derecho penal - parte especial.pdf

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL Cristina Méndez Rodríguez Fernando Pérez Álvarez Laura Zúñiga Rodríguez Col. Alberto Daunis Rodríguez Col. Lina M. Díaz Cortés Col. I. Estíbaliz Sánchez Díez

ISBN: 978-84-614-3870-9 Depósito Legal: AS.4478.2010

Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20. Impresión: Gráficas Rigel, S.A.

Esta publicación está destinada especialmente a los alumnos de Criminología y Detective Privado de la Universidad de Salamanca. El público general interesado en su adquisición podrá realizarlo a través de la editorial.

Quedan reservados todos los derechos: Esta obra no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni puede ser registrada, ni tramitada por sistemas de recuperación de información, por ningún medio, sin el permiso previo por escrito del editor.

ÍNDICE CAPÍTULO 1

INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . 19 CAPÍTULO 2

EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. LA VIDA Y SU PROTECCIÓN PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. TIPO OBJETIVO DEL HOMICIDIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3. TIPO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.1. Tipo doloso. Tipo imprudente. El error. Homicidio Preterintencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.2. Antijuridicidad. Culpabilidad. Iter criminis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

CAPÍTULO 3

EL ASESINATO. LA CONTRIBUCIÓN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO CONSENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. EL ASESINATO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1.1. Las circunstancias del asesinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1.2. Recorrido de la figura del asesinato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. LA CONTRIBUCIÓN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO CONSENTIDO . . . . . . . 55 2.1. Inducción al suicidio. Art. 143,1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2.2. Cooperación necesaria. Art. 143,2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2.3. Auxilio ejecutivo. Art. 143,3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2.4. La eutanasia punible. Art. 143,4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

CAPÍTULO 4

EL ABORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. LOS SISTEMAS DE REGULACIÓN, EN GENERAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. LA ACTUAL REGULACIÓN ESPAÑOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 3.1. Aborto cometido por terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3.2. Responsabilidad de la embarazada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3.3. Las permisiones de aborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3.4. Aborto permitido punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 CAPÍTULO 5

LAS LESIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. TIPO BÁSICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. TIPO PRIVILEGIADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 4. ACTOS PREPARATORIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 5. LAS VIOLENCIAS EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 6. LA PARTICIPACIÓN EN RIÑA TUMULTUARIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 7. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 8. LA ESTERILIZACIÓN DE INCAPACES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 9. EL TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

CAPÍTULO 6

LESIONES AL FETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA Y AFINES . . . . 105 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 CAPÍTULO 7

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. LAS DETENCIONES ILEGALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1.1. Tipo básico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1.1.1. Concursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1.2. Tipos privilegiados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1.3. Tipos cualificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. LOS DELITOS DE AMENAZAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2.1. Amenazas condicionales. Chantaje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2.2. Amenazas no condicionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3. LAS COACCIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 CAPÍTULO 8

TORTURAS Y DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. ARTS. 173 A 177 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. LAS FIGURAS CONCRETAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. LA TORTURA, ART. 174 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 4. ART. 176. ATENTADOS ESPECÍFICOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN. . . . . . . . 134 5. VEJACIONES LEVES Y VIOLENCIA DE GÉNERO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 6. DE LA TRATA DE SERES HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

CAPÍTULO 9

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL . . . . . . . . . . . . 139 1. ESQUEMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 A) El atentado al bien jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 B) La violencia e intimidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 C) Los sujetos activos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 D) Los sujetos pasivos (situaciones especiales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 E) Participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 F) ¿Delitos imprudentes?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 G) Acción y omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 H) El delito continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I) Consumación de los delitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 J) Las relaciones Autor/Víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 K) Perseguibilidad de los delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 CAPÍTULO 10

LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. TIPO BÁSICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 CAPÍTULO 11

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1.1. Tipo básico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1.2. Tipos agravados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1.3. Tipo autónomo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

1.4. Extensión de la protección de la intimidad a los datos reservados de las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. ALLANAMIENTO DE MORADA. TIPO BÁSICO. TIPO AGRAVADO . . . . . . . . . 173 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

CAPÍTULO 12

DELITOS CONTRA EL HONOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. CONCEPTO DE HONOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. DELITO DE CALUMNIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 3. DELITO DE INJURIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

CAPÍTULO 13

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. MATRIMONIOS ILEGALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. SUPOSICIÓN DE PARTO Y ALTERACIÓN DE LA PATERNIDAD, ESTADO O CONDICIÓN DEL MENOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES . . . . . . . . . . . . . 198 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

CAPÍTULO 14

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONÓMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. SISTEMÁTICA ADOPTADA EN EL CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

CAPÍTULO 15

HURTO Y ROBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1. HURTO. TIPO BÁSICO. HURTO IMPROPIO. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . 219 2. ROBO. TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 3. OTROS TIPOS PENALES CONTRA EL PATRIMONIO: LA EXTORSIÓN, EL HURTO DE USO DE VEHÍCULOS Y USURPACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 CAPÍTULO 16

LA ESTAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. LA ESTAFA. TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS. ESTAFAS ESPECÍFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. LA APROPIACIÓN INDEBIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. OTRAS DEFRAUDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 CAPÍTULO 17

LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 CAPÍTULO 18

DAÑOS. DISPOSICIONES COMUNES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 CAPÍTULO 19

INFRACCIONES CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . 261 1. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

2. DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES. . . . . . . . . . . 272 3. DELITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

CAPÍTULO 20

DELITOS SOCIETARIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 1. LA RECEPTACIÓN Y CONDUCTAS AFINES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

CAPÍTULO 21

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL BIEN JURÍDICO . . . . . . . . . . . 313 1. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 2. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 3. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES . . . . . . . . . . . . 321 4. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

CAPÍTULO 22

DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO . . . . . . . . . . 333 1. DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO . . . . 337 2. DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

CAPÍTULO 23

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 1. CONDUCCIÓN CON EXCESO DE VELOCIDAD (ART. 379.1). . . . . . . . . . . . . 349 2. CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS O BEBIDAS ALCOHÓLICAS. (ART. 379 INCISO 2º) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 3. DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA (ART. 380) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 4. CONDUCCIÓN CON DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMÁS (ART. 381) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 5. NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA ART. 383. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 6. CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR O CICLOMOTOR CON EL PREMISO SIN VIGENCIA, CON PÉRDIDA TOTAL DE PUNTOS ASIGNADOS LEGALMENTE, PRIVADOS DEL MISMO POR DECISIÓN JUDICIAL, O SIN HABERLO OBTENIDO NUNCA (ART. 384) . . . . . . . . . . . . . . . 361 7. LA CREACIÓN DE UN GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACIÓN (ART. 385) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 CAPÍTULO 24

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 1. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD O PRODUCTOS QUÍMICOS QUE PUEDAN CAUSAR ESTRAGOS . . . . . . . 368 2. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON MEDICAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . 369 3. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON PRODUCTOS ALIMENTARIOS . . . . . 371 4. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS: TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS. TRÁFICO DE PRECURSORES Y OTRAS DISPOSICIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

CAPÍTULO 25

DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 1. FALSIFICACIÓN DE MONEDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 2. FALSEDADES DOCUMENTALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 3. FALSEDADES PERSONALES: USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS E INTRUSISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403

CAPÍTULO 26

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 1. CONSIDERACIONES GENERALES: BIEN JURÍDICO Y CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 2. DELITO DE PREVARICACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 3. DELITO DE COHECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 4. DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 5. DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

CAPÍTULO 27

DELITOS DE CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

CAPÍTULO 28

DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 1. DELITO DE REBELIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 2. DELITOS CONTRA LA CORONA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434

3. DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . 434 4. DELITOS CONTRA LA DIVISIÓN DE PODERES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 5. DELITOS RELATIVOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS LIBERTADES PÚBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 6. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

CAPÍTULO 29

DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 1. DELITO DE SEDICIÓN. ATENTADO Y RESISTENCIA GRAVE. . . . . . . . . . . . . . 449 2. DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 3. DELITO DE DESÓRDENES PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 4. DELITO DE DAÑOS A LAS TELECOMUNICACIONES, VÍAS FÉRREAS Y SUMINISTROS PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 5. DELITO DE ALARMAS INFUNDADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 6. DELITO DE TENENCIA, TRÁFICO Y DEPÓSITO DE ARMAS . . . . . . . . . . . . . . 452 7. DELITOS DE TERRORISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 8. ORGANIZACIÓN Y GRUPOS TERRORISTAS Y DELITOS DE TERRORISMO . . . . . 454

CAPÍTULO 30

DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . 457 1. GENOCIDIO Y CRÍMENES DE GUERRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461

Los presentes materiales configuran la asignatura de Derecho Penal, Parte Especial, de las Titulaciones CISE. La relación temática corre a cargo de los siguientes Profesores Titulares de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca y profesores de CISE. - Dr. Fernando Pérez Álvarez, temas 1 a 10, ambos inclusive - Dra. Cristina Méndez Rodríguez, temas 11, 12, 13, 23, 24, 25, 26, 27, 30 - Dra. Laura Zúñiga Rodríguez, temas 14 a 22, 28 y 29 - Col. Dr. Alberto Daunis Rodríguez - Col. Dra. Lina Mariola Díaz Cortés - Col. I. Estíbaliz Sánchez Díez La presente edición recoge la reciente reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010. Las reflexiones habidas en torno a tales modificaciones son necesariamente breves, pues los tiempos de la publicación no han permitido una mayor atención. Tales extremos se subsanarán en futuras ediciones, así como en los materiales que puede incorporar el profesorado responsable en la plataforma del estudio.

A nuestra compañera María del Mar Díaz Pita

In memoriam Tus amigos, Ochi

Capítulo 1

INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

Derecho Penal Especial - Capítulo 1

La disciplina de derecho penal acostumbra a dividirse en las materias de parte general y parte especial del derecho penal, respectivamente, sobre la base de dos ámbitos diferenciados que exigen un tratamiento y estudio diversos. La llamada “Parte General” refiere los principios generales aplicables a todas las infracciones penales (legalidad, ultima ratio, motivación, protección de bienes jurídicos...etc.), y respondiendo a estos principios se establecen las categorías funcionales de la llamada teoría del delito y de la pena (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad...etc.). La Parte Especial, por el contrario, aborda en concreto las distintas infracciones penales que encontramos en el Código penal y en las leyes penales especiales. Ambas partes se encuentran íntimamente relacionadas: la Parte Especial surge históricamente con anterioridad a la Parte General, pues ésta (parte general) va a extraer los elementos comunes a todas las infracciones penales (parte especial) posibilitando un esquema y una estructura de toda infracción criminal. Del conjunto de incriminaciones o fórmulas que el legislador penal establece prohibiendo (o mandando) una serie de conductas (homicidio, aborto, injurias, robo, violación, etc.) se han analizado los elementos comunes que nos han posibilitado conocer la sistemática de todo delito o falta. De tal modo, se advierte una inversión lógica del estudio de la disciplina de derecho penal, ya que si la parte general es deudora de la parte especial, hubiera sido oportuno comenzar por el estudio de ésta. Sin embargo, tal no es aconsejable por lo que sigue: · Desde un punto de vista sistemático, los códigos penales principian con la parte general de nuestra disciplina: arts. 1 a 137 CP español, por ejemplo. · Igualmente, por razones didácticas, al conocer de antemano la estructura de toda infracción (parte general), podremos abordar y comprender mejor la estructura de la figura criminal concreta (parte especial), revisando su tipo objetivo, subjetivo, culpabilidad, antijuridicidad, iter criminis, circunstancias, etc., echando mano de las diversas categorías que la parte general nos presenta.

21

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

· Por último, desde esta secuencia, se posibilita una lectura crítica de la parte especial, al comparar la figura concreta (parte especial) con las exigencias garantísticas de la figura en abstracto (parte general), revisando si esos principios generales se respetan o mantienen en la regulación real de las fórmulas penales. La ubicación de la parte especial nos lleva al Código penal Libro II “Delitos y sus penas” y Libro III “Faltas y sus penas”, así como al conjunto de las Leyes Penales Especiales. Abordaremos el estudio de las infracciones penales centrándonos en el Código Penal y siguiendo el orden que presenta este cuerpo normativo. En las concretas figuras analizaremos el ámbito situacional que propone el legislador, teniendo en cuenta el bien jurídico de referencia, la conducta, el resultado de afección al bien jurídico, los sujetos activo y pasivo de la infracción, las posibles especificidades que la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad presenten, la pena, los concursos, etc. Advertiremos cómo la tarea principal va a consistir en una labor explicativa de la norma concreta, para definir el ámbito de aplicación de la misma, subrayando sobre todo el posible contenido de los elementos normativos, obviando, en ocasiones, otras consideraciones que, pese a tener su lógica trascendencia, no plantean especificidades propias. De igual modo, las dimensiones de estos materiales didácticos exigirán cierta brevedad en las reflexiones. Hay que tener en cuenta que las fórmulas penales concretas van referidas: · al delito doloso, por lo que el delito imprudente será estudiado caso de que se prevea expresamente por el legislador penal, · al delito consumado, · a la pena propia el autor y no de los partícipes y que, por abstracción no vienen contempladas otras circunstancias del hecho que pueden darse en el caso concreto, dado que la norma penal, con esa vocación de generalidad, no puede incurrir en un casuismo desmesurado.

22

Capítulo 2

EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS


El delito de homicidio constituye el atentado al bien jurídico vida que el legislador penal prevé en el art. 138 CP cuando propone: “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la

pena privativa de libertad de diez a quince años”. Al ser la vida el bien jurídico de referencia, en este delito y los que le siguen (asesinato, participación en el suicidio, eutanasia, aborto, etc.), se hace necesaria una reflexión previa en torno a tal cuestión.

1.

LA VIDA Y SU PROTECCIÓN PENAL La Constitución española en su artículo 15 reconoce que “Todos tienen derecho

a la vida” y, en tal sentido, el Estado se va a comprometer en la defensa de la vida frente a los ataques de terceros, una defensa que se proyecta también en los distintos preceptos penales que criminalizan las modalidades de afección a tal bien. Pero la protección penal a la vida no es absoluta, en el sentido de que la vida protegible no es coincidente con el sentido de la vida desde el punto de vista físico

biológico, ya que las consideraciones valorativas, propias del derecho penal, matizan algunos importantes aspectos. La vida queda delimitada, desde el punto de vista biológico, en dos momentos, el surgimiento de la vida y el fin de la misma (muerte), que no necesariamente coinciden con la valoración jurídica de tales momentos. Fin de la vida La discusión científica se ha hecho eco en la legislación y, desde el punto de vista jurídico, para determinar la muerte, se recogen los criterios del cese de la actividad cerebral, demostrado por medio de electroencefalograma (art. 5.1 de la Ley de trasplantes y órganos de 27 de octubre de 1979 y Decreto de 22 de febrero que la desarrolla)1 o el cese de actividad cardiovascular (Real Decreto 20/70 de 1999). Comienzo de la vida En este punto, la discusión y divergencia entre los planos científico y jurídico se acentúan, no sin reconocerse como telón de fondo consideraciones religiosas 1. En este caso, la Ley exige que tres médicos certifiquen la muerte, siendo diferentes a los que vayan a realizar el transplante o la obtención del órgano.

25


y morales. Conviene, en tal punto, distinguir entre el comienzo de la vida humana dependiente y el comienzo de la vida humana independiente. La trascendencia es grande, puesto que el atentado a cada tipo de vida decidirá la figura penal, en su caso, de referencia: aborto o formas de homicidio, respectivamente. La determinación del comienzo de una vida humana (dependiente) pone de manifiesto la diferencia entre las valoraciones jurídicas y las estrictamente biológicas. Muchas son las teorías que se presentan para resolver el momento del origen de la vida: a) Fecundación, ya que el cigoto se significa como un ser individualizado. b) Anidación, dado que el embrión implica una unión orgánica con la madre. c) Comienzo de la actividad cerebral (finalizado el tercer mes: feto) por analogía con la fase final de la vida donde se sigue el criterio del cese de actividad cerebral. d) Viabilidad fetal (pasados siete meses) dado que antes hay esperanza de vida o vida en formación que no es viable. Desde un punto de vista biológico, es indiscutible que con la fecundación existe vida humana. La unión de una célula ovárica y una célula de esperma genera una vida que contiene en potencia a un ser humano que debiera ser objeto de protección frente a cualquier tipo de afección. Sin embargo, las consideraciones jurídico-valorativas, matizan esta protección, decidiendo que sólo los embriones implantados van a gozar de protección. De esta forma, se permite la experimentación con células embrionarias no viables y no se protege al ser humano hasta el momento de la anidación, esto es, pasados los catorce primeros días. Se afirma, lo cual no deja de ser discutible, que es con la anidación cuando se propone una íntima y real unión con la madre. Además, acudiendo a este criterio se evita la dificultad de perseguir los “auténticos” atentados contra esa “vida” los primeros 14 días antes de la anidación. Tal cosa se afirma porque los procesos de anidación en ese tiempo no son del todo exitosos (sólo un 50% de

26


los cigotos anidan) y hay gran dificultad en poder distinguir si la “destrucción” de esa vida se produce por motivos espontáneos o por las maniobras abortivas. De hecho, se permite el DIU (dispositivo intrauterino) que, precisamente, consigue evitar la anidación. En el homicidio y sus formas nos interesa establecer cuándo estamos ante

vida humana independiente, pues si se tratara de un atentado contra la vida dependiente habremos de acudir a la figura del aborto, en su caso. ¿Qué criterio seguimos para decidir que hay vida humana independiente? Está claro que la selección del criterio que se sustente va a depender del interés que tengamos de protección, para reconducir a una u otra figura la afección del bien jurídico (homicidio o aborto). La doctrina propone multiplicidad de criterios: a) el momento del parto, determinado para algunos con el inicio de los dolores del parto, para otros con la expulsión parcial y, para otros, con la expulsión total del feto. b) el momento la respiración pulmonar autónoma, cuando cesa la respiración fetal y se puede comprobar la respiración pulmonar, para lo cual las ciencias médicas proponen diversos protocolos de verificación (docimasias hidrostática, ocular, histológica, radiográfica, neumohepática, auricular, etc.). c) separación total del claustro materno (corte del cordón umbilical). d) criterio de la percepción visual del concebido (Gimbernat), por revelar en el autor que destruye un ser que se percibe (homicidio), una mayor energía criminal que en el caso en que no se establece esa relación de percepción (aborto). El Tribunal Supremo ha utilizado (mayoritariamente) el criterio del corte del cordón umbilical y, sobre todo, el de la respiración pulmonar autónoma. La doctrina jurisprudencial se ha mostrado, y se muestra, contradictoria: más recientemente se acoge al momento del parto (dilatación), por lo que la muerte del sujeto en el momento del parto (dolosa o imprudente, debida por ejemplo a las maniobras de expulsión) sería constitutriva de homicidio y no de aborto. 27


Siguiendo la posición del Tribunal Supremo, Muñoz Conde considera que el comienzo de la vida humana independiente se configura cuando existe una total expulsión del claustro materno, ya sea por el corte del cordón umbilical, o por cesárea, o cuando se exija verificar la respiración para saber si ha nacido vivo. De igual forma, estima que una vez que ha nacido vivo el sujeto, no es necesario que sea viable, es decir que tenga aptitud para seguir viviendo; ni tampoco se requiere que el nacido tenga figura humana y que haya vivido 24 horas completamente separado del claustro materno, según lo exige la legislación civil -artículo 30 Código Civil español2. En virtud de la posición de Muñoz Conde sobre el comienzo de la vida independiente, plantea el siguiente caso: se pregunta ¿qué sucedería en el caso de que se produzca la muerte del ya nacido como producto de unas maniobras imprudentes durante el parto? La controversia se origina, debido a que no se podría tipificar un aborto, ya que la muerte se presentó luego del nacimiento, ni tampoco se configuraría un homicidio, ya que la acción se inició cuando la vida aun no se había independizado. En su concepto, una conducta así se debe configurar como un delito de lesiones al feto. El Título I del Libro II del Código Penal español se denomina "Del homicidio

y sus formas", dicha denominación no supone que todos los delitos tipificados en este Título sean derivaciones del tipo básico de homicidio. En esta medida se debe entender que cada uno de los delitos descritos en él, goza de su autonomía, constituyéndose como delitos autónomos (Muñoz Conde). Así pues, entramos a analizar el primer delito tipificado en este título: el delito de homicidio. Breve recorrido de la figura del homicidio El bien jurídico protegido, entendido como el valor que la ley quiere proteger de las conductas que pueden dañarlo, en el caso del delito de homicidio es la vida humana como valor ideal, protegido por la Constitución española.

2. Dicho artículo establece: "Para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno".

28


2.

TIPO OBJETIVO DEL HOMICIDIO · El sujeto activo, es decir, el autor que realiza la acción prohibida u omite la acción esperada, en el caso del homicidio, al tratarse de un delito común, puede ser cualquier persona. · El sujeto pasivo, esto es, el titular del bien jurídico vida humana independiente, es todo ser nacido que se pueda comprender bajo la expresión de “otro”. El Código Penal español, establece delitos específicos, en el caso de que el

sujeto pasivo goce de una especial calidad o el homicidio se produzca dentro de determinado contexto. A título de ejemplo: si es el jefe de Estado o alguna persona ligada a él (art. 485 CP); si es un Jefe de un Estado extranjero o persona especialmente protegida (art. 605 CP); si el homicidio se produce

como

consecuencia de un delito de genocidio (art. 607 CP); y en el caso del delito de terrorismo (art. 572 CP). En estos casos estaríamos ante un concurso de leyes, el cual es resuelto con el criterio de la especialidad “Lex specialis derogat legi

generali”, aplicando dichos artículos en preferencia al artículo 138 del CP. · Objeto material: El objeto material definido como la persona o cosa sobre la que recae la acción delictiva, en algunas ocasiones coincide con el sujeto pasivo, siendo una de ellas el delito de homicidio. · El comportamiento es “matar”, privar de la vida a otro. Cabe tanto la acción, como la omisión (dejar morir siendo garante de la vida de otro) y es indiferente el modus operandi, esto es los medios o formas de conseguir la muerte. (Ver cuadro de jurisprudencia en siguiente página)

· La relación de causalidad, es decir, la atribución del resultado de muerte comportamiento del autor, nos exige revisar las teorías que hemos trabajado en la parte general de nuestra disciplina.3

3. En su momento hicimos referencia a la relación de causalidad. En virtud de la anterior, en los delitos de resultado material se hace necesario probar que el resultado típico tiene su causa en la acción realizada por el autor, para poder afirmar la tipicidad. Dentro de su evolución se han postulado teorías como: teoría de la equivalencia de condiciones, teoría de la causalidad hipotética, y teoría de causalidad hipotética. Recientemente se plantea la teoría de la imputación objetiva.

29


Jurisprudencia: · Sentencia Tribunal Supremo núm. 1286/1997 (Sala de lo Penal), de 27 octubre: homicidio por omisión impropia.

“Por lo que se refiere al dolo, esta Sala ha considerado (Sentencias de 30 junio 1988 [RJ 1988\5387 ] y 28 enero 1994 [RJ 1994\125]), que en los delitos de omisión el dolo se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa, y en el caso de los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado, así como, ha de añadirse, a las consecuencias necesarias de su inacción, es decir al resultado. En el caso actual el acusado tuvo, en primer lugar, conocimiento de la situación que generaba su deber de actuar, la absoluta dependencia existencial de su madre respecto del propio acusado, que era evidente. Ambos convivían solos, su madre estaba impedida de valerse por sí misma, en situación avanzada de demencia senil que la mantenía encamada e inmóvil, por lo que para su adecuada alimentación y cuidados higiénico-sanitarios dependía vitalmente del acusado. (…)Asimismo no cabe duda alguna que el recurrente tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante, tanto su obligación legal de prestar a su madre el indispensable sustento y asistencia médica (art. 11.1.º del Código Penal, en relación con los arts. 142 y 143 del Código Civil), dado el desvalimiento absoluto en que se encontraba y la convivencia entre ambos, como la situación de riesgo creada al haber asumido personal y exclusivamente el cuidado de su madre, incapaz de valerse por sí misma, excluyendo cualquier tipo de atención externa (art. 11.2.º del Código Penal). Por lo que se refiere a la voluntariedad de la producción del resultado, negada por el recurrente, ha de estimarse que el acusado tuvo que representarse necesariamente, porque es evidente para cualquiera, que manteniendo inmóvil durante meses a una persona incapaz de valerse por sí misma, prácticamente sin alimentación y totalmente carente de atenciones sanitarias e higiénicas, tenían necesariamente que producirse una serie de ulceraciones e infecciones fruto de la inmovilidad absoluta y de la suciedad provocada por las propias deyecciones, provocándose una situación de degradación física profunda, seguida de la muerte”.

Nuestro Tribunal Supremo no se ha decantado por ninguna de las teorías de la relación causal, aunque ha utilizado el uso de correctivos a la relación de causalidad naturalística, estableciendo en la práctica jurisprudencial que “son imputables al autor los resultados que sean consecuencia lógica, natural o racional de su acción, pero no en cambio los que supongan un accidente extraño”.

30


Para ello, el Tribunal Supremo establece que el accidente extraño se determina por la presencia de circunstancias sobrevenidas de carácter imprevisible para el sujeto activo. Por ejemplo, cuando la muerte se produce por una complicación en la cura de un sujeto lesionado: operación imprudente por parte el cirujano o atención negligente por parte del propio sujeto pasivo, etc. Sin embargo, no se consideran para el TS accidente extraño las circunstancias preexistentes (la enfermedad o constitución de la víctima: hemofílico, por ejemplo) ni las circunstancias concomitantes (inexistencia de médico en el lugar para proceder a una curación normal, por ejemplo).

3.

TIPO SUBJETIVO

3.1. Tipo doloso. Tipo imprudente, el error. Homicidio Preterintencional El tipo doloso Es el previsto en el artículo 138, que exige, por tanto, un animus necandi (ánimo de matar), conociendo y queriendo realizar los elementos del tipo objetivo del homicidio.

¿Cómo constatar el dolo? Antonio dispara a Manuel al que deja malherido. Manuel no muere. ¿Estamos ante lesiones dolosas consumadas o ante homicidio en grado de tentativa? Para hablar de tentativa de homicidio hemos de verificar si hay dolo de muerte en ese disparo. El Tribunal Supremo ha sistematizado unos criterios objetivos externos que se ofrecen para objetivizar el dolo del autor y que abundan en la actitud subjetiva del mismo: a) signos anteriores a la acción: existencia de resentimientos o amenazas entre el autor y la víctima.

31


b) signos coetáneos a la acción: medios empleados, o región del cuerpo afectada por la agresión (la afección de órganos vitales, lesión de cintura para arriba revela dolo de homicidio, de cintura para abajo lesiones) c) signos posteriores a la acción: actitud del sujeto ante el resultado producido.

Jurisprudencia: · Especial referencia a algunos de estos criterios hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 24/2006 (Sección 16ª), de 24 febrero. Hechos: Evaristo en compañía de otro hombre, entra a un bar, impidiéndoselo su propietario Héctor. Mientras el hombre que acompañaba a Evaristo abandona el lugar, éste realiza el amague de marcharse, se gira con la pistola montada y el seguro desactivado con el fin de acabar con la vida de Héctor a quien le apunta a la altura del pecho. Héctor le coge del brazo y Evaristo dispara produciéndole heridas a un cliente del bar. Fundamentos jurídicos: La Audiencia enumera como criterios objetivos externos que pueden ayudar a objetivar el dolo del autor: a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima, b) La clase de arma utilizada, c) La zona o zonas del cuerpo a la que se dirige la agresión, d) El número de golpes inferidos, e) Las manifestaciones del culpable, palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos, f) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción, g) La causa o motivación de la misma. Decisión: La Audiencia consideró que en el caso en estudio, existía ánimo homicida en momentos coetáneos y posteriores a la acción. En su consideración, la pistola es un instrumento altamente peligroso y apto para producir la muerte. De igual forma, después de producir el disparo, el actor mantiene una conducta agresiva y frente a la policía no demuestra ninguna actitud de arrepentimiento.

d) Para la omisión4 el TS ha declarado (STS de 25 de abril de 1988) que hay

animus necandi “cuando el sujeto deja transcurrir los hechos sin actuar, conociendo las circunstancias que fundamentan el peligro de producción de muerte y su posibilidad de evitarlo”.

4. Recordemos que la posición de garante puede surgir de la ley (por ej.: relación parental, parentesco consanguíneo o matrimonial, etc.), del contrato (por ej.: prestación de servicios de menores o ancianos), o la creación de un riesgo para la vida mediante la acción u omisión precedente -injerencia-.

32


Jurisprudencia: · Sentencia del Tribunal Supremo del 25 de abril de 1988. Hechos: Los procesados Roberto y José, penetraron con la intención de orinar en el bajo de un inmueble en ruinas. Al estar allí, decidieron incendiar un colchón de goma espuma, con el fin de alumbrarse, vieron sentado en un viejo sillón a un vagabundo, al que agredieron. El mendigo huyó despavorido hacia una escalera próxima, y fue seguido por ambos procesados, procediendo a arrojarlo por el hueco de un balcón sin barandilla. Roberto lanza el colchón al medio del patio, percatándose de que había caído encima de la persona a la que habían tirado por el balcón, y no obstante ello, sigue hacia la puerta de salida donde le esperaba José quien también se percata, al oír los gemidos del vagabundo, de que el colchón ardiendo le había caído encima, abandonando ambos el inmueble. El mendigo fallece como consecuencia de las quemaduras. Fundamentos jurídicos: Concretamente citaremos lo que señalo el alto tribunal respecto a Roberto. Al decidir el recurso interpuesto por Roberto, considera el Tribunal Supremo que éste creo el peligro antijurídico, al arrojar el colchón hacia el lugar en donde se encontraba la víctima, Por lo tanto cuando se percató de que el peligro había tenido comienzo de concreción se encontraba en posición de garante fundado en su hecho anterior, y por lo tal, estaba obligado a impedir el resultado. De igual forma, el acusado, tuvo la capacidad de auxiliar al mendigo, ya que cualquier persona de sus características personales, hubiera podido retirar el colchón y apartar del peligro a la víctima. Decisión: El Tribunal Supremo considera que dicho caso, y concretamente respecto a Roberto, se encuentra probado que debido a su conducta omisiva se produjo la muerte del mendigo. · Otros ejemplos en la jurisprudencia los podemos ver en las sentencias del Tribunal Supremo: 1186/99 del 19 de agosto, 1286/97 del 27 de octubre y 20/02 del 22 de enero.

El tipo doloso viene conminado con la pena de diez a quince años de privación de libertad, pena que habrá de matizarse con el juego de las distintas circunstancias que se aprecien en el caso concreto (móviles, arrepentimiento, abuso de superioridad, etc.) y que nos llevarán, en su caso, a la fórmula del asesinato (ensañamiento, precio, alevosía) como veremos. El tipo imprudente Las fórmulas imprudentes del homicidio han de venir expresamente previstas en el código penal para ser punibles, lo que sucede en los arts. 142 y 621, relativas a la imprudencia grave y a la imprudencia leve, respectivamente5. 5. Lo anterior, en razón de que el Código Español acoge el sistema de incriminación de “numerus clausus” en virtud del cual, expresamente se deben señalar los casos en los cuales los delitos se configuraran en su modalidad imprudente.

33


Imprudencia grave (art. 142) La imprudencia grave, se configura cuando se da la omisión de las más elementales precauciones. En otras palabras, cuando se infringe una norma de tan elemental cuidado que hasta el hombre menos diligente habría advertido el peligro, o se habría comportado de forma cuidadosa. Según el artículo 142 es castigada con pena de uno a cuatro años. Aunque se prevén cualificaciones o agravaciones si el homicidio se produce por imprudencia profesional, o mediante el uso de vehículo de motor, ciclomotor o arma de fuego: Art. 142 CP “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado,

como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo de motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá así mismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de ramas, de uno a seis años. 3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.” Respecto a la imprudencia profesional, en la doctrina podemos encontrar diversas interpretaciones. Para algunos autores, su configuración y sanción obedece a que representa un mayor contenido de injusto y un superior reproche social, tomando en cuenta que en razón de su profesión, determinados sujetos pueden crear riesgos especialmente sensibles para bienes jurídicos. Por su parte, otro sector doctrinal considera que la agravación a la que se le somete al profesional, es contrario al principio de culpabilidad, ya que se le agrava la situación al médico; cuando lo correcto debería ser agravar la situación del intruso que interviene sin los más elementales conocimientos.

34


Imprudencia leve (Art. 621.2) La imprudencia leve es aquella en la cual puede incurrir cualquier persona normal y en la que se infringe una norma de cuidado que no tiene el carácter de elemental, esto es, que sólo es advertida por un ciudadano cuidadoso. Según el artículo 621.2 del CP, es constitutiva de falta, la falta de homicidio castigada con pena de multa de uno a dos meses. Llama la atención que es una infracción perseguible a instancia de parte (art. 621,6) y que no conlleva la agravación por imprudencia profesional6, aunque si se prevén las agravaciones si el hecho se cometiera con vehículo de motor o ciclomotor (art. 621,4) o con arma (art. 621,5), proponiéndose la privación del derecho a conducirlos o la privación del derecho o tenencia al porte de armas, respectivamente, por tiempo de tres meses a un año. Jurisprudencia: · Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de marzo de 2000. En dicha sentencia, se analiza un caso en el cual un médico receta un medicamento al que es alérgico el paciente, debido a lo cual el enfermo muere. Se consideró que el médico incurrió en imprudencia leve, ya que pese a que se informó de datos importantes respecto a su paciente, no indagó en profundidad. · Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 1999. Se analiza el caso de un joven quien golpea a otro que sufría sida, desconociendo esta situación. Como consecuencia de los golpes y debido a su enfermedad, el hombre muere. En ésta oportunidad el Tribunal consideró adecuado que se configurara su conducta como falta (art. 621.2 CP), tomando en cuenta que " en los casos en los que el resultado acaecido guarda una cierta desproporción estadística entre la conducta realizada y lo que habitualmente ocurre -como en este caso- la gravedad de la imprudencia debe ser degradada".

El error (de tipo) Implica el desconocimiento por parte del autor, de realizar los elementos objetivos del tipo: el sujeto activo no sabe que está disparando a una persona, por ejemplo, pues la confunde con un animal o un objeto y provoca la muerte de ésta. Ya conocemos que el error de tipo, cuando es invencible, no genera responsabilidades, y que cuando es vencible decide, caso de que esté prevista, la 6. La doctrina critica que pese a que se genere una muerte, se maneje como falta, ya que se trata de una conducta de desprecio de la vida humana.

35


responsabilidad en la modalidad de imprudencia (art.14 CP). Sin embargo, en ocasiones se afirma que el error de tipo vencible no es relevante y que sigue decidiendo una responsabilidad por dolo. Veamos algunas situaciones.

Error in persona vel in objecto Juan decide matar a su enemigo Antonio y dispara mortalmente a Luis al confundirle con Antonio. En este caso, se afirma que la muerte de Antonio no es imprudente: ya que Juan quiere matar y mata (aunque sea a otra persona), responderá de homicidio doloso.

Error en el golpe (aberratio ictus) Juan decide matar a su enemigo Antonio, al que dispara, dando muerte a Luis que acompañaba a su enemigo, dada la falta de puntería de Juan. Se afirma igualmente una responsabilidad dolosa respecto de la muerte de Luis. Jurisprudencia: · Sentencia del Tribunal Supremo núm. 148/2002 de 7 febrero. Hechos: En este caso un hombre hiere a la esposa con una herramienta del campo, cuando pretendía atacar a su enemigo. Fundamentos jurídicos: En esta oportunidad el TS, consideró que el supuesto enjuiciado constituye una modalidad de error de tipo denominada error en el golpe en el que el objeto lesionado es distinto al que se quería lesionar. El error en el golpe, es consecuencia de una falta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria. Dicho error resulta irrelevante o intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido. Según la doctrina, en dichos casos, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor. Si ciertamente estaba a su vista, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable. Por el contrario, en aquellos casos en los que no estaba a la vista del autor el objeto sobre el que recayó su acción, la doctrina dominante sostiene que el sujeto debe responder por tentativa de homicidio respecto del objeto determinado sobre el que proyectó la acción, en este caso el enemigo del hombre, en concurso ideal con homicidio imprudente respecto al objeto sobre el que recayó su acción, en este caso su esposa, ya que el autor, en este segundo supuesto, no ha tenido un conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su acción, deba imputársele a título de dolo. Decisión: Considera correcta, la calificación jurídica de los hechos realizada por el Tribunal de instancia de homicidio en grado de tentativa respecto al enemigo y homicidio imprudente con relación a su esposa. o Manteniendo dicha posición, se puede confrontar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 24/2006 (Sección 16ª), de 24 febrero.

36


Error en el nexo causal Vemos dos casos y su posible tratamiento, observando el error en la relación causal, dado que el sujeto se equivoca sobre el proceso determinante de la muerte (relación de causalidad). a) Juan discute con su mujer a la que golpea y deja inconsciente. Juan no tenía intención de darle muerte. Pero como la cree muerta, decide esconder el cadáver enterrándola. Se comprueba que la muerte de su esposa fue debida al enterramiento, por asfixia. b) Juan decide dar muerte a su mujer arrojándola desde el puente al río, ya que ésta no sabe nadar. Su mujer muere de resultas del golpe que sufre al golpearse en la caída contra la base de los pilares del puente. En ambos casos se produce un homicidio. ¿Merecen distinto tratamiento? La doctrina mayoritaria y el Tribunal Supremo deciden que el error sobre el nexo causal es irrelevante cuando hay dolo inicial de muerte (teoría del dolus

generalis): si el sujeto tenía intención inicial de dar muerte y mató aunque mediante otro mecanismo o relación causal, responderá de homicidio. Caso contrario, responderá por imprudencia. Así sólo en el segundo ejemplo afirmaríamos una responsabilidad por homicidio doloso, mientras que en el primer ejemplo la responsabilidad sería por imprudencia, ya que afirmábamos que Juan cuando da muerte está pensando ocultar el cadáver y que el golpe inicial no era con ánimo de muerte. Homicidio Preterintencional Se trata en rigor de un homicidio imprudente7, cuando el resultado de muerte va más allá de la intención del sujeto: solo quiere lesionar y causa la muerte. Respecto del resultado acontecido (muerte) no hay voluntad (animus necandi), pues tal resultado va más allá de la intención (praeter intentionem), por lo que no hay dificultad en calificar el hecho como homicidio imprudente, sin perjuicio de establecer un concurso con las lesiones dolosas que el sujeto realizó sin ánimo de muerte (concurso ideal entre lesiones dolosas y homicidio imprudente). 7. En este sentido, Muñoz Conde considera que la preterintención es un subcaso de homicidio imprudente.

37


Jurisprudencia: · Sentencia del Tribunal Supremo núm. 16/1997, de 21 enero. Hechos: Un hombre da un puñetazo en la cara a un sujeto quien tenía una ingesta considerable de alcohol y cocaína, la cual desconocía el agresor. Como consecuencia del golpe el sujeto sufre una hemorragia, que se agrava por sus especiales condiciones, produciéndose la muerte del agredido. Fundamentos Jurídicos: En dicha oportunidad el alto Tribunal se pronunció sobre la preterintencionalidad heterogénea. En su concepto, se configura en el caso de que la conducta dolosa del agente se encamina a un determinado resultado («minus delictum»), verificándose uno más grave («malus delictum») no entrevisto aunque significativo en el área de la previsibilidad, y, desde luego, en ningún caso consentido ni aceptado por el sujeto. El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su «misma línea de ataque». El «ultra propositum» o «plus in effectum», al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y ejecutó, y como agente de otra culposa en cuanto a la que no quiso ejecutar y sin embargo produjo. En general se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de «mixtura de dolo y culpa». Decisión: El Tribunal consideró que los hechos, eran constitutivos de una falta dolosa de lesiones, en concurso ideal con un delito de homicidio culposo.

3.2. Antijuridicidad. Culpabilidad. Iter criminis Antijuridicidad En ocasiones, la muerte acontecida y dolosa de un sujeto por otro, puede venir justificada, no dándose el juicio de antijuridicidad de la conducta homicida. Entran en juego las llamadas causas de justificación que conocemos de la “parte general” y que aparecen recogidas en el art. 20 del Código Penal. Culpabilidad Para afirmar la culpabilidad en el homicidio, hace falta que no concurran las causas de inimputabilidad y de posible exculpación recogidas en los artículos 19 y sss. Del CP. Así mismo, hemos de recordar que el desconocimiento vencible de la ilicitud de la conducta homicida (error de prohibición vencible) atenuará la pena (art. 14 CP). Sin embargo, tal error es poco probable, dado que los otros controles sociales, que operan con carácter previo, coinciden en el respeto a la vida ajena. 38


Jurisprudencia: · Respecto a trastorno mental transitorio: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 631/1997, de 6 mayo. El Tribunal señaló que además del trastorno de base patológica, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose: 1º una brusca aparición; 2º irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas; 3º breve duración; 4º curación sin secuelas; y 5º que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de sus actos ilícitos . · Respecto a la intoxicación plena: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 243/2004 de 24 febrero. El Tribunal señaló que para que se reconozca la embriaguez como circunstancia que excluye la imputabilidad, debe probarse que fue plena y fortuita. · Respecto a alteraciones de la percepción: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2269/1993 de 18 octubre, y sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 225/2005 (Sección 9ª), de 6 abril. La Audiencia Provincial señaló que se requiere que las alteraciones de la percepción reúnan los siguientes requisitos: 1. Su origen debe estar en deficiencias sensoriales (sordomudez, ceguera, autismo), siempre que sean causa de grave incomunicación sociocultural, y en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de dicha incomunicación por falta de instrucción o educación, de forma que el sujeto haya sufrido una merma importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores propios de las normas penales. 2. La alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elemento que puede servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta. 3. Por último, debe concurrir el ingrediente biológico-temporal que consiste en deferir la alteración al nacimiento o a la infancia. · Respecto al miedo insuperable Sentencia del Tribunal Supremo núm. 631/1997 de 6 mayo. El Tribunal señaló que se requiere para que este concurra como causal de exclusión de la responsabilidad: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta; d) que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, y e) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Iter criminis Al ser un delito de resultado, el homicidio presenta todas las fases del delito. · Encontramos la previsión de actos preparatorios punibles en el art. 141 CP, y referidos a la provocación, conspiración, y proposición del homicidio, castigados con la pena inferior en uno o dos grados. 39


Jurisprudencia: · Respecto a la conspiración: Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 59/2004. La Audiencia comparte el criterio según el cual son requisitos para la conspiración: a) el concurso de dos o más personas, que reúnan las condiciones necesarias para poder ser autores del delito proyectado; b) el concierto de voluntades entre ellas o “pactum scaeleris”; c) la resolución ejecutiva de todas y cada una de ellas, o decisión sobre la efectividad de lo proyectado, “resolutio finis”; d) que dicha resolución tenga por objeto la ejecución de un concreto delito de aquellos respecto de los que se sancionan expresamente los actos de conspiración; e) que exista un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización, que permita apreciar una mínima firmeza de la resolución; y como elemento o requisito negativo, la sanción como conspiración requiere que no haya dado comienzo la ejecución delictiva. · Respecto a la proposición: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1113/2003 de 25 julio. El Tribunal señalo: “La proposición para delinquir es una de las hipótesis normativas de las conocidas como 'resoluciones manifestadas', supuestos de verdaderos actos preparatorios, previos a la ejecución del delito, pero que, por meras razones de política criminal y contra el habitual carácter de impunidad de tales actos, inicialmente tan alejados de una verdadera afección del bien jurídico protegido en cada caso, adquieren sustantividad y trascendencia penal por la expresa previsión normativa, derivándose de ello el requisito de que '... sólo se castigarán en los casos especialmente previstos por la Ley'”.

· Ya en la fase ejecutiva, es posible la tentativa de homicidio, castigada, al igual que los actos preparatorios, con la pena inferior en uno o dos grados, según sea el tipo de tentativa (acabada o inacabada). Jurisprudencia: · Respecto a la distinción entre tentativa acabada e inacabada la Sentencia del Tribunal Supremo 1085/1996 de 20 diciembre, consideró que dentro de la ejecución delictiva es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término todavía a su plan y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere según su plan para la consumación. El Código vigente abarca dentro de la tentativa ambos niveles. En el caso en estudio, el Tribunal consideró que se daba una tentativa acabada ya que el peligro inherente al intento fue máximo en cuanto en el relato histórico de la sentencia se dice que “reseñadas heridas hubieran sido mortales de necesidad, por afectar a órganos vitales, de no haber mediado una rápida y precisa asistencia médica, que evitó el fallecimiento...”. Y tampoco plantea cuestión que el grado de ejecución alcanzado fue el mayor al haber practicado todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado de muerte.

40


AUTOEVALUACIÓN · Comente los diversos criterios respecto del comienzo de la vida humana independiente y establezca su particular juicio crítico. · Lea el artículo 11 CP y ponga ejemplos de homicidio por omisión. · Comente el artículo 621,2 CP opinando sobre la pertinencia de que en el homicidio por imprudencia leve no se de la agravante por imprudencia profesional. · Comente en los supuestos de error in persona y error en el golpe si no es preferible establecer concursos de delitos entre tentativa de homicidio y homicidio imprudente. · Resuelva el siguiente caso: Antonio, con intención de dar muerte a alguno de sus dos vecinos que se dirigen hacia él, apunta y realiza un disparo contra ambos, dando muerte a Doña Brígida, que venía acompañada de su esposo, Don Damián. Califique los hechos y razone sobre el dolo alternativo (a Antonio le da lo mismo matar a cualquiera de ellos). · Respecto del “estado de necesidad” (art. 20, 5) recuerde la naturaleza exculpante (y no justificante) de esta eximente cuando se vulnera el bien jurídico vida. Explique el motivo. · Ponga un ejemplo de homicidio preterintencional y calcule la pena aplicable. · Juan, con ánimo homicida, dispara a Luis dos de las tres balas de su cargador, dejándole malherido. Pudiendo disparar la tercera bala para darle muerte, desiste de tal comportamiento. ¿Responde Juan de tentativa de homicidio? Si Luis sufre importantes lesiones, ¿responderá Juan de las mismas o el desistimiento anula tal responsabilidad?. · Juan, con ánimo homicida, dispara a Luis, dejándole malherido. Si Luis sufre importantes lesiones, ¿responderá de las mismas Juan en concurso con la tentativa de homicidio o tal tentativa absorbe las lesiones?. · Ponga un ejemplo de concurso real, de concurso ideal y de concurso medial de delitos con el homicidio. · Señale un concurso de leyes en el que se vea comprometida la figura el homicidio y señale el criterio de solución de tal concurso, según el art. 8 CP. 41

Capítulo 3

EL ASESINATO. LA CONTRIBUCIÓN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO CONSENTIDO


1.

EL ASESINATO El art. 139 CP dispone que: “Será castigado con pena de prisión de quince a

veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1. Con alevosía. 2. Por precio, recompensa o promesa. 3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.” Nos encontramos ante una figura castigada con una de las penas más graves de nuestro ordenamiento. El asesinato está estrechamente vinculado a la fórmula del homicidio, por lo que se discute si estamos ante una forma agravada de homicidio o, por el contrario, estamos ante un delito autónomo o sui generis. En nuestra opinión, aunque el asesinato aparezca en el código penal dentro del Título “del homicidio y sus formas”, no estamos ante una forma más de homicidio, sino ante un delito específico o autónomo. La razón viene dada porque las circunstancias del asesinato, que deciden tan importante agravación respecto del homicidio, no son, ni funcionan como el resto de las circunstancias agravantes genéricas previstas en el código penal (art. 22), no ya sólo porque radicalicen la pena de manera visible, sino porque no se compensan con las atenuantes genéricas (recordemos que se puede compensar/neutralizar una circunstancia agravante con una atenuante).

1.1. Las circunstancias del asesinato Alevosía El concepto de alevosía viene definido en el Código penal (se trata de una interpretación auténtica, por tanto vinculante) en el art. 22.1, al ser la alevosía, igualmente, una agravante genérica y aplicable para otros delitos contra las personas. Art. 22.1 “... Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos

contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que 45


tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”. Naturaleza Del estudio de la circunstancia, podemos observar su naturaleza mixta (objetivo/subjetiva), definida por el elemento objetivo (referente a los medios) y subjetivo (teleológico, referido a la tendencia asegurativa del autor, procurando evitar los riesgos de defensa por parte de la víctima)8. La naturaleza mixta tiene repercusiones en la posibilidad o no de la comunicabilidad de la circunstancia a los partícipes, como ya analizaremos al decidir si el que participa en un asesinato responde de asesinato o responde de homicidio. Jurisprudencia: · Respecto a la naturaleza de la alevosía: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 791/1998, de 13 noviembre. El Tribunal señaló que la jurisprudencia ha distinguido siempre en la alevosía dos elementos, el objetivo y el subjetivo: El primero consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución del delito, que tienden a asegurarlo y a excluir el riesgo para el agresor proveniente de la defensa que pueda hacer la víctima. El elemento subjetivo consistirá en la intención de asegurar el resultado y eliminar el peligro para el atacante. · Respecto a la esencia de la alevosía: Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 160/2006 (Sección 7ª) 9 febrero. Se considera que la esencia de la alevosía como elemento constitutivo del delito de asesinato, radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. En el mismo sentido, se pronuncio la Sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid núm. 17/2001. Dicha circunstancia se vio plasmada en los hechos referidos en la sentencia, según los cuales, un hombre apuñala a su esposa cuando ella se encontraba tendida en la cama. Concretamente el Tribunal la estimó, tomando en cuenta que la secuencia lógica de la agresión se produjo estando la víctima tumbada en la posición indicada. Pese a que no se revela que la víctima no se encontrase dormida, lo cierto es que no pudo percatarse del inicio del ataque, al encontrarse su agresor situado detrás de ella, y además no tenía ninguna razón para temerlo, dado que el atacante era su marido. No pudiendo tampoco en modo alguno repeler la agresión dado el carácter mortal de una de las primeras puñaladas asestadas.

8. Algunos autores critican el establecimiento de esta circunstancias pues consideran que con ella se sanciona al listo, y se preguntan ¿quién cometería un homicidio bajo el riesgo de salir lesionado o buscando que la víctima pueda evitarlo?.

46


Clases Podemos hablar de supuestos o situaciones de alevosía: Jurisprudencia: · Se refiere a las clases de alevosía: Sentencia del Tribunal Supremo de 25 junio 1986.

a) Proditoria: por acecho o emboscada, por la espalda. Esta caracterizada por la emboscada, el acecho, el apostamiento o la asechanza, lo cual supone un proceso deliberativo, que por breve que sea, ha sido consecuente trazado dentro de un plan delictivo, a través del ocultamiento del actor en un lugar propicio a la espera de la aparición o paso de la víctima. Ej: El autor sabe que su víctima cruza por el parque todos los días hacia las 20 horas, así que la espera allí y al pasar la asesina. b) Por sorpresa, súbita o inesperada, de manera repentina (aunque puede ser cara a cara). Se caracteriza por el ataque súbito e inesperado, con total falta de prevención por parte del afectado dado el modo repentino e inopinado de la agresión. Jurisprudencia: · Recurso de Casación núm. 1128/1999. El asesino trabajaba como conserje en la misma fábrica que su víctima. El día elegido para la agresión no abrió el portón de entrada a la empresa, como hacía todas las mañanas, lo que hubiese permitido a la víctima acceder con total libertad a su oficina, sino únicamente un portillo metálico lateral que obligaba a la joven a pasar por donde él deseaba que lo hiciera. Fue así como el autor atacó a su víctima con una pala de albañilería, arma que aseguraba el resultado con escaso riesgo para el atacante al agredir a una mujer joven desarmada. Antes de la agresión con la pala «no la agarró ni la golpeó», según consta en el acta, lo que permite inferir que se trató de una actuación súbita o inesperada, sin forcejeos o enfrentamientos previos. También pudo apreciar la naturaleza del arma, que para golpear a una persona en la cabeza exige razonablemente un aprovechamiento de la sorpresa, pues de otro modo la joven hubiese huido hacia la oficina próxima, poniéndose inmediatamente a resguardo.

c) Aprovechada, cuando la víctima se encuentre inconsciente o dormida, por ejemplo. Para el TS se ha calificado como muerte alevosa, y por tanto como asesinato, la muerte dolosa de personas desvalidas, ancianos, niños, personas en estado comatoso, (STS de 24 de mayo de 1996, por ejemplo) o enfermas, dormidas, embriagadas, narcotizadas o en situación semejante.

47


Creemos que tal interpretación es incompatible con la definición de alevosía, ya que no hay posibilidad de reacción defensiva por parte del ofendido y no puede verificarse el elemento tendencial asegurativo. Jurisprudencia: · Sobre la posición de la jurisprudencia: Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 152/2000 (Sección 1ª), de 29 mayo y sentencia del Tribunal Supremo núm. 185/1996 de 6 marzo.

Nuestro Tribunal Supremo decide que no es compatible con el abuso de superioridad o la astucia o el abuso de confianza, por lo que, caso de que se aprecie la alevosía no entrarán en juego tales agravantes. Sí es compatible para el TS con las atenuantes de embriaguez semiplena, arrebato y obcecación, trastorno mental transitorio incompleto, aunque parte de la doctrina ha criticado tal solución ya que estas atenuantes insisten en la atenuación de un sujeto que tiene aminoradas las capacidades intelectivas y volitivas, lo que parece incompatible con la naturaleza también subjetiva de la alevosía (selección de medios y momento y tendencia asegurativa). Jurisprudencia: · Sentencia del Tribunal Supremo núm. 497/1997 de 19 abril. En la cual el Tribunal acepta la compatibilidad de la alevosía con circunstancias atenuante que se fundamentan en la existencia de una imputabilidad disminuida (arrebato, obcecación, móvil pasional, embriaguez, drogadicción, eximente incompleta o atenuante analógica en relación con la enajenación o el trastorno mental transitorio). · En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1006/1999 de 21 junio. En dicha oportunidad el Tribunal consideró que se admite la compatibilidad de la alevosía con cualquier estado de perturbación anímica siempre y cuando el agente mantenga el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance del medio empleado, el referido a la forma de agresión y la trascendencia de la búsqueda o del aprovechamiento que respecto de esos medios y esas formas hace uso.

Precio recompensa o promesa Tiene tal agravante su correlativa agravante genérica, prevista en el art. 22,3 CP. Es de naturaleza eminentemente subjetiva, implicando una disposición moral de realizar el homicidio por el móvil de recibir una compensación. El Tribunal Supremo ha apreciado fundamentalmente el móvil económico, aunque por 48


recompensa o promesa apreció este móvil en el caso de promesa de seguir manteniendo relaciones sexuales con el amante que dio muerte al marido. Literalmente, no hay fundamentos para limitar la agravante a lo económico, aunque hay que aplicar con cautela tal agravante, dado que, desde una interpretación extensiva, todos los homicidios dolosos serían asesinatos, porque todos tienen un interés que pudiera verse compensado con la muerte del otro. No es necesario que se satisfaga el precio, la recompensa o la promesa, pero ésta debe ser pactada de antemano, para significarse como móvil que decide la muerte dolosa de un tercero. No ofrece tal agravante especiales peculiaridades en la compatibilidad con otras agravantes o atenuantes. Jurisprudencia: · Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense núm. 5/2005 (Sección 1ª), de 15 diciembre La Audiencia consideró que dicha circunstancia esta presente en el caso, ya que atiende el Jurado a los testimonios de los agentes y del coacusado Ricardo sobre el contenido del acuerdo en virtud del cual aquel se encargaría personalmente de dar muerte a Marco Antonio, recibiendo a cambio una moto de Marcelino y la condonación de una deuda que mantenía con el mismo. De esta forma, se dan los requisitos para que se aprecie esta circunstancias: a) en cuánto a la actividad, el recibo o promesa de una merced de tipo económico para la ejecución del hecho; b) en cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el "pactum sceleris" remuneratorio, afectándole tanto al que entrega como al que reciba el precio; y c) en cuánto a la antijuricidad, que la merced tenga entidad suficiente para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que se deja sentir ante la misma.

Ensañamiento De igual modo, encontramos para esta agravante su correlativa fórmula de agravante genérica en el art. 22,5 que nos da su definición: “Aumentar deliberada

e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”. Participa tal agravante de una naturaleza mixta objetivo/subjetiva. De una parte, es necesario el aumento innecesario de los sufrimientos de la víctima en el proceso letal y, de otra, la voluntad de hacerla sufrir. 49


A título de ejemplo, podemos citar: el que el sujeto previamente a matar a su víctima, la humille, veje, o cause dolor moral obligándola a desnudarse y colocarse en situación humillante. Jurisprudencia: · Sentencia del TSJ Comunidad de Madrid núm. 17/2001. Según el Tribunal, la concurrencia del ensañamiento implica un comportamiento en el agente revelador de una personalidad inhumana en la que prima la idea de llevar a cabo una muerte, pero antes de producirla, actúa sobre la víctima de manera que le hace sufrir un dolor físico o psíquico innecesario para conseguir el fin homicida (reiteración de la agresión con el importante número de puñaladas propinadas, las diversas zonas anatómicas afectadas, el arma empleada y la ausencia de cualquier trastorno en el acusado que hubiese implicado una pérdida del control de sus impulsos). · En el mismo sentido, existe pronunciamiento en el Recurso de Casación núm. 1128/1999-P. Considera presente el elemento objetivo -caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios- . En este caso, por la realización de golpes dirigidos al rostro de la víctima con la finalidad, no ya de matar, sino de desfigurar cruelmente a la mujer cuyo despecho se pretendía castigar. De igual forma, a reiteración de los golpes, los lugares del cuerpo golpeados y la naturaleza del arma empleada. Por su parte, entendió que se encontraba presente el elemento subjetivo, ya que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. Dicho elemento el Tribunal del Jurado lo pudo deducir racionalmente por la propia naturaleza de los golpes en el rostro de la joven, el móvil de la actuación del acusado, la crueldad del arma empleada, la reiteración de los golpes, la utilización de la parte cortante de la pala, que indican un comportamiento verdaderamente inhumano.

Contrario a lo que se piensa, no todos los actos que deciden el sufrimiento de la víctima van a decidir la presencia de la agravante de ensañamiento: a) repetición de golpes fruto del ímpetu pasional, ya que se va a exigir por parte del TS un ánimo frío y reflexivo. b) crímenes sádicos. Donde se afirma que el sufrimiento ajeno no es realmente buscado sino como medio para satisfacción propia del autor sádico. c) actos de sufrimiento que son entendidos por el sujeto activo como asegurativos de la muerte, sean o no objetivamente necesarios. No siempre el dar treinta puñaladas decide la agravante de ensañamiento, pues el sujeto puede que siga apuñalando para asegurar la muerte de la víctima. d) actos violentos con cadáveres. Dado que la agravante exige la presencia de un objetivo sufrimiento innecesario, tal no acontece cuando la víctima

50


ya está muerta. Tal significa que si el primer golpe es letal y la víctima muere, el resto de violencias, aunque se realicen con ese ánimo, no significarían ensañamiento.

1.2. Recorrido de la figura del asesinato · El comportamiento asesino es matar mediante alguna de las modalidades que recoge el art. 139. Dogmáticamente, es posible tanto la acción como la omisión. · Hay que verificar todos y cada uno de los elementos el tipo de homicidio y la comprobación de la presencia de alguna de las agravantes. · Respecto del tipo subjetivo, se discute la posibilidad de apreciar en el asesinato el dolo eventual9. ¿Cuál es su opinión? Jurisprudencia: · En Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón núm. 35/2005 (Sección 1ª), de 7 octubre se acepto el dolo eventual en el asesinato. En dichos caso, una mujer estando ingresada en un hospital, entró al servicio, dando a luz allí, no avisó a las enfermeras dejando al recién nacido dentro del inodoro del water, sin prestarle ayuda. La Audiencia consideró, que existió dolo eventual en la conducta de la mujer, a consecuencia del indiscutible conocimiento que hubo de tener del alto grado de probabilidad de muerte que, para la vida de su hijo, se derivaba, primero del hecho de alumbrarlo dentro del inodoro del water, y, después, de no sacarlo de allí y prestarle ayuda de forma inmediata. De igual forma, encuentra presente la circunstancia de alevosía, dada la situación de desvaleimiento del recién nacido. Concretamente señala que sobre la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía, citando existe tal incompatibilidad. Que la recurrente no tuviera un dolo directo de matar a su hija, aunque sí efectuó todos los actos que normalmente producirían tal resultado, que en definitiva le fue indiferente, aceptando la realidad de su producción, nada tiene que ver con el juego de la agravante de alevosía que de forma unánime y desde los primeros tiempos de la jurisprudencia de esta Sala, se ha estimado concurrente en la muerte de un recién nacido. No hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

9. El Tribunal supremo ha señalado como requisitos de la inducción -sentencia de 5 mayo 1988-: a) que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que (previamente) no está decidido a cometer la infracción; b) que la incitación ha de ser intensa y adecuada de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) que el inducido realice efectivamente el tipo delictivo a que ha sido incitado -lo cual es discutible por la doctrina- y e) que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute.

51


· De igual modo, son punibles los actos preparatorios de conspiración, proposición y provocación al asesinato (art. 141) Cabe la tentativa (acabada e inacabada) y el desistimiento de la misma. · Participación. Nos preguntamos cómo responde el partícipe (cómplice que deja el arma, por ejemplo) si él no se ensaña, o no lo hace por precio o con alevosía. ¿Responde de cómplice de asesinato o, por el contrario, de cómplice de homicidio? O supongamos que alguien induce a otro para que mate y el autor ejecutivo se ensaña o lo hace de manera alevosa, ¿responde el inductor de inducción a asesinato? Es importante esta reflexión de cara a la pena, dada la significativa agravación que tiene el asesinato respecto del homicidio (de 10 a 15 años o de 15 a 20 ó 5 años, respectivamente). ¿Se comunican las circunstancias del asesinato a los partícipes? Las soluciones doctrinales giran en torno a dos posturas. a) Unidad del título de imputación. El partícipe responde de lo que realiza el autor, dado que en el asesinato estamos ante un delito sui generis y las circunstancias no son genéricas sino que se significan como auténticos elementos del tipo. Si el autor “asesina”, el que participa lo hace en un asesinato y responde de asesinato. b) Ruptura del título de imputación, por la que cada sujeto responde de su “particular delito”. Si el autor ejecutivo asesina porque concurre en el una circunstancia del asesinato, el partícipe puede serlo de un asesinato o de un homicidio, en atención a si la circunstancia que decide el asesinato le es o no aplicable. Desde esta postura, la más extendida, hay que distinguir entre los intervinientes. De entre ellos, sólo responderán de asesinato si la circunstancia del autor le es comunicable. Pero, ¿cómo se comunican las circunstancias del asesinato?. Habremos de acudir al art. 65 CP, por el que podemos deducir que las circunstancias subjetivas (personales) no son comunicables, mientras que las objetivas se comunican 52


siempre que haya conocimiento por parte del interviniente. Por ello, cobra sentido la discusión sobre la naturaleza objetiva o subjetiva de cada agravante. Precisamente, porque participan de una naturaleza mixta la alevosía y el ensañamiento, la discusión esta garantizada. El TS ha establecido que la alevosía se comunica siempre que el sujeto tenga conocimiento, mientras que el ensañamiento no es comunicable (en sentido contrario Muñoz Conde) y respecto del precio recompensa o promesa (eminentemente subjetiva) se predica la no comunicación. Sin embargo, también respecto de esta última, se afirma, en ocasiones, la inducción al asesinato de quien propone el precio al sicario “contratado”. Nota adicional: una aclaración respecto a la comunicabilidad de circunstancias Una forma para entender las diferentes posiciones respecto a la comunicabilidad a los participes de circunstancias cualificadoras que concurran en el autor, es considerar que las diferentes tendencias que surgen, lo hacen en razón de la posición que adopten en torno a si el asesinato es una modalidad agravada de homicidio o si el asesinato es un delito autónomo. Para comprender lo anterior, partiremos de un ejemplo que se resolverá de forma diferente según la tendencia de la que se parta. Ejemplo Juan contrata a Luis para que a cambio de dinero mate a Francisco. Luis se acerca a Francisco a través de Antonio -quien conoce a Franciscoquien da información a Luis sobre los lugares que frecuenta Francisco. Antonio da dicha información a sabiendas de que Luis la pide para matar a Francisco de forma alevosa. De igual forma, Antonio conoce que a Luis le han pagado para cometer el asesinato. Dependiendo de la teoría, Juan y Antonio responderán de forma diferente. Veámoslo.

1. Tesis: El asesinato es una modalidad agravada de homicidio Una parte de la doctrina argumenta, entre otros puntos, que el asesinato es una modalidad agravada del homicidio ya que así se desprende desde la misma denominación que el código hace al título que lo contiene: “El homicidio y sus formas”.

53


Acoger la anterior teoría, implica que a la hora de dar una respuesta al manejo de la comunicabilidad de las circunstancias -alevosía, precio o recompensa, etc- a los participes, se parta de la ruptura de imputación. Es así como se debe acudir al art. 65 del CP para calificar la conducta de los participes: · Las circunstancias subjetivas serán de aplicación a aquellos en quien concurran. · Las circunstancias objetivas son de aplicación a aquellos que la conozcan. Conforme a lo anterior para algunos será asesinato y para otros homicidio, dependiendo de si las circunstancias se refieren a las características personales -subjetivas-, en este caso sólo pueden apreciarse en los sujetos en quienes concurren, o si se refieren al hecho-objetivas-, en cuyo caso de comunican sólo si fueran conocidas. En el ejemplo señalado, Juan responderá como inductor de un delito de homicidio ya que desconoce que Luis ejecutará la muerte de Francisco de forma alevosa. Por otra parte en Juan no concurre la circunstancia del precio, ya que no tiene carácter subjetivo. En cuanto a Antonio, responde como cómplice de un asesinato pues conoce la circunstancia de alevosía, pero no por el precio, por su connotación subjetiva.

2. Tesis: El asesinato es un delito autónomo El sector de la doctrina que defiende esta teoría sostiene, entre otros argumentos, que la diferencia entre el homicidio y el suicidio viene marcada en primer lugar, porque las circunstancias agravantes son mucho más graves que las genéricas, y en segundo lugar por razones preventivo generales, ya que las circunstancias del asesinato requieren una mayor desaprobación de los hechos. Partiendo de lo anterior, las circunstancias del participe se califican en base a las del autor conforme a los principios de accesoriedad y unidad de impu-

tación. De este modo, las circunstancias se comunican. Si el autor comete el asesinato también lo hará el participe. Concretamente, en este caso, no importa el carácter subjetivo u objetivo de la circunstancia, sino el conocimiento de la circunstancia, por lo cual sólo el desconocimiento de la misma impedirá su apreciación.

54


Dicha tesis es criticada, por considerar que el principio de unidad de impu-

tación y de accesoriedad no puede imponerse al principio de la culpabilidad. En nuestro ejemplo, Juan sería inductor de un delito de asesinato ya que pese a que ignora el medio comisivo alevoso, conoce que el delito se va a llevar por precio. En cuanto a Antonio, será cómplice de un asesinato agravado -dos circunstancias- ya que conoce que el actor lo hace por precio y de modo alevosa. La concurrencia de varias circunstancias del asesinato El art. 140 CP propone que: “Cuando en un asesinato concurran más de una

de las circunstancias del artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años”. Se advierte en tal artículo la separación de la regla del art. 66 CP que decide la imposición de la pena en la mitad superior o la superior en grado, en la mitad inferior, cuando concurren varias agravantes (reglas tercera y cuarta), lo que nos pone sobre aviso de la naturaleza sui generis del asesinato que radicaliza la pena. De igual modo, las circunstancias del asesinato no pueden compensarse con circunstancias genéricas con las que sí pueden ser compatibles.

2.

LA CONTRIBUCIÓN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO CONSENTIDO

¿Disponibilidad de la vida? La participación en el homicidio consentido ha venido históricamente prevista en las disposiciones penales, imponiéndose a los terceros intervinientes una respuesta penal. En la argumentación de tal respuesta subyace la cuestión de si la vida humana es, o no, disponible por su titular. · Para parte de la doctrina, el dato de que el suicida no reciba pena alguna implica reconocer la disponibilidad de la vida propia por parte del sujeto, lo que se refuerza desde la lectura del tipo de homicidio que expresa “el que matare a otro”, ya que el suicidio es atípico.

