposa y hermana de aquel ( ... ), lo que srcinó que por tales hechos se le instaurará un proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompañado al presente proceso, situación que ha motivado la reacción del acusado, aunque no se justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por el cual también excluyó al asesinato por ferocidad, calificando el homicidio como simple. Roy Freyre70, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresión con ser pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el máximo grado difusivo del daño mediato y también el ínfimo grado de defensa de la víctima. Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y también que nada tenga que le impulse a su comisión con vehemencia. De ahí surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto activo se desenvuelve frente a su víctima sin tener un interés identificable y razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida.

2.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la muerte de su víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió o recibirá en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo. En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas foráneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre, Peña Cabrera; Bramont-Arias Torres/García Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el código derogado de 1924 los primeros y los otros haciendo dogmática del actual código sustantivo, enseñan que la fórmula es de carácter restrictivo y solo comprende, en realidad, el homicidio por precio, habiéndose tomado esta expresión en su neto sentido económico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado71. Incluso, Bramont-Arias Torres/García Cantizano son mucho más explícitos al decir que el homicidio por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensación económica, que generalmente proviene de otro sujeto. Es más, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categóricamente que en este tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que actúa motivado por una recompensa72. Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no motivó al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si esa hubiese sido la 70 Roy Freyre, Derecho Penal Volumen I 71 Salinas Siccha, Derecho Penal Parte Especial 72 Villa Stein Javier, Derecho Penal: Parte Especial


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio intención legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de indicar "por lucro" hubiese vuelto a la fórmula del viejo Código Penal de 1863 que en el inciso 1 del artículo 232 prescribía "por precio recibido o recompensa estipulada". Fórmula que dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artículo 139 del Código Penal español de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa". Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia, lleva a serios equívocos al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglomerado social, dejando de lado conductas homicidas efectuadas por codicia que demuestran mayor peligrosidad en el agente. En efecto, según aquella respetable posición siempre será necesaria la participación de una tercera persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que perfectamente aparece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por sí solo, hace nacer la intención de poner fin la vida de una persona con el único propósito de obtener algún provecho patrimonial futuro. Aquí, lo fundamental es identificar en el sujeto activo el hecho concreto de si dio muerte a su víctima orientado o guiado por la codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en característica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro. Bien señala Hurtado Pozo que la culpabilidad y el carácter ilícito del acto se acentúa por la disposición del agente para matar a una persona por un móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho económico. El autor -continúa Hurtado manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus intereses económicos que la vida del prójimo. Parecida posición adopta Felipe Villavicencio También Castillo Alva se adhiere a esta posición afirmando que con esta agravante más que prohibir la producción de una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohíbe matar, en general, por un móvil vil y bajo como es el que busca una utilidad económica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra ventaja patrimonial. En verificarse consecuencia, para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta dos formas de el asesinato por lucro: a. Cuando una persona, actuando por una compensación económica y a pedido de un mandante, da muerte a su víctima. Aquí aparece el mandante y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia. El pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tácito o presumido. El precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda, al mandante o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicará la misma pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. al sostener que "de la revisión de lo actuado se desprende que el encausado Julio César Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo, se ha acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta al 'homicida' 73 ;Siendo esto así, el encausado Benites Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir la comisión del mismo, aún más si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos dólares; por lo que la condición jurídica que le corresponde es de coautor y no de cómplice". 73 Así lo ha establecido la Corte Suprema en la Ejecutoria del 16 de julio de 1999,


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio b. Cuando el sujeto activo guiado por la obtención de un beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisión de cegar la vida de su víctima. Matar para heredar, matar para cobrar un seguro de vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc. A nuestro entender, es posible que al momento de individualizar la pena, el juzgador se decida por una pena más alta a la que correspondería de evidenciarse la primera modalidad. Ello debido que la mayoría de las veces, la víctima tendrá vínculos sentimentales de parentesco natural, jurídico o amicales con su verdugo, presentándose más reprochable la conducta delictiva. En cuanto al derecho comparado tenemos que el Código Penal alemán utiliza la fórmula del matar "por precio, recompensa o promesa", en tanto que el artículo 104 en el inciso 4 del Código Penal 74 colombiano se emplea la fórmula de matar "por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil".

2.3. Por placer En el texto srcinal del artículo 108, esta modalidad, interpretativamente se subsumía en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 896 en el periodo gubernamental de ingrato recuerdo democrático, se independizó y adquirió vida propia. En la misma situación ha quedado después de la Ley Nº 27472 del 05 de junio de 2002 que modificó el citado decreto legislativo y se pretendió volver al texto srcinal del tipo penal en interpretación, es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de asesinato que perfectamente puede presentarse por sí sola sin que sea necesario la concurrencia de otra circunstancia. Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo, es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento de ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta modalidad, el único motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su ocasionalcon víctima. Nadie puede explicars como una persona puede yllegar a divertirse y celebrar regocijo el dar muerte a unaepersona, cuando lo normal natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congéneres y, por ende, se constituye en un peligro constante para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la mayor de las veces una personalidad desviada que se expresa en una anomalía psíquica o enfermedad mental que el juez al momento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de observar. Por su parte Castillo Alva , en posición parecida a la expuesta, sostiene que en el asesinato por placer el homicida siente una satisfacción y gozo especial en la producción de una muerte a un semejante, concretando un fin mórbido portador de una especial patología. De manera gráfica se afirma que el asesino por placer en la ejecución de su acción demuestra tener" sed de sangre" y " deseos de muerte". N o se mata por un propósito específico o con un fin determinado y reconocible, sino en virtud del simple goce y disfrute que provoca la acusación de la muerte al otro. En doctrina se pone el ejemplo de la enfermera que día a día va sustituyendo la dosis terapéutica por un líquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no actúa por un impulso, ni con ensañamiento. Está matando porque causar esa muerte le produce una sensación agradable.

2.4. Para facilitar otro delito 74 Codigo Penal Peruano


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisión de otro delito independiente. Fácilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito). Con Roy Freyre, podemos sostener que aquí aparece el agente causando la muerte de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso que puede ser de naturaleza idéntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello, la conexión es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideológica que funciona como un eslabón que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos deben estar conectados psicológicamente entre sí. Caso contrario, si no hay conexión entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad homicida configurándose un concurso de delitos. Aquí no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva 75, sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisión de otro delito. Hay conexión subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es posible jurídicamente hacer una doble valoración, es decir, no es posible atribuir al agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilícito se caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viabú otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimism o, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose pues que el delito fin era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estaría incurrie ndo en una dobú valoración de la conducta incriminada, pues se trata de tipos penaús excluyentes". En igual sentido, en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilícito" se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viabú en otrosacrificar hecho delictuoso; siendo que el caso su de autos el acusado no ha tenido reparos una vida humana paraen satisfacer afán de posesión económica, coligiéndose así que el delito fin era el robo". El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba orientada desde un inicio su conducta (81). El sujeto activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su particular ego. Esta circunstancia es la que importa mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la pena máxima a los acusados por esta modalidad delictiva. Así se expresa en la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma que "la conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en circunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la intención de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por la vida de los demás, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifería con tal de hacer más fácil el robo; por lo que el designio criminal del mencionado acusado comport a un mayor reproche de culpabilidad que le hace pasible de una sanción de mayor severidad'. La redacción de la fórmula en el tipo penal evidencia que el agente debe actuar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus propósitos, lo que implica ya conocimiento y voluntad, 'la misma finalidad exigida por el tipo penal en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuación culposa, dado que la 75 Castillo Alva, Derecho Penal Parte Especial


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio finalidad guía su conducta desde el mismo instante en que decide matar. En este aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio como el delito-fin deben ser de carácter doloso. "El empleo por parte de la Ley del término "para" excluye la posibilidad del delito eventual pudiéndose solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado". Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio calificado por la concurrencia de la agravante en análisis, el operador jurídico debe identificar el aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la ejecución del homicidio. Si se llega a determinar que la conducta punible que facilitó la comisión de otro hecho punible fue de comisión culposa, se descartará la figura del asesinato para facilitar otro delito. También resulta irrelevante determinar si el delito fin se llegó a consumar o quedó en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aquí como una intención específica que debe preexistir en la mente del agente a la comisión del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para considerársele, recién entonces, al asesinato por consumado. Por su parte Villavicencio, certeramen te señala que "este delito queda consumado cuando se produce el resultado típico, sin que sea necesario que el agente consiga realizar su específica tendencia trascendente". Pero eso sí, tiene que tratarse de facilitar o hacer viable otro delito mas no una simple falta. En términos jurisprudenciales se ha expresado que "para la configuración del asesinato bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo agravado, basta la intención de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstáculo que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio". En la vida real, constantemente se presentan casos en los que concurre la conducta en hermenéutica y en los cuales nuestra Suprema Corte de Justicia la mayor de las veces se ha pronunciado atinadamente. Como ejemplos que grafican el asesinato para facilitar otro delito y la posición adoptada máximo tribunal, dos"de Ejecutorias Supremas. En la Ejecutoria delpor 25 nuestro de setiembre de 1998, se citaremos expresa que la revisión de autos, se advierte que el día diecisiete de octubre de mil novecientos noventisiete, siendo las dos de la tarde aproximadamente, el acusado Milton Trigoso Rodríguez, en su condición de Sub Oficial de Tercera del Ejercito Peruano y Jefe del Puesto de Vigilancia y Control ''El Pijuayal" ubicado en el río Amazonas, circunscripción del Distrito de Peves Departamento de Loreto, ordenó la intervención de los ciudadanos japoneses Chiakilto y Takahiro Miyashita, debido a que éstos, supuestamente, habían cruzado el referido puesto de vigilanc ia sin que previamente se les haya efectuado el registro personal y de equipajes; que es en esas circunstancias que el referido acusado se percató que los ciudadanos extranjeros mencionado llevaban dinero y diversos objetos de valor, decidiendo quitarles la vida para apoderarse de los mismos, comunicando su determinación a sus coacusados, los que aceptaron la propuesta que aquél les hiciera, voluntad criminal que se ejecutó a las ocho y media de la noche aproximadamente, del mismo día, para lo cual estos últimos procedieron a atacar a sus víctimas causándoles diversas fracturas en las costillas, traumatismos craneános faciales múltiples y otras heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclusive un cortaplumas; agresión criminal que se prolongó por espacio de diez minutos aproximadamente, hasta cegarles la vida; que al día sigui ente, los cuerpo s de los agraviados fueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los hechos, en la zona denominada "polvorín': donde fueron arrojados y cubiertos con hojarasca, para luego repartir se entre todos el dinero y los objetos de valor de los que se apoderaron; que


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calif icado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito ... , ilícito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los acusados no han tenido reparos en sacrificar dos vidas humanas, con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de las vícti mas, siendo ese el motivo que los llevó a asesinarlos, coligiéndose pues que el delito fin era el robo". En tanto que en la Ejecutoria del 28 de mayo de 1999, la Suprema Corte expresa" que, de la revisión de autos, se advierte que el día veintidós de febrero de mil novecientos noventa y ocho, siendo las ocho de la noche aproximadamente los acusados , Wilmer Manayay Nicolás, llegaron al domicilio del agraviado Electo Inocente Rojas Calvay, con la finalidad de despojarlo de sus pertenencias y de una fuerte suma de dinero que al parecer guardaba en su domicilio; para ello se aprovisionaron de una escopeta, la misma que era portada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, así como pasamontañas que utilizaron antes de ingresar al inmueble para cubrirse los rostros y así evitar ser identificados; ya en el domicilio del agraviado, le exigen que abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue aceptado por este, por lo que los encausados reaccionaron tirando diversas patadas a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado Wilmer Manayay Nicolás decide quitarle la vida para así poder ingresar al inmueble, utilizando para ello la escopeta que portaba ; luego de ello el antes mencionado y sus acompañantes ingresaron libremente al inmueble y logran apoderarse de diversas especies hasta por un monto de treinta y cinco mil nuevos soles; que, teniendo en cuanta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que la conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito; así en el caso de autos, el referido acusado no ha tenido reparos en sacrificar unacoacusados". vida humana, con la finalidad de satisfacer su apetito económico, así como el de sus Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender también que la autoría del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexión entre el delito medio y el delito fin. En otros términos solo bastará determinar si el asesino dio muerte a la víctima con el firme propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo Alva cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se verán abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio como por otro distinto 76.

2.5. Para ocultar otro delito En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido. Roy Freyre señala que la calificante es válida tan solo en la hipótesis que exista una conexión subjetiva en la comisión de ambos ilícitos penales: entre el delito precedente 76 Castillo Alva, Derecho Penal Parte Especial


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio (que lesiona o compromete cualquier bien jurídico) y el delito consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -continú a Roy-, para que opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto la decisión de matar como también el propósito de que su comisión tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaecimiento más o menos próximo. En tanto que BramontArias Torres/Garda Cantizano, indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya ejecutado por el sujeto 77. Por ello, se exige, además del dolo de matar, una concreta finalidad cuales ocultar otro delito. Por ejemplo en el Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999 se estableció que los hechos sub judice constituían homicidio para ocultar otro delito debido que "cuando los referidos acusados se percataron que al parecer el agraviado, había muerto, decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos Calvay, a fin de evitar que este los delatara". Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ilícito penal a ocultar se trate de una conducta prevista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden económico, la salud pública, etc.). De ningún modo se acepta que sea una simple falta. De verificarse que el agente dio muerte a una persona para ocultar una conducta catalogada como falta en el Código Penal, indudablemente por lo insignificante y nimiedad del móvil, se adecuará la conducta homicida al asesinato por ferocidad. Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que después de atropellar a un peatón, dejándole seriamente lesionado, con la intención de evitar que lo identifique, retrocede su vehículo y le vuelve a repasar causándole la muerte, dándose luego a la fuga. Basta determinar que el agente actuó con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al delito de asesinato. En tal sentido, Castillo Alva, resumiendo su postura, sostiene que el delito que se 78

pretende ocultar de cualquier naturaleza y estructura Poco importa si elpuede delitoser a ocultar es omisivo o comisivo como si .se halla afectado por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Sólo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este último aspecto es lo que le diferencia del matar para facilitar otro delito donde se excluye el delito culposo. Por otro lado, el injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe haber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya quedado en grado de tentativa. Según nuestro sistema jurídico penal, basta que se haya comenzado la ejecución de un delito para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no ser imputado por aquel ilícito, motiva al agente para dar muerte a su víctima quien mayormente viene a ser testigo del delito precedente. El tiempo transcurrido entre el delito-precedente yel delito consecuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con su acción homicida, tuvo el setio propósito de ocultar el delito precedente. Bien señala el profesor argentino Ricardo Núñez, citado por Villa Stein , "la esencia subjetiv a de la calificación, exige solo que en el agente exista la preordenación de su propósito homicida " 79. Por lo demás, aun cuando en la praxis judicial es difícil determinar el elemento subjetivo del que hacemos 77 Salinas Siccha, Derecho Penal Parte Especial I 78 Castillo Alva, Derecho Penal Parte Especial


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio mención, muchas veces la forma, modo, lugar y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propósito.

2.6. Con gran crueldad Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte de su víctima haciéndole suftir en forma inexplicable e innecesatia. En la legislación penal comparada también se le conoce con el nombre de homicidio por sevicia u homicidio con ensañamiento. De ese modo, el artículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado "como reo de asesinato el que matare a otro 2. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". En tal sentido, esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor físico que es innecesario para la perpetración del homicidio . En la Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999, se determinó que los hechos instmidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido que los acusados causaron la muerte de los agraviados, "para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puños, puntapiés, culatazos de fusil e incluso fueron sometidos a la 'técnica de la sumersión' con la finalidad de lograr que éstos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte, coligiéndose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por otro con el propósito de hacer sufrir más a las víctimas" . En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se fundamenta que "se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado, injiriéndole diversas lesiones con picos de botella y un arma blanca -chavetaque había sido acondicionada previamente para ser utilizada como tal;obrante que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia a fojas , en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de carácter superficial y solo una herida corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la víctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propósito de hacer sufrir más a la víctima; que, siendo ello así, en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de homicidio con gran crueldad"80. En consecuencia, resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos importantes que caracterizan al asesinato con gran cmeldad. Primero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada cmeldad no hay intención de acrecentar el sufrimiento de la víctima, no se concreta la modalidad. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la víctima, es decir, no era preciso ni imprescindible hacer sufrir para lograr la muerte del que se quiere eliminar. El agente lo hace con la sola 79 Villa Stein Javier, Derecho Penal Parte Especial 80 Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio intención de hacerlo padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano. Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con los actos de investigación y de prueba recogidos en el expediente, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así lo expone la Ejecuto ria Suprema del 04 de octubre de 1993, cuando afirma que "no habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la víctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado, la agravante de gran crueldad no se encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo sienta que muley, esto es, la carrmcia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno" o Buompadre y Fontán Balestra , comentando la legislación argentina que habla de homicidio por "ensañamiento" -como también lo hace el Código Penal español, concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que además quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible a su víctima. El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, se debe a la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le guía y motiva el querer matar a la víctima, sino que también tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su muerte. Existe unanimidad en la doctrina al considerar que la constatación de diversas heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavéri co de la víctima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sujeto activo pretenda cegar la vida de su víctima de un modo mucho más breve y en su desesperación produjo diversas heridas. De igual modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 09 de setiembre de 2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando argument a que no aparece la agravante de homicidio crueldad" en tantocortante, que la prueba actuada solo revela queefectos se mató la víctima con unpor instrumento punzo no siendo determinante a los de adicha agravante la sola acreditación de vanas heridas punzo cortantes inferidas al agraviado". Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será necesario se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir de modo innecesario, demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento, la agravante no se configura. Ocurre, por ejemplo cuando Oscar MartÍnez, después de haber perdido un juicio civil sobre pago de dólares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y después de reducirlo, procedió a cortarle primero un brazo, después una pierna, luego de varios minutos le pinchó ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, Darle muerte con un hachazo en el cráneo que le partió en dos.

2.7. Con alevosía Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza (la bona jide) que le tiene su víctima y a la vez, aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal y que muchas veces se presenta


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio generoso. En otros términos, podemos definir la alevosía como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su ejecución libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima. De ese modo, para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la alevosía no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma (modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida y tercero, estado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agente o de la agresión misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situación que ha sido procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la muerte de su víctima. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión (105). Aqui, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es elemento o condición de la alevosía. El dolo como elemento objetivo del tipo se analiza después que se verifica los elementos configuradores de la agravante de alevosía. Una cosa es alevosía que tiene sus propios elementos y otra diferente, es el dolo que también tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay alevosía y cuándo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es necesario la concurrencia de los elementos anotad os, en tanto que para configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima, luego la alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la agravante no aparece. Así aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por alevosía, empleando indistintamente los conceptos de "alevosía" y "asesinato por alevosía" conceptualizan al asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que hay alevosía cuando uno de susalelementos, en tanto que otros pretenden comprender comoconcurre elementosolo de la alevosía dolo. Así, Hurtado Pozo (106) enseña que la alevosía se presenta cuando existe indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el agente), así como cuando el agente explota la relación de confianza existente entre la víctima y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente). Por su parte, Roy Freyre (107) sostiene que la agravante no solo comprende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evitó la posibilidad de una reacción defensiva por parte del sujeto pasivo) (108). En tanto que Bramont-Arias Torres/García Cantizano (109) sostienen que se da esta modalidad cuando el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre ningún riesgo ante la defensa que pudiera realizar el ofendido. El Vocal Supremo Javier Villa Stein (1 10), basándose en los juristas españoles Antón Oneca,José Cerez o Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima es lo determinante en la alevosí a. Es imprescindible que ambas finalid ades asegurar la


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio ejecución y evitar los riesgos de la defensa por parte de la víctima vayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, habrá siempre alevosía. Finalmente, Castillo Alva (1Il) aun cuando expli ca que son tres los requis itos de la alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del homicidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurídico. No basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado básicamente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la acción incluso cuando no haya sido reflexiona do con frialdad. Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante de matar por alevosía en un caso de homicidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por alevosía "se requiere la concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una persona, sino también a la circunstancia de dedefensa que esta se ejecuta de una agresión que elimina posibilidades del ofendido; quea entravés el presente caso, ha quedado probado las que el acusado ... no utilizó un procedimiento de agresión que srcinara la indefensión del agraviado, sino que esta se produjo porque la víctima se encontraba distraída y no se percató que el procesado se acercaba de modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta traicionera" (II2). Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por los cuales también excluyó al asesinato por alevosía, calificando el homicidio como simple (m). La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosía, en forma directa conceptualiza la agravante del asesinato por alevosía, concluyendo que la agravante se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la víctima, alevosía y dolo en el actuar del agente. Se presenta la hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Pérez Salinas, por haberse enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante se adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara por la espalda con su escopeta, causándole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los procesados emboscado al agraviado y en tales


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio circunstancias efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosía" (114).

El uso del veneno como medio de la agravante por alevosía Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo Nº 896 y no rectificado por la Ley Nº27472, la modalidad del matar por alevosía perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosía cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su Víctima. Ya, Roy Freyre (115) enseñaba que esta modalidad se considera agravada no en razón de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la forma insidiosa como el agente le administra a su víctima. De ese modo, es importante que la víctima no tenga conocimiento que está ingiriendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beberá veneno y que morirá indefectiblemente, sufrirá cruelmente, encuadrándose la conducta delictiva en la modalidad del asesinato por crueldad. No deja de tener razón Villavicencio (116) cuando, siguiendo criterios de los penalistas Juan Bustos, Muñoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno es un caso especial de alevosía. De tal manera que su efecto agravante en el asesinato depender á de la existencia de los elementos propios de la alevosía. La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica como asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que "se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de alevosía y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia nociva para la vida, produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse" (117). Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurrió en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al considerar: que "hechos que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre, hermanos y demás agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos en la casa con la única compañía de su cuñada Margarita quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de esta, procedió a echar a la olla de almuerzo, una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuñada (... )Frustrando con ello el delito" (118). No obstante, pensamos que el cambio de ubicación efectuado por el Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley NQ 27472, promulgada en un Estado Democrático de Derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno como estaba configurado en el texto srcinal se independiza del matar por alevosía por el hecho concreto que el agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio más seguro y eficaz para lograr su propósito de dar muerte a su víctima y, a la vez, le alienta la firme esperanza que no será descubierto. La victima puede ser una persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue un extraño o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante a efectos de la configuración de la modalidad del matar con veneno. En tal sentido, de lege ferenda el matar "por veneno" no puede subsumirse en la modalidad del matar por alevosía debido a dos factores: Primero, el agente decide utilizar


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio el medio veneno con la firme convicción que es la forma más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerte de su víctima. No quiere fallar. Segundo, la víctima no siempre será una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acérrimo enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosía se concreta cuando el agente actúa a traición, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la víctima en él, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la víctima tenga confianza en el agente. AquÍ, la víctima puede ser cualquier persona. Diferencia entre gran crueldad y alevosía En un caso concreto, siempre resulta difícil determinar cuando estamos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuando ante una de alevosía. La Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular en la que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagogía y enmendando el error incurrido por la Sala Penal de la Corte Superior de Lima Norte, hizo la diferencia entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la jurisprudencia nacional sostiene que "para que se considere la agravante con gran crueldad el agente debe ex profesamen te haber infringido dolores innecesarios a la víctima, prolongando su agonía cuando pudo desencadenar el resultado letal sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada exista ensañamiento, mientras que la 'alevosía' requiere que la conducta se desarrolle en forma insidiosa, es decir, que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; que de la revisión de los actuados y analizando la conducta desplegada por cada uno de los agentes, se puede apreciar que el acusado Hernández Cabrera había preparado debidamente el enfrentamiento con el agraviado, habiéndose inclusive proveído de los elementos contundentes que podría utilizar ante la eventual reacción de la víctima, a quien haciéndole confiar a través de un acto de amabilidad le ofreció trasladarlo hasta su domicilio en Urrunaga el vehículoque quelo conducía habiendo a modoeste de refuerzo solicitadoen a su coacusado Araujo acompañara, ubicándose estratégicamente la parte posterior del vehículo, detrás del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro fríamente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser considerados homicidio con gran crueldad; más bien sí llega a constituir una forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensión, la condición de adulto mayor de la víctima y el lapso de sem inconciencia o de agonía de la misma, lo que configura la comisión de un delito de homicidio con alevosía".

2.8. Por fuego Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas que allí se encuentren. En ese sentido, en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí aparecería otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al respec to, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida srcine un peligro concreto para aquellas. Así lo entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema del 03 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concreto como asesinato con gran crueldad. En efecto, allí se sostiene que "el homicidio con gran crueldad, se encuentra debidamente acreditad o con los respectivos medios probatori os; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjero n la muerte de los agraviados acrecentándoles deliberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e incineración, un dolor físico innecesario; no evidenciándose la agravante prevista en el inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, puesto que si bien se dio muerte a las víctimas prendiéndolas fuego en forma directa en lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a las víctimas, requisito indispensable para que se produzca esta calificante del homicidio" (119). Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutiérrez, que ha decidido dar muerte a Petronila Pérez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance. El peligro concreto srcinad o a dos o más personas que se deriva de la forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida.

2.9.presenta Por explosión Se esta modalidad del asesinato cuando el agente haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar muerte a su víctima. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o más personas. Aquí, cabe hacer una distinción evidente entre el asesinato por el uso de un medio explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi directo. Persigue la muerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la agravante. El agente planifica su conducta homicida no importándole poner en peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad. 2.10. Por veneno Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces , y de acuerdo a la dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por acción química o bioquímica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando adquiere ese carácter por influjo de su


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio propia naturaleza o cuando la ciencia particular, que de ella se ocupa (toxicología), así lo decide. En tal sentido, no tienen la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actúan en el cuerpo bajo efectos físico s, mecánicos o térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, ete., pero no obran químicamente), ni aquellas otras, generalmente inocuas (por ejemplo, el azúcar suministrado a un diabético), o que producen daños a la salud por la especial condición de la víctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a un bebé, etc.) (120). Como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicación de esta modalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, el matar por veneno en nuestro actual sistema jurídico penal, ya no se configura cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad se configura cuando el sujeto activo con la intención de dar muerte a su víctima, traicionera y astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud debido que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa. En el tipo penal la frase, "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima dándol e veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí estaremos frente al asesinato por alevosía, sino por el contrario, se refiere que el uso del veneno aparte de buscar eliminar a la víctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud de otras personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita veneno srcine lesioneunla peligro vida o ce salud de terceras personas, es suficiente que el curso delque actoelhomicida ncreto para aquellas. Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una reunión social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su víctima quien en ese momento se encuentra departiendo la reunión con cinco amigos más. Aquí, si bien la copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y cumplió la finalidad premedi tada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos que departían,junto a la víctima, pues, muy bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido. Aquí, el agente con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su víctima no le importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.

2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas Haciendo uso de la fórmula jurídica de numerus apertus, el legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figura. Ello, mediante la interpretación analógica, mas no por la figura de la analogía, pues esta no tiene aplicación en el moderno derecho penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desvía las aguas de un río a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte; o cuando por el derrumbe de un edificio busca que su adversario en política pierda la vida, etc.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio La fórmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes a la que se dirige intencionalmente la acción del agente. Roy Freyre (121), comentado el código derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y contundente, señala que "el peligro colectivo debe serprevisible, no siendo necesario que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su potencialidad catastrófica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situación de peligro, sin que sea indispensable que culmine con daños a la vida o salud de personas distintas a la víctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato". En conclusión, queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza catas trófica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras personas distintas a aquel. Esta situación se desprenderá del lugar y tiempo en que fue utilizado el elemento catastrófico; así como por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. BramontArias Torres/Garda Cantizano (122), ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio despoblado , no sería posible aplicar esta circunsta ncia. Ello, debido a que no se cumple el elemento constitutivo del tipo, cual es la creación de peligro para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva (123). En la práctica resulta medianamente fácil identificar cuando el uso de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, han srcinado u ocasionado un peligro concreto para otras personas. Mucho más se facilita la situación cuando el uso de medios catastróficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas. Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo 108 es importante tener en cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometerpara el hecho modo si Juanocasionalmente Ferreyros ingresó su víctima darle punible. muerte yDe antes de que dispararle, conalladomicilio colilla deldecigarrillo que botó se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionándole la muerte, no estaremos ante un asesinato sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planificó el uso de aquel medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se srcinó para terceras personas.

2.12. Si la víctima cumple función especial Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agregó otra calificante al artículo 108 del Código Penal. Según palabras del propio Presidente de la Republica, que promulgó aquella Ley, esta tiene como intención "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible" (124). Esto es, se piensa en forma equívoca que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato, cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella función. Sin embargo, haciendo dogmática, tenemos que así no concurra alguna de las calificantes del artículo 108 del código penal, si la víctima del homicida es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya producido en el cumplimiento de sus funciones. Aquí, en consecuencia, se configura el asesinato cuando se produce la muerte de la víctima en el cumplimiento de su función pública asignada. Si la muerte se produce en horas del día en que la víctima (efectivo policial miembro de las


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Fuerzas Armadas o magistrados) está descansando o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no se da, configurando tal muerte en simple homicidio, claro está siempre que no concurre alguna otra calificante. Esta forma particular de legislar en el Perú, nos orienta a concluir que la muerte lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de no concurrir cualquier otra calificante, sería un simple homicidio y no asesinato, puesto que si bien es cierto, la víctima fue un magistrado del Poder judicial, la acción homicida se produjo después de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la calificante debido que la muerte se produjo cuando la víctima no se encontraba en el cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es así, pese a que de las investigaciones se demuestre que la muerte de la víctima se planific ó y se realizó a consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que resolvió la causa en contra del homicida). De esa forma, por voluntad del legislador, la acción homicida sobre un Policía Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se produzca producirá efectos penales diferentes. Si la acción criminal se produce en horas de cumplimiento de su función, el hecho se califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en horas de descanso o días de vacaciones, el hecho se califica como homicidio. Situación absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.

2.13. Bien jurídico tutelado La vida humana independiente. Como en todos los hechos punibles homicidas, la vida es el interés social fundamental que el Estado pretende proteger de manera rigurosa, Si confluyen algunas de las modalidades enumeradas y analizadas, la pena es más alta, buscando con ello disuadir que no se atente contra la vida de las personas. 2.14. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la figura ilícita penal de asesinato puede ser cualquier persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condición especial que le caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor, sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito está reservado para personas de condiciones psíquicas especiales, cuando no anormales. 2.15. Sujeto pasivo Víctima también puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que resiste la acción homicida es necesariamente un ser humano con vida independiente. De verificarse que la acción homicida circunstanciada se produjo sobre un cuerpo cadavérico, el delito no aparece, así se constate el uso de formas o medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que significan en sí mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha impuesto el derecho penal de acto y no de autor. El sujeto pasivo tiene la calidad especial cuando la acción homicida cumple función pública en su calidad de miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio 3. TIPICIDAD SUBJETIVA El asesinato es un delito netame nte dolos o, es imposible su comisión por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de cegar o aniquilar la vida de su víctima haciendo uso de las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal. Creemos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía, solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer cegar la vida de la víctima y, a la vez, ser consiente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqué, la forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito, ya sea para obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece. En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo 108, esto es, por el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la víctima que se quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno quiere eliminar a su acérrimo enemigo. Representándose que con su actuar puede ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se abstiene y actúa ocasionando finalmente la muerte de su víctima y la muerte de otras personas. Por la primera responderá a título de dolo directo en tanto que por las otras personas responderá a título de dolo indirecto. Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de asesinato. 4. ANTIJURIDIC Una vez que se IDAD ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artículo 108 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el asesinato concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelida por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificación, la conducta será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevan te pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD Si después de analizar la conducta típica del asesinato se llega a concluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a analizar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica de asesinato es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo,


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio tendrá que determinarse la edad biológica del asesino. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal" (125). Luego determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno no, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente, en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de la víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.

6. CONSUMACIÓN El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es quitar la vida de su víctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas en el artículo 108 del Código Penal. La coautoría, así como la autoría mediata y la participación (instigación, complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarán en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados en los artículos 23, 24 Y 25 del Código Penal, aún hay confusión en el operador jurídico. De ese modo, nuestro máximo Tribunal de Justicia siempre aparece precisando conceptos, tal como lo hace en la Ejecutoria Suprema del 25 de marzo de 1998, donde establece que "la condición jurídica del acusado es ladelictivo de coautor no delacómplice, por principales cuando suso aportes a la perpetración del evento han ytenido calidad de esenciales, habiendo tomado parte en la planificación como en la ejecución del ilícito penal, destacando la función de haber cargado el arma que fuera utilizado para ultimar a la víctima" (126). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2004, cuando fundamenta que "los procesados Carda Escudero y Minchola Escudero se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (127). Aquí, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes hayan o no conocido las modalidades empleada por el autor, serán imputados por el delito de asesinato según haya sido su colaboración, ayuda o apoyo en la comisión del evento homicida. Sostener lo contrario y decir que al partícipe que no conocía las especiales circunstancias con las que actuó el autor, se le atribuirá el delito de homicidio simple, como lo hacen la mayoría de los juristas peruanos siguiendo posiciones adoptadas por algunos tratadistas foráneos, significa pasar por alto los principios generales de la categoría de la participación, como el de accesoriedad y el principio de unidad del título de imputación, aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar en la praxis judicial tal posición.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio No obstante, consideramos que de concurrir dos o más colaboradores del autor en la realización de la conducta homicida, el partícipe que conoCÍa las circunstancias agravantes con las que actuó el autor tendrá una responsabilidad mayor que el partícipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales circunstancias, ello en aplicación del artículo 26 del Código Penal que recoge el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades. En efecto, la circunstancia de no conocer el porqué, la forma y los medios empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel partícipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situación que beneficia al partícipe no sirve para favorecer a otro que colaboró conociendo perfectamente la modalidad empleada por el autor para lograr su objetivo de matar a su víctima, por lo que su responsabilidad será mayor, la cual se traducirá en la sentencia.

7. TENTATIVA Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más actos para la consumación del delito, en este punto nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesión de algún bien jurídico. Por ello, de acuerdo con dicha teoría no se castiga los actos preparatorios debidos que aún no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico. De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus modalidades de comisión dolosa y de resultado material, evidente, nada impide que se quede en grado de tentativa. Ocurre por ejemplo, cuando después que el agente haya prendido fuego a la vivienda de su víctima con la finalidad de darle muerte, con la oportuna intervención de los bomberos, logran rescatar con vida a esta. 8. PENALIDAD Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a señalar el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años, mas no el máximo. No obstante, recurriendo al contenido del artículo 29 de la parte general del corpus juris penale, modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 895 del 23 de mayo de 1998, se verifica que el máximo de pena para estos casos alcanza los 35 años. En consecuencia, en nuestro actual sistema jurídico penal, un acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se hará merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 años.



HOMICIDIO POR EMOCION VIOLENTA



1. TIPO PENAL El homicidio por arrebato repentino está debidamente tipificado en el artículo 109 del Código Penal con el contenido siguiente: El que mata a otro bajo imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusables, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años. Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107, la pena será ni menor de cinco ni mayor de diez años. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El ilícito penal se configura cuando el sujeto activo actúa y da muerte a su víctima bajo el dominio de una emoción, violenta, la cual surge repentinamente por circunstancias excusables o, mejor aún, justificables provocadas por el mismo sujeto pasivo o por un tercero. Se trata de un homicidio realizado en estado de emoción violenta justificada por especiales circunstancias. No obstante, no debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como atenuante del homicidio cualquier emoción violenta surgida en el agente, sino que este estado de la conciencia, debe ser de cierta intensidad que genere un estado transitorio de conmoción o perturbación en la personalidad del sujeto activo que le impida controlar sus actos frente a determinadas circunstancias, realizando con frecuencia conductas irracionales que normalmente no realizaría (128). En otras palabras, aparece la emoción violenta como elemento atenuante cuando, en las mismas circunstancias excepcionales, toda persona respetuosa del orden o sistema jurídico la experimentaría y realizaría actos impensables en circunstancias normales. "La conciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emoción violenta, debilitando considerablemente el control del individuo sobre su conducta hasta el extremo que realiza· con frecuencia actos irracionales que están en desacuerdo con su comportamiento habitual" (129). No obstante, la intensidad de la emoción violenta no debe hacer perder el poder de inhibición al agente. Caso contrario, la situación se desplazaría hacia los confines de la inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un individuo inimputable. La emoción debe ser violenta, eso sí, pero no ser la causa de la pérdida del control de la conducta que configure un estado de inconsciencia subsumible en el inciso 1 del artículo 20 del Código Penal.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio a. Circunstancias excusables "Para gozar de la atenuante el autor debe matar bajo el imperio de una emoción violenta excusable por las circunstancias, esto es, requiere que las circunstancias que rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre en dicho estado psicológico en el momento de la ejecución delictiva" (150) o Las circunstancias excusables pueden ser de cualquier naturaleza, no necesariamente éticas, solo deben tener una capacidad de causar conmoción en la conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben hacer excusable el actuar del agente, esto es, justificar en cierta forma o medianamente la conducta homicida. Con razón ha señalado el profesor Hurtado Pozo (151) que es inadmisible considerar que ciertas emociones son en sí excusables y otras, condenables. Como exige la ley, este carácter de la emoción debe ser determinado en cada caso concreto y apreciando las circunstancias en que actuó el agente así como su personalidad. Sin duda, aquellas circunstancias deberán ser valoradas en su conjunto por el juzgador en su momento. El ánimo conmocionado se manifiesta en estados transitorios de miedo, dolor, cólera, furor, temor, amor, celos, piedad, venganza, odio que desorganiza la conducta de cualquier persona normal y le predispone a realizar actos muchas veces impensables, con facilidad y destreza inexplicables. Aquellos son estados impulsivos que arrastran al agente a cometer el delito. Compartimos criterio con Roy Freyre (m), quien, siguiendo al argentino Ricardo Núñez, señala que la excusabilidad de la emoción violenta supone su justificación desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva causal, el surgimiento de la emoción violenta tiene excusabilidad cuando ha sido motivada eficazmente por un hecho extraño a la propia idiosincrasia del agente, es decir, la emoción violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que lo provocaron y de ningún modo en el carácter iracundo del agente. Desde la perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emoción violenta se excusa cuando el sujeto activo ha sido ajeno a la gestación udesde srcen la delperspectiva fenómeno objetiva, psíquico se emotivo del acto homicida; y, finalmente, excusadesencadenante la emoción violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables, cuando un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatán y un estafador. No le falta razón a Castillo Alva (133) al sostener que al emplear el tipo penal la expresión "circunstancias",junto a la acción pueden sumarse una serie de diversas condiciones que en una visión de conjunto y con efecto totalizador influirán en la producción del estado emocional. La acción externa, llamada también causa provocadora o estímulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser ajeno al autor del homicidio. De no ser así, la consecuencia atenuante se basaría en un amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como tendería un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza y al falto de templanza. Asimismo, el derecho premiaría con pena atenuada a todo aquel que encuentra en la emoción un fundamento para iniciar la más vil de las venganzas y cometer homicidios.

b. Intrrrvalo de tiempo transcurrido entre la provocación y el acto homicida Otro aspecto importante a tener en cuenta es que las circu nstancias que provocaron la emoción violenta deben ser inmediatos, anteriores al acto homicida, es decir, entre la causa que hizo nacer la emoción violenta y el resultado muerte de la víctima, no debe transcurrir mayor tiempo que cree convicción en el juzgador que el sujeto activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, reflexionar y no cometer el homicidio.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Mas por el contrario, si por la forma, tiempo y circunstancias en que actuó el agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastant e tiempo para salir del estado de conmoción y, sin embargo, persistió en dar muerte a su víctima, no habrá homicidio por emoción violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o calificado según las características especiales en que haya desarrollado su accionar delictivo el autor. La inmediatez entre la causa de la emoción violenta y repentina y el resultado letal, aparece como condición prioritaria a tener en cuenta para encuadrar a un homicidio en la figura delictiva en interpretación (1S4). Bramont-Arias Torres/ García Cantizano (US) enseñan que el delito tiene que cometerse en un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, Por tanto, no puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción, dato que deberá precisar el juez en cada caso concreto. En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la Ejecutoria del 04 de junio de 1999 al establecer que "para la configuración de la emoción violenta se requiere de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la provocación y el hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, esto es, que la reacción del agente debe ser de manera inmediata, b) el conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emoción violenta debe desencadenarse por la aparición súbita de una situación importante para el sujeto" (136). Por su parte Villavicencio Terreros (137), basándose en la jurisprudencia nacional, afirma que la problemática del tiempo transcurrido entre la emoción y la acción delictiva no requiere necesariamente la inmediatez. Es posible –continúa Villavicencio- una reacción inmediata, tardía e incluso diferida. Igual postura adopta Villa Stein (138) siguiendo al histórico Carrara y a Ricardo Levene. También Castillo Alva (139) es partidario de esta postura. Sin embargo, esta posición no podemos avalarla ni sustentarla según nuestro sistema jurídiCo penal. Del propio texto expreso del tipo penal se desprende que el sujeto activo debeque actuar en el reflexionar lapso que ysufre o atraviesa una inhibitorios, seria perturbación de la afectividad le impida controlar sus frenos y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o conocido las causas provocantes de la emoción violenta, la misma que viene a constituir una reacción desordenada, impetuosa y repentina. Ello debido que la emoción violenta debe estar presente tanto en la decisión como en el acto mismo de matar. Es indudable que aceptar una reacción tardía o diferida es desnaturalizar el hecho punible en interpretación. Estaríamos aceptando que también puede darse la conducta delictiva atenuada así el agente haya tenido el tiempo suficiente para sobreponerse de la grave perturbación provocada y reflexionar, y, de ser el caso, decidir no llevar a cabo su propósito homicida, es decir, haya tenido la posibilidad de comportarse conforme a derecho. Por lo demás, si de acuerdo con la forma cómo ocurrieron los hechos, al medio empleado y por la personalidad del autor, se llega a determinar que este antes de actuar reflexionó y tuvo la posibilidad de desenvolverse y comportarse conforme a derecho no ocasionando la muerte de su víctima, el hecho se adecuará al homicidio simple o asesinato de ser el caso, mas no al homicidio por emoción violenta. Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doctrina que sustenta la reacción tardía y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en el tipo del artículo 109 del Código Penal), no se adecuará a la conducta delictiva de homicidio por emoción violenta el siguiente hecho real: Juan Casi Ido y su cuñado Alberto Anchante, después de estar bebiendo cerveza y pisco en el domicilio de


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Pedro Román, se liaron a golpes haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea, Alberto Anchante le decía a viva voz a su oponente que su esposa tenía un amante, quien incluso le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado y herido en su amor propio, se retiró raudamente a su domicilio. Después de conversar con su señora por espacio de hora y media aproximadamente, con engaños, salió de su vivienda en busca de su cuñado para matarlo, premunido ya de un revólver. En su mototaxi, volvió al lugar de la pelea, donde encontró a su rival y sin decir palabra alguna le descargó la cacerina del revólver, ocasionando instantáneamente la muerte de Alberto Anchante, dándose a la fuga el homicida. Como antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiempo entre el resultado y las causas de la emoción violenta debe ser breve o corto, cabe citarse la Ejecutoria Superior del 08 de setiembre de 1997, en la cual la Corte Superior de Junín en un caso real para descartar el delito en comentario, indica que ''para que se configure el delito de homicidio por emoción violenta debe darse a nivel de tipicidad objetiva, la existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emoción violenta, que implica que el sujeto actúe con disminución del poder de sus frenos inhibitarios, debiendo este estado psíquico traslucirse en un estado de furor, pasión, perturbación, etc., debiendo pues esta conmoción psíquica ser 'violenta' e imprevista y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve lapso de alteración psíquica, no pudiendo transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción; que en el caso de autos se advierte que si bien la acusada se encontraba con problemas familiares sumamente alterados, esto no implica que permanentemente haya estado' bajo imperio de una emoción violenta', pues no se podría explicar entonces, como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo cual, como ella misma afirma se dirigió a comprar veneno, luego inclusive para poder darse' valor' tomó licor y departió con otros amigos cerveza, esto pues no puede considerarse' emoción violenta' " (140). Por otro lado, también resulta imposible que prospere esta atenuante del homicidio, cuando hay indicios o pruebas concretas queoelcondiciones sujeto activo actuó con premeditación y solo razonables estaba buscando las circunstancias aparentes para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su víctima. La emoción violenta no es compatible con la premeditación. Aquí, de ningún modo aparece la condición súbita o repentina que exige el tipo penal. Finalmente, resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su propia emoción violenta. La provocación deber ser extraña al sujeto, de ese modo, la emoción violenta tampoco puede ser el resultado del propio carácter del agente, sino que debe encontrar su estímulo en una causa externa, fuera de él.

2.1. Agravante del homicidio por emoción violenta El segundo párrafo del articulo 109, regula la figura del parricidio cometido por emoción violenta como agravante del homicidio realizado bajo el imperio de una emoción violenta. A comparación de la figura típica del parricidio ya estudiada, el presente hecho típico viene a constituir una atenuante de aquel, ello por las mismas circunstancias especiales en las que ocurre. Es decir, estamos ante un supuesto que se constituye en agravante del homicidio por emoción violenta recogido en el artículo 109 y, a la vez, una atenuante del parricidio previsto en el artículo 107 del Código Penal. En esta hipót esis penal se encuadran los conyugicidios pasionales, donde los 'celos' aparecen como la principal causa que predispone a uno de los cónyuges O convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 05 marzo de 1987 da cuenta de un uxoricidio ocurrido por


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio emoción violenta, allí se expone que "el acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata a golpes, logrando el amante escapar; que cometido el delito, el causado en su desesperación arroja el cadáver al no y denuncia a la autoridad la desaparición de su esposa; que esta última circunst ancia puede ser motivo para una mayor severidad en la graduación de la pena, pero no puede impedir la aplicación del tipo legal que define la figura del uxoricidio por emoción violenta, probada que ha sido la emoción violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilícito penal por su propia capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza irnpulsiva que encuentra su causa en la propia conducta de la víctima" (141). Para encuadrar determinada conducta homicida en la figura de parricidio por emoción violenta, en primer término debe exigirse la concurrencia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar el hecho punible tipificado debidamente en el tipo penal del artículo 107 del Código Penal; luego se entrará a analizar si el hecho homicida fue realizado por emoción violenta a consecuencia de circunstancias excusables o justificables. De ese modo, como ya dejamos establecido en las líneas que preceden, el acto homicida debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni reflexivo y, además, no debe ser producto del carácter iracundo del sujeto activo, caso contratio el parricidio por emoción violenta no se configura, calificándose el hecho como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 22 de mayo de 1985 así lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del Mantaro. Allí, en forma pedagógica, se afirma que "la emoción violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carácter iracundo del actm;' no constituye homicidio por emoción violenta la reacción del acusado, quien al ser recriminado por su padre ante su mal comportamiento, reaccionó violentamente y cogiendo un palo procedió a golpearlo hasta dejarlo tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo; que faltando la figura privilegiada de parricidio emocional, el acusado de responsabilidad restringida está incurso en el delito de parricidio" (142). En el libro "Introducción al derecho penal y derecho penal procesal" (14S) de Claus Roxin, Gunther Arzt y Klaus Tiedemann, traducido al castellano por los españoles Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gómez Colomer, el profesor Gunther Arzt expone un caso, al parecer real, que grafica un parricidio por emoción violenta en nuestro sistema jurídico penal, aun cuando para el sistema alemán daría la apariencia de un asesinato. El caso se titula "Es Ursula A. una asesina?". Ursula A de 33 años, el 31 de agosto de 1975, dio muerte a su marido, comisario de policía de 31 años, con su arma reglamentaria. El propio magistrado ponente al dar comienzo a la fundamentación de su sentencia hizo expresa referencia que el asunto requería una difícil decisión entre dos distintas alternativas: asesinato u homicidio pasional. El caso presentaba un matrimonio destruido y una disputa en el curso de la cual el marido llegó a admitir un adulterio. La acusada gritó "quiero divorciarme, devuélveme la libertad!", a lo que el marido respondió: "ni hablar, te necesito para pagar deudas y para que limpies los excrementos del perro!", tras lo cual se retiró al dormitorio se tumbó en la cama. A continuación, Ursula cogió la pistola del armario y repitió ante la cama su exigencia: "o me das el divorcio, o me pego un tiro!", a lo que el marido respondió: "dispara de una vez si te atreves cerda cobarde!". Entonces sonó un disparo que alcanzó al hombre quien, en opinión del jurado, para mostrar que para él el asunto estaba resuelto ostentosamente había cerrado los ojos.