55


· De otra parte, se afirma que la vida es indisponible y que la falta de tipo referida al suicidio tiene que ver más con una acertada decisión político criminal que reconoce la ineficacia de la pena ante un suicida (ya está muerto), o ante una tentativa de suicidio (no tiene sentido aplicar penas a quien frustra su propia muerte), o bien por entender que el que toma la decisión de quitarse la vida está en situación de inimputabilidad. · Para otro sector doctrinal, la vida humana es disponible por su titular, porque estamos ante un bien jurídico personalísimo y la Constitución, que organiza un marco de respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, decide la licitud del suicidio, como expresión de la decisión de cómo y cuándo querer morir. Para este sector doctrinal, la intervención contraria al proceso del suicidio definiría, incluso, un delito de coacciones, esto es, un delito contra la libertad del individuo. De igual modo, la intervención de colaboración con el suicida sería impune, dado que no puede castigarse a quien ayuda o convence a otro a ejercitar su propio derecho. · Por último, y matizando esta última visión, parte de la doctrina, sin embargo, entiende pertinente la punición de la intervención de terceros en la muerte consentida de otro, argumentando que las terceras personas no han de intervenir en un proceso tan íntimo, pues pueden manipular ese proceso y enmascarar, en realidad, un homicidio o un asesinato. Sea como fuere, lo cierto es que el código penal, en el art. 143 establece la punición de los intervinientes en el homicidio consentido con las siguientes especificidades: a) se rebaja la pena respecto de la intervención en el homicidio, lo que pone de relevancia la trascendencia del consentimiento. b) quiebra la sistemática de punición de los sujetos activos. Como sabemos, el código penal castiga de igual modo al autor material, al inductor y al cooperador necesario (art. 28 CP, que considera autores a todos ellos). Sin embargo, el art. 143 establece distintas penas privativas de libertad: para el inductor al suicidio (4 a 8 años), para el cooperador necesario (2 a 5 años) y para el autor ejecutivo (6 a 10 años), no contemplándose la figura del cómplice del suicida, que por ser atípica no es punible.

56


2.1. La inducción al suicidio. Art. 143,1 Se trata de una forma de participación (inducción) que el legislador eleva a la categoría de autoría, siendo predicables de esta figura los requisitos de la inducción (que sea directa y sea eficaz).10 Para responder como inductor de un suicidio no basta con reforzar la idea previa del suicida, pero sí sirve cualquier medio persuasivo. Caso de utilizarse la fuerza estaríamos, sin embargo, ante un caso de autoría mediata de homicidio o de asesinato. La eficacia de la inducción hace referencia a que el inducido lo sea realmente (nazca en él la voluntad suicida) y realice por tanto actos ejecutivos encaminados a quitarse la vida. No es necesario que se produzca la muerte del suicida para castigar la inducción al suicidio, en contra de lo que doctrina mayoritaria propone.11 Jurisprudencia: · Sentencia de Juzgados de Menores Gipúzkoa, Donostia, núm. 86/2005, de 12 mayo (caso JOKIN). Se estudió el caso, relacionado con un menor quien a raíz del acoso sufrido por parte de sus compañeros de colegio, se suicida. En dicha oportunidad, se analizó si la conducta de los menores era constitutiva de un delito de inducción al suicidio. Se estimó que para considerarse la inducción, esta debe ser directa y ejercerse sobre el psiquismo de un ejecutor material determinado, debiendo ir dirigida, además, a la realización de una infracción penal concreta. En esta medida la persona influida o instigada, además de adoptar la resolución ejecutiva del hecho antijurídico, debe entrar en la fase realizadora del mismo, cualquiera que sea el grado alcanzado en ella. En el presente caso, se consideró que no concurren los requisitos para configurar el delito de inducción al suicido, puesto que para que este se configure se requiere un dolo directo en el inductor a la consecución del hecho criminal y, en modo alguno estos ocho menores en su comportamiento hacia Jokin, basado en insultos, agresiones y vejaciones, pensaron que su compañero iba a tomar esta trágica decisión.

10. El Tribunal supremo ha señalado como requisitos de la inducción -sentencia de 5 mayo 1988- : a) que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que (previamente) no está decidido a cometer la infracción; b) que la incitación ha de ser intensa y adecuada de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; d) que el inducido realice efectivamente el tipo delictivo a que ha sido incitado -lo cual es discutible por la doctrina- y e) que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute. 11. Muñoz Conde, plantea el “doble suicidio por amor”, en cuyo caso si uno de los pactantes sobrevive se puede considerar inducción al suicidio y si los dos sobreviven habrá inducción mutua.

57


Sólo se castiga la versión dolosa, castigada con pena de prisión dos a cuatro a ocho años.

2.2. Cooperación necesaria. Art. 143,2 La cooperación ha de hacerse por petición expresa del suicida: por ejemplo, aportación, ante la solicitud, de arma o de sustancia letal, siempre que éstas sean objetos escasos que decidan la cooperación necesaria y no una simple complicidad12 (que no sería castigada ya que queda excluida la cooperación no necesaria o complicidad con el suicida, que es atípica). Conforme a lo anterior, la cooperación necesaria, equiparada a la autoría, se produce cuando el autor contribuye a la ejecución del suicidio con un acto sin el cual no se habría efectuado. Este puede consistir en una colaboración física o material (aportar un objeto, realizar una conducta) o psíquica (asesorar, aconsejar). Sólo es punible la comisión dolosa, conminada con pena de dos a cinco años. Nota adicional: las huelgas de hambre de presos Muñoz Conde, se cuestiona sobre la responsabilidad de los funcionarios penitenciarios en el caso de que algunos presos de cárcel murieran a raíz de una huelga de hambre. En su opinión un caso así, no se encuadraría como cooperación en el suicidio sino como un homicidio en comisión por omisión. En efecto, en su opinión los huelguistas no tienen una voluntad de morir, sino de reivindicar determinadas ideas, por lo cual surge la obligación de los funcionarios penitenciarios de alimentarle en caso de que los huelguistas estén en peligro de muerte. En éste sentido considera que se deben cumplir los siguientes requisitos: a. Peligro inminente de la muerte. b. Propósito eventual del huelguista de llegar hasta el fin. c. Posición de garante derivada del personal penitenciario. 12. De este modo, aplicamos la teoría de los bienes escasos, en virtud de la cual, el elemento determinante para diferenciar entre el cooperador necesario y el cómplice, radica en verificar si la aportación es fácil o difícilmente sustituible por otra con independencia de que el hecho hubiera podido o no ser cometido de otra manera. Si la aportación es insustituible será un cooperador necesario. Ahora bien si su aportación es fácilmente reemplazable estaríamos ante un cómplice.

58


d. Pérdida permanente de la consciencia o debilitamiento que llegue hasta el punto de que el huelguista no pueda manifestar su voluntad o hacerlo de forma jurídico-penalmente relevante. Así las cosas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990 (De 27 de junio de 1990; Sentencia del Pleno, publicada en el “BOE” de 30 de julio de 1990), que rechaza un recurso de amparo y, en consecuencia, confirma lo decidido por la resolución recurrida (De la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de febrero de 1990, revocando lo acordado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria), relativa a la huelga de hambre de los presos miembros del grupo terrorista GRAPO, mantenida por los mismos como una forma de reivindicación, con grave riesgo para su vida y en la que algunos de los huelguista falleció, así como un médico que les dispensó tratamiento sanitario obligatorio. La solución que dio el Tribunal a este caso, fue la de tratamiento sanitario forzoso con base a la relación de especial sujeción de los mismos con la Administración Penitenciaria, por la cual ésta última tenía la obligación de velar por su vida, también se manifestó sobre otras situaciones. Acerca del Art. 15 del texto constitucional el Tribunal declara que el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya la propia muerte. En principio, deja claro que no existe un derecho a la propia muerte pero posteriormente continúa diciendo que lo anterior no impide, sin embargo, que siendo la vida un bien de la persona que se integra dentro del círculo de la libertad, pueda aquella disponer sobre su propia muerte. También aclara que la privación de la propia vida o la aceptación de la propia muerte no es un derecho subjetivo que implique la posibilidad de pedir apoyo al poder público, pero tampoco es un acto prohibido por la Ley. Esta postura del Tribunal parece seguir la teoría de origen liberal de que lo que no está prohibido por la Ley, está permitido. En cualquier caso, tampoco se puede decir que es antijurídico o que vulnera las normas jurídicas, y menos las de orden penal, la realización de un acto no prohibido por norma alguna. La contradicción se plantea cuando el Tribunal entra en el análisis (por otra parte, innecesario para la conclusión a la que llegó) de que de no existir una rela-

59


ción de especial sujeción, la intervención médica obligatoria sería ilícita en una persona que asume el riesgo de una decisión que a ella sola le afecta. Finalmente declara “el derecho deber de la Administración penitenciaria de suministrar asistencia médica conforme a criterios de la ciencia médica, a aquellos reclusos en “huelga de hambre” una vez que la vida de éstos corra peligro, lo que se determinará, previos los oportunos informes médicos, en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria correspondiente determine y sin que, en ningún caso, pueda suministrarse la alimentación por vía bucal en tanto persiste su estado de determinarse libre y conscientemente”.

2.3. Auxilio ejecutivo. Art. 143,3 De entre las intervenciones de terceros en la muerte consentida, ésta es la castigada con mayor pena (seis a diez años), en la creencia de que se acerca más al propio homicidio y hay problemas para deslindar ambas figuras (se habla en ocasiones de homicidio-suicidio).13 El comportamiento típico consiste, por tanto, en ejecutar la muerte de una persona que manifiestamente consiente en ello. Siendo necesario, según González Rus que la petición del sujeto que pretende acabar con su vida, sea

“expresa, seria e inequívoca”. Cabe la coautoría y sólo se castiga, como en el resto de figuras, la versión dolosa. Se discute la posibilidad de apreciar el auxilio ejecutivo o la cooperación necesaria al suicidio por omisión. Lógicamente, la posición de garante es un requisito necesario para apreciar responsabilidades. Sin embargo, dado que el fundamento de la punición de estas fórmulas de contribución de terceros al suicidio de otro radica en la injerencia de extraños al proceso del suicida, parece difícil afirmar la responsabilidad por omisión.14 13. Para González Rus, se trata de una figura delictiva más próxima al suicidio, por las siguientes características: 1. Sería impropio hablar de suicidio cuando la muerte se produce a manos de un tercero, como sucede en el apartado 3 del art. 143 CP. 2. Porque la pena señalada a este apartado es superior a la que se establece en la mera cooperación necesaria del apartado 2, lo que únicamente puede explicarse si se piensa que en este apartado tercero se ve una conducta más próxima al homicidio, y en el segundo, una más próxima al suicidio. 14. González Rus señala que según la doctrina dominante, el vocablo "ejecución" exige una conducta material y activa, por lo tal se excluye los casos de omisión. Para Muñoz Conde, podría haber comisión por omisión, en el siguiente caso: un enfermo se pone de acuerdo con su enfermero (posición de garante) para que no le suministre medicina.

60


2.4. La eutanasia punible. Art. 143,4 Hablamos de eutanasia punible, dado que no todas las fórmulas de eutanasia van a ser delito y contempladas por el legislador penal. Antes de entrar a su análisis en el Código Penal español, conviene hacer las siguientes precisiones. Sobre la eutanasia se ha debatido mucho, existiendo una tendencia que se inclina a favor de ella, por considerar que todas las personas tienen la libre disposición sobre su vida. De igual forma, entienden que dentro del concepto de vida digna, se enmarca el derecho a morir dignamente. En su contra, otras autores consideran que con su aceptación se estarían desalentando las investigaciones científicas, se disminuirían los recursos destinados a la salud ya que resultaría más económico aplicar la eutanasia, y además, se generaría una vinculación del médico con el del verdugo. Ahora bien, aparte del interesante debate que se suscita, lo cierto es que al día de hoy se puede decir que ningún país de nuestro entorno cultural deja impune la conducta de matar a otro con su consentimiento, ni siquiera en un contexto eutanásico (eutanasia activa)15. La eutanasia -muerte dulce- ha sido definida como la causación de la muerte sin dolor del enfermo incurable, con el objetivo de poner fin a sus padecimientos. La doctrina ha establecido diversas clases de eutanasia:

I. Según la ejecución: Puede ser: a. Activa: Entendida como aquella en la cual se causa la muerte del enfermo mediante acciones, poniendo fin a su sufrimiento. b. Pasiva: En la cual se da una omisión de tratamiento y de cualquier medio, que contribuya al alargamiento de vida humana, que presenta un deterioro irreversible o una enfermedad incurable, propiciando el desenlace fatal. 15. En algunos casos, se enmarca dentro determinadas causas de justificación. En Holanda hay una exención de la pena, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos como: a. La intervención de un médico, b) La voluntad expresa, meditada y suficientemente informada, c) Que se trate de padecimientos insoportables y sin esperanzas de mejora, aunque no sean enfermos terminales y d) Que exista un control posterior severo.

61


Ejemplo la interrupción de un tratamiento -ingesta de medicamentos- o la desconexión de los soportes mecánicos externos necesarios para mantener la vida -respiradores o ventiladores-.

II. Según la intención del autor Puede ser: a. Directa: En la que se busca el acortamiento de la vida del paciente mediante actos positivos. b. Indirecta: Ya que tiene un doble efecto. Por una parte, como objetivo principal alivia el sufrimiento del paciente, conllevando al objetivo secundario, esto es a un acortamiento de la vida del paciente Ejemplo tratamiento paliativo dirigido a mitigar o eliminar el dolor -administración de morfina- el cual conduce a acortar la vida. c. Genuina o pura: En la cual no hay acortamiento de la vida, sino que simplemente se suministran fármacos que ayudan en la postración del enfermo. Podemos decir que la eutanasia tipificada en el Código penal es la eutanasia

activa y la directa, por lo que las demás clases no serían catalogadas como punibles. Siendo más amplios en nuestra definición, la eutanasia tipificada en el artículo 143.4 del CP, es la que se da dentro de los siguientes parámetros: · provocada (no natural), · heterónoma ( realizada por otro sujeto, no autónoma) · asumida (no involuntaria, que daría lugar a homicidio o asesinato) · resolutiva ( no solutiva) ya que sí se interfiere en la abreviación el curso vital · activa (no pasiva), mediante hechos dirigidos al acortamiento de la vida · directa (no indirecta) ya que persigue expresamente la solución de muerte del sujeto Tal se deriva de la expresión que utiliza el legislador al establecer en el párrafo 4 del art. 143 que “causare o cooperare (provocada) activamente (activa) con

62


actos directos (directa) a la muerte de otro (heterónoma y resolutiva), por la petición expresa de éste (asumida)...” Por ello, no son punibles comportamientos tales como desconectar, a petición, el aparato que mantiene en vida al paciente; ni la ausencia de medios de reanimación o ayudas mecánicas que prolonguen artificialmente la vida; o la aplicación de tratamientos para calmar dolores, aunque se comprometa la duración del curso vital. A tales requisitos de eutanasia (buena muerte), se suman, como propone el legislador dos requisitos más de carácter subjetivo y objetivo, respectivamente. a) Subjetivo: que se haga por petición, personal, expresa, seria e inequívoca del sujeto pasivo. Personal: pues no se admite que lo haga otro en representación. Expresa: admitiéndose que pueda ser oral, sin exigirse la modalidad escrita. No obstante, en ningún caso es suficiente la tácita o presunta. Seria: parte de una convicción firmemente expresada de modo que no es presumible se modifique con el transcurso del tiempo. Finalmente debe ser inequívoca es decir, sin ambigüedades y no susceptible de varias interpretaciones. Se pone de manifiesto que si no hay petición, aunque se den las demás circunstancias, debemos hablar de homicidio o asesinato, en su caso. Tal petición no es preciso que sea válida, en el sentido de otorgada por persona capaz o mayor de edad, pues basta que el sujeto pueda entender o comprender plenamente la naturaleza de su situación y valorar las consecuencias. Es suficiente el “testamento vital” firmado con anterioridad, aunque éste puede ser revocado. b) Objetivo: El legislador propone la alternancia de dos situaciones objetivas, ambas relativas a una grave enfermedad16 que:

16. Se hace referencia a una enfermedad de raíz orgánica, ya que sería difícilmente aceptable en los casos de enfermedad mental pues se debe analizar el consentimiento.

63


· conduzca a la muerte necesariamente. No es preciso que nos encontremos frente a un enfermo terminal, ya que pueden acogerse los enfermos que no quieren llegar a esa fase.17 Pero no se comprenden los enfermos crónicos. · o que produzca graves padecimientos permanentes o difíciles de soportar. Pudiendo ser tanto físicos como psíquicos (angustia) y de carácter permanente, incurables, aunque puedan darse estados de remisión. Lo anterior involucra aquellas situaciones penosas provocadas a consecuencia de la cuestionable eficacia de la medicina moderna, que puede mantener en vida consciente a quienes en épocas anteriores encontraban la muerte de forma temprana por ej.: parapléjicos, tetrapléjicos o con invalidez general por atrofia nerviosa o muscular y otros casos semejante. La pena va a depender del tipo de intervención: caso de que en tal eutanasia se coopere necesariamente o se ejecute directamente, al ser deudor este párrafo de los anteriores del art. 143. La pena se rebaja en uno o dos grados. Por último, conviene señalar cómo gran parte de la doctrina se manifiesta en contra de la penalización de esta eutanasia, ya que no tiene sentido que estén despenalizados otros tipos de eutanasia (activa indirecta, pasiva, etc.) y no la eutanasia activa directa, cuando asisten las mismas razones y situaciones. Por ello, en espera de una reforma, se propone la no punición de estos casos, apreciando eximentes (estado de necesidad, trastorno mental transitorio, etc.) o la inexigibilidad de otra conducta en el sujeto que coopera o practica la eutanasia.

Lectura recomendada Enrique Gimbernat, El problema jurídico de la muerte y del dolor, en: http://www.lainsignia.org/2005/junio/soc_016.htm

17. No obstante otros autores, consideran que el legislador hace referencia a los enfermos terminales con enfermedades que conducen irremisiblemente a la muerte en poco tiempo, es decir, en días, semanas o algunos meses. Conforme a lo anterior, se está pensando en quien, condenado a muerte próxima por la enfermedad, no quiere vivir la angustia y la indignidad de verse moribundo y desvalido esperando pacientemente a la muerte.

64


AUTOEVALUACIÓN · Ponga ejemplos de omisión en el asesinato. · Luis deja su arma a José, sabiendo que con ella va a matar a Antonio. José comete el delito con ensañamiento. ¿de qué responde Luis según la teoría de la ruptura del título de imputación? · Resuelva el siguiente caso práctico: Luis acuerda con José en que mataría a Antonio, por lo que Luis recibiría una suma de 10.000 Euros una vez hecho “el trabajo” . El día de autos, Luis , que espera escondido entre unos coches, dispara por la espalda a Antonio, causándole una importante lesión, pero no la muerte. José no paga a Luis, dado que no ha causado la muerte de Antonio, como acordó. Luis se entrega a las autoridades y confiesa los hechos. Califique la responsabilidad de ambos y proponga la pena aplicable. · Resuelva el siguiente caso: Luis convence a José para que se suicide, pero éste lo intenta sin éxito. ¿Estamos ante una tentativa de inducción al suicidio o ante inducción al suicidio consumada? Razone la respuesta. Decida la pena aplicable caso de que José sea inimputable. · Resuelva el siguiente caso: Luis induce a Juan para que se suicide y posteriormente coopera de manera necesaria al suicidio aportando una sustancia letal que Juan ingiere. ¿De qué responde Luis? ¿de inducción?, ¿de cooperación necesaria?, ¿de ambas cosas?. · Valore las posibles responsabilidades de funcionarios de prisiones o de equipos médicos ante huelguistas de hambre o negativas al tratamiento médico (testigos de Jehová) cuando se produce la muerte previsible del huelguista o del paciente. · Ponga un ejemplo de eutanasia punible en el derecho penal español y calcule la pena aplicable. Advierta si tal pena puede no ser cumplida, dados los recursos de suspensión o sustitución de la pena, que ya conoce.

65

Capítulo 4

EL ABORTO


1.

INTRODUCCIÓN La regulación penal del aborto es un claro ejemplo del juego que desempeñan

los planteamientos y valoraciones ideológicas, religiosas o morales. Prueba de ello es que en sociedades muy parecidas (Irlanda y Holanda) podemos asistir a regulaciones totalmente contrapuestas (prohibición absoluta, versus permisión). En nuestro sistema jurídico, la vida en formación o el ser vivo no nacido es merecedor de protección y el Estado tiene la obligación de protegerlo de ataques que vulneran su integridad o vida, ya que el art. 15 de la Constitución reconoce el derecho a la vida de todos, habiendo interpretado nuestro Tribunal Constitucional que por la expresión “todos” ha de entenderse tanto los nacidos como los no nacidos. Ahora bien, la necesidad de protección no necesariamente ha de ser protección “penal”. Lo que ocurre es que, al ser la vida el bien jurídico por excelencia, la protección penal compromete un importante papel. Ya advertimos (lección 2) que la vida penalmente protegible no coincide con la vida desde el punto de vista biológico, siendo el momento de protección a partir de los catorce primeros días (anidación), y se consensua, en mayor o menor medida, que el cambio hacia la vida independiente se produce con la verificación de la respiración pulmonar autónoma.

2.

LOS SISTEMAS DE REGULACIÓN EN GENERAL Tales sistemas dependen del valor que se le otorga a la vida no nacida.

Podemos decir que casi todas las propuestas existentes tienen en común: a) la penalización del aborto no consentido por la embarazada y b) la penalización del aborto pasados los tres meses de gestación. Es por ello que los diferentes sistemas de regulación centran sus propuestas en el período de gestación hasta el tercer mes. Sistemas: A) Equiparación material de la vida del nacido y del no nacido en los tres primeros meses. Implica un sistema de prohibición absoluta del aborto, 69


salvo los casos en que haya peligro para la vida de la madre, en los que se sacrificaría al no nacido, amparándose en estados de necesidad. Adviértase cómo la prohibición aun en este caso subsiste pero se exculpa al sujeto amparándose en un estado de necesidad exculpante. B) Jerarquización de bienes jurídicos. Desde estos sistemas se reconoce que los bienes jurídicos de la madre (no sólo la vida) tienen más valor que la vida no nacida. Encontramos bajo esta perspectiva el sistema de indicaciones y el sistema de plazos. I. Sistema de indicaciones En estos casos, el legislador reconoce el conflicto y pondera los intereses en juego. Caso de que no se de tal conflicto, el aborto es punible. Los diferentes conflictos, en cuya resolución se admite el aborto, son de distinta naturaleza y establecen las distintas indicaciones: a) Indicación terapéutica o médica. El conflicto surge ante el peligro para la vida de la madre o para su integridad. Sea cual sea el momento en que se manifieste el conflicto, se admite el aborto “indicado”. b) Indicación ética. Se verifica el conflicto ante el embarazo fruto de agresiones o abusos sexuales y se permite el aborto bajo determinados requisitos (denuncia previa, primeros meses). c) Indicación eugenésica o embriopática. El embrión, se presume que va a desarrollar una vida con malformaciones graves e irreparables y se permite el aborto también bajo determinadas condiciones (dictámenes médicos y en un tiempo determinado…). d) Indicación social. Se plantea el conflicto entre la vida del no nacido y la situación de necesidad de la madre. Es la más polémica de las indicaciones, ya que ha permitido el aborto no sólo por problemas económicos, sino por falta de tiempo para la educación del nacido, o por desavenencias conyugales que pudieran verse agravadas, etc. Dentro de esta polémica se discute quién debe constatar la situación de necesidad, si el médico, como ocurre en algún país, o la propia embarazada (autoindicación).

70


II. Sistema de plazos Tal sistema reconoce, abiertamente, la inexistencia de conflicto alguno, pues se parte de la inferioridad de la vida del embrión durante un periodo de tiempo, y respecto de distintos intereses de la madre, bastando la voluntad de la emba-

razada para abortar. Suele organizarse mediante un asesoramiento a la embarazada sobre riesgos y alternativas, asesoramiento que no es obligatorio.18

3.

LA REGULACIÓN ESPAÑOLA EN PARTICULAR Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de

salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se pretende adecuar el marco normativo al consenso de la comunidad internacional en esta materia, mediante la actualización de las políticas públicas y la incorporación de nuevos servicios de atención de la salud sexual y reproductiva. En términos generales, en España, con independencia de las permisiones, funcionan las siguientes figuras penales: · aborto doloso o imprudente causado por tercero con o sin consentimiento de la mujer, · aborto producido (auto aborto) o consentido por ésta, · y el llevado a cabo sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en la legislación. De esta forma, con la secuencia de las distintas reformas penales, se ha dado una simplificación de los tipos penales, suprimiendo muchas figuras, agravadas y atenuadas y otras consistentes en actos preparatorios del mismo (Ej: expedición de abortivos por parte de farmacéuticos sin la debida prescripción facultativa, o la indicación y venta no autorizada de medios capaces de provocar o de facilitar el aborto). En todas las fórmulas el objeto material es el embrión, desde el momento de la anidación, sobre quien recae la acción de interrupción del embarazo, dolosa o imprudentemente (imprudencia grave), con o sin el consentimiento de la mujer y fuera de los casos previstos por la ley (permisiones). Veamos los distintos supuestos.

71


3.1. Aborto cometido por terceros a) Sin consentimiento de la embarazada La ausencia del consentimiento se asimila a los casos de engaño18, violencia o amenaza19 (art. 144). Naturaleza: Parte de la doctrina define este tipo penal como agravado (respecto al aborto con consentimiento de la mujer embarazada, dada su pluriofensividad, ya que por una parte afecta la vida del concebido y por otra la libertad de la mujer embarazada. La acción es la causación del resultado sin el consentimiento de la madre gestante. En este tipo penal el sujeto activo es el tercero que actúa como autor del hecho, siendo posibles las formas de participación. En cuanto al tipo subjetivo, se admite el dolo directo de primer grado, de segundo grado y eventual. La pena es de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. Respecto de la imprudencia, ésta es tan solo prevista en su modalidad grave, no leve, siendo ésta última atípica. b) Con consentimiento de la embarazada (art. 145,1) Se exige un consentimiento, no del sujeto pasivo lógicamente, sino de la embarazada, que atenúa igualmente la pena, que en este caso es la privativa de la libertad de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,

18. Entendido como la información inadecuada o insuficiente que condiciona a la mujer para aceptar el aborto. 19. Entendida como la violencia que vence la voluntad de la mujer.

72


establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. Naturaleza: es el tipo básico de los diversos delitos de aborto incluidos en el Código penal. Tomando en cuenta que se requiere el concurso de la madre y del tercero que efectúa el aborto, este hecho es calificado como plurisubjetivo, por lo cual cada uno de ellos responderá por un delito diferente. Es así como mientras el autor material responde por el delito del artículo 145.1, la mujer embarazada responderá por el artículo 145.2 del CP. Es así como en el artículo 145.2 del CP, el sujeto activo será el tercero que lo practica. Este tipo penal, puede ser realizado tanto por acción como por omisión. En cuanto al tipo subjetivo, es necesario el dolo en cualquiera de sus variantes, directo o eventual. La utilización de la expresión "fuera de los casos permitidos por la ley", debe ser entendida como la remisión a las estipuladas en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo que en este caso se aplican y que más adelante desarrollaremos.

3.2. Responsabilidad de la embarazada (art. 145,2) La mujer que consiente o que provoca su aborto (auto aborto), va a ser castigada con pena de multa de seis a veinticuatro meses. No se predica de la embarazada su inhabilitación profesional. Jurisprudencia: · Sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 1986.

Se observa, en comparación con la penalidad de terceros un trato favorable hacia la embarazada que decide, incluso, la ausencia de responsabilidad por el aborto imprudente (imprudencia grave) como se desprende del art. 146 in fine

“.... La embarazada no será penada a tenor de este precepto”.

73


3.3. Las permisiones de aborto Por Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, el legislador ha considerado razonable, de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina «autodeterminación consciente», dado que la intervención determinante de un tercero en la formación de la voluntad de la mujer gestante, no ofrece una mayor garantía para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de la Constitución. Tales previsiones significan un auténtico sistema de plazos que se completa con otras permisiones médicas (terapéutica y eugenésica) El aborto dentro de las primeras catorce semanas La Ley Orgánica 2/2010 en su Artículo 14 prevé la interrupción del embarazo a petición de la mujer. Indica, como las madres podrán interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención. Como requisitos de este sistema de plazos tenemos, un asunto muy importante relacionado con el consentimiento, dado que se ha modificado la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente con el fin de que la prestación del consentimiento para la práctica de una interrupción voluntaria del embarazo se sujete al régimen general (ser mayor de 16 años) previsto en esta Ley y eliminar la excepcionalidad establecida entonces para el aborto permitido.

74


Así, el artículo 17 sobre la Información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo establece: 1. Todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta Ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente. 2. En los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo regulada en el artículo 14 recibirán, además, un sobre cerrado que contendrá la siguiente información: a) Las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto. b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento. c) Datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro. d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo. Esta información deberá ser entregada en cualquier centro sanitario público o bien en los centros acreditados para la interrupción voluntaria del embarazo. Junto con la información en sobre cerrado se entregará a la mujer un documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el artículo 14 de esta Ley. La elaboración, contenidos y formato de esta información será determinada reglamentariamente por el Gobierno. 3. En el supuesto de interrupción del embarazo previsto en la letra b del artículo 15 de esta Ley (aborto eugenésico), la mujer recibirá además de la

75


información prevista en el apartado primero de este artículo, información por escrito sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas. 4. En todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá de informar a la mujer en los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, y específicamente sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo. 5. La información prevista en este artículo será clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas con discapacidad, se proporcionará en formatos y medios accesibles, adecuados a sus necesidades. Se comunicará, en la documentación entregada, que dicha información podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujer lo solicita. Aborto fuera de las primeras 14 semanas, por indicaciones médicas Se establece, en su Artículo 15 que excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas (donde se recogen las previsiones terapéutica y eugenésica) cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. A diferencia de la regulación anterior, se establece, tras la reforma, un límite temporal cierto en la aplicación de la llamada indicación terapéu-

tica, de modo que en caso de existir riesgo para la vida o salud de la mujer más allá de la vigésimo segunda semana de gestación, lo adecuado será la práctica de un parto inducido, con lo que el derecho a la vida e integridad física de la mujer y el interés en la protección de la vida en formación se armonizan plenamente.

76


b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico. En el Artículo 16 el comité clínico al que se refiere el artículo anterior estará formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra. La mujer podrá elegir uno de estos especialistas. 2. Confirmado el diagnóstico por el comité, la mujer decidirá sobre la intervención. 3. En cada Comunidad Autónoma habrá, al menos, un comité clínico en un centro de la red sanitaria pública. Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades sanitarias competentes, lo serán por un plazo no inferior a un año. La designación deberá hacerse pública en los diarios oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas. 4. Las especificidades del funcionamiento del Comité clínico se determinarán reglamentariamente.

3.4. Aborto permitido punible Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, crea el artículo 145 bis ene l Código Penal en donde establece:

1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto: a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; 77


b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. 3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

3.5. Casos especiales relacionados con la imprudencia profesional Romeo Casabona ha referido los siguientes casos, relacionados con la imprudencia profesional:

I. CASO En el caso de que un médico X realice un aborto, a raíz de un dictamen previo realizado de forma incorrecto por otro médico Y, el cual le induce a pensar al médico X que el feto presenta deformaciones que le autorizan a practicar el aborto. ¿Qué calificación debemos hacer de la conducta del médico X? Tomando en cuenta que el médico X realiza un aborto partiendo del dictamen erróneo, debemos entender que fue inducido en error, el cual debe ser analizado. Si fue invencible se excluye su responsabilidad, en tanto que si es vencible se le aplica la pena inferior en uno o dos grado. Y respecto al médico que realiza el dictamen erróneo, la doctrina ha señalado que el anterior supuesto es una hipótesis de una autoría de un delito culposo.

II. CASO ¿Qué sucede en los casos en que a raíz de la toma de muestras o pruebas realizadas por un especialista, muere el feto? La doctrina señala que si bien es claro que hay peligros que emanan de la propia naturaleza de la intervención, puede suceder que el profesional actúe infringiendo el deber de cuidado, por lo cual respondería de aborto culposo.

78


Cuestión a parte es la práctica de la amniocentesis, una prueba prenatal común en la cual se extrae una pequeña muestra del líquido amniótico que rodea al feto para analizarla. Dicha prueba se utiliza con frecuencia durante el segundo trimestre de embarazo (por lo general entre 15 y 18 semanas después del último período menstrual de la mujer) para diagnosticar, o con mucha mayor frecuencia descartar la presencia de ciertos defectos congénitos. El aceptar la práctica de ésta prueba implica asumir un pequeño riesgo de aborto espontáneo, por lo cual en el caso de que éste se produzca no habría responsabilidad del médico que la práctica. Jurisprudencia: · Sobre la imprudencia profesional Sentencia de la Audiencia provincial de Córdoba núm. 54/2002 de 22 de marzo. Se analiza un caso, en el cual una matrona indujo al parto a la gestante con una dosis no adecuada de oxitocina y además no siguió los protocolos que exigen que cuando se induzca el parto éste debe ser controlado bajo monitorización simultánea. Es así como la Audiencia considera que en el presente caso, no se dio un mero error de atención sino una actuación negligente y grave, una infracción de la “lex artis” y de las cautelas y precauciones más elementales.

79


AUTOEVALUACIÓN · Comente el párrafo y aporte su particular punto de vista.

“Llama la atención que, pese a la diferencia habida entre los distintos sistemas, no haya diferencias relevantes en los países, en relación al número de abortos, lo que pone de manifiesto que todos los sistema son igualmente in/eficaces. Tales cuestiones ponen de relieve la naturaleza simbólica de las normas penales referidas al aborto.” · ¿Considera que debiera diferenciarse de cara a la pena la ausencia de consentimiento, por engaño por ejemplo, de los de los supuestos de violencia o intimidación? Razone la respuesta. · Ponga un ejemplo de abortono consentido po la embarazada cometido por terciros en las siguientes sutuaciones: a) dolo directo de primer grado. b) dolo directo de segundo grado. c) dolo eventual. · Luis acuerda con su mujer, quien se encuentra embaraza, realizar el aborto injiriendo ella una potente sustancia abortiva. Caso de que sea Luis quien administre la sustancia, respondería por el art. 145,1. Pero caso de que Luis le facilite la sustancia y su mujer se la administre, responderá como partícipe del 145,2. Analice las penas aplicables para Luis en ambos casos y la escasa diferencia existente entre ambos supuestos. De su opinión. · Con fundamento en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, cuales son los requisitos para que una mujer pueda interrumpir voluntariamente su embarazo. · En el evento de la interrupción voluntaria del embarazo, en caso de tratarse de una menor, ¿quien debe suministrar el consentimiento para dicha practica?

80


· Con fundamento en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, cuales son los requisitos para que una mujer pueda interrumpir voluntariamente su embarazo · En el evento de la interrupción voluntaria del embarazo, en caso de tratarse de una menor, ¿quien debe suministrar el consentimiento para dicha practica?

81

Capítulo 5

LAS LESIONES


Se trata de la afección al bien jurídico salud individual, entendiendo por tal “cualquier alteración del normal funcionamiento del cuerpo, ya sea por pérdida de sustancia corporal o por inutilización funcional de cualquier órgano o miembro, ya por enfermedad física o psíquica”. Las distintas figuras reconducibles a las lesiones se encuentran en los arts. 147 y ss. (delitos) y 617 y ss. (faltas) de nuestro Código Penal. Los delitos, como las faltas, afectan a igual bien jurídico, salud individual, y los criterios de calificación de delito o de falta de lesiones tienen que ver tanto con la modalidad de ataque (dolo o imprudencia grave o leve) como con la entidad de resultado, exigiéndose para el delito la necesidad objetiva de tratamiento médico quirúrgico para la sanidad, requisito que no aparece en el tipo objetivo de las faltas (dolosas). Veamos el siguiente cuadro:

¿Qué es tratamiento médico o quirúrgico? Nuestro Código penal no ofrece definiciones positivas, aunque el artículo 147.1 in fine ha propuesto que “la simple vigilancia del curso de la lesión no se

considerará tratamiento médico”, zanjando parte de la discusión habida antes de la reforma de 1995.

85


En la práctica, tampoco se consideran tratamiento médico o quirúrgico los tratamientos sintomáticos, el diagnóstico, la vacunación, la adopción de medidas preventivas, administración de antibióticos, colocación de vendajes o esparadrapos elementales y la realización de suturas sencillas. Tales extremos son de importancia, dado que el tratamiento médico o quirúrgico, al ser un elemento objetivo del tipo, habrá de ser abarcado por el dolo y tales conocimientos no son siempre, y del todo, advertidos por los destinatarios de la norma: Veamos las distintas figuras.

1.

TIPO BÁSICO. Art. 147,1 La realización típica es por “cualquier medio o procedimiento”, tanto físicos

como psicológicos, admitiéndose la acción y la omisión, lógicamente. Especiales problemas plantea el tema del contagio, que en algunos proyectos se contemplaba con una tipicidad propia o específica, dado que los resultados y entidad de muchas patologías derivadas del contagio se producen a largo plazo. Se exige, en todo caso, una necesidad objetiva de tratamiento médico o quirúrgico y, por exclusión, que no se den los resultados o las formas de ataque previstas en el resto de articulado reconducible a las lesiones. Respecto de este tipo doloso, caben las fórmulas de dolo eventual, directo de primer grado y directo de segundo grado. La pena prevista es la privativa de libertad de seis meses a tres años. · En reforma por Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, se añade un nuevo párrafo que castiga con igual pena al que “en el plazo de un año

haya realizado cuatro veces la acción descrita en el art. 617 de este Código”. Estamos ante un supuesto de multirreincidencia de faltas de lesiones contra las personas, que se eleva a la categoría de delito ante la reiteración de sucesos constitutivos de la falta dolosa del art. 617. Pese a la discutibilidad de este nuevo párrafo, que contradice abiertamente el

ne bis in idem (no olvidemos que se toman en consideración las infracciones pasadas para afirmar la presencia del delito) y que pudiera incurrir en un derecho penal de autor, también surgen dudas sobre la operatividad: 86


Porque el nuevo párrafo habla de “la acción descrita en el art. 617” y el citado artículo contempla dos supuestos o acciones: - Causar lesión no constitutiva de delito (617,1): afección dolosa a la integridad corporal que no necesite tratamiento médico o quirúrgico. - Golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. (617,2) Además, ambos supuestos tienen distinta pena: localización permanente de seis a doce días o multa de uno a dos meses (617,1) y localización permanente de dos a seis días o multa de diez a treinta días (617,2). Se observa que el segundo supuesto tiene menor pena y la entidad de punición menor se desvirtúa cuando se han protagonizado cuatro o más eventos en un año, ya que se equiparan las penas en esa conversión al delito para ambos supuestos ante la multirreincidencia. Al no exigirse unidad de sujeto pasivo, podemos estar ante el ejemplo de individuo agresivo que en un año ha sido autor de, al menos, cuatro faltas de lesiones del 617 (broncas, maltratos, etc. con distintos sujetos) que va a ser castigado como reo del delito de lesiones con pena privativa de libertad de hasta tres años. Valore y comente tales extremos. · Cuando tal lesión (147,1) se produce por imprudencia, y se tratare de

imprudencia o negligencia grave acudiremos al art. 152, 1.1, que castiga el supuesto con pena de prisión de tres a seis meses. En el caso de que la imprudencia sea leve, estamos ante la falta del art. 621,3, castigada con pena de multa de diez a treinta días. Se trata de una falta perseguible a instancia de parte (art. 621,6) que exigirá denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. En ambos casos de imprudencia (grave o leve) es preciso constatar la necesidad objetiva de tratamiento médico quirúrgico para la sanidad de la afección acontecida. En idéntico sentido, como vimos en el delito de homicidio, y predicable para todas la fórmulas de lesiones imprudentes (graves o leves), hemos de resaltar

87


que se dan cualificaciones de pena cuando la imprudencia se comete mediante utilización de vehículo de motor o ciclomotor (arts. 152,2 y 621,4) arma (arts. 152,2 y 621,5) y sólo en el caso de imprudencia grave constitutiva de delito, la modalidad de imprudencia profesional (art. 152,3).

2.

TIPO PRIVILEGIADO. Art. 147,2 Estamos ante un tipo privilegiado porque, pese a darse una lesión dolosa que

precisa para su sanidad del tratamiento médico quirúrgico, la pena será de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses cuando la lesión “sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido”. Surgen dudas sobre el ámbito de aplicación de esta fórmula, dado que, cuando el resultado y/o los medios de la lesión tienen especial entidad, nos encontraremos con los tipos cualificados de lesiones, por lo que parece que el tipo básico (art. 147,1) debiera ser el de referencia ante la “menor gravedad”, dejando sin ámbito propio al art. 147,2. Las mismas dudas existen a la hora de apreciar las modalidades imprudentes. Respecto de la imprudencia grave, hay que resaltar que es constitutiva de falta, no de delito, contemplada en el art. 621,1 (pena de multa de uno a dos meses) De otra parte, la imprudencia leve es contemplada en la formula genérica del párrafo tercero del citado artículo 621. Al igual que para el resto de las imprudencias leves, no se tienen en cuenta la entidad de los resultados de afección al bien jurídico (salvo la exigencia de tratamiento médico o quirúrgico), pues se castigan de igual modo todas ellas (pena de multa de diez a treinta días).

3.

TIPOS CUALIFICADOS. Art. 148 Estamos ante supuestos de agravación de la pena a prisión de dos a cinco

años. La Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, incorpora los dos últimos supuestos y reformula los antiguos supuestos (en cursiva y subrayado):

88


a) Cuando en la agresión se emplearen armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud física o psíquica del lesionado. Se justifica la agravación por la creación de ese peligro complementario, que ha de verificarse (peligro concreto). b) si media ensañamiento o alevosía. c) si la víctima fuere menor de doce años o incapaz d) si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere

estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. e) si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva

con el autor. Las lesiones graves de los arts. 149 y 150 Hacen referencia a diversos resultados de afección a la salud individual que ofrecen una importante entidad y que pueden ser causados por cualquier medio o procedimiento. El art. 149 contempla los siguientes supuestos: · pérdida (ausencia de masa corporal) o inutilización (afectación a la capacidad funcional) de órgano principal (genitales, riñón, pulmón...) o miembro

principal (brazo, pié, mano, lengua). · pérdida o inutilidad de sentido · impotencia · esterilidad · grave deformidad (pérdida de pabellón de oreja, cicatriz en el cuello, desviación importante de la nariz, etc.), que ya no se estima en función de la edad o profesión o sexo, pues el Tribunal Supremo afirma ser un derecho de toda persona el de conservar el estado físico. No tiene por qué ser en zonas normalmente visibles.

89


· grave enfermedad somática o psíquica. Tales sucesos dolosos son castigados con la pena de prisión de seis a doce años, pudiendo ser castigados tales casos con mayor pena que el homicidio. La ya citada Ley Orgánica 11/2003, ha añadido un segundo párrafo que conmina con igual pena la mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones (ablación del clítoris). Y se añade, igualmente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz, siempre que la víctima fuera menor o incapaz. Caso de que tales resultados se causen por imprudencia grave, la pena será de prisión de uno a tres años (art. 152,1.2) y si por imprudencia leve, siempre que haya denuncia del ofendido o su representante, la pena de multa de diez a treinta días. Entran en juego las agravaciones por uso de arma, imprudencia profesional o uso de vehículo de motor o ciclomotor, en los términos que ya conocemos (art. 152,2 y 3 y art. 621,4 y 5). Por su parte, el art. 150 recoge la pérdida o inutilidad de miembro no prin-

cipal (dedo, bazo, etc.) o la simple deformidad, castigando tales lesiones con la pena de prisión de tres a seis años. La versión imprudente nos lleva al artículo 1521.3 (imprudencia grave) que conmina con pena de prisión de seis meses a dos años, y al artículo 621,3 (imprudencia leve) que castiga al autor con la pena de multa de diez a treinta días, siendo también de aplicación lo dispuesto en los arts. 152,2 y 3 y 621,4 y 5.

4.

ACTOS PREPARATORIOS Todos los supuestos dolosos anteriormente descritos se castigan en las

modalidades de conspiración, proposición o provocación, pues así lo decide expresamente el legislador en el art. 151. Llama la atención que para el resto de lesiones que abordaremos seguidamente (lesiones en el ámbito doméstico o participación en riña tumultuaria), no se admitan los actos preparatorios punibles, al indicarse en el art. 151 el ámbito de “los delitos previstos en los artículos precedentes de este Título”. La pena se verá rebajada en uno o dos grados. 90


5.

LAS VIOLENCIAS EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO: Arts. 153 y 173,2 CP - Antecedentes.- La reforma operada en 1995 constituyó la continuidad de la

acontecida en 1989 que concitó una serie de medidas de acción contra la violencia doméstica que en el ámbito penal se significaron de la manera que sigue. Se tipificaron como delito específico las violencias habituales, tanto de carácter físico como psíquico que se producían en el ámbito doméstico y en relación con el amplio abanico de sujetos de ese ámbito. En tal sentido, es importante señalar que las violencias no tenían por qué ser constitutivas de delito (que exigieran tratamiento médico quirúrgico), pudiendo consistir también en faltas de malos tratos o de otra índole que no necesitaban de tratamiento, por tanto de escasa entidad. El legislador, sin embargo, había decidido que la habitualidad de tales violencias, con independencia no sólo de su entidad, sino también de su castigo previo, ya se significara como una nueva fórmula penal de delito, que era compatible con las responsabilidades derivadas de cada suceso que decidía la habitualidad. Tales extremos habían sido objeto de críticas por conculcar el ne bis in idem (castigar dos veces por el mismo hecho), al tener en cuenta, para calificar el delito, los sucesos anteriores que pudieran haber sido objeto de responsabilidades pasadas. Se argumentaba en defensa de tal articulado que no se trataba de una modalidad de reincidencia, ya que no asistíamos sólo a la afección al bien jurídico salud individual, porque la habitualidad en las violencias revela o pone de manifiesto un plus de antijuridicidad, relativo al aprendizaje operado en los sujetos maltratados, a la familia, seguridad, etc. · Pero la reforma por Ley Orgánica 11/2003 fue más lejos. Sin constatar esa criticable habitualidad, que el Tribunal Supremo ya entendía en tres sucesos protagonizados al menos de falta sobre cualquiera de los sujetos del “ámbito doméstico”, la redacción del art. 153 elevaba directamente a la categoría del delito cualquier menoscabo psíquico o lesión no constitutiva de delito, golpes o maltrato de obra sin causar lesión, amenazas leves con armas o instrumentos

peligrosos cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2. 91


Es decir, un sólo menoscabo constitutivo de falta, si se comete sobre alguna de las personas del “ámbito doméstico” ya es delito, no es necesario la habitualidad y tal “recalificación” se decide por la entidad de la víctima en el caso concreto. Hemos pasado del derecho penal de autor al derecho penal de víctima, salvo que encontremos un distinto injusto (mayor antijuridicidad) o distinta culpabilidad que legitime la agravación. Como leíamos en el art. 153 ante la reforma del 2003, se imponía la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, y en todo caso privación de porte y tenencia de armas de uno a tres años y, eventualmente si el juez lo estima adecuado para el interés del menor o incapaz, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de hecho por tiempo de seis meses a tres años. Y tales penas se impondrán, necesariamente, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores (no dice de los menores del ámbito doméstico), o utilizando armas, o en domicilio común o en el de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las previstas en el art. 48 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. Con la Ley Orgánica de medidas de Protección integral contra la violencia de género (2004), la regulación sufre una nueva reforma en la redacción del art. 153: a) El atentado “doméstico”relativo a amenazas leves o coacciones deja de contemplarse en este artículo propio de los delitos de lesiones para conformar una agravación especial en el art. 171 y 172, como tendremos ocasión de observar en la lección 7. b) Se incrementan de nuevo las penas en relación al sujeto pasivo: cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, las penas son de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y en todo caso privación de porte y tenencia de armas de uno a tres años y, eventualmente si el juez lo estima adecuado para el interés del menor o incapaz, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria

92


potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de hecho por tiempo de seis meses a tres años. c) Pero las anteriores penas se mantienen cuando la víctima sea alguna de las personas del art. 173.2, a excepción de las personas anteriormente contempladas. A mi juicio, se trata de una respuesta excesiva, propiciada por los acontecimientos que han llevado al legislador a la utilización política del derecho penal, pues no olvidemos que un maltrato no constitutivo de lesión o una amenaza leve, por el mero hecho de producirse contra una persona del círculo doméstico, decide un delito con una muy importante respuesta punitiva. Y lo que es más, la agravación discutible, se cuestiona aún más con el nuevo acento sexista que pretende responder ante la violencia de que es objeto la mujer frente al hombre. Tal vez, por eso, el legislador añade un último párrafo al artículo 153 por el que “el Juez o Tribunal, razonándolo en la sentencia, en atención a las circuns-

tancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado” Por su parte, el art. 173,2, que el propio tenor del art. 153 relaciona, se inscribe en los atentados contra la “integridad moral” y nos indica tanto el conjunto de sujetos pasivos referidos a las “lesiones domésticas”, como los atentados

habituales a la integridad moral también en el ámbito doméstico. Respecto de los sujetos pasivos que se implican en ambas figuras (153 y 173), el elenco es numeroso: · quien sea o haya sido su cónyuge (caso de que sea mujer, agravación especial) · persona que esté o haya estado ligada por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia (caso de que sea mujer, agravación especial). · descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, tanto propios como del cónyuge o conviviente.

93


· menores o incapaces que convivan o se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de hecho, del cónyuge o conviviente. · cualquier persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. · personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados. Pero el artículo 173, 2, igualmente reformado por Ley Orgánica 11/2003, también ha modificado la valoración y respuesta del maltrato en el ámbito doméstico. La criticable habitualidad de los malos tratos, que podía comprometer el principio de ne bis in idem (por tomarse en consideración para calificar y castigar las faltas y también para acordar la presencia del delito) no sólo se sigue manteniendo, sino que, inexplicablemente, va a decidir que se comprometa otro bien jurídico: la integridad moral, pues tal artículo principia el Título VII del Libro II

“de las torturas y otros delitos contra la integridad moral”. Ello es así, porque el art. 173,2 tipifica la violencia psíquica o física habitual en el ámbito domestico, castigando con las penas de prisión de seis meses a tres años, privación de derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años....sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder o los delitos o faltas

en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. Hemos de advertir que la expresión relativa a las faltas es gratuita e improcedente, pues en todo caso siempre es de aplicación el art. 153 (delito), por el principio de especialidad, dado que el menoscabo psíquico y físico propio de las faltas se reconduce al delito (153) si las víctimas pertenecen al ámbito doméstico. Es decir, desde la Ley Orgánica 11/2003 no podemos hablar de faltas de malos tratos en el ámbito doméstico. Y la habitualidad de tales malos tratos va a decidir un concurso de delitos del 153 y del 173,2. Para apreciar la habitualidad (art. 173,3) se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, la proximidad temporal de los mismos, con independencia de si los actos han sido objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores y de si la víctima ha sido la misma o diferente en los distintos actos, siempre que estemos ante una/s víctima/s del art. 173,2. 94


En este interés agravatorio, el legislador del 2003 ha previsto (art.173,2 in

fine)que se impondrán las penas en la mitad superior si alguno o algunos de los actos de violencia se perpetraren ante menores (no se contempla ante incapaces, como en otros supuestos donde se asimilan) utilizando armas en el domicilio común o en el de la víctima o se realicen quebrantando una pena de las previstas en el artículo 48 CP o una medida cautelar o de seguridad o de prohibición de la misma naturaleza.

6.

LA PARTICIPACIÓN EN RIÑA TUMULTUARIA. Art.154 CP Estamos ante un delito que tipifica la mera participación en riña tumultuaria,

que no tiene en cuenta los resultados lesivos de esa riña, atendiendo tan sólo a la puesta en peligro que significa la utilización en la riña de medios o instrumentos peligrosos para la vida o la integridad de las personas. El tipo exige que la riña sea tumultuaria, y caso de no serlo estaremos ante la falta del art. 620,1, lo que pone de manifiesto que un dato que no depende del autor, o que puede no ser buscado intencionadamente, decida una u otra penalidad o la misma persecución de la infracción (de oficio el delito y la falta a instancia de parte).

7.

EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES. Arts 155 y 156 A. El artículo 155 establece una atenuación de pena para el sujeto que realiza

un delito de lesiones que ha sido consentido por el sujeto pasivo. La atenuación implica una rebaja sustancial de la pena misma, que se colocará en la inferior en uno o en dos grados. En tal sentido, parece zanjarse la discusión sobre la disponibilidad de la salud individual por parte del sujeto pasivo, dado que se reconoce cierta trascendencia (atenuación, que no atipicidad). El consentimiento ha de ser válido (no pueden otorgarlo los menores o incapaces), libre (no coaccionado), espontáneo (no sugerido o inducido) y expreso (no tácito), como reza el propio articulo de referencia.

95


B) El artículo 156 recoge una serie de excepciones referidas al artículo 155, en cuyo caso el consentimiento de la víctima decide la exención de responsabilidad. Se trata de los supuestos de cirugía transexual, trasplante de órganos y este-

rilización consentidos. No cabe duda que en estos casos el sujeto que es sometido a estas intervenciones médicas sufre lesiones en sentido estricto. El consentimiento, en tales casos, ha de ser igualmente válido (no puede ser otorgado por menores o incapaces y ni siquiera por los representantes legales de aquellos), espontáneo, libre y expreso. Así la legislación especial (Ley 30/1979 de 27 de octubre y el Real Decreto 426/1980 de 22 de febrero), establece para la donación un escrito ante la autoridad judicial del sujeto donante y la firma del médico garantizando la información al mismo. De igual modo, se pretende garantizar la libertad y espontaneidad exigiendo un consentimiento totalmente desinteresado, por lo que se exige que el donante no reciba compensación alguna. Esta última exigencia ha sido cuestionada por parte de la doctrina, pues las donaciones son deseables. El consentimiento, por último, ha de ser coetáneo al tratamiento o intervención, dado que puede ser revocable en cualquier momento anterior.

8.

LA ESTERILIZACIÓN DE INCAPACES Prosigue el art. 156 estableciendo una excepción a la invalidez del consentimien-

to de los incapaces. Se trata de posibilitar la esterilización de éstos, cuando adolezcan de una grave deficiencia psíquica, mediante un procedimiento presidido por el interés del incapaz: solicitud del representante legal, dictamen de dos especialistas, exploración del incapaz y audiencia del Ministerio Fiscal. La doctrina discute vivamente la pertinencia de esta excepción. Para algunos, estamos ante la defensa de la colectividad “que se vería degradada por la posible prole que pudiera engendrar el incapaz”. Para nosotros, y por el contrario, estamos ante un artículo que favorece el desarrollo del incapaz, al posibilitar su interacción sexual sin los riesgos derivados de una paternidad/maternidad no responsable.

96


9.

TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS Como respuesta al fenómeno cada vez más extendido de la compraventa de

órganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales a abordar su punición, se ha incorporado como infracción penal la obtención o el tráfico ilícito de órganos humanos, así como el trasplante de los mismos. Ya en el año 2004 la Organización Mundial de la Salud declaró que la venta de órganos era contraria a la Declaración Universal de Derechos Humanos, exhortando a los médicos a que no realizasen trasplantes si tenían sospechas de que el órgano había sido objeto de una transacción. Recientemente, en la Cumbre internacional sobre turismo de trasplantes y tráfico de órganos celebrada en mayo de 2008, representantes de 78 países consensuaron la denominada «Declaración de Estambul», en donde se deja constancia de que dichas prácticas violan los principios de igualdad, justicia y respeto a la dignidad humana debiendo ser erradicadas. Y, aunque nuestro Código Penal ya contempla estas conductas en el delito de lesiones, se considera necesario dar un tratamiento diferenciado a dichas actividades castigando a todos aquellos que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o su trasplante. En este marco, se ha considerado que también debe incriminarse, con posibilidad de moderar la sanción penal en atención a las circunstancias concurrentes, al receptor del órgano que, conociendo su origen ilícito, consienta en la realización del trasplante. Así las cosas, para que un transplante de órganos sea licito, además del consentimiento del donante, es preciso que el trasplante se haga conforme a lo dispuesto en la Ley 30/ 1979, de 27 de octubre, sobre extracción de órganos y por facultativo, lo mismo que en los casos de las esterilizaciones y la cirugía transexual. Es necesario advertir, que con relación a los trasplantes de órganos, el Código penal español se ve completado en su contenido de la Ley 30/1979, de 27 octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, a la que remite expresamente el artículo 156 en orden a la fijación de los presupuestos de la licitud del trasplante, y el RD 426/1980, 22 de febrero, que la desarrolla. Las condiciones establecidas en el

97

artículo 156 son aplicables a los supuestos de obtención de órganos procedentes de un donante vivo. Si se trata de órganos o piezas anatómicas de fallecidos, la Ley de trasplantes prevé un régimen menos estricto, que permite la extracción siempre que no constare expresamente la oposición del fallecido (art. 5, párrs. 2 y 3). Las donaciones están reguladas por legislación específica, en donde se encuentran requisitos adicionales dentro de ese mismo ámbito, de los cuales cabe distinguir los siguientes: El trasplante deberá practicarse en un centro sanitario autorizado, pudiendo serlo sólo aquel que disponga de cierto personal médico cualificado y determinadas instalaciones. Respecto al donante deberán satisfacerse determinadas exigencias sanitarias, entre las que destacan un adecuado estado de salud física y psíquica, debidamente acreditado, y que la extracción del órgano en cuestión sea compatible con su vida y no disminuya gravemente su capacidad funcional, requisito este último que algunos autores han concretado, entre otros supuestos, en la imposibilidad de proceder a extracciones de órganos impares o cuya ausencia produzca graves efectos estéticos. Por otro lado, la extracción deberá tener una finalidad terapéutica respecto al receptor quien, por otro lado, deberá ser una persona determinada (José Luis Diez Ripollés - Luis Gracia Martín). Además ha de mantenerse en el anonimato la identidad del receptor, cautela cuya fundamentación podría estar muy cerca de la prohibitiva de contraprestaciones. Por último, se atribuye a una persona, que se presume facultativa, la responsabilidad de comprobar la concurrencia de todos los requisitos exigidos y de dar la consiguiente conformidad, junto con el jefe de la unidad médica, a la intervención. En este contexto, con la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se añade el artículo 156 bis, que tiene la siguiente redacción:

«1. Los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años si se tratara de un órgano principal, y de prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal.


2. Si el receptor del órgano consintiera la realización del trasplante conociendo su origen ilícito será castigado con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable. 3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.».

99


AUTOEVALUACIÓN · Cuando Manuel decide lesionar a José para que escarmiente ¿en qué medida se representa el resultado de tratamiento médico o quirúrgico objetivamente necesario para la sanidad de José, para afirmar si hay dolo de delito o dolo de falta?. · Califique la siguiente situación: Antonio, por desavenencias con su mujer la zarandea y empuja repetidas veces, sin causarle lesiones. En otra ocasión amenaza con un destornillador a su suegra, quien convive con ellos, gritándole que no se meta en sus asuntos si no quiere que le pase algo malo a su hija. En los últimos dos meses, los vecinos han escuchado al menos cuatro disputas en casa de Antonio. La mujer de Antonio no ha denunciado los hechos. Todos estos episodios ha sido protagonizado por Antonio en el domicilio común y en presencia de su hijo recién nacido y de un hermano deficiente que con ellos convive. · Califique y calcule la pena aplicable en el siguiente supuesto: Antonio interviene en una riña tumultuaria portando y utilizando un cuchillo de grandes dimensiones. Se da por probado que con él hirió a Luis, causándole un corte en el rostro calificable como grave deformidad. · Antonio, con intención de llegar a tiempo a una importante cita, se monta en la moto con su amigo Luis, sabiendo que éste es un inexperto conductor que ha tenido varios y serios accidentes. Antonio cae en la mitad del trayecto por la impericia de Luis y sufre unas lesiones básicas del art. 147,1. ¿De qué responde Luis?. · María, conocedora de que José, su compañero sentimental es seropositivo, decide mantener relaciones sexuales con él sin tomar las medidas preventivas aconsejables. Maria se contagia de la enfermedad de José. Valore la posible responsabilidad de José. · Indague y aporte su propuesta a la siguiente cuestión: ¿qué solución otorgamos a la actividad curativa o a la cirugía estética consentida?. · Indique, cuáles son los requisitos para proceder al transplante de órganos de donante vivo y de donante muerto en la actual normativa española.

100

Capítulo 6

LESIONES AL FETO. Arts. 147 y 158 CP


El Código Penal de 1995 incorporó esta novedosa figura, procurando la protección de la integridad del concebido no nacido, mediante los artículos 157 y 158. Se pretende con tal regulación responder a la “obligación de protección” de la integridad física garantizada para todos por la Constitución en su artículo 15.

Tipo doloso. Art. 157. (Pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial) - Cabe la acción como la omisión y por “cualquier procedimiento”. Se tipifica la causación en el feto de una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica. · Objeto material. En tal sentido, es criticable la expresión utilizada por el legislador de “feto”, ya que técnica, o médicamente, se entiende por tal, tan sólo al concebido no nacido pasados los tres primeros meses (recordemos que hasta entonces hablamos de embrión). De hacer comprensiva la expresión a estados anteriores, lo que subyace en el espíritu de la ley, estaríamos incurriendo en una interpretación extensiva (contra reo) incompatible con el principio de legalidad penal. · Resultado. Se trata, en todo caso, de perjuicios graves, tanto para el desarrollo del sujeto, como gravedad de las taras físicas o psíquicas, cuestiones que pueden ser alternativas o coincidentes. Se discute si el resultado debe actualizarse en el ya nacido, o basta con que se aprecien en el periodo de gestación. En nuestra opinión, el resultado puede actualizarse tanto en el momento intrauterino como extrauterino, pues caso contrario serían impunes las lesiones que pueden curarse dentro el útero (por cirugía fetal, por ejemplo) o aconsejar un aborto eugenésico también impune. Especial problemática plantea el resultado de muerte ante las lesiones fetales. Tal muerte puede darse ser intrauterina (aborto) o extrauterina, los pocos días de nacer, por ejemplo.

103


· El nexo causal plantea los problemas de verificar la necesaria relación de causalidad: verificar si un medicamento es el causante de la lesión, por ejemplo, ya que en ocasiones las ciencias médicas no acuerdan unánimemente esta relación. Tal aconteció con el famoso caso “Contergan” (en Alemania), un medicamento que “causaba” malformaciones fetales (focomelia) y en el que los peritos de la defensa alegaban la benignidad del fármaco, ya que, lejos de causar complicaciones fetales, el analgésico para embarazadas procuraba la viabilidad de los fetos naturalmente desechables. En los supuestos dolosos, el dolo será, generalmente de aborto y los casos de imprudencia serán los mayoritarios.

Tipo Imprudente. Art. 158 CP (prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses) Participa de las consideraciones precedentes referidas al tipo doloso. Se prevé tan sólo la imprudencia grave, no la leve, que no puede ser reconducida a ninguna infracción constitutiva de falta. De esta manera, se pone de manifiesto que la integridad o salud del nacido viene más protegida que la del no nacido, ya que para aquél se prevén las modalidades de ataque por imprudencia leve. A la solución de imprudencia se suman algunos casos de “error” (desconocimiento del estado de embarazo, por ejemplo, que por ser error de tipo se calificará como delito imprudente). Se recoge también la imprudencia profesional que conlleva, además de la pena de la imprudencia grave (prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses), la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de seis meses a dos años. La embarazada que cause imprudentemente las lesiones fetales no recibe castigo alguno (art. 158 in fine). · El ámbito de la antijuridicidad plantea situaciones posibles de estado de necesidad (seguimiento por parte de la embarazada de tratamientos necesarios que pueden lesionar al feto) o las indicaciones de un aborto que no llega a destruir al feto pero sí a lesionarlo. 104


1.

DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA Y AFINES. Arts. 159 a 162 CP. La actualización de la legislación penal ante los cambios sociales motivados

por el progreso tecnológico y los descubrimientos científicos, se pone especialmente de manifiesto en el Título V del libro II del Código Penal que se intitula “Delitos relativos a la manipulación genética”. Bajo tal rúbrica encontramos una serie de figuras penales, lógica e históricamente desatendidas, fórmulas que se caracterizan por la profusión de elementos normativos (genotipo, manipulación de genes humanos, ingeniería genética, armas biológicas, clonación, reproducción asistida, etc.) en la conformación de prohibiciones que, pese a tratarse de delitos comunes, van dirigidas, primordialmente, a los científicos. El contenido del citado Título es un tanto heterogéneo, en razón a los distintos bienes jurídicos que se aglutinan, como veremos, ya que el legislador ha obviado esta referencia y ha optado por establecer como elemento común a las figuras un impropio modus operandi, esto es, relativo a la experimentación biológica. Como telón de fondo de las distintas prohibiciones, asistimos al conflicto entre la investigación (genética no siempre), la vida y salud, la libertad, el patrimonio genético y la dignidad de la persona humana. De igual modo, la aplicabilidad de las figuras ha de enfrentarse a los retos probatorios que se complican para estas fórmulas penales.

Art. 159 Se incrimina la conducta de manipular genes humanos alterando el genotipo, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades

graves. De tal forma, si se trata de investigación para eliminación de enfermedades

leves, se satisface el tipo. La pena establecida es la de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

105


El segundo párrafo contempla la imprudencia grave, castigada con pena de multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años. No se incrimina, sin embargo, la imprudencia leve, lo que puede parecer un despropósito, caso de que estemos ante un bien jurídico tan importante como apunta la doctrina (el patrimonio genético de la humanidad).

Art. 160.1 Se contempla la utilización de ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, con una pena que parece inapropiada (prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a diez años), sobre todo si se piensa en los efectos que se quieren evitar desde la prohibición. No obstante, se esta incriminando la utilización de la ingeniería con esa finalidad, no la producción de tales armas ni la utilización de las mismas. Se echa en falta que tal prohibición se restrinja a la pretensión de producción de tales armas utilizando ingeniería genética y no mediante otras formas de producción distinta.

Art. 160.2 Con pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años, se conmina a quienes fecunden óvulos humanos con fines distintos a la procreación. El consentimiento de la donante es irrelevante. El modus operandi no relaciona en ningún caso la utilización de ingeniería genética.

Art. 160.3 Con idéntica pena se castiga la clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza (la selección de características o sexo no es punible)

106


Art. 161 Estamos ante un delito contra la libertad, conminado con pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para quien practique en una mujer una reproducción asistida no consentida El consentimiento que se atiende en este delito es el de la madre y no el del padre biológico. Caso de embarazo, aunque no se contemple, dado que no puede hablarse de violación, cabría la indicación ética, por lo que es aconsejable la reforma del articulado de la indicación ética, para evitar esta interpretación contraria a reo. Se propone, por último, una condición objetiva de procedibilidad, ya que para proceder por este delito es necesario denuncia de la persona agraviada (la mujer) o de su representante legal, o del Ministerio Fiscal, cuando se trate de menores de edad, incapaces o de persona desvalida.

Art. 162 Finalmente, la reciente reforma de noviembre de 2003, propone un nuevo artículo por el que “potestativamente”, la autoridad judicial, y para todos los delitos de este título, podrá imponer alguna de las consecuencias previstas en el art. 129 (relativas a la intervención de la sociedad, clausura, prohibiciones específicas, disolución, etc.) si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación que se dedicare a la realización de tales actividades.

107


AUTOEVALUACIÓN · Revise los límites de la vida (y por tanto de la salud) humana independiente y dependiente que diferencia la lesión general de la lesión fetal. · Si como consecuencia de unas lesiones ferales se produce la muerte extrauterina, ¿apreciaríamos homicidio? Razone su respuesta. · Indique la respuesta penal a la manipulación genética causada por los distintos tipos de imprudencia (grave o leve). · Indague algunos de los contenidos elementales relacionados con la genética: gen, cromosoma, tripletas, genoma, genotipo, fenotipo, preembrión, clonación, fecundación asistida, bioética, · Apunte las distintas penas de inhabilitación de los delitos de este capítulo e indique las consecuencias.

108

Capítulo 7

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD


Los delitos contra la libertad están regulados en el Título VI del Código Penal en el que concretamente se tipifican dos grupos de delitos: 1. Atentados contra la libertad de movimiento. Dentro de los cuales ubicamos la detención ilegal y el secuestro. 2. Atentados contra la libertad de formar la propia voluntad y ejecutar las decisiones que así se adopten. Dentro de los cuales ubicamos la amenaza y la coacción. Nos referiremos brevemente a cada uno de estos delitos.

1.

LAS DETENCIONES ILEGALES. Arts. 163 y ss El bien jurídico es la libertad deambulatoria concebida como “capacidad para

fijar por sí mismo la situación en el espacio físico”. Un esquema de estos delitos es el siguiente: Art. 163 A. TIPO BÁSICO. Art. 163.1: Particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de libertad. B. 1. TIPO PRIVILEGIADO. Art. 163.2: Cuando el particular diere libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de la detención sin haber logrado el objetivo. B.2. TIPO PRIVILEGIADO. Art. 163.4: Cuando el particular fuera de los casos permitidos por la ley aprehendiere a una persona para llevarla ante autoridad. C.1. TIPO CUALIFICADO. Art. 163.3: Se agrava por la duración de la detención: más de 15 días. C.2. TIPO CUALIFICADO. Art.164: Se agrava por exigir una condición a cambio de liberación: secuestra una persona para ponerla en libertad.