2.2. Bien jurídico protegido


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Es la vida humana independi ente que como ya expresamos , se inicia desde el momento del parto hasta la muerte cerebral del individuo. Bien jurídico que se protege en forma rigurosa por nuestro sistema jurídico al constituir el principal interés de las personas y del Estado. A pesar de la ftiación de una penalidad menor, el bien jurídico: "vida" sigue conservando toda su significación valorativa. El fundamento de la atenuación no deriva de la menor valiosidad de la vida, sino de un especial estado anímico del autor del delito emergente de las circunstancias. No se toma en cuenta el bien jurídico, el mismo que se mantiene inalterable, sino la perturbación de la conciencia producida en el autor a raíz de la existencia de supuestos fáctico s que alteran el razonamiento y disminuyen los frenos inhibitorios (144).

2.3. Sujeto activo Agente del homicidio por emoción violenta puede ser cualquier persona natural, pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condición o cualidad especial. Tratándose de la hipótesis agravada, al constituir supuestos de un delito especial, como el parricidio, autores solo podrán ser en línea ascendente: padre, abuelo, bisabuelo, etc. y en línea descendente: hijo, nieto, bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino respecto del otro. 2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. No necesariamente el que provocó la emoción violenta en el agente será el sujeto pasivo de la acción homicida, pues fácilmente aquel puede ser un tercero, Un ejemplo típico es la obra clásica de William Shakespe are "Otelo", en la cual, un tercero "yago", mediante el ardid provocó en Otelo tal conmoción por celos que se determinó y finalmente dio muerte a su amada. En el caso de la figura agravada, víctima pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del agente, también un cónyuge, un concubino y un hijo adoptivo. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida de su víctima. La resolución homicida debe ser producto o consecuencia inmediata de la emoción violenta surgida en forma súbita y repentina por especiales circunstancias excusables o justificables. No obstante. debe tenerse en claro que, aquella emoción violenta de ningún modo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere una grave alteración de la conciencia de tal forma que afecte gravemente su concepto de la realidad y anulen la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto. Si ello se evidenciara, al desaparecer el dolo no habría homicidio atenuado sino estaríamos ante una causa de inimputabilidad previstos en el inciso 1 del artículo 20 de la parte general del Código Penal. El dolo en el homicidio por emoción violenta puede ser directo o indirecto. No creemos que sea posible un dolo eventual como sostiene Castillo Alva (145). En definitiva, para tipificarse el ilícito penal se exige que el agente obre en un estado de alteración de su ánimo y. por tanto, disminuido sus facultades de control. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por emoción violenta prevista en el artículo 109 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio decir, se entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico O en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo el operador jurídico analizará si en el homicidio emocional concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelida por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Se configura la legítima defensa por ejemplo en el siguiente caso: Juan Vílchez, al regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio encuentra a su cónyuge en pleno adulterio; ante tal espectáculo, lleno de celos y rabia cogió su correa de cuero y comenzó a castigar a la adultera, escapándose el amante, en tales circunstancias, esta se dirigió al comedor que se encontraba a dos pasos del dormitorio y, rápidamente, cogió el cuchillo de cocina y comenzó a amenazar a Juan Vílchez afirmando que lo iba a matar porque ya no le servía ni en la cama, instantes que viendo amenaza da su vida, Juan saca el revólver que portaba y disparó un solo tiro con dirección al corazón causando instantáneamente la muerte de la adultera. Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5. CULPABILIDAD Si después de analizar la conducta típica de homicidio emocional se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, inmediatamente se entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, se analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse, en primer lugar, la edad biológica del autor del homicidio por emoción violenta. Luego, determinará si tenía conocimiento su de actuar homicida contrario a todo el ordenamiento jurídico.que Pero, modo alguno,era noantijurídico, se requiereesundecir, conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente, se entrará a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito de homicidio emocional.

6. CONSUMACIÓN El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben de concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado será el de homicidio simple o asesinato, según sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas. La participación es posible en todas sus modalidades. De acuerdo al auxilio o asistencia del partícipe al autor principal en la comisión del homicidio atenuado, se le sancionará aplicando el artículo 25 de la parte general del corpus juris penale. Ello por los mismos fundamentos ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomen iuns de "parricidio". 7. TENTATIVA Al ser un delito de comisión, ya sea por acción u omisión, y de resultado lesivo al bien jurídico vida, es posible que el accionar homicida se quede en grado de tentativa. 8. PENALIDAD


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Después del debido proceso y verificado la concurrencia de los diversos requisitos indicados, el acusado de homicidio por emoción violenta será pasible de ser condenado a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Tratándose de un parricidio atenuado, el autor será merecedor a una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Todo ello de acuerdo con la forma, circunstancias, medios empleados para la perpetración del hecho punible y la personalidad del autor o autores.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio INFANTICIDIO



INTRODUCCION El artículo 110 del Código penal, que sanciona el delito de infanticidio, adquiere importancia, en que delimita con la frase “durante el parto” el momento del inicio de la protección de la vida humana independiente en nuestro ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico es un conjunto ordenado, de allí su nombre de normas jurídicas que regulan las relaciones interpersonales en una determinada sociedad, siendo uno de sus principios fundamentales el de la unidad. Este principio importa un criterio ordenador que busca la coherencia interna entre las normas jurídicas conformantes del sistema, de tal forma que una norma no prohíbalo que otra permita ni viceversa. Es en ese sentido, que muchas veces para determinar el contenido y alcance de un determinado precepto es necesario interpretarlo en concordancia con otros preceptos del mismo o de diferente sector del ordenamiento jurídico. Esto es lo que se denomina método de interpretación sistemática. Así, para determinar el inicio de la protección jurídico penal de la vida humana independiente es necesario establecer el límite mínimo de desarrollo vital del sujeto pasivo del homicidio, como delito contra este objeto de protección. Este límite mínimo de desarrollo está determinado con la frase “durante el parto” del delito de infanticidio, pues no existe, en el rubro de los delitos contra la vida en nuestro Código penal, ningún otro tipo penal que establezca anterior límite de desarrollo vital. En otras palabras: si el infanticidio ha sido considerado por nuestro legislador como un delito contrala vida humana independiente y éste establece dentro de sus presupuestos que la muerte de infante se produzca durante el parto o, en todo caso, durante el estado puerperal y, en consecuencia, es el tipo penal que otorga la primera protección en sentido temporal al sujeto pasivo, entonces es lógico que la vida humana independiente se inicia con el parto 1. _____________________________


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio 1

VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. “La vida humana independiente: contenido y límites de

su protección jurídico-penal”. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales N° 3, Grijley, Lima, 2002, pp. 377-378.

La antropóloga Laila Williamson señalo: el infanticidio ha sido practicado en todos los continentes y por gente de todos niveles de complejidad cultural. En la doctrina nacional se sostiene tradicionalmente que el infanticidio es un parricidio privilegiado a consecuencia del estado fisiológico de la madre.

I.

CONCEPTO DE INFANTICIDIO:

El infanticidio es la práctica de causar la muerte a un niño de muy corta edad (menor de 1 año) de manera intencionada. En muchas sociedades del pasado era una práctica permitida muy extendida, realizada en culturas muy diferentes de todo el mundo. Hoy en día se considera mayoritariamente un crimen inmoral, sin embargo, se sigue aun practicando. En algunas culturas no se considera a los niños como humanos hasta que se realizan ciertas ceremonias, tales como darles un nombre o cortarles el pelo. El infanticidio raramente tiene lugar después de que tales ceremonias se hayan realizado y, por tanto, para esa cultura dar muerte a un niño antes de ellas no se considera un homicidio. El infanticidio es generalmente difícil de denunciar, debido a que en la mayoría de los casos este tipo de muertes se disfrazan como partos de bebés nacidos ya muertos o simplemente los niños no son declarados ante el registro civil al nacer. 1. Del latín infanticidium, “muerte dada violentamente a un niño de corta edad”2. 2. JUAQUIN ESCRICHE: El autor señala en su texto “según el diccionari o de la real academia española, es la muerte dad violentamente a algún niño o infante”3. _____________________________ Derecho Penal Especial I Página 89


Diccionario de la Real Academia Española.

3

Juaquin Escriche, Diccionario de Legislación y Jurisprudencia, Tomo III, Editorial Temis, Pág.

49.

3. RAUL GOLDSTEIN: “Muerte violentamente dada a un niño, sobre todo recién nacido o próxi mo a nacer. Muerte, en especial dada, al reci én nacido por la madre o los ascendientes maternos para ocultar la deshonra…” luego continúa “…El infanticidio consiste en matar a la criatura; esta acción deb e ser cometida en el tiempo que prevé la ley,

es decir,

durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal”. 4 4. HERNAN SILVA SILVA:

“En efecto, el infanticidio es la muerte a una

persona, a un ser recién nacido, matar al neonato”5. 5. ALFREDRO

ETCHEVERRY: “Que la figura en comento,

queda

comprendida bajo la fórm ula legal de matar a otro que rige el homicidio, siendo un delito contra las personas, es necesario que el sujeto pasivo haya vivido como persona, se refiere a la individualidad o autonomía…” entregando el autor el problema al orden médico legal para determinarlo, quedando este quid del asunto en cada caso concreto (en lo referente a los procedimientos de docimasia6. 6. GUSTAVO LABATUT GLENA:

en su obra de derecho penal, trata el

tema, sin efectuar su propia conceptualización sobre el mismo, innovando en la circunstancia de que se presentaría una solución de continuidad en que la ley no sancio na la muerte que se produc e durante el parto, en este hecho no constituiría punible 7, opinión doctrinaria que hoy se encuentra sobradamente superada por normas Constitucionales y la propia hermenéutica penal. _____________________________ 4

Raúl Goldstein, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, 2 Edición Actualizada y Ampliada,

Editorial Astrea, Pág. 426.



Mario Garrido Montt, Derecho Penal. Tomo III. Delitos contra la vida, delitos contra la integridad

física y la salud, delitos contra el honor, delitos contra el orden de la familia, delitos contra la honestidad. Editorial Jurídica de Chile Santiago, 2001. 6

Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 241.

7. SERGIO POL ITOFF, MARIA CECI LIA RAM IREZ Y JEAN PIERR E

MATUS: los autores en su monumental obra no define la figura del infanticidio, sino más bien hacen una referencia histórica a su establecimiento en el Código Penal Chi leno, y al esfuerzo por parte de la doctrina de derogarla, en atención a la motivación que se tuvo en cuenta para su penalización privilegiada, y que hoy el Código Español de 1995 y Código Alemán, no existe tal tipo punitivo8. 8. SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLÍA Y JUAN BUSTOS: Si bien los destacados autores, no definen en su obra el infanticidio, consideran que no existe fundamento racional para la existencia contextualizada de esta figura con nuestra realidad actual, y que el honor no es uno de sus elementos, ya que no se contempla en la figura punitiva y

las

circunstancias actuales de incluir al padre y a los demás parientes, excluiría la influencia de los estados puerperales como su razón de ser (por aplicación sólo de éstos a la madre) 9. 9. Origen etimológico: La palabra viene de los vocablos latinos "infas" y "cedere" que significa matar un niño. Del latín: infanticidium (in= privativa; fari= hablar; caedere=dar muerte) dar muerta al que no habla.) _____________________________ 7

Sergio Politoff, María Cecilia Ramírez, Jean Pierre Matus, Lecciones de Derecho Penal Chileno,

Parte Especial, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 81 y siguientes. 8

Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial

Jurídica Congreso, Pág. 149 y siguientes. 9 Juaquin Escriche, ob. Cit., expone “Entonces comprendemos que el infant icidio es la muerte dada a un niño recién nacido, variando en algunas legislaciones el tiempo de vida, pero que en la


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio nuestra la figura sólo alcanza a tener eficiencia de aplicación al recién nacido y dentro de las 48 posteriores a éste. No ejecutado por cualquier persona, sino sería un homicidio, se requiere como sujeto activo a los progenitores y demás parientes que la norma indica…”También es conocida esta figura como filicidio, la muerte del filio (hijo).

I.

ORIGENES HISTÓRICOS DEL INFANTICIDIO I.1 EL INFANTICIDIO EN LA PREHISTORIA

La práctica del infanticidio tomo muchas formas. El sacrificio de niños deidades o fuerzas sobrenaturales, tal como el practicado en Cartago, es sól o el caso más sonado del mundo antiguo. Independientemente de sus causas, a través de la historia el infanticidio ha sido común.

Paleolítico y neolítico Se han hallado esqueletos decapitados de niños homínidos con evidencia de canibalismo. Joseph Birdsell y Willliamson, ambos creen que altos índices de infanticidio persistieron hasta el desarrollo de la agricultura. En el mundo antiguo. El sacrificio de niños, o asesinato ritual de niños a fin de aplacar a seres sobrenaturales.

II.

EL INFANTICIDIO A TR AVÉS DE LA H ISTORIA EN E L VIEJO MUNDO

Tres mil huesos de niños pequeños, con evide ncia de sacrificio ritual, se han encontrado en Sardinia. Los infantes eran ofrecidos a la diosa de Babilonia ISHTAR10.

GRECIA Y ROMA El expósito de los recen nacidos se practicaba extensamente en Grecia y Roma.

Filón, fue el primer filósofo en pronunciarse en contra de ello. Derecho Penal Especial I Página 92

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio _____________________________ 10

Diosa babilónica del amor y la guerra, de la vida, de la fertilidad. Se asociaba principalmente con

la sexualidad: su culto implicaba la prostitución sagrada. Incluso para los dioses el amor de Ishtar fue fatal.

Los pelagianos11 ofrecían de cada decimo niño y Juno 12. Muchos restos de niños fueron encontrados en las excavaciones de gezer 13 con señales de sacrificio. Una carta de un ciudadano romano a su esposa muestra la naturaleza casual con la que el infanticidio era visto:" Has de saber que sigo en Alejandría. Te pido y ruego que te hagas de buen cargo de

nuest ro hijo bebé, y

tan pront o

como reciba el pago te lo enviaré. Si das a luz antes de que regrese a casa, si es varón, mantenlo y si es una niña, deséchala”. Señala Richard Trexler, las mujeres romanas tiraban a sus recién nacidos al Río Tíber

14

incluso a la luz del

día.

III.

EL INFANTICIDIO E N E DAD M EDIA

En la Edad Media la madre alemana tenía el derecho de abandonar al neonato.

Gotland, Suecia, los niños también eran sacrificados. Willian L. Langer, el expósito en la edad media “fue practicado en una escala gigantesca y con absoluta impunidad”.

RUSIA En Rusia, los

campesinos sacrificaban a sus hijos al dios pagano. Algunos

habitantes de las zonas rurales tiraban a sus hijos a los puercos.

_____________________________ 11

El PELAGIANISMO es una de las doctrinas considerada como herejía cristiana, con más peso en

la Edad Antigua.



Diosa del matrimonio y reina de los dioses. Hija de Saturno y Ops, y hermana y esposa

de Júpiter, con el que tuvo dos hijos, Marte y Vulcano y una hija, Lucina. Juno fue una deidad mayor de la religión romana. En la mitología romana Juno representa a la maternidad. 13

Ciudad hebrea,c iudad del antiguo Israel. Actualmente se la identifica en general con el Tell

Gézer, que se encuentra a mitad de camino entre Jerusalén y Tel Aviv. 14

El río Tíber (en italiano Tevere) es el tercer río más largo de Italia (después de los

ríos Po y Adige), con una longitud de 405 km.

CHINA Y JAPÓN Sociedad china promovía el infanticidio. “Respecto a los niños, un padre y madre, cuando se felicitan uno con el otro, pero si es niña le dan muerte”.

INDIA Y PAKISTÁN El infanticidio de bebés hembras fue sistemático en los Rajputs

15

feudales en la

India. Tan pronto como una bebé nacía se le mantenía "en una mano, con un cuchillo en la otra, para que cualquier persona que qui sie ra esp osa pud ier a tomarla en ese momento; de otra manera se le mataba inmediatamente ". La práctica del infanticidio femenino era común entre los habitantes de Pakistán.

NORTEAMÉRICA, AMÉRICA DEL SUR El infanticidio y el sacrificio de niños eran practicados en el Nuevo Mundo, los nativos americanos de majdu 16 mataban a los gemelos y a la madre. En tejas del sur, los indios practicaban tanto el infanticidio que las esposas eran obtenidas de los grupos vecinos. Aunque la documentación académica de infanticidios en la población nativa de américa del sur no es tan abundante en la población nativa de américa del sur no es tan abundante como la américa del norte, los índices parecen ser similares.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio PERÚ En los estudios contemporáneos de los indios Aimara revelan altos índices de mortalidad entre los neonatos, especialmente de mujeres, lo cual sugiere infanticidio. _____________________________ 15

Un rashput (o rajput) es un miembro de uno de los clanes patrilineales territoriales del norte y centro de la India. 16

Son etnias americanas que viven en los estados unidos. (Lenguas amerindias).

IV.

TIPOS DE INFANTICIDIO

IV.1 INFANTICIDIO DIRECTO O ACTIVO El infanticidio directo o activo se trata de dar muerte al recién nacido de manera deliberada, con ciertas prácticas como por ejemplo muerte por deshidratación o falta de alimento, asfixia o traumatismos craneales.

IV.2 INFANTICIDIO INDIRECTO O PASIVO El infanticidio indirecto o pasivo empieza por una alimentación inadecuada, el abandono o una crianza descuidada, especialmente cuando el bebé cae enfermo. A veces, y dependiendo de las circunstancias, no existe una distinción clara entre infanticidio y aborto. Por ejemplo, entre los yanomami (Brasil), cuando hay un embarazo no deseado se incita a la mujer al trabajo durante el sexto o séptimo mes de gestación y se mata al feto si muestra signos de vida después del parto.

V.

CAUSAS D EL I NFANTICIDIO

V.1 CONTROL DE POBLACIÓN


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio En muchas sociedades, sobre todo del pasado, se ha utilizado el infanticidio de manera habitual como práctica de control y regulación de población. En este sentido, es especialmente destacable el infanticidio femenino, debido a que tener menos mujeres implica tener también un menor índice de reproducción (menos niños).

V.2 EMBARAZOS NO DESEADOS Es una de las causas más extendidas hoy en día. Puede darse porque las mujeres o las familias no tienen los medios suficientes para cuidar a sus hijos y, en muchas regiones del mundo, no se tiene acceso a las formas modernas de anticoncepción o al aborto médico. De este modo, las mujeres sufren muchos embarazos no deseados o sólo desean un tipo de niño, con unas características concretas, que creen que pueden ser más útiles en sus circunstancias. La mayoría de estas muertes se debían a formas de infanticidio indirecto o pasivo. Las madres preferían a los niños rápidos, avispados, activos y precoces en su desarrollo, y aquellos que mostraban características opuestas no recibían asistencia médica cuando estaban enfermos o no se los alimentaba como a sus hermanos, considerando que a ese niño le faltaba aptitud para la vida. Otra causa de infanticidio relacionada con los embarazos no deseados pueden ser los nacimientos ilegítimos, es decir, que no sean fruto de un matrimonio reconocido por la sociedad. En algunas culturas este tipo de nacimientos son altamente indeseados, ya que pueden significar una gran deshonra para la familia.

V.3 CREENCIAS DERIVADAS DE CAUSAS BIOLÓGICAS En algunos países ciertas sociedades practican el infanticidio debido a creencias derivadas de causas biológicas. Por ejemplo, en algunas comunidades de Benin (África) se mata a los niños que nacen con una discapacidad, ya que se le atribuyen efectos mágicos negativos o hechizos malignos a su nacimiento. Derecho Penal Especial I Página 96

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Las mismas creencias son aplicables en nacimientos de gemelos o niños albinos. En el caso de los gemelos, a veces se mata al segundo o se entrega a otra familia (por ejemplo entre los Quijo de Ecuador).

V.3 INFANTICIDIO FEMENINO

El infanticidio femenino es el más común, tanto hoy en día como en el pasado. Esta práctica es debida principalmente, a que un varón es considerado socialmente más valioso que una mujer en algunas culturas. Por otra parte, en ocasiones el infanticidio femenino está relacionado con el control de población. En India, por ejemplo, el Informe Mundial sobre la violencia contra los niños y niñas de la ONU realizado entre 1000 mujeres reveló que el infanticidio causaba el 41% de las muertes en niñas recién nacidas. En China también está constatada esta práctica, debido sobre todo a la política del hijo único (aunque ya se realizaba antes), que establece que una pareja puede únicamente concebir un solo hijo. De este modo, muchos padres desean abortar antes del nacimiento si saben que se trata de una niña. Sin embargo, entre las personas que carecen de esta posibilidad, puede practicarse el infanticidio de la niña al nacer.

VI.

ESTUDIO MÉDICO LEGAL DEL DELITO DE INFANTICIDIO

VI.1 INFORME PERICIAL DEL MÉDICO LEGISTA PARA DETERMINAR LA MUERTE VIOLENTA DE UN RECIÉN NACIDO. El informe médico legista tiene por objeto certificar el infanticidio, o si ocurrió un homicidio involuntario o la supresión del parto. Para verificar convenientemente su misión, el médico legista debe proceder metodológicamente de la siguiente forma: Derecho Penal Especial I Página 97

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio 1.

Establecer si el niño nació vivo o no. 1. Determinar la causa de la muerte (natural, accidental o criminal). 2. Problema de identidad(grado de desarrollo del feto, identificación de

restos aislados). 3. Tiempo que vivió el niño. 4. Momento de la muerte y tiempo transcurrido desde entonces. 5. Examen de la madre. Explicaremos pues, aquellos que resultan de mayor trascendencia de acuerdo a nuestro objeto de la investigación.