111


1.1. El tipo básico El art. 163 establece la tipología básica en su párrafo primero, cuando conmina con pena de prisión de cuatro a seis años al “particular que encerrare o

detuviere a otro privándole de su libertad”. · La acción consiste en encerrar o detener, tanto por acción como por omisión (no facilitar la salida del sujeto pasivo cuando se está en posición de garante). · El resultado de esa privación tiene cierta continuidad, y el mantenimiento de esa privación no decide un concurso de delitos, al tratarse de un delito

permanente. · El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico. En este caso será todo aquel que tenga la voluntad abstracta o potencial de movimiento. La doctrina ha señalado que los inimputables pueden ser sujetos pasivos en la medida en que tengan capacidad suficiente para trasladarse por sí mismos. · La jurisprudencia ha diferenciado los verbos encerrar y detener. Encerrar hace alusión a ubicar a una persona en un lugar no abierto mueble o inmueble, como por ejemplo un automóvil o una habitación. Detener se refiere a la conducta de privar a una persona de la facultad de alejarse en un espacio abierto, por ejemplo atándola a un árbol en un descampado.

Jurisprudencia: · Sentencia Audiencia Provincial de Lleida 8 de noviembre de 2005: encerrar y detener.

“El delito de detención ilegal protege la libertad ambulatoria de la víctima que resulta anulado en la doble modalidad que recoge el tipo del art. 163 de "encerrar" o "detener". Entre ambos verbos existe una diferencia aunque «Este delito supone un ataque a la libertad de una persona, realizando un acto eminentemente coactivo contra la voluntad o sin la voluntad de aquélla; afectando a un derecho fundamental, cual es la facultad deambulatoria consagrada en el artículo 17.1 de la Constitución. Dicha libertad se cercena, bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado, lo que se conoce como encierro, o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto, lo que se conoce como detención (SS del Tribunal Supremo 164/2001, de 5 de marzo y 523/2002, de 1 de marzo)»

La doctrina -ROSAL BLANCO- ha señalado como ejemplos de este delito las siguientes conductas: 112


- Acciones usando la fuerza física sobre el cuerpo de sujeto pasivo. Por ej: ataduras. - Las que consisten en interposición de obstáculos naturales. Por ej: muros, cerraduras, animales guardianes. - Acciones que provocan una situación de inconsciencia. · El sujeto activo es el particular, pues estamos ante un delito común. Caso de que el sujeto activo revista otras circunstancias (autoridad o funcionario público) será de aplicación el artículo 167 que eleva la pena en su mitad superior (cinco a seis años) además de proceder a la inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años. · Las detenciones ilegales se contemplan tan solo en su modalidad dolosa, esto implica que el sujeto activo debe actuar con dolo dirigido a impedir a una persona el ejercicio de su libertad ambulatoria. Antijuridicidad No toda detención es “ilegal”, ya que existen situaciones en las que está permitido a un particular la detención de otro particular. La doctrina ha señalado cierto grupo de casos en los cuales el particular puede detener a otra persona: A. El art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la detención por un particular si el detenido tiene alguna de características: - Que vaya a intentar cometer un delito. - Al delincuente in fraganti. - Que se haya fugado de un establecimiento penal en el que se encuentre cumpliendo condena. - Que se hubiere fugado al ser conducido a un establecimiento penal. B. El internamiento de un enfermo mental en contra de su voluntad. Art. 211 del Código Civil.

113


Son supuestos justificados los internamientos de enfermos mentales en centros de salud o educación especial, con las garantías que propone el Código Civil. C. En ejercicio legítimo del derecho de corrección, regulado en los artículos 154 y 268.2 del Código Civil. Lo anterior, obviamente si es utilizado de forma moderada, ponderada y proporcional al fin de educación y formación de padres y tutores (el padre que “castiga” a su hijo a permanecer en un cuarto o en la casa, por ejemplo). 1.1.1. Concursos Particularmente interesante es el tema analizado por la doctrina y la jurisprudencia, que guarda relación con el posible concurso de la detención ilegal con el robo con violencia e intimidación. En este sentido, la doctrina ha planteado algunos supuestos: 1. En todo delito con robo o violencia o intimidación hay siempre una privación de la libertad ambulatoria como consecuencia de la amenaza que paraliza los movimientos de la víctima. En estos casos, se suele calificar como un concurso de normas, en el cual se aplica la regla de la absorción -el art. 8.3 del CP-, por lo cual el precepto del robo absorbe la detención ilegal. Ej: Pedro empuñando una navaja, le exige a María que le entregue el dinero que tiene en su bolso, su reloj y pendientes. Entre el momento en que Pedro hace el requerimiento a María, y esta entrega sus bienes, transcurre un tiempo, en el cual María está sometida en sus movimientos al poder de Pedro. Jurisprudencia: · Sentencia Tribunal Supremo núm. 1620/2001 (Sala de lo Penal), de 22 septiembre: absorción de la detención en el robo.

“El delito de robo violento o intimidativo, va acompañado normalmente de una necesaria paralización o inmovilización del sujeto pasivo, de manera momentánea o un poco más duradera. Así se ha declarado por la jurisprudencia de esta Sala, en numerosas sentencias en las que se pone de relieve que se absorbe en el robo la pérdida momentánea de la libertad e incluso se ha llegado a extender esta tesis en algunos casos, en los que la carencia de libertad se prolongaba un cierto espacio en el tiempo, como sucede en los supuestos en que se traslada a la víctima, contra su voluntad a un cajero automático para extraer dinero”.

114


2. Puede darse el caso en el que si bien existe una coincidencia temporal entre los dos delitos -detención y robo- la detención se realiza durante un prolongado periodo de tiempo, por lo anterior se produce tanto un despojo patrimonial, como un atentado a la libertad personal. Tomando en cuenta que hay una detención importante que no puede ser cobijada sólo por el robo, es necesario aplicar los dos delitos para contemplar la total ilicitud de la conducta, existiendo en este caso un concurso ideal de delitos. Ej. Pedro para robar el coche de María, exhibiendo un arma la hace conducir durante tres horas por la ciudad donde se produce el robo. Pasado este tiempo, la hace bajar del coche y huye con el vehículo. Jurisprudencia: · Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 8/2006 (Sección 16), de 30 enero: concurso de robo y detención.

“En el caso de autos, se dan los requisitos de dicho tipo penal, toda vez que, al igual que sostiene el TS en sentencia de 16 de marzo de 2001 (rec. 308/2000 [RJ 2001, 1900]) hubo un excedente de privación de la libertad ambulatoria, no necesario para hacer efectiva la sustracción planeada y por tanto, no subsumible en el delito del artículo 242, 1º y 2º del Código Penal, estando claro que se privó drásticamente a una persona de la capacidad de autodeterminarse, obligándola a permanecer en esa situación, a la que se dio reflexivamente carácter de una cierta permanencia. Así, producida la consumación de la detención por la concurrencia en un momento de todos los elementos del tipo, ese estado consumativo y la consiguiente agresión al bien jurídico se mantuvo a lo largo de un lapso temporal; y esto, como se ha dicho, plenamente al margen de lo requerido por la ejecución del delito de robo”. · Sentencia Tribunal Supremo núm. 1620/2001 (Sala de lo Penal), de 22 septiembre: concurso de robo y detención.

“El dolo necesario para configurar esta modalidad delictiva, aflora de manera cierta y diáfana, cuando los autores desarrollan una conducta que va más allá de la simple y momentánea privación de libertad y ponen de relieve que su propósito delictivo estaba imbuido de la intención de privar de libertad deambulatoria a la víctima. Los acusados no se conformaron con atarla a una silla durante tres horas -mientras robaban su casa- sino que al salir de casa y después de desatarla la encerraron en su propia vivienda, tomando las medidas para que no pudiera comunicar a nadie su situación, arrancando los cables del teléfono. Existe un plus de antijuricidad que desborda la inicial lesión del bien jurídico de la propiedad, afectando al derecho a la libertad deambulatoria, por un tiempo más allá del necesario para consumar el robo”.

1.2. Tipos privilegiados Estamos ante supuestos en que la pena prevista para la tipología básica se ve reducida o atenuada:

115


· El art. 163,2 reduce la pena a la inferior en grado cuando el culpable da libertad al detenido dentro de los tres primeros días “sin haber logrado el

objeto que se había propuesto”. Se trata de una especie de arrepentimiento y no de desistimiento, dado que el delito ya ha sido consumado. Los días se computan en períodos de veinticuatro horas (por tanto dentro de las primeras 72 horas) y caso de que se exceda ese plazo y se libere al sujeto sin haber logrado el propósito, podemos apreciar la atenuante de arrepentimiento espontáneo, esto es, la genérica del art. 21,5 CP. En síntesis se pueden enunciar los siguientes requisitos para configurar este tipo: 1. Que se realice dentro de los tres primeros días desde el momento de consumación del delito. 2. La libertad se debe producir sin haber logrado la finalidad que se buscaba con la detención. 3. El cese de la detención debe ser voluntaria. Jurisprudencia: · Sentencia Audiencia Provincial de Madrid del 17 de junio de 2003: no aplicación del tipo privilegiado.

«Es patente, pues, que el encartado mantuvo encerrada en su domicilio a su compañera, impidiéndola abandonarlo, hasta el punto de que hubo de intervenir la policía para liberarla, por lo que no es posible hablar de simples coacciones, ya que hubo una privación injusta del derecho de libertad deambulatoria de la víctima, ni tampoco puede ser aplicado el tipo privilegiado del n.° 2 del art. 163 del CP pues la jurisprudencia del TS viene manteniendo con reiteración que sólo puede ser apreciado cuando la liberación del detenido provenga de un acto voluntario, espontáneo y libre del autor de la detención y no a consecuencia de acciones realizadas por la propia víctima o por intervenciones ajenas y contrarias a los deseos del imputado. Y la STS de 4 abril 1994 recuerda que estamos en presencia de una norma excepcional que interpretada de forma lógica es equiparable a los supuestos de desistimiento espontáneo activo, o a los casos de arrepentimiento voluntario e, incluso, a la figura jurídica de la tentativa y cuando la liberación del detenido sólo y únicamente tiene como causa directa, bien la astucia, bien la habilidad del retenido, no cabe minimizar la pena de quien privó de la libertad deambulatoria, por lo que, en razón a lo expuesto, es evidente que se reúnen en el caso los requisitos que configuran el delito de detención ilegal examinado».

· El art. 163,4 prevé, igualmente, una sustancial atenuación (multa de tres a seis meses) para el caso en que el particular “para presentarlo inmedia-

116


tamente a la autoridad” detenga a otro “fuera de los casos permitidos por las Leyes” (pensemos en los citados artículos de la ley de Enjuiciamiento Criminal). Lo esencial es el elemento subjetivo finalístico, esto es que la intención del sujeto activo sea la de presentar al sujeto ante la autoridad.

1.3. Tipos cualificados · El 163,3 CP propone la agravación de la pena a prisión de cinco a ocho años cuando el encierro o detención haya durado más de quince días. El cómputo, igualmente, es de períodos de 24 horas. · Por su parte, el art. 164 nos refiere el delito de “secuestro”, que añade a las notas de la detención ilegal de una persona, la exigencia de “alguna condición para ponerla en libertad”. En esta medida, es definido como un delito complejo ya que involucra: la detención ilegal, afectando la libertad ambulatoria y las amenazas condicionales, ya que somete a un tercero para que haga algo en contra de su voluntad. La condición puede ser de naturaleza económica o de otra índole, y puede ser lícita o ilícita. El dato de que la condición se cumpla o no, no afecta a la consumación del tipo, sino tan sólo al agotamiento del delito. La pena se eleva a prisión de seis a diez años y cuando entran en juego las circunstancias del art. 163,2 (puesta en libertad sin conseguir el propósito dentro de los tres primeros días) o del 163,3 (duración del secuestro más de quince días) se aplican las penas inferior y superior en grado, respectivamente. · De igual modo, el art. 165 establece una serie de agravaciones relativas al modus operandi (ejecutar los hechos anteriores de los arts. 163 y ss. con simulación de funciones públicas) o al sujeto pasivo (víctima menor de edad, incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones). La pena, en estos casos, se impone en la mitad superior a las de las respectivas figuras (detenciones ilegales básicas, detenciones ilegales agravadas, secuestro).

117


· Especial mención merece el delito de sospecha del art. 166. Estamos ante un delito de sospecha porque el reo de la detención ilegal o del secuestro “que no de razón del paradero de la persona detenida será

castigado con las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos

anteriores de este capítulo, salvo que la haya dejado en libertad”. La agravación radical de la pena, que puede ser superior a la del homicidio, ha sido justificada por parte de la doctrina, ya que no sólo se atenta contra la libertad de las personas (detenerlas ilegalmente), sino también contra la Administración de Justicia, al no facilitarse la colaboración con la misma silenciando los hechos. Sin embargo, tal argumento desconoce que existe un derecho a no declarar contra uno mismo, recogido como principio constitucional y que la colaboración con la Adminsitración de Justicia, de ser exigida y, por tanto, fundamentar la pena, estaría dejando vacío de contenido tal principio. · La última figura que recoge este capítulo (art. 167) compendia una agravación relativa al sujeto activo, formulando un delito especial (impropio) que propone la pena en la mitad superior a las señaladas anteriormente y la correlativa inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años. Se refiere al funcionario público o autoridad que cometa estos hechos “fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito”. Tal exigencia cumulativa propone, en la intervención de autoridad o funcionario público, el supuesto de tipicidad. Porque no serán típicas las detenciones efectuadas por autoridad o funcionario cuando: a) la ley lo permita y medie causa por delito b) la ley lo permita y no medie causa por delito. c) la ley no lo permita y medie causa por delito. Por otra parte, la doctrina ha precisado que el sujeto activo del delito sólo puede ser aquel funcionario público o autoridad que dentro del marco de sus competencias tenga atribuida la facultad expresa de practicar detenciones. Concretamente estaríamos en el caso de los agentes de la autoridad, de jueces, de fiscales o de quien, en definitiva, tenga atribuida esa competencia.

118


De esta manera si la detención ilegal la lleva a cabo un funcionario público que no tiene tal competencia, se aplicaría el delito común de detención ilegal o del secuestro -eventualmente se podría añadir la agravante de prevalimiento de carácter público, art. 22.7 del CP-. · Por último, el art. 168 recoge la punición de los actos preparatorios de provocación, conspiración y proposición de todas la fórmulas anteriores del capítulo, conminándolos con las penas inferiores en uno dos grados.

2.

LOS DELITOS DE AMENAZAS Tales delitos, igualmente se aglutinan bajo las fórmulas de afección al bien

jurídico libertad.

Grosso modo, la amenazas consisten en la conminación de un mal a una persona (te voy a matar si no haces tal cosa, por ejemplo) y las coacciones suponen obligar a alguien a la fuerza a hacer u omitir algo (dame tu dinero, mientras le apunto con una pistola). En ambos casos, la libertad del sujeto aparece mermada y no tenemos inconveniente en decidir la presencia del derecho penal ante tales afecciones. Pero no siempre es tan fácil. Las amenazas. Arts. 169 y ss. Se han definido las amenazas como la exteriorización hecha por una persona a otra, del propósito de causarle a él, a su familia o a personas vinculadas, un mal determinado. El mal ha de ser verosímil, que llegue a conocimiento de la víctima, adecuado para intimidar y que recaiga sobre el sujeto, su familia o personas íntimamente vinculadas. El mal que propone la amenaza puede ser constitutivo o no de delito (te mataré, delito de homicidio), y su causación puede estar, o no, sometida a condición (te mataré si no me das tanto dinero), cuestiones que determinan la diferenciación de las distintas fórmulas de amenazas. Ahora bien, respecto del mal con el que se amenaza, cuando éste es constitutivo de delito, nuestro código penal organiza la respuesta punitiva desde

119


distintas fórmulas, ya que el art 169,1 refiere tan sólo los males/delito de: homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, libertad sexual, honor, patrimonio y orden socioeconómico. Quiere decir esto que cuando el mal no es constitutivo de delito o es constitutivo de un delito distinto de los previstos en el art. 169,1, habremos de movernos en tipicidades distintas, como se explicita en el siguiente cuadro: · Amenaza condicional de un mal que constituya delito tasado (art. 169,1) · Amenaza condicional de un mal que constituya delito distinto de los tasados (art. 620,2, falta) · Amenaza condicional de un mal que no constituya delito potanto falta (art. 171,1) · Amenaza no condicional de un mal que constituya delito tasado (art. 169,2) · Amenaza no condicional de un mal que no constituye un delito tasado, o que no constituya delito alguno o sea mal propio de falta. (art. 620,2) La literalidad de los preceptos nos debe llevar a esta solución de figuras con su ámbito de aplicación, aunque sea, en ocasiones, cuestionable. Por ejemplo, si conmino a alguien con causarle un mal constitutivo de falta (causarle unas lesiones que no necesiten tratamiento médico o quirúrgico) será falta cuando no sea condicional (620,2) y cuando sea condicional, será delito (171). Y ¿qué debiere ser más grave? (Te voy a partir la cara o te voy a partir la cara como no me devuelvas lo que me debes) En cambio, cuando la amenaza sea relativa a un mal constitutivo de delito no tasado en el art. 169,1. (por ejemplo amenazar con lesionar al feto) siempre será falta, sea o no condicional la conminación de ese mal, rompiéndose ese trato diferenciado que dispensa el Código, relativo a las amenazas condicionales o no condicionales y, de otra parte, desconociendo que la amenaza de un mal constitutivo de delito, ha de mermar más la libertad del sujeto amenazado que cuando se amenaza con un mal constitutivo de falta.

120


2.1. Amenazas condicionales. Chantaje Pueden ser delito o falta, como advertimos en la exposición anterior. (art. 169,2, 171,1 y 620,2) La condición puede ser tanto lícita como ilícita, excepto para los casos del art. 171, que luego veremos. · Lícita: la no producción el mal puede depender de la realización por parte del amenazado de una conducta que puede estar obligado a realizar. En estos casos de lo que se trata es de impedir que la libertad del sujeto quede afectada por unos cauces distintos de los que otorga el derecho. (Si no me das lo que me debes te pego una paliza). · Ilícita: (Te doy una paliza si no abortas). Con independencia de la figura aplicable (delito o falta), la pena para los casos de amenazas condicionales que son delito varía según se cumpla o no la condición exigida. Así el art. 169, 1 establece la pena de prisión de uno a cinco años si el culpable logra el propósito (que se cumpla la condición) y, por el contrario, cuando no logra el propósito, la pena será de seis meses a tres años. En este último caso, hemos de advertir que las amenazas son igualmente consumadas y no estamos ante tentativa de amenazas, ya que el individuo ha visto coartada su libertad aunque no haya atendido a la presión ejercida. (Antonio amenaza a su mujer con pegarle si no aborta, y su mujer no aborta. Antonio no ha conseguido el propósito, pero sí ha consumado las amenazas) De igual modo, y sólo para estas amenazas condicionales del artículo 169, se propone una agravación (en la mitad superior) cuando se realizan por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos. Como advertimos anteriormente, la condición, para el caso del art. 171,1 ha de ser siempre ilícita, dado que el legislador propone que la condición no consista en una conducta debida.

121


En tal punto, parte de la doctrina se acoge al teoría “de la conexión interna”, por la que se decide la presencia de amenazas si el sujeto, que conmina con un mal no constitutivo de delito, plantea una pretensión (condición) a la que no tiene derecho, por no darse una relación entre el mal y la condición (si no me das tanto, denuncio que cometiste un delito). Muy vinculado a lo anterior, el legislador penal propone la figura del “Chantaje”, en el art. 171, párrafos 2 y 3. y en la que nos detenemos ahora por tratarse de una amenaza condicional. El tipo penal agrava las amenazas del art. 171,1 imponiendo la pena de dos a cuatro años o e seis meses a dos años, según el chantajista obtenga o no su propósito. La acción consiste en exigir una cantidad o recompensa bajo la amenaza de difundir o revelar hechos de la vida privadao de las relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y que además, puedan afectar a la fama, crédito o interés del sujeto amenazado. Jurisprudencia: · Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de enero de 2001: requisitos amenazas del art. 171.2 del CP.

“Por la ahora recurrente se cumplen todos y cada uno de los requisitos que requiere el tipo delictivo de las amenazas que se recogen en el artículo 171.2 del vigente Código Penal, ya que: a) Las cantidades dinerarias que entregó la víctima a la acusada fueron exigidas por ésta bajo la constante amenaza de revelar o difundir a los demás (principalmente a su familia), no ya sólo unas relaciones sexuales continuas con una prostituta, sino también la existencia de un hijo como fruto de esas relaciones, hechos que indiscutiblemente afectaban a su vida privada y a sus relaciones familiares, b) Tales hechos de relación espuria no eran conocidas públicamente, de tal manera que de haberse revelado hubieran afectado gravemente a la fama, crédito e interés de la víctima, c) Por último, y según se ha visto, la acusada y condenada por este delito de amenazas consiguió prácticamente la total entrega de todas las sumas de dinero exigidas».

El párrafo tercero, con el fin de castigar este tipo de amenazas, y cuando éstas consistan en revelar la comisión de un delito, prevé que el Ministerio Fiscal pueda abstenerse de acusar al chantajeado siempre que el delito objeto de la revelación

122


sea sancionado con pena inferior a dos años de prisión. Y si la pena fuera superior a dos años, también el Juez podrá rebajar la sanción en uno o dos grados.

2.2. Amenazas no condicionales Son delito cuando el mal con el que se amenaza también lo es, y de los tasados en el art. 169. (Art. 169,2: te mataré, te lesionaré…). Observamos que la pena es menor (seis meses a dos años) que cuando la amenaza es condicional (seis meses a tres años: te mataré si…), lo que parece cuestionable, dado que una amenaza no condicional no deja “alternativas” al sujeto. Como advertimos, no operan en estas amenazas las previsiones relativas al

modus operandi (por escrito, teléfono, en nombre de grupos, etc.). También pueden ser constitutivas en falta, cuando la naturaleza del mal sea de falta o de delito distinto de los tasados en el art. 169. Por último, cuando estamos ante las amenazas calificables de falta del art. 620,2 hemos de recordar que son éstas perseguibles a instancia de parte y que cuando recaen sobre los sujetos de ámbito doméstico (referidos en el artículo 153) la pena se agrava y no es exigible la denuncia de la persona ofendida.

3.

LAS COACCIONES. Art. 172 Recoge el art. 172 el delito de coacciones, íntimamente vinculado a las ame-

nazas, también teniendo como referente el bien jurídico libertad. El tipo penal se configura como un delito común, no existiendo ninguna fórmula específica para el caso de funcionarios públicos, como acontece en las detenciones ilegales. La acción va referida al ejercicio de violencias sobre un sujeto pasivo que puede ser cualquiera que tenga la capacidad natural de obrar, capacidad que puede ser contradicha. La violencia de la que habla el artículo admite todo tipo de fórmulas: a. Violencia física -vis física- o moral -vis compulsiva- sobre las personas. b. Violencia sobre las cosas -vis in rebus-.

123


Jurisprudencia: · Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona del 31 de marzo de 2004: fuerza sobre las cosas.

“Un ejemplo de la utilización de la fuerza sobre las cosas, es la acción de cambiar la cerradura o cortar un suministro. En esta sentencia para la Audiencia este modus operandi debe estar dirigido a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto. Como ocurrió en el caso enjuiciado, pues mediante el corte del suministro de agua el arrendador quiso compeler al arrendatario a que realizara cierta instalación. El Tribunal Supremo tiene declarado que "la tipicidad de las coacciones precisa la intranscendencia de la justicia o injusticia del fin perseguido pues lo que se sanciona, precisamente, es la utilización de vías de hecho prescindiendo del ordenamiento previsto para la actuación de los intereses propios" (STS 348/2000, de 28-2). Por ello, en el caso debatido, es irrelevante si el acusado tenía o no derecho a exigir del arrendatario la instalación del contador de agua, o si su pretensión cabía dentro de lo razonable entre las partes del contrato de arrendamiento, porque en cualquier caso esta presunta obligación del arrendatario debió hacerse efectiva a través del oportuno proceso judicial, ya que el uso de la fuerza en este caso no está permitido por el ordenamiento jurídico. Por lo demás, aunque la finalidad del acusado fuera legítima, sin intención maliciosa de coaccionar, basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar)”.

Debe ser violencia ilegítima, lo que concita la temática de la permisión/antijuridicidad (sin estar legítimamente autorizado, dice el artículo). En este punto no estamos tan sólo ante las justificaciones del cumplimiento de un deber o del ejercicio legítimo de un derecho, sino que caben todas las causales de justificación. El resultado es alternativo: · Impedir a otro realizar lo que la ley no le prohíbe. · Obligarle a realizar lo que no quiere sea justo o injusto. Por lo tanto, impedir a alguien hacer lo que la ley le prohíbe es atípico. Jurisprudencia: · En la Sentencia Tribunal Supremo núm. 348/2000 (Sala de lo Penal), de 28 febrero se han definido como requisitos para configurar el delito de coacción: 1. El ejercicio de una conducta violeta o intimidatoria que se ejercita contra uno o varios sujetos, o de modo directo o indirecto a través de las cosas, o terceros. 2. La acción va dirigida a impedir lo que la ley no prohíbe o realizar lo que no se quiere sea justo o no. 3. Debe existir cierta intensidad en el acto violento, pues de lo contrario constituiría una falta. 4. El ánimo del sujeto activo debe estar dirigido a restringir la libertad ajena. 5. Los actos en los que la violencia se concreta deben ser ilícitos y el sujeto no debe estar legítimamente autorizado.

124


¿Qué debe entenderse por ley? Si por ley entendemos todo tipo de manifestación normativa, esto es, todo el ordenamiento, sería atípico violentar a alguien para que no aparque en doble fila, por ejemplo, y se correría, en ocasiones, el riesgo de tomarse la justicia por su mano, por lo que un sector de la doctrina propone por la expresión “ley” tan sólo la ley penal. La pena es la de seis meses a tres años o multa de seis a veinticuatro meses, dependiendo de la gravedad de la coacción y de los medios empleados. Tal pena se sitúa en la mitad superior cuando la coacción tenga por objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental (derecho a la huelga, por ejemplo) salvo que el hecho esté conminado con mayor pena en el Código (principio de gravedad o alternatividad relativo al concurso de leyes). La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio añade un tercer párrafo al apartado 1 del artículo 172, con la siguiente redacción: «También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.» Amenazas, coacciones y violencia de género La Ley orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género, ha introducido normas de naturaleza penal igualmente en el ámbito de los delitos contra la libertad. El Título IV de la ley refiere la protección contra las coacciones y contra las amenazas, elevando las coacciones leves y amenazas leves a la categoría de delito y no de falta, cuando el sujeto pasivo sea una de las personas del ámbito doméstico y muy especialmente cuando se trate de las mujeres (esposas o que hayan estado ligadas al autor por relación análoga de afectividad, aun sin convivencia). Se prevé igualmente la agravación de la pena a la mitad superior, cuando los hechos e realicen en presencia de menores, o en el domicilio común o en el de la víctima o se realicen quebrantando una pena de las del art. 48 CP o medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. En ambos casos (amenazas art. 171,6 o coacciones, art. 172,2 in fine), se contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado por parte del Juez, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias perosnales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho.

125


AUTOEVALUACIÓN · Dada la definición propuesta del bien jurídico, ¿es posible hablar de detenciones ilegales cuando no se tiene capacidad autónoma de movimiento (personas impedidas, recién nacidos, etc.)?, ¿y en el caso de internos que cumplen pena privativa de libertad?. · Decida la figura o artículo aplicable cuando el sujeto pasivo es un menor, un incapaz, un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, o el Jefe de Estado (revise para ello el articulado el código penal). · Comente el párrafo siguiente y exprese su opinión. La agravación radical de la pena para el secuestro sin dar razón del paradero, que puede ser superior a la del homicidio, ha sido justificada por parte de la doctrina, ya que no sólo se atenta contra la libertad de las personas (detenerlas ilegalmente), sino también contra la Administración de Justicia, al no facilitarse la colaboración con la misma silenciando los hechos. Sin embargo, tal argumento desconoce que existe un derecho a no declarar contra uno mismo, recogido como principio constitucional y que la colaboración con la Adminsitración de Justicia, de ser exigida y, por tanto, fundamentar la pena, estaría dejando vacío de contenido tal principio. · Ponga ejemplos de detenciones efectuadas por autoridad o funcionario cuando: a) la ley lo permita y medie causa por delito. b) la ley lo permita y no medie causa por delito. c) la ley no lo permita y medie causa por delito. · Antonio y Miguel, que comparten celda e un centro penitenciario con Luis, maniatan a éste inmovilizándolo durante varias horas en la celda. Si la libertad de Luis ya está limitada, ¿podemos hablar de detenciones ilegales?. · Califique y calcule, en su caso, las penas aplicables: a) Antonia, que ha perdido la patria potestad de su hijo menor de cuatro años, se lleva a éste de la casa de su marido.

126


b) Luis, retiene a Antonia, bajo petición de rescate. El secuestro dura más de 15 días y Antonia es menor de edad. c) Manuel exige una suma de 500.000 euros a los padres de José, para dejarlo en libertad. Los padres entregan 400.000 euros para recuperar a José que vuelve a casa a los dos días de su desaparición. · Piense en los siguientes casos: a) Una mujer es sorprendida en unos grandes almacenes realizando pequeños hurtos que generan responsabilidad penal. El jefe de seguridad de los almacenes le propone “olvidar el caso” si ella accede a unos favores sexuales. b) Manuel, mediante violencias obliga a José a retirar el coche del lugar donde lo ha estacionado, ya que estaba prohibido aparcar allí. ¿Qué opina de estas situaciones? ¿Ha de intervenir el derecho penal con las fórmulas de amenazas o coacciones previstas en el Código Penal?. · ¿Qué ocurre si el mal no recae sobre personas con las que el sujeto esté “íntimamente vinculado”? Ej: si no me das dinero mato a los rehenes ¿Hay amenazas?. · Valore el dato de que tal agravante de comisión por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos opere para las amenazas condicioneles del art. 169 CP y no para el resto de las figuras que propone el código (no condicionales o condicionales de otros delitos). · Lea el art. 170 y defina el ámbito de aplicación. Compare el párrafo segundo del citado artículo con las fórmulas de provocación al delito (actos preparatorios).

127

Capítulo 8

TORTURAS Y DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL. Arts. 173 a 177


El artículo 15 de nuestra Constitución establece que “todos tienen derecho a

la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. El artículo de referencia, que ha fundamentado la intervención del ius puniendi estatal en las figuras del homicidio, aborto y lesiones, legitima ahora la aparición del Título VII del Libro II del CP que, precisamente, se intitula “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”. - El bien jurídico de referencia es la integridad moral que no es parte de la integridad psíquica o física, contemplada en los delitos de lesiones, ni tampoco refleja el derecho del individuo a conformar sus ideas o voluntad, porque tales extremos son protegidos desde los delitos contra la libertad (amenazas o coacciones). Por ello hemos de hablar de un bien jurídico diferente que proponga aquellas fórmulas que impidan los tratos inhumanos, vejatorios o humillantes que mucho tienen que ver con la dignidad de la persona humana. La doctrina mayoritaria, sin embargo, propone para el específico delito de tortura (art. 174) un objeto jurídico también específico relacionado con la administración pública, esto es, la función pública con las garantías predicables para todos los sujetos en cuanto administrados. Recordemos que el delito de tortura del art. 174 incrimina las actuaciones de los funcionarios públicos que abusando de su cargo someten a un individuo a situaciones atentatorias contra su integridad moral.

1.

LAS FIGURAS CONCRETAS Art. 173. El delito de trato degradante o atentado genérico contra la integridad

moral. Se exige un “trato degradante” que menoscabe gravemente la integridad moral del sujeto pasivo. Para los atentados leves, contamos con la falta del art. 620,2 (vejación injusta de carácter leve).

131


¿Estamos ante el delito común correlativo al delito especial de torturas practicadas por funcionario público? De la lectura de los arts. 173 y 174 podemos decidir que no: · De una parte, el artículo 173 recoge tan solo los atentados graves a la integridad moral, mientras que el art. 174 recoge (y diferencia a efectos de pena) tanto los atetados graves como los no que no los son. · De otra parte el art. 174 va a exigir un doblegamiento de la víctima que no se propone en el art. 173. · También, y como dato diferenciador, el art. 174 contiene un elemento subjetivo, finalístico, dado que el funcionario ha de infligir esos tratos con el fin de castigar o de obtener información, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación. (Sin embargo podemos pensar que el art. 173 es el delito correlativo común del especial del artículo 175 que recoge el atentado contra la integridad moral de un sujeto practicado por funcionario público fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior). La gravedad exigida del atentado ha de verificarse sobre la base de las condiciones del sujeto pasivo, edad, condiciones, etc. Se comprenden en esta tipología, los atentados dolosos propios de novatadas, las prácticas humillantes en círculos disciplinados, etc. Cabe la acción como la omisión (mantener a un anciano o inválido en su lecho sin auxiliarlo en sus necesidades fisiológicas de forma que permanezca sobre sus propios excrementos, como se ha denunciado en determinadas residencias de ancianos, por ejemplo).

2.

ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO Con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se añaden un segundo y un ter-

cer párrafo al apartado 1 del artículo 173, con la siguiente redacción: «Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima. 132


Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.»

3.

LA TORTURA. ART. 174 Tanto la tortura grave (prisión e dos a seis años e inhabilitación absoluta de

ocho a doce años) como la menos grave (prisión de uno a tres años e inhabilitación absoluta de ocho a doce años) comparten idéntica estructura definida por los tres elementos que siguen: A) Subjetivo. Pues estamos ante prácticas realizadas por funcionario público o autoridad (también de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores). B) Objetivo. Que el funcionario o autoridad abuse de su cargo y someta a otro a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias le supongan sufrimientos físicos o mentales, supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento, decisión o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral. Se exige por tanto un resultado, no bastando el uso de técnicas, y el resultado de ser o no grave, decide una u otra pena aplicable. ¿Cómo medir la gravedad o levedad? hay que atender tan sólo al atentado a la integridad moral (humillación, doblegamiento) y no tomar como determinante las posibles lesiones físicas o psíquicas sufridas por la víctima como consecuencia de las técnicas empleadas, ya que el art. 177 las va a tomar en consideración estableciendo un concurso de delitos. C) Teleológico o final. Es necesario que tal comportamiento se realice para obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que haya cometido. Parte de la doctrina echaba en falta la llamada tortura gratuita, esto es la tortura que no participa de estos fines y pudiera ser debida a motivos de discriminación de la víctima, por ejemplo, por lo que la reciente reforma de noviembre de 2003 ha incorporado la tortura “por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación”. 133


4.

ART. 176. ATENTADOS ESPECÍFICOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN Recoge el citado artículo la imposición de las penas de los artículos prece-

dentes para el funcionario o autoridad que faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos. Se plantea la oportunidad del artículo, al existir ya una cláusula genérica de comisión por omisión (art. 14 CP) Parte de la doctrina defiende la pertinencia del mismo por posibilitar que en aquellos casos en que sean particulares los que realizan materialmente el tipo de torturas (ya que formalmente no lo pueden realizar), el funcionario responda por el art. 174 y no por el art. 173, al permitir esa práctica, solventando además los problemas de prueba: no se puede saber, por estar encapuchado, si el torturador era o no un funcionario.

5.

VEJACIONES LEVES Y VIOLENCIA DE GÉNERO La ley integral contra la violencia de género (1/2004 de 28 de diciembre),

también pone su atención en la protección de la mujer contra las vejaciones leves, reformulando el art. 620 CP. La pena , cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, será de localización permanente de 4 a 8 días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 10 días y no será exigible la denuncia.

6.

DE LA TRATA DE SERES HUMANOS Con la ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se procede a la creación del

Título VII bis, denominado «De la trata de seres humanos». que se separa del tratamiento unificado que el código le otorgaba junto al delito de inmigración clandestina, habida cuenta que se trata de erradicar tal práctica con todos los seres humanos, con independencia de su nacionalidad. La reubicación de los tipos ha supuesto la derogación de las normas 313.1. y 318 bis.2. del Código penal.

134


Así, el nuevo artículo 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Dispone tal norma que:

«1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluida la pornografía. c) La extracción de sus órganos corporales. 2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación. 3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo. 4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando: a) Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima; b) la víctima sea menor de edad; c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación. Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.

135


5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior. 6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo. 7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. 8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

136


9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación. 10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español. 11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.»

137


AUTOEVALUACIÓN · ¿Podría eximirse de responsabilidad (justificando o exculpando) a un funcionario que maltrata (tortura) a un delincuente que sabe de la existencia de una bomba que va a dar muerte a cientos de personas? Razone la respuesta. · Analice el artículo 533 del Código Penal y establezca el ámbito de aplicación de esta figura en relación al art. 174. · En el delito de trata de seres humanos, analice las siguientes cuestiones: a) el consentimiento de la victima y su repercusión. b) el tipo subjetivo c) la existencia o no de actos preparatorios punibles. d) la reincidencia internacional.

138

Capítulo 9

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL


1.

ESQUEMA

20

Esquema: 1. Agresiones sexuales. (Atentado con violencia e intimidación). · no consistentes en acceso carnal. art. 178 CP. - básicas, art. 178. - circunstanciadas, art. 180. · consistentes en acceso carnal, introducción de miembros corporales, objetos, penetración anal o bucal. - básicas, art. 179. - circunstanciadas, art. 180. 2. Abusos sexuales (atentado sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento). · básicos, arts. 181, 182. - no consistentes en acceso carnal, art. 181. · con prevalimiento, art. 181,3. - consistentes en acceso carnal, introducción de miembros corporales objetos, penetración bucal o anal, art. 182. · con prevalimiento o sobre persona desvalida, art. 182. · específicos mediante engaño, en persona mayor de 13 años y menor de 16, art. 183. 20. En el Anteproyecto de la Ley Orgánica por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre de 2008, del Código Penal, el Ministerio de Justicia propuso reformas importantes vinculadas con estos delitos. Concretamente planteó cuestiones como la controvertida libertad vigilada. El Ministerio motiva la introducción de este instrumento señalando: “La pena privativa libertad no logra cumplir las exigencias de prevención especial, por esto se crea la libertad vigilada. Si bien es cierto que la pena privativa de libertad cuenta entre sus fines el de satisfacer las exigencias de la prevención especial, no lo es menos que en numerosas ocasiones no logra responder plenamente a este objetivo. Esta situación destaca por su gravedad en los casos de delincuentes sexuales y terroristas donde las características de los hechos revelan al mismo tiempo una especial peligrosidad por parte de los autores y una gran dificultad en su tratamiento. Esta circunstancia hace necesaria la creación de una nueva pena accesoria, denominada “libertad vigilada” cuya conformación estará adecuada a un fin principal, a saber: el de lograr la reinserción del sujeto a la sociedad”. Por otra parte, propuso la incorporación en el Título VIII del Libro segundo del Código penal, del Capítulo II bis denominado “De los abusos y agresiones sexuales a menores”, argumentando que con lo anterior se hace un manejo individualizado de los delitos sexuales cometidos contra menores y una mayor exactitud para aplicar las penas.

141


- no consistentes en acceso carnal. - consistentes en acceso carnal, introducción de miembros corporales, objetos, penetración anal o bucal. 3. Acoso sexual, art. 184. 4. Exhibicionismo, art. 185. 5. Provocación sexual, art. 186. 6. Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, arts. 187 y ss. - intervención de personas jurídicas. art. 189 bis. 7. Propuesta y acercamiento mediante Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación con un menor de trece años, para cometer los delitos, art. 183 bis. Disposiciones comunes, arts. 191 y ss. El Título VIII del Libro II se intitula “de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual”. Bajo tal expresión se refiere el legislador a dos bienes jurídicos diferenciables sobre la base del ejercicio y educación de la propia sexualidad. La presencia de dos bienes jurídicos (libertad e indemnidad) se hace necesaria para evitar que aquellas personas que no tienen capacidad volitiva (menores, incapaces, etc.) sean protegidos ante atentados a una libertad que les niega o no reconoce el derecho. Respecto de los menores, se propone el bien jurídico de la indemnidad sexual, concebida como una libertad en formación, para protegerlos de interacciones o contextos sexuales que tal vez no puedan comprender o consentir y que dificulten su desarrollo personal. En idéntico orden de ideas, a los incapaces se les va a proteger en tanto en cuanto se abuse de su trastorno mental, por lo que se tipifican situaciones de instrumentalización sexual (art. 181,2). En este sentido, no basta que la persona padezca una enfermedad mental (lo cual podría implicar negarle el derecho a relación sexual), sino el abuso sobre la base de su enfermedad mental (Bustos Ramírez). De igual forma, dentro de este contexto, no existiría prevaleimiento entre sujetos que se encuentran en iguales condiciones. De otra parte, a los menores de edad se les presume su falta de consentimiento por debajo de la edad de trece años (art. 181,2) y entre trece y diez y seis van a 142


ser protegidos aunque consientan, siempre que el consentimiento sea obtenido por engaño (estupro de engaño del art. 183). Conviene matizar que la atención prestada a menores e incapaces se advierte, sobre todo, en los delitos de abusos sexuales (atentados sin violencia o intimidación) ya que ante estos sujetos pasivos se presume la ausencia de consentimiento aunque no haya violencia o intimidación (puede que el menor “consienta”). Sin embargo, cuando se dé violencia o intimidación por parte del sujeto activo en el propósito de atentar contra esa indemnidad sexual, entran en juego las fórmulas previstas para las “agresiones sexuales” que se verán agravadas, precisamente por la circunstancia de ser el sujeto pasivo menor o incapaz (art. 180, 3 ó 4, por ejemplo). En este interés protector de menores e incapaces, el Código penal propone también las fórmulas de exhibicionismo (ejecutar o hacer ejecutar actos de exhibición obscena, del art. 185) de provocación sexual (difusión de material pornográfico, art. 186) y de corrupción de menores (mantenimiento o promoción a la prostitución, espectáculos exhibicionistas, material pornográfico con menores o incapaces, etc. de los arts. 187 y ss. en los que la naturaleza el sujeto pasivo -menor o incapaz- supone una agravación de la pena). Ni que decir tiene que ha de entenderse por menores a los menores de dieciocho años. Las fórmulas penales plasmadas en el esquema inicial ponen de manifiesto que el legislador distingue entre diferentes contextos, donde el sujeto pasivo es agredido o instrumentalizado (agresiones, abuso, acoso, provocación, exhibicionismo, corrupción, relativos a la prostitución) decidiendo que el modus operandi (tipo de interacción, consistente o no en interacción carnal) o la condición del sujeto pasivo, van a definir una u otra tipología y su diferenciada pena. En este punto sugerimos al lector que organice el estudio pormenorizado de las figuras desde la lectura reflexiva del articulado para lo cual apuntamos, a modo e glosario algunas cuestiones ilustrativas. A) El atentado al bien jurídico: cuando éste consiste en penetraciones o introducciones de miembros corporales, objetos, los problemas que se suscitan son los relativos a la consumación. El Tribunal Supremo, dada la entidad de las penas va a exigir en los tipos de acceso carnal por las vías anal y bucal no sólo la inmis-

sio penis (introducción del miembro viril masculino) sino también la inmissio 143


semen (eyaculación interna). Para la penetración vaginal el Tribunal supremo entiende la consumación con la penetración iniciada, si necesidad e inmissio

plena o la eyaculación interna. Jurisprudencia: · Particularmente contundente, para definir la consumación del acceso carnal es la Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2002. En el fallo se señala que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas. Según lo anterior no es necesario para su consumación “una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata por el contrario del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima, representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal”. En esta medida se considera que no es necesaria la completa penetración vaginal, bastando el coito vestibular.

El atentado también puede consistir en tocamientos, caricias besos, esto es interacciones de carácter sexual no consentidas en la víctima o bien obligadas a realizar en el sujeto activo, un tercero o el propio sujeto pasivo (masturbación, por ejemplo). Jurisprudencia: · Respecto a lo anterior, la jurisprudencia ha entendido que este tipo penal se consuma con la realización de una conducta de naturaleza sexual que implique hacer objeto a la víctima de tocamientos en zonas íntimas e, incluso, se ha incluido los besos como integrantes de la conducta típica cuando éstos tengan una fuerte carga erótica -atendiendo fundamentalmente a la zona besada- (En este sentido la Sentencia del Audiencia Provincial Alicante 15/2/2005).

Lógicamente, para las interacciones sexuales que consisten en acceso carnal, via vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías la pena es más grave. Concretamente el art. 179 establece las agresiones sexuales en la cual además de ser realizado con violencia e intimidación, se requiere: 1. acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal; 2. Introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal.

144


En el primer caso, esto es el acceso carnal (con miembro viril) por vía vaginal, anal o bucal, este puede ser: - Entre un hombre y una mujer (por vía vaginal, anal o bucal). - Entre dos hombres (por vía anal o bucal). Respecto al segundo caso, introducción de miembros corporales (por ej.: dedos) u objetos por vía vaginal o anal, puede ser: - Entre una mujer y otra mujer (por ej.: introducción miembro corporal por vía vaginal). - Entre una mujer y un hombre (por ej.: introducción miembro corporal por vía anal). - Entre dos hombres (por ej.: introducción miembro corporal por vía anal). - Entre un hombre y una mujer (por ej.: introducción miembro corporal por vía vaginal). B) La violencia o intimidación: ha de ser la inherente para lograr el doblegamiento de la víctima. La violencia o intimidación gratuita puede decidir un concurso con otros delitos (lesiones, coacciones) o las agravantes específicas del art. 180. · Violencia o intimidación “particularmente vejatoria”: no cabe duda que toda agresión sexual es vejatoria. Por ello, no podemos apreciar la agravante del art. 180,1 en todos los casos, sino reservarlo para los supuestos más humillantes donde se revele una mayor culpabilidad o injusto del sujeto (obligar a los hijos o al marido a asistir a la violación, violencias gratuitas, insultos, coprofilia, etc.). Jurisprudencia: · Se aprecia esta circunstancia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1998, en hechos en el que el actor acompaña a la agresión sexual ademanes de sacar una pistola, obligando a su víctima a decir “soy una guarra y me gusta follar contigo”, conminándola a masturbarse, y amenazándola con introducirle un palo por la vagina, e incluso diciéndole, al felar, que le iba a mear por la boca y que se bebiese la orina.

· Violencia e intimidación y resistencia de la víctima: no se exige el comportamiento heroico, por lo que puede darse agresión sexual sin resistencia de la víctima (amenazar con arma de fuego). 145


Jurisprudencia: · Es ejemplo de esta postura la Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de junio de 2001 en la cual se reconoce la intimidación que el padre producía sobre su hija valiéndose del temor que generaba en ella y la Sentencia del mismo tribunal en la que se analiza el caso de una joven que fue abordada en un lugar solitario. Concretamente esta última señala “Es cierto que en tal narración no aparece acto alguno de fuerza física para conseguir los mencionados accesos carnales, y también que no existió amenaza de un mal concreto. Pero todo, desde el comienzo, se desarrolló en un ambiente de intimidación que produjo miedo en la víctima, y esto fue la causa de que ella no se resistiera e incluso que colaborara con sus agresores para evitar males mayores, como ya se ha dicho”.

· Violencia y sujeto pasivo: la violencia puede darse en terceras personas ya que tales pueden significarse como intimidación para el sujeto agredido sexualmente (golpeo o amenazo con matar al hijo de la víctima). C) Los sujetos activos. Son delitos comunes. Sin embargo existen agravantes cuando el sujeto activo tiene una relación de superioridad y se da el resto de las exigencias típicas (arts. 180,4 o 192,1 e igualmente en el acoso sexual). Lógicamente en los delitos que consisten en accesos carnales la mujer queda excluida como sujeto activo. D) Los sujetos pasivos (situaciones especiales): · Agresiones o abusos en esposa /esposo o persona unida por análoga relación e afectividad. Parte de la doctrina admite el delito contra la libertad sexual (violaciones de alcoba), sin mayor problema, siempre que se den todos los requisitos del tipo. En esta medida se entiende que la libertad sexual no se anula con el matrimonio.21 Para otro sector doctrinal sólo puede hablarse de atentado contra la libertad sexual en aquellas interacciones contra natura (coitos anales, por ejemplo). Por último, parte de la doctrina (también alguna legislación) propone un delito de coacciones y no un delito contra la libertad sexual, dada la especial relación entre ambas personas, donde la interacción sexual forma parte de la esencia de la pareja misma. 21. La tesis respecto a la posibilidad de agresiones sexuales en el matrimonio partía del hecho que según el CP de 1973 se entendía, que un yacimiento violento entre cónyuges no se podía considerar deshonesto.

146


· La persona prostituida. Anteriormente, cuando estos delitos se aglutinaban bajo la rúbrica “de los delitos contra la honestidad” la doctrina excluía a la persona prostituida como posible sujeto pasivo, dada su falta de “honestidad”. Al tratarse hoy en día de la libertad sexual, no cabe duda que pueden darse tales delitos teniendo como sujetos pasivos a personas prostituidas. E) Participación. El art. 180 propone una sustancial agravación de la pena cuando “los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas”. Su fundamento agravatorio radica en la mayor potencialidad lesiva del ataque y en la limitación de las posibilidades de eludir la agresión. Es necesario el acuerdo previo aunque no es preciso que realicen todos la conducta específica de contenido sexual, pero la calificación se aplica a todos ellos. Jurisprudencia: · En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1997 la cual ha señalado que “la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de la cooperación necesaria”.

F) ¿Delitos imprudentes? La discusión en torno a la imprudencia en estos delitos queda resuelta ante la falta de previsión legislativa de las modalidades negligentes. De igual modo, la doctrina y jurisprudencia, desde antiguo, han negado la posibilidad de apreciar la imprudencia en estos delitos esencialmente dolosos. Sin embrago, dado que los supuestos de error de tipo vencible reciben el tratamiento, “en su caso” de imprudencia, merece la pena insistir en este punto. ¿Cómo calificar una interacción sexual con una menor de 13 años, sin violencia o intimidación, cuando el sujeto activo cree, erróneamente, que la menor tiene 14 o 16 años? Hay un error sobre el sujeto pasivo (error in persona) que nos llevaría a la impunidad, dado que no existe un delito imprudente correlativo al doloso. G) Acción y omisión. La omisión, o comisión por omisión, nos lleva a la posición de garante (art. 11 CP) y a la posibilidad de evitar la agresión sexual por parte del garante, dándose los demás elementos el tipo de referencia.

147


H) El delito continuado. La continuidad delictiva propone la solución de castigar por un sólo delito al autor de una pluralidad de acciones u omisiones (art. 74,3). Luis, en el espacio de tres horas, habiendo entrado en casa de su vecina, mantiene con ella tres relaciones sexuales. La primera, consistente en penetración vaginal, aprovechándose de que se encuentra dormida, la segunda, ya despierta la víctima a quién intimida con arma, consistió en una fellatio y la tercera en una penetración anal bajo intimidación. ¿estamos ante un único delito o ante tres delitos de agresiones o abusos sexuales? I) Consumación de los delitos. En los delitos de agresiones, abusos sexuales, y estupro de engaño, la consumación exige la interacción sexual forzada o no consentida. En el acoso sexual, por el contrario, basta con la solicitud de tal interacción, pues el verbo rector nos pide tan sólo que el sujeto activo solicite favores sexuales. En los delitos de exhibicionismo y provocación sexual la consumación se verifica mediante el ejercicio de la exhibición y la difusión o venta de material pornográfico. Jurisprudencia: · En la Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 2003 se establecen como requisitos del acoso sexual para que sea constitutivo de delito: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales: No se requiere la perfección del contacto sexual, basta pedir el favor. Se admite la petición por escrito, verbal o incluso gestual. Se comprenden conductas de mayor o menor intensidad sexual. Se deben incluir en razón del principio de insignificancia las conductas relevantes, excluyendo de esta forma las solicitudes o insinuaciones de poca intensidad referidas más a un ánimo encuadrable dentro de la broma propia de las relaciones de amistad o de confianza en el campo laboral; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación da servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

148


Mayores dificultades plantean los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, donde los verbos típicos son favorecer, promover, facilitar, determinar a la prostitución o a mantenerse en ella, o favorecer la entrada de personas con el propósito de explotación sexual, etc. J) Las relaciones Autor/Víctima. En la mayoría de los delitos se atiende especialmente a las relaciones entre el autor y el sujeto pasivo: superioridad desde el ámbito familiar, laboral, docente o de prestación de servicios continuada,..., bien para agravar las penas, bien para determinar la tipicidad del supuesto (acoso). K) Perseguibilidad de los delitos. Art. 191. Para proceder por los delitos de agresiones sexuales, acoso o abusos sexuales, será precisa la denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal. Tal pone de manifiesto que el resto de los delitos son perseguibles de oficio, pero que “todos los delitos” pueden ser perseguidos de oficio siempre que el Ministerio fiscal interponga querella, ponderando los intereses en juego.

149


AUTOEVALUACIÓN · Valore las previsiones de los arts. 185, 186, 189,3 y 4 en el caso de que el menor tenga diecisiete años y opine sobre la pertinencia de no diferenciar edades. Tenga en cuenta el juego de presunciones que propone el legislador de cara a proteger la indemnidad sexual. ¿Es una presunción contra reo?. · Valore la entidad del atentado “contra la libertad o indemnidad sexual” en el delito previsto en el art. 189, párrafo 2, incorporado en la reforma de noviembre de 2003: “El que para su uso propio posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces…”. Compare el supuesto con la tenencia ilícita de otros objetos de ilícito comercio (drogas) para el propio consumo y su ausencia de respuesta penal. · Comente y proponga su particular opinión sobre las agresiones o abusos en esposa/esposo o persona unida por análoga relación e afectividad. · Luis, Antonio y José, como anteriormente acordaron, abordan a la salida de su pueblo a María, a quien invitan a llevar a su casa en el coche. Sin embargo, se desvían del trayecto y en un descampado agreden sexualmente a María. Mientras uno sujeta a la víctima, otro vigila y el tercero la penetra vaginalmente, de manera sucesiva intercambiando los papeles de vigilancia, sujeción y penetración. ¿De qué responde cada uno de ellos? ¿De un delito de violación agravado?, ¿de tres delitos de violación agravados? Razone su respuesta. · Proponga algún ejemplo de agresión sexual por omisión. · El art. 188 y el art. 189 recogen supuestos de omisión (propia). Identifíquelos. · En la mayoría de los delitos se atiende especialmente a las relaciones entre el autor y el sujeto pasivo: superioridad desde el ámbito familiar, laboral, docente o de prestación de servicios continuada,..., bien para agravar las penas, bien para determinar la tipicidad del supuesto (acoso). Señale dentro del articulado tales extremos. Advierta que el artículo 192 imposibilita tener en cuenta tal circunstancia cuando ya viene contemplada en el tipo penal de referencia. Ponga un ejemplo. · Diferencie los dos tipos de acoso sexual sobre la base de las relaciones autor y víctima. . Elabore un esquema de la protección del menor en su indemnidad sexual, teniendo en cuenta la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010.

150

Capítulo 10

LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO. Arts. 195 y 196


El Título IX del Libro II CP aborda dos artículos relativos a la omisión del deber de socorro22, por el que se incrimina la pasividad del individuo frente a la necesidad de auxilio de un tercero, en determinadas circunstancias.

1.

TIPO BÁSICO. Art. 195,1 y 2 · El comportamiento consiste en no socorrer, pudiendo hacerlo, sin riesgo

propio ni de tercero, lo que no ocurre en situaciones de necesidad donde el propio sujeto, de intervenir se pondría en peligro a sí mismo o a un tercero (observa que alguien se ahoga y no puede socorrer porque no sabe nadar, por ejemplo). El socorro es debido, sin embargo, cuando el sujeto impedido puede pedir auxilio a otra persona (art. 195,2). El socorrer no ha de ser necesariamente eficaz, en el sentido de exitoso, sino que ha de consistir en procurar un proceso de salvación o reducción del desamparo. En otras palabras, socorrer implica toda actividad capaz de modificar la situación de peligro: aminorando la gravedad del mal, su inminencia o probabilidad de su verificación. Ahora bien, no se castiga a quien no evita el resultado, sino a quien no lo intenta evitar siquiera. · El sujeto activo es cualquiera capaz de auxiliar. Estamos ante un delito común. Sin embargo, el Código penal de 1995 plantea un delito especial (impropio) en el art. 196, para los profesionales que denegaren asistencia sanitaria, o abandonaren los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas. Las penas se incrementan en su mitad superior. · El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico. Por tal puede entenderse al sujeto necesitado de auxilio, siempre que entendamos que el bien jurídico es de carácter individual y relativo a la seguridad personal de bienes jurídicos como la vida o la integridad, la libertad deambulatoria etc. Sin embargo, no faltan voces que plantean como bien jurídico de referencia la solidaridad humana, vulnerada ante esa omisión de socorrer a los necesitados. 22. Recordemos en este punto, que el delito de omisión del deber de socorro es un delito de omisión propia, en el cual el contenido típico, está marcado por la simple infracción de un deber de actuar, la cual viene referida de forma expresa en el Código Penal. A diferencia, en los delitos de omisión impropia, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, ya que este solo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero lo más las elementad sensibilidad jurídica conduce a que se consideren equivalentes desde un punto de vista valorativo.

153


Desde tal planteamiento, el sujeto pasivo sería la colectividad, como titular del bien jurídico colectivo solidaridad humana. Frente a esta posición CARBONELL MATTEU y RODRÍGUEZ CUSSAC, consideran que el Estado, a través de la pena, no puede imponer a los ciudadanos ningún deber de solidaridad, ya que si fuese así, los individuos no actuarían por este motivo, sino por sumisión a las normas. En esta medida defienden la vida o integridad física como el bien tutelado en este delito. No compartimos tal planteamiento por lo que sigue: a) de ser la solidaridad humana el bien de referencia, habrían de castigarse los supuestos en que el accidentado ha muerto y el potencial auxiliador no lo sabe, dado que se revela también en este caso como insolidario. b) el accidentado o necesitado de socorro puede disponer o renunciar al auxilio (potenciales suicidas) y declarar atípica la situación, lo que es incompatible con la valoración de la colectividad como titular del bien jurídico. Por tanto, el sujeto pasivo es la persona desamparada y no la colectividad. Por desamparo hay que entender toda situación en la que el sujeto no puede prestarse ayuda por sí mismo y no cuenta con la ayuda necesaria de otras personas. ¿Basta con que haya varias personas en el lugar de los hechos para entender que la víctima está amparada o asistida? No necesariamente, pues cada persona presente, sin actuar, podría invocar que la victima está amparada por la presencia de los demás y entre todos los asistentes no realizar acto alguno de auxilio y mantener el desamparo. · Entendemos que estamos ante un delito de resultado y no de mera actividad. El resultado consiste en el mantenimiento en situación de desamparado del sujeto. De este modo, se entiende que cuando haya varios sujetos desamparados se organice un concurso de delitos. No olvidemos que el concurso de delitos exige de varios “resultados”, lo que pone de manifiesto la realidad de resultado en el delito de omisión del deber de socorro. Ahora bien, no siempre que estemos ante un sujeto pasivo múltiple habremos de automatizar un concurso de delitos, dado que si se piensa que la actuación de socorro de uno de los necesitados hubiera imposibilitado la ayuda a otras víctimas, no podría satisfacerse otro delito ya que el tipo exige que el sujeto activo pueda hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.

154


Por otra parte, la doctrina ha señalado que la víctima debe encontrarse situación de desamparo y en peligro manifiesto y grave para su vida o integridad. Como desamparo debe entenderse aquella situación en la que el sujeto no pueda prestarse ayuda a sí mismo, ni tampoco cuente con la ayuda necesaria de otras personas. Ej: Pedro sufre un infarto, se encuentra sólo, pasa un transeúnte y no le socorre. En cuanto al peligro manifiesto y grave para su vida o integridad, se debe valorar conforme a un juicio «ex ante» en el cual se analice un riesgo potencial de males graves e importantes. Este peligro debe ser actual, en otras palabras, fácilmente perceptible y patente. De igual forma, la gravedad sugiere que no se trate de una mera incomodidad, sino de un sufrimiento real de la víctima. El delito admite solo la versión dolosa. El dolo ha de abarcar el conocimiento de la situación de desamparo. La pena que se establece para el autor es una multa de tres a doce meses. Jurisprudencia: · Sentencia Audiencia Provincial Asturias 26 de junio de 2000: desamparo.

“El desamparo existe cuando no hay alguien que preste auxilio a la víctima de modo eficaz y adecuado (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1985, 21 noviembre 1984, 29 marzo 1989, 24 octubre 1990, entre otras), y en el caso de autos la única ayuda eficaz y adecuada era el traslado urgente de la atropellada a un centro hospitalario, lo que nadie podía realizar de los presentes, salvo los acusados con su vehículo, porque ni delante ni detrás de éste ni en sentido contrario circulaban otros vehículos» · Sentencia Audiencia Provincial Cádiz 20 de noviembre de 2000: no existe desamparo.

«Considera la Sala que en el caso que nos ocupa el hecho de haberse producido el suceso cuando la perjudicada se encontraba acompañada por su esposo, cruzando ambos la calle y tratándose de lugar con tránsito frecuente de viandantes y vehículos, son estos datos relevantes incompatibles con una situación de desamparo, pues en todo momento contó la víctima con el apoyo y la ayuda eficaz de su cónyuge, que recabó el auxilio necesario de otras personas»

2.

TIPOS CUALIFICADOS. Arts. 195.3 y 196 Estamos ante agravaciones de la pena cuando la víctima desamparada lo es

por un accidente que causa el omitente. En esta medida el deber de socorro

155


surge por haber sido el sujeto pasivo el causante fortuito o imprudente del accidente que ha generado el riesgo23. a) Por imprudencia En tal caso la pena es la de prisión de seis meses a cuatro años. (Por ejemplo: adelanto imprudentemente, colisiono con el coche que viene en dirección contraria, accidentando a sus ocupantes y me doy a la fuga, pudiendo intervenir). En realidad estamos ante lo que la doctrina denomina omisión propia (tipificada) de garante (puesto que he creado la situación de desamparo por mi actuar precedente -injerencia-) b) Por caso fortuito En tal caso, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses. Por ejemplo: Juan, que va conduciendo prudentemente, de manera fortuita se suelta el tapacubos de una rueda, de manera que el coche que viene detrás, en el intento de esquivarlo, se accidenta, quedando necesitado de auxilio su ocupante. Juan, sabedor de ello, pudiendo intervenir, se marcha del lugar. Llama la atención que en este supuesto se agrave la pena y no se aplique el tipo básico, dado que el caso fortuito, que decide el accidente, es el que propone la agravación y el art. 5 CP nos propone que no hay pena sin dolo o imprudencia del sujeto.

El tipo cualificado del art. 196 Ya vimos que se trata de un delito especial impropio24 dirigido al personal sanitario. Ahora bien, en este caso se hace referencia al personal sanitario de establecimiento público o privado que se encuentre en servicio y que niegue o abandone el servicio de atención. La exigencia de que el sujeto activo se encuentre en 23. Carbonell Mateu y González Cussac refieren que este precepto proviene de la legislación especial en materia de tráfico automovilístico (Ley de 24 de diciembre de 1962), incorporada posteriormente al Código Penal tras la Reforma de 8 de abril de 1967. En razón de lo anterior, la jurisprudencia lo aplicó como si se tratara de un auténtico «delito de fuga», “castigando a todo conductor que no permanecía en el lugar del accidente hasta la llegada de la autoridad”. No obstante, los autores refiriendo a BAJO FERNÁNDEZ, señalan que es evidente que el actual artículo 195,3- no puede ya interpretarse así, en la medida que no se refiere exclusivamente al tráfico automovilístico. 24. Recordemos que los delitos especial impropios son aquellos que guardan correspondencia con un delito común, del que puede ser autor un sujeto no cualificado, en este caso el art. 195.1 del CP.

156


servicio, marca una diferencia adicional con el art. 195 del CP. En efecto, mientras en este último, el sujeto activo infringe un deber de actuar, en el artículo 196 del CP existe una infracción del deber de actuar derivada de la ley o del contrato. En efecto, el sujeto activo está obligado a prestar la asistencia sanitaria o a permanecer en el servicio en cumplimiento de la regulación que define sus obligaciones laborales en la entidad sanitaria pública o privada. De igual forma, la negativa a prestar asistencia sanitaria por parte del personal sanitario de una entidad privada a una persona que se encuentra en peligro manifiesto y grave, bajo la excusa de que no es socio de dicha entidad, configuraría la aplicación de este delito. Jurisprudencia: ·Muñoz Cuesta, Francisco Javier: Omisión del deber de socorro por médico Comentario a la STS, Sala 2ª, de 28 de enero de 2008. En Repertorio de Jurisprudencia núm. 11/2008, Parte Comentario Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2008.

“(…) Por su parte el art. 196RCL 1995\3170, nacido en el Código Penal de 1995, sin precedentes en nuestra legislación penal, tipifica un delito especial de omisión del deber de socorro que comete, como hemos indicado, el profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas. No hay duda que si el ciudadano omite el deber (…) su conducta es reprochable, pero más grave y reprochable lo será la del facultativo que teniendo los conocimientos médicos adecuados para solventar o intentar resolver la situación de peligro no lo hace, lo que merece una mayor sanción penal. Dos son las conductas descritas en citado delito, STS de 29 de noviembre de 2001, (RJ 2002\1787), la de denegar el auxilio o abandonar los servicios médicos, acciones alternativas, siendo suficiente la concurrencia de una de ellas para la consumación del tipo penal. Ambas conductas aparecerán cuando el profesional tiene conciencia de que su denegación o abandono crea un riesgo para el necesitado de su atención médica. La denominación delito especial significa que, a diferencia de lo que ocurre en lo previsto en el art. 195RCL 1995\3170 CP, no puede ser cometido por cualquier persona, sino únicamente por quien reviste la condición de profesional sanitario, entendiendo por tal todo aquel que, por su cualificación profesional, está legalmente habilitado para el desempeño de labores en el ámbito de la medicina, tanto en centros públicos como privados. Habiéndose calificado el delito como de resultado de peligro dentro de la actividad sanitaria, STSJ de Andalucía de 10 de marzo de 2000 (ARP 2000\1142). El precepto exige que dicho profesional esté obligado a prestar el socorro, aplicándose al efecto normas extrapenales, lo que indica que el médico u otro sanitario que no asisten a la víctima han de encontrarse en activo, en servicio y en el ejercicio de sus funciones profesionales. Si el profesional no está en el momento en que debe prestar el auxilio ejerciendo el servicio o profesión, será aplicable el artículo 195RCL 1995\3170 CP. Naturalmente, si el profesional en cuestión no puede prestar la asistencia reclamada por la víctima porque, por ejemplo, aquélla requiere unos específicos conocimientos médicos de los que dicho profesional carece, este último vendrá obligado a demandar auxilio de quien pueda efectivamente prestarlo y si no lo hiciere será de aplicación el delito tipificado en el artículo 195.2 CP. (…) ”

157


La pena se incrementa en la mitad superior a la que se acompaña la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años. El supuesto es deudor del articulado precedente, pudiendo registrarse también las situaciones de caso fortuito e “injerencia” previstas en el párrafo tercero del art. 195. Se trata, sin embargo, del profesional estando obligado a ello, es decir, no del que pudiendo hacerlo se desentiende, lo que concita, aún más los supuestos de injerencia (omisión pura de garante) y propone dificultades a la hora de establecer responsabilidades cuando el sujeto pasivo no sólo se vea en riesgo grave para su salud, sino que quede lesionado o fallezca.

158


AUTOEVALUACIÓN · José, inmigrante ilegal, observa a un accidentado en la carretera que precisa auxilio inmediato. Decide no intervenir ante la posibilidad de que su situación de ilegal se vea comprometida por la actuación de la Policía. José no cuenta con otra posibilidad de demandar auxilio a terceros. ¿Responde José del delito de omisión del deber de socorro? Razone la respuesta. · Juan, después de causar imprudentemente el accidente, abandona en el lugar de los hechos a los dos ocupantes malheridos que fallecen horas más tarde debido a la falta de asistencia. ¿Responde Juan de homicidio? ¿Es omisión de deber de socorro? ¿De ambas infracciones? Razone la respuesta. ¿A qué clase de imprudencia parece referirse el Código? ¿Leve? ¿Grave? ¿Ambas? Razone la respuesta.

159

Capítulo 11

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD


Este es un grupo de delitos cada vez más importante en la medida en que protegen un bien jurídico, la intimidad, al que cada día se le reconoce socialmente mayor valor, y que es, al mismo tiempo, objeto de frecuentes atentados que son consecuencia, en muchas ocasiones, de la evolución de las nuevas tecnologías y de las múltiples posibilidades de su utilización, lo que ha llevado al perfeccionamiento de sistemas de intromisión en la intimidad altamente sofisticados (como todos aquellos relacionados con los medios informáticos) La protección que otorga este Título (el X del CP “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”) es además acorde con el art. 18 de la Constitución que reconoce el derecho a la intimidad, la intimidad domiciliaria, la libertad y confidencialidad de las comunicaciones privadas y el habeas data o faceta informática de la intimidad. Sin embargo, este Título X no es el único lugar en el que se protege la intimidad en el Código penal, ya que hay otros delitos contra la intimidad fuera de él, aunque se trata siempre, en este caso, de delitos que protegen también otros bienes jurídicos (por ejemplo, los delitos de infidelidad en la custodia de documentos o la violación de secretos cometidos por funcionarios públicos, entre los delitos contra la Administración Pública). A través de este título se protege la faceta tradicional de la intimidad, la que se denomina vertiente negativa y que consiste en el derecho de excluir a terceros del conocimiento de datos o hechos personales (es decir, el derecho a que los datos o secretos personales no sean conocidos por terceros sin consentimiento de su titular), pero también se concede carta de naturaleza a la protección de la vertiente positiva de la intimidad como bien jurídico, lo que implica el reconocimiento (como se deduce, de otro lado de la jurisprudencia del T. Constitucional) del derecho a controlar los datos o informaciones personales (es decir, el reconocimiento de que el bien jurídico intimidad también supone que el titular ostenta el derecho y la facultad de controlar todas las informaciones y datos personales).

163


1.

DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS

1.1. Tipo básico Art. 197.1 Contiene dos modalidades típicas 1. Apoderamiento de documentos o efectos personales (Apoderarse, dice el tipo, de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales): es constitutivo de delito apoderarse de cualquier clase de documento, es decir, de cualquier tipo de soporte material que refleje datos o informaciones a los que su titular haya restringido el acceso por ser una proyección de su intimidad. Es un elemento que caracteriza a esta modalidad típica el hecho de que la conducta se centre sobre el verbo “apoderarse” lo que supone que debe existir necesariamente un desplazamiento físico de los efectos o documentos (que son proyección de la intimidad) de la esfera de dominio o control de su titular, a la del autor del delito. De modo que sin apoderamiento no hay delito. De lo que hay que apoderarse, es decir, lo que constituye el objeto material del delito son papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales. Es de destacar que junto a la mención específica de los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico, el tipo incluye una cláusula abierta : “cualquier otro documento o efecto personal” de modo que queden protegidos todos aquellos soportes en los que se proyecte la intimidad (por ejemplo, unas fotos). Caracteriza también a esta modalidad típica la inclusión de un elemento subjetivo del injusto: “para descubrir sus secretos o vulnerar la intimidad de otro”. Significa que el apoderamiento de los documentos o efectos personales tiene que realizarse con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otra persona. Es la finalidad la que convierte el apoderamiento en un delito contra la intimidad. También lo convierte en un delito mutilado en dos actos: la finalidad con la que debe actuar el autor del delito al apoderarse de los documentos (descubrir los secretos) 164


adelanta la consumación al momento en que se apodera de los documentos sin que sea necesario que llegue a acceder a su contenido. (El hecho de tenerlos supone ya la posibilidad de conocer su contenido por lo que existe un peligro para la intimidad del sujeto pasivo). 2. La segunda modalidad típica del art. 197.1 consiste en la interceptación de las comunicaciones o en la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Por tanto, y tal como dice el precepto, este delito se comete con la realización de conductas relacionadas con las comunicaciones orales -grabación, escucha, interceptación, así como las escuchas telefónicas (tanto de telefonía convencional como inalámbrica)-; la filmación de imágenes -tanto la grabación como la reproducción-; y también la reproducción, grabación o interceptación de otras formas de comunicación (por ejemplo, el fax). Es significativo destacar que esta modalidad típica que comenzó incriminando con carácter exclusivo la interceptación de las comunicaciones telefónicas, se ha ido ampliando progresivamente para ir incluyendo todas las innovaciones tecnológicas capaces de vulnerar la intimidad, hasta el punto de incluir una cláusula abierta (“o de cualquier otra señal de comunicación”), que tiene, de hecho, la finalidad de ir englobando cualquier nueva forma de comunicación que no esté expresamente contemplada en la literalidad del precepto. También incluye la modalidad típica el mismo elemento subjetivo del injusto que contemplaba el inciso anterior (“para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro”) que obliga a calificar este delito como uno mutilado en dos actos, con lo que es suficiente para su consumación la realización de una de las opciones incluidas en la descripción típica (interceptar las telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación) con la finalidad de descubrir la intimidad de un tercero aunque no se llegue a vulnerar ésta.

165


Art. 197.2 El segundo párrafo del art. 197 constituye también un tipo básico que incrimina al que, sin autorización se apodera, utiliza o modifica, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. También a quien, sin autorización, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. A través de esta disposición se protege la denominada “libertad informática”. Este precepto es expresión de la importancia que en las sociedades actuales ha adquirido la intimidad ante los nuevos sistemas que la vulneran y que tienen como origen la informatización de datos personales y su utilización con diversos fines. Y es esta importancia la que ha generado un nuevo concepto de intimidad que abarca también la facultad por parte del titular de controlar los datos personales que estén informatizados como así ha reconocido el TC español. Esta facultad de control (y no de mera exclusión) constituye la vertiente positiva del bien jurídico intimidad. Este precepto contempla también dos modalidades típicas: 1. Apoderamiento, utilización o modificación de datos de carácter personal (es decir, de cualquier información referida a las personas físicas identificadas o identificables). 2. Acceso por cualquier medio, alteración o utilización en perjuicio del titular. En ambos casos las modalidades típicas se construyen sobre la base de que los datos de carácter personal se encuentren registrados ya sea en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos (como dice el art. 197.2) o bien, en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado (de modo que se protegen también los datos que se encuentran en archivos convencionales). Y en ambos casos es necesario que quien realiza cualquiera de las conductas típicas obre sin autorización, por lo que el hecho quedaría justificado si existe

166


una autorización en los términos en los que se regula en la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (es decir, que las conductas mencionadas se realicen sin sujetarse a los requisitos que con relación a los datos personales automatizados se prevén en la ley mencionada); y también, como dice el tenor literal del precepto que obre “en perjuicio de tercero” lo que remite a un elemento subjetivo del injusto que no impide que la consumación se produzca en ausencia de perjuicio, sino, únicamente, que se obre con esa finalidad.

1.2. Tipos agravados Art. 197.3 Este nuevo apartado se introduce en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se trata de un tipo básico que incorpora la novedad de la incriminación de dos nuevas modalidades comisivas atentatorias contra el Bien Jurídico Derecho a la Intimidad. Se pena el ACCESO sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o parte del mismo. Se castiga el MANTENIMIENTO dentro de un sistema informático contra la voluntad de quién tenga el legítimo derecho de excluirlo. El tipo exige que el acceso o mantenimiento en el sistema informático se produzca vulnerando las medidas de seguridad que se hubieran establecido para evitar las citadas acciones. El legislador no determina cuales pueden ser los medios o procedimientos que vulnerando las medidas de seguridad van a permitir el acceso o mantenimiento sino que utiliza una fórmula abierta “el que por cualquier medio o procedimiento”. Para ambas modalidades comisivas la sanción prevista por el nuevo artículo es la pena de prisión de seis meses a dos años.

167


El segundo párrafo introduce una novedad importante: establece la posibilidad de que las personas jurídicas actúen como Sujetos Activos respecto de las conductas recogidas en el artículo 197. La sanción prevista – pena de multa de seis meses a dos años- supone la aceptación de lo establecido en el Derecho Comparado que sanciona preferentemente con penas de multa los actos delictivos de las personas jurídicas. El art. 197.4 contiene un TIPO AGRAVADO. Se impone una pena superior (de dos a cinco años) si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores. Este tipo agravado constituye un tipo penal compuesto ya que tiene que realizarse en primer lugar alguna de las conductas descritas en cualquiera de los dos tipos básicos y además, la difusión, revelación o cesión a terceros de los hechos que se hayan descubierto o de las imágenes que se hayan captado. Obviamente, la agravación se basa en la divulgación, es decir, en la mayor afección a la intimidad que se produce cuanto los secretos o datos personales son puestos en conocimiento de otras personas. Art. 197.4 en su segundo párrafo: Este párrafo incrimina con una pena menor al anterior (de uno a tres años y multa) al que con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realiza la conducta del párrafo anterior. No estamos, como en el supuesto anterior, ante un tipo agravado compuesto que presuponga la realización de cualquiera de las modalidades descritas en el tipo básico, sino ante un delito autónomo que incrimina la difusión, revelación o cesión de datos, hechos o imágenes relativos a la intimidad de otro que realiza quien no ha participado en el hecho delictivo por el que se obtuvieron tales datos, pero sabe que el origen de los mismos es ilícito, y, por tanto, que su obtención se ha debido a la realización de algún comportamiento delictivo. Este tipo es muy importante para incriminar el comportamiento que atenta contra la intimidad realizado por quienes no han participado en la conducta delictiva previa, que no podrían, por tanto, responder como partícipes en la misma. En esta medida, este tipo penal funciona como un límite al abuso del derecho a la libertad de información.

168


Art. 197.5. TIPO AGRAVADO por la condición del sujeto activo Con base en esta disposición se agrava la pena (de tres a cinco años) cuando quien realiza cualquier modalidad del tipo básico es una persona encargada o responsable de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros. Si además se difunden, ceden o revelan esos datos reservados se impone la pena en su mitad superior. El art. 3 de la Ley de Protección de Datos Personales define al responsable de los sistemas informáticos o redes de bancos de datos como “aquella persona física o jurídica de naturaleza pública o privada

u órgano administrativo que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos personales”. También define la ley en la misma disposición al encargado de estos sistemas como “aquella persona física o jurídica, autoridad

pública o servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. Se trata de una disposición agravatoria que se fundamenta en que el responsable o el encargado de los sistemas informáticos ostenta una posición especial con relación a los datos personales ya que, por un lado, la función que desempeña le permite acceder con facilidad a los mismos, y, por otro lado, tiene una obligación especial (derivada, precisamente de su función) de sigilo con respecto a los datos personales. Es precisamente, esa posición especial la que utiliza como forma de cometer el delito, vulnerando con ello su obligación de sigilo. Es por ello que esta dispsición contempla un tipo agravado que se fundamenta en un mayor desvalor de acción. Art. 197.6. TIPO AGRAVADO por la índole del objeto del delito Las penas del delito que se haya cometido (cualquiera de los tipos anteriores) se incrementan en su mitad superior, cuando los hechos afectan a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuese un menor de edad o un incapaz. Este precepto tiene como finalidad agravar la sanción establecida para el delito que se haya cometido cuando los datos son especialmente sensibles porque revelan facetas nucleares de la intimidad (por lo que el acceso a los mismos o su difusión supone una afección mayor a la intimidad) o bien cuando se trata de datos de menores o incapaces que reciben así una protección mayor de su intimidad (por la especial vulnerabilidad de estas personas, lo que dificulta el control por ellos mismos de sus datos personales). 169


Art. 197.7. TIPO AGRAVADO con base en la finalidad lucrativa del autor Así, las penas previstas en los números del 1 al 4 de este precepto 197 se imponen en su mitad superior cuando al autor le mueve una finalidad lucrativa. Si se trata de datos del art. 197.5 la pena se eleva (de cuatro a siete años). Se trata de una agravación que se basa en un elemento subjetivo del injusto: el ánimo de lucro, la finalidad de enriquecerse, y que tendría como finalidad político criminal agravar las conductas realizadas por quienes viven de la compra y venta de datos relativos a la intimidad ajena. Art. 197.8. TIPO AGRAVADO con base en la finalidad lucrativa del autor La reforma del Código penal del 22 de junio de 2010 (Ley Orgánica 5/2010) introduce el punto 8 en el artículo 197 estableciendo una nueva agravación: que los hechos descritos en los apartados anteriores se hubieran cometido en el SENO DE UNA ORGANIZACIÓN O GRUPO CRIMINAL. Causa de la agravación: característica o situación del o los sujetos activos. Se da especial relevancia a su pertenencia o colaboración con organizaciones o grupos criminales. Se entiende que el móvil del o los actores va encaminado a favorecer los fines ilícitos de la organización o grupo en el seno del cual se desarrollan las acciones típicas. Art. 198. TIPO AGRAVADO contemplado en una disposición diferente En él se incrimina a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el art. anterior. Evidentemente, el elemento que caracteriza a este delito es la condición del autor (por esto estamos ante un delito especial impropio) que ha de ser una autoridad o funcionario público en el ejercicio del cargo. Precisamente la posición especial en la que se encuentra la autoridad o funcionario público con relación al bien jurídico, a la intimidad, como consecuencia de las facultades que derivan del ejercicio de su cargo, es lo que justifica esta agravación cuando esas facultades, ese cargo, se utiliza como forma de cometer el delito. Este precepto contiene, además, una serie de elementos que permiten deslindar su aplicación de delitos

170


similares: que la conducta se realice sin que medie causa legal por delito y fuera de los casos permitidos por la ley. De esta forma se diferencia el ámbito de aplicación de este tipo del previsto en los artículos 535 y 536 en los que se contempla la interceptación de la correspondencia, las telecomunicaciones, el control audiovisual clandestino del sonido o de la imagen en casos en los que media causa por delito, pero concurre también una violación de las garantías constitucionales o legales, lo que supondría un abuso de facultades pero en el marco de una investigación judicial de carácter penal. Por este motivo las mencionadas disposiciones prevén (arts. 535 y 536) una pena inferior.

1.3. Tipo autónomo. Art. 199 Revelación de secretos obtenidos en el ámbito laboral y revelación del secreto profesional. El art. 199.1 incrimina la revelación de secretos ajenos de los que se tiene conocimiento por razón del oficio o de relaciones laborales. La comisión de este delito supone que el autor tiene acceso a datos o hechos de la intimidad de otro de manera lícita, por la existencia de una relación profesional o laboral. Es la existencia de esta relación la que explica el conocimiento que adquiere el autor de determinados datos personales relativos a la víctima y, precisamente por este motivo, existe la obligación de secreto. Este marco en el que se realiza la conducta típica explica que éste sea un delito especial propio cuyo sujeto activo tiene que ser una parte de esa relación de trabajo (empresarios, trabajadores o quienes desempeñan cualquier oficio que supone el acceso a datos de otras personas). El comportamiento típico consiste en divulgar o revelar esos datos o hechos que reflejan la intimidad de otros. El art. 199.2 incrimina la divulgación o revelación de los secretos de otra persona, realizada por el profesional incumpliendo su obligación de sigilo o reserva. Este precepto tiene un ámbito de aplicación diferente (al del art. 199.1) aunque la forma de acceso a los datos sea la misma que en la disposición anterior, esto es, una forma lícita. En este caso, el profesional tiene conocimiento de los secretos de otra persona porque el ejercicio de determinadas profesiones (psiquiatría, medicina, psicología, abogacía, etc.) implica la existencia de una relación en la que el titular de los datos personales (en muchas ocasiones perte-

171


necientes al núcleo duro de su intimidad) se ve obligado a revelarlos. Por este motivo se denomina a estos profesionales “confidentes necesarios”, y por ello el ejercicio de estas actividades está sujeto a un Código deontológico y a una normativa especial que regula, entre otras cosas, el deber de sigilo que deben respetar estos profesionales. Se trata de un deber de carácter jurídico que se establece en la reglamentación de cada profesión (El Estatuto de abogados y procuradores, El código de Deontología Médica o los Estatutos Generales de la Organización Médica profesional, etc.).

1.4. Extensión de la protección de la intimidad a los datos reservados de las personas jurídicas El art. 200 considera aplicable todo lo dispuesto en el capítulo que acabamos de analizar al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos del Código. Esta disposición es una cláusula extensiva en cuya virtud constituye delito cualquiera de las conductas definidas en las disposiciones precedentes (arts. 197 a 199) cuando tenga como objeto material datos reservados de personas jurídicas. La extensión que se produce por vía de este artículo no implica admitir que el bien jurídico intimidad pueda tener como titular además de a personas físicas, también a personas jurídicas, y, de hecho, aunque el TC ha reconocido algunos derechos fundamentales a las personas jurídicas como la inviolabilidad del domicilio, no ha hecho lo mismo con la intimidad. Por tanto, esta disposición, en realidad tiene como finalidad tutelar la intimidad de las personas físicas cuando la información que a ellas se refiere se contiene en datos reservados de personas jurídicas. También es importante destacar que el art. 201 recoge una condición objetiva de procedibilidad: para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria la denuncia de la persona agraviada o su representante legal. Si ésta es un menor, un incapaz o una persona desvalida, también puede denunciar el Ministerio Fiscal (salvo que se trate de hechos encuadrables en el art. 198 o que afecten a una pluralidad de personas o a los intereses generales). Además, y en virtud del art. 201.3 el perdón del ofendido o su representante legal extingue la acción penal o la pena impuesta.

172


2.

ALLANAMIENTO DE MORADA. TIPO BÁSICO. TIPO AGRAVADO Este Capítulo II del Título X del Código penal tiene como objeto de protección

la intimidad de la morada. Este bien jurídico tiene, en principio, un reconocimiento expreso en el art. 18.2 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pero también se deriva del más amplio derecho –que también tiene reconocimiento constitucional expreso en el art. 18.1- a la intimidad. Es obvio, por tanto, que existe una íntima relación entre la tutela del domicilio y el bien jurídico intimidad. El delito de allanamiento centra su objeto protección en la morada que es el lugar en el que desarrolla su vida privada el titular de la intimidad, el espacio cerrado en el que se proyecta la intimidad y del que existe, en principio, voluntad de excluir a terceras personas. TIPO BÁSICO. Art. 202.1. Allanamiento de morada de particular

“El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere

en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”. Este tipo penal contempla dos modalidades comisivas típicas diferentes: entrar en la morada y mantenerse en ella. Para que se produzca la entrada en la morada es preciso que el autor se introduzca físicamente en la misma de forma completa (lo que excluye el acceso visual desde fuera o la penetración parcial en la morada, así como la filmación de imágenes desde fuera). El mantenimiento en la morada, la otra modalidad típica, supone la entrada con autorización, con consentimiento del morador y, el mantenimiento en la morada una vez revocado éste. Los elementos comunes a las dos modalidades comisivas mencionadas son dos: el concepto de morada y la ausencia de consentimiento del morador. Con el término morada no se hace referencia a un concepto puramente jurídico (como sí lo sería el de domicilio como lugar de residencia habitual de una persona) sino a un concepto normativo que adquiere su dimensión desde el bien jurídico que en él se proyecta, esto es, sólo cobra sentido con relación la intimidad del titular de la morada. Por eso se entiende que la morada es un lugar, con unos límites espaciales determinados, en el que una persona desarrolla su vida íntima con exclusión de los demás. Esta definición exige en el concepto de morada,

173


objeto de protección penal, una serie de requisitos: que en ese lugar se desarrollen realmente las actividades vinculadas a la vida personal (lo que permite excluir del concepto de morada los lugares carentes de privacidad) y que se desarrollen de forma actual (lo que impide considerar morada a los efectos de este delito las que no estén habitadas). Con estos requisitos, da igual el carácter mueble (rulot, por ejemplo) o inmueble de la morada; que se utilice de hecho (préstamo de unos amigos, por ejemplo) o de derecho (por parte de su titular); que se utilice de forma permanente o temporal, e incluso de forma ocasional (por ejemplo, habitaciones de hotel, de colegios, etc.). En suma, estos espacios se consideran morada a efectos jurídico-penales porque en ellos se proyecta la intimidad del titular. La ausencia de consentimiento del morador que constituye un requisito típico (que se expresa a través de la necesidad de que la entrada o la permanencia en la morada se realice “contra la voluntad del morador”) es el segundo elemento común a las dos modalidades comisivas. Tiene que constar el consentimiento en contra a la entrada o la permanencia en la morada. Y esa ausencia de consentimiento tiene que ser cierta para el autor del delito, ya la haya manifestado el morador de forma expresa o tácita. El problema principal que se presenta con relación al consentimiento es el de la existencia de una pluralidad de moradores con voluntades diversas (por ejemplo, miembros de una familia, compañeros de piso, etc.). En el caso de que alguno consienta la entrada de un tercero y otro la deniegue, prevalece la voluntad en contra siempre que la entrada (consentida por alguno de los moradores) afecte a la intimidad de quien deniega el permiso. TIPO AGRAVADO. Art. 202.2

“Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”. Se trata de una modalidad agravada del tipo básico que tiene su razón de ser en la gravedad del medio utilizado para proceder al allanamiento: la violencia o la intimidación. Como se trata de doblegar la voluntad del titular de la morada (utilizando la violencia o la intimidación como medio) cabe que la fuerza (obviamente no hay duda en caso de la intimidación) se ejerza no sólo personalmente contra él, sino también como forma de acceder a la morada (rotura de cerraduras, ventanas, puertas, etc.).

174


Art. 203.1 Allanamiento del domicilio de persona jurídica

“Será castigado con las penas de prisión de seis meses a diez meses el que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional y oficina, o en establecimiento mercantil

o local abierto al público fuera de las horas de apertura”. Esta disposición tiene como objetivo extender la protección que siempre se ha otorgado a la morada (a través, precisamente, del delito de allanamiento) a otros lugares en los que también se proyecta la intimidad de las personas pero que no pueden ser englobados en el concepto tradicional de morada. Estos lugares son: el domicilio de una persona jurídica pública o privada, el despacho profesional, la oficina, el establecimiento mercantil o los locales abiertos al público fuera de las horas de apertura. En estos lugares se desarrolla parte de la vida de las personas: el ejercicio de su actividad profesional, y en esa medida, se proyecta también en ellos su intimidad. Evidentemente, y en la medida en que la intimidad tiene en estos lugares profesionales una dimensión diferente, el delito contempla una pena inferior que el de allanamiento de morada y además de exigir, obviamente, el consentimiento en contra, sólo contempla como modalidad típica la entrada en estos lugares (por lo que no es constitutiva de delito la permanencia en los mismos aún cuando exista voluntad en contra del titular que inicialmente consintió la entrada.). TIPO AGRAVADO. Art. 203.2

“Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, el que con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público”. Se trata, al igual que la disposición del art. 202.2, de una modalidad cualificada que se basa en la gravedad del medio empleado en la comisión del delito de allanamiento de domicilio de persona jurídica. Al ser el medio más grave, por suponer la afección a otros bienes jurídicos, el desvalor de acción es mayor y, por tanto, la pena también.

175


Es interesante resaltar que si el tipo básico de allanamiento de domicilio de persona jurídica admitía como única modalidad comisiva la entrada, el tipo agravado puede aplicarse tanto a quien entra (con violencia o intimidación) como a quien se mantiene en el domicilio de la persona jurídica utilizando la violencia o la intimidación. TIPO AGRAVADO. Art. 204

“La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena prevista respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta de seis a doce años”. Este tipo cualificado se remite a las conductas de allanamiento descritas en los preceptos anteriores (allanamiento de morada y allanamiento de domicilio de persona jurídica) por lo que se precisa que concurran todos sus elementos y requiere, además, otros diferentes: en primer lugar, el autor ha de ser un funcionario público o una autoridad lo que convierte a este precepto en un delito especial por el sujeto activo. Además, y en segundo lugar, el allanamiento (ya sea de morada o de domicilio de persona jurídica) tiene que realizarse fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito. De esta forma se deslinda esta modalidad de allanamiento que vulnera directamente la intimidad, del delito similar (que no igual) previsto en el art. 534 del CP y que incrimina también el allanamiento, pero en los casos en los que se efectúa en el marco de una investigación judicial por delito (esto es, que estando el allanamiento directamente relacionado con una investigación judicial, se realiza con incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en la ley -la autorización judicial, por ejemplo).

176


AUTOEVALUACIÓN · Diga qué dos facetas del bien jurídico intimidad se protegen a través del delito de descubrimiento y revelación de secretos. · Diga cuál es el elemento subjetivo del injusto que se incluye en el tipo del delito de descubrimiento y revelación de secretos y explique que consecuencias tiene en la consumación. · ¿Cuál de todos los tipos agravados del delito de descubrimiento y revelación de secretos contempla una pena mayor?, ¿cuál es el motivo?. · Diga qué es un confidente necesario y cuál es la obligación que fundamenta el delito de revelación de secreto profesional. · ¿Qué concepto de morada acoge el delito de allanamiento de morada del art. 202? - ¿Qué fundamento tiene la agravación del delito de allanamiento de morada cuando es cometido por una autoridad o funcionario público?.

177

Capítulo 12

DELITOS CONTRA EL HONOR


1.

CONCEPTO DE HONOR Cuando se afronta el tema de los delitos contra el honor la primera cuestión

problemáticaes, de las muchas que jalonan este grupo de delitos, la delimitación y definición del bien jurídico que es objeto de protección a través de los delitos de calumnia e injuria, ya que se trata de un bien jurídico que no tiene contornos definidos lo que dificulta el establecimiento de sus límites. Ello es así porque, en primer lugar, el honor es un bien jurídico de los denominados “espiritualizados”, es decir, aquellos cuya lesión no puede determinarse materialmente; en segundo lugar, dada la índole de este bien jurídico (vinculado directamente a valoraciones culturales y sociales) no es posible proporcionar una definición de delito contra el honor dotada de la suficiente precisión (de ahí que se afirme que el delito de injuria es contrario al principio de taxatividad en materia penal, y, en consecuencia también al principio de seguridad jurídica); en tercer lugar, se entiende que la determinación del ataque al honor depende de muchos factores que varían con relación a cada caso concreto; además, y en cuarto lugar, la afección al honor es distinta en función del lugar geográfico en el que se realiza, y el momento en el que tiene lugar. Finalmente, y este último aspecto cobra gran relevancia en las sociedades actuales, el honor (al igual que la intimidad) entra en conflicto con derechos fundamentales como la libertad de expresión y la libertad de información, lo que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que se ha visto obligado a establecer una serie de criterios para ponderar los conflictos entre estos derechos (ya que, también el honor se reconoce como un derecho fundamental en el art. 18.1 de la CE). Sin entrar a detallar la historia de estos delitos en nuestra legislación penal, sí es necesario resaltar que hoy en día se considera que el honor ha recibido históricamente una protección penal que excedía a su importancia con relación a otros bienes jurídicos que también se contemplan en el Código penal, y que, de hecho, y a pesar de los cambios operados en su protección como consecuencia de la promulgación del Código penal de 1995, todavía se arrastran en nuestra legislación actual vestigios de concepciones tradicionales del honor que hoy en día se han visto superadas por una valoración distinta de la importancia del honor, y por la necesidad de compaginar su protección con el ejercicio de derechos

181


fundamentales imprescindibles para el desarrollo de una sociedad democrática, como son el derecho a la libertad de expresión e información. Por eso se ha llegado a cuestionar la necesidad de su permanencia como delitos en el CP, más aún desde la promulgación de la LO 1/1982 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en virtud de la cual se puede acudir al procedimiento civil de protección del honor reclamando el derecho de reparación. Tradicionalmente se han manejado dos concepciones sobre el honor que han sido utilizadas para determinar qué es lo que se protege en los delitos que lo afectan. · Según el concepto objetivo de honor, éste se identifica con la buena fama, y la reputación social, de forma que el honor sería lo que los demás opinan sobre uno mismo. En la medida en que el honor depende de la reputación social, que varía en función del grupo social al que se pertenezca, se ha criticado a esta concepción por implicar una protección no igualitaria del honor que supondría la conculcación del principio constitucional de igualdad, y la protección de meras apariencias (la reputación social) que pueden no coincidir con la realidad. · Según el concepto subjetivo de honor, éste se identificaría con la opinión que cada persona tiene de sí mismo por lo que su vulneración se produciría a través de la afección a la autoestima de la víctima. En esta medida se ha criticado esta concepción por implicar gran inseguridad jurídica a la hora de proyectar la protección que otorgan estos delitos ya que ésta quedaría en manos de la víctima (de su mayor o menor sensibilidad a la hora de percibir los ataques a su autoestima). Hoy en día el concepto de honor se vincula al de la dignidad humana y se reelabora desde los principios constitucionales de igualdad, pluralismo, dignidad y libre desarrollo de la personalidad, lo que implica reconocer que el honor es un derecho fundamental de toda persona con independencia de su reputación social, su sexo, raza, nacionalidad, religión, edad o condición. Sin embargo, y aunque el delito de injuria opera esta vinculación incluyendo entre sus elementos típicos la “lesión a la dignidad de la persona”, sigue conectado a las concepciones

182


tradicionales de honor al exigir un menoscabo de la fama (concepto objetivo de honor) o de la propia estimación (concepto subjetivo de honor).

2.

DELITO DE CALUMNIA Según el art. 205 del CP:“Es calumnia la imputación de un delito hecha con

conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Esta figura requiere, y es esta la conducta típica, imputar un delito falsamente, es decir, atribuir la comisión de un delito inexistente a una persona, o bien, un delito existente a una persona que no lo ha cometido. Es necesario, para que la atribución reúna los requisitos típicos, que los hechos que se imputan sean concretos y que la imputación se realice contra una persona concreta, con independencia del grado de participación de que se le acuse (autoría, coautoría, etc.) El tipo exige de forma expresa que lo imputado sea un “delito”, por lo que sólo puede apreciarse la existencia de una calumnia cuando los hechos pueden calificarse de tales, negándose su apreciación cuando los hechos son constitutivos de falta (en cuyo caso puede plantearse la existencia de un delito de injuria). Por “delito” se entiende aquí la atribución de hechos, con independencia de su grado de ejecución (consumación o tentativa) a los que se pueda otorgar dicha calificación, sin que sea necesario que la calificación jurídica sea correcta. Junto a los requisitos del tipo objetivo y para que esta figura esté completa, es necesario que concurra en el tipo subjetivo un ánimo o intención específico que configura un elemento subjetivo del injusto y que ha supuesto, tradicionalmente, uno de los mayores problemas de aplicación de los delitos contra el honor: nos referimos al ánimo de calumniar o animus calumniandi. Aunque el tipo no lo exige de forma expresa, tradicionalmente el elemento subjetivo ha sido considerado imprescindible -tanto por la doctrina como por la jurisprudenciapara la comisión de este delito (sólo muy recientemente se ha cuestionado por un sector de la doctrina el carácter indispensable de este elemento). Por lo tanto, en ausencia de este ánimo, había que estimar la inexistencia de la calumnia.

183


Así es que, además del dolo (el conocimiento de que lo que se imputa es falso), tiene que concurrir el ánimo de deshonrar que consiste en la intención de que el calumniado sufra las consecuencias lesivas para su honor que se puedan derivar de la falsa imputación; por tanto, la atribución falsa tiene que realizarse con la intención deliberada de que el calumniado sea considerado autor o partícipe de los hechos que se le imputan. El conocimiento de la falsedad de lo que se imputa constituye una de las posibilidades de realización del delito de calumnia desde el punto de vista subjetivo, pero, además, el art. 205 (en la redacción que es fruto del CP de 1995) introduce una segunda modalidad que se refiere al tipo subjetivo y que utiliza una expresión que ya había sido manejada por el TC para resolver el conflicto entre el honor y otros derechos fundamentales: el “temerario desprecio

de la verdad”. Es decir, que constituye también un delito de calumnia la imputación de quien aún actuando sin intención deliberada de que alguien sea tenido como autor de un delito sin serlo, la realiza, sin embargo, sin comprobar la veracidad de las informaciones que se vierten, sin contrastarlas, o apoyándolas en datos de poca importancia. La introducción de este elemento permite aplicar el delito de calumnia en estos supuestos de dolo eventual en los que quien actúa, lo hace sin comprobar mínimamente si son ciertas o no sus imputaciones, o bien, si son o no fiables las fuentes de las que ha obtenido la información que imputa a la víctima. El art. 206 establece la pena del delito de calumnia y prevé un tipo agravado (con una pena mayor) cuando las calumnias se propagan con publicidad, es decir, cuando el contenido de la falsa imputación llega a ser conocido por otras personas, ya que en este supuesto habría que entender que se produce una afección mayor al honor (con lo que el resultado es más grave). Esta disposición ha sido modificada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre) de reforma del CP de 1995 que ha elevado la sanción pecuniaria prevista para la calumnia que se propaga con publicidad (que ahora es de doce a veinticuatro meses de multa frente a los seis a veinticuatro previstos anteriormente) que se impone alternativamente a la pena de prisión (que se ha mantenido invariable -de seis meses a dos años-). Y ha modificado también la pena de la calumnia sin

184


publicidad (que ahora es de multa de seis a doce meses, en vez de la de cuatro a diez meses prevista por el CP de 1995). El art. 211 que está en el Cap.II de este Título XI de delitos contra el honor el que especifica cuando se entiende que existe publicidad: “La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad

cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante”. El art. 207 regula una institución muy importante en los delitos contra el honor: la denominada exceptio veritatis o prueba de la verdad que, en realidad, aparece ya contemplada en el propio tipo penal de calumnias a través de la necesidad de que las imputaciones sean falsas. El art. 207 dice que el acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. En virtud de esta disposición, la imputación de hechos (delictivos) que fueron considerados falsos por la persona a quien se imputaron, son, desde el punto de vista jurídico-penal atípicos (y por tanto, no delictivos) si quien los imputó demuestra su veracidad, esto es, prueba desde un punto de vista objetivo la certeza de lo imputado.

3.

DELITO DE INJURIA Tal y como establece el art. 208.1 del CP: “es injuria la acción o expresión

que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. El tipo penal establece dos modalidades típicas de cometer este delito: la acción y la expresión. En primer lugar, se comete una injuria por acción cuando se lesiona el honor de otra persona a través de hechos (gestos, por ejemplo) En segundo lugar, también se realiza este delito cuando se imputan hechos (que no sean constitutivos de delito, porque si lo fueran se trataría de una calumnia) o se emiten opiniones o juicios de valor que lesionan la dignidad, afectando al honor. El concepto jurídico penal de injuria se basa en la lesión a la dignidad de la persona (tal y como se contempla de forma expresa en el tipo de injuria) lo que supone la vinculación del honor con un derecho que garantiza su protección

185


igualitaria. Además es preciso que la lesión a la dignidad se proyecte o en el menoscabo de la fama, es decir, de la reputación social de una persona (concepción objetiva de honor), o bien en el atentado a la propia estimación, es decir, a la autoestima de la víctima (concepción subjetiva de honor). Además, y tal y como se contempla en el segundo párrafo del art. 208 del CP: “Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza,

efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves”. De esta disposición podemos destacar dos cosas: en primer lugar, la objetivización que supone del concepto de honor, puesto que sólo son delito las que sean consideradas graves socialmente (según su naturaleza, efectos y circunstancias), y, por otro lado, el establecimiento de una cláusula muy amplia que debe precisar el juez en virtud de las circunstancias del caso concreto y que supone de hecho, la concesión de un margen elevado de decisión a la hora de determinar cuando las injurias son o no constitutivas de delito. Ese elevado margen que tiene el juez deriva del hecho de que el art. 208 en su segundo párrafo no define en qué consiste una injuria grave, sino que fija una serie de criterios (la naturaleza, efectos y circunstancias de la misma) que debe utilizar el juez para determinar cuándo la injuria lo es. Y dado que sólo la injuria grave será considerada delito, en la práctica es el juez quien determina con base en estos criterios valorativos, la existencia de éste. El art. 208.3 reza lo siguiente: “las injurias que consistan en la imputación de

hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Esta disposición se refiere sólo a una de las modalidades de comisión de la injuria: la que consiste en la imputación de hechos (a la que se añaden, como ya hemos visto, la formulación de juicios de valor o la realización de acciones -la injuria por obra-). Y supone, de hecho, la traslación a esta modalidad de injuria de lo previsto para la calumnia con relación al tipo subjetivo, esto es, que sólo cuando el autor imputa los hechos con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad está completo el tipo de injuria. Evidentemente, esta misma disposición no puede extenderse a los juicios de valor injuriosos (de los que no se puede afirmar que sean ciertos o falsos ya que se trata de opiniones), ni a las injurias que consisten en la realización de hechos. 186


Así que la injuria dolosa requiere que el autor sepa que la acción o expresión que realiza tiene un carácter injurioso, y, en el caso de que se trate de imputación de hechos, que estos sean falsos o que su imputación se haya realizado sin una mínima comprobación acerca de su veracidad. Pero, además, es precisa una intención específica de injuriar que constituye el elemento subjetivo de este delito: el ánimo de injuriar o animus iniuriandi que consiste en la intención de vejar, de desacreditar a la víctima del delito. Por la exigencia tradicional de este ánimo (que no se contempla de forma específica en el tipo penal de injuria), la jurisprudencia ha venido considerando la inexistencia de este delito cuando puede probarse que quien lo realiza o hace movido por una intención diferente: p.ej., el ánimo de informar, de criticar, de bromear, etc.). Además, el art. 209 prevé un tipo agravado similar al que se contemplaba en las calumnias y que tiene el mismo fundamento: el mayor desvalor de resultado, la mayor ofensa al honor de la víctima. Esto sucederá, y por eso la pena es más grave, cuando las injurias se realizan con publicidad, esto es, cuando llegan a conocimiento de un número mayor de personas. El art. 210 regula la exceptio veritatis o prueba de la verdad en la injuria al establecer que “el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas”. Esta disposición regula, de forma limitada (porque afecta a pocos supuestos) la posibilidad de quedar exento de responsabilidad penal cuando se prueba la verdad de lo imputado y se conecta con el art. 208.3 que, con relación a las injurias que consisten en la imputación de hechos, afirma que sólo serán graves si se llevan a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. La exceptio veritatis, tradicional en estos delitos, ha tenido como finalidad evitar que, aún constando la veracidad de lo imputado, su autor pudiese ser condenado por injuria. Y esta posibilidad existe porque la falsedad no es un elemento constitutivo de la injuria, lo que supone, que aún siendo ciertos los hechos imputados, quien imputa puede ser condenado por la comisión de este delito. Los motivos del mantenimiento de esta disposición en nuestro derecho son, a parte de la protección desmedida del

187


honor, la intención de evitar una afección también a la intimidad del injuriado que se produciría necesariamente si en el transcurso del procedimiento penal se entrase a verificar la certeza o no de todo lo imputado (por ejemplo, su filiación, la naturaleza de sus relaciones sexuales, el tipo de enfermedades que puede padecer, etc.). Esos intereses decaen cuando se trata de aclarar cuestiones relativas a la forma en que se desempeñan los cargos públicos. Por este motivo, cuando las expresiones o imputaciones, aún siendo objetivamente injuriosas, proporcionan a la opinión pública información sobre los funcionarios públicos con relación a hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o infracciones administrativas, quedan exentas de pena en virtud de lo que establece el art. 210. Fundamental en este tipo de delitos es el análisis de las causas de justificación, vía a través de la que se resuelven, en este ámbito, los conflictos de derechos que ya mencionamos: la colisión del derecho al honor con la libertad de expresión y la libertad de información. Como apuntamos antes, tradicionalmente la jurisprudencia resolvía estos conflictos con base en el ánimo que guiaba al autor de las imputaciones o juicios de valor, entendiendo que si concurría la intención de informar o de criticar, decaía el ánimo de injuriar, y, por tanto, no existía este delito. Hoy en día se intenta resolver este problema partiendo de la base de que estamos ante una colisión de derechos de rango (todos) constitucional. Según ha afirmado el Tribunal Constitucional, ninguno de ellos tiene, en principio, un rango prevalente respecto del otro, por lo que, ante la inexistencia de una jerarquía, es imposible resolver el conflicto en abstracto, sino únicamente mediante la elaboración de una serie de criterios que puedan ser utilizados, concretándolos, en cada conflicto. Y de conceder una dimensión especial a algún derecho, sería (como se desprende de algunos pronunciamientos del TC) al derecho a difundir información, ya que se considera nuclear para la conformación de la opinión pública en una sociedad democrática. La base para plantear esta cuestión como un conflicto de derechos la encontramos en el propio CP que regula en su art. 20.7 la causa de justificación de ejercicio de un derecho, en cuya virtud, los hechos típicos realizados por el autor

188


estarán permitidos si su realización se ajusta al ejercicio legítimo de un derecho. De modo que las expresiones o valoraciones objetivamente injuriosas estarán permitidas cuando quien las realiza ejercita legítimamente el derecho de información o el derecho a la libertad de expresión. Los criterios elaborados por el TC español son los que concretan cuándo el ejercicio del derecho es legítimo. Y son los siguientes: el TC considera que el derecho a la información tiene como límite la verdad y el interés público, de modo que si la información es cierta, o bien se cree en su certeza por haberla comprobado (aunque se demuestre posteriormente su falsedad) y puede afirmarse que existe un interés público a que esa información vea la luz, el ejercicio de ese derecho (que ha afectado el honor de alguna persona) es legítimo. Con relación al derecho a la libertad de expresión, los criterios para resolver el conflicto tienen que ser diferentes ya que, en la medida en que estamos ante la emisión de opiniones o juicios de valor, es inutilizable el criterio de la certeza o falsedad. Por este motivo se maneja el criterio de la proporcionalidad, entendiendo que el ejercicio de la libertad de expresión es legítimo cuando es proporcionado con relación a la idea o pensamiento que se quiera expresar, siendo ilegítimo si se utilizan expresiones objetivamente injuriosas que carecen de interés público y son innecesarias para exponer la idea que se quiere expresar. También se utiliza como criterio (segundo) para resolver este conflicto el de la relevancia o dimensión pública de las personas o asuntos sobre los que se opina o valora en ejercicio de la libertad de expresión, considerando que cuando se trata de personas públicas o que ejercen cargos públicos el límite de lo permisible se amplía siempre que las expresiones o informaciones sean de interés general. En el Cap.III de este Título XI de delitos contra el honor se regulan una serie de disposiciones generales a la calumnia y a la injuria (arts. 211 a 216) muy interesantes que van desde el establecimiento de la responsabilidad civil solidaria de la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del que se propagó la injuria o la calumnia (art. 212), a la retractación de las imputaciones por parte del acusado lo que permitiría al Juez o Tribunal imponer la pena inferior en grado (art.214), a la importante condición objetiva de procedibilidad del art. 215 que deja en manos del ofendido el inicio del procedimiento penal (a través de la querella). Sin embargo, la reciente reforma del CP (por LO 15/2003 de 25

189


de noviembre) ha introducido como novedad el inicio de oficio del procedimiento penal (antes era necesaria la presentación de una denuncia) en el caso de que la ofensa se dirija contra funcionario público, Autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. Se concluye, finalmente, con una disposición especial en materia de reparación del daño (art. 216) en la que se incluye la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria a costa del condenado por tales delitos.

190


AUTOEVALUACIÓN · ¿Qué concepto de honor protege el CP a través de estos delitos?. · ¿Qué contenido tiene el elemento subjetivo del injusto en el delito de calumnia?. · Diga cuáles son las modalidades de comisión del delito de injuria. · Diga en qué consiste la exceptio veritatis o prueba de la verdad en el delito de injurias y cuál es la razón de que sea tan restringida. · Diga con qué derechos entra en conflicto el derecho al honor y cómo se resuelve ese conflicto.

191

Capítulo 13

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES


En este Título XII, creado por el CP de 1995 y dedicado a los “delitos contra las relaciones familiares”, se agrupan una serie de tipos penales que tienen como denominador común el hecho de producirse en el ámbito familiar, pero que, sin embargo, no protegen un único bien jurídico, sino una serie de intereses y de relaciones jurídicas (obligaciones y derechos) que emanan del ámbito familiar y de la configuración de la familia en nuestro sistema jurídico.

1.

MATRIMONIOS ILEGALES El Cap. I de este Título XXII (arts. 217 a 219) tipifica los matrimonios ilegales.

A través de estos artículos se protege el estado civil matrimonial, es decir, la institución del matrimonio heterosexual y monógamo tal y como se contempla en nuestro ordenamiento jurídico. Así, se considera que comete bigamia quien contrae un segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior (art. 217), y subsiste aunque haya sido declarada la nulidad canónica del matrimonio que, per sé, no es vinculante en el ámbito civil (hay que remitirse, por tanto, a la legislación civil que es la que determina cuando el matrimonio está disuelto o es nulo). El matrimonio anterior subsiste legalmente siempre que haya sido celebrado con las formalidades necesarias para darle apariencia de legalidad (aunque finalmente pueda ser anulado por algún defecto de fondo o forma). La celebración de matrimonio inválido (art. 218) consiste en celebrar un matrimonio, a sabiendas de que concurre una causa de nulidad -o anulabilidad(como, por ejemplo, el parentesco entre los contrayentes, o la ausencia de las formalidades legales) y que, por tanto, será declarado inválido. Pero además, es preciso y constituye un elemento subjetivo que integra el tipo penal, que se obre con la intención de perjudicar al otro contrayente. Y, finalmente, el capítulo contempla un tercer delito: la autorización por quien corresponda, esto es, quien tiene poder para autorizar (Juez, alcalde, funcionario u otras personas competentes para ello según la legislación civil) para que se celebre un matrimonio en el que concurra una causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente (art. 219).

195


2.

SUPOSICIÓN DE PARTO Y ALTERACIÓN DE LA PATERNIDAD, ESTADO O CONDICIÓN DEL MENOR En este segundo Capítulo (arts. 220 a 222) se recogen una serie de tipos

penales a través de los que se protege también el estado civil, en concreto el referido a la pertenencia de una persona a una determinada familia como consecuencia de la relación de filiación (de la que surgen derechos y obligaciones), y de hecho, en todos estos delitos hay una alteración de dicha relación. Así, el art. 220.1 incrimina en la suposición de parto, el simular haber dado a luz un niño vivo (obviamente para que figure públicamente como hijo de quien en realidad no es su madre, lo que, evidentemente, da lugar a una alteración de la filiación). Por este motivo, al ser necesario un niño, no se comete este delito si se supone la existencia de un parto sin la presencia de un niño. El art. 220.2 incrimina a los padres que ocultan o entregan un hijo a un tercero para alterar o modificar su filiación, el art.220.3, la sustitución de un niño por otro, es decir el intercambio de niños (que también modifica la filiación porque hace aparecer a los niños como integrantes de una familia que no es la suya.). Además, el art. 220 prevé dos disposiciones más: en la quinta incrimina la sustitución de un niño por otro que se produzca en un centro sanitario o sociosanitario por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia. Esto es, si la sustitución de niños es delito únicamente en el caso de que el intercambio sea doloso (tal y como prevé el art. 220.3), el art. 220.5 extiende la responsabilidad penal a las modalidades de imprudencia grave cuando éstas se cometen precisamente por las personas que tienen como función la identificación y la custodia de los niños en los centros sanitarios, y que, por tanto, tienen una obligación especial de cuidado en este ámbito. Finalmente, el art.220.4 prevé además de las penas contempladas para los delitos mencionados también la de inhabilitación especial cuando los hechos anteriores son cometidos por ascendientes, ya sea por naturaleza o adopción de los menores. Por eso la inhabilitación especial es para el ejercicio del derecho de patria potestad que tuvieran sobre el hijo, y además, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes (por tiempo de cuatro a diez años).

196


El art. 221 incrimina la que se conoce coloquialmente como “venta de niños”, es decir, la entrega de un hijo o descendiente o menor a cambio de una compensación económica (aunque no concurra una relación de filiación). Es necesario, como dice el propio precepto, que se eludan los procedimientos legales y que se actué con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación. Como se puede observar el elemento diferencial con respecto a los preceptos anteriores es la compensación económica, y supone también, comparativamente, la imposición de una pena mayor. Por ello este delito tiene prevista una pena privativa de libertad de uno a cinco años, y, además, una pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad (de cuatro a diez años) que la reforma del CP (por LO 15/2003 de 25 de noviembre) ha extendido también a la tutela, curatela o guarda. Además, el art. 221 en su segundo párrafo contempla una cláusula extensiva que supone la aplicación de la misma pena a quien recibe al menor y al intermediario, lo que supone la extensión de la pena prevista para el autor a modalidades de participación en los hechos. Finalmente, el art. 220.3 prevé la pena de inhabilitación especial para quien cometa los hechos anteriores utilizando guarderías, colegios y otros locales o establecimientos donde se recojan niños (inhabilitación especial para el ejercicio de tales actividades por tiempo de dos a seis años y además se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos). El art. 222 se configura como un tipo agravado por la posición o función que desempeña el autor del delito: educador, facultativo, autoridad o funcionario público en el ejercicio de su profesión o cargo. Se trata de agravar la responsabilidad de quien utiliza su profesión o cargo como forma de facilitar la comisión de los delitos anteriores. (y se prevé también la inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión y oficio de que se trate).

197


3.

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES Este Cap.III del Título XII se compone de dos secciones:

Sección 1ª: “Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de menores al abandono de domicilio” (arts. 223 a 225) El art. 223 incrimina la no presentación del menor de edad o incapaz por parte de quien lo tiene a su cargo, sin justificación y cuando sea requerido por los padres o guardadores de éste. Se vulneran así los derechos del menor con relación a los vínculos familiares, pero también los de quienes ostentan la patria potestad o la guarda del menor. Es preciso que quien no presenta al menor lo tenga a su cargo o custodia, porque es precisamente el incumplimiento de las obligaciones que derivan de esa custodia lo que da lugar a la comisión de este delito. En cuanto a la edad del menor, el art. 223 utiliza la expresión “menor de edad” que equivale a menor de 18 años, lo que sin duda, habrá de ser tenido en cuenta a la hora de aplicar este precepto puesto que no puede ser lo mismo la no presentación de un menor de 17 años que puede incluso prestar su consentimiento, que la de un menor de 7 años que no está en condiciones de decidir por sí mismo. El art. 224 incrimina la inducción del menor o incapaz al abandono del domicilio familiar o el lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores con lo que se protegen los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, tutela o guarda de hecho. Estamos ante un delito en el que se incrimina de forma específica una modalidad de participación: la inducción que, de no existir este precepto, sería impune ya que la conducta principal -el abandono- es atípica. La inducción tiene que reunir los requisitos de esta forma de participación, esto es, tiene que ser directa (dirigida a una persona concreta y con relación a unos hechos concretos) determinante del comportamiento que realiza el menor (el abandono) y eficaz (que surta resultado y el abandono se produzca). Es necesario también aquí valorar la edad del menor para aplicar este precepto, pues obviamente, es fundamental para establecer la eficacia o el carácter de la inducción.

198


En el caso de que el responsable de los delitos anteriores restituya al menor o lo coloque en lugar conocido y seguro sin que sufra daño (“...sin haberle hecho

objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, integridad física o libertad sexual...”), el art. 225 configura una atenuación que supone la imposición de una pena inferior con relación a los delitos previstos en los dos artículos anteriores y que tiene como finalidad promover la restitución del menor siempre, como dice este artículo, que se comunique a los padres, tutores o guardadores el lugar de estancia del menor o incapaz o cuando la ausencia no haya superado las veinticuatro horas. La reforma del CP (por LO 15/2003 de 25 de noviembre) altera la sanción de este delito, bajando la pena de prisión que es ahora de tres meses a un año (frente a los seis meses a un año del CP de 1995) y elevando la pena de multa que es ahora de seis a veinticuatro meses (frente a los cuatro meses a ocho meses del CP de 1995). Sección 2ª: De la sustración de menores Artículo 225. Bis. · Objeto de la protección: teniendo siempre presente el interés del menor, se defiende la custodia legalmente otorgada dentro del marco de una crisis matrimonial. · Acción típica: Incumplimiento por los PROGENITORES del régimen de custodia. (Se trataría de un delito de desobediencia) · Bien jurídico protegido: el conjunto de derechos subjetivos propios de la relación familiar que están legalmente definidos (por resolución judicial o administrativa). Solo pueden ser relevantes penalmente comportamientos de vulneración del RÉGIMEN DE CUSTODIA que comporten VULNERACIÓN DE DERECHOS CONCRETOS DEL MENOR. El incumplimiento de los deberes establecidos por la resolución judicial o administrativa son relevantes cuando lesionen o pongan en peligro los derechos del menor.

199


· Sujeto activo: Los PROGENITORES DEL MENOR SUSTRAIDO. Este sujeto está en una posición especialmente propicia para lesionar el bien jurídico. El último párrafo del artículo 225 bis equipara en términos de penalidad al progenitor: - a los ascendientes del progenitor - los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (del progenitor) · Modalidades de ejecución: La sustracción se puede realizar a través de dos conductas distintas; - TRASLADAR al menor - RETENER al menor · CLAUSULA DE SALVAGUARDA; la conducta no será típica cuando el progenitor “sustraiga al menor” por una CAUSA JUSTIFICADA No hay un catálogo cerrado de cuales pueden ser esas causas (habrá que estudiar cada caso concreto) Artículo 225 bis. 3. Doble modalidad agravada · TRASLADO DEL MENOR AL EXTRANJERO (mayores problemas para la restitución) · EXIGENCIA DE UNA CONDICIÓN PARA LA RESTITUCIÓN: - El tipo no establece en que puede consistir esa condición - Debe ser POSIBLE (realizable, al menos potencialmente) - No establece si la condición ha de ser LÍCITA O ILICITA · EXCUSA ABSOLUTORIA: doble modalidad - COMUNICAR EN MENOS DE 24 HORAS el lugar donde se encuentra el menor y compromiso efectivo de devolución inmediata - DEVOLUCIÓN en menos de 24 horas. Las 24 horas se computarán desde el momento en el que se produce la DENUNCIA de sustracción.

200


· MODALIDAD ATENUADA: restitución dentro de los 15 días siguientes a la sustracción. Sección 3ª: Del abandono de familia, menores o incapaces (226 a 233) El art. 226 tipifica el denominado delito de abandono de familia que establece dos modalidades típicas: el incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o, en segundo lugar, el incumplimiento de la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen necesitados. Se trata pues, en ambos casos, de delitos de omisión -que se basan en un incumplimiento- y que se construyen por referencia a las normas del Código civil en el que se regulan estos deberes (es decir, se trata de una ley penal en blanco). Además, en ambos casos estamos ante delitos especiales por el sujeto activo, pues sólo pueden ser autores de este delito quienes tienen determinados deberes de asistencia, que vienen determinados en el Código civil (artículos 154 -patria potestad-, 269 -tutela- y 173 -guarda o acogimiento familiar-). Naturalmente, el mero incumplimiento de las obligaciones civiles no puede dar lugar a la comisión de este delito, por eso es necesario que el incumplimiento, como dice el Tribunal Supremo, sea permanente, sin causa o justificación posible, y que sea, además, total y absoluto (de modo que el mero retraso o el incumplimiento intermitente no constituyen este delito). Es decir, que es preciso interpretar este precepto teniendo en cuenta los principios de ofensividad e intervención mínima. La reciente reforma del CP (por LO 15/2003 de 25 de noviembre) varía la sanción prevista para este delito (debido a la supresión de la pena de arresto de fin de semana que era la que se preveía anteriormente) y la eleva además a una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Se prevé también (art.126.2) la posibilidad de que el Juez o Tribunal imponga motivadamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de esos derechos (patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar). El art. 227 incrimina el que se ha denominado “Impago de pensiones” (acordadas judicialmente) que supone dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución 201


judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos. Este precepto (introducido en nuestro derecho penal en el año 1989) ha sido muy polémico y criticado por estimar que consagra una especie de “prisión por deudas” que vulneraría lo acordado en el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 que obliga al Estado español, y en cuya virtud “nadie será encarcelado por el solo hecho de

no poder cumplir una obligación contractual”. Se dice, además, que en nuestro derecho ya existen instrumentos jurídicos suficientes para hacer efectivas las pensiones (el Derecho civil), así es que se estaría acudiendo al derecho penal en este ámbito de forma innecesaria. Lo cierto es que estas afirmaciones venían acompañadas de una realidad social que demostraba el incumplimiento sistemático, en muchos casos, de estas prestaciones económicas, así como la realización de todo tipo de operaciones para ocultar los ingresos o los activos patrimoniales con la finalidad de eludir el pago de la prestación. De modo que a la pervivencia de este delito en el CP de 1995 se ha unido una jurisprudencia que, en su aplicación, ha optado por una interpretación restrictiva que incluye en el ámbito penal únicamente los incumplimientos que reúnan una serie de requisitos (y que denoten un cierto nivel de ofensividad). Es de destacar que la reforma del CP (por LO 15/2003 de 25 de noviembre) cambia la pena prevista para este delito (que antes era de arresto de ocho a veinte fines de semana) que pasa ahora a ser una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses. Se trata de un delito de omisión propia que consiste en el incumplimiento de prestaciones de carácter económico que hayan sido acordadas judicialmente por parte de aquellas personas obligadas a ello (es, por eso, un delito especial propio). Para que se cumpla el tipo penal es preciso que el incumplimiento se produzca en los términos en que éste lo define: dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cuando se trata de obligaciones económicas que se abonan en plazos. Es igualmente constitutivo de delito, como precisa el art. 227.2, dejar de pagar cualquier otra clase de prestación económica de las previstas en el apartado anterior que no tenga un carácter mensual y que sea, por tanto, distinta a una

202


pensión (por ejemplo, una indemnización). Con relación a este delito es necesario resaltar que como la función del derecho penal no es la criminalización del incumplimiento de las obligaciones que tienen su base en el derecho civil, es preciso, como por otra parte exige el concepto de omisión sobre el que se construye este delito, que quien deja de pagar la prestación tenga recursos económicos para hacerla efectiva, de modo que, obviamente, no sea posible aplicar este delito por la mera existencia de una deuda. Y, por otro lado, que los beneficiarios de las prestaciones no dispongan de los medios suficientes para cubrir las necesidades vitales. Porque es necesario, aunque el tipo penal no lo diga, que el incumplimiento coloque a los beneficiarios de las prestaciones en situación de necesidad (como así han determinado numerosas resoluciones judiciales). También hay que destacar que según el art. 227.3 la reparación del daño exige, en este caso, el abono de las cantidades que se adeuden. Además y según el art. 228 estamos ante delitos que sólo pueden perseguirse previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo que se trate de un menor de edad, incapaz o persona desvalida, en cuyo caso también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Art. 229. Abandono de un menor de edad o incapaz por parte de la persona que esté encargada de su guarda. Con esta modalidad típica se altera la situación personal del menor o incapaz (colocándolo en una situación de desamparo) y con ella, los vínculos que le unen con su ámbito familiar. Si el abandono se realiza por padres, tutores o guardadores legales, se impone una pena mayor (art.229.2) y mayor aún (art.229.3) cuando por las circunstancias del abandono se pone en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz (sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave, en cuyo caso estaríamos ante un concurso de delitos). Se trata de un delito de peligro concreto para bienes jurídicos personalísimos del menor o incapaz que requiere para su comisión que las circunstancias del abandono sean tales que generen ese peligro concreto, y que todo ello sea abarcado por el dolo del autor. Además, el art. 230 incrimina el denominado abandono temporal (de un menor de edad o de un incapaz) estableciendo una pena inferior en grado a la de los artículos anteriores en atención a la duración del abandono.

203


En el art. 231 se incrimina (como modalidad del abandono de menores -es el denominado abandono impropio) la entrega del menor a un tercero o a un establecimiento público, por quien tiene a su cargo la crianza o educación del menor o incapaz, cuando no concurre la anuencia de quien se lo haya confiado. Se trata también aquí de un delito especial que requiere un autor que tenga a su cargo la crianza o educación del menor y que lo entregue, sin consentimiento de quien le confió el menor, o a un tercero, o a un establecimiento público. Y al igual que en el delito de abandono del art. 229 se prevé un tipo cualificado si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o incapaz. El art. 232 incrimina la utilización (o préstamo) de menores para la práctica de la mendicidad -también cuando ésta sea encubierta-. Se entiende que a través de este precepto se pone en peligro la formación y la educación del menor además de afectar a su dignidad personal e incluso poner en peligro su salud e integridad física, ya que se exige que quien actue lo haga con conocimiento de la edad del menor y con la intención de explotarlo, utilizarlo para la práctica de la mendicidad. Si además, y con la finalidad de practicar la mendicidad, se trafica con los menores o incapaces (es decir se les entrega a cambio de un beneficio económico y con cierta habitualidad) o se emplea con ellos violencia o intimidación, o se les suministra sustancias perjudiciales para su salud, se impone una pena más grave (art.232.2). Se trata de agravar el delito del párrafo anterior en atención a los medios a través de los que se realiza. Finalmente, el art. 233 establece la posibilidad de imponer a los responsables de estos delitos la pena inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años (nº1); la posibilidad de imponer, además, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público cuando el culpable ostenta la guarda del menor por su condición de funcionario público (nº2); y finalmente, la obligación de que en todo caso el Ministerio Fiscal inste de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor (nº 3).

204


AUTOEVALUACIÓN · Enumere algunos de los delitos que en este Título suponen la alteración de la relación de filiación. · Diga en qué consiste el delito de abandono de familia del art. 226 del CP. · Explique de qué forma aplica la jurisprudencia el delito de “impago de pensiones” del art. 227 y cuál es la razón de esa interpretación. · Diga qué tipo de sanción es común a muchos de los delitos tipificados en este Título y cuál es su fundamento.

205

Capítulo 14

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN SOCIOECONÓMICO


1.

INTRODUCCIÓN Una de las novedades más importantes del CP de 1995 es la incorporación

plena de los delitos socioeconómicos en el catálogo de figuras punibles. El desarrollo del Estado social, la intervención cada vez mayor del Estado en diversas esferas que antaño se consideraban de ámbito particular, ha dado lugar a cambios culturales y jurídicos en los sistemas de las sociedades modernas, que propician la creación de catálogos de conductas que antes se consideraban meras infracciones administrativas y hoy son consideradas delitos. Este proceso que ha sido distinto en los diversos países de nuestro entorno cultural, está vinculado fundamentalmente al carácter social del Estado, en tanto modelo de gobierno en el que los poderes públicos se responsabilizan por la protección social y económica de los ciudadanos (art. 40 CE). Cabe resaltar que el desarrollo histórico de este modelo de intervención del Estado, aunque parte del modelo económico keynesiano,en lo que atañe a las regulaciones penales económicas, ha sucedido muy distintamente en los diversos países de nuestra área. Con carácter general desde los años 30 del siglo XX se establecen reglas económicas e infracciones del mismo tipo, pero mientras en algunos países han derivado a legislaciones especiales (caso de Italia y Alemania), en otros se ha optado por el CP (España y en menor medida Francia). Esto va a tener repercusiones en materia de reglas comunes y determinación de los principios de aplicación, como seguidamente se verá. Es que el reconocimiento de las modernas infracciones económicas como delitos (Derecho Penal socioeconómico) no deja de plantear tensiones con los llamados delitos clásicos (o Derecho Penal nuclear), los que tradicionalmente han constituido conductas punibles. Sobre todo porque el Derecho Penal que conocemos se ha construido induciendo las reglas comunes (dogmática) desde los comportamientos clásicos de A mata o roba a B, por lo que los conceptos tradicionales se pivotan alrededor de conductas personales, con bienes jurídicos individuales y víctimas determinadas. Los nuevos delitos socioeconómicos se alejan mucho de estas coordenadas, pues adquieren las siguientes características:

209


a) Sujetos colectivos: Los sujetos intervinientes son organizaciones, empresas, grupos de individuos que actúan bajo un fin común. Normalmente se desarrollan los comportamientos en contextos complejos, estandarizados, donde es difícilmente identificable una(s) persona(s). De ahí que sea importante la determinación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. b) Bienes jurídicos supraindividuales: Los delitos socioeconómicos no protegen los clásico bienes jurídicos (vida, salud, libertad, etc.), sino bienes jurídicos que trascienden la esfera individual y, por tanto, se les denomina supraindividuales. c) Problemas de causalidad: Los comportamientos se estructuran como figuras de riesgo (delitos de peligro) por lo que la determinación de la causalidad ya no es un elemento naturalístico necesario, sino más bien, se opta por infracciones de carácter normativo (imputación objetiva). d) Víctimas indeterminadas: El alejamiento entre autor(es) y víctima(s) hace también que sea difícil determinar a las víctimas. El carácter colectivo, intangible y difuso de algunos bienes jurídicos (el mercado, los consumidores, etc.) da lugar a que no sea posible observar físicamente la lesión de bienes jurídicos en víctimas concretas. Proceso de incriminación y descriminalización El proceso de incriminación de las infracciones económicas sucedido en los últimos tiempos ha dado lugar a la llamada “expansión del Derecho Penal” (SILVA SÁNCHEZ). Un fenómeno de ampliación de las conductas delictivas que pone en peligro las bases de garantías en las que se asienta el tradicional Derecho Penal. Las nuevas figuras, normalmente de peligro, que flexibilizan reglas de imputación (taxatividad de la ley penal, lesividad, culpabilidad) sobre todo desconocen el principio de útima ratio, pues llega a presentarse la intervención penal como prima ratio. De ahí que la discusión más importante del Derecho Penal de los últimos tiempos sea sobre la legitimidad de este nuevo modelo de intervención. Así, la Escuela de Franckfurt (HASSEMER) propugna la reducción del ámbito penal al Derecho Penal clásico (delitos que vulneran bienes jurídicos individuales) y la

210


estructuración de estos nuevos delitos en un Derecho de intervención, a caballo entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Esta propuesta ha tenido poca acogida, porque la realidad legislativa es de expansión de estos delitos y porque los académicos consideran un atraso social proponer la despenalización de figuras que dañan gravemente bienes sociales, de gran reconocimiento, como el medio

ambiente (opción criminalizadora, MARTÍNEZ-BUJÁN,

SHÜNEMANN). Relaciones con el Derecho Administrativo sancionador No obstante, una de las cuestiones más interesantes de los nuevos delitos socioeconómicos es su relación con el Derecho Administrativo sancionador. Determinar cuándo una figura que vulnera bienes socioeconómicos debe ser considerada delito y cuándo infracción administrativa es una cuestión de Política Criminal, que el legislador debe dilucidar teniendo en cuenta diversos extremos: importancia de los bienes jurídicos, grado de lesión, formas de ataque. De todos modos, en estos campos existe una sinergia muy grande entre el ámbito penal y el ámbito administrativo sancionador, a tal punto que se ha dicho que el Derecho Penal constituye “el brazo armado” de las infracciones. Quizás por eso algunos autores proponen legislaciones especiales para este tipo de delitos (por ejemplo, legislación de protección del medio ambiente, contra la Hacienda Pública, infracciones laborales, etc.). Tan es así, que se pronostica que en el futuro, el Derecho Penal se descompondrá en Derecho Penal del Medio Ambiente, Derecho Penal de la Empresa, Derecho Penal Laboral, etc., al igual como sucedió con el Derecho Civil. - En todo caso, se habla de la creación de nuevas estructuras de imputación, pues resulta en algunos casos prácticamente imposible aplicar las tradicionales estructuras del delito a comportamientos modernos de las sociedades actuales complejas. No es posible, por ejemplo, definir los comportamientos contra el medio ambiente sin utilizar normas penales en blanco que haga referencia a las infracciones administrativas.

211


2.

SISTEMÁTICA ADOPTADA EN EL CP El legislador de 1995 no ha establecido una línea divisoria clara entre los

tradicionales delitos patrimoniales y los modernos delitos socioeconómicos, toda vez que resulta difícil, en algunos casos concretos, reconocer comportamientos

que

afectan

al

patrimonio

individual

o

al

orden

socioeconómico. Es que existe una zona “mixta” en la que coinciden comportamientos que afectan el “patrimonio-individual” y el “económicocolectivo” (QUINTERO OLIVARES) Ejemplo Una gran estafa de una empresa constructora a varios compradores de viviendas, puede afectar al patrimonio individual y al orden económico. En realidad los dos bienes jurídicos que propone esta rúbrica corresponden a dos dimensiones, una individual y otra colectiva, de bienes jurídicos que protegen distintos aspectos de la “Constitución económica”. Y es que la propiedad privada y su función social son inescindibles (STC 37/1987). Ahora bien, se trata de dos dimensiones que plantean problemas de imputación distintos. Mientras que los delitos patrimoniales, en tanto figuras tradicionales, requieren el menoscabo del bien jurídico patrimonio, los delitos contra el orden socioeconómico (el mercado), al tratarse de bienes jurídicos colectivos no tangibles, normalmente se configuran como comportamientos de riesgo para el bien jurídico. De todos modos, resulta oportuno establecer qué delitos configuran como objeto de tutela el patrimonio, cuyo menoscabo determina la lesión del mismo. Estos son: hurto, robo, apropiación indebida, insolvencias fraudulentas, usurpación, daños y defraudaciones de fluidos. Otros delitos, en cambio, requieren contar con una configuración propia del patrimonio tutelado/ lesionado (la estafa) o aminorar el sentido estrictamente patrimonial (propiedad intelectual e industrial) o tendrán un sentido sólo indirectamente ligado a lo patrimonial-personal (alteraciones de precios en subastas, delitos relativos al mercado y a los consumidores, delitos societarios) (QUINTERO OLIVARES).