DEMOSTRAR QUE EL NIÑO NACIÓ VIVO Partimos del hecho que el límite primero de la vida es el nacimiento, y el último, la muerte. Estos límites de la vida parecen estar establecidos de modo incuestionable. Sería oportuno apuntar, en síntesis las opiniones siguientes: Liszt: el nacimiento se verifica cuando cesa la respiración placentaria y comienza la pulmonar; Russell y Kenny: no hay nacimiento mientras todo el cuerpo del niño no se halle por completo fuera del seno materno; Oslhausen: los dolores del parto son la señal del nacimien to; Schonke: el nacimiento comienza por los dolores del parto que sin la larga interrupción deban conducir a la expulsión del feto, siendo indiferente que el niño esté en el vientre de la madre, fuera de él o solo una parte de su cuerpo; Binding y Stampa: el niño nacido cuando se haya separado, aun cuando solo sea en parte del vientre de la madre; Vanini: el producto de la concepción adquie re la individualidad que le hace objeto de homicidio en el momento en que se inicia su separación del vientre materno. Desde el punto de vista de la ciencia médica se define el nacimiento como: la expulsión o extracción del producto de la concepción independiente de la duración Derecho Penal Especial I Página 98

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio del embarazo, que después de la separación del cuerpo de la madre, respire o de cualquier otra señal de vida, con palpitación del corazón, pulsación del cordón umbilical, movimiento efectivo de los músculos de contracción voluntaria, tanto si se ha cortado o no el cordón umbilical y si está o no desprendida la placenta. Por su parte, la última frontera de la vida es la muerte, que según la

ciencia

médica se afirma que: la muerte clínica es el breve periodo en que ha cesado la respiración y la función cardiaca y que de no realizarse las funciones de resucitación de modo inmediato el proceso se hace irreversible, quedando establecida la muerte biológica. En la determinación de los

signos vitales del recién nacido es imprescindible

comprobar si el niño ha respirado. Tal fenómeno está ligado a las modificaciones importantes, duraderas y persistentes después de la muerte, que sufren los pulmones al nacer. Son varias las pruebas de vida extrauterina a las que puede someterse el cadáver siendo las más reconocidas las siguientes: docimasia pulmonar hidrostática de Galeno, docimasia pulmonar óptica de Bouchet, docimasia pulmonar histológica de Bouchet y Tamassia, docimasia radiográfica de Bordas, docimasia diafragmática de Casspes, docimasia gastrointestinal de Beslau, docimasia auricular de Wendt-Wrendden, docimasia circulatoria o vascular de Pullinoti, entre otras. Como se puede apreciar, la mayoría de las técnicas van dirigidas a la comprobación de la respiración del infante a través del funcionamiento de varios órganos vitales. La práctica médico legal ha demostrado que las más efectivas son las docimasias pulmonares y dentro de ellas la hidrostática de Galeno razón por la cual realizamos a continuación su estudio detallado. Docimasia pulmonar hidrostática de Galeno. Esta prueba se basa en un fenómeno físico: la disminución del peso específico del pulmón por la presencia de

aire en su interior y aumento del

volumen. Fue

empleada por Schreyer en 1681. El procedimiento cuenta de cuatro tiempos: Derecho Penal Especial I Página 99

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio 1.

Apertura del tórax y extracción del árbol traqueo-bronquial y los pulmones ya sea seccionada la tráquea y tomando con una pinza la parte superior, o bien sacando todos los órganos en una sola pieza, seccio nando vasos y esófago a nivel del diafragma. Todo el conjunto se pone en

el agua en un recipiente

suficientemente grande y se observa si flota o se hunde. 2. 3.

Se corta el p ulmón entero o e n partes y s e observa si f lotan o s e hunden todos los pedazos o algunos de ellos. Se toma un trozo de pulmón que haya flotado, dejando hacia arriba la superficie de sección, se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmón burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua. Aunque el procedimiento reconoce estos cuatro tiempos solamente hoy día se reconoce otro momento:

4.

Se toma un pedazo de pulmón que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmón burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua.

5.

Se toma un pedazo de pulmón que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime contra las paredes del recipiente, con

violencia, solo

después se deja, observándose si ese pedazo flota o se hunde después de la trituración. Los resultados a los que conducen las docimasias se traducen por el médico legista en una de las conclusiones siguientes, de lo que debe conocer bien la significación judicial, ya que una negación no tiene el mismo afirmación negativa:


valor legal que una

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio 

Está probado que el niño no ha vivido.



No está probado que el niño ha vivido.



Está probado que el niño ha vivido.

No basta hacer contar que el recién nacido ha respirado para demostrar que ha vivido. Un recién nacido puede vivir después del nacimiento, durante cierto tiempo sin respiración, en estado de muerte aparente, con o sin asfixia o exteriorizando su vida por algunos movimientos, con persistencia de la circulación fetal, por el agujero de Botal y el conducto arterioso que han permanecido permeables. El recién nacido que ha vivido ha emitido un grito algunos segundos o minutos después de su nacimiento, el primer movimiento es también precoz. Si la madurez es insuficiente, el grito es reemplazado por un gemido más tardío, los movimientos son más débiles. La evacuación del meconio o de orina es también un acto vital. En fin, es posible que un infante viva varios días respirando parcialmente. También podemos encontrarnos en situaciones donde no se produjo la respiración por causas como: sufrimien to del niño por compresión prolong ada de la cabeza o del cordón, hemorragia meníngea o visceral, obstrucción de las vías respiratorias por flemas, ciertas malformaciones congénitas. Para afirmar que un niño no ha vivido hay que probar la muerte in útero o durante el parto. La muerte in útero es indiscutible, los signos de la maceración intrauterina son observados en el feto, indican que la expulsión de este no ha seguido inmediatamente a su muerte.

INVESTIGAR LA CAUSA DE LA MUERTE Las causas de la muerte con que puede encontrarse un médico legista en su investigación pueden ser: 1.

Patológicas: En ellas intervienen factores de orden médico como enfermedades,

anómalas

fetales,

accidentes

obstétricos,

compresión

craneana, etc. Pueden ser consecuencia de ineficacia o tratamientos médicos Derecho Penal Especial I Página 101

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio ya sea por la formación técnica carente de una base real y concreta o por el escaso interés por las enfermedades fetales o casos obstétricos. 2.

Culposas: Es tas ti enen un in terés médico le gal más di recto. Se tr ata de casos de imprudenci a o negligencia de la madre a consecuencia de lo cual se produjo el fallecimiento. La hemorragia umbilical es la más importante (pérdida sanguínea por los vasos del cordón luego de cortarlo). Estas causas recaen directamente sobre la madre del recién nacido y se deben fundamentalmente a razones de orden económico y social, la negligencia no es sino consecuencia de una falta, deficiencia u orientación maternal.

3.

Accidentales: se encuentra la sofocación que puede resultar de la obturación de los orificios respiratorios del niño por las membranas al nacer o, lo más corriente, por la compresión torácica del niño por el cuerpo y el brazo de la madre dormida en la misma cama. El parto por sorpresa es un factor interesante ya que la expulsión inesperada puede producir la muerte del recién nacido por sumersión en la bañera, caída en la letrina o en el pavimento lo que produce fractura del cráneo.

4.

Criminales: Son las de mayor interés médico legal, así como jurídico y estas consisten en: asfixias, lesiones, envenenamiento y muerte por abandono.

Asfixias En el infanticidio han sido observadas casi todas las variedades de asfixias. El recién nacido ofrece notable

resistencia a la muerte asfíctica por su escasa

necesidad de oxígeno. En la asfixia violenta del recién nacido son evidente las equimosis subpleurales

y

subpericardiacas

así como subpericraneales,

pecutiformes y de color oscuro. El diagnóstico médico legal de asfixia como maniobra infanticida debe basarse en las lesiones correspondientes o la variedad de asfixia mecánica que se haya utilizado. A continuación traemos a colación aquellas que a nuestro juicio tienen mayor importancia. Oclusión de los orificios respiratorios. Derecho Penal Especial I Página 102

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Esta variedad de asfixia puede provocarse aplicando la mano o un objeto blando sobre la cara a nivel de los orificios respiratorios. De este tipo de maniobras solamente quedan huellas caracterís ticas cuando se trata de la obturación con la mano que al crisparse contra la cara se hunden las uñas en la piel. Con las otras maniobras no suelen quedar huellas extra ñas. Tan solo cuando la compresión se hace con cierta violencia y se prolonga algún tiempo, es común el aplastamiento de la nariz y la presencia de excoriaciones en los labios.

OBSTRUCCIÓN DE LAS VÍAS RESPIRATORIAS POR CUERPOS EXTRAÑOS Se trata de un medio brutal que va siempre unido a lesiones de garganta y boca con desgarros que llegan hasta la faringe e incluso fractura de los maxilares. Suelen objetivarse por la presencia del cuerpo extraño (pedazos de trapos, gasas o algodones, papeles y otros materiales). A veces el cuerpo extraño ha sido retirado del cadáver y se ha tratado de justificar las lesiones por maniobras que realiza la mujer en la ejecución del parto (autolibramiento). Existe notable diferencia entre esta y las lesiones intencionales del infanticidio, por ejemplo: la hemorragia subcutánea correspondiente a las lesiones superficiales son mucho más tenues en las maniobras de autolibramiento; al introducir los dedos en la boca del feto para hacer tracción en el autolibramiento, pueden producirse lesiones bucofaringes, pero no tienen la gravedad de las debidas a la

introducción de

cuerpos extraños.

Compresión tóraco-abdominal El infanticidio por compresión de las paredes del pecho y vientre ha debido ser frecuente, fue considerado el mecanismo de las maternidades simplemente dejando caer su peso sobre el niño. Si no hay otras huellas es imposible decidir la intencionalidad criminal de tales maniobras.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Estrangulación con la mano Es frecuente como maniobra infanticida, a menudo combinada con la oclusión de los orificios respiratorios. Los elementos diagnósticos son las típicas excoriaciones producidas por las uñas que aparecen bajo la forma de huellas semilunares apergaminadas, de dirección vertical. Se diferencian de las que se observan en el adulto por su menor número, lo que se debe a que por el menor diámetro del cuello suele ser suficiente una sola mano.

Estrangulación a lazo Se caracteriza por un surco en el cuello que es diferente a los producidos por circulares de cordón, capaces de producir la muerte asfíctica del recién nacido cuando comprime fuertemente el cuello. Cuando se ha producido la estrangulación criminal los pulmones aparecerán aireados porque el niño respiró previamente. En caso de dudas entre estas y una muerte asfíctica intrauterina por circulares de cordón, el estudio de la placenta adquiere un valor definitivo. En este caso la placenta presenta una esclerosis característica que la asemeja a una torta dura del color de una hoja seca. Cuando se ha producido una estrangulación criminal no es así.

Sumersión Puede tener esta en el mar, río, recipientes llenos de agua, letrinas y cloacas. S e ha citado algún caso extraordina rio en el que la mujer se introduce en el agua en el mismo momento del parto pero es mucho más común dejar caer al niño en un medio líquido después del nacimiento. Existe la posibilidad remota de que se dé la sumersión artificial, propia del parto por sorpresa, para aceptar esta

hipótesis

deben encontrarse los pulmones en estado fetal, no se admitirá si los pulmones están plenamente aireados y la docimasia gastrointestinal es positiva. Derecho Penal Especial I Página 104

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Cuando se ha producido sumersión intencional el niño fallece por distintos mecanismos: por lesiones traumáticas graves provocadas al caer o por el paso forzado del niño a través de angostura, pueden producirse lesiones craneales por compresión y si flota el cuerpo por la consistencia del medio sufre una grave intoxicación por ácido sulfhídrico.

LESIONES Estas pueden consistir en:

Contusiones Las lesiones son siempre importantes desde el estallido craneal, con formación de múltiples fragmentos hasta focos de fracturas limitadas de los que parten varias fisuras irradiadas. Hay abundante hemorragia meníngea y el

cerebro suele estar

laureado por fragmentos óseos, la cabeza aparece en la inspección deformada o alargada, es corriente que se aprecie la impresión del instrumento, del suelo o la pared. La compresión violenta de la cabeza, entre dos piezas de sentido opuesto, o entre una fuerza o una resistencia, ocasiona fisuras orientadas según un círculo meridiano, perpendicular al sentido de aplicación de la violencia.

Heridas Las heridas suelen ser provocadas por objetos cortantes o punzantes. Las zonas más a menudo interesadas son: las frontanelas craneales, las sienes, o la nuca, el cuello, el tórax y alcanzan a veces el corazón. En abdomen y extremidades son muy raras sino tiene como finalidad el descuartizamiento del cadáver para ocultar el crimen.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Envenenamiento La supresión del neonato se produce mediante la introducción de sustancias tóxicas en su organismo, constituyendo un hecho muy raro asumir esta modalidad para cumplir la finalidad propuesta.

Abandono de recién nacido La ciencia médica reconoce como causa de muerte por infanticidio cuando la madre voluntariamente no da aquellas unidades necesarias al recién nacido para el mantenimiento de la vida. Las omisiones o

faltas pueden ser de diferentes

naturalezas: abandono del neonato en un lugar frío y sin ropa, muerte asfíctica debido a la posición en que se dejó al niño y falta de alimento. Generalmente en estos casos la madre intenta explicar la muerte del recién nacido por su inexperiencia, el estado de extrema debilidad en que se encontraba, o un estado delirante, inconsciente. El médico debe comprobar: inexperiencia(si la mujer es primípara y el feto no lo ha asistido nadie, tal posibilidad debe sostenerse válida), debilidad(normalmente el feto produce cierta fatiga que se traduce en somnolencia y languidez , son motivos insuficientes para impedir la realización de aquellas atenciones mínimas que exige el niño), inconsciencia(algunos estados patológicos de la mujer que pare pueden dar lugar a la pérdida de consciencia durante la cual esté imposibilitada para prestar algún socorro al recién nacido, pueden citarse por ejemplo la epilepsia, eclampsi a, ciertas cardiopatía; no puede aceptarse sin demos trarse la causa ), delirio(si no se trata de una enferm edad mental, en la mayor parte de los casos los delirios no son admisibles). Pensamos que al analizar la figura del abandono de recién nacido no es oportuno establecer un paralelo entre tal actuar y el infanticidio en sí, pues para configurar este último se necesita un acometimiento material, es decir, un hacer sobre ese infante que con las primeras luces de existencia y que por un acto volitivo activo le es privada la vida. Además son varios los cuerpos legales, dentro de los cuales se Derecho Penal Especial I Página 106

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio incluye a Cuba que recogen tal institución como figura independiente concibiendo para esta un resultado específico con un verbo rector bien determinado (artículo 275.1.4 del Código Penal vigente).

DETERMINACIÓN DE LA VIABILIDAD Y EDAD DEL FETO

Otra de las cuestiones que el médico legista ha de incluir en su Informe Pericial es lo referido a la viabilidad y edad del feto. No es necesario que el niño haya nacido viable para la calificación del infanticidio, pero la no viabilidad puede conducir a una pena menor. Se entiende por no viabilidad a la imposibilidad en que se encuentra un recién nacido de sobrevivir a su nacimiento debido a una madurez insuficiente o a una malformación congénita incompatible con la vida extrauterina. La madurez del recién nacido indica que ha llegado al término normal de la gestación. La talla, el peso, las dimensiones de la cabeza, la osificación presenta un desarrollo bien definido. Los signos de madurez son: peso de 3 000 a 5 000 gramos, circunferencia cefálica con más de 32 centímetro, medida bitemporal de 8 centímetro, diámetro biperectal aproximadamente de 9,5 centímetro, el punto de oscilación de Beclard en la epífisis femoral aparece aproximadamente dos semanas antes del nacimiento de una criatura madura, presencia de uñas en los dedos de las manos y de los pies (aunque pueden haberse perdidos durante la putrefacción), ausencia de la nugo,

testículos descendidos en el varón, en la

hembra los labios mayores cubren los menores, en las criaturas maduras el ombligo está en el centro, entre xifoides y sínfisis, el tamaño de las frontanelas es grande en longitud en el séptimo mes: 4 centímetro y en el décimo mes de 3 centímetro(aunque presenta grandes variaciones),la membrana pupilar se desarrolla aproximadamente en el tercer mes. Analicemos ahora a partir de qué momento la madurez insuficiente del recién nacido trae consigo la viabili dad: a partir de los 6 y 7 meses un feto comprendido Derecho Penal Especial I Página 107

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio entre los 900 gramos y 1500 gramos vive durante cierto tiempo de manera precaria, excepcionalmente tales prematuras han podido tener un desarrollo normal. El 10% de los fetos de este tiempo que pesan al nacer 2000 gramos puede ser viable. Solo adquiere esta condición cuando haya alcanzado 35 centímetros, es decir, la bigésimaoctava semana; pero la posibilidad de vivir es mínima hasta la trigesimosegunda semana ya que están expuestos a la muerte por frío o a la hemorragia meningea. Ciertas malformaciones congénitas son incompatibles con la vida postnatal, los monstruos, las anomalías del sistema nervioso central, la hidrocefalia, la ectopia cardíaca, ciertas anomalías graves del labicamiento del corazón, los riñones poliquístico, entre otras. Ahora bien, en el examen pericial se ha de disponer el tiempo que ha vivido el niño. Esta información se puede obtener a partir del examen del meconio. Es un aspecto muy útil en la investigación el grado de madurez y la duración de la gestación que se realiza mediante la fórmula de Balthazard-Drevieux, también mediante el estudio histológico de los sistemas de Haber que sufren en el curso de la vida intrauterina importantes modificaciones.

EXAMEN DE LA MADRE Es importante determinar cuál es la madre del infante a partir de los signos de partos que se muestran en ellas. La investigación médico legal puede llevar a la determinación de la fecha del parto, información que puede contribuir a dar validez a otras conclusiones emitidas por los peritos en relación con el hecho. Se parte de los siguientes supuestos: Vulva inflamada o varicosa, flojo loquial durante tres días sangriento, por tres días más serosanguinolentos y los últimos tres días purulentos y aproximadamente a los 12 días después del parto el útero desaparece en la pelvis menor.A modo de conclusión cabría señalar ante un caso tan específico de Derecho Penal Especial I Página 108

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio la pediatría médico legal que el perito debe tener un profundo

conocimiento de

todo lo que expone la ciencia médica para su tratamiento, encaminado a realizar una exhaustiva investigación; pero además se necesita dedicación y cautela para evitar un resultado que contribuya a una práctica judicial equivocada pues como dijera Brouardel: no hay escollo más grande para un perito que el infanticidio.

VI.2 Valor probatorio de la prueba pericial La prueba pericial es el medio probatorio con el cual se obtiene dentro del proceso un dictamen fundado en especiales conocimiento científico técnico, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba(resulta este todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los hechos investigados). La práctica ha demostrado en los casos de muerte violenta de un recién nacido lo imprescindible que resulta la intervención del médico legista para la aclaración de los hechos y el descubrimiento de la verdad. Aun así, la Ley no atribuye un mayor reconocimiento a esta prueba, la que queda sujeta a la libre apreciación del Tribunal en correspondencia a su criterio racional (artículo 336 de la Ley de Procedimiento Penal) y en relación con el resto de las pruebas que se practiquen en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa unido a lo manifestado por los acusados (artículo 357 de la Ley de Procedimiento Penal). El principio de libre valoración de la prueba se fundamenta en la libertad que le es reconocida al órgano jurisdiccional para ponderar los diferentes elementos de prueba entendida como la proscripción de toda regla legal que restrinja la actuación de los jueces en la formación de la convicción sobre el hecho objeto del proceso. Pero no como absoluta o ilimitada y subjetivizada conforme a la versión inicial de la íntima convicción sino basada en lo que se conoce como regla de la sana crítica (de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos), de modo que permitan su racionalidad, cientificidad y logicidad.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio VII.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido por el delito de infanticidio lo constituye la vida humana independiente, entendida como aquella que no necesita mecanismo artificial para desarrollarse y desenvolverse en este mundo. Esto es, desde el momento en que el individuo trata o mejor dicho intenta, en forma natural, salir del vientre de la madre hacia adelante 17.

VIII.

TIPICIDAD OBJETIVA VIII.1 MODALIDAD TÍPICA

El ilícito penal de infanticidio, contenido en el artículo 110 del Código penal, se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por acción u omisión, la muerte dolosa del producto de su gestación durante o en circunstancias del parto, o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal. Un ejemplo de infanticidio por omisión sería el supuesto en el que la madre deja de amamantar a su hijo. _____________________________ 17

SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. 3ra. edición, Grijley, Lima, 2008, p.

83.

VIII.1.1. Durante el parto La expresión “durante el parto”, como ya hemos indicado, precisa el límite mínimo de desarrollo vital del sujeto pasivo que cuenta con vida humana independiente, es decir, con ésta frase se determina el límite entre el delito de infanticidio con el aborto: antes del parto existiría aborto, a partir del inicio del parto es posible el infanticidio. En la ciencia penal peruana existen diversos criterios para precisar este límite: Para Hurtado Pozo

18

, el parto comienza con los primeros dolores


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio producidos por las contracciones del útero, las mismas que van a continuar hasta la expulsión del nacido; entiende que esta es la segunda fase del proceso del nacimiento, y que la primera comprende el descenso del feto, quince a veinte días antes de la expulsión. Este autor parte, pues, de un concepto elaborado por la ciencia médica19, en la que se distinguen hasta tres períodos que comprenden el parto: etapa de dilatación del cuello uterino, etapa de expulsión o del nacimiento y período placentario o alumbramiento. La primera etapa se inicia generalmente pues el dolor en algunas ocasiones puede manifestarse después de la dilatación con las contracciones del útero (fase latente del trabajo de parto), que ocasionan normalmente los dolores del parto, y culmina con la dilatación cervical completa, es decir, cuando se presenta una dilatación de diez centímetros (fase activa de dilatación cervical). Este es el período más prolongado y su duración oscila entre ocho y doce horas en las primigrávidas y entre seis y ocho horas en las multíparas. Por su parte, el segundo período empieza con la total dilatación del cuello uterino y culmina con la expulsión del infante y se extiende, generalmente, hasta treinta minutos. Y, finalmente, la tercera fase, denominada placentaria, está representada por el lapso comprendido entre la expulsión del infante y la expulsión de las membranas a través de la cavidad vaginal. _____________________________ 18

HURTADO POZO, José. Manual de Derecho penal. Parte especial. T.I. Homicidio y aborto.

Sesator, Lima, 1982, p. 112. 19

En la ciencia médica, se entiende por parto a la función fisiológica natural mediante el cual el

producto del embarazo es expulsado del vientre materno al mundo exterior.

Se observa, entonces, que en esta tesis el límite mínimo de la protección jurídico penal de la vida humana independiente viene determinado por un concepto extraído de la medicina 20. Siguiendo también a la ciencia médica, Villavicencio Terreros

21

considera que el

parto se inicia con la dilatación, y que ello se caracteriza por los dolores y la dilatación del cuello uterino, y que posteriormente se realiza la expulsión del naciente y la placenta en sus respectivos momentos. Derecho Penal Especial I Página 111

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Para Luis Bramont Arias22, el parto es el tránsito entre la vida fetal dependiente de la madre hacia la independie nte o vida individual; entiende también que la norma al usar la expresión“ durante el parto” ha querido referirse a “durante el nacimiento”, y que el nacimiento, como la etapa más importante del parto, comienza cuando una parte de la criatura se asoma al exterior, culminando con su expulsión total del claustro materno; en base a lo referido se admite el infanticidio, dice, incluso cuando el niño no ha adquirido vida propia. En el mismo sentido, Roy Freyre23, señala que el parto es “la actividad fisiológica mediante la cual el producto de la concepción es expulsado del claustro materno a través de las vías naturales y por el mismo impulso que la naturaleza ha destinado a este fin”; entiende como sinónimos las expresiones “durante el parto” o “durante el nacimiento”, que comenzaría cuando una parte del cuerpo del infante se asoma al _____________________________ Se inicia desde el momento que la gestante comienza a sentir intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es totalmente expulsado al exterior el nuevo individuo. En forma más preci sa, el parto se inicia con lo que común mente los obste tras, obstetrices y ginecólogos llaman dilatación, pues desde esos instantes, el producto de la gestación tiene vida independiente y se encuentra expedito para desarrollar su vida en el mundo exterior. Ya sea expulsado naturalmente por la madre o extraído mediante intervención quirúrgica –conocida como cesárea-, el individuo tiene todas las posibilidades biológicas para hacer vida normal en el mundo exterior sin necesidad de algún instrumento mecánico. 20

VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob cit, p. 377.