212


Los bienes jurídicos del orden socioeconómico Dentro de toda la gama de bienes jurídicos que reúne el Título delitos contra el orden socioeconómico, conviene distinguir entre los supraindividuales o colectivos: de un lado, los bienes jurídicos generales, que se caracterizan por ser intereses pertenecientes a la generalidad de las personas que se integran en la comunidad social; de otro, hay bienes jurídicos que se denominan difusos y que afectan a determinado sector o grupo (MARTÍNEZ-BUJÁN). Ejemplo Serían bienes jurídicos generales: el medio ambiente, el mercado, el orden económico, la Hacienda Pública; pero serían bienes jurídicos difusos: los derechos de los trabajadores, de los consumidores, de las sociedades. Técnicas de tipificación: delitos de lesión y delitos de peligro Como ya se ha dicho, los delitos patrimoniales requieren menoscabo del bien jurídico, por lo que se configuran como delito de lesión, mientras que en los delitos socioeconómicos se utiliza la técnica de peligro y, a veces, de lesión. Conviene observar los casos. Se trata de delitos socioeconómicos de lesión o daño: el delito societario de administración fraudulenta del art. 295 CP, el delito de defraudación tributaria del art. 305 CP, el delito de imposición de condiciones ilegales del art. 311 CP. Por el contrario, se trata de delitos de peligro, que pueden ser de peligro concreto, cuando exigen que la acción del sujeto activo cause un resultado consistente en la creación de un concreto peligro de lesión para el bien jurídico tutelado, como por ejemplo, el delito societario de imposición de acuerdos abusivos del art. 292 o el delito de prevención de riesgos laborales del art. 316 CP; de peligro abstracto, cuando la tipificación de la conducta consiste en la mera acción del sujeto activo consistente en un peligro que no requiere una concreción ni proximidad del peligro, como por ejemplo, el delito societario de obstaculización a la actuación supervisora de la Administración del art. 294 CP, el delito contable de no llevar libros o registros fiscales del art. 310.a. La técnica de la tipificación de delitos de peligro abstracto Muy utilizada en los delitos socioeconómicos, está presente en los delitos económicos que tutelan bienes jurídicos inmateriales, institucionalizados o espi-

213


ritualizados, no reconducibles a bienes jurídicos individuales, porque afectan a las estructuras básicas del sistema económico. También se emplea la técnica del peligro abstracto en aquellos delitos socioeconómicos de carácter supraindividual, que se orientan a la protección de bienes jurídicos individuales o suficientemente individualizables (ejemplo, los delitos de consumo, contra el medio ambiente, delito de abuso de información privilegiada del mercado de valores). En estos casos, el bien jurídico que se tutela no es autónomo, sino que se preserva en tanto y en cuanto va ineludiblemente referido a genuinos bienes jurídicos individuales, como son el patrimonio, la libertad de disposición o decisión económica. (MARTÍNEZ-BUJÁN). Contenido del bien jurídico patrimonio Antes de pasar a estudiar los delitos patrimoniales conviene comprender los alcances del bien jurídico patrimonio. En sentido amplio. Se puede definir el patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u otras entidades, referibles a cosas u otras entidades, que tienen un valor económico y que deben ser valorables en dinero. Lo que caracteriza el concepto penal de patrimonio es tanto el valor económico de la cosa, como la protección jurídica que se brinda a la relación de una persona con esa cosa. Se trata de una concepción mixta jurídico-económica del patrimonio (MUÑOZ CONDE).

214


AUTOEVALUACIÓN · ¿Qué opinión le merece la criminalización de las infracciones contra el orden socioeconómico?. · Señale 4 ejemplos de bienes jurídicos individuales y 4 de bienes jurídicos colectivos. · Señale una conducta punible que implique una vinculación entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos. · ¿En qué medida la Constitución determina el contenido de los bienes jurídicos patrimonio y orden socioeconómico?.

215

Capítulo 15

HURTO Y ROBO


1.

HURTO. TIPO BÁSICO. HURTO IMPROPIO. TIPOS CUALIFICADOS

Tipo básico · El hurto es la figura básica que afecta al patrimonio, en la forma de apoderamiento. El art. 234 CP define el hurto como: “El que con ánimo de lucro, tomare las

cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño...” · El bien jurídico protegido es no sólo la propiedad de la cosa, sino también la posesión, ya que el art. 236 CP castiga a quien sustrajere la cosa mueble de quien la tenga legítimamente en su poder. Así, por ejemplo, se puede incluir en este precepto la figura del deudor prendario que se apodera de la cosa dada en prenda al acreedor, sin cancelar su deuda. El supuesto contrario, cuando el acreedor prendario (poseedor de la cosa) se apodera de la propiedad ajena, comete un delito de apropiación indebida (MUÑOZ CONDE). Al tratarse de un bien jurídico disponible, el consentimiento, excluye la tipicidad. · El tipo objetivo consiste en una conducta de apoderamiento de cosa mueble ajena, sin violencia (porque en este caso estaríamos ante un robo). · Cosa es todo objeto corporal que posee un valor económico y es susceptible de apropiación. La distinción entre cosa mueble e inmueble, sirve para distinguir las figuras de hurto y robo para la primera y usurpación para la segunda. La cosa mueble, pues, es todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento (Ejemplo: los animales, partes del cuerpo, títulos valores, billetes de lotería, etc.). · Ajenidad, significa que la cosa no pertenece al sujeto activo. Son atípicos los apoderamientos de cosas sin dueño (res nullius), pero no los objetos perdidos que tienen dueño, en cuyo caso estamos ante una apropiación indebida del art. 253 porque el sujeto no “toma” la cosa de su dueño o legítimo poseedor. Las energías y fluidos no son cosa mueble comprendida en el delito de hurto porque existe una previsión típica expresa, del art. 255 (delito de apropiación de energías y fluidos).

219


· El resultado material consiste en la apropiación de la cosa. Para la consumación del delito se requiere desplazamiento patrimonial y exige la separación fáctica de una cosa del patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto activo. Se trata de una disponibilidad potencial del sujeto activo respecto de la cosa hurtada; no se requiere una efectiva disposición. Lo extraído debe exceder de 400 euros, de lo contrario estaríamos ante una falta contra la propiedad del art. 623.1 CP Caso límite: persecución y detención inmediatas, interrupción de la persecución o el autor se deshace del objeto en la huida (STS 26-05-98) · La Ley Orgánica 15/2003 introdujo un segundo párrafo al artículo 234 que ha sido modificado por la reforma introducida por la LO 5/2010. Según la nueva redacción, si en el plazo de un año se realizan TRES faltas del artículo 623 CP, se impondrá la pena del delito, siempre que lo sustraído exceda los 400 euros. Con la reforma de la LO 15/2003 se introdujo una variable nueva en la política criminal española: la conversión de varias faltas en delito bajo el auspicio de la “tolerancia cero” hacia los delincuentes habituales, criminalizando y persiguiendo con dureza los pequeños hurtos. En el año 2003 el artículo exigía la comisión de CUATRO faltas del artículo 623 en el plazo de un año y siendo el montante de lo sustraído superior a 400€. El hecho de que se endurezca la norma reduciéndose de 4 a 3 el número de faltas cuya comisión será castigada como delito delata que la medida original no obtuvo los resultados previstos por el legislador. · El tipo subjetivo del hurto requiere “ánimo de lucro”, esto es, la intención de apropiarse de la cosa, en beneficio del propio sujeto activo o de un tercero. Se trata de un elemento subjetivo del injusto que define la existencia del tipo. Negativamente, da lugar a la exclusión de la tipificada o a la existencia de otra conducta punible, como el ánimo de uso, puede dar lugar al delito uso ilegítimo de vehículo de motor del art. 244 CP. El error sobre la ajenidad, da lugar a un error de tipo que comporta la impunidad.

Hurto impropio o furtum possesionis · El art. 236 CP castiga el apoderamiento del dueño de la cosa mueble o de quien actua con su consentimiento, cuando la sustrajere de quien la tenga

220


legítimamente en su poder (el poseedor). Aquí, como se ha dicho no se protege la propiedad, sino la posesión. No se requiere disponibilidad del patrimonio por parte del sujeto activo, sino perjuicio del legítimo poseedor o de un tercero, que se valora según el valor de la cosa sustraída que debe exceder de 400 euros, de lo contrario estaríamos ante una falta del art. 623.2 CP.

Tipos cualificados · El art. 235 CP sanciona casos de hurto especialmente calificados, con una pena mayor, cuando: 1. Se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. En estos casos resulta importante delimitar el contenido de este delito respecto de los delitos contra el patrimonio artístico (art. 321). Se discute si el valor histórico, cultural o artístico es un concepto normativo pendiente de valoración o, por el contrario, un concepto normativo ya valorado con arreglo a lo dispuesto en la Ley 16/1985 de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, reduciéndolos a los bienes declarados de interés cultural y, por ello, inventariados. La cualificación del precepto “cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad”, no obliga a reducirlos a los bienes inventariados (MUÑOZ CONDE, SALINERO ALONSO). 2. Se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento. Se entiende por cosas de primera necesidad: alimento, vivienda, vestido, medicamentos, etc. Cosas destinadas a un servicio público: cables y postes telefónicas, tendido de ferrocarriles. Este tipo cualificado plantea problemas de delimitación respecto al delito de desórdenes públicos del art. 560. La STS 21-02-89 establece que la delimitación se realizará en función de la finalidad: apoderamiento/menoscabo. 3. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración. Aquí lo importante es que el valor de lo sustraído sea cuantioso. Las SSTS 15-04-98 y 20-04-96 establecen en 6.000 euros el valor de especial gravedad. La determinación de perjuicio ocasionado es más amplio.

221


4. Ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima. En este supuesto basta con aprovechar la posición de inferioridad de la víctima p.ej., minusvalía, ceguera, ancianidad, minoridad, etc., esto es, el abuso de superioridad, sin requerir que el autor deba interponer medios positivos para debilitar la defensa. Ejemplo, un robo a persona o familia indigente. 5. Se utilice a menores de 14 años para la comisión del delito. Esta agravación implica un plus de desvalor respecto a la conducta de aquellos autores que se sirvieran de menores inimputables (ni siquiera responsables conforme a lo dispuesto en la LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor) para la ejecución material del tipo de hurto. (Esta cualificación ha sido introducida por la LO 5/2010).

2.

ROBO. TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS · El art. 237 CP estructura el delito de robo bajo dos modalidades: 1. Robo con fuerza en las cosas. 2. Robo con fuerza en las personas. · Elementos comunes. El delito de robo constituye estructuralmente una

figura cualificada respecto del hurto, pues se trataría de un hurto más violencia (en las cosas o las personas), por ello tiene los elementos básicos comunes: bien jurídico, apoderamiento de cosa mueble ajena, ánimo de lucro, disponibilidad de la cosa. Lo que distingue pues, al robo del hurto, es el medio empleado para el apoderamiento, la violencia. El hurto, sería definible, de manera negativa respecto del robo, como un apoderamiento sin violencia. De otro lado, la concurrencia de violencia sobre las cosas o sobre las personas define el delito de robo, con independencia de la cuantía de lo sustraído. En ambos también se requiere el elemento subjetivo “ánimo de lucro”.

222


Robo con fuerza en las cosas - El art. 238 CP define taxativamente los casos en que se considera robo con fuerza en las cosas, por lo tanto, este elemento tiene un contenido normativo. La concurrencia de estas circunstancias define la subsunción de la conducta en el tipo penal: 1. Escalamiento. El escalamiento ha de constituir un medio para la sustracción, un medio que sirva para el acceso interior del lugar; no se entiende como tal el escalamiento que sirve para salir del lugar. No existiendo una definición legal de lo que se entiende por escalamiento, hay que acudir a la interpretación jurisprudencial. Ésta ha hecho una interpretación amplia del mismo: a) entrada por cualquier lugar no destinado al efecto (STS 25- 03-93); b) trepar, ascender o subir; c) acceso a cosas que se encuentran fuera del alcance de su mano empleando cualquier medio de ayuda: d) interpretación teleológica: quebrantamiento de defensas que ha puesto el propietario para defender el objeto, exteriorizando una energía criminal comparable a la que caracteriza a la fuerza en las cosas: superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad (SSTS 20-04-99; 18-01- 99) (CORCOY BIDASOLO Y OTROS). 2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. Es la llamada “fractura exterior”. También es un medio para el acceso al interior del lugar; no se entiende como tal cuando se utiliza para salir del lugar. Puede ser de un bien mueble o inmueble: edificio, casa, finca, coche, barco, etc. Los daños producidos se subsumen en el delito de robo. 3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. Es la llamada “fractura interior”. Se trata de la violencia sobre cosa mueble para el apoderamiento de lo que está en el interior. También debe ser el medio utilizado para sustraer su contenido, lo cual es un elemento subjetivo del injusto que explica que la conducta de llevarse la cosa mueble

223


para forzarla y no se consigue el apoderamiento es tentativa de robo y no hurto. Por ejemplo, llevarse la maleta para forzarla y apropiarse de su contenido. 4. Uso de llaves falsas. El art. 239 establece lo que ha de entenderse por llaves falsas: 1º Las ganzúas u otros instrumentos análogos. 2º Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. 3º Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. 4º A los efectos de este artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar. 5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda. No encontrándose estos dispositivos dentro de la consideración de llaves falsas y quedando la duda sobre la posibilidad de entenderlo como “fractura”, el legislador del 95 ha incorporado esta nueva modalidad de robo con fuerza en las cosas. También se trata de un medio para acceder a la posesión de una cosa mueble o inmueble, como un coche, una casa, un edificio, un museo, etc., con el fin de apoderarse de un objeto mueblo. No se entiende como tal las offendicula o sistemas de autoprotección como trampas, armas que se disparan automáticamente cuando entra el ladrón, vallas electrificadas, perros adiestrados, etc., en cuanto suponen una defensa activa de la propiedad incidiendo sobre el sujeto que va a cometer el robo. Lo mismo sucede con echar a unos perros guardianes un somnífero; tampoco entraría dentro de este apartado ni en otros, salvo que escale o fuerce la cerradura (MUÑOZ CONDE).

Tentativa y consumación Habrá tentativa cuando no se logra coger o asir las cosas muebles ajenas, a pesar de tender la conducta exteriormente a tal finalidad, o cuando hay un apo-

224


deramiento efectivo sin disponibilidad material de los objetos; habrá consumación cuando hay aprehensión, posesión y posibilidad de disposición, aunque sea potencial (SSTS 10-10- 1997 (DE VICENTE MARTÍNEZ).

Concursos El delito de robo con fuerza en las cosas subsume el delito de daños y el allanamiento de morada; salvo en el caso del desistimiento del robo, donde se puede sancionar estos delitos si se perfeccionan. El TS ha apreciado delito continuado de robo con fuerzas en las cosas, cuando ha habido una pluralidad de sustracciones bajo la misma forma de apoderamiento (SSTS 12-05-1975; 19-12-1986). Tipos cualificados · El robo con fuerza en las cosas se califica como agravado cuando se producen las cualificaciones previstas en el art. 235 CP (supuestos de cualificación del hurto, ya vistos), así como dos supuestos más: 1. Casa habitada. El art. 241.2 CP define el concepto penal de casa habitada: “Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de

una o más personas, aunque accidentalmente se consideren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar”. Y en el apartado 3 dice: “Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una entidad

física”. De la redacción del concepto se desprende que el legislador no exige la actualidad en el uso de la morada, pero tampoco puede entenderse por tal una casa deshabitada. El legislador agrava especialmente esta figura en consideración al peligro que puede suponer para las personas que habitan en ella, las cuales pueden ser objeto de violencia o intimidación. Además, la violación a la intimidad también es una consideración de la agravación. La jurisprudencia ha hecho una interpretación extensiva del concepto de casa habitada, aplicando la agravante siempre que haya algún morador aunque no esté presente, sin tener en cuenta especial consideraciones

225


(STS 8-05-1998). Ello, según MUÑOZ CONDE, desborda el sentido literal posible produciéndose una analogía in malam partem. 2. Edificio o local abierto al público. Se trata de aquellos dedicados a cualquier servicio oficial, civil o militar, del Estado, Comunidades Autónomas, provincias o municipios. Con la actual redacción se incluyen también locales privados abiertos al público como restaurantes, colegios, supermercados, bancos, etc. La Junta General de la Sala 2ª del TS, en acuerdo de 22 de mayo de 1997 ha propuesto una interpretación que es seguida por la jurisprudencia posterior, según la cual sólo se aplica esta agravación cuando el robo se produce en las horas abiertas al público (DE VICENTE MARTÍNEZ).

Robo con fuerza en las personas · El delito de robo con fuerza en las personas (art. 242 CP) también conocido como “robo con violencia o intimidación”, al igual que el delito de robo con fuerza en las personas posee los mismos elementos estructurales del hurto con el plus de la violencia o intimación a las personas. De ahí que sea definitivo establecer el contenido de este elemento, en tanto elemento singular respecto de las otras dos figuras. · La violencia o intimidación son elementos que se reconducen al contenido y alcance que tienen para las amenazas, coacciones, lesiones y detenciones ilegales (SSTS 20-10-00; 19-05-98; 20-02-98). La clásica distinción entre vis abso-

luta y vis compulsiva corresponden a la violencia física y a la violencia psíquica. · La violencia o intimidación pueden realizarse sobre la persona del sujeto pasivo del delito o cualquier otra persona, aunque para éste se calificará sólo como intimidación (coacciones o amenazas) o lesiones, en su caso. · La entidad mínima que se considera violencia es aquella que es idónea para doblegar la voluntad del sujeto pasivo (para que le dé la cosa), teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes. · Se consideran como tales los atentados a la libertad e integridad que sean necesarios para la consumación y que operen como un medio para obtener la cosa. Aquellos realizados después del apoderamiento se castigan independientemente. Particulares problemas plantea la violencia o intimidación sobrevenidas

226


al apoderamiento pero anteriores a la consumación (disponibilidad potencial de la cosa). El TS admite la tentativa de robo con violencia o intimidación si se emplean estos medios antes de la disponibilidad y para lograr la fuga e impedir la detención (SSTS 2-10-01; 9-03-01; 16-09-98; 27-04-98; 21-02-90) (CORCOY BIDASOLO Y OTROS). · Tentativa y consumación. Problemático resulta establecer si hay consumación cuando sólo se ejerce violencia o intimidación sobre las personas con ánimo de apoderamiento, pero éste no se produce. La anterior regulación lo admitía (ficta

consumatio, STS 5-05-97) (CORCOY BIDASOLO Y OTROS). En realidad estaríamos ante un supuesto de tentativa y si la violencia o intimidación da lugar a un homicidio o lesiones, entrarán en concurso con un robo en grado de tentativa. · Concursos. Se considera que la intimidación que constituyen delitos de amenazas o coacciones se subsumen en el robo, por cuanto no se sanciona independientemente. En cambio, en el caso de la violencia, cuando es grave y da lugar a lesiones u homicidio, se castigan en concurso. Lo mismo sucede cuando la intimidación da lugar a una privación de libertad que constituye detenciones ilegales. · Participación en el robo. El TS ha abandonado la postura del concierto previo para aplicar la coautoría de todos los intervinientes en el robo, aunque lo hicieran en distintas formas de contribución, y ahora mantiene el criterio del dominio funcional de cada uno de los intervinientes en el hecho. Esta postura permite adaptar mejor la calificación del grado de participación según la distinta contribución, ya sea durante los actos ejecutivos (sustracción, apoderamiento, violencia) o se limite a tareas de vigilancia o transporte. Se suele calificar la conducta del que vigila como complicidad (SSTS 15-10-1974-1975) y al conductor del vehículo cooperador necesario (STS 12-05-1986). Tipos cualificados Artículo 242.2. TIPO CUALIFICADO · La reforma penal realizada por la LO 5/2010 introduce en el artículo 242.2 la agravación por COMISIÓN EN CASA HABITADA como cualificación del robo con fuerza en las personas. Este elemento estaba previsto con anterioridad a la reforma únicamente como agravante del robo con fuerza en las cosas (artículo 241.2). 227


· El art. 242.3 CP establece la agravación del robo con violencia o intimidación cuando “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será

castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase”. Por arma el TS entiende la de fuego, las navajas, cuchillos, estoques, hoces, martillos, jeringuillas infectadas, hachas, tijeras, machetes, cutter, destornilladores, etc. Por medio peligroso, entiende una piedra de gran volumen, un ladrillo, una botella, etc. · Especial problema plantea el uso de arma simulada o inutilizada, esto es, armas de juguete con apariencia real, arma estropeada, etc. En realidad no debería apreciarse la agravación porque no supone un peligro real para la vida o la integridad de las personas (SSAP Tarragona 1-07-98; Barcelona 11-06-98); sin embargo, se ha aplicado la agravante cuando se trata de arma metálica, en tanto medio peligroso, que puede servir para golpear y lesionar (SAP Guadalajara 17-06-96). Tipo privilegiado · El art. 242.4 CP establece una atenuación cuando la violencia o intimidación ejercidas sea de menor entidad. Se trata de supuestos de robo que, aunque ejercidos con cierta violencia, ésta no es grave como para merecer las altas penas del robo. Ejemplo: el “tirón” del bolso. La determinación de “entidad mínima” de la violencia va a ser importante para calificar un robo con la pena de prisión de dos a cinco años o esta modalidad privilegiada.

3.

OTROS TIPOS PENALES CONTRA EL PATRIMONIO: LA EXTORSIÓN, HURTO DE USO DE VEHÍCULOS Y USURPACIÓN

La extorsión · El art. 243 CP castiga al que “con ánimo de lucro, obligare a otro, con

violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio

de su patrimonio o del de un tercero”. Estamos ante un delito complejo, pluriofensivo, porque se protege tanto el patrimonio y la libertad. Consiste en obligar, doblegar la voluntad del sujeto pasivo, para que realice u omita un contrato, una

228


obligación (puede ser suscribir una escritura, firmar un cheque, modificar un testamento, en perjuicio de su patrimonio o de un tercero (por ejemplo, si es un representante). · El elemento subjetivo “ánimo de lucro” define la extorsión y la distingue de otras figuras. Así, quien obliga a realizar un acto o negocio jurídico para cobrar una cantidad, puede resultar más bien unas coacciones del art. 172 CP, si es para cobrar lo debido puede ser un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 CP. · La consumación se produce cuando la víctima realiza u omite un acto o negocio jurídico que perjudica su patrimonio o el de un tercero, aunque el sujeto activo no consiga el lucro pretendido, que forma parte del agotamiento del delito. · Concursos. La extorsión plantea problemas de concurso de leyes con el robo con violencia e intimidación antes visto. La extorsión se distingue en que ésta requiere un acto de disposición patrimonial por parte de un extorsionado o un tercero (en el robo es sólo del sujeto pasivo), puede recaer en un patrimonio mobiliario o inmobiliario (en el robo sólo puede ser mobiliario); normalmente cuando hay inmediatez de la coacción y la disposición patrimonial se califica como robo. Con el delito de amenazas condicionales (chantaje del art. 171.2 CP), la extorsión de distingue por el ánimo de lucro, esto es, si se amenaza con un mal no patrimonial es chantaje, si es patrimonial, es extorsión. Cuando se obliga al sujeto pasivo no a suscribir sino a “entregar” el documento o escritura pública, se trata de un robo con violencia o intimidación. Cuando se trata de obligar a suscribir un contrato no patrimonial (contraer patrimonio, adoptar, etc.) no puede ser extorsión, será un delito de amenazas o coacciones. Si la violencia da lugar a un resultado lesivo se aplicará un concurso (con detenciones ilegales, agresión sexual, por ejemplo).

Hurto de uso de vehículos · El art. 244 CP castiga al que “sustrajere un vehículo de motor o ciclomotor

ajenos, cuyo valor excediera de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo”. Si el valor es inferior, se trata de una falta del art. 623.3 CP.

229


· El tipo objetivo consiste en la acción de sustraer el vehículo para utilizarlo, siendo indiferente que lo conduzca él mismo o un tercero; ambos se consideran coautores (SSTS 14- 04-1975; 25-09-1986). Se entiende por vehículo de motor o ciclomotor todo vehículo de tracción mecánica. · El tipo subjetivo “sin ánimo de apropiárselo” se configura de manera negativa: ausencia de voluntad de apropiación, esto es, con ánimo de uso potencial (aunque no se haga efectivamente). Tipos cualificados · El art. 244 dispone que si el hurto de uso de vehículo se realiza con los siguientes elementos la pena se aplicará en su mitad superior: Se denomina también a este supuesto robo de uso. 1. Fuerza en las cosas. Este es un concepto normativo, como ya se ha visto, establecido en el art. 238 CP. La jurisprudencia considera “llave falsa” a la utilización de dispositivos para poner en marcha el vehículo. 2. No restitución dentro de cuarenta y ocho horas. Por razones políticocriminales el legislador ha dispuesto este baremo para señalar el hurto de uso de vehículo, independientemente del ánimo que se haya tenido, aunque haya sido de apropiación. 3. Empleo de violencia o intimidación. En estos casos se aplica la agravante, si ha existido violencia o intimidación para sustraer el vehículo, aunque el sujeto lo restituya, siempre que tenga ánimo de uso, pues si tiene ánimo de apropiación será un robo con violencia o intimidación.

Usurpación · El CP recoge en el Capítulo V del Título XIII cuatro figuras de usurpación. En estos delitos se protege el patrimonio inmobiliario, tanto la propiedad como la posesión legítima de los inmuebles. La punición se limita a los casos en los que la mayor entidad del riesgo o peligro para el bien jurídico merezca una sanción penal. Se trata de cuatro figuras penales: 1. Ocupación y usurpación violentas (art. 245.1 CP). El tipo objetivo consiste en ocupar (un inmueble) o usurpar (un derecho real inmobiliario

230


ajeno), utilizando para ello violencia o intimidación. Se requiere una apropiación y coetánea disposesión del inmueble o derecho real. El tipo penal también requiere un resultado, según el cual se gradúa la pena: la utilidad que le reporte al usurpador y el daño que cause al usurpado. La ajenidad del inmueble es una cuestión prejudicial que debe resolver el Derecho Civil. Por su estructura requiere dolo. La reforma introducida por la LO 5 /2010 establece un cambio de la sanción penal prevista para esta conducta: si con la anterior redacción del tipo la pena indicada era de multa la reforma prevé pena privativa de libertad – prisión- de uno a dos años. El fuerte endurecimiento de la sanción (afectando al derecho fundamental a la libertad del actor) indica un aumento del desvalor de la conducta por parte del legislador en atención a la alarma social que provoca la ejecución de estas conductas 2. Ocupación pacífica (art. 245.2 CP). Es una figura nueva del CP de 1995 que intenta cubrir la laguna de punibilidad de una ocupación pacífica que no constituía delito, intentando con ello reprimir al movimiento de “okupas” que busca poseer casas desocupadas. Se trata de una figura que infringe el principio de última ratio del Derecho Penal y una sobreprotección del patrimonio inmobiliario, toda vez que las ocupaciones pacíficas pueden ser resueltas por el Derecho Civil (BAUCELLS LLADÓS). 3. Alteración de términos o lindes (art. 246 CP). Sanciona la alteración de términos o lindes, destruyéndolos, arrancándolas, derribándolas, etc. de las lindes de fincas urbanas o rústicas, de dominio público o privado, que haga imposible su determinación. Si la utilidad no alcanza los 4000 euros se trata de una falta del art. 624 CP. 4. Distracción del curso de las aguas (art. 247 CP). Sanciona el desvío de las aguas de uso público o privado. Si se hiciera mediante la instalación de mecanismos o alterando contadores, se trataría de una de las defraudaciones del fluido eléctrico y análogas, previstas en el art. 255 CP (STS 6-06-1972) (MUÑOZ CONDE).

231


AUTOEVALUACIÓN · Ponga un ejemplo de un delito contra el patrimonio, distinguiendo de otro de falta contra el patrimonio. · ¿Qué clase de error es el del sujeto que hurta un abrigo sin saber que es ajeno? Fundamenta la respuesta. · Resuelve el siguiente caso: A y B entran en la finca de C para recoger manzanas. · Juan sustrae a Silvia la cartera del bolso con 800.000 euros, haciendo una raja en el bolso, sin que ella se diera cuenta. ¿Hay violencia constitutiva de robo? Fundamenta la respuesta. · ¿Es admisible una causa de justificación en el hurto por situación de necesidad: robar para comer? Fundamenta la respuesta.

232

Capítulo 16

LA ESTAFA


1.

LA ESTAFA. TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS. ESTAFAS ESPECÍFICAS

UBICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 TÍTULO XIII Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico CAPÍTULO 6º DE LAS DEFRAUDACIONES Sección 1ª De las Estafas Artículos 248-251 · El tipo objetivo se define en el art. 248 CP como la utilización de engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Artículo 248.1. · El engaño es la pieza clave de la estafa. Para determinar su concurrencia debemos tener en cuenta que no basta con que el actor desarrolle el engaño es preciso que este sea BASTANTE para producir un ERROR en la víctima y que ese error le determine a realizar la disposición patrimonial. El engaño será RELEVANTE en la medida que sea ADECUADO para producir error. El éxito de la conducta engañosa dependerá de la capacidad de la artimaña para ALTERAR los elementos de juicio de los que disponga la víctima. (Deben tenerse en cuenta las circunstancias del sujeto pasivo y si estas son conocidas o reconocibles por el autor). · El error consecuente debe ser consecuencia del engaño y el desencadenante del acto de disposición patrimonial. · Otro de los elementos exigidos por el tipo es la realización de un acto de disposición patrimonial que debe provocar un perjuicio en el sujeto pasivo o en un tercero. La DISPOSICIÓN PATRIMONIAL puede consistir en la entrega de una cosa o cantidad, la prestación de un servicio, la realización de un pago o la omisión de una conducta de contenido patrimonial (no cobrar una herencia). · La disposición patrimonial es VOLUNTARIA (provocada por el error que ha producido el engaño pero NO FORZADA). El acto de disposición es el NEXO CAUSAL entre el engaño y el perjuicio.

235


· El DAÑO PATRIMONIAL que se exige en el artículo 248 debe producirse como resultado de la disposición patrimonial a la que ha dado lugar el engaño. La lesión patrimonial debe ser EFECTIVA y VALORABLE ECONÓMICAMENTE. Solo el detrimento económico derivado DIRECTAMENTE de la disposición patrimonial del engañado puede ser considerado PERJUICIO a efectos del delito de estafa. . EL SUJETO PASIVO: Se exige la identidad entre el engañado y el disponente. Lo que no es necesario es que el engañado sea también el perjudicado, puede serlo un tercero (estafa en triángulo). . CONSUMACIÓN: La estafa se consuma con la producción del perjuicio patrimonial, aunque no se produzca el provecho económico para el autor. La tentativa se da cuando el engaño es descubierto a tiempo y neutralizado. Cuando hay insuficiencia en el engaño estaremos ante una tentativa INIDONEA. . TIPO SUBJETIVO: Dada la configuración de la estafa – anclada en el engaño y en el ánimo de lucro- es un comportamiento que exige la presencia de DOLO referido a los elementos objetivos del tipo (error, engaño, disposición patrimonial y perjuicio económico). Además el tipo un elemento subjetivo: ÁNIMO DE LUCRO.

Artículo 248.2 Otras modalidades comisivas en el Delito de Estafa A) La modalidad de estafa mediante manipulación informática La ACCIÓN TÍPICA consiste en la Consecución de TRANSFERENCIA NO CONSENTIDA de activo patrimonial en perjuicio de tercero mediante MANIPULACIÓN INFORMÁTICA O ARTIFICIO SEMEJANTE No comparte la dinámica comisiva de la estafa tradicional pero tiene elementos coincidentes con la estafa tradicional: El Bien jurídico protegido es el mismo (PATRIMONIO) y el objetivo es lograr una TRANFERENCIA PATRIMONIAL NO CONSENTIDA. Con esta figura se cubre la laguna legal derivada de la inadecuación del tipo de estafa para hacer frente a un tipo de ataques contra el patrimonio mediante la manipulación de datos informatizados. El legislador no concreta

236


cuales deben ser los modos de comisión. Lo único que exige claramente es que esas manipulaciones informáticas o artificios sean CAPACES Y ADECUADAS para lesionar el patrimonio ajeno. Deben ser IDONEOS para provocar unan TRANSFERENCIA ILÍCITA de activos patrimoniales. B) La tenencia de útiles para ciertas estafas La acción típica consiste en fabricar, introducir, poseer o facilitar PROGRAMAS DE ORDENADOR DESTINADOS A LA COMISIÓN DE ESTAFAS. Supone la incriminación de ACTOS PREVIOS O PREPARATORIOS en relación con estafas informáticas del artículo 248. 2. a. Debe darse una combinación de PROGRAMA DESTINADO A LA ESTAFA y pericia o habilidad informática del usuario para que le programa pueda cumplir su finalidad. C) La utilización abusiva de tarjetas de crédito o débito y cheques de viaje La inclusión de la letra c en el artículo 248.2 supone la superación de las discusiones doctrinales a cerca de la tipificación de las distintas modalidades de uso indebido de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (extracción de dinero de cajeros automáticos con la tarjeta y la clave de otro titular sin sus autorización, adquisiciones en comercios con tarjeta ajena sin autorización, adquisiciones a través de internet o telefónicas utilizando los datos de una tarjeta ajena sin autorización etc.) Antes de que la reforma penal del 22 de junio de 2010 –LO 5/2010– introdujera el presente apartado estas conductas se tipificaban bien como robo con llaves falsas, como estafa habitual o como estafa informática sin que todas las opiniones doctrinales hubieran dado una solución pacífica a estos supuestos. Aunque en el tipo no se explicita para estas modalidades de la estafa también se exige el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

Artículo 249 Los 400€ suponen el límite cuantitativo que marca la diferencia entre el DELITO DE ESTAFA y la falta de estafa.

237


Los elementos de valoración que se tendrán en cuenta para la determinación de la pena son la cuantía o importe de lo defraudado (perjuicio patrimonial económicamente evaluable) y el quebranto económico causado al perjudicado.

Artículo 250. Tipo agravado. Circunstancias cualificadoras de la estafa · 250.1.1º Recaiga sobre cosas de PRIMERA NECESIDAD, viviendas u otros bienes de RECONOCIDA UTILIDAD SOCIAL. La razón de la introducción de esta agravante es procurar una mayor intensidad de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a BIENES CUASIPRIMARIOS. El legislador contempla una agravación mayor si concurren las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª, pretendiendo castigar con especial dureza las estafas que se realizan en ámbitos de gran transcendencia social como la construcción de viviendas. · 250.1.2º Cuando la estafa se realice por la manipulación de un documento, ya sea por su falsificación, abuso de firma etc. La razón de la agravación es la mayor capacidad lesiva, es más efectivo el engaño y derriba las barreras de autoprotección de las que hubiera podido dotarse el sujeto pasivo. Suele darse en concurso con los delitos de falsedades documentales (si se trata de documentos privados se entenderá subsumida la falsificación en el delito de estafa. Si se trata de falsificación de documentos públicos podemos estar ante un concurso). · 250. 1. 3º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. Esta cualificación coincide literalmente con el artículo 235. 1 para la pena de hurto. · 250.1. 4º Revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, entidad del perjuicio y situación económica en que seje a la víctima o su familia. · 250. 1. 5º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 €. · 250.1. 6º Cuando la estafa se realice con abuso de confianza. Esta circunstancia ha presentado especiales problemas porque el engaño suele realizarse abusando de la confianza; no obstante, se trata de aplicar la cualificación cuan-

238


do exista especial abuso de confianza, es decir, una relación previa que confía la disposición patrimonial al estafador. · 250. 1. 7º LA ESTAFA PROCESAL. La ACCIÓN TÍPICA consiste en faltar a la verdad en las alegaciones o presentación de pruebas PARA provocar un ERROR en el juzgador y que este DICTE RESOLUCIÓN QUE PERJUDIQUE los intereses económicos de otros. La reforma introducida por la LO 5/2010 amplia la descripción que el antiguo artículo 250. 1. 2º hacía de la estafa procesal incluyendo ahora la especificación de la modalidad comisiva y el objetivo que debe perseguir el autor. La estafa procesal presenta una estructura triangular (autor-juez-perjudicado) en la que se da un ATAQUE PATRIMONIAL (propio de la estafa) y además, una OFENSA a la administración de justicia.

Artículo 251. Estáfas específicas 1. Artículo 251.1 y 251.2. La estafa mobiliaria e inmobiliaria Consiste en la disposición de una cosa mueble o inmueble atribuyendose falsamente la capacidad de disponer de esa cosa o en la disposición de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cargas sobre la misma. 2. Artículo 251. 3. El otorgamiento de contrato simulado La acción típica no se somete a la dinámica comisiva de la estafa genérica: · Se pena la realización entre los contratantes de un contrato en perjuicio de un tercero. · El perjudicado, el tercero, no se receptor del engaño, no participa en la acción. · El perjudicado no realiza en función de engaño acto de disposición patrimonial alguno. Se da una posible colisión con el alzamiento de bienes: cuando el contrato se simule en perjuicio del acreedor. Por la realización del contrato el acreedor no podrá resarcirse con los bienes del deudor.

239


La reforma del CP de la LO 5/2010 introduce el artículo 251 bis regulando el papel de las personas jurídicas como sujeto activo en los delitos de estafa.

2.

LA APROPIACIÓN INDEBIDA. Art. 252 CP

Tipo objetivo La figura consiste en apropiarse de una cosa mueble (valor, título, dinero, etc.) que se tiene originariamente como posesión lícita, pero que se convierte en manos del autor en propiedad ilícita o antijurídica. Esta conducta puede llevarse a cabo bien por actos positivos de disposición (cambiar títulos, por ejemplo) o negandose a devolver la cosa a su dueño cuando corresponda hacerlo. Se trata de un delito de apoderamiento que puede plantear especiales problemas de distinción con la estafa, el hurto y la malversación, por su origen común. Fundamental es pues, que el sujeto activo de la apropiación indebida esté en posesión lícita de la cosa apropiada, siendo la propiedad el bien jurídico directamente protegido. De ahí que resulte clave determinar si el sujeto se encontraba o no ejerciendo una posesión lícita. Delimitación respecto de la estafa En la apropiación indebida no existe el engaño previo, mientras que en la estafa el engaño es esencial. No hay engaño porque en la apropiación indebida el autor posee la cosa originariamente de manera lícita y después surge el ánimo de apropiársela ilícitamente. En la praxis será importante determinar si hubo o no engaño previo. Delimitación respecto del hurto Mientras que en el hurto hay sustracción, en la apropiación indebida el autor se apropia indebidamente de algo que ya se posee. Como se ha dicho, es clave determinar si el autor está o no en posesión lícita de la cosa para calificar apropiación indebida o hurto. Ejemplo: el cajero que posee en custodia la caja o la chica de la limpieza que se apodera del dinero o bienes no está en posesión lícita, por lo cual no puede realizar apropiación indebida, sino hurto.

240


Para resolver cuándo se está o no en posesión lícita, no es necesario acudir al Código Civil, pues el propio CP establece títulos de posesión que se consideran lícitas y que suponen obligación de entregar o devolver los objetos recibidos, en el art. 252. Delimitación respecto de la malversación de caudales públicos Dado que éste delito es una infracción penal contra la Administración pública (arts. 432 y ss), la distinción entre ambas figuras se realiza por el sujeto activo (en la malversación es funcionario público y en la apropiación indebida un particular) y por la cosa mueble ajena, que en la malversación se trata de los caudales públicos. Esta regla se quiebra con la malversación impropia del art. 453 CP, que sanciona como malversación conductas efectuadas por particulares sobre caudales públicos (1º y 2º) o incluso sobre bienes particulares que son depositados por autoridad pública (Ej.: particular al que el juez deposita un coche sujeto a comiso).

Tipo subjetivo En la apropiación indebida el autor tiene ánimo de apropiación del objeto que poseía lícitamente, por lo que el juez tendrá que comprobar este extremo. Si se devuelve la cosa posterior a la apropiación no excluye el tipo, pero puede plantear una forma imperfecta de ejecución de desistimiento voluntario. Dado que el ánimo de apropiarse es un elemento esencial del tipo subjetivo, en caso de error en las facultades o los límites jurídicos para disponer de los bienes, debe calificarse como error de tipo, que excluye la punición (en contra Muñoz Conde, para quien se puede tratar de un error de prohibición. Causas de Justificación Suele invocarse el derecho de retención y el estado de liquidación o rendición de cuentas pendientes. Por el derecho de retención, según el Código Civil y el Código de Comercio permiten en algunos casos que se retengan por el poseedor las cosas a él entregadas hasta que se le satisfagan los gastos realizados para su conservación y manutención. En vinculación a este derecho está el de liquidación de

241


cuentas pendientes, aunque en estos casos no cabe la justificación de la apropiación indebida, sino en todo caso puede influir en la determinación del perjuicio y, por tanto, en la determinación de la pena. Consumación Es un delito de resultado que requiere la apropiación indebida de la cosa, que se manifiesta con actos de disposición o negativa de devolver la cosa poseída lícitamente y que supone un perjuicio para el propietario. La tentativa se produce cuando se producen los primeros elementos de la apropiación indebida pero no se produce un perjuicio para el propietario. Esto es importante, pues cabe el desistimiento voluntario (entrega de la cosa a su propietario) antes de consumar el delito. No confundir con el arrepentimiento que sólo puede constituir una circunstancia atenuante del art. 21.5 CP. Concurso Como todos los delitos patrimoniales cabe apreciar delito continuado o delito masa (art. 74 CP), salvo que concurran las circunstancias cualificadoras del art. 250 CP en cuyo caso habrá que establecer dicha penalidad. Penalidad Al igual que los delitos patrimoniales el hecho sólo es punible cuando supera la cantidad de 400 euros; de lo contrario estaríamos ante una falta del art. 623,4 CP.

Apropiaciones indebidas espacíficas A) APROPIACIÓN DE BIEN PERDIDO: El art. 253 CP contempla como un supuesto especial de apropiación indebida la apropiación de un bien perdido, aunque en puridad no lo sea ya que el autor no lo posee lícitamente. B) APROPIACIÓN DE COSA RECIBIDA POR ERROR: El art. 254 CP castiga al que recibe dinero o alguna otra cosa mueble, negándose a haberla recibido o cuando no procede a la devolución, siempre que la cuantía excede de los 400 euros. Al igual que en el caso anterior no estamos propiamente ante una apropiación indebida; de ahí la previsión expresa legal.

242


3.

OTRAS DEFRAUDACIONES Anteriormente se discutía si el suministro eléctrico, agua, teléfono, gas, etc.

Podía comprenderse como cosa a los efectos de su castigo cuando un sujeto realizaba conexiones fraudulentas para apropiarse del suministro de otro. El legislador zanjó el asunto tipificando en un Capítulo concreto estos supuestos bajo la rúbrica que lleva este título. No obstante, quedan los supuestos de facturación fraudulenta en perjuicio de los consumidores mediante la alteración de los aparatos automáticos como delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 283 CP).

A) Defraudación del fluido eléctrico y análogas El art. 255 CP castiga la defraudación de energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento o fluido ajeno realizado por los siguientes medios: 1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos. La conducta puede realizarse por el propio beneficiario de la alteración o por un tercero. Para la consumación se requiere un perjuicio de 400 euros, de lo contrario constituye una falta del art. 623.4 CP. Cabe tentativa cuando lo defraudado es menor, si se comprueba la intencionalidad de seguir realizando el delito.

B) Utilización indebida de terminal de comuncación El art. 256 CP sanciona como delito la utilización sin consentimiento del titular, de un terminal de comunicación cuando el perjuicio asciende a 400 euros. Se intenta prevenir las conductas de abuso de confianza del uso indebido de teléfonos públicos y privados.

243


AUTOEVALUACIÓN · Distingue la apropiación indebida del delito de hurto. Da un ejemplo. · Resuelve el siguiente caso: A sustrajo, mediante engaño, a su hermano B el ciclomotor de éste, valorado en 300 euros. Ambos hermanos no vivían juntos. · Da un ejemplo de una estafa que constituya delito masa. · Resuelve el siguiente caso: En el Bar “Aquí te espero” entraron Pedro y Santiago y mientras el primero distraía al único tendero que había, el segundo se dirigió a forzar el cajetín del teléfono público, de donde sustrajeron 120.00 euros. · Resuelve el siguiente caso: Julio compra un coche de segunda mano. Se lo vendieron como un coche con 50.000 km. y en realidad tenía 250.000 km., porque estaba trucado el kilometraje. El coche circuló dos meses más y se produjo una avería cuyo arreglo era de un coste mayor al del precio pagado (1.200 euros).

244

Capítulo 17

LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES


El bien jurídico es el derecho de crédito del acreedor concretado en el derecho a la satisfacción que tiene sobre el patrimonio del deudor, en el caso de que éste incumpla sus obligaciones. El art. 1911 del Código Civil establece la obligación del deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Conviene establecer qué se entiende por derecho de crédito. El art. 257.2 CP establece que será de aplicación este delito cualquiera sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. Por ejemplo: obligaciones entre socios, entre parientes, del empleador al trabajador, etc. No obstante, por el principio de especialidad algunos supuestos están ya expresamente contemplados como delitos: cuando se trata de la elusión del pago de la seguridad social (delito contra la seguridad social de los arts. 305 CP y ss.), cuando se trata de elusión del pago a Hacienda pública (delito contra la Hacienda Pública. Especial relevancia adquiere la elusión del pago de los derechos económicos de los trabajadores, que sí puede calificarse como una insolvencia punible. Fundamentalmente estas conductas tienen protección civil dado que se trata de un incumplimiento contractual. No obstante, el Derecho Penal entra a tallar cuando el deudor realiza una serie de comportamientos dolosos para frustrar las expectativas legítimas de cobro de las obligaciones por parte del acreedor.

Alzamiento de bienes (art. 257 CP) Dado que se trata de comportamiento defraudatorios, puede plantear problemas su calificación respecto a otras figuras afines. En primer lugar, con la quiebra punible del art. 260 CP, delito también de insolvencias punibles pero que se centra en el deudo. Muñoz Conde, especialista en el tema, sostiene que el art. 257 CP es preferente en los casos en que la jurisdicción penal surja independientemente del procedimiento civil y sólo se aplicará el art. 260 cuando la actuación de la jurisdicción penal se derive de un juicio ejecutivo de quiebra, concurso o suspensión de pago. Respecto de la estafa, se distingue en que no se exige engaño previo. Respeto de la apropiación indebida, se distingue en que los bienes son propios, mientras que en la primer son bienes ajenos.

247


· Tipo objetivo: Se trata de un incumplimiento obligacional fraudulento. Por tanto, debe preexistir una relación obligacional entre el autor que el deudor y el sujeto pasivo. La determinación de la existencia de esta relación obligacional la realiza el juez penal con independencia de la jurisdicción civil, salvo que esto esté en litigio (cuestiones prejudiciales). · Sujeto activo del alzamiento de bienes es siempre el deudor. Se trata pues, de un delito especial pues sólo puede cometerlo quien es deudor y propietario de los bienes alzados. Llama la atención, la previsión dispuesta por la reforma LO 5/2010, que viene a establecer una mayor pena (uno a 6 años) para aquellos supuestos en los que el delito hubiese sido cometido por persona jurídica pública, siempre que se trata de eludir una deuda u obligación de Derecho público. En cambio, cuando el sujeto activo sea una persona jurídica privada habrá que estar a las reglas dispuestas en el art. 261 bis. · Sujeto pasivo es el acreedor o acreedores titulares del bien jurídico protegido y afectados por la acción del alzador de bienes. · La conducta típica consiste en “alzarse”, que significa “insolventarse” o devenir insolvente provocadamente. El CP establece diversas maneras de provocar la insolvencia: realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones (art. 257.1 y 2), realizar actos de disposición o contraer obligaciones que disminuyan el patrimonio (art. 258) . Se trata de la ocultación material de los bienes del deudor o su desaparición sirviéndose de medios jurídicos (ventas o donaciones ficticias). Estos actos de ocultamiento deben provocar un estado de insolvencia ficticia o real, es decir, una situación económica tal que no le permita al deudor responder de sus obligaciones. · Tipo subjetivo: El tipo exige que la acción de alzar los bienes se realice “en perjuicio de los acreedores” y “con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles”. Por tanto, se trata de un delito con elemento subjetivo específico además del dolo. · Consumación: Según Muñoz Conde no es necesaria la producción del perjuicio efectivo para consumar el delito de alzamiento de bienes, bastando para

248


ello con la constatación del estado de insolvencia, por tanto, caben formas imperfectas de ejecución.

Delitos de quiebras, concursos y suspensión de pagos · Tipo objetivo: El art. 260 CP castiga al deudor declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos y también al “que actúe en su nombre” (representante). Esta mención resulta superflua porque ya contamos con la figura del actuar en nombre de otro del art. 31 CP. · La conducta típica consiste en una insolvencia que haya sido causada o agravada dolosamente. La quiebra es la insolvencia del comerciante; el concurso la insolvencia del no comerciante y la suspensión de pagos es la antesala de la quiebra, es decir sólo para el comerciante. En la quiebra, concurso o suspensión de pagos, a diferencia del alzamiento de bienes, deben ser declaradas en un juicio ejecutivo que es declaratorio de esa situación. Ahora bien, el propio CP (art. 260) establece la independencia de la jurisdicción penal respecto del juicio civil. · Tipo subjetivo: Es una conducta que en la propia tipificación se exige dolo. No se puede hablar de insolvencias punibles imprudentes.

Insolvencias punibles específicas A) Favorecimiento de acreedores El art. 259 CP contempla una modalidad específica de insolvencia punible cuando el deudor realiza actos de disposición o generador de obligaciones destinados a pagar a uno o varios acreedores. El legislador intenta evitar la connivencia entre el deudor y algunos acreedores. B) Presentación de datos falsos El art. 261 CP castiga de manera atenuada respecto de las insolvencias punibles al deudor que presenta datos falsos relativos al estado contable, en un procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos. Es una especie de estafa procesal en un procedimiento de este tipo.

249


Responsabilidad de las personas jurídicas Con la reforma LO 5/2000, el Capítulo VII del CP, incorpora, a modo de disposición común para todos las figuras contenidas en dicho capítulo, el art. 261 bis que no hace otra cosa que fijar las penas a imponer para las personas jurídicas. Para ello utiliza como criterio la gravedad de la pena asociada al delito cometido en casa caso concreto.

250


AUTOEVALUACIÓN · Resuelve el siguiente caso: Víctor, ante las dificultades económicas que observaba en su empresa, decide transferir parte del patrimonio de la misma a su esposa. Cuando se produce la suspensión de pagos los activos habían sido disminuidos en 300.000 euros. · A, padre de B, es condenado al pago de una pensión para B donde se decreta el embargo de bienes para satisfacer la deuda. Cuando se procede al embargo del vehículo correspondiente, se constata que había sido vendido a C. · Da dos ejemplos similares a los anteriores.

251

Capítulo 18

DAÑOS. DISPOSICIONES COMUNES


Concepto: El art. 263 CP dispone: “el que causare daños en propiedad ajena

no comprendidos en otros títulos de este código...”, con lo cual se trata de una figura subsidiaria, respecto a otros daños tipificados como delitos específicos. Por ejemplo, dañar la cosa propia de utilidad social o cultural (art. 289 CP), o dañar bienes públicos constitutivos de Patrimonio Histórico (art. 323 CP), etc. Bien jurídico: Se trata de un delito protege el patrimonio, pero de los considerados sin enriquecimiento, por lo que no requiere disposición patrimonial del sujeto activo. Tampoco importa el perjuicio patrimonial producido al sujeto pasivo, sólo importa la destrucción o menoscabo de la cosa. Ahora sí, la cosa dañada tiene que tener algún valor patrimonial económicamente valorable, quedando fuera de la protección los “daños morales”. Tipo objetivo: La conducta típica puede realizarse por cualquier medio, pudiendo ser posible la comisión por omisión, siempre que se den los requisitos del art. 11 CP: por ejemplo, dejar morir una vaca de calor, por inanición, etc. El objeto material es cosa ajena, pudiendo ser cosa mueble o inmueble, pero debe ser corporal y susceptible de deterioro o destrucción. El resultado ha de ser la destrucción o inutilización de la cosa sobre la que recae la acción. (caben, por tanto, formas imperfectas de ejecución). Tipo subjetivo: Es un delito eminentemente doloso, aunque el art. 267 CP establece un delito de daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000 euros). La persecución penal de este último delito está supeditada a la denuncia del agraviado o de su representante.

Figuras legales Hay un tipo básico, el art. 263 CP, que castiga al que “causare daños en

propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código”, cuando excediera de 400 euros. Correspondientemente, se contempla la falta del art. 635,1 CP, para los supuestos de daños que no excedan de dicha cantidad. Se trata de daños dolosos. Tipos cualificados · El art. 263.2 CP castiga con una pena mayor cuando los daños se produjeren con la concurrencia de las siguientes circunstancias: 255


1º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien que cometiera del delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales. 2º Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado. 3º Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas. 4º Que afecten a bienes públicos. 5º Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica. · El art. 265 CP castiga con una pena agravada cuando el daños causado el daño destruyere “de modo grave, o inutilizare para el servicio, aún de forma temporal, obras, establecimientos e instalaciones militares, buques de guerra, aeronaves, medios de transporte o transmisión militar, material de guerra, aprovisionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”. El CP contempla otro tipo especial que será de aplicación cuando se produzcan daños en registros domiciliarios practicados por autoridad o funcionario (art. 534.2 CP). · El art. 266 CP contempla un tipo agravado cuando los daños descritos en el art. anterior se producen “mediante incendio, o cualquier otro medio capaz de

causar graves estragos o que pongan en peligro la vida o integridad de las personas”. Este tipo penal puede plantear problemas con los delitos de estragos del art. 346 CP o de incendio del art. 351 CP. Cuando estos daños no ponen en peligro la salud o la vida de la personas, será de aplicación el art. 266 CP porque los otros tipos están contemplados expresamente como un delito de peligro concreto. En cambio, cuando sí ponen en peligro la vida o la salud de las personas se aplican los delitos correspondientes de incendios o estragos por ser figuras especiales y aplicar el principio de consunción.

Daños informáticos Especial problemática planteaba el sabotaje por virus informáticos de los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, sopor256


tes o sistemas informáticos. De esta forma, si el virus afectaba al sistema, pero no existía un daño real o, mejor expresado, sustancial en el aparato el tipo no se activaba; ya que, a pesar de la inutilización de un determinado sistema informático, puede no concurrir el daño material (MUÑOZ CONDE). Desde la reforma LO 5/2010, parece solucionarse el problema, destinándose el art. 264 Cp a esta cuestión. La figura -que viene a criminalizar el denominado

hacking-, establece una doble modalidad típica: en el párrafo 1º, castiga con una pena de seis meses a dos años la alteración de datos informáticos; mientras que una pena de seis meses a tres años, cuando se afecte al funcionamiento de un sistema informático. Estamos ante elementos valorativos que la Jurisprudencia deberá ir delineando su significado. No obstante, la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información, ha definido ambos términos, lo que establece un criterio interpretativo que nos puede resultar válido: · Datos informáticos: Representación de hechos, informaciones o conceptos de una forma que permite su tratamiento por un sistema de información, incluidos los programas que sirven para hacer que dicho sistema de información realice una función. · Sistemas informáticos: Aparato o grupo de aparatos interconectados o relacionados entre sí, uno o varios de los cuales realizan, mediante un programa, el tratamiento automático de datos informáticos, así como los datos informáticos almacenados, tratados, recuperados o transmitidos por estos últimos para su funcionamiento, utilización, protección y mantenimiento. De igual modo, el nuevo art. 264 Cp, siguiendo lo establecido por la Decisión Marco 2005, incorpora en el párrafo 3º como tipo agravado la cirberdelincuencia organizada, proponiendo la pena superior en grado cuando el delito se hubiese cometido en el marco de una organización criminal. La misma pena se dispone cuando los daños fuesen de especial gravedad o hubiesen afectado a los intereses generales.

257


Tipos marginales · El art. 267 CP contempla un delito de daños por imprudencia grave, cuando los daños causados excedieran de 80.000 euros. Se requiere, en estos casos, denuncia de la parte agraviada. · Delito de daños en cosa propia: configurado como un delito contra el interés social, concretamente contra la función social de la propiedad, el art. 289 CP establece un castigo para el que dañare una cosa propia de utilidad social o cultural.

Disposiciones comune a los delitos contra el patrimonio · Excusa absolutoria: El art. 268 CP establece una excusa absolutoria para los delitos contra el patrimonio que se comentan entre parientes: cónyuges que no estuvieren separados de hecho o legalmente, o en proceso de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos; siempre que no concurra violencia o intimidación. El legislador penal, en buena lógica, considera que la intervención penal en las relaciones familiares son más perjudiciales que su abstención, dejando la posibilidad de otras vías menos violentas para resolver los conflictos, como la vía civil. · El art. 269 CP castiga los actos preparatorios para cometer delitos contra el patrimonio de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, denotando así la importancia que da al bien jurídico patrimonio en nuestra sociedad.

258


AUTOEVALUACIÓN · Da un ejemplo de delito de daños por imprudencia grave (art. 267 CP). · ¿Cómo se califica el daño que se produce en el robo? ¿Concurso de leyes o concurso de delitos y por qué?. · Resuelve el siguiente caso: Juanito y Pepito lanzan una piedra contra un gato que se encontraba al lado de un coche, al que rompen el cristal evaluado en 200 euros. · Resuelve el siguiente caso: El coche de A se encontraba aparcado en el parking del Centro Comercial Carrefour y cuando sale B de manera violenta produce un golpe contra el mismo, que le ocasiona daños por 350.00 euros. El vehículo de B se fue a la fuga y pudo localizársele gracias al testigo C que apuntó la matrícula. · Resuelve el siguiente caso: A adquirió una finca en Elche con 53 palmeras datileras que constituían parte del Patrimonio Nacional conocido como Palmeral de Elche. A partir de la compra, se dedicó a venderlos sin la autorización correspondiente.

259

Capítulo 19

INFRACCIONES CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR


Bien jurídico protegido es la propiedad intelectual. Para entenderlo, es necesario acudir a la legislación extrapenal, esto es, al Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, Texto Refundido de la Ley de Propiedad intelectual (LPI). La norma contempla que la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, aunque revisado el articulado del código penal puede afirmarse que el ámbito penal ha dado preeminencia a la vertiente patrimonial, porque exige que todas la figuras típicas sean realizadas con ánimo de lucro y en perjuicio de terceros”. La misma rúbrica del Capítulo se refiere a propiedad intelectual, soslayando el derecho moral, quizás a nuestro entender más relevante porque se refiere a la paternidad de la obra, esto es, al talante creativo del autor. Aunque el código contempla la figura del plagio, que reivindica el aspecto moral de la propiedad intelectual (preferiríamos hablar de derechos de autor), la tipificación sigue siendo enclavada en el ánimo de lucro, esto es, de índole patrimonial. Especial relevancia criminológica está teniendo hoy en día la piratería, especialmente de CDs, vídeos, y programas informáticos. Los costes, a veces elevados, de los mismos y la facilidad que existe con los adelantos tecnológicos actuales para copiarlos (máquinas copiadoras públicas y privadas, descargar de la red de internet, etc.), hace que hoy en día sea difícil luchar sólo con el código penal contra esta lacra. No hay duda de que es necesario prevenir estas conductas, pero en estos casos, se puede observar la poca utilidad de la ley penal para la protección de tales derechos, por lo cual, es preciso idear otros mecanismos de control social complementarios. · Tipo básico (art. 270 CP): - Sujeto activo: puede ser cualquier, es un delito común, por lo que si concurren varios sujetos hay que aplicar las reglas generales de autoría y participación. - Sujeto pasivo: es el titular de los derechos de propiedad intelectual o sus cesionarios (art. 5-9 LPI). - Objeto material: es una obra literaria, artística o científica (arts. 10-13 LPI). · Tipo objetivo: el CP establece una serie de conductas consideradas lesivas a la propiedad intelectual:

263


a) Reproducción: no podrá ser utilizada sin la autorización del autor art. 17 LPI), a excepción de que la copia sea utilizada para uso privado, siempre que no sea utilizada de manera colectiva o lucrativa (art. 31.2 LPI). b) Plagio: Constituye la negación de la autoría de la obra. Se entiende por plagio la copia de los elementos sustanciales de la obra original, no los accidentales. No puede ser de otra manera, dado que el conocimiento va avanzando teniendo en cuenta necesariamente las ideas de los autores que anteriormente se ocuparon del tema, pero a los que debe hacerse referencia. No es fácil, sin embargo, en la práctica dilucidar cuándo estamos ante la copia de un elemento sustancial o uno accidental. Se considera sustancial al elemento creativo, que da la autenticidad a la obra, en cuanto obra original. c) Distribución: es la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma (art. 19 LPI). d) Comunicación pública: es la transmisión de cualquier obra al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono, así como la retransmisión, por cualquier de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida (art. 20 LPI). La excepción es la comunicación pública con fines culturales no lucrativos. e) Importación, exportación o almacenamiento. f) Fabricación, puesta en circulación y tenencia de medios para copiar ilegalmente programas informáticos. · Elemento negativo del tipo: la autorización de los titulares del derecho de explotación de la obra o de sus cesionarios. En todos estos supuestos debe carecer el autor de la autorización correspondiente, pues de lo contrario, la conducta es atípica. · Tipo subjetivo: es un delito doloso con un elemento subjetivo específico que es el ánimo de lucro, que debe tener en cuenta todos los elementos del tipo objetivo. Si el sujete cree que tiene la autorización, pero en realidad carece de ella, estamos ante un error de tipo.

264


· Tipo atenuado: La reforma LO 5/2010, establece un tipo atenuado con una pena sensiblemente inferior a la prevista en el tipo básico, cuando los hechos delictivos tuvieron como resultado un reducido beneficio económico y las características del culpable así lo aconsejaran. · Tipo agravado: el art. 271 CP establece un tipo agravado contra la propiedad intelectual cuando: a) El beneficio obtenido posea especial trascendencia económica. b) Que el daño causado revista especial gravedad. En estos casos el legislador contempla la posibilidad de una consecuencia accesoria contra la industria o establecimiento del condenado, que es el cierre temporal, el cual no podrá exceder de cinco años. · La reparación civil: a tenor del art. 272 CP, se regirá por las reglas de la LPI. · Perseguibilidad: es un delito semipúblico, porque requiere la denuncia de la parte agraviada o perjudicada, salvo que afecte a intereses generales o a pluralidad de perjudicados (art. 287.1 CP). · Consecuencia jurídica: el juez podrá decretar la publicación de la sentencia condenatoria a costa del infractor en un periódico oficial. · Concursos: los delitos contra la propiedad intelectual pueden plantear problemas de concursos con los delitos contra la propiedad (hurto, robo, estafa, apropiación indebida y daños), así como con delitos relativos al mercado y a los consumidores (publicidad engañosa, etc.). Habrá que dilucidar en cada caso la figura especial según las características de la conducta: tipo objetivo, subjetivo, y especialmente la intencionalidad preponderante del autor de vulnerar uno u otro bien jurídico.

1.

DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL · Bien jurídico protegido: Es la propiedad industrial, esto es, el derecho de

explotación exclusiva de los derechos amparados por un título de propiedad industrial que ostenta el titular registral. Se discute si se trata de un bien

265


jurídico individual o colectivo. Para MARTÍNEZ-BUJÁN, uno de los especialistas del tema, estamos ante un bien jurídico de tipo individual, porque la propia normativa penal supedita la tipicidad a la ausencia de consentimiento del titular de los derechos de propiedad industrial. Estamos, entonces, ante un bien jurídico disponible. · Sujeto activo puede serlo cualquiera, pero sujeto pasivo sólo podrá ser el titular del derecho de exclusividad de la propiedad industrial de la modalidad que se trate, que corresponde en cada caso el objeto material y tiene referencia con cada artículo del CP. Se trata de objetos materiales eminentemente jurídicos, esto es, definidos por normas legales correspondientes (conceptos jurídicos). Se trata de elementos normativos del tipo que son comprendidos mediante leyes especiales.

A) Delitos referentes a invenciones y creaciones industriales El art. 273 CP protege las invenciones y creaciones industriales. Se consideran como tales: 1º La patente o modelo de utilidad. La Ley de Patentes de Invención y Modelos de utilidad 11/1986 (LPMU) define estos elementos. Se considera patente a toda invención, de procedimiento o de producto, susceptible de aplicación industrial que, no estando contenida en el estado de la técnica o no siendo fácilmente deducible de dicho estado a juicio de un experto en la materia, confiere tras su concesión, por un período improrrogable de veinte años, el derecho exclusivo de ponerla en práctica utilizando al efecto el objeto de la misma (art. 1 LPMU) (VALLE MUÑIZ). Por su parte, los modelos de utilidad, que están definidos en el art. 143 LPMU), son “las invenciones

que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de las que resulte

alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación”. El tipo penal exige que la patente y el modelo de utilidad se encuentren previamente registrados. · El Tipo objetivo consiste en “fabricar, importar, poseer, utilizar, ofrecer o introducir en el comercio” patentes o modelos de utilidad. Es un tipo

266


mixto alternativo, es decir, vasta con que se cumpla alguna de las conductas típicas para su perfeccionamiento. El tipo no requiere la producción de un perjuicio económico para la consumación del delito, aunque esté implícito en el aprovechamiento ilícito de la patente o los modelos de utilidad. Existe un elemento negativo del tipo: ausencia de consentimiento del titular. - El Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, aunque es suficiente el dolo eventual. Además, el tipo requiere especiales elementos subjetivos del injusto: “con fines industriales o comerciales” y “con conocimiento de su registro”. La verdad, es que todos estos elementos subjetivos resultan superfluos toda vez que con la existencia de la patente se presume su uso industrial y que está registrada, sino no sería una patente. 2º Invenciones de procedimiento: Es lo que se conoce como “Know how” o saber hacer. El procedimiento para realizar (seguramente más y mejor) un determinado producto, servicio, etc., también está protegido como propiedad industrial. En este caso se trata de un procedimiento que tiene por objeto una patente. El Tipo objetivo consiste en “utilizar u ofrecer la utilización” de un procedimiento objeto de una patente, o “poseer, ofrecer o introducirlo en el comercio”, o “utilizar el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado”. Se trata de conductas muy disímiles (no es lo mismo utilizar que ofrecer la utilización -aquí estaríamos ante conductas de peligro), pero que el legislador ha considerado alternativamente como suficientes para vulnerar el bien jurídico. 3º Modelos y dibujos industriales o artísticos o topográficos. Los modelos y dibujos industriales o artísticos están definidos en el art. 182 del Estatuto de Propiedad Industrial (EPI). Se entiende por modelo industrial

“todo objeto que pueda servir de tipo para la fabricación de un producto y que pueda definirse por su estructura, configuración, ornamentación o representación”. El dibujo industrial es “toda disposición o conjunto de líneas o colores, aplicables con un fin comercial a la ornamentación de un

267


producto, empleándose cualquier medio manual, mecánico, químico o combinados”. Modelos y dibujos artísticos son aquellos que “constituyendo una reproducción de una obra de arte, se exploten con un fin industrial.”. (art. 190 EPI). Las topografías de productos semiconductores constituyen una nueva modalidad de propiedad industrial, regulada por la Ley para la protección jurídica de las tipografías y de los productos semiconductores de 11/1986 (LTPS). Los semiconductores son más conocidos como “microships” y su investigación constituye uno de los temas punta en la investigación actual para el desarrollo tecnológico. Las conductas típicas, tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo, corresponden al supuesto 1º de las patentes. La doctrina ha echado en falta la inclusión de las obtenciones vegetales como posible objeto material de estos delitos, toda vez que la Ley de protección de las obtenciones vegetales (Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de obtenciones vegetales, BOE nº 8 de 10 de enero 2000) otorga al titular registral similares derechos de exclusividad que la LPMU (MARTÍNEZBUJÁN). A este respecto, la LO 15/2003 de 25 de noviembre ha incorporado las obtenciones vegetales como objeto de protección penal en el art. 274 CP (delitos relativos a las marcas y otros signos distintivos), lo que no parece oportuno desde el punto de vista sistemático. Hubiera sido preferible su ubicación en el art. 273 CP. · Concursos: Estos delitos pueden concurrir con el delito de falsedad documental, si además de la correspondiente figura se altera el documento de inscripción del derecho en el registro. También puede concurrir con el delito de estafa cuando además de la lesión de los derechos de propiedad industrial se menoscaben intereses patrimoniales de terceros (consumidores, proveedores o distribuidores de un producto, etc.). Mayores problemas plantea el concurso con delitos contra la propiedad intelectual cuando se trata de la reproducción de un obra de arte; estaríamos ante un concurso ideal.