21

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código penal comentado. 3ra. edición, Grijley, Lima, 2001,

p. 296. 22

BRAMONT ARIAS, Luis. Temas de Derecho penal. T.I. Lima, 1990, p. 63.

23

ROY FREYRE, Luis Eduardo. Derecho penal peruano. Parte especial. T.I. 2da. Edición, Eddili,

Lima, 1986, p. 209.

exterior y terminaría con la expulsión total de éste que trata de adaptarse a la vida extrauterina, para lo cual comienza a respirar. Como vemos, los dos autores antes mencionados entienden al parto como la expulsión del producto de la concepción del claustro materno. Bramont Arias Torres/García Cantizano 24, consideran como “más acertado el criterio de la percepción visual como el límite mínimo de la vida humana independiente”, entendida ésta “como la posibilidad de apreciar en la fase Derecho Penal Especial I Página 112

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio de expulsión el feto, una vez que comienza a salir del claustro materno”, para dicha postura la independencia de la vida del nuevo ser se dejaría al arbitrio del que lo puede ver. Peña Cabrera25, entiende que “el nacimiento comienza con el parto y termina en el momento de la total independización del nuevo ser”, señala además que ese es el criterio más seguro para poder determina r la diferencia entre el delito de aborto y el de infanticidio; indica que el parto comienza con la ruptura del saco amniótico y termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre. Vásquez Shimajuko26, no comparte la tesis de la percepción visual sostenida por Bramont Arias Torres/García Cantizano, porque el criterio de la percepción visual utilizado para establecer el comienzo de la vida humana independiente resultaría contrario a la ley y apelar a él traería consigo soluciones insatisfactorias a todas luces. Piénsese, por ejemplo, en un sujeto invidente o que el hecho se produzca en una habitación totalmente oscura. Estos casos serían calificados de aborto. Ahora bien, sus defensores no han explicado con claridad si la posibilidad de apreciar a la persona siendo expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso concreto o, en todo caso, se trata de una posibilidad en abstracto, válida para todos los supuestos que se presenten. _____________________________ 24

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de

Derecho penal. Parte especial. 4ta. edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 40. 25

PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte especial. V.II. 4ta. Edición. Sesator ,

Lima, 1982, p. 112. 26

VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob cit, p. 378.

En el primer caso, es decir, si se trata de una apreciación en concreto, los supuestos mencionados (ejemplo del invidente o de la habitación oscura) serían constitutivos de aborto; pero, si sus defensores se refieren a una apreciación en abstracto, entonces los supuestos descritos serían calificados como infanticidio u homicidio, según las circunstancias. Derecho Penal Especial I Página 113

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Las tesis de Bramont Arias y de Roy Freyre al asimilar los conceptos “parto” y “nacimiento” sobre la base de consideraciones de política criminal, no encuentran justificación; por el contrario, dificulta la tarea de determinar el sentido y el alcance de la norma y, por consiguiente, obstaculiza la correcta determinación del bien jurídico. Todo ello sin contar que, al igual que la posición de Bramont Arias/García Cantizano, resultaría contraria al tenor literal del precepto de infanticidio 27. El parto es un momento específico del proceso del nacimiento; ahora bien, el parto natural se iniciaría con las primeras contracciones del útero y culminaría con la total separación del nuevo ser del vientre de su madre. Dentro del parto natural, si las contracciones son provocadas, con aquél primer acto de provocación se iniciaría el parto. El parto artificial (cesárea) se inicia cuando se empiezan a ejecutar las técnicas propias del procedimiento quirúrgico, hasta que el nasciturus28 es extraído y separado completamente del vientre de su madre. El término “durante el parto” (in ipso partu) no se referiría, entonces, a la expulsión misma del infante del cuerpo materno(al proceso “externo”), sino a todo el proceso del parto, desde el comienzo de las contracciones y de los “dolores”, o sea desde el inicio real del proceso “activo” con su fase “interna” que conduce normalmente al nacimiento. No hay duda que el inicio de la protección de la vida humana independiente está determinado por la frase “durante el parto”, como proceso de orden biológico que empieza con las primeras contracciones del útero. _____________________________ 27

Del ser humano concebido, aún no nacido, al que el ordenamiento jurídico considera como tal,

siempre que posteriormente nazca con forma humana y vivaveinticuatro horas desprendido del claustro materno. 28

Idem, p. 379.

Sin embargo, este criterio establecido normativamente no puede ser aplicado a otros supuestos, como sucede con la cesárea. En estos casos se hace necesario buscar otros criterios a aplicar. Así Castillo Alva, tratando de encontrar un punto de equilibrio con el parto natural en que basar su opinión, sostiene que en los Derecho Penal Especial I Página 114

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio supuestos de cesáreas cabrá la posibilidad de homicidio (infanticidio), no desde la extracción del producto de la concepción, sino desde la primera incisión que se efectúe en el vientre de la madre 29. Esta posición, para Vásquez Shimajuko 30, no resulta convincente, pues la cesárea es la operación destinada a extraer el feto del claustro materno e implica el corte de la pared abdominal, del útero y del saco amniótico, y la posterior extracción del infante; por lo tanto, bajo estos presupuestos deberá determinarse cuándo estamos frente a una vida humana independiente; la misma que se constituirá a partir del corte del saco amniótico, en tanto que dicha incisión supone una interrupción irreversible del embarazo; interrupción que no se produce con el corte del vientre ni con la incisión del útero. _____________________________ 29

CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio: Comenta rios de las figuras fundamentales. Gaceta

Jurídica, Lima, 2000, p. 39, quien afirma que con “la primera incisión del cirujano en la apertura del abdomen (…) se inicia de modo inequívoco el proceso de parto, tendiente a producir el nacimiento de la criatura y la subsiguiente separación del seno materno”. 30

Ver VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Ob cit, p. 381, quien considera que “afirmar la

posibilidad de homicidio, desde la primera incisión que se realice en el vientre materno nos lleva a defender soluciones a todas luces insostenibles. Y ello por cuatro razones: En primer lugar, porque, cabría homicidio si el agente mata al producto de la concepción mediante un fuerte golpe dado sobre el vientre de la madre previamente cortado sólo de manera superficial, es decir, sin necesidad de que la incisión llegue a cortar todas las capas de protección del menor (vientre, útero y saco amniótico). En segundo lugar, porque si el delito de homicidio implica la acción de matar a una persona, entonces, considerando que dicha persona se halla en el claustro materno, la acción de efectuar cortes sobre el vientre de la madre únicamente pueden ser considerados actos facilitadores de la acción de matar y, por ello, actos preparatorios; quien realiza las incisiones no llegaría siquiera a la tentativa de homicidio. En tercer lugar, porque la opinión de Castillo Alva tendría como consecuencia la dependencia de considerar persona, y por tanto, sujeto pasivo de homicidio, al hecho de realizar incisiones en la pared abdominal de la madre. Y, finalmente, porque se dificultaría la delimitación, en nuestro ordenamiento jurídico, entre aborto y homicidio, toda vez que el primero supone la interrupción de la gestación y con las primeras incisiones no se

VII.1.2. Bajo la influencia del estado puerperal


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio La doctrina no ha sido uniforme cuando le ha correspondido interpretar lo que implica el “estado puerperal” en el tipo penal de infanticidio, habiendo quienes han optado por asimilar la interpretación relevante al tipo en su acepción natura listica (señalando que el estado puerperal debe tomarse como presunción de presencia de patología psicológica), existiendo también otros que han preferido asignar un juicio de valor jurídico al concepto de “estado puerperal”, tomándolo como criterio de referencia cronológico-temporal, y unos últimos, como un elemento circunstancial. Los que consideran al estado puerperal como presunción de presencia de patología psicológica señalan que ese particular estado pone a la mujer en condiciones psicológicas propicias para que obren la causa de honor y otras como la miseria, las dificultades de la vida o las torturas morales, disminuyendo la capacidad de entendimiento y de auto inhibición de la parturienta. Los que defienden ésta posición, señalan que la psicosis puerperal de acuerdo a su nivel de alteración puede ser causa de inimputabilidad o por lo menos de semi imputabilidad en la mujer. Dichas perturbaciones psíquicas se deben presumir, no necesitan probarse, ya que dicha prueba es difícil de aportar por su particular característica. Los que consideran al estado puerperal como criterio meramente temporal, señalan que existen dos criterios para interpretarlo: uno psicológico y otro fisiológico (temporal-cronológico), el legislador no pues la cesárea es la operación destinada a extraer el feto del claustro materno e implica el corte de la pared abdominal, del útero y del saco amniótico, y la posterior extracción del infante; _____________________________ concretaría dicha interrupción; por el contrario, la gestación continúa: con el corte del vientre, la cesárea apenas comienza y al cirujano aún le queda cortar el útero y el saco amniótico para extraer el producto de la concepción., en este sentido, equiparar las primeras contracciones uterinas, como inicio del parto natural, por un lado, y, las primeras incisiones en el vientre, por otro, implicaría arribar a situaciones dogmáticas cuestionables y a extender ilegítimamente el Derecho penal al sancionar actos preparatorios”.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio por lo tanto, bajo estos presupuestos deberá determinarse cuándo estamos frente a una vida humana independiente; la misma que se constituirá a partir del corte del saco amniótico, en tanto que dicha incisión supone una interrupción irreversible del embarazo; interrup ción que no se produce con el corte del vientre ni con la incisión del útero. Los que consideran al estado puerperal como criterio meramente temporal, señalan que existen dos criterios para interpretarlo: uno psicológico y otro fisiológico (temporal-cronológico), el legislador no considera el criterio psicológico sino el de orden fisiológico, pues bastaría la comprobación, por un lado, de la existencia del estado puerperal en la madre, y por otro, que su acción homicida se llevó a cabo durante ese período. Los estados fisiológicos propios de la mujer consecuencia del puerperio determinan ciertos desequilibrios que sin llegar a constituir un estado de inimputabilidad son tomados en cuenta por la ley en el sentido de aumento de la sensibilidad. Como vemos, se verifica una contradicción en esta posición, pues si se entiende que el estado puerperal debe ser entendido en un sentido “estrictamente fisiológico”, al momento de advertir que la ley lo entiende como una circunstancia de “aumento de sensibilidad”, estaría poniendo de relieve la incidencia psicológica de dicho estado en la mujer, (pese a considerar que no se trata de un estado de inimputabilidad), lo que desmerecería la consideración del estado puerperal como un criterio estrictamente cronológicofisiológico. Los que consideran al estado puerperal como elemento circuns tancial, señalan que si bien la ley no exige que el puerperio haya producido trastornos psíquicos en la mujer para aplicar la atenuante, no cabe duda de que tal posibilida d fue tenida en consideración por el legislador, aunque sin otra pretensión que fijar el estado dentro del cual se debe producir la acción letal. No se trata ni de una presunción ni de un puro criterio temporal, sino de un particular elemento circunstancial que eventualmente puede significar un límite temporal (la atenuante es inaplicable cuando la acción se realiza una vez que ha cesado el puerperio).


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Roy Freyre 31 enseña que estado puerperal es el tiempo que transcurre sin que la madre se haya recuperado todavía de las alteraciones psíquico-físicas propias del embarazo y del alumbramiento. La palabra “estado” permite dar una idea clara que se trata de un proceso donde se presentan sucesivos modos de ser, de una situación personal sujeta a cambio. Núñez

32

, define al estado puerperal como el

estado psicológico en que se encuentra la mujer a raíz del parto y que, a excepción, por lo general de la actividad de las glándulas mamarias, tiende a 33 desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto. Para Soler , el estado puerperal es considerado solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se prolongan en el tiempo después del parto. Al estado puerperal lo podemos definir como el conjunto de perturbaciones psicológicas y físicas sufridas por la mujer en la fase del parto y posterior a éste, que no tiene límite preciso respecto a su tiempo de duración. Se entiende como aquel que transcurre desde el nacimiento del niño hasta que los órganos genitales y el estado psicológico de la recién madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestación. Resulta, como efecto natural del parto, la alteración psicológica de la madre, ocasionando una disminución en su capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia del sufrimiento físico vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante líquido sanguíneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al recién nacido ya sea por circunstanci as éticas o económicas 34. Al tratarse de un cuadro “psicológico”, incide en el juicio de culpabilidad, que sin significar una completa alteración de la conciencia, determina un reproche disminuido de imputación individual. Como dice Soler 35, la expresión estado puerperal no es empleada por la ley en el sentido de una alteración patológica de las facultades mentales. _____________________________ 31

Citado por SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob cit, p. 81.

32

NÚÑEZ, Ricardo. Derecho penal argentino. Parte especial. T. III. Bibliográfica, Buenos Aires, 1961, pp. 133-134. 33

SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. T. III. Tea, Buenos aires, 1976, p. 93.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio 34 SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho penal peruano. Parte especial II. Palestra, Lima, 2000, pp. 81 y 82. 35

SOLER, Sebastián. Ob cit, p. 93.

Al consistir el estado puerperal en aspectos orgánicos, no puede establecerse en términos generales. La doctrina es unánime respecto a que el tiempo que dura es incierto y varía de una mujer a otra, su fijación se determinará en cada caso concreto que la realidad presente, situación que será determinada con el apoyo de expertos en la ciencia médica y psicológica, y sobre la base de las circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos 36.Los criterios propuestos para delimitar al estado puerperal (algunas pocas horas, días, cuatro semanas, cuarenta días) son extremadamente relativas pues el proceso de recuperación no es igual en todas las madres37. La ciencia médica38 señala que el puerperio o período puerperales el lapso en que se produce la involución completa o casi completa y persistente de todos los órganos modificados por la gestación, con excepción de las mamas. La duración del período puerperal puede extenderse entre 40 o50 días posteriores al parto, concluyendo con la aparición del primer ciclo menstrual. Según los tratados de Medicina legal, este estado finaliza con la aparición de la primera menstruaci ón o con la total involución del útero. El influjo del estado de puerperio varía según cada caso particular y su duración es difícil de determinar; ello depende del estado de depresión de la mujer, como consecuencia de los sufrimientos físicos por los cuales ha pasado, de sus preocupaciones y de su estado de agotamiento producidos por el parto. Respecto a lo señalado en el párrafo anterior, hay que considerar que el estado puerperal representa un “estado” psicofísico y no un “período obstétrico”. _____________________________ 36

SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Ob cit, p. 81.

37

VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte especial. I-A, San Marcos, Lima, 1998, p. 18.

38

Unos llaman estado puerperal al embarazo, al parto y al puerperio que le sigue; otros, sólo a este

último; otros, consideran que este estado puerperal dura el tiempo de la involución clínica del útero; algunos lo refieren a la involución histológica de ese órgano, que suele durar hasta dos meses; hay


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio quienes lo limitan a la duración de los loquios, y otros la extienden hasta la aparición de la menstruación.

El estado puerperal es un trastorno mental transitorio incompleto porque es de corta duración y porque no alcanza a constituir un estado de alienación mental. El estado puerperal no puede prolongarse demasiado, pues no se puede extender el privilegio de la atenuación de la pena más allá de sus propios fundamentos. Serán finalmente los médicos (peritos), quienes en el marco del proceso penal, deberá dar su opinión al respecto. No olvidemos que la ley penal hace mención a la “influencia”, la cual no importa por ser el padecimiento mismo del estado fisiológico39. El tipo penal, al indicar que la madre mate estando bajo la influencia del estado puerperal, no exige necesariamente que el resultado muerte de la criatura suceda en ese término, sino que la conducta infanticida se desenvuelva bajo esa influencia, así, por ejemplo, si la madre sometida a la influencia del estado puerperal le causara al hijo una lesión mortal de lenta evolución, produciéndose el deceso del infante una vez que se hubiera recuperado la madre 40. De verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar muerte a su hijo, la conducta homicida de modo alguno constituirá infanticidio sino parricidio y, por tanto, la pena a imponerse será mayor.

VII.2. SUJETO ACTIVO Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la madre biológica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito penal de infanticidio. Se conoce como un típico delito de propia mano. El infanticidio viene a construir un delito especial impropio, pues la condición del sujeto activo solo atenúa la penalidad. En tanto, si la madre no actúa bajo las circunstancias anotadas en el 41

tipo penal, será autora del ilícito de parricidio . _____________________________ 39

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho penal. Parte especial. T. I. Idemsa, Lima, 2008,

p. 128.



BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob cit, p.

64 41


La naturaleza atenuada (privilegiada) del tipo penal de infanticidio se funda en la relación de parentesco que se advierte de la autora con la víctima; no importando el estado civil que tenga la madre al momento de comisión del ilícito penal, verbigracia, puede ser casada, soltera, viuda o divorciada, o bajo el régimen del concubinato42.

VII.3. SUJETO PASIVO Solo será sujeto pasivo de infanticidio el individuo que se encuentra en inminente nacimiento, el que está naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollándose normalmente durante el período en que la madre se encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Si la madre matara bajo la influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recién nacido, estaríamos ante un caso de parricidio, posiblemente atenuado por disminución de la culpabilidad de la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recién madre bajo la influencia del estado puerperal da muerte a otro niño que no es su hijo, su conducta ilícita se subsumirá en el tipo penal del homicidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artículo 110 del Código penal, en donde se relaciona directamente el momento del parto y del estado puerperal con la figura de “su hijo” 43. La ley no exige que el sujeto pasivo se trate de un ser viable, pues protege la vida cualquiera que sea la posibilidad de prolongarse más o menos tiempo

44

. En

definitiva, debe acreditarse que el niño estaba vivo al momento de ejecutarse la acción típica por parte de la madre, si éste ya estaba muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abortiva y si la acción homicida de la madre, se encuentra desprovista de la influencia del estado puerperal, como ya hemos indicado, será constitutiva de un delito de parricidio; las pericias psicológicas en _____________________________



PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob cit, p. 126.

43

Ver SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Ob cit, p. 84.

44

NÚÑEZ, Ricardo. Ob cit, p. 125.

este último caso, serán en verdad, esclarecedoras y determinantes en cuanto al juicio de tipicidad penal y con respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son en extremo diferenciadas 45.

VIII. TIPICIDAD SUBJETIVA Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin la constatación efectiva de aquel elemento subjetivo, no habrá infanticidio sino homicidio por negligencia o también podrá declararse la inimputabilidad de la madre, en caso de constatarse una grave alteración de la conciencia que afecte gravemente el concepto de la realidad; ello en aplicación del artículo 20 inciso 1 del corpus juris penale46. Esto último ocurriría cuando la madre actúe bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo 47. No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta desarrollada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el resultado muerte de su hijo como posible mediante su comportamiento y circunstancias, sin embargo, lo asume y acepta seguir actuando de la misma manera. No se requiere de un ánimo de naturaleza trascendente ajena al dolo para que se configure el tipo penal de infanticidio. Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera intelectu al vinculada con la conducta homicida, serán reputados como un homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a título de culpa. El estado puerperal es una condición psíquico física, que altera la conciencia de la madre, sujeto pasivo del delito, pero no en un grado pleno, pues no constituye una causal de inimputabilidad. _____________________________ 45 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob cit, p. 127.



Artículo 20 del Código penal.- Está exento de responsabilidad penal: 1. El que anomalía

psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión (…). 47


IX. FUNDAMENTO DEL PRIVILEGIOPUNITIVO Las especiales circunstancias en las que actúa el sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de nomen iuris infanticidio. “La atenuación se explica por los trastornos psíquicos que ocasionan en la mujer los significativos cambios físicos propios del embarazo y del parto” 48. En el Código penal peruano, la razón esencial de la atenuación no es otra cosa que el estado puerperal en que se encuentra la madre, fórmula procedente del Código penal suizo 49 (sistema helvético50), que es considerada por muchos autores como un criterio vago, incierto y hasta peligroso. Entonces, este estado fisiológico, se supone repercute de forma significativa en la gestante, provocando una notabilidad normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuerdo a su estado normal de aprehensión normativa. Esta situación en la que se encuentra la mujer determina en ella una disminució n de su capacidad de culpabilidad, por lo que el fundamento último de la atenuación dela pena hay que situarlo en una disminución de la imputabilidad de la madre, y no en un supuesto estado de necesidad, como ha sido afirmado por algún autor, en la medida en que aquí no concurre ningún conflicto de intereses, presupuesto básico para la existencia de un estado de necesidad 51. Para Bustos Ramírez 52, el solo hecho de tratarse el sujeto pasivo de un recién nacido no puede servir de fundamento del privilegio punitivo del ilícito penal de infanticidio, ya que implicaría una discriminación notable entre las personas (la vida de un recién nacido no tiene menor o mayor valor que la de otra persona), por tanto una violación flagrante de 53

la Constitución .

_____________________________ 48

HURTADO POZO, José. Manual de Derecho penal. Parte especial. T.I. Juris; Lima, 1995, p. 109.

49

VILLA STEIN, Javier. Ob cit, p. 113.




63. 52

BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho penal. Parte especial. Ariel, Barcelona, 1986, p.

39. 53

Artículo 2 de la Constitución Política del Estado.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la

Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento del privilegio, el móvil de “ocultar la deshonra” (esto es, la honra desvalorando la vida de la persona), si bien se podría considerar una circunstancia posiblemente a tener en cuenta (y no en relación a la deshonra misma, sino su carácter emocional, con lo cual no se vería razón para plantear un límite de tiempo).

XII. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO El delito se perfecciona en el instante en que el agente pone fin a la vida de su indefensa víctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma empleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanición, sumersión, sepulta miento, etc. Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al bien jurídico vida; por ejemplo, cuando la madre después de dos días de haber tenido un parto complica do, se dispone a dar muerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersión, siendo el caso que cuando ya tenía al recién nacido por dos minutos debajo del agua, hizo su aparición su cónyuge y padre de la criatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo54.

XIII. PARTICIPACIÓN Los motivos que sostienen la atenuación de la pena, son estrictamente personales, y siendo que autora sólo pondrá serlo la madre, éstos no podrán ser extensibles a los otros intervinientes, según lo dispuesto en el artículo 26 del Código penal55. Derecho Penal Especial I Página 124

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio _____________________________ igualdad ante la ley, nadie debe ser discriminado por motivo de srcen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole (…). 54


55

Artículo 26 del Código penal.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad

de algunos de los autores y partícipes no modifican la de los otros autores o partícipes del mismo

Al tratarse de un delito personalísimo la condición del estado puerperal es incomunicable, luego el partícipe –extraneus- respondería por un delito de homicidio –si no es pariente por línea de consanguinidad -o de parricidio- si es, por ejemplo, padre o abuelo del recién nacido 56. Si terceros concurren en la comisión del delito de infanticidio, estos no pueden ser autores, por cuanto el tipo penal señala que sólo la madre es sujeto activo del mencionado ilíc ito penal 57; en dicho supuesto, los terceros responderán en calidad de partícipes de delitos diferentes al infanticidio; por ejemplo: el galeno que coadyuva a la madre para que de muerte a su hijo recién nacido, será cómplice de un asesinato o de un homicidio simple dependiendo del caso, y si éste es el padre del niño, su conducta será penalizada como una acción parricida. Dicha participación se fundamenta en la infracción del deber negativo (neminem leade). Al constituir un tipo penal privilegiado que se basa en un especial y/o particular estado fisiológico, no resulta posible una autoría mediata (delito especial impropio) de una persona distinta a la madre. Quien obra desde atrás, con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que ésta de forma ciega mate a su infante, mediante un brebaje venenoso que suponía un medicamento, por más que se encuentre influenciada por el estado puerperal, por las razones antes expuestas, no dará lugar a un infanticidio, sino a un homicidio doloso (asesinato) por parte del autor mediato, y al actuar la madre bajo un error, quedará exenta de pena. Al revés, si la madre influenciada por el estado puerperal, es quien domina la acción y con ello la voluntad del hombre de adelante, que resulta ser su hijo, a quien le ordena dar un biberón con leche envenenada al hermano nacido, desconociendo


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio el primero el contenido del mismo, produciendo así la muerte del segundo, en este caso si cabría admitir la autoría mediata de la madre 58. _____________________________ hecho punible. 56


65. 57

Ver URQUIZO OLAECHEA, José. Código penal. T. I, IDEMSA, Lima, 2010, p. 359.