B) Delitos referentes a marcas y signos distintivos El art. 274 CP castiga con las mismas penas del art. 273 CP. También posee similares estructuras típicas objetivas y subjetivas, salvo que se refiere a signos

268


distintivos. Remitimos al comentario anterior, las características siguientes: el derecho de propiedad industrial debe estar registrado; debe realizarse la conducta sin consentimiento del titular del derecho y debe realizarse con fines industriales o comerciales. · Objeto material: La Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre (LM) reconoce los siguientes signos distintivos: las marcas y los nombres comerciales. Los rótulos de establecimiento, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de la Ley de marcas anterior (Ley 32/1988), no gozan de protección registral. Sin embargo, su desaparición de los registros de la OEPM será de manera progresiva según lo dispuesto por la 3ª disposición transitoria de la nueva ley. El art. 4.1 LM establece que la marca es “todo signo susceptible de

representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos

o servicios de una empresa de los de otras”. Aunque desde el punto de vista del Derecho industrial también constituyen marcas las denominaciones geográficas de los productos y las denominaciones de origen, el CP lo contempla específicamente como objeto material del delito del art. 275 CP. Son nombres comerciales “todo signo susceptible de representación gráfica

que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares” (art. 87 LM). · Tipo objetivo: 1º La reproducción, imitación, modificación o utilización de signo distintivo para los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que aquella se encuentra registrada. 2º La posesión preordenada a la comercialización o puesta en circulación de productos con signo distintivo. El tipo posee una cláusula abierta “o de

cualquier otro modo utilice...”, por lo que debe interpretarse como conductas dentro de la esfera típica como “las realizadas con violación de

alguna de las facultades que integran el derecho el derecho de exclusiva de la marca registrada” (arts. 34 LM) y, por extensión, el de los nombres comerciales (arts. 87.3 LM) (GUINARTE). Se considera que, de acuerdo al principio de ofensividad del Derecho Penal,.debe exigirse que la conducta típica provoque un riesgo de confusión en el mercado (que el signo usado sea “idéntico o confundible” con el protegido registralmente). 269


Por ejemplo, el uso de Nike, Adidas, Fila, etc. para prendas que realmente no son de esas marcas. La jurisprudencia ha venido exigiendo el requisito de la “confundibilidad” entre el signo distintivo usado por el usurpador y el legítimo, de tal modo que aquél provoque el error en los consumidores sobre el producto que adquieren. Nótese que el objeto concreto será “productos y servicios” cuando se trata de marcas, “actividades” si se trata de nombre comercial o “establecimiento”, si se tratase de rótulos. · Tipo subjetivo: La figura del apdo. 2º ofrece la particularidad de incorporar la palabra “a sabiendas” que más bien ha planteado confusión, pues no cabe otra posibilidad que entender estos delitos con un tipo subjetivo de dolo e incluso de dolo eventual. · Concursos: Destaca la mayor relevancia de la estafa con la utilización ilegítima de signos distintivos. Puede haber también concurrencia de este delito con la falsedad documental cuando además se falsifique el propio certificado o título del signo distintivo. Distinta es la cuestión cuando se trata de la falsificación de la propia marca. La conducta típica de imitación exacta de signo distintivo aparece abarcada por el término “reproduzca” del art. 274, por lo cual hay simplemente un concurso de leyes a favor del delito de propiedad industrial. C) Delitos referentes a la denominación de origen o indicación geográfica · Objeto material: La denominación de origen o la indicación geográfica son clases de signos distintivos que destacan por el nombre de la procedencia del producto. En España son importantes porque han dado fama a productos de la tierra, como el Rioja, Jabugo, Guijuelo, etc. Guinarte ha sintetizado la importancia de las denominaciones de origen: el de las empresas y productores que las emplean para individualizar sus productos; el de los consumidores que reconocen en los productos que las portan una determinadas cualidades; y, el económico general del país, por cuanto pueden constituir un valioso instrumento para contribuir al desarrollo económico. Este carácter que trasciende la esfera individual ha dado lugar a la discusión de si estamos o no frente a un bien jurídico colectivo, ya que tendría una naturaleza pluriofensiva (el interés general del país y el de los 270


consumidores); pero el legislador no lo ha contemplado así, dado que contempla las mismas penas que la marca y otros signos distintivos, claramente de signo individual (MARTÍNEZ-BUJÁN). · Tipo objetivo: “utilizar en el tráfico económico” la denominación de origen o la identificación geográfica. Utilizar debe entenderse como “aprovecharse de una cosa”. Los comportamientos más corrientes serán la comercialización de productos y el uso de la denominación en la actividad publicitaria de los mismos, no estando autorizados para ello. Existe un Consejo Regulador que incorpora los productos a determinada denominación de origen, por lo que cual es el ente que autoriza o no la utilización del nombre que es signo distintivo del producto. · Tipo subjetivo: Es un delito doloso común, pero el legislador ha contemplado dos expresiones vinculadas al aspecto subjetivo del injusto: 1º el autor debe tener conocimiento de que la denominación de origen o la indicación geográfica se hallan legalmente protegidas; 2º que lo realice “intencionadamente”. Este último elemento ha sido interpretado como la exigencia de dolo directo que excluye el dolo eventual. · Concursos: Puede haber un concurso real con el delito de publicidad falsa del art. 282 CP, si la conducta descrita en el art. 275 tiene también la entidad para “causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”, según los criterios propios de imputación objetiva de ese delito (MARTÍNEZ-BUJÁN). Puede así mismo, concurrir con la estafa cuando se realice una venta a terceros de un producto simulado como denominación de origen; estaríamos ante un concurso ideal-medial del art. 77.

D) Tipo cualificado El art. 276 establece una agravación del delito cuando en alguno de los supuestos anteriores concurra cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica. b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

271


c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad industrial. d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.

E) Delito de divulgación de la invención objeto de la patente secreta El art. 277 sanciona al que “intencionadamente haya divulgado la invención

objeto de una solicitud de patente secreta”. Se trata de la divulgación dolosa de patentes declaradas secretas. La LP establece en el art. 19 que la excepción a la publicidad de la patente se realizará por razones de defensa nacional. Existe, entonces, una relación de este delito con los correspondientes a la defensa nacional de los arts. 598 y ss., pero se resolvería con un concurso de leyes a favor de este tipo por el principio de especialidad.

2.

DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES · El bien jurídico: Existe una estrecha proximidad entre los delitos contra el

libre mercado y contra los consumidores, que justifica su regulación conjunta en un mismo Título. Se trata de delitos que protegen bienes jurídicos supraindividuales del orden económico constitucional. La protección del libre mercado o la competencia se entiende como condición esencial para el funcionamiento de la economía de mercado. Mientras, la Sección 3ª se dirige a preservar auténticos intereses difusos de los consumidores. Se trata, en este caso, de un bien jurídico “espiritualizado” o “institucionalizado” de índole colectiva, de la misma naturaleza que la seguridad del tráfico, la seguridad colectiva o la seguridad pública (MARTÍNEZ-BUJÁN). Desde esta óptica, plantea problemas la inclusión en este Título de los delitos relativos a la violación de secretos industriales y empresariales de los arts. 278, 279 y 280, toda vez que protegen la competencia desleal, esto es, un bien jurídico individual: los intereses legítimos de los empresarios como competidores.

272


A) Delitos de descubrimiento y revelación de secretos de empresa · El bien jurídico, es pues, la competencia desleal, ya que se busca proteger la capacidad competitiva de la empresa afectada por la revelación de secretos de su actividad industrial y empresarial. Por eso, para algunos autores (BAJO/SUÁREZ, TERRADILLOS) se trataría, más bien, de delitos contra la propiedad industrial. La ley de competencia se encuentra regulada a través de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (LCD), en cuyos arts. 13, y 14.2 se sanciona la violación de secretos empresariales. De ahí que, de acuerdo al principio de intervención mínima, corresponda al ámbito penal la tutela de los supuestos más graves. · Objeto material: el secreto de empresa. Se trata de conocimientos que se desea mantener ocultos por afectar el valor económico de la empresa. Se entiende tanto los aspectos industriales o técnicos, comerciales y de organización interna. Así, se considera también secreto de empresa el Know how, esto es, el procedimiento para organizar una determinada producción industrial, gestión, administración o comercialización de una cadena industrial. Debe tratarse de conocimientos que se intentan mantener ocultos, pues los datos que son públicos (tributarios, seguridad social o registro mercantil), no pueden ser objeto de secreto de empresa. Lo importante es tener en cuenta que se trata de un concepto funcional: en la medida que afecte la capacidad competitiva de la empresa en el mercado. Por lo tanto, el secreto empresarial o industrial debe ser evaluable económicamente y ser idóneo para comportar ventajas competitivas. a) Delito de espionaje empresarial (art. 278 CP) · Tipo básico (parr. 1º): Tipifica el apoderamiento de secretos de empresa realizado por terceras personas ajenas al conocimiento del secreto de empresa. Se trata pues, de un delito común donde no se restringe el círculo autores. La conducta típica se restringe a las conductas que se llevan a cabo a través de actos comisivos de apoderamiento reprochables de objetos con información referidos al secreto empresarial, como por ejemplo, datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos o el empleo de alguno de los medios señalados

273


en el art. 197 CP. La acción de apoderamiento no puede ser entendida como en los delitos contra la propiedad de movimiento físico, sino que debe englobar también toda captación mental o intelectual de la información confidencial empresarial (MORALES/MORÓN). Es un delito doloso e incorpora además un elemento subjetivo del injusto: el descubrir un secreto de empresa. Dicha finalidad debe ser anterior o contemporánea al apoderamiento. De ahí que sean impunes los descubrimientos fortuitos de secretos de empresa, aunque después sirviese para atentar contra la capacidad competitiva de la empresa (Morales/Morón). Se admite la tentativa del apoderamiento o empleo de artificios técnicos. · Tipo cualificado: La revelación, difusión o cesión de los secretos industriales que han sido apoderados por el autor del tipo anterior, suponen conductas agravatorias. El legislador ha elevado a la categoría de delito cualificado el resultado material de revelar, difundir o ceder los secretos empresariales que han sido objeto de apoderamiento por un sujeto no obligado a guardar reserva. El sujeto activo debe ser el mismo del que realizó el apoderamiento. En el caso de ser un sujeto distinto, no podría calificársele por este tipo, sino por el del art. 280 CP, siempre que conozca de su objeto ilícito. El párr. 3º establece una regla concursal que resulta superflua porque es evidente que de existir un concurso de delitos o un concurso de leyes habrá que aplicar los principios generales establecidos con el objeto de no soslayar el desvalor de las conductas y los bienes jurídicos implicados. b) Revelación de secreto de empresa por persona obligada a mantenerlo (art. 279 CP) · Tipo básico: difundir, revelar o ceder secretos de empresa. El elemento característico de este tipo es que se trata de un delito especial, esto es, está restringido el cículo de autores: los que estén obligados a guardar reserva legalmente o contractualmente. Así, importante es la concreción del deber de guardar secreto. Dado que el tipo legal es taxativo en el momento de determinar el deber de guardar secreto, delimitado por la ley o el contrato, no sería posible ampliarlo a ámbitos diseñados por la buena fe o la diligencia (MARTÍNEZ-BUJÁN). En el ámbito mercantil, la consignación expresa de la obligación de guardar sigilo o reserva

274


aparece en diversas leyes. No obstante, respecto a los trabajadores, el Estatuto de los Trabajadores (art. 5.a) sólo establece un deber general cumplir con la relación contractual dentro de las reglas de la buena fe. Habrá, pues, que delimitar el círculo de autores de acuerdo a su posición de garante respecto al bien jurídico protegido. Resulta trascendente dilucidar si el empleado, obrero o encargado obligado a guardar el secreto de empresa sigue estando obligado a ello después de terminada su relación jurídica con la empresa. De acuerdo al bien jurídico protegido y a la redacción del tipo, es posible mantener la obligación de mantener el sigilo del secreto de empresa una vez acabada la relación jurídica, si por ley extrapenal así se establece. De acuerdo a la conducta típica, difundir, revelar o ceder (a terceros) el secreto y a la configuración de delito especial, cabe la comisión por omisión cuando el incumplimiento del deber jurídico de sigilo equivale a su causación. El tipo no exige un resultado de perjuicio efectivo para la empresa. Por tanto, cabe afirmar que estamos ante un delito de peligro, ya que no se requiere la lesión del bien jurídico. La revelación de secretos no tiene que comportar una lesión a la capacidad competitiva de la empresa, pero debe ser apta para producir dicha lesión. Estamos, pues, ante un delito de peligro concreto (MORALES/MORÓN); aunque para otros sería un delito de peligro hipotético o de peligro de aptitud (MARTÍNEZ/BUJÁN). En el tipo subjetivo sólo se requiere dolo, bastando con el dolo eventual. · Consumación: Tiene lugar en el instante en que se divulga la información y se acredita el peligro para la capacidad competitiva de la empresa, por lo que resulta posible la tentativa. · Autoría y participación: dado que se trata de un delito especial propio serán de aplicación las reglas generales para estos delitos. · Tipo atenuado: El párr. 2º del art. 279 CP contempla la figura de revelación de secretos por persona obligada al sigilo, cuando el secreto se utilizara en provecho propio. En este caso no se trata de “descubrir” a terceros el secreto, sino de utilizarlo en provecho propio. Es un tipo atenuado dependiente del otro, por lo que caben todas las consideraciones anteriormente hechas. Así, el sujeto

275


activo debe ser el mismo, con la diferencia de que el secreto es aprovechado para una actividad que desarrolla el propio sujeto activo. Lo que no resulta muy claro es el privilegio para la tipificación de esta figura. Al decir de Terradillos, la utilización del secreto exclusivamente por parte de quien ya lo conocía “recorta menos la capacidad competitiva de la empresa en el mercado que la difusión indeterminada”. La consumación se verificará cuando el sujeto utiliza el secreto en provecho propio, con independencia que se realice la efectiva lesión de la capacidad competitiva de la empresa. Cabe, pues, la tentativa. c) Delito de violación de secreto de empresa sin tomar parte en su descubrimiento (art. 280 CP) El CP contempla una figura novedosa que permite subsanar lagunas de punibilidad cuando quien revela el secreto de empresa (conductas descritas en los dos arts. anteriores) no toma parte en su descubrimiento, siempre que conozca de su origen ilícito. Son tres las características de este tipo penal: a) conductas de los arts. 278 o 279 CP; b) no tomar parte en el descubrimiento del secreto; y c) conocer su origen ilícito. El tercer elemento, plantea especiales problemas toda vez que se refiere a un elemento subjetivo del injusto: el sujeto debe conocer que se ha descubierto un secreto por cualquier persona (art. 278 o por persona obligada a guardar secreto (art. 279) y que se ha descubierto ilícitamente. Ello plantea dificultades para la consideración de dolo eventual (en contra MARTÍNEZ-BUJÁN). · Problemas concursales: Es relevante la posibilidad de concurso con el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 CP tipificado como delito contra la intimidad, en especial con la revelación y descubrimientos de secretos profesionales o laborales en relación con el secreto de empresa. Habrá que tener en cuenta cuál es el bien jurídico lesionado en cada caso, la intimidad del empresario (persona física o persona jurídica) (art. 197) o la capacidad competitiva de la empresa (arts. 278 y ss.) pues en este caso se vería afectada la libre competencia. Se aplicaría el principio de especialidad del concurso de leyes. Se discute si es posible aplicar la regla del delito continuado cuando se producen diversas conductas típicas. Como no estamos ante las excepciones del art. 74.3 CP cabe

276


perfectamente aplicar la figura del delito continuado. Particulares problemas puede plantear con las figuras de hurto, daños, apropiación ilícita y estos delitos. Sería de aplicación la regla del concurso ideal medio-fin del art. 77 CP.

B) Delitos contra los consumidores a) Delito de desabastecimiento de materias primas (art. 281 CP): · El bien jurídico protegido: Es el derecho de los consumidores a que el abastecimiento de materias primas o productos de primera necesidad se lleva cabo en condiciones de normalidad. En realidad es un delito complejo, porque se tutela los derechos de los consumidores y, a la vez, la libre competencia. · Tipo básico: Consta de la acción de “detraer del mercado materias primas o productos de primera necesidad” y de un elemento subjetivo del injusto: “intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios o de perjudicar gravemente a los consumidores”. Finalidad que debe coincidir al momento de la ejecución del tipo objetivo. Basta con la concurrencia de ambos elementos, pues el tipo no requiere la efectiva producción del resultado. · Objeto material: las materias primas. Es conveniente acudir al significado económico de las mismas: “los productos básicos utilizados en los procesos industriales para la la elaboración de alimentos, textiles, calzado y toda clase de bienes industriales y artículos de consumo duradero” (MARTÍNE-BUJÁN, MORENO/RUIZ y TAMAMES). La consideración de “productos de primera necesidad” ya cuenta con una tradición legislativa en el Derecho penal español, toda vez que se contempla hace tiempo como un elemento de agravación de la estafa (art. 250.1.1 CP): son productos tales como: vestido, calzado, jabón, energías, etc. Debe tratarse, pues, de “cosas imprescindibles”. · Conducta típica: El legislador utiliza la palabra “detraer” queriendo significar acopio o acaparamiento de mercancías, en su sentido económico: “acción de una o más personas que para dominar la oferta de un producto provoca su escasez a base de retirarlo total o parcialmente del mercado, consiguiendo así elevar los precios” (MARTÍNEZ-BUJÁN, MORENO/RUIZ, VALLE). El verbo rector detraer, de carácter activo, impide la consideración de la omisión.

277


· Tipo subjetivo: El tipo configura además del dolo (pudiendo ser eventual) la consideración de un elemento subjetivo del injusto alternativo, por lo que basta que concurra cualquiera de las tres para que se configure el tipo penal: intención de desabastecer un sector del mercado, forzar una alteración de precios o perjudicar gravemente a los consumidores. · Tipo cualificado: El pár. 2º del art. 281 contempla una agravación cuando el supuesto anterior se realizase en circunstancias de grave necesidad o catastróficas. El juez tendrá que valorar la concurrencia de estos supuestos, independientemente de la declaración de los mismos por parte de la Administración. La agravación de la conducta se justifica porque incremente la gravedad del injusto y, por tanto, debe ser una circunstancia abarcada por el dolo del autor. · Concursos: Plantea problemas la concurrencia de este delito con el de maquinaciones para alterar los precios de las cosas del art. 284 CP. La figura del art. 281 es preferente respecto del art. 284 toda vez que el desvalor de este último es absorbido por el art. 281 (principio de consunción). b) Delito de publicidad engañosa (art. 282 CP) Es una figura nueva en el CP introducida siguiendo las pautas del Derecho Comparado. También es conocida como “delito publicitario” o “delito de publicidad falsa”. El bien jurídico específico es el interés difuso del grupo colectivo de consumidores en la veracidad de los medios publicitarios, concebido como un aspecto particular del orden global del mercado (MARTÍNEZ-BUJÁN). Es, por tanto, una muestra típica de un delito socioeconómico que adquiere relevancia específica a partir de la conceptualización de un bien jurídico colectivo espiritualizado, o institucionalizado. En términos positivos, está configurado como un derecho de los consumidores y usuarios a recibir una información veraz de los servicios y productos ofertados por el mercado. Mediatamente, entonces, también se protege la seguridad y confianza sobre la naturaleza de lo que se oferta en el mercado. De acuerdo al principio de intervención mínima debe distinguirse de las infracciones administrativas contra los consumidores, previstas como muy graves de los arts. 34-36 de la Ley 26/1983 General para la Defensa de los

278


Consumidores y Usuarios (LDCU). Debe, por tanto, entenderse este delito en relación a la idoneidad para causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. Se trataría de un bien jurídico supraindividual en referencia a otro bien jurídico individualizable, el patrimonio y/o la libertad de disposición económica del consumidor, respecto del cual se configuraría como delito de peligro. Se descarta la referencia al bien jurídico salud pública, porque éste tiene tipificación expresa. · Conducta típica. Presupuesto: la actividad publicitaria: La Ley General de Publicidad de 1988, art. 2, permite englobar como actividades publicitarias tanto las propiamente consideradas como publicidad, como las ofertas consignadas en los propios productos y servicios. Lo que sí, no cabe entender como tal es la oferta individual, por las características del bien jurídico. · Objeto material: Son los productos y servicios. Producto es toda “cosa producida”, o “cosa o servicio creados con valor económico”. Servicio es “prestación humana que satisface alguna necesidad del hombre que no consiste en la producción de bienes materiales”. (MARTÍNEZ-BUJÁN). · Sujeto activo: el círculo de autores se restringe a “fabricantes” o “comerciantes”, por lo tanto, es un delito especial propio. En caso de participación de extraños, habrá que aplicar las reglas del art. 30 CP. · Conducta típica: Consiste en efectuar “alegaciones falsas” o “manifestaciones inciertas”. El término alegaciones engloba todo tipo de comunicación: no sólo textos orales y escritos, sino también las comunicaciones gráficas, de sonido, visuales, etc. Falsas y manifestaciones inciertas deben ser interpretadas en el mismo sentido: desconocidas, ignoradas, no ciertas, no veraces. Se discute si cabe la modalidad omisiva, esto es, si se puede considerar publicidad engañosa también al silenciar hechos perjudiciales. Dado como está estructurado el tipo no es posible admitir la omisión (MARTÍNEZ-BUJÁN y otros). · Aptitud de la acción para causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores: Este es un elemento que cierra el tipo, restringe su interpretación, porque de lo contrario sería difícil distinguirla de un incumplimiento contractual o una tentativa de estafa. Se trata de un delito de peligro hipotético, referido a un “perjuicio grave y manifiesto”. El juez debe constatar la idoneidad lesiva de la

279


conducta para causar el perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. El perjuicio debe entenderse en relación a los intereses socioeconómicos de los consumidores (no puede ser la salud, por ejemplo). Es un delito de mera actividad, por lo que el mismo se consuma con la simple alegación falsa idónea para causar perjuicio grave a los consumidores. · Tipo subjetivo: es un delito doloso. Es un dolo de peligro que debe abarcar tanto la falsedad de las alegaciones, como su aptitud para causar un peligro grave y manifiesto a los consumidores. · Concursos: Es posible admitir el delito continuado, cuando se producen una pluralidad de conductas similares. También, puede concurrir con la estafa cuando se acredite un perjuicio patrimonial en uno o más sujetos individualmente considerados. Se calificaría como concurso ideal. Puede darse un concurso ideal también con los delitos contra la propiedad industrial (por ejemplo, el delito de defraudación de la denominación de origen del art. 275 CP) o con delitos contra la salud pública (como los descritos en los arts. 362-1-3º, 363-1-4º CP). c) Delito de estafa de inversores Denominado de esta forma en la Exposición de Motivos de la nueva reforma del Código penal, incorpora el art. 282 bis Cp donde se establece un nuevo delito referido al mercado de valores, que viene a criminalizar el hecho de falsear la información económica-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad deba publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores. · Bien jurídico: El objeto de protección de la norma es el interés de los inversores en el mercado de valores de conseguir la mayor veracidad en las informaciones ofrecidas por las Sociedades sobre los valores en los que se va a invertir. Evidentemente, el precepto también protege la seguridad y confianza del mercado de valores e, incluso, a las entidades financieras frente a los especuladores. Así, configurado ante una objeto de protección cuya naturaleza jurídico penal es más que discutible. Más aún, si atendemos a la construcción del tipo como delito de peligro abstracto y de mera actividad.

280


· Sujeto activo: El círculo de autores que pueden cometer este delito se restringe a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad. Estamos, por tanto, ante un delito especial. · Objeto material: El objeto sobre el que recae la acción son los folletos de emisión de los instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores. Respecto a los folletos de emisión, su contenido viene descrito en los arts. 27 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. A riesgo de simplificar en exceso puede entenderse por folleto de emisión, el informe previo que debe presentarse, con carácter previo a una emisión pública de valores, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la sociedad Rectora de la Bolsa, donde consten las características de los títulos que se van a emitir, el procedimiento de colocación, los informes de autoría del emisor. Por lo que se refiere a las informaciones que las Sociedad debe publicar, entendemos que el Legislador está haciendo referencia igualmente a las obligaciones que la Ley del Mercado de Valores hace referencia en sus arts. 25 y ss. Tales informaciones hacen referencia fundamentalmente a la capacidad y solvencia de la Sociedad emisora. · Conducta típica: Consiste en falsear la información que debe aportarse en los folletos de emisión o la información relativa a la solvencia de la empresa. · Resultado material: Estamos ante un delito de mera actividad, que para su perfecta consumación no exige perjuicio alguno para el inversor, ni incluso que la inversión se hubiese producido; sino únicamente que el sujeto activo emita una información falsa. De esta forma, en aquellos casos que se llegue a obtener la inversión, el depósito o la colocación, probándose un perjuicio para el inversor se aplicará la pena en su mitad superior. · Tipo subjetivo: Evidentemente estamos ante un delito doloso, donde el sujeto activo debe tener la finalidad (cuestión distinta es que lo consiga o no) de captar inversores u obtener financiación.

281


d) Delito de facturación falsa (art. 283 CP) · Bien jurídico: el interés difuso del colectivo de consumidores de que los contadores de los aparatos automáticos reflejen ciertamente los productos o servicios facturados, interés que mediatamente también es el del mercado. Al igual que en el delito de publicidad engañosa, estamos ante un bien jurídico “institucionalizado” o “espiritualizado”, donde el sujeto pasivo es una colectividad, la de los consumidores. · Objeto material: el bien sobre el que recae la acción aparece integrado por aquellos “productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos”. De ahí se desprenden dos elementos: a) los aparatos automáticos aptos para medir y b) el precio de los productos y servicios que va a ser facturado. · La conducta típica está estructurada como un tipo compuesto por varios actos acumulativos: manipular los aparatos primero y facturar después. La manipulación requiere primero un ardid, trucaje, artificio o trampa que posibilite después una facturación superior al servicio o producto administrado. Dada la estructuración del tipo que establece el verbo “facturar”, se requiere para la consumación del tipo la efectiva extensión de la factura. Se requiere una imputación objetiva entre la manipulación del aparato y la facturación falsa. Caben formas imperfectas de ejecución, por ejemplo, cuando se manipula el aparato y no se llega a facturar. Además, la conducta típica debe ejecutarse “en perjuicio del consumidor”. Se trata pues, de un resultado de peligro que configura también a este delito como de peligro hipotético. Las dos conductas (manipular aparatos y facturación falsa) deben ser idóneas para causar un perjuicio al consumidor. · Tipo subjetivo: es un delito doloso que debe abarcar tanto la manipulación del aparato, como la facturación falsa. Además, el sujeto debe ser consciente de la idoneidad de su conducta para perjudicar al consumidor. · Autoría y participación: El tipo está configurado como delito común, pero plantea alguna problemática. Este es un delito característico de tipo empresarial, esto es, que se realiza bajo la estructura de una organización empresarial. La configuración de acciones acumulativas (tipo objetivo) y de un dolo (tipo subjetivo) que debe abarcar todos esos elementos se hace muy difícil en la

282


realidad, pues lo usual en una empresa es que las funciones estén separadas, por lo que plantea muchas lagunas de punibilidad. Este es uno de los supuestos que replantea el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. · Concursos: Puede haber delito continuado. Además, puede concurrir con la estafa en el caso que se acredite un perjuicio patrimonial en uno o más sujetos individualmente considerados. Se calificaría como concurso ideal. Puede darse un concurso real con la figura de la publicidad engañosa (art. 282 CP), si además, para atraer al público se ha empleado publicidad falsa.

3.

DELITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA · Sistemática: Como puede verse, el código no realiza propiamente esta

clasificación de delitos. Es la doctrina que ha considerado conveniente sistematizarlos de acuerdo a la homogeneidad del bien jurídico protegido directamente, que es el libre mercado concebido como condición esencial para el funcionamiento de la economía de mercado. Dentro de este grupo de delitos debe entenderse los que afectan la política de precios (art. 262 CP y art. 284 CP), así como el delito de insider trading o abuso de información privilegiada (art. 285 y 286 CP. En este grupo de delitos se discute de lege ferenda la incorporación de las prácticas

restrictivas contra la competencia como delito. La LDC de 1988 no contiene una remisión explícita al texto punitivo, ni el propio CP de 1995 contempla una figura específica para sancionar estas conductas. En algún caso, podrían ser subsumibles en los delitos estudiados de desabastecimiento de materias primas del art. 281 o el que enseguida se analizará. a) Delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas y maquinaciones para alterar el precio de las cosas (art. 262 CP) · Bien jurídico: es la política económica de precios, entendida como un poder ordenador que tiene la Administración para fijar los precios en función de los diversos factores concurrentes El art. 262 CP protege un aspecto concreto de la política de precios: el de los concursos y subastas públicas.

283


b) Delito de maquinaciones para alterar los precios (art. 284 CP) · Bien jurídico: Se tutela aquí la libre competencia, es decir las reglas de políticas de precios que se desprenden del propio mercado y, en su caso, de la Administración Pública. El sujeto pasivo debe ser entendido, pues, en términos colectivos: la Comunidad en general. · Objeto material: son los precios libres. Los precios pueden referirse a cualquier cosa mueble o inmueble que sea objeto de contratación. El vocablo “libres” debe entenderse como los resultantes de la libre competencia. Es obvio que esta libre competencia debe entenderse de manera relativa, la correspondiente a un Estado intervencionista en el que la Administración puede entrar a regular. Quedan fuera de protección los precios fijados por la Administración, porque no serían “libres”. Se entiende protegida tanto la “alteración de precios al alza” (que será lo más corriente), como “alteración de precios a la baja”. Por otro lado, la enumeración que hace el tipo de las cosas cuyo precio puede ser alterado es simplemente ejemplificativa (productos, mercancías, títulos valores o servicios). Sólo queda fuera de protección las cosas que no sean objeto de contratación. · Conducta típica: Tras la reforma del Código penal mediante LO 5/2010, la figura se reorganiza, pudiéndose cometer la infracción siempre que se realicen alguna de las siguientes acciones típicas: 1) Intentar alterar los precios utilizando violencia, amenaza o engaño, 2) Difundir noticias o rumores, ofreciéndose datos económicos, total o parcialmente falsos, por sí o través de un medio de comunicación, sobre personas o empresas, con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o instrumento financiero. 3) Utilizar información privilegiada, realiza transacciones o dar órdenes de operación susceptibles de proporcionar indiciosos engañosos para asegurarse una posición dominante en el mercado de valores o para fijar precios en niveles anormales o artificiales. · Tipo subjetivo: el tipo sólo puede ser realizado con dolo directo (Quintero, Suárez) de acuerdo a los elementos del tipo objetivo exigidos.

284


· Concursos: Existirá un concurso ideal medial del art. 77 CP cuando los medios comisivos empleados sean por sí mismos constitutivos de delito, con independencia de la gravedad de los mismos. Si, como en los casos anteriores, además se realiza un perjuicio patrimonial a sujetos individuales, puede concurrir con un delito contra el patrimonio. c) Delito de abuso de información privilegiada (arts. 285 y 286 CP) · Cuestiones generales: El CP contempla de manera novedosa la protección penal del Mercado de Valores sancionando el abuso de la información económica, que tienen ciertos sujetos por el ejercicio de su actividad profesional o empresarial. Existe una figura correspondiente para los funcionarios públicos en el art. 442 CP contra la Administración Pública, pero en este caso se trata de la protección de un sector relevante del orden económico, que es el mercado de valores. · Bien Jurídico: Se trata de un objeto jurídico supraindividual difuso, que consiste en el correcto funcionamiento del mercado de valores, caracterizado en concreto por el respeto al principio de igualdad de oportunidades de los inversores (MARTÍNEZ-BUJÁN, ARROYO, MOURULLO, FARALDO Y VALLE). Algunos especialistas prefieren hablar de “la confianza de los inversores en el mercado de valores” (GÓMES INIESTA). En todo caso, se trata de un bien jurídico colectivo inmaterial, “institucionalizado” o “espiritualizado”, que está en referencia a bienes jurídicos “individualizables”: la libertad de participación de los inversores en el mercado de valores. En todo caso, se discute el carácter de bien jurídico penal, dado que hay razones procesales y de eficacia que abundan en contra de la criminalización y a favor de la exclusiva represión por vía administrativa. No obstante, la Directiva de la CEE 89/592 recomienda la represión penal de estas figuras en todos los Estados miembros. Por ello, el bien jurídico penal deberá tener necesariamente referencia a bienes jurídicos individualizables para respetar principios básicos del Derecho Penal. Para algunos, se trataría de un delito complejo, en el que se protegería tanto la confianza en el normal desenvolvimiento del mercado y el patrimonio (CORCOY BIDASOLO (Dir.). · Sujeto pasivo, es entonces, un colectivo de sujetos: la colectividad de inversores, en referencia a inversores “individualizables”.

285


· Objeto material: es la “información privilegiada”, que es un concepto normativo que debe ser integrado por la regulación extrapenal (art. 1.1 Dir. CEE 89/592) y art. 81.3 Ley del Mercado de Valores (LMV). Se trata de toda información de carácter concreto, que se refiera a uno o varios emisores de valores o a uno o varios valores, que no se haya hecho pública y que, de haberse hecho pública, podría o habría podido influir de manera apreciable sobre la cotización de ese o de esos valores (STJCE 3-05-01). Debe tratarse de una información

“relevante para la cotización de los valores”, de acuerdo al art. 81.3 LMV y así calificada por el tipo penal. Ello significa que, en el ámbito penal, es necesario realizar la verificación de la imputación objetiva de este resultado. Quedan fuera de la protección penal, entonces, todas las figuras que de haberse hecho públicas no habrían influido de modo decisivo en la cotización de los valores. Este juicio debe hacerse ex ante, con criterios objetivos. La referencia a “valores” debe llenarse con la LMV (acciones, obligaciones, bonos, deuda pública, opciones de futuro, etc.). Se trata de un mercado de valores oficial o reconocido por el Estado (Administración central o autonómica). · Sujeto activo: Se trata de un delito especial propio: los iniciados. Insider: quien haya tenido acceso reservado a información en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial. Quedan dentro de la esfera de sujetos activos: el “insider societario” (administradores, directivos y demás protagonistas de la sociedad emisora). Pero también hay que considerar a todas aquellas personas que por su actividad profesional o empresarial haya tenido información reservada sobre el mercado de valores, cuestión que debe verificar el juez en cada caso. El CP, ha diferencia de otros códigos (como el suizo), no hace una referencia taxativa de los iniciados. Los términos del art. 285 CP, “con ocasión de” imponen unos límites a la interpretación del círculo de autores. El tipo penal considera sujeto idóneo no sólo a quien “de forma directa” ejecuta el tipo, sino también a quien se vale de “persona interpuesta”, demostrando la intención del legislador de castigar al iniciado primario, aunque las realice por intermedio de fiduciarios u hombres de paja.

Tipo básico (art. 285 CP) · Conducta típica: Es un tipo alternativo: usar la información reservada o suministrarla a un tercero. Usar debe ser entendida como una “negociación”

286


indebida que lleva a cabo el propio iniciado (directamente o por persona interpuesta), infringiendo su deber específico de fidelidad o lealtad, o, una actividad de compra o venta de títulos valores en la que se explota el conocimiento que se posee sobre la información reservada (abusar). De acuerdo a esta caracterización, se trata de un comportamiento inequívocamente activo, incompatible con una omisión. El verbo “suministrar” ha de interpretarse como comunicar, proveer o facilitar la información reservada. · ¿Resultado material o condición objetiva de punibilidad? El legislador ha descrito un elemento en el tipo, que es obtener beneficio económico superior a 450.759.08 euros, para sí o para un tercero o causar un perjuicio de idéntica cantidad, del cual se discute si es un resultado material o se trata más bien de una condición objetiva de punibilidad. La doctrina mayoritaria considera que estamos ante un resultado material que debe ser integrado por el dolo del autor (MARTÍNEZ-BUJÁN, FARALDO, VALLE, GONZÁLES CUSSAC, TERRADILLOS, SUÁREZ, CORCOY BIDASOLO). Para un sector (MUÑOZ CONDE, MORENO/RUÍZ, GÓMEZ INIESTA), se trataría de una condición objetiva de punibilidad. El asunto es relevante sobre todo de cara al momento de consumación y a la posibilidad de admitir la tentativa. Para aquellos que consideran que estamos ante un resultado material, el momento consumativo se da cuando se obtiene el beneficio (ganancia) o perjuicio (pérdida) económicos; concretamente cuando se produzca la variación de la cotización de los valores al alza o a la baja (imputación objetiva del perjuicio a la conducta del insider). Así, cabría hablar de la posibilidad de la tentativa cuando el sujeto realiza conductas de información privilegiada en orden a beneficiarse o beneficiar a terceros (o perjudicar) en esa cantidad. · Tipo subjetivo: Es un delito de exclusiva comisión dolosa, en el que es suficiente el dolo eventual. · Concursos: Puede darse un concurso con las distintas figuras de delitos contra la propiedad industrial, por ejemplo, con el art. 279 de revelación de secretos de empresa, pudiendo apreciar un concurso ideal. También puede concurrir con el delito similar del art. 442 CP contra la Administración Pública, al tratarse de bienes jurídicos distintos y elementos distintos, cabría admitir el concurso ideal, porque es una sola acción.

287


Tipo cualificado (art. 286 CP) 1ª Habitualidad del sujeto. La habitualidad, según la doctrina jurisprudencial tradicional, requiere de al menos tres actos. Se plantea si pueden ser o no también contabilizables las infracciones administrativas. De acuerdo al principio de legalidad, debe entenderse tres infracciones delictivas. 2ª y 3ª Especial desvalor del resultado: cuando el beneficio económico sea de “notoria importancia” o “cause graves daños a los intereses generales”. El elemento “notoria importancia” debe tener en cuenta que necesariamente debe sobrepasar la cuantía contemplada en el art. 285 CP). En el segundo elemento, la palabra “daño” debe entenderse más bien como perjuicio (pérdida de valores económicos). e) Delito de cohecho entre particulares La reforma del Código penal, mediante LO 5/2010, incorpora una nueva Sección al Capítulo XI del Título XIII del Código penal. Dicha Sección denominada De la corrupción entre particulares, contiene únicamente el art. 286 bis del Código penal. De esta forma, se transpone la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. · Bien jurídico: Nuevamente el objeto de protección se difumina en los intereses de los consumidores en que le mercado funcione correctamente, asegurando una competencia justa y honesta. · Conducta típica: La conducta presenta una doble modalidad típica: de un lado, ofrecer o conceder un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados, incumpliendo las obligaciones en la adquisición de ventas o mercancías o en la contratación de servicio profesionales, para obtener un favorecimiento frente a terceros; mientras que, de otro lado, se criminaliza la conducta inversa, es decir, la de los administradores, directivos o empleados de la empresa que reciben, aceptan o solicitan dicho beneficio o ventaja. · Resultado material: Al igual que en el caso del cohecho de funcionarios, no es necesario que el empresario acepte el soborno, sino que para la consumación del tipo es suficiente con el ofrecimiento. · Tipo subjetivo: Nos encontramos ante un tipo eminentemente doloso.

288


Reglas comunes para los delitos contra la propiedad industrial, el mercado y los consumidores: · Condición de perseguibilidad (art. 287 Cp): Los delitos contenidos en esta sección 4ª tienen una naturaleza semipública, por lo que sólo serán perseguidos a instancia de parte, a excepción de las figuras contenidos en los arts. 284 y 285 que serán perseguidos de oficio. De igual modo, el párrafo 2º prevé la denuncia de oficio cuando la infracción afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. · Publicación de la sentencia y consecuencias accesorias (art. 288 CP): El pár. 1º contempla la publicación imperativa de la sentencia en los periódicos oficiales, lo cual constituye, en realidad, una sanción que restringe el derecho al honor de los delincuentes socioeconómicos, muy propia del Derecho Comparado en los delitos contra la libre competencia. Facultativamente el legislador dispone la reproducción parcial o total de la sentencia en cualquier otro medio informativo. El pár. 2º dispone las penas que deberán aplicarse cuando los delitos estudiados con anterioridad hubiesen sido cometidos por una persona jurídica.

289


AUTOEVALUACIÓN · Resuelve el siguiente caso: A. R. Q. publicó un libro de gran venta, por ser muy conocida por la televisión, llamado “Maltratadas”. Luego se demostró que gran parte del mismo era un plagio de un libro de una escritora mexicana. · Resuelve el siguiente caso: Uno de los partícipes en la elaboración de unas fotografías, realizaba copias de las mismas sin autorización de los demás, mostrándolas como trabajo propio. · Resuelve el siguiente caso: En el mercadillo de Las Palmas se incautó gran cantidad de relojes que eran falsificaciones de las marcas Cartier, Gucci, Rado, Chanel, etc., que se vendían a bajo precio, a sabiendas de su carácter falsificado. · Resuelve el siguiente caso: Pedro y Agustín vendían habanos de marcas finas cambiando las etiquetas de los mismos, ganando por ese procedimiento unos 2.800 euros. · Resuelve el siguiente caso: La inmobiliaria X vendió parcelas de terrenos rústicos como si fueran terrenos urbanos, anunciando en la publicidad que se trataba de una auténtica urbanización. Con esa modalidad se embolsaron unas ganancias ilícitas de 3.400 euros.

290

Capítulo 20

DELITOS SOCIETARIOS


· Caracterización general: Esta familia de delitos es de nueva creación, instigada por las necesidades políticocriminales de dar respuesta penal a las infracciones cometidas en el seno de sociedades (criminalidad en la empresa, dado que los delitos patrimoniales resultaban insuficientes. El CP ha planteada una definición propia y amplia de sociedades en el art. 297 CP: diversas clases de agrupaciones de personas que tienen en común el que para el cumplimiento de sus fines participan de modo permanente en el mercado (cooperativas, Cajas de ahorros, bancos, mutua, entidades financieras o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad análoga. No se tiene, entonces, que acudir a la definición mercantil de sociedad, siendo las entidades nombradas sólo a título ejemplificativo. · Bien jurídico: Se discute si habría un bien jurídico aglutinador de estos delitos. En todo caso, el denominador común es la infracción de deberes societarios de personas preeminentes en el seno de las sociedades. Algunas veces las afectadas son las propias sociedades y otras, terceros que se relacionan con las sociedades. Se trataría de un objeto jurídico supraindividual mediato (el orden socioeconómico) que es afectado por la lesión de bienes jurídicos inmediatos que son de índole patrimonial, entendiendo patrimonio en el sentido económico-jurídico, esto es, “bienes y derechos patrimoniales económicamente evaluables, que sean poseídos por el sujeto en virtud de una relación reconocida por el ordenamiento jurídico” (FARALDO). · Sujeto activo: Los delitos societarios, salvo los tipos contenidos en los arts. 291 y 292 CP son delitos especiales propios: sólo pueden ser cometidos por administradores de hecho o de derecho. Estamos ante conceptos normativos que debe ser llenado por la legislación extrapenal correspondiente. Pueden ser administradores de derecho los órganos de administración de las diferentes clases de sociedades siempre que reúnan los requisitos y formalidades exigidas por la legislación mercantil. La delimitación del administrador de hecho ha planteado más controversia, puesto que existe ya un concepto mercantil del mismo y se discute si el ámbito penal debe ceñirse a él o no. El concepto mercantil considera administrador de hecho a toda persona nombrada como administrador, a la que le falta alguno de los requisitos formales del Derecho mercantil. Sin embargo, el concepto penal, que no necesariamente ha de ceñirse al mercantil, considera administrador de hecho a todos aquellos sujetos que de hecho ejerzan las

293


funciones propias del cargo de administrador, en cuanto que órgano de gestión y representación de la sociedad (MARTÍNEZ-BUJÁN, FARALDO, BAJO, GONZÁLEZ CUSSAC, TERRADILLOS, VALLE, etc.) Autoría y participación: la responsabilidad penal en el seno de órganos colegiados: Dado que muy frecuentemente estos delitos se realizan en el seno de órganos de administración que actúan de manera colegiada, se discute la responsabilidad individual de los sujetos que no intervinieron en la adopción del acuerdo lesivo para la sociedad, los accionistas o los acreedores sociales. Es dominante en la doctrina española establecer que en estos casos habrá que averiguar cuál ha sido la contribución real de cada sujeto a la ejecución del hecho delictivo. Concretamente, las cuestiones que deben ser abordadas son tres: a) ¿Cuándo se responde por participar en la adopción de una decisión de un órgano colegiado?; b) ¿cómo se responde una vez que el acuerdo ha sido adoptado? c) ¿cómo se determina la responsabilidad individual por la adopción del acuerdo? La cuestión es compleja y necesita ser analizada por grupos de casos como bien lo ha hecho la doctrina especializada: Vid. más ampliamente: PÉREZ CEPEDA Y SUÁREZ GONZÁLEZ. Condición de perseguibilidad (art. 296 CP): Los delitos societarios están configurados como “delitos semi-públicos”. Especialmente crítico se muestra, con razón, Martínez-Buján, toda vez que no se entiende que estos delitos que tienen carácter supraindividual sean perseguibles a instancia de parte agraviada y los delitos patrimoniales clásicos que afectan a intereses estrictamente individuales no. Además, dada la configuración heterogénea del bien jurídico, no siempre es fácil establecer quién es la parte agraviada. El requisito de la acción de oficio para casos de afección de “intereses generales” o “pluralidad de personas afectadas” deben ser interpretados por el juez. Para Del Rosal, el tipo de obstaculización de de la función supervisora (art. 294) siempre afecta a intereses generales y para Faraldo, en el tipo de falsedad en documentos sociales (art. 290 CP) también. a) Delito de falsedad en documentos sociales (art. 291 CP) · Bien jurídico: Según la doctrina especializada, en este delito se protege el patrimonio de la sociedad, de los socios y de los terceros (FARALDO Y NÚÑEZ CASTAÑO). Pero también la funcionalidad del documento en las relaciones jurí-

294


dicas. Estaríamos, entonces, ante un delito complejo pluriofensivo. El propio tipo enumera los sujetos pasivos: la sociedad, los socios y los terceros. El tercero tendrá que tener alguna relación jurídica o económica con la sociedad: el trabajador de la empresa, el acreedor, el adquirente de sus bienes, las administraciones públicas, etc. · Objeto material: el documento objeto de falseamiento está descrito de manera amplia: “todos aquellos documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad”. No hay un catálogo cerrado de documentos para estos efectos. Además, habrá que tener en cuenta el concepto penal de documento establecido en el art. 26 CP. · Conducta típica: El verbo rector es “falsear”, esto es, cualquier clase de adulteración o simulación de alguno de los documentos. También entra dentro de la órbita del verbo rector las manipulaciones o artificios contables, que comportan un aumento o disminución de las partidas contables debido a anotaciones u omisiones indebidas de beneficios o de pérdidas. La conducta típica podrá materializarse con diversas acciones u omisiones, pero siempre tendrán como efecto una conducta activa de falsear documentos, esto es, simulaciones, manipulaciones, alteraciones, omisiones de cargo, etc., que reflejen una imagen errónea de la situación jurídica o económica de la sociedad. Caben, por tanto, en este tipo las falsedades ideológicas, el simple faltar a la verdad. Además, el tipo ha incorporado un elemento: que la conducta sea idónea para causar un perjuicio al patrimonio de la sociedad, de alguno de los socios o de terceros, configurándose así, como un delito de peligro, concretamente como un tipo de aptitud. En estos casos, habrá que verificar la imputación objetiva: que la falsedad sea idónea para causar un perjuicio económico. El tipo está configurado en: a) Tipo básico: cuando simplemente la falsedad supone una idoneidad para el perjuicio patrimonial; b) Tipo cualificado: cuando se verifica el perjuicio patrimonial. · Tipo subjetivo: Este delito sólo puede ser ejecutado dolosamente. El dolo debe abarcar no sólo el conocimiento de la acción falsaria, sino también la idoneidad de ésta para causar el perjuicio económico.

295


· Autoría y participación: Se ha dicho ya que todos estos delitos son especiales propios. El problema que se plantea es si pueden ser entendidos dentro del círculo de autores a los promotores, fundadores y liquidadores de la sociedad. Estos pueden ser considerados en la categoría de administradores de hecho, por tanto, sujetos activos del tipo. Cuestión distinta es la de los auditores. Por más amplio que se considere el concepto de administrador de hecho no caben en este concepto, porque éstos no realizan las cuentas, las realizan los administradores, ellos simplemente revisan, verifican las mismas. No obstante, podrá plantearse un problema de participación del extraneus cuando el auditor verifique como buenas las cuentas falseadas por los administradores. Podrían ser cooperadores necesarios si se acredita que conocían de las falsedades. Puede plantearse problemas de autoría en órganos colegiados, cuando las cuentas falsas son aprobadas por el Consejo de Administración. Se resolverá según las reglas antes dichas. · Concursos: Se plantea concursos con el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP. Se trataría de un concurso de leyes en el que el art. 290 es especial respecto al art. 392 por ser aquél más amplio. Particularmente complejo es el tema del concurso con la estafa. Habrá que distinguir si se produce el tipo cualificado del art. 290 CP de verificación del perjuicio patrimonial, pues si es así el tipo del art. 290 CP es preferente respecto de la estafa, por ser ley especial. Sin embargo, distinto es el supuesto en el que sólo hay idoneidad de la falsedad para producir un perjuicio patrimonial y éste se verifica en una persona en particular, pues en este caso habrá que aplicar el delito de estafa por ser un delito con sujeto pasivo individual, que no queda absorbido por el tipo del art. 290. En todo caso, podría haber un concurso de delitos si, además, hay idoneidad de perjuicio para la sociedad. Con el delito contable tributario del art. 310 CP también puede concurrir. Éste es, delito especial, cuando la falsedad está dirigida al fraude tributario; sin embargo, puede existir concurso de delitos cuando, además, se verifique una idoneidad de la falsedad para perjudicar a la sociedad. Puede concurrir también con el delito de presentación de datos falsos del art. 261 CP. Respecto a este delito el art. 290 pár. 1 es especial y tiene mayor pena por lo que resultaría preferente.

296


b) Delito de imposición de acuerdos abusivos (art. 291 CP) · Consideraciones generales: Esta es una figura criticada por la doctrina por considerarse que no se encuentra legitimada la intervención penal, toda vez que se trata de conflictos dentro de la sociedad que perfectamente pueden ser resueltos por la Ley de Sociedades Anónimas, en cuyo art. 143 establece la posibilidad de impugnar acuerdos por las minorías afectadas. La delimitación de esta figura con los ilícitos mercantiles plantea, entonces, problemas, ya que además de la ya citada, están la teoría del abuso del derecho, el ejercicio de las acciones de responsabilidad, la prohibición legal de negocios sobre las propias acciones, etc. Sería una conducta carente de lesividad penal (FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN, MUÑOZ CONDE, NIETO, QUERALT, TERRADILLOS, VALLE). Por ello, se impone una interpretación restrictiva del tipo, dados los problemas planteados. · Bien jurídico y sujeto pasivo: El bien jurídico es el patrimonio de los socios minoritarios (sujetos pasivos), que se ve vulnerado con la ejecución de la conducta descrita en el tipo por parte de los socios mayoritarios. El perjuicio patrimonial es para los socios minoritarios, no para la sociedad. · Sujeto activo: El sujeto activo especial del art. 291 es el socio, en primer lugar. Pero no cualquier socio, sino aquellos que se prevalen de su situación mayoritaria en la Junta de Accionistas o en el órgano de administración de cualquier sociedad. Hay que tener en cuenta que la consideración de socio debe ser congruente con la interpretación amplia de sociedad del art. 297 CP. · Conducta típica: El tipo consiste en “imponer acuerdos abusivos”. La interpretación que se ha dado a estos términos es distinta: a) Para unos, la imposición de acuerdos integra ya el resultado material del delito (TERRADILLOS, NIETO), por lo que el aprovechamiento del mismo sería sólo el agotamiento del delito. b) Para otros, el aprovechamiento de los acuerdos impuestos abusivamente forma parte del resultado material del tipo, constituido por “el perjuicio para los demás socios” (MARTÍNEZ-BUJÁN, FARALDO). Se impone la segunda interpretación, porque imposición del acuerdo abusivo está vinculado indisolublemente al prevalimiento: precisamente es el “valerse de, servirse de, prevalerse de” ser socio mayoritario para imponer un acuerdo. La exégesis de este prevalimiento debe ser puesto en

297


relación con el perjuicio para los sujetos pasivos (FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN), también con el ánimo de lucro y el requisito siguiente. · Elemento negativo del tipo: que el acuerdo no reporte beneficios para la sociedad. Este requisito negativo redondea el tipo: el carácter abusivo del tipo debe ser el fruto de una valoración que tenga como criterio rector la idea de que el interés social (los beneficios para la sociedad) resultaría preponderante y, por tanto, restaría lesividad a la figura. · Resultado material: Se discute si el perjuicio de los demás socios, como resultado material del tipo ha de entenderse como una efectiva lesión al bien jurídico patrimonio, o como un resultado de simple peligro para dicho bien jurídico. La doctrina se inclina por requerir un efectivo perjuicio patrimonial y exigir una obtención de un beneficio económico por parte del sujeto activo, dadas las necesidades de restringir el ámbito penal de aplicación del tipo. Esta configuración de un delito de resultado hace admisible la tentativa. · Tipo subjetivo: el dolo del autor debe abarcar tanto el conocimiento de que el acuerdo es abusivo, como de que lo impone desde una posición mayoritaria. El autor debe tener ánimo de lucro y por tanto, querer beneficiarse económicamente en desmedro de los socios minoritarios (perjuicio de los mismos). · Concursos: El tipo penal del art. 291 está en relación de especialidad con el delito de obstaculización del ejercicio de los derechos de los socios del art. 293 CP, cuando se trata de lesionar el patrimonio. Este delito también puede ser un medio para realizar el delito de administración desleal, en cuyo caso se aplicará el concurso medio-fin del art. 77 CP, aplicando la pena de éste último en su mitad superior. c) Delito de imposición o aprovechamiento de acuerdo lesivo, adoptado por mayoría ficticia (art. 292 CP) · Consideraciones generales: se trata de una conducta parecida a la anterior, pero agravada por la obtención de la mayoría de manera fraudulenta (ficticia). La lesividad penal de esta conducta está más justificada que la anterior, dados los comportamientos fraudulentos en provecho de los más poderosos.

298


· Bien jurídico y sujeto pasivo: Es el patrimonio de la sociedad o de los socios. Sujeto pasivo puede ser la sociedad o algunos de los socios. · Sujeto activo: Estamos también ante delitos especiales propios. La duda se planteó respecto a la conducta de “aprovechamiento”, si podía realizarla una persona ajena a la sociedad, un tercero. La doctrina mayoritaria considera que en este caso también estamos ante sujetos con determinados deberes, esto es, socios. · Conducta típica: El tipo está descrito alternativamente: a) Imposición de acuerdos abusivos, para lo cual hay que remitirse a lo dicho en el art. anterior. B) aprovecharse de acuerdos abusivos. Con la salvedad en ambos casos que la mayoría es ficticia (fraudulenta). “Aprovecharse de” significa “sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso” (Martínez-Buján), lo cual revela una conducta próxima a la receptación o al encubrimiento lucrativo. Se requiere también perjuicio patrimonial, en este caso para la sociedad o para los socios. Cabe la tentativa por tratarse de un delito de resultado. · Tipos subjetivo: El tipo no requiere elemento subjetivo del injusto, pero se trata de una conducta dolosa que debe abarcar todos los elementos antes expuestos. · Concursos: Puede darse concurso de delitos con delitos contra la libertad o falsedades documentales cuando sean medio para lograr el acuerdo ficticio. Incluso puede concurrir con un delito de estafa cuando se trate de sujetos pasivo distintos. Puede concurrir con el art. 293 CP de obstaculización de un derecho de los socios, como sería el caso de negación del derecho de voto para lograr la mayoría ficticia. También con el delito de administración desleal del art. 295 CP cuando el tipo del art. 291 sea un medio para lograrlo. En todos estos casos, cuando los delitos sean medio para realizar el art. 291 se aplicará el concurso ideal medio-fin, calificando la figura del art. 291 en su mitad superior. Cuando el art. 291 es medio para otro, habrá que aplicar las reglas del concurso de leyes. d) Delito de obstaculización del ejercicio de los derechos de los socios (art. 293 CP) · Consideraciones generales: Este es otro delito societario que plantea controversias por la carencia de lesividad penal del mismo. Nuevamente estamos 299


antes ilícitas más propios del ámbito mercantil que sancionan la vulneración de los principios de transparencia (derechos de información y control) y democracia en el funcionamiento de las sociedades (derechos de participación): · Bien jurídico y sujeto pasivo: El legislador se ha limitado a elevar al rango de delito la simple infracción de un deber extrapenal. Se trata de conductas que suponen un mero peligro abstracto al patrimonio de los socios (MARTÍNEZBUJÁN, FARALDO). Sujeto pasivo resulta circunscrito a la persona del socio. Se ha criticado que sólo se proteja los derechos de los socios y no el de otros sujetos que pueden ser afectados por las decisiones de los administradores, como acreedores o trabajadores. · Objeto material: el precepto tutela concretamente: derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes. Se ha criticado que no se haya tenido en cuenta derechos básicos que pueden ser afectados como el derecho al dividendo o a participar en la cuota de liquidación. · Conducta típica: El tipo se estructura alternativamente: a) Negar sin causa legal al socio el ejercicio de los derechos establecidos en el tipo, conducta que también comprende dejar de reconocer derechos. b) Impedir sin causa legal al socio el ejercicio de ciertos derechos, conducta que también abarca el obstaculizar el efectivo ejercicio de los mismos aunque no se nieguen. · Tipo subjetivo: Requiere solo dolo. Dada la cantidad de elementos normativos en el tipo, el error sobre los mismos dará lugar a un error de tipo, que excluye la punición. · Concursos: También puede utilizarse otros delitos como medio para lograr la lesión de los derechos de los socios, en cuyo caso se tratará de un concurso ideal o real, según el caso. Penalidad: Llama la atención la escasa penalidad y la nula eficacia preventivogeneral que entraña.

300


e) Delito de obstaculización a la actuación de inspección o supervisión administrativa (art. 294 CP) · Consideraciones generales: El problema de esta figura es que coincide con infracciones administrativas del propio ordenamiento jurídico español, como la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, reformada por Ley 9/1991, en la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y otras. Al igual como del delito del art. 293 CP se trata de delitos fundamentados en la infracción de un deber (mera desobediencia). · Bien jurídico: El bien jurídico debe ser definido de manera similar a su conceptuación en materia de ilicitud administrativa, esto es, como la necesaria claridad y transparencia que deben observar las sociedades sometidas a supervisión administrativa, en sus relaciones con las personas, entidades u órganos inspectores o supervisores. Se trata pues de un genuino delito económico en sentido estricto, pues mediante la tutela de un bien jurídico colectivo (claridad y transparencia de las sociedades) se intenta regular la actividad interventora de la Administración pública en la economía. Por eso, en este delito, sí se puede justificar la intervención penal por la importancia del bien jurídico en juego, aunque habrá que definir la conducta típica. El sujeto pasivo del delito será la colectividad. · Objeto material y sujeto pasivo de la acción: El objeto material sobre el que recae la acción delictiva consiste en las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras con respecto a “sociedades sometidas a supervisión administrativa o que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa”. Las entidades inspectoras o supervisoras más relevantes son el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. · Sujeto activo: El círculo de autores se encuentra más recortado que en otros delitos societarios, porque debe tratarse de personas pertenecientes a algunas de las sociedades sometidas a supervisión administrativa o que actúan en mercados sujetos a dicha supervisión. · Conducta típica: Negar o impedir la actuación de los organismos o personas inspectoras o supervisoras. Tiene que revestir cierta entidad, de lo contrario no podría distinguirse de la infracción extrapenal. Puede tratarse tanto

301


de ocultación física o materia, como la jurídica. Cabe también la ocultación indirecta o subrepticia, siempre que concurra el tipo subjetivo. · Tipo subjetivo: Conducta dolosa: el sujeto debe realizar las conductas descritas al menos con dolo eventual. · Concursos: La consideración de bien jurídico colectivo de este delito permite el concurso de delitos con otros delitos societarios y con delitos patrimoniales clásicos. Las obstaculizaciones violentas pueden concurrir con delitos de amenazas o coacciones o lesiones, que deben resolverse con el concurso ideal. Lo mismo sucederá cuando concurra un delito de atentado y resistencia grave del art. 550 CP. Se plantea la posibilidad de aplicación acumulativa de sanción penal y sanción administrativa. Dado que se trata de fundamentos distintos, en un caso el incumplimiento de un deber dentro de una relación de sujeción administrativa (la infracción administrativa) y en otro, de un bien jurídico penal, cabe la imposición de ambas sanciones, según ha resuelto el TC. · Penalidad: El 2º pár. del art. 294 contempla la posibilidad de que la autoridad judicial decrete algunas de las consecuencias accesorias del art. 129 CP. De acuerdo a esta prescripción legal este sería el único supuesto de delitos societarios en el que se admite la aplicación de consecuencias accesorias. f) Delito de administración desleal o fraudulenta (art. 295 CP) · Consideraciones generales: Constituye uno de los más importantes delitos societarios. Coincide la doctrina en la necesidad político-criminal y dogmática de configurar esta figura típica como infracción penal, siguiendo las tendencias del Derecho Comparado. · Bien jurídico y sujeto pasivo: El bien jurídico reside exclusivamente en el patrimonio de los sujetos pasivos que se enumeran en el precepto. Así, el art. 295 no protege un bien jurídico colectivo del orden socioeconómico, aunque en algunos casos puede afectarlo (por ejemplo, cuando se trata de grandes sociedades, o sociedades bancarias). Se plantea si el patrimonio que se protege es el de la sociedad o el de los socios, esto es, quiénes son los titulares del bien jurídico. Para dilucidar esto es necesario comprender cuál es la conducta típica.

302


· Conducta típica: El tipo penal describe las conductas de: 1º) disponer fraudulentamente de bienes sociales o contraer obligaciones a cargo de la sociedad. Se entiende por ésta, cualquier conducta de acción u omisión, con trascendencia en el patrimonio societario, de activo o de pasivo. 2º) Estas conductas deben realizarse con abuso de las funciones del cargo de administrador, que puede entenderse: a) extralimitación de poderes: disposición patrimonial en relaciones externas; b) infidelidad o deslealtad en relaciones internas. Ejemplos: a) préstamos a los administradores o a sociedades controladas por ellos (autopréstamos), en condiciones distintas a las del mercado; b) prestación de garantías (no retribuidas o por debajo del mercado) con bienes sociales para el afianzamiento de deudas personales de los administradores; c) pagos de comisiones a sociedades vinculadas o controladas por los administradores y no justificadas; d) pagos de comisiones injustificadas; e) desviar actividad empresarial a otra empresa aprovechando medios humanos y técnicos de la perjudicada (SAP Barcelona, 24-11-00) (CORCOY BIDASOLO). · Objeto material: Se trata de un delito de mala administración de bienes sociales. De la redacción del tipo no queda claro si el objeto material es el patrimonio social o el patrimonio de los socios enumerados: socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administre el sujeto activo. Podría interpretarse que estos socios son los sujetos en los que recae la acción típica, pero además la sociedad podría entenderse como sujeto pasivo (FARALDO, en contra NIETO para quien sólo serían los sujetos nombrados en la norma). La discusión es importante para la perseguibilidad de estos delitos (art. 287 CP). Resultado material: La incorporación al tipo de la exigencia de un perjuicio patrimonial efectivo que sea “directo” y “económicamente evaluable”. El delito de administración desleal español se configura como un delito de resultado lesivo, pues se exige la causación directa de un perjuicio económicamente evaluable a cualquiera de los sujetos pasivos enumerados en el precepto. Esto dificulta la persecución de estos delitos en su forma consumada, aunque se admite la punición de la tentativa. De lege ferenda se propone una punición del mismo, como un delito de peligro (ORTS BERENGUER).

303


· Especial desvalor de acción: la infracción del deber de cuidar el patrimonio ajeno. Este es un elemento estructural básico de la conducta de administración desleal, que en el tipo aparece definido: “con abuso de las funciones propias de su cargo”. Para ello habrá que acudir a establecer las atribuciones que la ley establece para los administradores (arts. 128 y 129 de la Ley de Sociedades Anónimas). · Tipo subjetivo: Es un delito fundamentado en una conducta fraudulenta, por lo que posee un especial elemento subjetivo: el sujeto debe actuar “en beneficio propio o de terceros”. Se discute si se requiere dolo directo o basta con el dolo eventual. Un sector admite la ejecución de este delito con dolo eventual (FARALDO, RAMOS), mientras que otro, entiende que según la redacción típica, sólo es admisible el dolo directo (MARTÍNEZ-BUJÁN, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, SUÁREZ). · Concursos: El problema se plantea con el delito de apropiación indebida. Cuando el delito consista en una apropiación definitiva de los bienes que jurídicamente pertenecen a la sociedad y, simultáneamente se cauce un perjuicio económicamente evaluable para alguno de los sujetos pasivos enumerados en el art. 295, habrá que calificar un concurso real porque se trata de dos bienes jurídicos distintos, y dos sujetos pasivos distintos. Distinto es el supuesto en el que el sujeto pasivo perjudicado sea único y la conducta del autor también cumpla con los elementos típicos de la apropiación indebida. En este caso habrá que calificar como concurso de leyes, en el que prevalecería el art. 295 por el principio de consunción. · Penalidad: destaca la excesiva benignidad respecto a la estafa, la apropiación indebida y otros delitos societarios que teóricamente son menos graves.

1.

LA RECEPTACIÓN Y CONDUCTAS AFINES La receptación o el “blanqueo de bienes” es el proceso de reconversión de los

bienes de origen delictivo, por lo cual, se fundamenta la intervención penal. Desde un punto de vista criminológico, la receptación facilita la comisión del delito, toda vez que da salida a los bienes de procedencia delictiva en el mercado.

304


Al tratarse de un tema que tiene un ámbito internacional, los organismos internacionales se han ocupado del tema para coadyuvar a una política criminal común, única forma de lograr eficaces resultados, sobre todo en relación a la gran criminalidad internacional. La receptación es siempre un delito conexo a otro, de ahí que su gravedad esté en vinculación con el delito de referencia. Precisamente los principales problemas dogmáticos (bien jurídico, autoría, etc.) provienen de ser un delito vinculado a otro. Hay dos tipos de delitos: la receptación de bienes y el blanqueo de capitales. El CP tipifica estas figuras como receptación y conductas afines.

a) Receptación de delitos: Tipo básico (art. 298) · Bien jurídico: La receptación plantea más problemas que el blanqueo de capitales para distinguirlo del encubrimiento tradicional como delito contra la administración de justicia, esto es, como una forma de participación postdelictual. Los bienes son más difícilmente transformables que el capital, por eso la presencia de bienes ilícitamente obtenidos, necesariamente los conecta con el delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico de referencia. · Conducta típica: Consiste en dos tipos de conducta alternativas: a) ayudar a los responsables de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico a aprovecharse de los efectos del mismo; b) recibir, adquirir u ocultar los mismos. No cabe la receptación sustitutiva, esto es, la receptación de bienes adquiridos con el dinero sustraído. La jurisprudencia ha definido el aprovechamiento como cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, concepto que es idéntico al de ánimo de lucro. · Sujeto activo: cualquier persona que no haya intervenido como autor ni como partícipe en el delito del que proceden los efectos. · Objeto material: el legislador utiliza la palabra “efectos” del delito, que es más amplia que bienes. Debe entenderse cualquier fruto de un delito que pueda generar beneficios económicos. Coincide con el objeto material del delito precedente, porque no cabe la receptación sustitutiva.

305


· Tipo subjetivo: Es un delito doloso, que posee un elemento subjetivo especial: el sujeto debe conocer que los efectos proceden de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico. La jurisprudencia ha establecido “el precio vil” como indicio que acredita el conocimiento sobre la ilícita procedencia del objeto (SSTS 8-06-01; 21-01-00). También, el tipo consigna el ánimo de lucro. Ambos elementos subjetivos denotan la conducta de aprovechamiento del sujeto de los efectos de un delito. · Penalidad: El pár. 3 del art. 298 demuestra la conexión de la penalidad de la receptación con el delito anteriormente cometido: en ningún caso puede imponerse una pena privativa de libertad que exceda de la señalada en el delito encubierto.

b) Receptación de faltas (art. 299 CP) El CP ha regulado como delito distinto cuando los efectos receptados provengan de una falta. Aunque el tipo hace referencia a las faltas contra la propiedad, en realidad tiene que referirse a las faltas contra el patrimonio. La conducta típica es alternativa: a) aprovechamiento (similar al caso anterior); b) auxilio de los culpables para que se beneficien de los mismos. Además, en ambos casos sólo es delito la receptación de faltas cuando esta conducta se realice de manera habitual. La exigencia de la habitualidad hace atípica la conducta de receptación de faltas no habitual. Según el concepto jurisprudencial de habitualidad es necesario que se hayan cometidos tres o más actos de receptación, aunque el sujeto no haya sido condenado anteriormente por ellos, basta entonces con las denuncias. · Tipo cualificados: el pár. 2 del art. 298 y el 2 del art. 299 agrava las penas de la receptación de delitos y receptación de faltas, cuando el que recibe, adquiere u oculta los efectos del delito lo haga para traficar con ellos. En este tipo agravado destaca un elemento subjetivo del injusto consistente en la finalidad de tráfico. La jurisprudencia ha entendido este elemento de manera restrictiva requiriendo la existencia de alguna relación entre el tipo de actividad del establecimiento y la conducta de receptación (SSTS 16-12-98; 3-02-98), o que el local esté destinado a una clase de comercio semejante al de los objetos receptados (STS 11-05-01).

306


· Consumación: la consumación tanto en la receptación de delitos como la de faltas, requiere el aprovechamiento. Este elemento ha originado serias controversias a la hora de determinar cuándo se produce el aprovechamiento. La jurisprudencia ha considerado que el aprovechamiento se produce con la simple adquisición, bastando sólo que el receptor tenga la libre disponibilidad sobre los objetos receptados, aunque no llegue a lucrarse efectivamente con ellos. · Concursos: Plantea problemas con los delitos de encubrimiento contra la Administración de justicia de los arts. 386 in fine, 389.II, 394.2, 396 y coin la falta del art. 629 CP. En estos casos habría un concurso de leyes, que debe resolverse por el principio de especialidad. Mayores problemas plantea la relación con el delito de encubrimiento (arts. 451-454 CP) contra la Administración de justicia). Especialmente puede plantear problemas de concurso la figura del art. 454.2 CP: de ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento. El concurso de leyes se resuelve determinando el tipo subjetivo, esto es, si hay ánimo de lucro se trata de una receptación; si hay ánimo de impedir el descubrimiento del delito, un delito de encubrimiento.

c) Delito de blanqueo de capitales (arts. 301-304 CP) · Bien jurídico: De acuerdo a la sistemática del art. 301 Cp y a la exposición de motivos del CP 1995 se trataría de un delito socioeconómico, pero la técnica de tipificación realizada que mantiene sustancialmente la definición del CP anterior, en la línea de un tipo autónomo de encubrimiento, parece responder a la naturaleza de un auténtico delito contra la administración de justicia (BLANCO CORDERO). Ahora bien, siguiendo con lo acordado en el Convenio de Viena, este delito debe ser interpretado exclusivamente desde la óptica de la afectación al orden económico. Lo que se protege realmente es “la licitud de los bienes que circulan en el mercado” frente a los bienes de procedencia ilícita, que se pretenden perseguir penalmente. Debe observarse que el blanqueo de capitales es, desde el punto de vista criminológico “la madre de todos los delitos” en la medida que es el lugar donde llega todo el dinero proveniente de los delitos, así que la lucha contra este delito tiene un efecto preventivo nada desdeñable. Para BLANCO CORDERO: el blanqueo de dinero pone en peligro ante todo la libre competencia sobre la que se basa el actual sistema de economía de libre mercado. Este sería 307


el bien jurídico inmediatamente protegido, pero también de manera mediata se afecta la solidez y la estabilidad del sistema financiero. El sujeto pasivo, es por tanto, la Comunidad en general. · Objeto material: bienes: el mismo concepto de bienes del art. 257 CP de alzamiento de bienes: muebles e inmuebles, corporales e incorporales, derechos o valores, así como los créditos. También la conducta puede recaer en alguna de las manifestaciones externas de los bienes, como la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de los mismos. Además, es necesario que dichos bienes procedan de un delito, que es calificado como delito grave. También se incluyen los bienes sustitutivos, esto es, aquellos que no tienen su origen o que no proceden directamente de la comisión del delito. El proceso de transformar los objetos procedentes del delito en otros de apariencia lícita es usual en la fenomenología criminal del blanqueo, cuestión que ahora puede ser abordada con el art. 301 CP. Lo que este artículo no contiene es la determinación de criterios legales concretos para determinar cuándo existe la conexión típica entre los bienes y un delito previo. Se propone utilizar criterios causales, tanto ontológicos como normativos para resolver los supuestos dudosos. · Conducta típica: La primera parte art. 301.1 Cp describe la conducta típica como la realización de cualquier acto sobre los bienes procedentes de una actividad delictiva, siempre que dicho acto se dirija a la consecución de determinadas finalidad que se explicitan. De esta forma, el Legislador utiliza una multiplicidad de verbos típicos –adquiera, posea, utilice, convierta o transmita-, lo que pone de manifiesto la intención del Legislador de criminalizar prácticamente cualquier conducta que tenga como objeto material un bien procedente de una actividad delictiva. Asimismo, como otra modalidad típica, también se castiga la ocultación o encubrimiento del origen ilícito de los bienes. No entra dentro de esta figura los supuestos denominados de favorecimiento personal, es decir ayudar a encubrir personas; sino los casos de auxilio complementario y los de favorecimiento real. Esto es, dicha conducta abarca sólo los supuestos recogidos en los apartados 1º y 2º del art. 451 Cp.

308


· Sujeto activo: Es un delito común, pero el problema que se plantea es si cabe considerar autores de este delito de blanqueo de capitales a los autores o partícipes que lo sean del delito precedente, dado que el legislador no lo excluye expresamente como sí lo hace en el delito de receptación y encubrimiento. La doctrina que considera que en este caso estamos ante un delito socioeconómico, que es la correcta circulación de bienes y capitales, plantea que cabe la doble incriminación porque se trataría de delitos distintos, en realidad, un concurso real (Del Carpio, Blanco, Muñoz Conde, Martínez-Buján). En realidad esta interpretación es la más acorde con demandas políticocriminales de eficacia, puesto que de lo contrario la penalidad sería más benigna. Para Muñoz Conde lo correcto sería calificar un concurso entre el delito inicial y el blanqueo. · Tipo subjetivo: En los apartados 1º y 2º se describen modalidades dolosas, mientras que en el apartado 3º está descrito un tipo imprudente. En los dos primeros, el legislador ha introducido un elemento subjetivo: que el sujeto conozca que los bienes tienen su origen en un delito grave. Se entiende que este elemento es integrante del dolo típico, por lo que no supone ninguna exigencia de alguna clase de dolo. La modalidad del apartado 1º exige además un elemento subjetivo específico: “para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona...” Ello supone la exigencia de un dolo directo, excluyendo el dolo eventual. La modalidad del apartado 3º sanciona el delito cometido por imprudencia grave, esto es, negligencia inexcusable referida a la procedencia y al uso que se le da a los bienes. · Tipos agravados: La pena se aplicará en la mitad superior cuando los bienes de origen ilícito sobre los que recaen la acción delictiva del art. 301.1 Cp hayan conformado el objeto material de una serie de delitos. Tras última la reforma del Código penal mediante LO 5/2010, se amplía sensiblemente el catálogo de delitos que supone la activación de la agravación. Así, además de los bienes que tengan su origen ilícito en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas descritos en los artículos 368 a 372 Cp, también conllevará la agravación de la pena, la utilización de un bien que haya sido objeto de alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VIII, IX y del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI. Sin duda, habida cuenta la ampliación

309


de los supuestos que pueden suponer la activación de los tipos agravados, deja prácticamente sin aplicación la pena dispuesta en el tipo básico. Obviamente, al igual que ocurre en el tipo básico, el autor de este tipo agravado que haya intervenido en los delitos de los que proviene el bien ilícito, habrá cometido varios delitos que se resolverán mediante un concurso reall. Por su parte, el art. 302 CP contempla la agravante de pertenencia a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones. · Iter criminis: Especiales problemas plantea el momento consumativo de estos delitos. En apdo. 1º la consumación tendrá lugar cuando se produzca la adquisición, la conversión, la transmisión o la realización de cualquier otro acto dirigido a conseguir alguno de los fines que se enumeran en el precepto, sin necesidad de esperar a que se produzca un resultado ulterior (delito de resultado cortado). En la modalidad del apdo. 2º, en cambio, la consumación requiere que se haya verificado la efectiva ocultación o el efectivo encubrimiento. El art. 304 CP castiga los actos preparatorios en los tipos previstos en los arts. 301-303 CP. No obstante la previsión legislativa, sería difícil admitir la punición de actos preparatorios en el apdo. 1º del art. 301 por la configuración típica de resultado cortado. Tampoco cabría para la modalidad imprudente del art. 301.3, ni para el tipo agravado de pertenencia a una organización (art. 304 CP). · Consecuencias jurídicas (art. 303 CP): El legislador establece una agravación personal basada en la especial condición del autor, en dos supuestos: a) Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión y oficio, industria o comercio, si los hechos fueren realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión y oficio. b) inhabilitación absoluta de tres a diez años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.

310


AUTOEVALUACIÓN · Resuelve el siguiente caso: X que es administrador de la empresa G, sociedad gestora de fondos de inversión, invierte el capital del fondo en sus propios negocios, cuya rentabilidad es bastante dudosa. · Resuelve el siguiente caso: Y, que es administrador de la empresa J, utiliza el coche de la empresa para el uso de su esposa. · Resuelve el siguiente caso: A entregó a B en pago por una cantidad de heroína, una gran cantidad joyas que procedían de sustracciones previas. · Resuelve el siguiente caso: C y D, vendedores de antigüedades procedieron a comprar una gran cantidad de piezas mobiliarias con un relativo valor como mueble antiguo. Todo ello procedía de un robo de una finca. La compra se efectuó a un valor bastante inferior al que correspondía realmente. · Resuelve el siguiente caso: El constructor Alcides G. solicita 300.000 euros en “dinero negro” para proceder a la construcción del piso que ofrece a B.

311

Capítulo 21

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL BIEN JURÍDICO


En el Título XIV del CP se sistematizan los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. Se trata de delitos económicos en sentido estricto, toda vez que el bien jurídico no es otro que el orden público económico (MUÑOZ CONDE): el interés de todos los ciudadanos de que las relaciones económicas no resulten entorpecidas por fraudes o engaños de particulares, en especial en dos sectores fundamentales para la economía: la Hacienda Pública y la Tesorería General de la Seguridad Social. En una economía de mercado con intervención de los poderes públicos, como la nuestra, el propio Estado tiene que tutelar los ejes de redistribución de los recursos. Dichos ejes son la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

1.

DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA

Defraudación Tributaria: art. 305 CP · Bien jurídico: Desde este punto el delito tributario adquiere polémica. Qué se entiende por objeto de protección de este delito no es nada pacífico. La Hacienda Pública, tanto en su vertiente de ingreso público y gasto público, es un primer acuerdo. Pero luego, las tesis se dividen entre patrimonialistas y funcionalistas. Para las tesis funcionalistas el objeto de protección es la función tributaria, esto es, la actividad de la Administración encaminada a gestionar los tributos a través de un procedimiento determinado (ARROYO, BERDUGO / FERRÉ y BUSTOS). La tesis patrimonialista es más bien dominante en la doctrina y jurisprudencia alemanas para el delito tributario correspondiente (art. 370 StrGB) y también en la doctrina y jurisprudencia españolas (MARTÍNEZ-BUJÁN, BOIX, BAJO, MORALES, TERRADILLOS, OCTAVIO DE TOLEDO Y MUÑOZ CONDE). La STS 12-031986 lo dice con claridad: es un “delito socioeconómico que atenta a los intereses

patrimoniales del Estado o de las entidades locales y autonómicas”. Según esta concepción mayoritaria, entonces, el bien jurídico protegido es el patrimonio de la Hacienda Pública, concretado en la recaudación tributaria. El sujeto pasivo serán entonces, las diversas Haciendas públicas existentes en el Estado español: estatal, autonómica, foral y local.

315


· Tipo objetivo: el tipo presupone la existencia de una determinada relación jurídica tributaria entre los sujetos activo y pasivo del delito. El sujeto activo es el obligado tributariamente, de ahí que se trate de un delito especial, por lo que sólo podrán ser autores quienes posean la obligación tributaria. El extraneus será partícipe de un delito especial (art. 65 CP). La acción típica consiste en defraudar. Hay dos formas de entender esta conducta típica: a) Teoría del engaño: creación dolosa de situación de opacidad fiscal y de falseamiento fiscal; por lo tanto, no habría engaño en los casos de conocimiento real o potencial de la Administración tributaria. b) Teoría de la infracción del deber: omisión de declaración tributaria o indebida declaración, que es la tesis mayoritaria en los impuestos con deber de autoliquidación del obligado tributario. La toma de postura sobre cada una de las dos tesis tendrá repercusiones sobre el tipo subjetivo, pues se requerirá o no mayores elementos subjetivos que el simple dolo. La tesis de la infracción del deber seguiría la teoría de los delitos que consisten en la simple infracción de un deber extrapenal, de acuerdo con la construcción de Roxin. Pero la teoría del engaño ha seguido más adeptos en la doctrina y jurisprudencia españolas: SSTS 12-03-86, 12-05-86, 2-03-88, 26-12-90. Pero ¿qué tipo de engaño se requiere? ¿El correspondiente a la estafa o basta con una simple elusión de obligaciones tributarias? En realidad las tesis del engaño se acercarían a las tesis de la infracción del deber en la práctica cuando no requiere un engaño similar al falseamiento de la mise en scène de la estafa (Martínez-Buján) El comportamiento típico admite tanto la acción como la omisión, por ejemplo, la omisión de datos relevantes de la obligación tributaria. De ahí que sean típicos tanto los casos de ausencia de declaración cuando se está obligado como una declaración indebida. · El elemento de la cuantía de la cuota defrauda: Se discute si se trata de un elemento del tipo o una condición objetiva de punibilidad. Si fuera un elemento del tipo tendría que ser abarcado por el dolo, de lo contrario no. También esto tendría consecuencias en la participación. La cuantía ahora es 120.000 euros. Los ilícitos por debajo de esa cuantía se consideran ilícitos tributarios. Para la doctrina mayoritaria y un sector jurisprudencial se trataría de un perjuicio que tiene la característica de resultado típico, por lo tanto, abarcable por el dolo y si no se da cabe la tentativa (MARTÍNEZ-BUJÁN, MORALES PRATS). En contra MUÑOZ CONDE para quien se trataría de una condición objetiva de punibilidad, esto es,

316


la penalidad del hecho está condicionada a que se produzca un perjuicio a la Hacienda Pública en esa cantidad. · Tipo subjetivo: Como el legislador utiliza la palabra “defraudar” significa que sólo son punibles las acciones u omisiones “dolosas”, quedando excluidas las forma imprudentes por falta de previsión típica. El error sobre el deber extra-penal jurídico-tributario debe ser tratado como error de tipo, independientemente que se trata sobre un elemento del tipo o sobre la prohibición. · Tipos cualificados: Las pena señaladas en el 1º pár. se aplicarán en su mitad superior si concurren las siguientes circunstancias: a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario. b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación, atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizada. Especial consideración puede alcanzar en este delito el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La creación de personas jurídicas interpuestas o de estructuras descentralizadas para eludir impuestos son comportamientos bastante usuales en el medio económico. La jurisprudencia ha aplicado la doctrina del “levantamiento del velo” para atribuir hechos a una persona física y no a la persona jurídica, si el sujeto activo se sirve de la legislación mercantil para eludir su responsabilidad (STS 20-05-96). · Penalidad: La pena de prisión es de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la cuota defraudada. En los casos agravados la penalidad llega a su mitad superior. Además, se establece la sanción de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones. Debe destacarse el aumento de la cuantía de la defraudado que antes era de 15.000.000 de pesetas y ahora es 120.000 euros (20 millones de pts) por LO 15/2003, de 25 de noviembre. Mientras que los delitos callejeros han aumentado penas, los delitos de cuello blanco se despenalizan. · Excusa absolutoria: la regularización fiscal (art. 305.4 CP): El legislador contempla una exención de responsabilidad del delito tributario si el autor del

317


mismo regulariza su situación fiscal antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación, o antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local interponga querella o denuncia, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. Se trata de fomentar el pago de los tributos, facilitando al deudor tributario las posibilidades de regularizar su deuda tributaria antes de las actuaciones formales de denuncia. · Delito de fraude a la Comunidad Europea (art. 306 CP): El CP contempla un tipo específico de fraude a la hacienda pública de la UE por no estar contemplado en el supuesto clásico de fraude tributario del Estado y requerirse a partir de los convenios europeos. El objeto jurídico son los presupuestos generales de la Comunidad u otros administrados por ésta. La cuantía que se requiere es de 50.000 euros. La acción típica no solo consiste en fraude por acción u omisión, sino también el dar a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados. La pena es la misma que el delito tributario, aunque el tipo penal no dice nada de las pérdidas de las subvenciones. Se trata del delito de fraude de subvenciones europeas tan conocido como el famoso fraude del lino, de aceite de girasol, etc. De acuerdo a las cuotas europeas especialmente agrícolas determinados sectores tienen derecho a unos fondos europeos, si éstos no son utilizados para lo que específicamente fueron contemplados se comete este delito. · Delito de fraude de subvenciones (art. 310 CP): El bien jurídico protegido en este supuesto es la Hacienda Pública en su vertiente del gasto público, esto es, la asignación equitativa de los recursos públicos a través de subvenciones o desgravaciones a particulares o personas jurídicas, para el fomento de actividades económicas determinadas. Objeto material consiste en ayudas, subvenciones y desgravaciones. Se entiende por “ayudas” cualquier forma de atribución gratuita de contenido patrimonial, con independencia de la forma que adopte y de su contenido directo o indirecto (ejem. créditos subvencionados), o de la finalidad con que ella se pretenda conseguir (fines económicos, sociales o culturales). Del

318


término “desgravación” deben excluirse los beneficios fiscales, puesto que pertenecen al ámbito del art. 305 CP (ARROYO, SÁNCHEZ LÓPEZ, GÓMEZ RIVERO). La conducta típica consiste en dos posibilidades: a) Falsear las condiciones requeridas para la concesión de la ayuda o subvención ocultando las que la hubieran impedido. b) Incumplir las condiciones establecidas, alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida. Es un delito eminentemente doloso. · El delito de fraude de subvenciones de la Comunidad Europea (art. 309 CP): Sanciona la obtención indebida de fondos de los presupuestos de la Comunidad Europea u otros administrados por ella. Deberá exceder a 50.000 euros. La conducta típica consiste en falsear las condiciones requeridas para su concesión u ocultar las que la hubieren impedido. La pena también es prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de lo defraudado. · El delito contable-tributario (art. 310 CP): El bien jurídico está en relación a la protección de la Hacienda Pública. Se trata de un adelantamiento de la protección penal a supuestos de peligro para el fraude fiscal. Sujeto activo: quienes están en obligación de llevar libros contables: art. 35.2 LGT. Conducta típica: a) Ausencia total de contabilidad en régimen de estimación directa de bases tributarias. b) Llevar contabilidades paralelas. c) Realizar falsa contabilidad de transacciones concretas. d) Realizar anotaciones ficticias. En estos dos últimos casos la cuantía de lo defraudado debe consistir en 240.000 euros por cada ejercicio económico.

2.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL

Delito de fraude a la Seguridad Social (art. 307). · El bien jurídico: El tipo penal protege sólo la función recaudatoria de la Tesorería de la Seguridad Social. Queda fuera de protección, entonces, casos

319


graves de gran incidencia práctica como la apropiación empresarial de la cuota obrera o los fraudes en materia de afiliación y/o alta de trabajadores. Estas conductas tendrán que ser reconducidas a otros tipos delictivos: el 252 y el 311 CP respectivamente. · Tipo objetivo: El sujeto activo es la persona obligada al cumplimiento de los deberes para con la Seguridad Social. Estamos también ante un delito especial propio, pues solo puede cometerlo quien tiene obligación de realizar el ingreso de la cuota de la seguridad social, esto es, el empleador. Sujeto pasivo es la propia Seguridad Social. Objeto material: se trata del no ingreso de la cuota de la segu-

ridad social. Hay dos tipos de cuota a la seguridad social: la que corresponde al empleador y la del trabajador que es retenida por ley por el empleador quien tiene que ingresar a la Tesorería de la Seguridad Social. El problema se plantea respecto a ésta última, si debe entenderse también dentro de este tipo penal o corresponde a otra conducta típica. Tradicionalmente la jurisprudencia ha venido considerando que se trata de un supuesto de apropiación indebida del art. 252 CP. Sin embargo, esta interpretación cabía antes de la creación de este delito de fraude a la Seguridad Social, no sin forzar la letra de la ley porque el art. 252 no lo contempla expresamente. La cuestión adquiere relevancia por la elevada cuantía del art. 307 que impide la persecución penal si no llega a esa cantidad lo defraudado. La doctrina mayoritaria considera que sí cabe entender cuota de la seguridad social como objeto material de la defraudación a la seguridad social del art. 307 CP a la cuota obrera (MARTÍNEZBUJÁN, BRANDARIZ, VALLE, BAYLOS / TERRADILLOS). Hay que reconocer que esta solución, adoptada por Acuerdo de la Junta General de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 17 de noviembre de 1997, no es muy adecuada dado que la elevada cuantía deja impunes muchos comportamientos de relevancia social en los que los trabajadores, parte más débil en la relación laboral, se ven despojados de sus cuotas y además perjudicados por la falta de cumplimiento de sus obligaciones con la seguridad social, por una verdadera apropiación ilícita atípica (siguen esta apreciación crítica: BRANDARIZ, DE VICENTE Y MUÑOZ CONDE). La conducta típica puede ser por acción u omisión y puede consistir en: a) Eludir el pago de las cuotas de la seguridad social. b) Obtener indebidamente devoluciones de las mismas. c) Disfrutar de deducciones indebidas

320


· Tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso e incluso el apartado 1º establece “ánimo fraudulento”. El error de tipo, vencible o invencible excluye la punibilidad, por no ser punible el comportamiento imprudente. · Condición objetiva de punibilidad: la cuota de lo defraudado a la seguridad social debe exceder en 120.000 euros y se considera que es una condición objetiva de punibilidad no abarcable por dolo. · Tipos cualificados: La pena señalada para el tipo anterior se eleva a su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) La utilización de persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero obligado con la Seguridad Social. b) La especial trascendencia de la gravedad de lo defraudado atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa. Se reiteran los mismos comentarios hechos para el delito tributario del art. 305 que contempla los mismos tipos cualificados. · Excusa absolutoria: la regularización del pago a la Seguridad Social (art. 307.3 CP): El legislador contempla una exención de responsabilidad del delito de fraude a la Seguridad Social si el autor del mismo regulariza su deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas, o, si éstas no se hubieran producido, antes que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia. Nuevamente, se trata de fomentar el pago de las deudas a la Seguridad Social, facilitando al deudor las posibilidades de regularizar su situación antes de las actuaciones formales de denuncia.

3.

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES · Bien Jurídico: En el Título XV del CP contempla un grupo de delitos que

protegen bienes jurídicos de un colectivo determinado que son los trabajadores. En realidad hay una pluralidad de bienes jurídicos, pero todos vinculados al “interés del Estado a que se respeten las condiciones mínimas de la vida profesional de los trabajadores por cuenta ajena” (ARROYO, en sentido similar

321


también TERRADILLOS, LASCURAÍN). La entidad propia que tienen estos delitos por contener un núcleo común, que son los derechos de los trabajadores, da lugar incluso a concebir un Derecho Penal del Trabajo, que contendría algún otro delito que se encuentra fuera de este Título (Por ejemplo, el acoso sexual laboral del art. 184, el fraude a la seguridad social del art. 307, etc.). Este denominador común que es el mundo del trabajo o las relaciones laborales, hace que estos delitos tengan un sujeto pasivo específico: los trabajadores como colectivo. Estamos, entonces, ante un auténtico bien jurídico colectivo. · Características generales de los delitos laborales: De la configuración del bien jurídico y de las características del sujeto pasivo se deducen las siguientes características comunes: 1) Se trata de un bien jurídico colectivo, por tanto los afectados no son ni la Sociedad en general ni un trabajador en concreto, sino el conjunto de los trabajadores. 2) Se trata de un bien jurídico no disponible e irrenunciable de los derechos laborales mínimos., por lo que el consentimiento es irrelevante. 3) Es posible un concurso entre estos delitos con otros que protegen bienes jurídicos individuales (por ejemplo, la vida o la salud). 4) La mayoría de estos delitos tiene su correlato como infracciones administrativas en la Ley de Infracciones y Sanciones al Orden Social (LISOS), por lo que, de acuerdo al principio de intervención mínima del Derecho Penal, sólo se castigarán como delito los supuestos más graves y tendrá que tenerse en cuenta las reglas del principio non bin in idem. · Sujeto activo de estos delitos es quien está obligado a tutelar estos derechos que tienen carácter público. Se trata del empleador, que puede ser persona física o persona jurídica. En la mayoría de los casos estamos ante persona jurídica, por lo que el legislador ha contemplado una regla específica en el art. 318 CP, similar al actuar en nombre de otro del art. 31 CP. La especificidad de esta regla consiste en que da clara cabida a la comisión por omisión al establecer “...y a quienes

conociéndolo y pudiendo evitarlo no hubieren adoptado medidas para ello”. En todo caso, se aplicará los requisitos del art. 11 CP que regula la comisión por

322


omisión, es decir, el sujeto tendrá que poseer posición de garante respecto al bien jurídico por un deber jurídico legal o contractual. Además de los administradores de hecho y de derecho responderán los encargados del servicio.

Delito de imposición de condiciones ilegales (art. 311 CP) · Bien jurídico: Se protegen los derechos mínimos y esenciales derivados de la contratación laboral (LASCURAÍN, NAVARRO). · Sujeto activo: La opinión dominante es que estamos ante un delito especial propio pues sólo puede realizarlo el empresario, quien está en condiciones de contratar laboralmente a una persona. Tipo de imposición de condiciones ilegales (art. 311 parr. 1º) Consiste en la imposición de condiciones laborales o de la seguridad social que sean ilegales, de acuerdo a disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Objeto material: son las condiciones ilegales laborales o de la seguridad social. Se entiende por “condiciones laborales” todas aquellas correspondientes a la contratación laboral (remuneración, tiempo de contratación, salario, pago de horas extra, causas de despido, vacaciones, etc.). También se encuentran protegidas las normas de contratación a domicilio (art. 13 ET) y de contratación a menores (art. 6 ET). “Condiciones de la seguridad social” son todas aquellas comprensivas a las obligaciones de encuadramiento (afiliación, altas y bajas), de las relativas al pago directo de prestaciones en materia de incapacidad temporal (art. 131 LGSS) o maternidad, y las mejoras pactadas por convenio a la seguridad social (art. 191 LGSS). Estamos ante derechos irrenunciables mínimos protegidos por el ordenamiento penal (BAYLOS / TERRADILLOS), que se encuentran recogidos en el Estatuto de los Trabajadores (ET) y otras normas laborales. De ahí que las condiciones establecidas por convenio colectivo o contratación laboral podrán resultar relevantes para determinar la ilegalidad en la medida que mejoren esas condiciones, no cuando las vulneran. La conducta típica consiste en imponer condiciones mediante engaño o abuso de situación de necesidad. El engaño debe entenderse no como la ausencia total de voluntad, sino simplemente como la voluntad viciada, toda vez que el trabajador normalmente no conoce el umbral

323


de sus derechos, por lo que su consentimiento es irrelevante (NAVARRO). El abuso de situación de necesidad ha sido interpretado en muchos casos como superfluo, porque siempre existe una relación desigual entre trabajador y empleador cuando solicita un bien escaso y éste se aprovecha de ello. No obstante, parece lógico interpretar de manera restrictiva este elemento para que tenga virtualidad: se trataría de aprovecharse de una concreta situación de precariedad del trabajador, ya sea por su situación personal o por pertenecer a un determinado sector laboral (por ejemplo, minusválidos, jóvenes, parados de larga duración, etc.) (VALLE/VILLACAMPA, NAVARRO). El resultado del delito está integrado por el perjuicio que se causa al trabajador, al suprimirse o restringirse sus derechos. Tipo subjetivo: es un delito doloso y basta con el dolo eventual. Tipo de mantenimiento de condiciones ilegales del art. 311.2 CP Sanciona a quien, en los supuestos de transmisión de empresas, mantiene las condiciones ilegales impuestas por el transmitente. En realidad es un tipo omisivo consistente en un incumplimiento del mandato de cambiar las condiciones ilegales de la empresa anterior. Tipos cualificados (art. 311.3 CO) Cuando los supuestos de los pár. 1º y 2º se cometan con violencia o intimidación el sujeto será sancionado con la pena superior en grado. Se trata de un delito contra la libertad correspondiente a los delitos contra la libertad amenazas o coacciones de los arts. 169 a 172 CP), pero de acuerdo a las reglas del concurso de leyes, por el principio de especialidad y consunción se aplicará el 311.3 CP cuando la pena sea mayor.

Delito de tráfico ilegal de mano de obra (art. 312 CP) Se regulan dos modalidad delictivas: a) Tráfico ilegal de mano de obra. b) Cesión ilegal de trabajadores. Sujeto activo: Se trata de un delito común, cualquier persona puede cometer este delito. 324


Tipo de tráfico ilegal de mano de obra (art. 312.1 CP): Sanciona a quien trafica de manera ilegal con mano de obra. Traficar significa comerciar o negociar, por lo que se entiende que se trata de una conducta de enriquecimiento ilícito con mano de obra, esto es, con trabajadores por cuenta ajena. Estamos ante auténticos delitos propios de la criminalidad organizada, los clásicos tráficos o comercios ilícitos. No obstante, eso no significa que se requiere un especial elemento subjetivo del injusto, sino simplemente denota un especial desvalor de acción de la conducta (MARTÍNEZ-BUJÁN, FABIÁN, LASCURAÍN, NAVARRO). La conducta típica consiste en dos modalidades: colocación irregular y cesión ilegal de trabajadores. Hay colocación irregular de trabajadores, según el art. 28.1 LISOS cuando una empresa ejerce actividades de mediación con fines lucrativos o no ha adquirido la autorización administrativa. Así se sanciona la vulneración de la normativa sobre agencias de colocación de empleo, ya sea que violen la prohibición de lucro (art. 16.2 ET) o de agencias que se dediquen a mediación de empleo sin autorización laboral. La práctica identidad entre el ilícito penal y el ilícito administrativo ha llevado a un sector doctrinal a concluir que el 312.1 CP no contempla la colocación irregular (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, SUANJEZ); sin embargo, la mayoría sostiene que se trata de interpretar estos supuestos como los más graves, en la medida que suponen una auténtica puesta en p ligro al acceso al empleo de otros asalariados. Hay cesión ilegal de trabajadores, según la normativa laboral (art. 43 ET) cuando se vulnera las reglas de la cesión autorizada, esto es, la cesión temporal de trabajadores a otra empresa mediante las empresas de trabajo temporal autorizadas. En definitiva será tráfico ilegal de mano de obra la cesión de trabajadores que se realice al margen de las empresas de trabajo temporal. Tipo subjetivo: se requiere dolo directo en la medida que el tipo establece la palabra “traficar”. Tipo de recluta o determinación al abandono del puesto de trabajo del art. 312.2 1º CP: La conducta típica: Reclutar significa agrupar una serie de personas para un propósito determinado que será obtener un puesto de trabajo, ya sea porque no tenía o porque teniéndolo lo abandona. Se trata de un tipo mixto alternativo. Así que el abandono contempla una

325


parte de las conductas de reclutamiento. El elemento común es el de ofrecer empleo o condiciones engañosas o falsas. Esto es o bien el empleo no existe, o bien es diferente al que se anuncia, o se ofrece en condiciones que no se ajustan a la realidad. Es importante que las condiciones falsas ofrecidas determinen a los trabajadores a dejar su puesto de trabajo. Se trata de un delito de resultado: el reclutamiento efectivo en el primer supuesto o el abandono del puesto de trabajo en el segundo. Tipo subjetivo: Requiere dolo directo. Concursos: puede plantear problemas con la estafa dada su similitud, pero como estamos ante un bien jurídico supraindividual, debe calificarse como un concurso de delitos. Tipo de emplear súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones ilegales (art. 312.2, 2º): Sujeto activo: es un delito común, al igual que el anterior. En la misma norma se tipifica una conducta totalmente distinta demostrando así la mala técnica legislativa en esta materia. Se trata de una figura de naturaleza análoga al delito de imposición de condiciones ilegales del art. 311 sólo que tiene por objeto de la acción a extranjeros sin permiso de trabajo y no nacionales. Así es trasladable lo dicho sobre la conducta típica con la salvedad de que no se requiere el engaño o abuso de situación de necesidad y que no recae sobre nacionales ni sobre extranjeros con permiso de trabajo. Ello significa también, que los trabajadores extranjeros con permiso de trabajo se encuentran protegidos por el art. 311.1 CP. Tipo subjetivo: requiere dolo, bastando el dolo eventual. · Tipo de determinación o favorecimiento de emigración clandestina: La acción típica consiste en favorecer o determinar, esto es, inducir a la emigración, mediante actos determinados: engaño o simulando contrato o colocación (especial desvalor de acción). Sujeto de la acción puede ser cualquier persona: nacional o extranjero. Ahora bien, la concurrencia de varias víctimas no da lugar a un concurso, porque estamos ante un sujeto pasivo colectivo, el flujo migratorio. Cabe la tentativa, pues al ser un delito de resultado, puede frustrarse la salida de España. · Delito de discriminación laboral (art. 314 CP): Bien jurídico: este tipo penal protege un aspecto específico de los derechos laborales como es

326


el derecho a la igualdad y a la no discriminación en el empleo, que posee un apoyo constitucional en el art. 14 CE. Tal protección se refiere tanto al empleo privado como al público. Sujeto activo: sólo el empresario en el ámbito privado y las autoridades o funcionarios en el ámbito público pueden ser sujetos activos del delito; es un delito especial propio. La conducta típica: la doctrina unánimemente ha criticado la redacción de este delito que, sin embargo, protege un derecho fundamental. El tipo penal requiere: a) discriminación grave (por algunas de las razones enumeradas taxativamente en el tipo); b) previo requerimiento o sanción administrativa; c) no restablecer la situación de desigualdad ante la ley reparando los daños económicos ocasionados. La exigencia de tantos elementos para perfeccionar el tipo penal ha dado lugar a interpretar este delito como un mero delito

de desobediencia a la autoridad, esto es, una omisión pura: no restablecer la situación de desigualdad previo requerimiento o sanción administrativa. Al configurarse como un delito de omisión la fórmula está abierta, pudiendo tratarse de cualquier clase de discriminación: directa o indirecta; aunque no puede entenderse la discriminación positiva porque no afecta los trabajadores, sino todo lo contrario, los promociona. Concursos: El art. 511 CP contempla un delito de discriminación en el sector público que, de acuerdo a las reglas del concurso de leyes, puede preferirse toda vez que establece menos requisitos y una pena mayor. · Delito contra la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 315 CP): Bien jurídico: El CP contempla una sola figura para proteger la dimensión colectiva de los derechos de los trabajadores, concretamente el derecho de sindicación y el derecho de huelga. Se trata de un derecho fundamental recogido en el art. 28 CE. Sujeto activo: puede ser cualquiera con la capacidad de afectar dichos bienes jurídicos. Es un delito común. Conducta típica: Consiste en dos modalidades: a) Impedir o limitar el derecho sindical y b) Impedir o limitar el derecho de huelga. La descripción es de una fórmula abierta: todas las conductas que tengan la idoneidad de producir el resultado de impedir (suprimir) o limitar (restringir) el

327


derecho sindical o el derecho de huelga. Ejemplos de las primeras: impedir la afiliación a un sindicato, impedir la formación de sindicatos, impedir el ejercicio de los derechos de los dirigentes sindicales, etc. Ejemplos de las segundas: coaccionar para aprobar una huelga, chantajes patronales para que los trabajadores no sigan la huelga, contratación de trabajadores para cubrir a los que están en huelga, etc. Tipo subjetivo: requiere dolo, por lo que las modalidades imprudentes quedan confinadas al ámbito administrativo sancionador. Tipos cualificados: si se utilizaran fuerza, violencia o intimidación, se impondrán las penas superior en grado. · Delito de coacción a la huelga (art.315.3 CP): Esta figura constituye un resabio de la legislación penal pre-constitucional que sancionaba a quienes coaccionan a otros a iniciar o continuar una huelga, en momentos que el derecho de huelga estaba seriamente limitado. Hoy es simplemente un ejercicio abusivo de un derecho constitucional, toda vez que el TC ha considerado legal los piquetes informativos, pues el derecho a la huelga implica también “el derecho de requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin”. Los excesos de este derecho pueden estar sancionados por los delitos comunes que correspondan: amenazas, coacciones, lesiones, etc. De ahí que la doctrina unánimemente demanda la supresión de la esta figura. · Delito contra la seguridad e higiene en el trabajo (art. 316 y 317 CP): Bien jurídico: Es la seguridad e higiene en el trabajo. Se discute si debe entenderse este bien jurídico como autónomo o, más bien, referido a la vida y la salud de las personas. De manera mayoritaria se considera que estamos ante un bien jurídico institucionalizado que se tutela en la medida que está referida a bienes jurídicos individuales como la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Sujeto activo: El tipo penal dice “los que estando legalmente obligados...”, por lo cual se configura un delito especial propio, esto es, serán autores aquellos que tengan obligación de facilitar los medios de prevención de riesgos

328


laborales. Esta obligación recae no sólo en quien tiene la obligación legal, sino también en quien éste delegue tal función y, en definitiva, quien tenga la capacidad de decisión funcional en el esquema organizativo de la empresa (MARTÍNEZ-BUJÁN). Conducta típica: El legislador ha descrito una conducta de omisión a la que se le asocia un resultado de peligro concreto para la vida, integridad personal o salud de los trabajadores. Como se trata de la infracción de un mandato es irrelevante si esta conducta se realiza de manera comisiva u omisiva. El tipo penal está configurado como una norma penal en blanco: “los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...”; por lo que debe cerrarse la materia prohibida con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 y la reglamentación correspondiente. Por último, el tipo penal requiere un resultado de peligro: la puesta en peligro grave y concreta de la vida, la salud o la integridad de los trabajadores, de manera alternativa. Finalmente, debe haber una imputación objetiva entre la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y el resultado de peligro. Tipo subjetivo: hay dos prescripciones penales: la del 316 que configura un delito doloso y la del 317 que sanciona la forma imprudente (imprudencia grave). Consumación: Al tratarse de un delito de peligro concreto no se requiere la efectiva lesión de la vida, la salud o la integridad de los trabajadores, simplemente verificar el resultado de peligro, esto es, establecer un juicio concreto de peligrosidad integrado por dos pronósticos: un pronóstico de suma probabilidad de lesión del bien jurídico vida, salud o integridad física y el pronóstico de la inexistencia de medios de salvación racionalmente fiables (MARTÍNEZ-BUJÁN Y LASCURAÍN). Aunque teóricamente cabe la tentativa, en la práctica es difícilmente verificable. Concursos: Especial problema plantea si se produce el resultado lesivo muerte o lesiones por imprudencia. La doctrina mayoritaria ha venido estimando la existencia de un concurso

ideal de delitos. Sin embargo, un sector doctrinal y jurisprudencia se inclina por la tesis del concurso de leyes calificando el delito más grave (homicidio o lesiones) de acuerdo al principio de consunción

329


(LASCURAÍN). En realidad, estamos ante dos bienes jurídicos distintos, es verdad que uno tiene vinculación con el otro, pero se trata de dos injustos distintos, por lo cual la tesis del concurso de delitos es la más acertada. De otro lado, el delito contra la seguridad colectiva del art. 350 remite expresamente al 316 CP, en concurso real porque se trata de dos tipos distintos.

4.

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS · Bien jurídico: El art. 318 bis, único tipo penal de este nuevo título introdu-

cido por la reforma de 2000 protege los derechos de los extranjeros, con el fin de evitar el tráfico ilegal de personas, lacra del Siglo XXI especialmente desde los países del sur hacia el norte. Nótese que en este ámbito se protege a los extranjeros en su calidad de personas, no como trabajadores, tal como están protegidos por el art. 313 o 312.2 CP. Nuevamente estamos ante un bien jurídico institucionalizado, por lo que el consentimiento de los extranjeros es irrelevante. Sujeto pasivo es entonces, los ciudadanos extranjeros como colectivo no en su individualidad. · Tipo básico: Sujeto activo: puede ser cualquier persona, nacional o extranjera. Conducta típica: El tipo establece como típicas las acciones de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal de personas. Se ha estructurado una descripción general de tráfico ilegal, siendo aplicable lo dicho respecto al tráfico ilegal de mano de obra, con la salvedad que aquí se protege a las personas en sus derechos de ingreso, tránsito y salida de España. Es una norma penal en blanco, porque la ilegalidad remite a la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. · Tipos agravados: El apartado 2º del art. 318 bis Cp se configura como una hiperagravante que deja prácticamente vacío de contenido el tipo básico. De esta forma, agrava la pena en su mitad superior cuando los hechos se cometiesen con ánimo de lucro, o empleando violencia o intimidación, engaño o abuso de situación de necesidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la inte-

330


gridad de las personas. Asimismo, se agrava se eleva la pena en un grado cuando la víctima fuese menor de edad o incapaz. Los apartados 4º y 5º agravan las penas cuando los sujetos activos los actos se cometiesen en el seno de una organización criminal, pudiendo llegar la sanción a los 18 años de prisión, cuando el culpable fuese el jefe de la organización. La finalidad políticocriminal de introducir incriminaciones para proteger a los extranjeros que se ven sometidos al mercado ilícito de los traficantes, aunque es loable, es poco útil, toda vez que ellos están dispuestos a asumir cualquier riesgo con el fin de salir de la desesperanza de sus países. Ellos saben que se exponen al incumplimiento de los acuerdos, a no concretar su finalidad, pero así y todo asumen ese riesgo, por la situación de extrema pobreza en que viven en sus países. Es un problema muy grave que pervivirá mientras se mantengan las grandes desigualdades mundiales y la brecha entre países ricos y pobres vaya agrandándose.

331


AUTOEVALUACIÓN · Resuelve el siguiente caso: C procede a la realizar la declaración de la renta y no declara la renta del piso valorada en 350.00 euros mensuales. · Resuelve el siguiente caso: A, trabajador del INEM al que le unían estrechos lazos de amistad con B, introdujo en los ordenadores las órdenes precisas para generar una prestación inexistente por desempleo para B, quien percibió las prestaciones dinerarias. · Resuelve el siguiente caso: Y se conectó con X y Z para que le proporcionen mano de obra de trabajadores marroquíes con el fin de que le trabajen en la recolección de las fresas en Huelva. X se encontraba conduciendo la furgoneta que los traía cuando fue interceptado por la policía. · Resuelve el siguiente caso: Las ciudadanas serbias M, L, N y O se dedicaban a servir en el bar de copas “Viva la vida”. También podrían tener relaciones sexuales con los clientes a bajo coste, de los cuales el 50 % era para el dueño del local. Las trabajadoras no estaban dadas de alta en la seguridad social. · Resuelve el siguiente caso: A los ciudadanos marroquíes A, B y C les ofrecieron X e Y un puesto de trabajo en la recolección de la fruta en España por 3.000 euros. Cuando están atravesando el estrecho de Gibraltar son interceptados por los guardacostas.

332

Capítulo 22

DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO


· Bien jurídico: También denominados delitos urbanísticos este grupo de delitos viene a reforzar la planificación urbanística con la protección penal. Se trata de la normativa correspondiente a la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (LO 6/1998, de 13 de abril y su correspondiente reglamentación. No obstante, no existe acuerdo sobre si se trata de un bien jurídico con merecimiento de pena (SILVA lo niega) o, más bien, es una parte del bien jurídico medio ambiente (ACALE). En todo caso, estos tipos penales tienen un bien jurídico que es el cumplimiento de la ordenación territorial legal o reglamentariamente establecida. Tal parece que le entidad penal estaría dada por la gravedad cumulativa de estos ilícitos, que en primer lugar son administrativos (licencias mal dadas, incumplimiento reiterado de las mismas, etc.), pero que finalmente pueden alterar gravemente la fisonomía de las ciudades (MUÑOZ CONDE). De ahí que corresponderá al orden penal los hechos más graves que produzcan un daño importante. Es de evocar los escándalos de corrupción asociados a la construcción indiscriminada de viviendas con tintes especulativos, en los que además de los delitos de cohecho, prevaricación, bien pueden observarse delitos urbanísticos, tanto del funcionario que autoriza inescrupulosamente las construcciones, como del contratista que corrompe y lucra ilícitamente. · Tipo básico (art. 319.2 CP): Sujeto activo de este delito pueden ser los promotores, constructores o técnicos directores. La conducta típica consiste en llevar a cabo una urbanización, construcción o edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Es una norma penal en blanco que debe llenarse con las Leyes estatales y autonómicas de qué se entiende por “suelo urbanizable”. Según el art. 10 de la Ley 6/1998 es suelo no urbanizable aquellos terrenos que posean valor paisajístico, histórico, arqueológico, científico, ambiental o cultural. También lo son los terrenos que se considere necesario preservar por su valor agrícola, forestal o ganadero, o por sus riquezas naturales (art. 9). La constatación de este elemento puede plantear cuestiones prejudiciales que deben resolverse por el Tribunal contencioso-administrativo. Tipos subjetivo: Es necesaria el dolo: conocimiento del autor tanto de que el suelo es no urbanizable y que la construcción no es susceptible de autorización. El error sobre estos elementos se califica como error de tipo que excluye la punición. 335


· Tipo cualificado (art. 319.1): Este tipo penal sanciona más gravemente las construcciones no autorizadas en determinados suelos cuya protección es especialmente importante como suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan leal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural. · Disposiciones comunes (art. 319.3 CP): Los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. Es una medida de protección del bien jurídico no propiamente penal, pues no corresponde a un juicio de culpabilidad, sino más bien de tipo cautelar. Debería regularse mejor esta regla para dar luces al juez en su aplicación. · Responsabilidad de las personas jurídicas: Tras la reforma 5/2010, se incorpora el párrafo 4º en el art. 319 Cp, que viene a fijar las responsabilidades penales para aquellos supuestos de corrupción urbanística que fuesen cometidos por una persona jurídica · Concursos: Puede darse el caso que las licencias se hayan obtenido falseando o presentando documentos falsos, en cuyo caso se aplicará el art. 219 en concurso ideal. También puede plantear problemas de concurso con el delito ecológico del art. 325 CP. Cuando la construcción en suelo no urbanizable implica un perjuicio para el equilibrio de sistemas naturales, habrá que apreciar un concurso de delitos. · Delito urbanístico de funcionarios (art. 320 CP): De manera similar que en los delitos contra el medio ambiente el legislador ha previsto un delito para los supuestos en que la autoridad o funcionario público haya informado favorablemente la autorización, o haya resuelto o votado a favor de la concesión. La reforma del CP mediante 5/2010 soluciona la posible laguna de punibildad que presentaba esta figura, ya que incorpora la modalidad omisiva, al castigar también que con motivo de inspecciones se haya silenciado la infracción de las normas de ordenación territorial o que se haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio. En realidad se trata de una figura específica agravada de prevaricación de funcionario público. Especialmente problemático se presenta este tipo respecto al tipo cualificado del 319.1, cuando el funcionario haya autorizado ilegalmente dichas construcciones y sea un cooperador necesario de ese ilícito, por cuanto la pena del 319.1 es mayor que la del 320 y aplicar éste constituiría un trato de favor para el

336


funcionario. La solución que plantea la doctrina especializada (Gómez Rivero, Acale, De la Cuesta Arzamendi) es la de calificar el delito del 319.1 como cooperador necesario (la misma pena que la de autor: art. 16 CP) en concurso con el delito de prevaricación general del 404 CP. Tipo subjetivo: El tipo establece la frase “a sabiendas de su injusticia” lo cual denota un dolo directo de primer grado.

1.

DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO · Bien jurídico: Es el valor cultural y social de los bienes que constituyen

patrimonio histórico. Con esta protección el legislador da cumplimiento al mandato del art. 46 CP. La Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE), art. 1.2 dispone que integran el mismo: “los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico y técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques que tengan valor artístico, histórico o antropológico”. Es, por tanto, un bien jurídico con dimensión colectiva: la conservación del patrimonio histórico y cultural. Delito de derribo o alteración grave de edificios protegidos (art. 321 CP) La conducta típica consiste en el derribo o alteración de los inmuebles que posean interés histórico, artístico, cultural o monumental. Se trata, en realidad, de un delito de daños especial por el bien jurídico protegido de corte supraindividual. Derribo debe entenderse tanto la que afecta a todo el edifico, como a una parte de su construcción. Alteración consiste en la causación de un daño que el tipo exige que sea grave, medible por las posibilidades de restauración. En los casos leves que no supongan daños graves, será de aplicación la falta del art. 626 CP. El objeto material, esto es, los edificios especialmente protegidos, elemento normativo que se encuentra regulado en el art. 9 de la LPHE. El tipo subjetivo: requiere dolo tanto respecto a la conducta de derribo o alteración grave, como de la calidad de edificio protegido. El error se califica como error de tipo que excluye la punición. Es un delito de resultado, por lo que cabe la tentativa.

337


Delito contra el patrimonio histórico del funcionario público (art. 322 CP) Es una modalidad específica de prevaricación del funcionario público similar a la del art. 320 ya comentada, a la cual nos remitimos. Delito de atentado al patrimonio histórico (art. 323 CP): Conducta típica El legislador describe una figura daños distintos a los contenidos en el art. 321, en la medida que éstos son bienes inmuebles y en el 323 se protege toda clase de bienes, muebles e inmuebles. El tipo hace una enumeración ejemplificativa (...institución análoga...) de objetos que no necesariamente tienen que estar catalogados como bienes de valor cultural, simplemente nos hallamos ante un elemento normativo de valoración cultural (MUÑOZ CONDE, SALINERO, RENART). Los daños deben superar los 400 euros toda vez que la falta del art. 625,2 CP de daños al patrimonio histórico establece ese límite. Delito de daños al patrimonio histórico por imprudencia (art. 324 CP) El legislador prevé una figura imprudente similar en el tipo objetivo a la del art. 323 CP de atentado al patrimonio histórico. La cuantía en este caso es más elevada: 400 euros, dada la menor lesividad de la figura. Se requiere imprudencia grave.

2.

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE · Bien jurídico: La protección penal de medio ambiente es una demanda

social de los tiempos modernos en los que el hombre ve peligrar muchas especies protegidas de flora y fauna, así como el ecosistema en general, por efectos del incontrolado desgaste de los recursos y las emisiones de contaminantes de la era industrial. Aunque su cuidado desborda el ámbito penal, incluso nacional, convocando a los países especialmente contaminantes como Estados Unidos que se niega a comprometerse a disminuir sus emisiones dañinas (la firma del Tratado de Kioto). No obstante, la protección del medio ambiente con el recurso penal está en consonancia con la elevada valía del mismo, pues compromete incluso la supervivencia de la especie. Se discute si estamos ante un auténtico bien jurídico propio o un bien jurídico en referencia a los individuales, vida,

338


salud o integridad física. La doctrina hoy mayoritariamente admite la tesis de la entidad propia del bien jurídico medio ambiente, aunque tenga referencia a bienes jurídicos individuales. Por otro lado, otras regulaciones como la alemana, establecen una protección del medio ambiente, totalmente dependiente del derecho administrativo. Delito contra el medio ambiente (art. 325 CP) Sujeto activo: Es un delito común, cualquiera lo puede cometer, aunque claro está adquiere relevancia los cometidos en el seno de empresas o personas jurídicas. De acuerdo a la legislación vigente, en estos casos habría que aplicar la regla del art. 31 CP y la persona jurídica es susceptible de ser objeto de una consecuencia accesoria del art. 129 CP (art. 327 CP). El tipo hace expresa referencia a la autoría mediata: “...el que realice... directa o indirectamente...”. En los casos de delitos ecológicos cometidos en el seno de estructuras organizadas podrá darse la delegación de competencias, por lo que es posible aplicar la pena por delito cometido en comisión por omisión (por ejemplo, el que deja que se produzca o no evita, cuando su no acción equivale a una conducta activa). La conducta típica posee tres elementos: 1) Consiste en la provocación o realización (directa o indirecta) de emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos y captaciones de aguas. El legislador ha intentado ser prolijo en las conductas lesivas al medio ambiente (atmósfera, suelo, subsuelo, aguas terrestres, marítimas o subterráneas, espacios transfronterizos). El comportamiento contaminante consiste en emitir, verter, radiar o depositar al exterior sustancias nocivas, pero también aunque el producto no sea nocivo en sí, sino al contacto con otro(s) objetos o cuando por la cantidad de su emisión produzca un daño ecológico. 2) Se trata de una norma penal en blanco toda vez que para establecer la emisión ilegal de sustancias nocivas debe acudirse a las normas de la materia (“...los que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente...”). Así, la reglamentación administrativa completa el supuesto de hecho de este delito.

339


3) Además, el tipo está configurado como un delito de peligro dado que la conducta debe ser idónea para “perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”. Entonces, no se requiere un resultado lesivo para el medio ambiente, simplemente un riesgo grave para el mismo. Se discute si se trata de peligro concreto, abstracto o hipotético. En realidad se trata de un delito de peligro hipotético, pues no se requiere la comprobación concreta del peligro por parte del juez, pero sí la verificación de la aptitud de la conducta para lesionar el bien jurídico (juicio ex ante) (MUÑOZ CONDE). · Tipo subjetivo: La conducta típica puede realizarse dolosamente (art. 325 comentado) o por imprudencia grave (art. 331 CP). El dolo requerido puede ser eventual o directo de segundo grado. Difícilmente se presenta dolo directo. · Tipos cualificados: - Art. 325 in fine: Cuando el riesgo de grave perjuicio sea para la salud de las personas se agrava la pena. Si el riesgo se concreta en un resultado lesivo (por ejemplo muerte de personas, daños, etc.) habrá que apreciar un concurso ideal de delitos. - Art. 326 CP: Se agravará la pena cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias además de las del art. 325 CP: a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente. En estos supuestos adquiere relevancia las autorizaciones administrativas. b) Que se haya desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de suspensión o corrección de las actividades perjudiciales. c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la actividad. d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración. e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico. f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones. 340


Delito de establecimiento de depósitos o vertederos (art. 328 CP) Esta figura autónoma que en realidad perfectamente podría ser contemplado dentro del delito medioambiental del art. 325 CP ha sido duramente criticada por ser superflua. En este tipo se sanciona la realización de depósitos o vertidos, agravándose la pena cuando sean tóxicos o peligrosos. La conducta puede ser dolosa o culposa (imprudencia grave del art. 331 CP). No obstante, tras la reforma el art. 328 Cp se amplia bastante para criminalizarle una multiplicidad de conductas que, en realidad, únicamente tienen naturaleza de contravenciones administrativas. De esta forma, se castiga la explotación de instalaciones (art.328.2 Cp), donde se realice una actividad peligrosa; la recogida, el transporte, la valorización, eliminación o aprovechamiento de residuos (art. 318.3 Cp); y el traslado de residuos (art. 318.4 Cp). A nuestro entender una importante ampliación de las fronteras del Derecho penal que invaden al Derecho administrativo y se sancionan conductas penalmente que no deberían haber sobrepasado la órbita del Derecho Administrativo. Delito contra el medio ambiente de funcionarios (art. 329 CP) Al igual que en los delitos contra la ordenación del territorio y los delitos contra el patrimonio histórico, el legislador prevé, con mayor razón, una figura de prevaricación especial del funcionario que conceda licencias manifiestamente ilegales que autoricen industrias o actividades contaminantes. Es un delito

especial propio, pues solo lo puede cometer el funcionario o autoridad. El tipo debe ser cometido con dolo directo (“…a sabiendas... manifiesta injusticia..”). El problema nuevamente se plantea con la penalidad cuando se perfecciona un delito cualificado como los del 326, pues resultaría privilegiado el funcionario con la simple aplicación de este tipo. Habría que apreciar un concurso ideal entre el delito de prevaricación de funcionario del art. 404 CP con el 326 o 325 in fine cuando sea un cooperador necesario de estos delitos. Delito de daño a espacio natural protegido (art. 330 CP) Es preciso acudir a la normativa de espacios naturales protegidos, esto es a la Ley 4/1989, de 27 de mayo, art. 10, donde se define los espacios naturales 341


protegidos por conener elementos y sistemas naturales de especial interés o valores naturales sobresalientes. La conducta típica requiere daño grave a los mismos, lo cual debe apreciar el juez. Es punible la conducta imprudente (art. 331 CP). Delito relativo a la protección de la flora (art. 332 CP) Este tipo penal protege las especies naturales amenazadas, para lo cual hay que acudir a la Ley 4/1989, de 27 de mayo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre. El tipo defines tres grupos de comportamientos: 1) Destrucción o alteración del hábitat de especies naturales protegidas. 2) Tráfico ilegal de estas especies. 3) Conductas destructivas de las especies: corta, tala, quema, etc. Se pueden plantear casos de concursos con los delitos de incendio, en cuyo caso habrá que apreciar un concurso ideal. Lo mismo puede ocurrir con el delito medio ambiental del art. 325 CP. Delito relativo a la protección de la fauna (art. 334 CP) Hay dos figuras: 1) La redacción del tipo es muy similar al tipo anterior de protección de la flora, simplemente que se trata de conductas vinculadas a la caza o pesca, impedimento de reproducción o migración y tráfico ilícito de especies amenazadas. 2) La caza y pesca ilegal, esto es, de especies que se encuentran en amenaza de extinción o las que no están autorizadas. Para ello hay que acudir al RD 1095/1989, de 8 de septiembre, como el empleo de veneno, explosivos u otros elementos de similar capacidad destructiva de la fauna. Nuevamente estamos ante un delito de peligro hipotético pues sólo se requiere la potencialidad lesiva de la conducta para la lesión de la fauna.

342


· Concursos: Se puede plantear concursos entre los delitos relativos a la protección de la flora o la fauna de los arts. 333 y 334 con el delito de contrabando cuando se trata de la importación o exportación de estas especies del territorio español. Habrá un concurso de leyes a resolver por el principio de consunción a favor del delito que tenga mayor pena. Disposiciones comunes para los delitos contra el medio ambiente: · Art. 338 CP: Cuando las conductas definidas en este Título afecta al espacio natural protegido, se impondrá la pena superior en grado. · Art. 339 CP: Los Jueces o Tribunales podrán adoptar medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar. · Art. 340 CP: Si el culpable procede voluntariamente a reparar el daño causado, se le impondrá la pena inferior en grado. Una atenuación justa de la responsabilidad que motiva a la reparación.

343


AUTOEVALUACIÓN · Establece un caso de concurso ideal de delito contra el medio ambiente con homicidio, lesiones y daño. · Resuelve el siguiente caso: La empresa XXXX realizaba vertidos de aguas residuales cianuradas producidas por su proceso industrial, produciendo daños en los campos vecinos que aparecían quemados. Se trata de terrenos no dedicados a la agricultura. · Resuelve el siguiente caso: El pastor J. F. K., quien tiene a su cuidado 287 ovejas, sin él percatarse, se introdujeron a un terreno vedad y destruyeron 85 plantas consideradas de protección nacional. · Resuelve el siguiente caso: Jaime y Tomás se desplazaron al paraje conocido como Barranco Hondo de la localidad Gojar, Granada, y provisto de una red capturaron un colorín, especie protegida. · Resuelve el siguiente caso: José Ramón heredó un palacete dentro del casco urbano protegido de Cáceres considerado Patrimonio de la Humanidad. José Ramón no realizó los cuidados necesarios y el palacete se arruinó indefectiblemente.

344

Capítulo 23

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL


Estos delitos están tipificados en el Capítulo IV del Título dedicado a los delitos contra la seguridad colectiva (Título XVII), en los artículos 379 a 385 del CP. Se trata de un grupo de delitos introducidos por primera vez en la legislación penal en el año 196725, pero que ha ido adquiriendo cada vez más importancia debido, por un lado, al constante aumento de las desgracias personales y materiales en las carreteras españolas (la importancia de los bienes jurídicos afectados es evidente), y de otro, a la sensibilización de la opinión pública con relación a la seguridad viaria lo que ha supuesto el incremento de las sanciones y la incorporación a este título de nuevas disposiciones (algunas muy discutidas como la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia). Hay una serie de elementos que podemos considerar comunes a estos tipos penales: su carácter de delitos de peligro, lo que supone su incriminación con independencia de la producción de la lesión o el daño, lo que a su vez tiene como consecuencia un adelantamiento de las barreras de protección del derecho penal en este ámbito; la coexistencia, junto a las disposiciones penales, de las sanciones administrativas previstas en la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobada por Decreto Legislativo de 2 de marzo de 1990, lo que implica que, en ocasiones, se produzcan problemas a la hora de delimitar el ámbito de aplicación de cada disposición -penal o administrativa(aunque la propia ley establece en su art. 74 que la vía administrativa es subsidiaria a la penal y que la primera se sujetará a los hechos declarados probados por el Juez o Tribunal penal sin perjuicio de que puedan adoptarse medidas cautelares que sean competencia de la Administración (como la retirada del vehículo, por ejemplo). Además, la existencia de esta normativa extrapenal obliga a utilizarla a la hora de interpretar algunos de los elementos normativos contemplados en los tipos penales que se agrupan en este capítulo (como, por ejemplo, el concepto de vehículo a motor, el de ciclomotor26). 25. Formaban parte de una legislación especial, conforme a la Ley de 9 de mayo de 1950 sobre uso y circulación de vehículos de motor y la Ley 122/1962 de 24 de diciembre. Lo anterior fue criticado por la doctrina al considerar que no existía ningún fundamento para que estos hechos configuraran una ley especial, ya que son delitos de carácter general y permanente. 26. Por ejemplo, el Real Decreto Ley 339/1990 de 2 de marzo, en su anexo I, se definen conceptos como vehiculo motor (vehículo previsto de motor para su propulsión. De dicho concepto se excluyen los ciclomotores, tranvías y vehículos para personas de movilidad reducida), ciclomotor (vehículo de dos ruedas…).

347


De manera importante con la Ley Orgánica 15 de 2007, se modificaron las disposiciones del Capítulo IV. Pasaron así a denominarse “Delitos contra la Seguridad Vial”. El legislador, con esta reforma, buscó incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la vía de la expresa previsión de excesos de velocidad que se han de tener por peligrosos o de niveles de ingesta alcohólica que hayan de merecer la misma consideración. Conforme a lo anterior, según se explica en la propia parte motiva de la ley, las penas y consecuencias se incrementan notablemente, en especial, en lo concerniente a la privación del permiso de conducir, y a ello se añade la no menos severa posibilidad de considerar instrumento del delito al vehículo motor o ciclomotor, en orden a disponer su comiso.

Reforma de la Ley Orgánica 5 de 2010 Mediante la Ley Orgánica 5 de 2010, se modificó parte del articulado relacionado con los delitos contra la Seguridad Vial. Salvo la incorporación del artículo 385 bis, que generalizó la aplicación de lo dispuesto en el anterior artículo 381. 3 del CP- relacionado con el comiso-, las demás modificaciones están vinculadas con la penalidad de algunas de las conductas. Sin entrar a profundizar sobre el tema, el siguiente es el esquema de las reformas introducidas: · Se introduce el artículo 385 bis. Con anterioridad a la reforma, la posibilidad de aplicar el comiso sólo estaba prevista para el delito contemplado en el artículo 381, esto es la “conducción manifiestamente temeraria con consciente

desprecio por la vida de los demás”. A partir de la reforma, el vehículo a motor o ciclomotor utilizado para la comisión de cualquiera de los delitos contra la seguridad vial se considerará instrumento del delito, para efectos de la aplicación del comiso regulado en el artículo 127 y 128 del CP. · El legislador a través de la reforma, buscando que el Juez pueda tener una mayor discrecionalidad al momento de fijar la pena, y en aras de respetar la proporcionalidad de las penas, establece los siguientes cambios:

348


1. Establecimiento de penas alternativas en los artículos 379 y 384 del CP: Con anterioridad a la reforma, el Juez podía escoger entre la pena de prisión de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Con la reforma, en aras de otorgar un mayor grado de discrecionalidad al Juez se establecen estas penas como alternativas. En razón de lo anterior, el Juez podrá reservar la aplicación de la pena de prisión para los casos de mayor gravedad. 2. Facultad excepcional del Juez: artículos 379, 383, 384 y 385 del C.P. En los artículos referidos se dispone que el Juez tendrá como facultad excepcional la de rebajar la pena de prisión en grado atendiendo a la menor entidad del riesgo y a las demás circunstancias del hecho enjuiciado.

1.

CONDUCCIÓN CON EXCESO DE VELOCIDAD (ART. 379.1) Este precepto introducido por primera vez en la legislación penal española,

es un supuesto específico de conducción temeraria vinculado al exceso de velocidad, en el cual se establece que el que condujere un vehículo a motor o ciclomotor a velocidad superior en 60 kilómetros en vía urbana y en más de 80 kilómetros en vía interurbana, de la permitida reglamentariamente27, será castigado conforme al art. 379.1 del CP. Ha sido definida como una norma de peligro abstracto o potencial, ya que basta comprobar el exceso de velocidad para que la conducta se configure, no siendo necesario demostrar la puesta en peligro en concreto de personas o cosas, ni mucho menos la causación de resultados lesivos. Cardozo Pozo28, en un estudio que realiza de la doctrina sobre el tema, señala cómo algunos autores consideran que interpretada literalmente la norma, se pude decir que la conducta consiste únicamente en conducir un vehículo a motor 27. Se remite a la Ley de Trafico, circulación de vehículos a motor o seguridad vial de 1990 (aprueba texto articulado sobre la ley de Tráfico) y su reforma de la Ley 17 de 2005 (regula el permiso y la licencia de conducción por puntos) y reglamento de 2003. 28. En la actualización del Manual de Derecho Penal, parte especial de Juan Bustos Ramírez, Derecho Penal Especial, Ediciones Jurídicas de Santiago, Chile, en imprenta.

349


o ciclomotor, superando los límites reglamentariamente establecidos por el legislador. De esta forma, no se hace referencia alguna a la afectación del bien jurídico y se está claramente ante una presunción de peligrosidad, ya que el legislador entiende que con las velocidades que tipifica, siempre existe la afectación a la seguridad vial. Ahora bien, sostiene Cardozo Pozo que dicha interpretación, no ha sido acogida por penalistas como Carbonell Mateu y De Vicente, según los cuales más allá de lo que aparente el tipo, para su aplicación debe exigirse al menos la puesta en peligro del bien jurídico protegido en este capítulo del Código Penal. Lo anterior, marcaría el límite con las infracciones en materia administrativa. En cuanto al tipo subjetivo, la conducta descrita es de carácter doloso, dolo que debe abarcar el hecho de conducir superando los límites fijados reglamentariamente para la velocidad de los vehículos, y la conciencia del lugar donde se conduce (Cardozo Pozo).

2.

CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS O BEBIDAS ALCOHÓLICAS. (ART. 379 INCISO 2º) Este tipo penal incrimina la conducción de un vehículo a motor o un ciclomo-

tor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. No se ha hecho alusión a sustancias y drogas específicas, dada la gran variedad que existe y cuyo consumo sería claramente incompatible con una adecuada conducción. Este artículo reformado por la LO 15/2007, establece la misma sanción prevista en el inciso primero del artículo 379 del CP. Concretamente señala que dicha sanción se aplicará a aquel “que condujere un vehículo de motor o

ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro”.

350


La novedad de este artículo, con relación a su antigua redacción, radica en la introducción del último párrafo, en el cual se hace una presunción iures et de

iure, del todo criticable, de afección de las facultades por ingesta de alcohol a partir de una cantidad prevista en la norma penal. Es así, para su aplicación bastaría con probar que el sujeto conducía con esta tasa de alcohol en sangre. De esta forma, al igual que el anterior precepto, es un delito de peligro abstracto o potencial para la seguridad vial, bien jurídico protegido en este tipo penal y en el resto de delitos contemplados en este capítulo, con lo que no es preciso comprobar la existencia de un peligro concreto para bienes jurídico personales o patrimoniales. Señalado lo anterior, entramos a analizar los siguientes elementos típicos: 1. La conducta típica (conducir), 2. La influencia del alcohol, drogas y otras sustancias y 3. La presunción establecida en materia de bebidas alcohólicas. 1º Hay que conducir un vehículo a motor o un ciclomotor Es evidente que estamos ante un delito de propia mano del que únicamente puede ser autor (lo que excluye la autoría mediata, aunque no las formas de participación) el conductor del vehículo a quien la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial de 1990 (Anexo I) define como “la persona

que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo...” salvo que se trate de un vehículo de una autoescuela, ya que la ley en este caso considera conductor a la persona que está a cargo de los mandos adicionales. Este autor tiene que conducir (esto es, desplazar por el espacio) un vehículo a motor, es decir, un vehículo provisto de motor para su propulsión y que esté destinado al transporte de personas o cosas; o bien, un ciclomotor. Además, es preciso que conduzca por una vía pública porque, aunque el tipo penal no lo diga expresamente, al ser el bien jurídico protegido la seguridad vial, se requiere que la conducción se efectúe por un lugar apto para el tránsito del vehículo (un lugar que no esté cerrado al uso común, que no sea intransitable o que no sea una vía privada por ej.: un jardín).

351


2º Es preciso que la conducción se realice bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas29 Aunque teóricamente la influencia de cualquier sustancia en la conducción puede originar la comisión de este delito, el mayor índice de aplicación de esta disposición tiene que ver, como es obvio, con el consumo de bebidas alcohólicas, y es en este caso donde se han planteado los mayores problemas aplicativos. El primer problema deriva de la duplicidad de normas que incriminan esta conducta ya que además de este delito, existe también una prohibición administrativa en el art. 12 de la Ley de Tráfico que impide circular a quien conduzca con una tasa de alcohol en sangre superior a la establecida reglamentariamente. Por eso lo primero que hay que precisar son los elementos diferenciales entre el injusto penal y la prohibición administrativa, lo que obliga a establecer con precisión la relevancia de la tasa de alcohol en sangre que se establece reglamentariamente. Conforme a la normativa administrativa vigente (Ley 17 de 2005 Anexo II) son infracciones que llevan aparejada pérdida de puntos, conducir con una tasa de alcohol superior a la reglamentariamente establecida. Concretamente, en el caso de que el conductor tenga valores de aire espirado, de más de 0,50 mg/l (profesionales y titulares de permisos de conducción con menos de dos años de antigüedad; de más de 0,30 mg/l, tendrá una sanción de 6 puntos. En caso de que el conductor tenga valores de aire espirado, superior a 0,25 hasta 0,50 mg/l (profesionales y titulares de permisos de conducción con menos de dos años de antigüedad más de 0,15 hasta 0,30 mg/l), tendrá una pérdida de cuatro puntos. Superar estos niveles constituye una infracción administrativa, pero no es suficiente para la comisión de delito. El delito exige, como precisa el propio tipo penal, que la conducción se realice bajo el efecto de determinadas sustancias, ya que, precisamente la disminución de facultades que estas sustancias producen, es lo que genera el peligro abstracto para la seguridad vial. De modo que hay que probar que su ingestión alteró las facultades del conductor: su capacidad de

29. Tomando en cuenta que en razón de estas sustancias, drogas o bebidas, se pueden producir perturbaciones psíquicas y físicas que aumenten los riesgos de la conducción, al no poder controlar con la suficiente serenidad, facilidad o rapidez el vehículo.