58

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob cit, p. 129.

En el infanticidio, el tipo penal no hace alusión a la forma como debe matarse al sujeto pasivo, y la autoría mediata correspondería a una de ellas. Por ser benigna la pena, puede parecer una injusticia que a un partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo penal para la agente, sea merecedor de la atenuante; sin embargo, este supuesto de ningún modo puede ser un argumento para romper los principios generales de la figura penal de la participación59.

XIV. PENALIDAD Después del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en que actuó el sujeto activo, así como su personalidad, la autoridad jurisdiccional podrá imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o también de acuerdo a las circunstancias le impondrá una pena imitativa de derechos de prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondrá una pena privativa de libertad o una pena limitativa de derechos a la madre que dolosamente mate a su hijo durante el parto o bajo influencia del estado puerperal.

XV. LEGISLACION COMPARADA XV.1 CHILE


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Art. 394 Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

La inclusión legislativa La figura penal del infanticidio gira, en términos generales, alrededor de tres sistemas: 1) el sistema latino, 2) el sistema helvético, y 3) el sistema mixto. _____________________________ 59


Cabe destacar que la tendencia de los mayoría de códigos penales latinoamericanos ha girado en torno de lo que denominamos sistema latino tradicional con su característica causa honoris (la deshonra de la madre), teniendo como fuente la legislación española desde el Código de 1822. Históricamente, es a partir de la segunda mitad del siglo XVIII que en el ámbito de la ciencia de los delitos y las penas se hace patente un sentimiento casi unánime de benignidad hacia la madre deshonrada, que se va a plasmar en el tratamiento legal del infanticidio como tipo privilegiado; esta tendencia en relación al infanticidio surge en el seno de las corrientes humanitario-utilitaristas, procedentes del Enciclopedismo francés y de la Ilustración; se trataba de "humanizar los arcaicos sistemas penales a la sazón vigentes". La postura helvética, teniendo como fuente histórica el Anteproyecto del Código penal suizo de 1916 en su artículo 108, mantenida en el Proyecto de 1918 artículo 103, y plasmado ya en el Código penal suizo de 1937 en su artículo 116, se caracterizó por incluir en los supuestos del tipo que la conducta homicida de la madre para configurar infanticidio debería llevarse a cabo "durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal"; diferenciándose de la postura latina tradicional que consideraba la causa honoris como elemento del tipo.

La crisis del infanticidio Hace ya tiempo que se ha cuestionado si el delito de infanticidio encuentra suficiente y debida motivación en la doctrina como para continuar formando parte de un texto normativo. En general se ha entendido que no, porque de la comparación del desarrollo de las sociales y culturales actuales, los requerimientos de la época queconcepciones inspiraron o dieron srcen a la tipificación dely infanticidio como delito, podemos concluir que estas últimas ya no son socialmente relevantes, ni sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna como para Derecho Penal Especial I Página 127

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio justificar el privilegio de las conductas infanticidas. Además, entre los motivos se sostiene que el "Estado puerperal” no es un concepto pacífico en medicina. Se afirma que es perfectamente válido para cuestionar los argumentos que en los diferentes sistemas doctrinales se han planteado para justificar la vigencia y privilegio del que goza el delito de infanticidio, criterios de doctrina que obviamente se van a evidenciar en las previsiones recogidas en la legislación comparada, casi sin excepción.

LIBRO SEGUNDO TÍTULO VIII CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 2. Del infanticidio Art. 394 Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

XV.2 ARGENTINA La legislación argentina, desde su inicio y hasta la última derogación del tipo de infanticidio del Código penal, se asimilaba a una posición mixta que aceptaba concurrentemente elementos de ambas posturas, tanto latinas como helvéticas.

El infanticidio en Argentina En Argentina, la figura del infanticidio contemplada en la ley 11.719 que empezó a regir en 1922 (Código Penal de la Nación Argentina) fue derogada por la ley 17.567. Regresó con la ley 20.509 y fue nuevamente derogada con la ley 21.338. En 1984 reapareció a partir de las reformas del texto ordenado del Código Penal (decreto 3992/84). Finalmente, la ley 24.410 del 30 de noviembre de 1994 derogó el tipo penal de infanticidio, que disponía en el inciso 2º del art. 81: ”Se impondrá Derecho Penal Especial I Página 128

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometieren el mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a del inciso 1º de este artículo” Como se vio, el sistema era mixto pues si bien se tenía en cuenta el momento del nacimiento y la influencia del estado puerperal, la causa honoris era fundamental ya que otorgaba al cónyuge y a los parientes consanguíneos, en línea directa o colateral, de la madre la misma dispensa de ésta, al provocar la muerte de ese hijo.

LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Capítulo I Delitos contra la vida

ARTICULO 88. (INFANTICIDIO): Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

XV.3 BOLIVIA TÍTULO VIII DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL CAPÍTULO I


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio HOMICIDIO

ARTÍCULO 258.- (INFANTICIDIO): La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres días después, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años.

XVI. EL CASO ROMINA TEJERINA En el año 2003 Romina Tejerina, joven jujeña de 19 años dio muerte a su beba, llamada Socorro Milagros, y este caso fue el motivo por el cual se intentara incorporar nuevamente la figura del infanticidio al Código Penal.

Antecedentes Del Proyecto Siendo Diputada Nacional y Vicepresidenta 2ª. De la Comisión de Legislación Penal, en una oportunidad concurre el Dr. Eugenio Zaffaroni, acompañado del Dr. Mariano Castex, a fin de brindar algunas explicaciones del proyecto que había presentado, como bien lo dice en la sesión de la Cámara la Diputada Diana Conti. En dicha oportunidad nos relató el supuesto de una empleada doméstica que oculta su embarazo todo el tiempo, que tiene al bebe sola en el baño de su pieza, que lo lanza por el inodoro, y que luego agotada, con las manos ensangrentadas se arrastra hasta su cama tirándose a dormir y al día siguiente prosigue con su labor cotidiana. Uno se imagina a una mujer absolutamente sola, que no comprende el valor de algunos actos como si fuera parte de otra cultura. De todas maneras, aún en este caso no me resulta justificable, salvo que haya sufrido alguna alteración mental. Tampoco puede descartarse, según otro punto de vista, que pudiera haberse tratado de una auténtica psicópata. Aun cuando anteriormente estaba contemplado el infanticidio en nuestro Código Penal, existen precedentes jurisprudenciales de los que se desprende que personas de similar situación que incurrieron en estas conductas fueron objeto de condena por homicidio calificado. El proyecto del Dr. Zaffaroni fue aprobado en la Comisión, sin requerirse ninguna opinión de otro jurista que pensara diferente y yo presenté una fundada disidencia total y mientras duró mi mandato el proyecto no fue tratado en el recinto.

La Media Sanción En La Cámara De Diputados Finalmente se logra el tratamiento en la Cámara de Diputados del proyecto de Derecho Penal Especial I Página 130

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio incorporación del infanticidio (sesión 8/9/10, OD 871/10). El diputado Gil Lavedra expresa que este caso “paradigmático” habría demostrado “la inconveniencia de la supresión, inconveniencia porque dejaba al juez frente al caso de una madre que bajo la perturbación que ocasiona un parto mata a su hijo. El juez tenía como alternativa o mandarla a prisión de por vida porque es un homicidio calificado por el vínculo o de lo contrario se tenía que acreditar que había actuado con una grave perturbación de conciencia que llevara a un estado de inimputabilidad. Si eso no sucedía no había una situación intermedia”. Debemos aclarar que ello no es así, puesto que los jueces podrían haber echado mano, si correspondía, a la emoción violenta prevista en el Código Penal que se reconoce en el “Art.81.- 1.Se impondrá prisión de 1 a 3 años: a) al que matare a otro, encontrándose en estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieran excusable”. Evidentemente no fue hallada en esta situación. También la previsión del mismo código que establece la cadena perpetúa, en el Art.80 al que matare “1) a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son” contempla para este supuesto un paliativo a tan grave pena al expresar “Cuando en el caso del inc. 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión de 8 a 25 años”. Ello quiere decir que podrían haberle aplicado la pena mínima de 8 años de prisión y Tejerina hace largo tiempo que podría estar gozando de la libertad condicional. Pero no fue así, la Corte Suprema de la Nación, con la disidencia de los Ministros Zaffaroni, Maqueda y Fayt, confirmando el fallo de la Cámara de Apelaciones, le impuso una condena significativa de 14 años de prisión, y creo que ello se debió a que el caso tenía unas características que lo hacían particularmente cruel y sórdido, no sólo por la forma en que ejecutó el crimen, sino por su conducta posterior, ya que para justificarse no tuvo empacho en incriminar a otro de violación. Ello se desprende de la sentencia de la Cámara de Apelaciones de Jujuy, suficientemente fundada, del reportaje a ella y a su familia en la revista Rolling Stone de fecha 1/11/2004, de la que podemos extraer claras conclusiones. Romina Tejerina en modo alguno presenta las características del supuesto que expuso el Dr. Zaffaroni ante la Comisión de Legislación Penal, como fundament o para una atenuación.

LOS HECHOS Romina Tejerina era una chica Pachá, común caracteri y corriente que gustaba ir a bailar a unque boliche de San Pedro, llamado zándose por hacerlo tan bien hasta la subían al escenario del lugar. No era ignorante, tenía instrucción primaria y estaba cursando la secundaria, soñando con la “cena blanca” y el vestido que se Derecho Penal Especial I Página 131

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio pondría para ello, evento que se produce cuando finaliza el colegio secundario. Como muchas chicas de su edad era “loca” por la ropa (como ella misma lo reconoce). No sólo por la ropa, sino también por la “planchita”, porque ella tiene pelo ondulado, y tanto le insistió al Director de la cárcel que se la dejó ingresar. Agrega que siempre fue así, que “por ejemplo, yo nunca lavé ni una olla y mañana tengo que hacer la fajina y me toca la cocina. Y yo ya le dije a la sargento que la cocina no la hago porque yo no como la comida del penal. Me da asco. Es fea. Las cocineras no se lavan las manos, encont raras pelos en la comida. Yo eso no como, y me dicen malcriada. Pero y qué. Prefiero comer papas fritas del kiosko y la comida que me trae mi familia, que me la guardo en el colchón. Acá dan porotos, arroz con salsa, comida rumbera”. Los padres de Romina Tejerina, Elvira y Florentino, le habían inculcado un miedo muy grande a quedar embarazada, como si el sexo fuera algo muy feo y, además, que el padre podría sufrir un derrame cerebral. La madre acostumbraba a pegarles a todos los hijos, ella misma lo reconoce, aunque refiriéndose a Romina la llama cariñosamente “mi chinita”, “mi negra”. Su padre que era conserje en un hotel se jubiló, “y ahora a los 70 años, sin estudios primarios, otra vez está haciendo reemplazos en el hotel. Con ese dinero le paga a Romina la ropa y las tarjetas telefónicas”… y le dice a Romina “yo quisiera estar vivo todavía cuando vos estés afuera…vos pórtate bien, hace buena conducta”. En otro tramo expresa Romina”. Yo quería ser policía de chica. No sé, creo que me gusta mandar. Soy mandona, yo. A la Érica siempre la tuve de acá para allá, y eso que yo era la menor. Pero ella siempre me seguía y yo la llamaba ‘mi sirvienta’,

jijiji.

Era

mala,

yo.

Ella

siempre

fue

pegada

a

mí”.

Evidentemente les era difícil convivir con los padres porque, además, había mucha diferencia generacional, ellos consideraban al sexo como algo malo, sucio, según su hermana mayor Mirta. Se preguntaban siempre, con una noticia de embarazo “¿y si el papi se nos moría?” y “además estaba el miedo a los golpes de la mami” (que les pegaba tanto al varón como a las mujeres con una sartén). Cuando su hermana mayor a los 39 años decidió “emanciparse” de sus padres, llegó a una casa en calidad de cuidadora, y pocos días después llegaron sus hermanas Érica y Romina. Relata “yo las llevé conmigo porque quería otra vida para las chicas”. Después de quedar embarazada, Romina durante siete meses se fajó para que sus padres no advirtieran su estado y tomaba tabletas laxantes a diario. El 15/4/03 tomó por la noche una tableta entera y a la mañana siguiente sentada en el inodoro parió a una beba. Escuchó su llanto, la puso en una caja tipo de zapatos y le provocó más de 18 puñaladas. La Cámara de Apelaciones que la condenó tuvo en cuenta como atenuantes la falta de contención suficiente para este hecho que sufrió y la circunstancia de que el nivel cultural fuera bajo. Descartó la posibilidad de inimputabilidad con muy Derecho Penal Especial I Página 132

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio fundados argumentos (léase la sentencia Expediente. Nº 29/05 “Romina Anahí Tejerina, homicidio calificado, San Pedro”). Por lo demás, además del sobreseimiento, quedó en claro que utilizó el ardid de una violación para justificar su proceder, actitud por demás deleznable. Ello es inaceptable, no sólo porque el sobreseimiento decretado a favor del supuesto violador, Eduardo Pocho Vargas, impediría volver a tocar este tema, sino que se acordó de denunciarlo recién cuando mató a su beba. Era un vecino cercano del barrio que vivía con su madre, no resulta lógico aceptar que, dado el fuerte carácter que demuestra Romina, ésta no se hubiera resistido a que la violaran “por miedo a que mataran a su familia”, que según dijo la amenazó para que no gritara, sobre todo teniendo un novio policía. Además, resulta extraño que ningún testigo hubiera confirmado esta versión. Lo cierto es que el señor Vargas dijo que Romina, “quien mató a un angelito”, tuvo relaciones sexuales consentidas y circunstanciales, que su denuncia por violación a él lo había arruinado, ya que le hizo no sólo perder a su prometida que vivía en Salta, sino también su trabajo. Además, lo demandó a León Gieco por apología del delito en relación a su tema “Santa Tejerina”, aclarando Gieco “Yo le dije que lo de ‘santa’ no es para que mañana le prendan velas y esas cosas, sino para que tomen conciencia de la cantidad de chicas a las que ayudará, aunque sin proponérselo”. En efecto Tejerina afirmó “Hasta que me paso lo que me pasó yo vivía en la boludez (superficialmente) y sólo me importaba pintarme, vestirme bien y salir a bailar” “Pero ahora, cuando esté afuera voy a ponerme a pelear para que otras chicas no pasen por esto”. No podemos dejar de preguntarnos si en su lucha evitará que otros bebés sean muertos, como también opinar que Gieco debería componer una canción llamada “Santa Socorro Milag ros”, nombre de la inocente beba que Romina mató, a quien nadie recuerda. Cada uno sacará sus propias conclusiones. No obstante que el relato de su infancia duele, porque los padres de Romina eran muy severos y algo primitivos, pareciera que ésta no se crio en un hogar sin mínimos valores, desarticulado, con falta de cariño tanto por parte de sus padres como de sus hermanas. Tal vez no fue el mejor, pero es muy difícil poder lograr esto. Eran humildes, pero no pasó necesidades materiales básicas según lo que surge del relato, ni tenía una personalidad vulnerable. Mucho menos podemos sostener que formaba parte de una subcultura o una contracultura que le impidiera conocer el significado del acto que llevó a cabo.



Homicidio Culposo



HOMICIDIO CULPOSO 1. TIPO PENAL El homicidio culposo o conocido también en otras legislaciones como homicidio por negligencia, por culpa, no intencional, por imprudencia o por impericia, esta sancionad o en el tipo penal del artículo 111 del código sustantivo, el mismo que ha sido modificado por la Ley Nº 27753 del 09 de junio de 2002 teniendo, actualmente, el siguiente contenido: El que, por culpa, ocasio na la muerte de una persona, será reprimi do con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda al artículo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente haya estada conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes, en estado de ebriedad, con presenc ia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramoslitro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte del sujeto pasivo por haber obrado culposamente. agente obra porprudencia culpa cuando produce un resultado dañoso al haber actuado con El falta de previsión, o precaución, habiendo sido el resultado previsible o, previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto pasivo. De allí que la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene en presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relación entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraños, como es propio de todo delito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior. De ese modo, el delito imprudente solo está completo cuando se comprueba un resultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo de cuidado, el cual crea, a su vez, un riesgo típicamente relevante que se concretiza en el resultado (muerte) y se mantiene él mismo dentro de los alcances del tipo del homicidio imprudente Este aspecto aparece pedagógicamente explicado en la Ejecutoria Superior del 24 de abril de 1998, donde se afirma "que, respecto al tipo del injusto imprudente hay que tener en cuenta lo señalado por la doctrina en el sentido que: -actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida-o ( ... ), se trata, por lo tanto de la infracción del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia común y no dependen necesariamente de Leyes o


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio reglamentos. Se tata de un deber objetivo en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos específicos del agente (. .. ); que, por lo tanto, si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno; pues, la acción objetivamente imprudente, es decir; realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado ... ; que, en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la penalización del conductor; cuando produce un resultado no deseado; ya que seria aceptar que el resultado es una pura condición objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece en el ámbito doctrinario de la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia, la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción" Roy Freyre enseña que puede definirse el homicidio culposo como la muerte producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurídico de su conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsión era posible (homicidio por culpa inconsciente), o habiéndole previsto, confía sin fundamento en que no se producirá el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente). El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el alemán Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente que renuncia a un comportamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurídicos protegidos. En atérminos deel deber de cuidado -dada la estructura de los delitos Villavicencio, siguiendo Tavares, culposos- está integrado por el deber de reconocimiento del peligro para el bien jurídico y, después, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La acción realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente debido. En términos jurisprudenciales, "se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a título de profesión, ocupación o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomático normal, vehículo en estado electromecánico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)”. A efectos de configurarse la infracción del deber objetivo de cuidado se requiere que el agente esté en posición de garante respecto de la víctima. Así, por ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de todos los bañistas que concurren a ella durante su horario de labor, cosa que no sucede entre los banistas. Esto es, si un bañista que ve que otro de su costado se esta ahogando y no interviene de modo alguno podrá imputársele el delito de homicidio culposo, debido que no tenía la posición de garante respecto del ahogado y menos creó o aumentó el peligro. Para la dogmática peruana representada por Hurtado Pozo, Villavicencio Terreros, Salinas Siccha y Castillo Alva, la acción puede ser por comisión u omisión. En contra, Roy Freyre, quien comentando el código derogado, enfatiza, sin mayor fundamento, que para


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio el actual desarrollo de la Dogmática Penal en cuanto al delito imprudente, "no es posible pensar en la dogmática peruana respecto a la existencia de un homicidio culposo por omisión, menos aún por comisión omisiva". Se imputará homicidio culposo por omisión al médico de guardia que sin dar importancia al caso, sigue hablando por teléfono y no atiende inmediatamente al paciente que se asfixia por aspiración de contenido gástrico, pese a que la enfermera le insiste que es urgente su intervención. El deber de cuidado debido se srcina de fuentes diversas como los reglamentos de tránsito, de deporte, de hospitales, de minería, de arquitectura, de ingeniería, etc.; y ante la ausencia de reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido común en el operador jurídico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crítica e identificar si la conducta del sujeto activo afectó algún deber de cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia, después de apreciar los hechos, llega a la conclusión que no se lesionó algún deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece. Ello debido que el derecho penal no puede obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Sólo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en acción típica imprudente. De ese modo deviene en límite de la responsabilidad culposa el denominado principio de confianza, según el cual no viola el deber objetivo de cuidado la acción del que confía en que otro, relacionado con el desempeño de alguna profesión, tarea o actividad, se comportará correctamente. De tal forma, si se determina que el agente al actuar lo ha hecho observando el deber objetivo de cuidado, así produzca un resultado letal, su conducta no será punible por atípica. Así la Ejecutoria Superior del 28 de setiembre de 2000 establece que "revisado lo actuado, no advertirnos ningún elemento probatorio que de manera objetiva muestre que el encausado, en su condición de conductor del vehículo de placa de rodaje ... , haya in observado algún deber de cuidado o diligencia debida que le eran exigibles en el momento del hecho o, que efectivamente debía prever la incursión del agraviado en a lalaszona de circulación vehicularpolicial por donde conducíacomo dichafactor unidad, sino por el contrario, conclusiones del atestado se considera predominante de producción del accidente a la acción del propio agrav iado al invadir la calzada destinada a la circulación vehicular sin adoptar las precauciones del caso, a lo que debe agregarse la uniforme versión del encausado en el sentido de sostener que el agraviado ingresó a la vía de manera intempestiva no obstante haber fijado su mirada a la dirección de circulación vehicular, no permitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra evasiva; que, para reprochar penalmente al agente a título de culpa, no basta la verificación del resultado objetivo, sino que, además, este deber ser el resultado del incremento del riesgo no permitido implícito en la conducta del agente, lo cual no se presenta en el caso que no ocupa" . En ese sentido, se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sería: voluntad de realizar una acción lícita, posibilidad de prever un resultado lesivo, deber de evitarlo comportándose de acuerdo con lo que se le exigía y esperaba que hiciera, y, producción de aquel resultado por falta de previsión o por una previsión defectuosa [homicidio para este caso]. Si el agente produjo una muerte que no previó, dicho resultado casual y fortuito no le será jurídicamente atribuible y, por tanto, reprochable. Resulta importante señalar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado dañoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su acción (consiente y voluntaria) no está dirigida a la consecución de un resultado típico, sino ocurre por falta de previsión. Aquí el agente de ningún modo persigue dar muerte a persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsión, debiendo o pudiendo hacerlo cuando aquel realiza una conducta lícita. No


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio obstante, entre la acción imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relación de causalidad (manejar el vehículo que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se desplomó; atender al paciente que después murió; etc.) , es decir, una circunstancia de conexión que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor de la acción culposa. La Corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional como "Rock en Río", aplicando la teoría de la imputación objetiva, en el Ejecutoria del 13 de abril de 1998, llegó a la conclusión que el procesado no había cometido el delito de homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz. Para ello hizo uso del siguiente razonamiento: "en el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normar jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico, que, en el caso de autos no existe violación del deber objetivo de cuidado en la conducta del encausado José Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock en Río" el mes de junio de mil novecientos noventa y cinco en la localidad de Caraz, contando con la autorización del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el mismo que fuera nalizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Río Santa, tal como se desprende de las tomas fotográficas ( ... ), aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, produciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Río Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersión y traumatismo encéfalo craneano (. .. ) quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede existir violación del deber de cuidado en la conducta de quien un festival de rock con lay autorización de la autoridad compete nte, asumiendo al organiza mismo tiempo las precauciones seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgo; que, de otro parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva en el caso de autos "el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (cfr. Günther jakobs, Derecho penal Parte Genera Madrid, 1995, p. 307) por lo que los hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal" . El término 'por culpa', debe entenderse en la acepción de que la acción se realiza mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, ello según el caso concreto, donde será necesario una meticulosa apreciación de las circunstancias en relación del agente para saber cuál era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsión que demanda la ley es la que le exigiría a cualquier hombre de inteligencia normal. Se obra por negligencia cuando el


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio agente no toma las debidas precauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado. Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la acción por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un exceso en la acción. Se imputará impericia -también conocida en la doctrina como culpa profesional-, al agente cuando este sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar determinada acción peligrosa, lo realiza sin prever el resultado dañoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales. Por ejemplo, cometerá homicidio culposo el médico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operación difícil y riesgosa, sabiendo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, produjo la muerte de su paciente. Por último, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.,) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos. El desconocimiento u omisión de ellas genera una hipótesis de responsabilidad culposa. En la medida que el obrar de ese modo causara un resultado dañoso típico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por in observar las reglas de tránsito que prescriben manejar a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la vía, causándole instantáneamente su muerte por TEC grave. En nuestro sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante del homicidio culposo; efecto, ende el mayor segundo párrafo del artículo 111 se prevé que se agrava la conducta y es en merecedora pena, "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria". Cabe resaltar que con la tipificación penal de determinados comportamientos culposos, lo único que se persigue es motivar a los ciudadanos para que, en la realización de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para bienes jurídicos trascendentes (como la vida, la integridad física, etc.) , empleen el máximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan, mejor dicho, para que actúen con la diligencia debida. Finalmente, es importante señalar que el debido cuidado exigible debe ser en condiciones normales tanto para el agente como para el sujeto pasivo, mas si las circunstancias mismas que rodean a la víctima ya de por sí son riesgosas (por ejemplo, intervenir a un paciente que presenta un cuadro que los médicos denominan de alto riesgo), es casi imposible verificar objetivamente la inobservancia de la diligencia debida.

2.1. Homicidio culposo agravado Las circunstancias que califican el homicidio culposo se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsión para quienes desempeñan actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaución. Aparece así el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que, por su trascendencia, devienen en peligrosos y, por tanto, exigen conocimiento y una preparación especial. En otras palabras, el maniobrar objetos


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio riesgosos (vehículos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar actividades peligrosas (la medicina, la arquitectura, la química, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algún bien jurídico por falta del cuidado debido, se estaría configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica, como profesional o técnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario. En efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así los ha previsto como agravantes los siguientes comportamientos: a. Cuando son vanas las víctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando con una sola acción culposa el agente ocasiona la muerte de varias personas pudiendo evitadas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. Al referirse el tipo penal a VÍctimas solo se está refiriendo a las personas que han perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a consecuencia de la acción culposa solo una pierde la vida y las demás personas quedan heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por la extensión del resultado ocasionado a consecuencia de una acción culposa temeraria por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de ómnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete y atropella con consecuencias letales a un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio. No es necesario que la muerte de las víctimas se produzca en el mismo instante o tengan coeternidad temporal. Solo es necesario que las muertes sean consecuencia de la culpa, más allá de si el resultado (muerte) aparece en el mismo instante o hay una diferencia temporal, la cual puede darse siempre que subsista la imputación objetiva y el resultado no salga del ámbito de protección de la norma y del alcance del tipo. b. El delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria. La vulneración a los deberes impuestos por desarrollar una profesión, ocupación o industria considerad comoque circunstancias que agravan la acciónque culposa. tiene plena están justificación en eloshecho al desempeñarse en actividades exigenEllo del agente la máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias su inobservancia y como consecuencia de ello se produce un resultado letal de determinada persona, sin duda, hacen más reprochable la acción del sujeto activo. La agravante se fundamenta sobre la función social que desarrolla el agente en el conglomerado social. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano enseñan que "la justificación de la existencia de tal agravante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligación y el cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesión". Un médico cirujano que realizó una intervención quirúrgica sin estar debidamente preparado y a consecuencia de tal accionar produjo la muerte de su paciente, habrá cometido homicidio culpo so con agravante. La jurisprudencia en muchas oportunidades se ha pronunciado sobre casos de negligencia médica, así, es de tomar en cuenta los siguientes fallos judiciales que grafican la consumación de negligencia médica. En efecto, en el proceso donde se juzgó a un médico que por su negligencia permitió el fallecimiento de un recién nacido, eljuzgado Penal de Huari Ancash, el 31 de mayo de 1999, emitió sentencia condenatoria alegando "que precisamente estas conclusiones, enervan la declaración del inculpado, no habiendo tenido el cuidado suficiente como así se lo exige la ética de médico para propender al florecimiento de una vida, permitiendo que muera, por negligencia, no tomando las precauciones que el caso requería, de encender el motor entre ellos, para el funcionamiento del grupo electrógeno y contar así


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio con los implementos necesarios para atender este caso de emergencia, y que el médico debe de estar preparado, para el mismo, ya que estas pueden presentarse en cualquier momento; que el responsable no es el personal obstétrico, sino el galeno, produciéndose el desenlace final solo y únicamente por descuido del inculpado; que, además, el delito de homicidio está probado con la sindicación directa del agraviado quien ha sufrido en carne propia el poco interés de este profesional en evitar tales consecuencias". En parecido sentido se ha pronunciado la Suprema Corte del país en otro caso de negligencia médica, encontrando responsabilidad penal en el actuar del procesado. Así, en la Ejecutoria Suprema del 7 de enero de 1998 se expresa "si bien es cierto el deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas de producida la intervención quirúrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las reglas generales de la profesión de medicina fue lo que motivó el hecho lamentable; acreditándose lo expuesto con el certificado de defunción, el mismo que certifica que el agraviado falleció directamente por septicemia - shock séptico causado por cirrosis hepática - HDA Y neumonía aguda, habiendo contribuido al resultado trágico una infección de herida, concordándose tal dictamen con la propia versión del procesado, en el sentido que tiene conocimiento que es imposible someter a una operación de cirugía a los que padecen de cirrosis hepática, enfermedad que no fue detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesarias e imprescindibles exigidas en este tipo de operaciones" (m). También aparece la agravante cuando un arquitecto sin estar lo suficientemente preparado se comprometió a construir un edificio, el mismo que ante el menor temblor se derrumbó, matando a un transeúnte que circunstancialmente pasaba por el lugar. Igual ocurre con los choferes negligentes. Por el contrario, si no se verifica la inobservancia de las reglas técnicas por ejemplo de tránsito, el homicidio culposo no se configura. De ese modo ha quedado declarado en la Ejecutoria Superior del 25 de febrero de 1997 por la cual se confirmó la sentencia absolutoria al procesado. En efecto allí se expresa "que, tal como puede apreciarse de autos ( ... ), el accidente de tránsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo como factores del preponderantes el estado en que este sealcanzaba encontraba, quepuntos según el certificado Dosaje Etílico obranteetílico a fojas veintiuno los eldos cincuenta Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido contrario al del tránsito y sin que en modo alguno esté probado que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por el contrario está demostrado que conducía de acuerdo a las reglas de tránsito".

2.2. Bien jurídico protegido La vida humana independiente dentro de los parámetros naturales y biológicos ya señalados y explicados. Así aparece expresado en la Ejecutoria Superior del 28 de diciembre de 1998:que establece que "en el delito de homicidio culposo el bien jurídico protegido es la vida humana en forma independiente, considerándose que el comportamiento del sentenciado ha consistido en matar a otro, dándose el nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte". 2.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no requiriéndose alguna condición o cualidad personal especial. Incluso, pueden cometer homicidio por culpa aquellas personas que tiene relación de parentesco natural o jurídico con su víctima también, un inculto e ignaro como un erudito y científico, etc. 2.4. Sujeto pasivo


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio La persona sobre la cual se descarga la acción culposa, también puede ser cualquiera. Desde un naciente hasta, incluso, un enfermo incurable y que sufre de intolerables dolores. No importa la condición en la que se encuentra la persona para que se configure el hecho punible.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA En primer término, queda claro que en el homicidio culposo, el agente no tiene intención de dar muerte. No actúa con el animus necandi. No quiere el resultado letal, pero se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura del homicidio culposo necesariamente requiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsión, precaución, prudencia, precognición de un resultado previsible o previéndolo se confía en poder evitarlo. Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo Letal al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente).O también se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previó y por exceso de confianza en evitarlo no realizó la diligencia debida (culpa consciente). En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho será atípico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna. 4. CONSUMACIÓN El homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se produce el resultado 'muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar negligente del agente. En tal forma, la simple vulneración del deber de cuidado no es suficiente para estar frente al ilícito en hermenéutica. Resulta necesaria la producción efectiva del resultado muerte. De modo más claro para la del imputación a una persona de un homicidio culposo noque es suficiente la el simple infracción deber objetivo de cuidado, resulta imprescindible se verifique resultado muerte de la víctima. Recién con la verificación del resultado letal podemos hablar de un homicidio culposo, antes no se configura.

5. TENTATIVA Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por culpa es imposible hablar de tipos de realización imperfecta o mejor dicho, tentativa. En ese sentido, aparece sin mayor polémica que en el homicidio por culpa es imposible la tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado muerte de la víctima. Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participación (instigadores, cómplices), pues estos solo aparecen en hechos queridos y cuando menos medianamente preparados. En ese sentido. en el homicidio culposo no es posible lógicamente hablar de instigadores o cómplices; sí, por el contrario, en dos o más personas que realizan una conducta culposa, es posible imputar a título de coautores directos del homicidio culposo. 6. PENALIDAD Después del debido proceso, donde se ha debatido la forma y circunstancias concretas, resultado y personalidad del agente, la autoridad jurisdiccional podrá imponer una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas de adecuarse el hecho al


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio primer párrafo del tipo penal del artículo 111. En cambio, si concurren las agravantes previstas en el párrafo segundo la pena privativa de libertad oscila entre no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4, 6 Y 7 de la Parte General del Código Penal. Finalmente, si estamos ante los supuestos previstos en el tercer párrafo del artículo 111 la pena será no mayor de cuatro arios si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria, y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años.

7. LEGISLACION COMPARADA Según la Legislación Española: Dentro del «homicidio y sus formas», Título I del Libro II del Código Penal, artículos 138 a 143, se castiga el homicidio imprudente en el artículo 142: 1) El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años. 2) Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá así mismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años. 3) Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años. Art. 142.1: Como consecuencia del artículo 12 del Código Penal, que instaura un sistema de numerus clausus respecto a la imprudencia, nos encontramos con la tipificación del artículo 142; lo que caracteriza el homicidio imprudente es la falta de dolo, es decir, distingue este delito del homicidio doloso castigado en el artículo 138 del Código Penal. La ausencia de dolo consiste en la falta de conocimiento y voluntad intencional directamente dirigida a causar la muerte de otra persona, sin embargo, el problema del dolo, en la doctrina y en la práctica española, se ha oscurecido como consecuencia de una tendencia a objetivar un elemento tan eminentemente subjetivo como es el dolo, pues su existencia se hace depender no de la intención real de matar, sino de los medios empleados o del lugar del cuerpo en que haya incidido el ataque, llegando por esta vía en ocasiones, a resoluciones materialmente injustas, porque se imputan a título de homicidio doloso, conductas evidentemente imprudentes que deberían castigarse con arreglo al artículo 142. Por otra parte, el artículo 142.1 exige «imprudencia grave», que sirve para distinguir este delito de la falta prevista en el artículo 621.2 del Código Penal: «Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados [...]», falta que sólo podrá perseguirse mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal (art. 621.6 del Código Penal). El término imprudencia grave se utiliza para designar los supuestos antes denominados de imprudencia temeraria, aludiendo a la infracción del deber objetivo de cuidado, que comporta la vulneración de las más elementales reglas de cautela o diligencia exigibles a cualquier ciudadano.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio La distinción de esta imprudencia grave con la imprudencia leve, vendrá determinada por el grado de infracción de la norma de cuidado y el grado de peligrosidad de la conducta del sujeto activo, constituyendo la imprudencia leve del artículo 621.2 del Código Penal, la infracción de las normas de cuidado no tan elementales como las vulneradas por la imprudencia grave, que respetaría no un ciudadano normal o poco diligente, sino un ciudadano cuidadoso. Para poder apreciar la imprudencia y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo será necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) Una acción u omisión no voluntariamente intencional o maliciosa. 2) Una actuación negligente por falta de previsión. 3) Un factor normativo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado. 4) Originación de un daño (el delito de homicidio imprudente es un delito de resultado). 5) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado o inobservante y el daño o mal sobrevenido. (S.T.S. de 22 de septiembre de 1995). Por lo que respecta a posibles concursos ideales o reales en los que entre en juego este delito, el supuesto más importante que se plantea, es el de la realización de una acción inicial dolosa de lesiones, sin ánimo de matar, de la que se deriva un resultado de muerte por imprudencia, estando en este caso y en principio, ante un concurso ideal de lesiones dolosas y un delito o falta imprudente de homicidio, que debe resolverse con arreglo al artículo 77 del Código Penal, no faltando autores que entienden que el homicidio absorbe el desvalor de la lesión, y sólo acuden al concurso ideal de delitos, cuando media cierta diferencia temporal entre las lesiones y la muerte. En cualquier caso aparecen problemas, como por ejemplo, la determinación de la gravedad o entidad de las lesiones, así como si las mismas deben apreciarse en grado de tentativa o consumadas. Por último, el delito de homicidio por imprudencia grave, puede realizarse naturalmente por omisión, estando basada la infracción del deber objetivo de cuidado en, por ejemplo, la creencia errónea y vencible del sujeto activo, acerca de que no concurrían las posibilidades de producción de un resultado de muerte. Art. 142.2: La realización del hecho imprudente mediante un vehículo a motor o ciclomotor constituye el ámbito que arroja en general el mayor número de hechos imprudentes, particularmente de homicidios por imprudencia, en estos casos se aplicará también como pena principal la privación del derecho a conducir los mismos por determinado periodo de tiempo, siendo muchos los supuestos apreciados jurisprudencialmente: No parar el vehículo al notar que le venía el sueño (S.T.S. de 20 de abril de 1990); circular con un defecto visual grave (S.T.S. de 8 de junio de 1992), [...] castigándose también en este apartado la realización del hecho imprudente con un arma de fuego, que da lugar por el mismo periodo de tiempo a la privación del derecho a la tenencia y porte de las mismas.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Art. 142.3: La regulación de la imprudencia profesional ha sufrido una acusada modificación en cuanto a su tratamiento punitivo en el nuevo Código Penal, si en el anterior Código Penal daba lugar a una agravación de la pena, en el precepto comentado se opta por imponer una pena de inhabilitación especial con carácter acumulativo a la pena privativa de libertad, pero sin aumentar en ningún caso esta última. Este artículo 142.3 vendrá en aplicación en la vida real fundamentalmente tanto en el ámbito de la actividad médica, como en relación a la imprudencia profesional de los agentes de la autoridad en uso de armas de fuego, en cuyo caso y de conformidad con lo dispuestos en el artículo 142.2 del Código Penal llevará aneja la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

HOMICIDIO PIADOSO



1. TIPO PENAL Artículo 112º.- El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. 2. CONSIDERACIONES GENERALES Conceptualmente el homicidio piadoso se conoce como «EUTANASIA» de los vocablos griegos «EU» que significa «bueno» y «THANATHOS» que significa muerte. La «eutanasia» pues es la «buena muerte» o la muerte decorosa y digna que se la procura a un ser humano en situación limite, para usar una fórmula sartreana. El vocablo, se imprime por primera vez en el s. XVII en una obra «novum organum» del filósofo y canciller inglés Francis Bacon de Verulamio, cuando de la «eutanasia» dice ser el único tratamiento de las enfermedades incurables. «El médico - Bacon- dice que debe calmar los sufrimientos y los dolores no sólo cuando este alivio pueda traer la curación, sino también cuando pueda servir para procurar una muerte dulce y tranquila».


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Llamada de muy diversas maneras: Agonía buena, bien morir, buena muerte, muerte misericordiosa, homicidio pietista, homicidio piadoso en oposición a la distanasia que significa la larga, dolorosa, lamentable agonía, el homicidio piadoso lo definimos nosotros como la muerte que el sujeto activo le procura al sujeto pasivo por móviles pietista y para librarlo de una agonía y muerte atroces y seguras. Luis Jiménez de Asua define la muerte piadosa y con criterio jurídico como «la muerte tranquila y sin dolor, con fines liberadores de padecimientos intolerables y sin remedio, a petición del sujeto, o con objetivo eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa a la vez un resultado económico, previo diagnóstico y ejecución oficiales». Carlos Thonet nos dice que la eutanasia es « El acto de matar a un ser incurable para librarlo de sus dolores». Al codificador se le pasó por alto la eventual anticonstitucionalidad del tipo penal creado pues la Constitución de 1979, consagraba en su Art.2 él «derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad» y este derecho de rango constitucional, se ve atacado en la hipótesis de una agonía o muerte indigna.

Respecto de la Constitución de 1993, ocurre otro tanto, pues en este caso se colisiona el tipo penal del homicidio pietista, con lo dispuesto. Con el Art. 1 del estatuto peruano que consagra «la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» pues se mata por piedad y en precisa salvaguarda de la vida y muerte digna, este acto de supremo2 del amor no puede ser castigado caer en la inmoralidad y la estupidez. El artículo estatuto peruano asimismo sin defiende el libre desarrollo de la persona, derecho que igualmente se pone a salvo en la dogmática pero justa hipótesis del homicidio por piedad. Además cuando el paciente así lo solicita, mediante la eutanasia, se protege también la dignidad de la persona, pues nadie puede estar más legitimado que el propio afectado para decidir en una situación limite dónde está la dignidad: en seguir luchando por la supervivencia o en renunciar a los cables, las sondas y los instrumentos de las unidades de cuidados intensivos, para poder morir en ”paz”. Por su parte Paredes Pérez, comenta el tipo del homicidio piadoso en el Código de 1991 diciendo: «El homicidio piadoso» o «por piedad», contiene algunos requisitos que podrían hacer imposible o difícil acogerse a el. Comprende solamente, como sujeto pasivo, a un enfermo incurable, eliminando la posibilidad de incluir a los heridos incurables. La exigibilidad, de la solicitud realizada de «manera expresa y consciente» que formule enfermo incurablesepara acabar por con su suspropia padecimientos, excluye numerosos casos en loselcuales el enfermo encuentra, dolencia, incapacitado para realizar el pedido bajo esas condiciones.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Finalmente, el tipo no prevé la situación en la cual el agente actúe movido por el noble deseo de terminar con los constantes sufrimientos que padece el sujeto pasivo aunque no exista el pedido expreso». No obstante lo que ocurre en el Perú, desde tiempo y en las más distantes latitudes «la idea de licitud de la muerte eutanásica ha realizado grandes progresos en la presente centuria», por no remontarnos a Prusia de 1794 en donde el homicidio practicado por móviles de conmiseración para con el enfermo o herido grave se castigaba con pena menor. En la doctrina ocurre otro tanto. Binding sostenía que «no existe un hecho de homicidio en sentido jurídico, sino una sustitución de la causa de muerte que radica en una enfermedad dolorosa, y quizá aún duradera, por otra causa de muerte no dolosa. A favor se pronuncia Von Hippel, Köhler, Max E. Mayer, Sauer, Liszt, Del Vecchio. En la actualidad y bajo la protección de una causa de inculpabilidad, países como Alemania, Suecia, Holanda, permiten el homicidio pietista. En cuanto a los tipos de eutanasia tenemos: La eutanasia pasiva, y la activa.

La eutanasia pasiva u ortotanasia se da cuando sin su consentimiento se suprimen los medios que mantienen artificialmente en vida a la víctima. La eutanasia activa o impropia se presenta cuando la víctima, ante la muerte inminente solicita de un tercero poner fin a su vida. Mención especial nos merece en este punto la teoría de la imputación objetiva para el análisis de la ocurrencia piadosa en la desconexión de los mecanismos artificiales que mantienen en vida al paciente contra su voluntad, pues la impunidad del acto o su configuración delictiva depende no tanto del fenómeno conductual del agente que desconecta los aparatos, cuanto, y fundamentalmente, que el actor lo hace desconociendo su deber de cuidado que le era jurídicamente exigible en la situación de tiempos y espacios concretos en que actuó y dentro de lo que Yesid Reyes denomina el respeto a los ámbitos de competencia o «círculos de organización». Nos dice Reyes: «Lo que interesa con base en estos y otros parámetros, es determinar si desde el punto de vista social el mecanismo de prolongación artificial de la vida mantiene una afinidad tal con el cuerpo del paciente que puede considerarse como parte de su círculo organizacional. El ejemplo más claro de aparatos que se encuentran en estrecha afinidad con el mundo del paciente son los marcapasos modernos, cuya cotidianeidad y facilidades de instalación, transporte, funcionamiento y mantenimiento hacen innegable su pertenencia al círculo organizacional del paciente. Ejemplo claro de mecanismos de prolongación de la vida artificial que no forman parte del ámbito organizacional del paciente sino del de los médicos, son los actuales respiradores artificiales, debido a que


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio por su tamaño no son transportables por el enfermo, ni pueden ser integrados a su cuerpo ni le permiten a la persona el desarrollo de una actividad social normal. Aparatos como ese, son por el contrario una parte esencial de las ayudas terapéuticas de que disponen los médicos para auxiliar a determinados pacientes (vale decir pertenecen al círculo de organización de los médicos). En consecuencia, quien a solicitud de su agonizante esposa le desconecta el respirador artificial que la mantiene con vida, no deberá ser responsabilizado como autor de un homicidio en cuanto su conducta no afectó para nada el círculo organizacional de su cónyuge. Diametralmente diversa sería la situación cuando el mismo esposo, a solicitud de su agonizante mujer, decide suministrarle un veneno que acelere su muerte, ya que en este caso deberá ser responsabilizado como autor de un homicidio por solicitud de la víctima o de ayuda al suicidio (dependiendo de la respectiva legislación). La diferencia entre estas dos hipótesis radica en que quien suministra veneno a la paciente terminal, despliega una conducta que colisiona con un círculo organizacional que no es el propio, mientras en el caso de quien desconecta el respirador artificial no ha intervenido con su conducta en el ámbito de organización ajeno, porque ha manipulado un aparato que no forma parte del círculo organizacional de la víctima; muy por el contrario, habrá desplegado una conducta tendente a impedir la arbitraria (no deseada) imposición de influencia ajenas a ese círculo organizacional, influencias que están representadas por la actuación de un aparato (respirador artificial) perteneciente a un círculo de organización ajeno al del paciente». Más concretamente plantea Bacigalupo cómo resolver la cuestión de la posición de garante del médico frente al enfermo que exige la muerte, diciendo que la voluntad del paciente, excluye completamente el deber del médico cuando aquél rechaza en forma auto responsable la prolongación posible de la vida mediante una terapia o la continuación de la misma. En estos casos la omisión del médico de continuar no cumple con el tipo del homicidio por omisión, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la voluntad del paciente no hay posición de garante del médico.

3. BIEN JURÍDICO La ley pretende tutelar la vida humana independiente, para lo cual hace abstracción de la calidad de esta vida protegida.

4. TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo, puede ser cualquiera, sin que estando en el supuesto de hecho típico, importen los vínculos parentales existentes entre víctima y victimario. , cualquiera en estado consciente incurable. y que desee y que adolezca Sujeto pasivo enfermedad física o neurológica no psiquiátrica, Es morir además exigencia delde tipo que el sujeto pasivo esté muy adolorido como consecuencia de la enfermedad que padece.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Conviene aclarar pues, que las vinculaciones de parentesco, amistad, de subordinación o de cualquier otra índole no le acumulan ni le quitan gravedad al ilícito. En todo caso podría este hecho servir como elemento del pesaje en la prueba del juicio de tipicidad o de culpabilidad del agente. En lo que al sujeto pasivo respecta, qué duda cabe, que por exigencia objetiva del tipo expresada incluso en el tiempo del verbo «solicitar», debe estar consciente cuando hace el pedido, que es por lo demás cuando el agente debe actuar para hacer su conducta criminal, subsumible en el tipo del homicidio piadoso. Debe además el sujeto pasivo adolecer de enfermedad incurable de naturaleza somática, y hasta neurológica pues aunque no lo precise el tipo, la enfermedad psiquiátrica, en cualquiera de sus formas clínicas, es incompatible con un consentimiento válido.

Desarrollemos el punto. Primeramente el comportamiento del agente es el de «matar» a otro. El autor perpetra entonces un homicidio con el consentimiento de la víctima y se da por comisión o por omisión impropia. La enfermedad decíamos, debe tener el carácter de incurable para el tiempo y espacio en que se produce el drama y en consecuencia «debe partir de una apreciación de una situación concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones que circundan, tanto al paciente como al homicida». Los avances de la medicina deben ser de utilidad concreta no teórica. En cuanto a los dolores que se asocian a la enfermedad incurable, éstos deben ser intolerables; pero desde un criterio medio de soportabilidad y conforme además con un razonable y ecuánime juicio del sujeto activo. Por otro lado, la intolerancia de los dolores no deben llegar al punto que vicien el consentimiento de quien los padece. Consultando a Bernal Pinzón, sobre el punto, éste nos dice auxiliándose de Nelson Hungría y Morselli, lo siguiente: «Jurídicamente es imponderable el consentimiento de quien, bajo la coacción de un dolor lacerante, dependiese del tenerrimus offectus de la propia conservación ¿Podría decirse, pregunta Morselli, que está en la integridad de sus facultades el enfermo que pide la muerte? ¿No es el suicidio, casi siempre un motivo para dudar de la salud mental de quien se priva de la vida? Es preciso reconocer que es muy dudosa la consistencia jurídica del deseo o voluntad expresados o concebidos en momentos de dolor, cuando el espíritu está dominado por la emoción y por la angustia, etc.

5. TIPICIDAD SUBJETIVA Es exigencia del tipo la general del dolo de quien sabe lo que hace y lo desea y la especial consistente en la necesidad del móvil pietista que debe impulsar al autor. Debe pues el agente matar a la víctima por un sentimiento de piedad, de lástima, de


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio conmiseración, de misericordia, de compasión. En suma por razones humanitarias, que trasunta las diferencias de credo, de raza, de nacionalidad, etc.

6. TIPOS DE REALIZACIÓN IMPERFECTA Siendo un delito de resultado sí se admite la tentativa.

7. PENA La consecuencia jurídica de este delito es la pena privativa de libertad no mayor de tres años.

8. SITUACIÓN ACTUAL EN DISTINTOS PAÍSES DE EUROPA, OREGÓN Y AUSTRALIA La situación legal de los distintos países de Europa, Oregón y Australia con respecto a la eutanasia y la ayuda al suicidio la podemos ver en la tabla I.

TABLA I SITUACIÓN LEGAL DE LA EUTANASIA Y DEL SUICIDIO ASISTIDO EN EUROPA, OREGÓN Y AUSTRALIA



9. CASO Terri Schiavo es incapaz de comprender lo que pasa a su alrededor desde hace 14 años. No sabe que los tribunales de Estados Unidos han decidido que no debe seguir viviendo. No sabe que el gobernador de Florida se ha opuesto a la medida. No sabe que su esposo litiga desde hace cinco años contra sus padres para arrancar la sonda que la mantiene en este mundo. No tiene la menor posibilidad de saber que tras su fotografía semisonriente se alinean en cerrada defensa centenares de activistas de los derechos humanos, medios de comunicación y la mitad del Parlamento norteame ricano. Terri permanece en estado vegetativo permanente desde 1990. Su caso, su cuerpo inmóvil, ha removido los cimientos morales de la sociedad norteamericana, dividida entre aquellos que consideran la vida como un derecho inviolable y quienes opinan que todos tenemos derecho a procurarnos una muerte honorable. LA NOCHE QUE NO DESPERTÓ Aquella noche del 25 de febrero de 1990, Terri Schindler-Schiavo de 26 años regresaba de la peluquería con una apariencia renovada, satisfecha y ansiosa de mostrar el cambio a su esposo Michael. Lo llamó al celular, le dijo que había gastado 80 dólares. Él se enojó por el precio. Poco después, Michael Schiavo llegó a casa y despertó a su esposa con un beso. Tras una pausa de una hora -los tribunales no han llegado a determinar qué ocurrió en ese lapso-, el expediente narra que Michael escuchó un sonido seco en el pasillo que daba a la habitación de su casa en Saint Petersburgo, Florida. Salió de un salto y encontró a Terri, echada, con la cara sobre el piso, haciendo ruidos parecidos a gorgoreos. Los médicos llega ron a la conclusión de que la mujer había entrad o en coma


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio por un ataque cardíaco srcinado por el bajo nivel de potasio en su organismo. Tras seis meses de tratamiento, Terri volvió del coma, pero fue ingresando lentamente en el pasadizo de la inconsciencia. En 1993, entró en estado vegetativo permanente, con funcionamiento de los órganos vitales pero con dependencia absoluta de la alimentación asistida. Michael, el esposo, encabezó una acción judicial contra el doctor particular de la familia por no haber detectado la deficiencia de Terri. En 1993, la Corte del Estado falló a su favor, lo declaró tutor, y ordenó que se le pague 700 mil dólares para el cuidado de su esposa, más 300 mil para él, cifra que fue puesta en un fideicomiso. El drama familiar se inició en 1995, cuando los padres de Terri decidieron demandar a Michael Schiavo por negarse a iniciar las sesiones de rehabilitación. Mary y Bob Schindler perdieron la acción judicial y se supo entonces que el esposo había decidido que Terri no regresara del viaje que había iniciado de manera involuntaria. En 1998, Schiavo comenzó un juicio para retirar el tubo que alimenta a su esposa. Alegó que ella le dijo en una ocasión que no se sometería a ninguna forma de control artificial que alargue su vida. Desde entonces, tres salas han ordenado que todas las sondas sean retiradas del cuerpo de la paciente. El 15 de octubre del 2003, la orden judicial se cumplió durante 120 horas, hasta que la intervención del gobernador del Estado, Jeb Bush (hermano de George), detuvo el proceso que iba a terminar con los signos vitales de Terri en diez días. Cuatro médicos han certificado ante los tribunales que no existe posibilidad de recuperar a la paciente y que permanecerá para siempre en su condición vegetativa. Sin embargo, los padres rechazan ese veredicto, apoyados por organismos de derechos humanos y la comunidad religiosa, que consideran que la decisión judicial significa la aplicación definitiva de la eutanasia. La decisión políti ca de Jeb Bush ha sido llamada "Ley Terri" y ha elevado los réditos de la autoridad. ¿SIGNOS VITALES? Según todos los reportes médicos, Terri Schindler Shiavo padece un estado vegetativo permanente, del que probablemente no retorne. Consultado por Domingo sobre este tema, el doctor Julio Alfaro Mantilla, jefe del Departamento de Neurología del hospital Edgardo Rebagliati, indica que este tipo de pacientes ha sufrido una lesión cerebral severa, como consecuencia de una falta transitoria de circulación o de la respiración. En estos casos, afirma el especialista, se mantiene intacto el tronco encefálico pero el cerebro queda dañado. "El corazón del paciente funciona, se ventila, se les puede alimentar ya que su estómago digiere, pueden realizar movimientos automáticos. Pero no piensan, no razonan", dice Alfaro Mantilla. En muchas ocasiones, así como ocurre en el caso de Terri Schiavo, algunos movimientos reflejos pueden confundir a los familiares del paciente, haciendo pensar que existe función cerebral. "Puede ocurrir que giren la cabeza y miren, que parezca que lloran cuando ven a un familiar, que conserven el ciclo sueñovigilia (es decir, con los ojos abiertos en el día y dormidos por la noche), pero son movimientos automáticos, su cerebro no funciona", señala el neurólogo. Puede ocurrir que algunas personas regresen del estado vegetativo, cuando la lesión no ha sido muy grave, pero no recuperan completamente su condición normal. En casos excepcionales, algunos


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio han vuelto del coma luego de varios años. Por aquéllos, los médicos tienen el deber ético de mantener con vida al paciente. EL FUTURO DE TERRI El 27 de noviembre último, Theresa Marie Schindler Schiavo cumplió 40 años en una habitación del Woodside Hospice de Florida. Tres semanas después, el tutor económico Jay Wolfson fue despedido por el juez del condado tras presentar el informe en el que aseguraba que Terri no tenía posibilidades de despertar. Los defensores de la mujer dicen que los signos vitales que muestra son suficiente evidencia para respetar su derecho a seguir conectada a la sonda. La ley aprobada por el gobernador afirma que el Estado promueve el derecho constitucional a la vida. Quienes se alinean en la posición contraria sostienen que se está alargando un proceso que no tiene solución, que la ley de Jeb Bush es un "método medieval" de imponerse a la judicatura y que la condición humana sólo existe en estado consciente. Michael Schiavo sigue teniendo derecho legal sobre su esposa. No piensa divorciarse de ella aunque tiene una nueva novia y los familiares de Terri lo acusan de intentar quedarse con el millón de dólares del fideicomiso. El caso ha pasado al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, quienes decidirán este año si la "Ley Terri" es aplicable. La mujer que ha despertado el debate ético-jurídico más importante de la última década en su país continúa, por su parte, ajena a cualquier controversia que se produzca en su entorno. ¿Cuándo muere una persona? Tanto en el Perú como en el resto del mundo, el criterio para declarar el cese de las actividades vitales de una persona es la muerte cerebral. Es la pérdida total, definitiv a e irreversible de la función cerebral causada por una lesión estructural y que produce paro respiratorio con conservación de las funciones del tronco encefálico. Con la muerte cerebral, el paciente pierde todas sus funciones vitales, excepto los latidos del corazón que son movimientos autónomos que pueden seguir produciéndose incluso por dos días. Las tres características principales: coma profundo, amnia (imposibilidad de respirar) y pérdida de reflejos del tronco encefálico. El doctor Alfonso Rivas-Plata, gerente general del hospital Edgardo Rebagliati, indica que un comité especial compuesto por un clínico, un neurocirujano y un neurólogo debe certificar la muerte cerebral del paciente. El neurólogo Julio Alfaro añade que tras el colapso del cerebro, aunque el corazón del paciente siga latiendo y se pueda ventilar el cuerpo con un respirador, de todas maneras se va a producir un paro cardíaco en breve lapso. Es cuando se puede producir el transplante de sus órganos previo estudio de compatibilidad con el potencial receptor. Según Alfonso Rivas-Plata, existe un déficit de donantes de órganos en el orden de 1 ó 2 por cada millón de habitantes, en comparación con los 25 ó 30 por cada millón en España.



INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO

1. TIPO PENAL Derecho Penal Especial I Página 155

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio Artículo 113°.- El que instiga a otro al suicidio o la ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta.

2. CONSIDERACIONES GENERALES Suicidarse significa ‘ matarse a sí mismo ’ (del latín, sui: a sí mismo;

matar).

caedere:

Años atrás, las leyes castigaban el suicidio. La pena recaía sobre los herederos del suicida , a quienes se les privaba de la herencia de éste. En otras oportunidades, la pena recaía sobre el propio cadáver del suicida : se lo colgaba de una horca, se lo dejaba sin sepultura, se le amputaban miembros, etc. En el Proyecto Tejedor se castigaba al suicida, con la privación de los derechos

civiles y la nulidad de sus disposiciones testamentarias; la tentativa de suicidio se penaba con reclusión de 1 a 3 años, bajo vigilancia en un establecimiento de seguridad. Sin embargo, estas disposiciones se suprimieron cuando las provincias adoptaron provisoriamente el Proyecto Tejedor y así desaparecieron definitivamente de nuestra legislación. A partir de ese momento el suicidio y la tentativa de suicidio fueron hechos impunes. La impunidad del suicidio en la legislación mundial fue un logro del siglo XVIII, durante el cual cobraron auge las ideas humanistas y se estableció la diferencia entre el Derecho y otras disciplinas, tales como la moral y la religión. En la actualidad , el suicidio (tentado o consumado) no constituye delito, de modo

que no hay pena para el suicida ni para sus sucesores. En cambio, es punible aquel que con su conducta ha instigado o ayudado a otro a suicidarse. Del texto del artículo se desprenden sus requisitos:

a) Que exista instigación o ayu da. b) Que el suicidio se haya intentado o consumado. a) Que exista instigación o ayuda •

Instigar al suicidio : es determinar directamente a otro a suicidarse. Es inducir o persuadir a alguien a que se suicide. Ejemplos: mediante

consejos, bromas de mal gusto, órdenes, etc. Derecho Penal Especial I Página 156

Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio La instigación debe llevarse a cabo sobre un individuo que esté en pleno goce de sus facultades y de su voluntad, ya que si el individuo fuese un inimputable o mediase error, ignorancia, coacción, etc., podría tratarse de un homicidio, y no de instigación. Ejemplo: apuntar con un arma a una persona, y decirle a su padre que si no se

suicida, morirá su hijo, no es instigación, sino homicidio, dado que la resolución del suicida no ha sido voluntaria, sino que medió coacción. •

Ayudar al suicidio: es prestar cualquier tipo de colaboración material al suicida para que se quite la vida. Ejemplos: conseguirle el arma, proveerlo

de la droga, etc. A diferencia de la instigación, en este caso, la determinación de matarse ya ha sido tomada por el suicida; el que ayuda sólo facilita los medios. Quedan excluidos, por supuesto, todos los modos de colaboración que impliquen autoría del hecho. El Dr. Ure solía dar el siguiente ejemplo: supongamos que un hombre que decide suicidarse ahorcándose, pide ayuda a un amigo; mientras éste le facilite la soga, o le ayude a subir al banco, y aun cuando le ate la soga al cuello, su acción encuadraría como ‘ayuda al suicidio’. En cambio, si accede al pedido de quitarle el banquito, habrá homicidio, porque el sujeto habrá realizado el acto ejecutivo. b) Que el suicidio se haya intentado o consumado El segundo requisi to que pide esta figura es que el suicidio se haya consumado, o que por lo menos, haya habido tentativa de suicidio. En otras palabras, para que el instigador o el ayudante sean punibles se requiere, por lo menos, que el suicidio haya tenido ‘comienzo de ejecución’; o sea: que el suicida haya comenzado a matarse. Participación. Tanto la instigación como la ayuda al suicidio, son susceptibles de

cometerse por varias personas.

3. BIEN JURÍDICO Tanto la ley penal del Perú como la ley penal española el bien jurídico protegido es la vida humana "la vida humana posterior al nacimiento merece protección en todo caso". Para el derecho penal no existe vida humana posterior al nacimiento que carezca de valor. La producción a la muerte de una persona envuelve siempre la realización del tipo objetivo del homicidio cualquiera que sea la disminución vital de la víctima.


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio La vida es objeto de protección en el ámbito penal de un modo absoluto incluso frente a la voluntad de su titular. Aun que es un bien personal del individuo, este no tiene, o por lo menos el ordenamiento jurídico no lo reconoce, un derecho de disposición sobre él.

4. TIPICIDAD OBEJTIVA Sujeto activo. Según nuestro ordenamiento penal en el Libro Segundo Parte Especial – Delitos- TITULO I – CAPITULO I – HOMICIDIO, art. 113°, el sujeto activo es la persona que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo y puede ser cualquier persona mayor de 18 años. Sujeto pasivo. Es el suicida, tipo penal realizado por la propia víctima. 5. TIPICIDAD SUBJETIVA La doctrina reconoce unánimemente el carácter doloso de este delito. El dolo eventual no es considerado suficiente en razón del texto del art. 749 C. P. De acuerdo con ello, la expresión "para que se suicide será solo compatible con el dolo directo ". Estas consideraciones, sin embargo no resultan totalmente convincentes. Ante todo, por que el hecho cometido con dolo eventual no parece merecedor de impunidad, aunque, como todos los casos de dolo eventual, puede ser menos punible que el dolo directo. Pero, además, por que el texto es, en realidad, ambiguo. Se trata de expresiones que tanto pueden hacer referencia al carácter intencional del dolo ( directo) como a que el autor a querido el hecho, inclusive eventual o condicionadamente, pero realizado por otro, en este caso la propia víctima, por lo tanto, el dolo eventual debería considerarse suficiente para la consumación. La ayuda al suicidio debe ser dolosa ; el que ayuda sabe que el otro quiere suicidarse, pero igual lo ayuda. Entiende Soler que la simple omisión ( ej.: no impedir que el sujeto se suicide) no constituye ayuda al suicidio. La instigación y la ayuda pueden darse juntas, sin que ello altere la aplicación del tipo penal. Ejemplo: un hombre instiga a otro a que se suicide, y luego lo ayuda a hacerlo.

6. TIPOS DE REALIZACIÓN IMPERFECTA Fontán Balestra entiende que esta figura no es susceptible de tentativa.

Núñez,

por el contrario, entiende que puede haber tentativa del delito de ‘instigación o ayuda al suicidio’. 7. LEGISLACIÓN COMPARADA


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio •

ESPAÑA

En la legislación comparada en el Código Penal español el art. 409 tipifica como auxilio e inducción al suicidio, que dice "El prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide será castigado con la pena de prisión mayor; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar, él mismo la muerte será castigado con la pena de reclusión menor", se trata de una disposición cuya finalidad es la de establecer la punibilidad de acciones accesorias que de otra manera quedarían impunes por aplicación de las reglas de la accesoriedad de la participación, ya que el hecho principal no es punible. El art. 409, 2 del Código Penal español, solo se refiere a la cuestión del consentimiento, no es una variedad del art. 409, 1 Código Penal español, sino del art. 407, con el que coincide totalmente en los elementos del tipo objetivo y subjetivo.

El Tribunal Supremo español sostuvo diversas posiciones respecto a la consideración penal que merece el auxilio omisivo al suicidio . En sentencia del 08 de octubre de 1927, el Tribunal Supremo español sostuvo que esta forma de auxilio no realizaba el tipo penal de auxilio al suicidio (entonces el art. 421 C.P.), por que este "exige actos positivos y directos de cooperación al suicidio proyectado por otro". En sentencia del 23 de junio de 1916 había sostenido que no impedir el suicidio de otro, al que el omitente se encontraba ligado efectivamente, "es una omisión de elementales deberes, con la cual de modo eficaz auxilió a x en la realización de su propósito". En este caso el Tribunal Supremo español admitió que es acusado también había prestado " auxilio moral" "auxilio material lo que cabe es difícil asignar a lade sentencia el carácter de precedente esta del activo", por materia. Lo mismo decir respecto la sentencia del Tribunal Supremo en español 08 de noviembre de 1961, es la que sostuvo que debía aplicarse el art. 409, 1 al marido que omitió proveer lo necesario para salvar la vida de su mujer cuando esta ya había desistido del propósito de suicidarse y era aún posible salvarle la vida. Admitida la posición de garante el marido, lo lógico hubiera sido condenarlo por asesinato (eventualmente parricidio) cometido por omisión (art. 406 C. P.). Sin embargo la sentencia califica al hecho de omisión de socorro punible como auxilio al suicidio (art. 409, 1 C. P.).

•

VENEZUELA

Como hemos visto, el art. 143-1° se ocupa de regular este supuesto. Aquí la decisión de matarse la toma el suicida, pero es otro quien le convence para que tome tal decisión, es decir, se da la convicción pero el toma la decisión de suicidarse, cosa que no había previsto realizar antes. Como características de la inducción al suicidio se cita que ha de ser directa, dirigida a


Delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud Homicidio persona determinada y eficaz, ya que esa decisión no existía antes, empleando tanto medios físicos como psíquicos para lograr la muerte. La pena que se impondrá será la prisión de 4 a 8 años. NOTA: Só1o se castigara la inducción directa al suicidio y no la inducción de -convencer a otro para que induzca a una persona a suicidarse.

•

COLOMBIA

LEGISLACION El intento de de suicidio delito pero si la inducción, instigación o ayuda. Ley 599 2000,no artes 107, queen seColombia, compone de 2 partes. a) Habla del castigo en el que incurrirá una persona que induzca a otra al suicidio o que preste una ayuda efectiva para su realización, la pena en este caso será prisión entre 2 y 6 años Aminora la pena siempre que la inducción o ayuda esté dirigida a poner fin a intenso sufrimiento, proveniente de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, en cuyo caso prevé una pena de uno a dos años.

8. CASO En el caso Gopalan Nair Krishna Pillai v. State of Kerala (1988-3-Crimes 489), ocurrido en la India, el acusado había perpetrado abusos contra su esposa porque ésta no satisfacía sus exigencias de dote. Aunque la víctima cobraba un sueldo que cubría los gastos del hogar y había dado a luz a un hijo según los deseos de su esposo, éste seguía exigiéndole que pidiera dinero a sus padres y al resto de su familia. Tras la separación, el abogado del esposo negoció un acuerdo y aseguró a la mujer que podía sentirse segura. Sin embargo, el acusado siguió exigiéndole más dinero, que la mujer pedía a su madre. Al no recibir de inmediato el dinero exigido, el acusado continuó perpetrando abusos contra su esposa y ésta acabó suicidándose. El acusado fue declarado culpable de incitación al suicidio.



CONCLUSIONES

PRIMERA: Como seres humanos estamos llamados a la protección de los más vulnerables de la sociedad, que son los niños y los adultos mayores. Ninguna vida vale más que otra, por eso encontramos muy injusto que las penas para los asesinos de adultos sean mayores que para asesinos de bebes o niños, poniendo en manifiesto que la vida de un adulto vale más que la de un niño.

SEGUNDO: Retomando la justificación actualmente más importante, de la atenuación de este delito como es el estado de puerperio de la madre después del parto, tendremos que decir que hay una inseguridad jurídica muy alarmante respecto a este tema pues, primero no existen los límites normativos ni científicos para saber cuándo termina el puerperio y tampoco se puede establecer unanimidad al hablar de si la influencia del puerperio en las parturientas es suficiente como para matar a su hijo. Científicamente no está agotada la investigación de si la influencia del estado puerperal es de suyo suficiente para impulsar el infanticidio, pues de ser así no sólo debería amparar al recién nacido y muerto por la parturienta, sino incluso a terceras víctimas que pudieran sufrir el impulso homicida de la madre influenciada por el estado puerperal, mantener una presunción de este tipo es arbitrario.



TERCERA: No existe motivo alguno para que se privilegie la muerte de un bebé. Y en todo caso, si consideramos que hay situaciones que deben evaluarse especialmente, como el estado puerperal, que puede causar alteraciones fisiológicas y psíquicas capaces de generar manifestaciones de la voluntad perturbadas, las deficiencias mentales que, aunque no constituyan idiocia o imbecilidad, tengan un déficit muy importante, en algunos casos las neurosis graves que constituyen la llamada personalidad “borderline”.

CUARTO: El infanticidio está en crisis en todas las legislaciones, queremos que se examine sobre todo y más allá del estado puerperal, en la pobreza y marginalidad, lo cual es inaceptable. Luchemos para mejorar esta situación, pero no disculpar un crimen horrendo por estas razones. La circunstancia de que por mucho tiempo las mujeres hayan sido sometidas, no puede ser justificativo para aceptar semejante horror.

QUINTA: En general pues, la eutanasia debiera descriminalizarse e incluir la hipótesis de este dramático género de necesidad en el Art.20 del Código Penal como un estado de necesidad exculpante.



BIBLIOGRAFIA


Tesina Penal Parte 2

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