352


reacción, sus reflejos, su visión, etc. Y dado que esa alteración no es igual en todas las personas que ingieren la misma cantidad de alcohol, no basta con dar positivo en el correspondiente control de alcoholemia, sino que tienen que constar otras pruebas que demuestren que el conductor se encontraba realmente bajo la influencia del alcohol lo que alteró su capacidad de conducción porque el simple test no es prueba suficiente (pruebas testificales, estado del conductor con independencia del resultado del test de alcoholemia -su comportamiento: habla, equilibrio, etc.-, forma de conducción, etc.). Así lo vienen considerando tanto la doctrina como la jurisprudencia de los tribunales. El propio TC ha declarado que el atestado policial tiene el valor de una denuncia por lo que es preciso aportar en el juicio prueba de cargo sobre el hecho básico que constituye la infracción penal. Ahora bien, el problema se puede derivar en cuanto al último elemento, esto es la presunción establecida en el artículo 379.2 según la cual “En todo caso será

condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro”. Es decir, y según lo referimos al inicio, se establece una presunción iures et de iure, según la cual, toda conducción con una tasa superior a la señalada, se entenderá como potencialmente peligrosa y constitutiva de delito. Con base en lo anterior, se puede decir que conforme al ordenamiento penal y administrativo español, se establecen por la doctrina, tres niveles de intervención en el tema de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. El primero esta relacionado con el orden administrativo y el 2 y el 3 con la intervención penal. En estos dos últimos, se debe diferenciar entre la primera parte del inciso segundo del art. 379 y la segunda referida a la presunción establecida por el legislador -última parte de dicha disposición-. Si bien las dos conductas (2 y 3) tienen la misma penalización, se refieren a supuestos diferentes, veamos:

1. Infracción administrativa Para incurrir en ella, bastaría con rebasar la tasa señalada legalmente.

353


2. Intervención penal (art. 379.2 primera parte) Para aplicarla se debe exceder esa tasa fijada administrativamente y que ha incidido en las facultades psicofísicas del conductor y con ello ha causado peligro para la seguridad vial. Según ya lo explicamos, para que se pueda configurar este supuesto, es necesario probar: a. la ingesta de alcohol o drogas y que su cantidad excede los límites administrativos, b. No basta con haber ingerido esas sustancias, sino que se requiere conducir bajo su influencia, es decir que hayan alterado las facultades psíquicas y físicas, percepción, reacción y autocontrol y c. La creación de un riesgo para la seguridad vial.

3. Intervención penal (art. 379.2 segunda parte) En la que se castiga toda conducción con tasa superior en aire espirado a 60 mg ó 1.2 gramos por litro en sangre, al considerarla siempre iures et de iure -presunción de derecho que no admite prueba en contrario- como potencialmente peligrosa. Lo anterior ha sido ampliamente criticado por la doctrina, al considerar que dicha presunción vulneraría el principio de ofensividad. En razón de lo anterior se propone que se entienda esta presunción como “iuris tantum”, esto es que admita prueba en contrario, permitiendo probar la inexistencia del hecho. En cuanto a la tipicidad subjetiva, al igual que el inciso primero, esta conducta tiene el carácter de dolosa. Jurisprudencia: · Sentencia Tribunal Constitucional núm. 319/2006 (Sala Segunda), de 15 noviembre: En dicha oportunidad el Tribunal consideró que el delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas no se reduce al sólo dato de que el conductor tenga determinado grado de alcohol, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. En su opinión, la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere una valoración del Juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de la conducción estaba afectada por la ingestión del alcohol (a través de pruebas biológicas practicadas con todas las garantías procesales que la Ley exige).

354


3.

DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA (ART. 380) El artículo 380, anterior 381, establece el delito de conducción de un vehículo

a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta, poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. La conducción del vehículo a motor o ciclomotor exige en este delito temeridad, es decir, imprudencia grave, vulneración de las más elementales medidas de precaución que se deben respetar en el tráfico. Y la temeridad tiene que ser manifiesta, es decir, clara, patente, notoria y evidente para cualquiera. En otras palabras, no es cualquier infracción del tráfico viario sino aquellas que se pueden considerar básicas o elementales y además que tengan el carácter evidente para cualquier ciudadano medio30. Al contrario que el precepto anterior, al tratarse aquí de un delito de peligro concreto hay que probar que la conducta típica generó ese peligro concreto para la vida o la integridad de las personas, conformando este requisito típico el resultado de este delito. Por tanto, es preciso que el juez compruebe que en el caso concreto existió este peligro para los bienes jurídicos individuales que menciona el tipo, esto es, que se creó una situación en la que existió una elevada probabilidad de producción de un daño (como consecuencia de la conducta imprudente puesta en práctica por el autor). La LO 15/2007, reformó el segundo párrafo de este delito con el siguiente tenor: “A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria

la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior”. De esta manera, dicha disposición es mucho más severa que la anterior, ya que para que se de la temeridad no se requiere la combinación de exceso velocidad y alcohol, bastando la concurrencia de una de ellas (Cosac).

30. La jurisprudencia ha considerado como conducción temeraria los siguientes hechos: - Conducción a gran velocidad por las calles de una gran ciudad, careciendo de permiso e introduciéndose en la calle peatonal con marcha rápida. - Conducción por una vía con una intensa densidad de tráfico a 130 km/h, circulando por el arcén y zigzagueando entre automóviles.

355


Jurisprudencia: · La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7) de 4 septiembre 2006. Diferencia la conducción temeraria como delito y como ilícito administrativo. Es así, como será delito en la medida en que la temeridad se manifiesta y ponga en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Concretamente señala: “la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario".

4.

CONDUCCIÓN CON DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMÁS (ART. 381) Esta disposición se introdujo en nuestro sistema penal en el año 1989 como

consecuencia de la alarma producida por los denominados “conductores suici-

das” que supuestamente y como consecuencia de apuestas que tenían lugar en autopistas de los alrededores de Madrid, circulaban a gran velocidad por el lado contrario al sentido de la marcha (intentando no colisionar con los vehículos que circulaban en dirección contraria). La preocupación social fue muy alimentada por el gran eco que estos sucesos tuvieron en los medios de comunicación, a pesar de que nunca se inició ningún procedimiento ni se impuso una condena en su momento por estas apuestas. Lo cierto es que con los instrumentos jurídicos de que se disponía en el momento, la sanción que correspondía en estos casos no era ni siquiera privativa de libertad, por lo que se introdujo este delito en el Código con una pena superior a la prevista para la conducción temeraria. Desde entonces, y además de que el precepto no se aplica, se han elevado frecuentes críticas a su redacción. Ahora bien, a raíz de la LO 15/2007 el actual artículo 381 tiene tres apartados, exigiendo el tipo penal la conducción manifiestamente temeraria (el tipo remite a la conducta descrita en el art. 380) con los mismos requisitos que ya vimos al analizar la correspondiente disposición. Es necesario probar que se produjo la infracción a las normas más elementales que disciplinan el tráfico rodado teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, ya que aunque la vulneración a la prohibición de 356


conducir a una mayor velocidad de la permitida sea la misma, la calificación como temeraria o no, puede depender de muchas cosas (por ejemplo, del lugar en el que se produce -las inmediaciones de un colegio o una carretera de circunvalación prácticamente desierta-). En el primer apartado, se aumenta la penalidad, manteniendo el texto de la anterior disposición -pero con referencia al actual artículo 380 - . Es así, como mantiene el elemento diferencial de este delito, el que le otorga autonomía con relación al delito de conducción manifiestamente temeraria, es de tipo subjetivo: el consciente desprecio por la vida de los demás. Se trata de un término que ha planteado tanto problemas de prueba (como, por otra parte, sucede con todos los elementos subjetivos) como de interpretación. Es una expresión que remite a conductas realizadas entre la imprudencia consciente y el dolo eventual. Para algunos remite a modalidades dolosas con dolo eventual e incriminaría conductas justamente anteriores a la tentativa de homicidio (dolosas con relación al resultado de peligro y también con relación al resultado lesivo que pueda producirse). Este delito prevé en su segundo párrafo una sanción menor -modificada por la LO 15/2007- para el caso de que no se haya puesto en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Finalmente, el apartado tercero, recoge la misma norma prevista anteriormente en el art.385, en la cual se considera que vehículo a motor o el ciclomotor utilizado en los hechos previstos en el presente precepto, se considerará instrumento del delito a los efectos del artículo 127 de este Código, es decir, a la hora de proceder a su decomiso. El art. 382 establece una disposición común a los artículos 379, 380 y 381. Se trata, de resolver la cuestión de qué disposición aplicar en el caso de que, además de la comisión de estos delitos, se causara un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad (la muerte o lesiones que se producirán normalmente por imprudencia). En este caso y en virtud de lo establecido por este art. 382, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando en todo caso al resarcimiento de la

357


responsabilidad civil que se haya originado. Este pronunciamiento implica considerar que cuando además de estos delitos, y como consecuencia de ellos se produce una muerte o unas lesiones, en vez de aplicar el concurso ideal para determinar la pena, hay que acudir a las reglas del concurso de leyes que con base en el principio de alternatividad (art.8.4 del CP) obligan a aplicar únicamente la pena del delito más grave. Se trata de una disposición muy criticada que supone una excepción en el régimen general de los concursos de delitos.

5.

NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA (ART. 383) Según el art. 383 -anterior artículo 380, modificado por la LO 15/2007- , si

el conductor es requerido por el agente de la autoridad para someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, y se niega a ello, se le castiga con prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. Esta disposición, establece un tipo específico, eliminando la anterior remisión que el antiguo art. 380 hacia al delito de desobediencia grave “El conductor

que, requerido por el agente de la autoridad se negare a las pruebas establecidas(..) será castigado como autor de un delito de desobediencia grave”. La primigenia regulación -art. 380- introducida en nuestro sistema penal como consecuencia de la promulgación del CP de 1995, generó toda una serie de problemas y de críticas: empezando por la discusión parlamentaria y continuando por su aplicación y por la interposición de varias cuestiones de legitimidad constitucional. Algunas de las diversas críticas formuladas al artículo 380 son transladables al vigente art. 383. En primer lugar resulta discutible que se mantenga esta disposición entre los delitos contra la seguridad vial ya que lo cierto es que el bien jurídico que se protege en el art. 383 dista mucho de éste. Además, se afirma que la sanción prevista en el art. 383 es claramente desproporcionada pues en virtud de este precepto se impone una pena mayor a

358


quien se niega a someterse a las pruebas previstas para determinar si se ha cometido o no un delito de conducción bajo determinadas sustancias que a quien efectivamente ha conducido en tal estado (el artículo 379 establece, entre otras, pena de prisión de tres a seis meses, en tanto que el artículo 383 respecto a la misma pena, prevé pena de seis meses a un año). Algunos autores, se pronunciaron respecto al anterior artículo 380, opinando que este precepto vulneraba el art. 24 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia y a no declarar contra uno mismo, ya que se obliga a alguien a someterse a una prueba que podría utilizarse para incriminarle y se obliga bajo la amenaza de imponerle, de lo contrario, una sanción penal. Por este motivo se planteó una cuestión de constitucionalidad, pero el TC ha afirmado la conformidad del precepto con la Constitución en sentencia 161/1997 de 2 de octubre alegando que la prueba no es obligatoria y por tanto, no infringe el derecho constitucional a no declarar contra uno mismo31. Ha determinado también el TC que esta prueba constituye una pericia con un contenido incierto, y que, por tanto, no es automáticamente incriminatoria32. Ahora bien, al igual que otros preceptos mencionados, surge la discusión sobre cuál es el límite entre la norma penal y la norma administrativa en esta materia. En efecto, la Ley de Tráfico (RDL 339/90, art. 12 y 65. y RD 1428/03, art. 20,21), establece que todos los conductores están obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de posibles intoxicaciones por alcohol. En caso de que se niegue el conductor a su práctica, constituye una infracción grave. Entonces, ¿cuál seria el límite entre aplicar la sanción prevista en el artículo 383 del CP y sanción administrativa?.

31. Entre los argumentos que señala el Tribunal podemos mencionar: con la anterior disposición 380 -actual 383- no se esta obligando al conductor a emitir una declaración en la que admita su culpabilidad sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole colaboración. De igual forma considera, que en la presunción de inocencia no se integra la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, indagación o prueba que proponga la acusación o dispongan las autoridades. 32. Para algunos autores subsisten los problemas con relación a sustancias que no son alcohólicas porque para determinar su presencia es preciso proceder a la extracción de sangre lo que supondría una intervención corporal directa contraria al derecho a la integridad física (art.15 de la Constitución) y a la intimidad (art. 18.1).

359


Para delimitarlo podemos remitirnos a la siguiente interpretación. La legislación en materia de tráfico (RD 1428/03 art. 21) establece los siguientes casos en los cuales los conductores están obligados a las pruebas que establezcan para la detección de posibles intoxicaciones: 1. Cuando el conductor este implicado directamente como responsable de un accidente de circulación. 2. Cuando el conductor conduzca con síntomas evidentes o manifestaciones o hechos que permitan presumir que lo hace bajo la influencia del alcohol. 3. Cuando el conductor denunciado lo sea por infracción de normas contenida en el reglamento. 4. Con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad. Se puede decir que en los casos 1 y 2, la negativa del conductor a practicar la prueba exigida por el agente de autoridad, puede ser constitutiva de delito contemplado en el art. 383, tomando en cuenta que para que se configure el delito, no basta la sola negativa, sino que es necesario que se pueda acreditar la influencia de ciertas sustancias en la conducción del individuo. Con lo anterior, se vincula este delito con el bien jurídico protegido, esto es la seguridad vial. En cuanto al caso 3 y 4, y tomando en cuenta lo anterior, sólo en el caso de que el conductor tenga síntomas de influencia del alcohol y demás sustancias se aplicaría el art. 383, en los demás casos, se enmarcaría en una infracción administrativa. Jurisprudencia: · Para entender la anterior interpretación se recomienda la lectura de las sentencias: Sentencia del Tribunal Supremo 3/99 de 9 de diciembre y Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia 44/06 de 15 de noviembre.

360


6.

CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR O CICLOMOTOR CON EL PREMISO SIN VIGENCIA, CON PÉRDIDA TOTAL DE PUNTOS ASIGNADOS LEGALMENTE, PRIVADOS DEL MISMO POR DECISIÓN JUDICIAL, O SIN HABERLO OBTENIDO NUNCA (ART. 384) El nuevo artículo 384 establece: “El que condujere un vehículo de motor o

ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Las mismas penas se impondrán al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción”. La doctrina ha señalado que la tipificación de dicha conducta, se basa en la búsqueda de reforzamiento de la actividad administrativa, particularmente al sistema de carné por puntos. De su lectura se puede deducir que es una conducta de mero quebrantamiento, no siendo necesaria que la conducción sea peligrosa, ni siquiera antirreglamentaria (respecto a las normas de circulación) (Cardozo Pozo). Para que se configure la conducta se requiere, que el conductor de un vehículo motor o ciclomotor conduzca conforme cualquiera de los siguientes tres supuestos: 1. Con el permiso sin vigencia o con pérdida total de puntos asignados legalmente33. 2. Que el conductor haya sido privado cautelar o definitivamente del permiso por decisión judicial 3. Que condujere el vehiculo sin haberlo obtenido nunca. Conforme a la anterior redacción, se incluyen conductas que pueden implicar desde la desobediencia a una autoridad judicial o administrativa hasta la 33. Por ejemplo excluye, la pérdida de vigencia por desaparición de requisitos sobre conocimiento, habilidades aptitudes psicofísicas exigidas para el otorgamiento de autorización.

361


conducción sin permiso. De esta forma, si bien anteriormente se podía acudir al delito de quebrantamiento de condena -en los casos de que el conductor hubiese ignorado la sanción a través de la cual se le privaba del permiso por decisión judicial-, dicho mecanismo no servia para garantizar las decisiones de tipo administrativo, cuestión que ahora con la nueva redacción del art. 384 parece solucionada.

7.

LA CREACIÓN DE UN GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACIÓN (ART. 385) La reforma de la LO 15/2007 ha afectado también, variando parcialmente su

redacción. Como elementos comunes que distinguen a esta figura de las descritas anteriormente se hace necesario señalar el carácter del sujeto activo, el tipo de riesgo previsto en esta disposición y el lugar en que deben realizarse las conductas típicas. En cuanto a la primera cuestión, estamos aquí ante un delito común que puede ser cometido por cualquiera, de modo que no es preciso que el autor sea un conductor como en las anteriores disposiciones. Con respecto al tipo de riesgo, el peligro que exige este delito no se refiere a bienes jurídicos personales (vida, salud), sino al riesgo para la circulación lo que convierte a este delito en uno de peligro hipotético (que incrimina acciones idóneas o aptas para producir con carácter general una lesión). Además, y en tercer lugar, es preciso en este caso (lo exige además la índole del delito) que cualquiera de las conductas típicas se realice en una vía (por lo que es imposible su comisión en otro lugar). Las modalidades comisivas guiadas a originar un grave riesgo para la circulación son las siguientes: 1º Mediante la colocación en la vía de obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables, mutación, sustracción o anulación de la señalización, o por cualquier otro medio (que pueda, obviamente, alterar la seguridad vial). Se trata de un delito de peligro, al

362


exigir la creación de un grave riesgo que ha de realizarse a través de una de las modalidades contempladas en el precepto, o bien, a través de cualquier otra que tenga un contenido similar y que produzca el mismo resultado (tirar piedras contra los automóviles, por ejemplo). Son ejemplos de esta conducta estudiados por la jurisprudencia: el lanzamiento que efectúo un hombre de una rama a un conductor de un vehiculo que circulaba; la presencia de un jinete de noche que circulaba por calzada sin objetivo luminoso; la conducta de un sujeto que vertió gasolina sobre la calzada desde un vehículo en marcha. 2º No restablecer la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo. Aquí estamos ante un delito de comisión por omisión que incrimina el incumplimiento de la obligación de restablecer la seguridad de la vía. Por lo tanto, es preciso que la vía presente unas condiciones que alteren la seguridad, y en segundo lugar, que se trate de una persona obligada jurídicamente (y no sólo moralmente) a restablecer dicha seguridad (como agentes de tráfico o policías locales). Jurisprudencia: · Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 25/2000 (Sección 3), de 11 abril. La Audiencia encuentra probada la generación de un grave peligro para la circulación, en la conducta de un hombre que trasladó tres contenedores de basura hacia una vía de sentido único de importante tránsito, donde los volcó, de tal manera que obstaculizaban y suponían un grave peligro para la circulación rodada.

363


AUTOEVALUACIÓN · ¿Cuáles son los elementos del tipo penal del delito de conducción bajo la influencia de determinadas sustancias?, ¿Qué criterios se utilizan para deslindar el ámbito de aplicación de este delito y la prohibición administrativa de conducir con una tasa de alcohol en sangre superior a la permitida?. · ¿Qué problemas plantea el delito del art. 383, la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia?. · ¿Qué problema plantea la reciente reforma del CP con relación al delito de conducción temeraria?. · ¿Qué disposición se prevé con relación a estos delitos para resolver los casos en los se produce también un resultado lesivo para la vida o la salud de las personas?. · ¿Qué elemento diferencia al delito de conducción temeraria del tipificado en el art. 380 del CP?.

364

Capítulo 24

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA


Se trata de un conjunto de delitos (en el Cap. II del Título XVII: ”de los delitos contra la seguridad colectiva”) que tienen en común el hecho de que las conductas típicas tienen como objeto sustancias o productos que son potencialmente peligrosos para la salud de las personas e incluso, su vida. Se trata de productos y sustancias alimentarias, sustancias nocivas, productos químicos peligrosos, medicamentos, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Todas ellos protegen el bien jurídico salud pública que se define como el conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de las personas. Este bien jurídico ha adquirido una importancia creciente en nuestro país y en las sociedades modernas y desarrolladas en general. Ello es debido a que la elaboración de alimentos, sustancias alimentarias, medicamentos, etc., de forma masiva y a veces, fuera de todo tipo de control administrativo, ha generado episodios de daños o peligro de daño a la salud de carácter también masivo (desde el tristemente conocido caso del aceite de colza al fenómeno de las “vacas locas”). Como consecuencia de ello –y también de una valoración cada vez mayor de la salud individual- se ha agudizado la sensación de inseguridad que con relación a estos productos y sustancias percibe el conjunto de la sociedad (que tiene cada vez un interés mayor en que estas sustancias se elaboren y manipulen correctamente), lo que ha llevado a incrementar los controles entre los que se encuentra también el derecho penal. Estos tipos se construyen como delitos de peligro (tanto abstracto como concreto) para la salud individual, aunque lo protegido es la salud pública. Subyace pues a esta técnica de tipificación el entendimiento de que el peligro concreto que el tipo penal exige para la salud o la vida genera una afección a la salud pública como bien jurídico colectivo objeto de protección mediato en estos delitos. Se trata de preceptos penales que recurren con frecuencia a la técnica de las normas penales en blanco, es decir, a la remisión a normas no penales, que se encuentran fuera del Código y que se utilizan para concretar el supuesto de hecho. Esto es así porque estamos en un ámbito que se encuentra regulado por normativa administrativa que en muchos casos es utilizada para acotar el ámbito de lo que es constitutivo de delito (por ejemplo: Ley del Medicamento, Ley por la

367


que se establece el Régimen Jurídico de la Utilización Confinada, Liberación Voluntaria y comercialización de Organismos Modificados Genéticamente, a fin de prevenir los Riesgos para la Salud Humana y el Medio ambiente).

1.

DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD O PRODUCTOS QUÍMICOS QUE PUEDAN CAUSAR ESTRAGOS. Arts 359 y 360 Art. 359 incrimina al que sin hallarse debidamente autorizado, elabore

sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre o comercie con ellos. Como puede fácilmente observarse, no se requiere la puesta en peligro como elemento típico, pero al ser el objeto material de este delito sustancias nocivas o productos que puedan causar estragos, estamos ante una modalidad de delito de peligro abstracto: los delitos de idoneidad o aptitud en los que es preciso comprobar la peligrosidad general o abstracta de la acción incriminada con relación al bien jurídico protegido. Este precepto incorpora dos modalidades típicas: elaborar las sustancias que menciona el tipo penal o bien, despacharlas, suministrarlas o comerciar con ellas, y, en ambos casos, sin autorización. El objeto material es, como ya se dijo: o sustancias nocivas para la salud, es decir, sustancias que con carácter general puedan dañar la salud de las personas (lo que remite a la salud pública como bien jurídico protegido), o bien, productos químicos que puedan causar estragos, esto es, daños de importancia y gravedad -como productos inflamables o explosivos- (lo que remite a un bien jurídico que excede al de salud pública incluyendo también la vida, la propiedad o el medio ambiente). Obviamente el tipo penal exige la ausencia de autorización debido a que por el tipo de sustancias de que se trata, tanto su elaboración como su expedición está sujeta a control administrativo y al ejercicio de determinadas profesiones. Por eso se opera aquí una remisión a las disposiciones administrativas que disciplinan cuándo y con qué requisitos se concede la autorización para la elaboración, el despacho, el suministro o el comercio de estas sustancias. 368


El art. 359 contempla la modalidad dolosa, pero según el art. 367 también es punible la imprudencia grave. Art. 360 “El que hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o

productos a que se refiere el articulo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos...” Este es un delito que incrimina un mero incumplimiento de formalidades administrativas. Es lo que se conoce como un delito formal. Se requiere que el autor esté autorizado para el tráfico de las sustancias a las que se refiere el delito anterior y que incumpla, únicamente, las formalidades previstas con relación a su suministro o despacho. Esto hace que nos encontremos también ante una norma penal en blanco porque otras disposiciones ajenas al ámbito penal determinan las formalidades necesarias, cuyo incumplimiento determinaría la comisión de este delito (La Ley General de Sanidad y la Ley General de Defensa de los consumidores y Usuarios). La combinación de delito formal y ley penal en blanco ha supuesto la crítica a este delito porque contradice la doctrina del TC en materia de leyes penales en blanco (en especial el requisito de que el tipo penal contenga el “núcleo esencial de la materia de prohibición” de modo que la norma penal en blanco actúe sólo como complemento).

2.

DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON MEDICAMENTOS. Arts. 361 y 362 Art. 361: “Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o

caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. Este delito contempla también una doble modalidad típica: despachar medicamentos deteriorados o caducados, esto es, ponerlos a la venta o entregarlos con independencia de que ese estado de deterioro tenga su origen en el momento de la fabricación del medicamento o con posterioridad a la misma, o bien sustituir unos por los otros.

369


El objeto material de estos preceptos es el medicamento. Según el art. 8 de la Ley (del Medicamento) 25/1990, de 20 de diciembre, es medicamento: “toda

sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su utilización

en las personas o en los animales que se presente dotada de propiedades para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para afectar a funciones corporales o al estado mental. También se consideran medicamentos, las sustancias medicinales o sus combinaciones que puedan ser administradas a personas o animales con cualquiera de estos fines, aunque se ofrezcan

sin explícita referencia a ellos”. El medicamento tiene que estar deteriorado, es decir, carecer de las cualidades que le son propias, de las características establecidas legal y reglamentariamente. Si el deterioro se ha producido por el paso del tiempo entonces nos encontramos ante medicamentos caducados. O bien tiene que incumplir las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia. Lo que supone, como consecuencia de ese incumplimiento, que pueden tener efectos tóxicos, o bien carecer de efecto alguno (lo que puede igualmente suponer un peligro si se utilizan creyendo en su eficacia). Esta disposición es dolosa. Ello significa que es preciso que el autor conozca el estado del medicamento, así como la nocividad de las sustancias (aunque no que quiera poner en peligro la vida o la salud de las personas) El art. 367 prevé la comisión imprudente. Art. 362 incrimina en sus tres números una serie de actos típicos distintos: · En el nº 1: alterar, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis o la composición genuina, según lo autorizado o declarado, de un medicamento, privándole total o parcialmente de su eficacia terapéutica, y con ello poner en peligro la vida o la salud de las personas. · Nº 2: quien con intención de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, imite (a otro ya existente generando un error) o simule (elabore una sustancia a la que denomina medicamento y que carece de sus características) medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, dándole apariencia de verdaderos y poniendo con ello en peligro la vida o la salud de las personas. 370


· Nº 3: quien conociendo su alteración y con la intención de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depósito, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas. Todas estas modalidades típicas tienen en común la necesidad de poner en peligro la vida o la salud de las personas lo que configura estos tipos penales como delitos de peligro concreto.

3.

DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON PRODUCTOS ALIMENTARIOS. Arts. 363 a 367 Nos adentramos con el análisis de estos tipos penales en el campo, cada vez

más importante, del fraude alimentario. Se trata de una serie de conductas que potencialmente pueden generar daños para una gran cantidad de personas, lo que unido a escándalos recientes que han tenido como objeto alimentos o productos alimentarios, ha agudizado la preocupación social y fortalecido el convencimiento en la necesidad de intervención del derecho penal en este sector. Pero, a veces, la intervención del derecho penal no es sencilla ya que estamos en un sector en el que es difícil determinar la responsabilidad debido al número de agentes que intervienen en este ámbito de producción que abarca desde la elaboración a la distribución, venta y manipulación de estos productos. También es un sector fuertemente reglamentado, lo que obliga igualmente aquí (al igual que en otros delitos que estamos analizando en esta lección) a acudir a la técnica de la Ley penal en blanco. El art. 363 es un delito especial en el que el sujeto activo sólo puede ser el productor, distribuidor o comerciante y en el que además se exige, como elemento común a las cinco modalidades típicas, la puesta en peligro de la salud de los consumidores. La caracterización como delito especial es muy importante en este caso pues es la que permite fundamentar la comisión por omisión en la medida en que el productor, distribuidor o comerciante tienen una posición de

371


garante con relación a la salud de los consumidores lo que les obliga a garantizar la calidad y el estado de los productos e incluso a retirarlos del mercado en caso de ser necesario. Modalidades típicas: Nº 1. Ofrecer en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición. Se trata de una norma penal en blanco ya que remite a lo establecido en las leyes o reglamentos con relación a la caducidad o a la composición de los productos alimentarios. Nº 2. Fabricar o vender bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud. En este caso tenemos un objeto material -bebidas o comestibles- que es de por sí nocivo para la salud, es decir potencialmente peligroso para la misma (extremo que es preciso determinar para aplicar este precepto). Nº 3. Traficar con géneros corrompidos. Nº 4. Elaborar productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciar con ellos. Nº 5. Ocultar o sustraer efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos. El art. 364 contiene dos grupos de delitos. El art. 364.1, el delito de adulteración, y el art. 364.2 una serie de conductas típicas que tienen que ver con los animales cuyas carnes o productos se destinan al consumo humano. Se trata en este caso de un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y al contrario que en el precepto anterior, no exige el tipo la puesta en peligro de la salud de las personas. Art. 364.1: adulterar con aditivos y otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario. Aunque el tipo no pide una puesta en peligro concreta, si exige que las sustancias utilizadas para la adulteración sean suscep-

372


tibles de causar daños a la salud de las personas, lo que exige un juicio de idoneidad o de aptitud sobre este extremo. Por eso, no basta con que se trate de sustancias no autorizadas. Es un delito común, pero la condición de “propietario o responsable de producción de una fábrica de productos alimenticios “supone, además, la imposición de la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio (de seis a diez años). Art. 364.2 Apartado.1 Incrimina: la administración a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano de sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados. Aquí pueden incluirse casos como el de las “vacas locas” o el del empleo de hormonas para el engorde del ganado (el caso del “clembuterol”). Se utiliza el término de sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, pero también sustancias permitidas, pero utilizadas en dosis superiores a las permitidas, o finalmente, sustancias permitidas pero utilizadas con fines distintos a aquellos para los que fueron autorizadas. Es preciso pues acudir aquí a la normativa administrativa lo que convierte también este precepto en una norma penal en blanco. A pesar de que el tipo no exige la puesta en peligro de la salud, sí es necesario que las sustancias generen riesgo para la salud de las personas, ya que este requisito es el que permite deslindar la aplicación de este precepto de las disposiciones administrativas sancionadoras. Apartado 2. Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el número anterior. Apartado 3. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1º. Apartado 4. Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos. Puro delito de peligro abstracto.

373


Art. 356. “Envenenar o adulterar con sustancias infecciosas u otras que puedan

ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas”. Para realizar este delito se precisa la ejecución de una de las dos modalidades típicas: envenenar o adulterar. Las sustancias con las que realizan las acciones típicas deben ser de por sí peligrosas -infecciosas- o que puedan ser gravemente nocivas para la salud, es decir, potencialmente lesivas. Como la conducta se realiza sobre aguas potables o sustancias alimenticias destinadas al uso público o al consumo, se configura un delito de peligro hipotético.

4.

EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS. TRÁFICO DE PRECURSORES Y OTRAS DISPOSICIONES Este delito (art. 368) y todos los preceptos que se dedican a incriminar y

regular distintos aspectos relacionados con las drogas tóxicas (artículos 369 a 378) están contemplados, al igual que los delitos anteriores, en el Capítulo dedicado a los delitos contra la salud pública. Pero a nadie escapa que a los delitos de tráfico de drogas subyacen otro tipo de intereses: los económicos. A gran escala el volumen de dinero que mueve el narcotráfico es enorme, y como es bien sabido, en algunos países, además de constituir una fuente de riqueza de primer orden, está vinculado a la corrupción pública y privada y a la corrupción política (e incluso a la lucha armada). En otros, el tráfico de drogas se integra en grupos de criminalidad organizada que se dedican además, a otro tipo de actividades ilícitas. A pequeña escala el tráfico de drogas está vinculado a la marginalidad, a la pequeña delincuencia patrimonial y a la toxicodependencia. Se trata de perspectivas muy diferentes a la hora de afrontar la incriminación de estos delitos contra la salud pública. La complejidad y la dimensión transnacional de este problema (que ha sido abordado también desde un ámbito internacional) ha pervivido con la discusión político-criminal sobre la conveniencia de mantener una línea de represión de

374


todo comportamiento relacionado con las drogas -que es la línea en la que se mueve la legislación penal española- o bien de despenalizar el consumo de algunas sustancias -sobre todo las menos dañinas- y someter su elaboración, tráfico y venta a control administrativo, al igual que se hace con medicamentos o con productos peligrosos. Este tipo de medidas, junto a las preventivas, contribuiría, en opinión de muchos, a frenar la escalada de efectos dañinos de estas sustancias en la salud (que es delo que se trata) y también a controlar el ciclo económico que alimenta las dimensiones de este fenómeno. Con la reforma introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio se producen algunos reajustes en materia de penas para lograr la armonización con la normativa europea (Decisión Marco 2004/757/ JAI del Consejo de Europa). Se pretende reforzar el principio de proporcionalidad de la pena en el ámbito de la punibilidad de los delitos de tráfico de drogas reduciendo el límite máximo de la pena prevista para el tipo básico.

Tipo penal básico Art. 368: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro

modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos”. Como puede observarse a primera vista y analizaremos con detalle enseguida, se trata de un tipo básico en el que se incrimina cualquier tipo de conducta vinculada con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Se trata de un tipo penal construido, desde el punto de vista dogmático, con todos los requisitos necesarios para que sea omnicomprensivo de cualquier conducta, y para que generalice la sanción penal a cualquier tipo de partícipe (con independencia de su intervención material en los hechos). Conducta típica: como dice el precepto, es constitutivo de delito no sólo el cultivo, elaboración o tráfico, sino también cualquier otro acto que “promueva,

375


favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas”. Y además, la posesión con cualquiera de esos fines. Se incrimina así cualquier tipo de actividad que contribuya de cualquier forma al consumo de drogas (por ejemplo, la invitación, la donación o el ofrecimiento ya que promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal). Y quedarían fuera del ámbito del tipo penal únicamente conductas como la posesión para el autoconsumo o la elaboración de drogas para consumo legal (con finalidad médica, por ejemplo). El tráfico es el acto típico que plantea más problemas en la práctica (más que el cultivo o la elaboración) y el que más se ha expandido en virtud de una interpretación que no ha adoptado el concepto de tráfico vinculado al ámbito mercantil, esto es, el tráfico como actividad habitual y reiterada, sino como actividad que supone el traslado de estas sustancias de un lugar a otro, de modo que el TS ha incluido todo tipo de actividades en el concepto de tráfico: no sólo la compraventa (excluyendo la que se hace de una cantidad para el autoconsumo), o la intermediación, sino también el almacenamiento, depósito o transporte. También constituye este delito la “posesión con aquéllos fines”, es decir, no sólo la posesión para el tráfico, sino también para el cultivo, elaboración o para la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal. Dado que la única modalidad de posesión impune es la posesión para el autoconsumo, el problema que se le ha planteado a la jurisprudencia es el de deslindar en la práctica esta modalidad de posesión de todo el resto. El criterio principal que ha utilizado el TS es la cantidad intervenida, a pesar de ser un criterio oscilante, que ha ido cambiando con el tiempo. El TS suele utilizar como medida la denominada dosis terapéutica según lo establecido por el Instituto Nacional de Toxicología. Para hallar la cantidad dedicada al autoconsumo se multiplica la cantidad de cada dosis -la terapéutica- (que varía para cada tipo de sustancia) por cuatro dosis -que son las que se considera suficiente para satisfacer el consumo diario- y eso durante un periodo de entre tres a cinco días. Cualquier cantidad que exceda a la así hallada se entiende que no es para el consumo, y por tanto, su posesión es constitutiva de delito. También se tiene en cuenta el grado de adicción del poseedor, de manera que si la adicción es elevada

376


pueden considerarse atípicas cantidades más elevadas; y también otros criterios, como el de si la droga está distribuida en bolsitas, papelinas o papel aluminio (porque en este caso se considera que su fin es la distribución). Estamos, como es obvio, ante un delito de peligro abstracto para la salud pública, luego no se precisa ni una afección a la salud, ni una puesta en peligro concreta de la salud de los consumidores. La cláusula amplia a través de la que se tipifica este delito tiene una serie de consecuencias. Primero: al ser un delito de peligro abstracto se produce una anticipación de la intervención del derecho penal a estadios anteriores a la puesta en peligro real de bienes jurídicos. Segundo: al incluir todo tipo de conductas y equiparlas en tratamiento penal, se unifica la sanción penal que reciben los autores y la que reciben el resto de partícipes(es autor el que trafica, pero también el que dona una dosis a un consumidor). Se utiliza aquí (al contrario que en la generalidad de los delitos) un concepto unitario de autor que permite imponer la misma sanción penal a conductas que son materialmente de cooperación o complicidad. Tercero: se equiparan la consumación, la tentativa e incluso simples actos preparatorios desde el punto de vista de la sanción penal ya que cualquier acto que se encamine a obtener la droga tóxica (por ejemplo, el comienzo de la elaboración) es ya constitutivo de un delito consumado. Es por estos motivos por los que se argumenta que la reacción del derecho penal frente a este tipo de conductas es la propia de la legislación excepcional. La determinación del objeto material es básica para la aplicación de estos delitos y es, al mismo tiempo, una cuestión polémica y nada pacífica. El problema es a qué definición acogerse para establecer el concepto de “drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas” que va a utilizarse para aplicar este tipo penal. Puede utilizarse un concepto médico (Ver Muñoz Conde), para lo que se acude a lo declarado por la Organización Mundial de la Salud (en la idea de buscar un concepto que tenga una validez general) en cuya virtud la droga es una sustancia natural o sintética que se caracteriza por generar: la necesidad de continuar consumiéndola -lo que se conoce como dependencia psíquica- ; unos

377


efectos físicos que obligan a consumirla para evitar el síndrome de abstinencia -lo que se conoce como dependencia física-; y, finalmente, la tendencia a aumentar progresivamente la dosis -es la llamada tolerancia-. Estas características se predican también de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas que se diferencian de las drogas únicamente en la forma en que actúan. Sin embargo, en la determinación del concepto de droga se acude también a los Convenios internacionales en los que España es parte (y que constituyen derecho interno en virtud del art. 96.1 de la Constitución), especialmente a las listas (de sustancias) anejas a la Convención de Nueva York de 1961 y al Convenio de Viena de 1971 (ambos sobre tráfico de drogas). La ventaja de este sistema es que se trata de un criterio seguro –ya que sólo las sustancias incluidas en esas listas se consideran droga a efectos penales- que, además, respeta la reserva de ley (esos convenios se van actualizando incorporándose las nuevas sustancias a través de reglamentos y órdenes ministeriales). El problema es que se incluyen sustancias que carecen de las características del concepto médico de droga, y, por otro lado, en la medida en que esas listas no se renueven con rapidez, se quedan rápidamente obsoletas y no contemplan nuevas sustancias que sí reúnen las características indicadas. Por estos motivos muchos autores consideran que debería elaborarse un concepto de droga tóxica autónomo, propio del ámbito penal (Muñoz Conde), que tuviese en cuenta que estamos ante delitos contra la salud pública (y por tanto, se definiese en virtud de su nocividad para la salud); que impidiese aplicar automáticamente estos preceptos penales por el sólo hecho de que la sustancia esté incluida en los Convenios internacionales -aunque se utilicen estos para integrar el tipo penal- ; y que tuviese en cuenta la peculiaridad de nuestro derecho interno: la distinción entre sustancias que causan grave daño a la salud y las que no, que no aparece en la normativa internacional.

Tipos cualificados Esta disposición se ha visto modificada en virtud de la LO 5/2010 de 22 de junio (BOE de 23 de junio) de reforma del CP que ha suprimido dos de las circunstancias previstas hasta el momento (las antiguas 2ª y 10ª).

378


1. El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio. 2. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito. 3. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. 4. Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de dieciocho años, a disminuidos psíquicos, o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación. 5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior. 6. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud. 7. Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades. 8. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho. Como se puede observar, estas agravaciones tienen un fundamento diverso: la 1ª, 2ª y 3ª se fundamentan en el cargo, la profesión o el tipo de actividad realizada por el autor; la 4ª agravación se basa en la condición del consumidor de la droga -menor, disminuido psíquico o persona sometida a tratamiento de deshabituación-; la 5ª y 6ª tienen como base distintas cuestiones relacionadas con la propia sustancia -que sea de notoria importancia o que esté adulterada o mezclada-; la 7ª agrava por el lugar en que se produce el delito -un centro docente, militar, penitenciario o de deshabituación, e incluso sus proximidades-. Es nueva, introducida con la reciente reforma, la 9ª, que atiende al tipo de medio utilizado para cometer el delito: violencia, exhibición o uso de armas. Y también es nueva,

379


y trata de resolver los problemas de concurso que estos delitos han planteado tradicionalmente con el contrabando, la 8ª: que el culpable introduzca o saque ilegalmente estas sustancias del territorio nacional. La agravación más problemática en su aplicación y fundamentación ha sido la 5ª porque ha resultado complicado establecer con precisión cuándo la cantidad de droga se va a considerar de notoria importancia. En este sentido, y para evitar la inseguridad jurídica de la situación anterior, el TS ha acordado (en un Pleno de 19 de octubre de 2001) que esta agravante se aplica cuando se aprehende una cantidad que sobrepase las 500 dosis. Por dosis se entiende la cantidad que se necesita para el consumo diario tal y como se establece por parte del Instituto Nacional de Toxicología, para lo que se tiene en cuenta únicamente la sustancia pura, excluyendo de este criterio al hachís y a sus derivados. Se incorpora a través de la LO 5/2010 un nuevo artículo, el 369 bis, que establece como agravante la realización de los estos tipos por parte de de sujetos activos pertenecientes a una organización delictiva. Asimismo se incrementa la sanción cuando estos actores pertenecientes a organización delictiva sean bien sus jefes, encargados o administradores. Se prevé también la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos activos en los delitos de tráfico de drogas.

Tipo hipercualificado. Art. 370 Esta disposición, cuya aplicación precisa la realización del tipo básico del art. 368 del CP, ha sido también modificada en la reciente reforma del CP. Con base en ella se impone la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 cuando: 1. Se utilice a menores de dieciocho años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos” (antes de la reciente reforma esta disposición se refería únicamente a los menores de dieciséis años y se contemplaba en el precepto anterior). 2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 369. 380


3. Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad. Se considera de extrema gravedad, los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1. En los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito”. La novedad de este precepto (que, por otra parte, ya contemplaba anteriormente la agravación prevista para el jefe, administrador o encargado de la organización) es la definición del concepto de extrema gravedad que había dado lugar a muchos problemas debido a su gran amplitud e indeterminación. Pero esa definición ha ido acompañada de una ampliación, porque si lo habitual era su utilización para los casos en que la aprehensión tenía como objeto una gran cantidad de droga o bien droga de gran toxicidad, se aplica ahora también, en virtud de esta disposición, a toda una serie de supuestos distintos que exceden con mucho al de la cantidad de la sustancia (la utilización de buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, por ejemplo). Es curioso también que se asimile en gravedad este supuesto al que implica la utilización de menores o disminuidos psíquicos. En todos estos casos, si la cualificación sube dos grados, las penas que pueden aplicarse son de gran entidad.

Tipo autónomo. Tráfico de precursores. Art. 371 Según este precepto “El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o

tenga en su poder de equipos, materiales o sustancias de las enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la convención de Naciones Unidas de Viena de 20 de diciembre de 1988 sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabri-

381


cación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos”. Este delito que responde a los compromisos adquiridos por España con la firma de tratados internacionales sobre drogas tóxicas y estupefacientes, incrimina toda una serie de actividades que tienen como objeto material a los denominados precursores, es decir, las sustancias que se utilizan para la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Obviamente, para que sea constitutivo de delito tiene que realizarse con conocimiento de que esas sustancias se utilizarán con tal fin. La reciente reforma del CP introduce una modificación de importancia en el número segundo de este art. 371 (del mismo tenor que las introducidas en los artículos 369 y 709) y es que al sustituir el término “pena privativa de libertad” por el de “pena” permite que la aplicación de la mitad superior abarque no sólo a las penas privativas de libertad, sino también a las multas. Dice la disposición

“Se impondrá la pena señalada en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones

o asociaciones”. Además, se impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o industria por tiempo de tres a seis años y las demás medidas previstas en el art. 369.2. El art. 372 prevé la pena de inhabilitación especial (de tres a diez años) o absoluta (de diez a veinte años) cuando los hechos son cometidos por determinadas personas. La inhabilitación especial (para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio) si se trata de un empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador en el ejercicio de su profesión, oficio o cargo. En este sentido el propio precepto define el concepto de facultativo: médico, psicólogo, persona en posesión del título sanitario, veterinario, farmacéutico y sus dependientes La inhabilitación absoluta si los hechos los realizan autoridad o agente de la misma en el ejercicio de su cargo.

382


El art. 374 establece el decomiso que también está previsto como consecuencia accesoria del delito en el art. 127 del Código penal. En esta disposición se han introducido novedades de interés como fruto de la LO 15/2003 de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre) de reforma del CP. Se decomisarán las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y también los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 (los denominados precursores), así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo que se prevé en el art. 127 (que regula el comiso) y también a una serie de normas especiales que establece la reforma. Este decomiso se prevé para los delitos previstos en los artículos 301.1 párrafo segundo (blanqueo de bienes que tienen su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de los artículos 368 a 372) y 368 a 372. Las normas especiales que con relación al decomiso prevé esta disposición son cinco y van desde la previsión de destrucción de las drogas, pasando por la posibilidad de aprehender o embargar los bienes, a la posibilidad de utilizar provisionalmente el objeto de decomiso (estas dos últimas ya estaban reguladas antes de la reforma), y dos novedades más: la posibilidad de acordar el decomiso de otros bienes distintos por un valor equivalente -cuando no es posible hacerlo en los bienes objeto del decomiso- y la posibilidad de acordar el decomiso de otros bienes distintos, incluso de origen lícito, cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables. En el segundo párrafo de este art. 374 se prevé la posibilidad, también novedosa, de que los bienes decomisados sean enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia en una serie de casos, entre los que se cuenta que la conservación de esos bienes pueda ser peligrosa para la salud o seguridad o pueda generar una disminución importante de su valor. También se incluye en el párrafo tercero de este artículo una previsión muy importante en la lucha contra estos delitos: la posibilidad de declarar (por parte de los Jueces y Tribunales que conozcan de la causa) la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modi-

383


ficado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores. Además se establece en el art. 375 la denominada reincidencia internacional, es decir, que se tenga en cuenta a efectos de aplicar la agravante de reincidencia, las sentencias que hayan sido dictadas por Tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza. El art. 376 mantiene la atenuación de la pena para arrepentidos y colaboradores, que ya contemplaba la disposición anterior: la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados con la condición de que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las Autoridades o sus agentes, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. La reforma del CP de 25 de noviembre de 2003 introduce un segundo párrafo que constituye una novedad en nuestro derecho: la posibilidad de que en estos casos, los Jueces o Tribunales impongan la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuere de notoria importancia o de extrema gravedad. El art. 377 establece una regla especial para la determinación de la multa en estos delitos, en virtud de la cual para determinar la cuantía de esta pena se establece que el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos, será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. Para hacer frente a la responsabilidad civil, el art. 378 establece una prelación que tiene en cuenta en primer lugar la reparación del daño causado a las víctimas y la indemnización al Estado del importe de los gastos que se hayan hecho por la causa, con la finalidad de resarcir el importe elevado de estas investigaciones o procesos. Estos abonos son prioritarios a otros, tal y como se regula en este art. 378. 384


AUTOEVALUACIÓN · Diga cuáles son los elementos comunes a todos estos delitos contra la salud pública. · Diga qué tipo de delito de peligro se contempla en el art. 359 del CP y qué requisitos se necesitan para su aplicación. · Diga cuál de estos delitos constituye un ejemplo de delito formal y por qué. · El delito alimentario del art. 363 constituye un delito especial por el sujeto activo. Diga qué significa esta calificación y cuál es su operatividad. · Cuáles diría que son las características del tipo penal básico del delito de tráfico de drogas. Y qué elementos de este tipo penal son propios de la legislación penal excepcional. · De qué forma se determina el concepto de droga tóxica que constituye el objeto material de este delito. · Qué contenido tiene el concepto de “extrema gravedad” introducido en el tipo agravado del art. 370 del CP por la reciente reforma del CP. · Diga qué son los precursores y a qué responde la incriminación de actividades que los tienen como objeto material. · Destaque alguna de las disposiciones novedosas introducidas por la reciente reforma del CP con relación al decomiso.

385

Capítulo 25

DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA


El Título XVIII del Código penal, “De las falsedades”, aglutina cinco capítulos distintos: “De la falsificación de moneda y efectos timbrados”, “De las falsedades documentales”, “Disposición general”, “De la usurpación del estado civil” y “De la usurpación de las funciones públicas y del intrusismo”. Todos los delitos incluidos en estos capítulos se consideran delitos contra la fe pública. Normalmente al abordar este título se ha hecho siempre referencia al dato de que su intitulación no reflejaba el contenido del bien jurídico protegido en todos estos delitos (que no sería la fe pública) sino el medio comisivo utilizado: el medio falsario, esto es, el engaño y la falsedad, que son las formas a través de las que se afectaría a una pluralidad de bienes jurídicos distintos que encontrarían protección en este Título. Sin embargo, hoy en día se afirma que en este título se protege la fe pública en sí, concebida como la seguridad en el tráfico jurídico fiduciario, es decir, la apariencia de verdad que generan determinados signos que se utilizan en el tráfico jurídico y que son indispensables para que éste se desarrolle normalmente: documentos públicos, mercantiles, papel moneda, etc. Por eso se considera que es un elemento común a todas las modalidades de falsedad que ésta se destine a entrar en el tráfico jurídico, porque es sólo entonces cuando puede inducir a error a las personas que pueden creer que un documento, signo, timbre, moneda es legítimo, cuando en realidad no lo es. Es de esta forma como se alteraría el tráfico jurídico fiduciario. Simplificando y resumiendo: el tipo de conductas típicas que se consideran punibles en este Titulo, son, básicamente, tres (Muñoz Conde): la creación de un objeto falso, la falsificación de uno genuino y veraz y el uso de los objetos falsos o falsificados por quienes, no siendo los falsificadores, conocen su falsedad.

1.

FALSIFICACIÓN DE MONEDA (Capítulo I) Con el delito de falsificación de moneda, al igual que sucede con otras moda-

lidades de falsedades, se protegen una pluralidad de bienes jurídicos e intereses: en concreto aquí se han señalado (Muñoz Conde), por un lado, los intereses del

389


particular para quien la moneda falsa le genera un perjuicio patrimonial; por otro lado, los intereses de toda la sociedad ya que la seguridad, la confianza en el valor de la moneda es la base del tráfico monetario; y, finalmente, los intereses estatales ya que es el Estado quien detenta el monopolio de la fabricación de la moneda (de hecho, en cada época histórica se ha acentuado la importancia de la protección de uno de estos intereses con relación al otro). En este sentido se ha considerado habitualmente prioritario el interés estatal, lo que en opinión de muchos autores explicaría la elevada pena que tradicionalmente se ha aplicado a estos delitos (que en el anterior CP era la misma que la prevista para el homicidio). Sin embargo, hoy en día se entiende que esta concepción no puede considerarse dominante ya que la moneda ha pasado de ser un signo de soberanía estatal a un medio de pago internacional, más aún en nuestro país en el que circula una moneda que compartimos con otros Estados. Objeto material de las distintas modalidades típicas del art. 386 es la moneda, que es definida a efectos penales por el art. 387 que ha sido reformado en numerosas ocasiones. Así, si la reforma en virtud de la LO 15/2003 incluía en el concepto de moneda todo tipo de tarjeta que pueda utilizarse como medio de pago; tras la reciente reforma LO 5/2010, las tarjetas quedan fuera del concepto legal de moneda del art. 387 Cp, al formar parte del objeto material del nuevo delito recogido en el art. 399 bis, que se dedica en exclusiva a la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje. Pues bien, siguiendo el concepto de moneda dispuesto por el art. 387 Cp, donde únicamente se incluye la moneda metálica, el papel moneda y la moneda nacional de otros países de la Unión Europea y las extranjeras, el art. 386 Cp contempla las siguientes modalidades típicas: 1. Alteración de moneda o fabricación de moneda falsa. Fabricar es crear una moneda, ya sea metálica o papel moneda imitando la auténtica, de modo que parezca legítima, que sea idónea para engañar al hombre medio y todo ello con la finalidad de incorporarla al tráfico monetario. Si no se hace con esa finalidad (por ejemplo, para uso privado, o de coleccionista, etc.) no existe este delito. Es importante destacar que la equiparación que el CP hace de las tarjetas de crédito (y que no se contenía en el CP anterior) ha generado modos comisitos diferentes con relación a este delito, tanto

390


es así que la jurisprudencia considera hoy en día que la alteración de la banda magnética de las tarjetas de crédito constituye una fabricación de moneda falsa. Por este motivo, la reciente reforma del CP ha reintroducido en este número junto a la fabricación, la alteración de moneda (que ya estaba contemplada en el CP anterior al 95) ya que aunque es difícil alterar moneda legítima de modo que parezca genuina (cambiando por ejemplo, el valor de un billete), no lo es tanto cambiar la cantidad de un cheque de viaje, o sustituir la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito. 2. Introducción en el país de moneda falsa, o exportación de moneda falsa o alterada. Esta modalidad típica implica la comisión en primer lugar del inciso anterior, esto es, la fabricación o alteración de la moneda falsa. Por este motivo, si quienes la introducen o exportan son los mismos que la fabricaron o alteraron, la introducción o exportación se considera un acto posterior impune. Por tanto, sólo incriminaría la introducción o exportación efectuada por quien no la ha fabricado o alterado (se prevé la misma sanción en ambos casos: prisión de ocho a doce años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda). Es necesario para consumar el delito introducir la moneda en territorio nacional -aunque no se haya llegado a poner en circulación- o bien, sacarla de éste. 3. Transporte, expendición o distribución (de moneda falsa o alterada) realizados en connivencia con el falsificador, alterador, o introductor o exportador (la misma sanción que en los dos casos anteriores). Esta conducta típica es también posterior a las otras dos: a la fabricación o alteración en primer lugar, y si se ha fabricado o alterado en el extranjero, a la introducción en nuestro país. Se incrimina también la mera tenencia de moneda falsa, siempre que sea para expenderla o distribuirla con la pena inferior en uno o dos grados. También la adquisición de moneda falsa -conociendo la falsedad- para ponerla en circulación. Si la distribución o la expendición se hace con moneda falsa recibida de buena fe, una vez constatada su falsedad, la sanción que ha establecido la reforma del CP (aprobada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) es la pena de prisión de

391


tres a seis meses además de la multa de seis a veinticuatro meses y sólo si el valor aparente de la moneda es superior a cuatrocientos euros. En este caso el autor de la expendición es consciente de la falsedad con posterioridad a la recepción. La novedad (fruto de la reciente reforma) de este artículo es la posibilidad de que el Juez o Tribunal imponga al culpable si éste pertenece a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio que se dedicare a la realización de estas actividades, alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código. Falsificación de sellos de correos y efectos timbrados. Art. 389. Incrimina la falsificación, expendición, en connivencia con el falsificador de sellos de correos o efectos timbrados, o la introducción en España conociendo su falsedad Como se puede observar, son las mismas modalidades típicas del art. anterior: fabricar, introducir y expender, aunque la pena prevista para este delito es claramente inferior a la prevista para el delito de falsificación de moneda (prisión de seis meses a tres años). Esto es así porque el objeto material es diferente, se trata de determinados valores emitidos por el Estado: sellos, papel timbrado, pólizas de contratación, etc. Además, el segundo párrafo del art. 389 incrimina con una pena inferior (prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses, de forma paralela al delito de falsificación de moneda) al adquirente de buena fe de sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo su falsedad, los distribuyera en cantidad superior a cuatrocientos euros.

2.

FALSEDADES DOCUMENTALES (Capítulo II) Arts. 390 a 399 Para abordar el capítulo más importante de este título, el dedicado a las

falsedades documentales, es necesario comenzar definiendo el objeto material que es común a todos estos delitos y que se utiliza además (en sus distintas variantes) para subdividir el capítulo en distintas secciones: el concepto de documento. Este Capítulo II consta así de tres secciones en virtud de la clase de documento que es objeto de falsificación: sección 1ª dedicada a la falsificación

392


de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunicación; la sección 2ª, dedicada a la falsificación de documentos privados, y la sección 3ª a la falsificación de certificados. El concepto de documento es, pues, muy importante, además de que ha sufrido una notable evolución que ha tenido reflejo en la definición que proporciona el art. 26 del Código penal de 1995. Según esta disposición, y a los efectos del Código, “se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”. En esta línea se considera falsedad únicamente aquella que afecta a extremos importantes del documento para el tráfico jurídico, o bien a la prueba documental en un hipotético proceso (siendo irrelevante que el documento no sea cierto, siempre que esta falsedad carezca de trascendencia jurídica). Esta disposición recoge un concepto muy amplio de documento pues se considera tal cualquier soporte material (por tanto, no sólo papel, sino también madera, tela, disquete de ordenador, etc.) que incorpore algún dato, hecho o narración. Este soporte tiene que tener la capacidad de mantener ese contenido que incorpora durante un cierto tiempo, es la cualidad de perpetuación que se considera un requisito imprescindible del concepto de documento. En la medida en que el documento incorpora datos o hechos, no tiene que ser necesariamente escrito, sino que la definición de documento que incorpora el Código penal, y como forma de adaptarse a la evolución técnica y a las necesidades del tráfico jurídico, permite entender por tal cualquier forma de incorporar esos hechos, aunque no tenga carácter escrito (por ejemplo, un plano, un símbolo, una fotografía, una cinta de vídeo, una huella dactilar, una fotocopia, etc.) siempre que reúna el resto de requisitos del concepto de documento. Tampoco importa la forma en que se incorporan los datos, ni el idioma. Hay que tener en cuenta, que la falsificación de algunos objetos puede dar lugar a la comisión de otros hechos delictivos, por lo tanto, sólo se realizarán estos delitos cuando la falsificación no pueda subsumirse en otros tipos penales (por ejemplo la falsificación de moneda, o la falsificación de signos que están protegidos por los delitos contra la propiedad industrial). Al incorporar datos o hechos, es esencial que el documento sea comprensible (aunque sea parcialmente) y que sea creíble,

393


ya que es, precisamente, su apariencia de verosimilitud la que le dota de capacidad para tener eficacia probatoria u otro tipo de relevancia jurídica. Es necesario, además, que el documento incorpore la declaración de voluntad de una persona (determinada o determinable), es decir, que se pueda atribuir a alguien. Es lo que se conoce como función de garantía que impide considerar documento a la declaración de voluntad anónima o de un autor no identificable (salvo en el caso excepcional de que esa declaración sea incorporada por alguien a un documento ya existente -un expediente, por ejemplo-). El último y esencial requisito del documento es que esté destinado al tráfico jurídico, y por tanto, que tenga eficacia probatoria o algún tipo de relevancia jurídica. Este tipo de documento se conoce como intencional y es distinto de aquel que no se elaboró con la finalidad de que ingresase en el tráfico jurídico, esto es, que desde el principio no se creó con la finalidad de que probase nada, pero que, posteriormente, adquirió esta finalidad. Este último se conoce como documento ocasional. Por ejemplo, las cartas que un hijo escribe a un padre y que se incluyen posteriormente en un proceso de filiación. Del concepto de documento se deduce que el delito de falsedad consiste precisamente en afectar la capacidad probatoria (del documento) para el tráfico jurídico (ya sea en un proceso o en cualquier otro tipo de relación entre particulares o con el Estado). Por eso este delito se consuma cuando el documento se incorpora al tráfico jurídico. En la Sección 1ª de este Capítulo se incrimina la falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de telecomunicación. Art. 390. Incrimina a la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de sus funciones cometa falsedad. Hay que destacar como elementos comunes a las distintas modalidades típicas -que pasamos enseguida a enumerar- los siguientes: · En primer lugar, un sujeto activo que sea autoridad o funcionario público (ya que en una disposición posterior se incrimina la falsedad cometida por particular) y que se encuentre en el ejercicio de sus funciones. Se equiparan

394


a estos sujetos especiales -a través del art. 390.2- a los responsables de cualquier confesión religiosa que incurran en alguna de las modalidades típicas que incrimina el art. 390.1 respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil. Es de destacar que la falsedad cometida por funcionario público tiene una pena superior (a la cometida por particular) porque al cometerla el funcionario incumple además su obligación de veracidad y probidad (ya que el funcionario público tiene un deber jurídico de decir la verdad). · El segundo elemento común es el objeto material, el documento sobre el que recae la falsedad y que puede ser de tres clases: documento público, es decir, el que autoriza un Notario o un empleado público competente con los requisitos que exige la ley (Según la Ley de Enjuiciamiento Criminal los documentos públicos son los notariales, los judiciales y los administrativos); documento oficial, que es en realidad una clase de documento público: el que expiden los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (también se consideran documentos oficiales las recetas médicas de la Seguridad Social y las necesarias para el despacho de estupefacientes y de cualquier otro medicamento que requiera esa formalidad); estos documentos proceden de la Administración, aunque no tienen fuerza fedataria; documento mercantil, el que según el Código de Comercio tiene tal validez y efecto (letras de cambio, libros de contabilidad, etc.), porque es expresamente descrito y clasificado por el Código de Comercio. Aunque estos documentos son privados, se equiparan a los públicos por su importancia. Con estos elementos comunes, las modalidades típicas son cuatro. Las dos primeras se han considerado tradicionalmente como falsedades materiales porque suponen la manipulación del documento, y por tanto, una actuación física sobre el mismo: “alterar el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial”, y “simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad”. El primer supuesto de falsedad material exige que la alteración recaiga sobre un elemento esencial del documento (lugar, fecha, intervinientes y contenido). El segundo supuesto englobaría la creación íntegra del documento, así como, entre otros, los casos de firma falsa.

395


Las dos segundas modalidades típicas se conocen con el nombre de falsedad ideológica porque afectan a la verdad del documento sin alterar físicamente su soporte material. Quien realiza estos actos de falsedad efectúa una manifestación que se incorpora a un documento y que no se corresponde con la propia conciencia sobre la realidad del hecho. Los supuestos que tipifica el Código en este artículo son: “suponer en un acto la intervención de personas que no la han

tenido o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho”, que sería la tercera modalidad típica, y “faltar a la verdad en la narración de los hechos”, que constituye el cuarto supuesto. El art. 391 tipifica la falsedad imprudente cometida por la autoridad o funcionario público siempre que se trate de imprudencia grave. Este tipo se construye con base en el art. 390 (la falsedad dolosa), y contempla dos modalidades diferentes: la comisión de cualquiera de las falsedades del art. 390 por imprudencia grave, o bien dar lugar, por imprudencia grave también, a que otro las cometa. El primer supuesto se aplica sobre la base del incumplimiento del deber de asegurarse que lo que se certifica o atestigua es cierto -que compete a las autoridades o funcionarios públicos-. El segundo supuesto se aplica a los casos de participación imprudente del funcionario en la comisión de una falsedad dolosa cometida por un tercero. Art. 392. Falsedad cometida por particular. Establece una sanción inferior para el particular que comete en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390. Este delito se caracteriza porque el sujeto activo puede ser cualquiera, ya sea un particular o una autoridad o funcionario público que no actúe en el ejercicio de sus funciones, y porque, con relación a las modalidades típicas, se excluye expresamente la posibilidad de que el particular cometa falsedad a través del cuarto número del art. 390.1 : “faltar a la verdad en la narración de los hechos”, una de las modalidades de falsedad ideológica, que a tenor de esta disposición no se incrimina cuando es realizada por un particular. La destipificación de este supuesto (que sí era delito en el anterior Código Penal) supone que si es el particular el que falta a la verdad al realizar una declaración que va a constar en

396


un documento público, mercantil o privado, no comete delito de falsedad (aunque los hechos puedan ser constitutivos de otro delito -p.ej. una calumnia-). La reforma 5/2010 criminaliza también el tráfico con documentos de identidad falsificados. Así se incorpora un nuevo párrafo al art. 392 del Cp, que viene a castigar con las mismas penas, es decir, de seis meses a tres años a aquellos que traficaren con un documento de identidad falso e incluso a aquellos que hicieren uso de éste conociendo su falsedad. Sin duda, resulta desproporcionado que merezca la misma sanción el sujeto que trafica con documentos falsos que aquellos otros que únicamente lo usan. A nuestro parecer, esta última conducta no presenta la necesaria lesividad penal y debería ser sancionada únicamente a través del Derecho administrativo. Finalmente, es importante tener en cuenta que la falsedad cometida por particular sólo es típica cuando es dolosa, ya que no está prevista expresamente la modalidad imprudente. Art. 393. Uso de documento falso. Esta disposición incrimina a quien, a sabiendas de su falsedad, presenta en juicio o, para perjudicar a otro, hace uso de un documento público, oficial o mercantil falso. Se trata en este caso de sancionar el uso del documento por parte de una persona distinta a la que lo ha falsificado, con independencia de que se haya puesto de acuerdo o no con el falsificador. Es evidente, como expresa el propio tipo penal, que tiene que conocer la falsedad del documento que utiliza y, o bien usarlo para perjudicar a otro (sin importar que el perjuicio tenga un contenido económico, o de otra clase -como por ejemplo, profesional o personal-), o bien presentarlo en juicio (aunque no se busque el perjuicio de un tercero, el hecho de presentarlo como prueba documental en un juicio justifica su incriminación). Art. 394. Esta disposición está dedicada a la falsificación de despachos transmitidos por los servicios de telecomunicación. Aunque está en la misma sección que la falsificación de documentos públicos, oficiales y de comercio, se le dedica un tipo específico con la finalidad de imponer una sanción inferior debido al hecho de que se trata de documentos que, aunque puedan asimilarse a los oficiales porque son transmitidos por los servicios de telecomunicación y se expiden por una autoridad o funcionario público, tienen una eficacia probatoria

397


escasa. Es un precepto tradicional en nuestro derecho y se refiere únicamente a los servicios telegráficos (entre las diversas formas de comunicación) en parte por la tendencia del Código a arrastrar los tipos penales del precedente, y en parte también porque se dice que el despacho telegráfico se puede manipular con facilidad por parte del funcionario encargado del servicio en el momento en que lo recibe. Así el art. 394.1 sanciona a la autoridad o funcionario público encargado de los servicios de telecomunicación que supusiere o falsificare un despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios, y en el 394.2 el uso del despacho falso, a sabiendas de su falsedad, realizado por cualquier persona con la finalidad de perjudicar a otro. Sección 2º. Falsificación de documentos privados. Art. 395. Sanciona a quien, para perjudicar a otro, comete en un documento privado alguna de las modalidades de falsedad previstas en alguno de los tres primeros números del apartado 1 del art. 390. El primer elemento que es preciso definir es el objeto material sobre el que recaen estas conductas falsarias: el concepto de documento privado. Teniendo en cuenta que es preciso que este tipo de documentos reúna las características imprescindibles a toda clase de documentos (que el documento pueda contener los hechos o datos durante un cierto tiempo, que tenga eficacia probatoria o algún tipo de relevancia jurídica, y que pueda atribuirse a una persona) su contenido específico se establece por exclusión, considerando así que estamos ante un documento privado cuando el documento no puede ser calificado ni de público, ni de oficial, ni de mercantil. Así, la jurisprudencia del TS ha considerado documentos privados las facturas de talleres, de compañías de electricidad, los contratos de compraventa privados, etc. Como tiene una naturaleza residual, el concepto de documento privado presenta unos contornos más amplios que los de otros los documentos. En cuanto a las modalidades típicas, el precepto efectúa una remisión a las definidas en el art. 390 con la salvedad del nº 4 del apartado primero del art. 390. Por lo tanto, faltar a la verdad en la narración de los hechos en un documento privado auténtico no es constitutivo de delito. Se ha afirmado que la idea que condujo a la descriminalización de este supuesto es el entendimiento de

398


que, al no existir un deber de veracidad en los documentos privados, que implica que los efectos jurídicos de estos documentos no sean inmediatos (al contrario de lo que sucede con los documentos públicos) las faltas a la verdad en ellos no pueden considerarse graves. Además, el tipo incluye un elemento subjetivo del injusto que supone que cualquiera de las modalidades de falsedad en documento privado es constitutiva de delito únicamente en el caso de que se realice para perjudicar a otro. El art. 396 tipifica el uso del documento falso por parte de quien, a sabiendas de su falsedad, ya sea con o sin previo acuerdo con el falsificador, lo presenta en juicio o hace uso de él para perjudicar a otro. Es una modalidad similar a la del art. 395 que incrimina el uso de documento público, oficial o mercantil. Se prevé igualmente, una pena inferior en grado. Finalmente, la sección 3ª está dedicada a la falsificación de certificados. La peculiaridad de esta modalidad de falsificación es, naturalmente, el tipo de documento sobre el que recaen: el certificado. Por certificado se entiende aquel documento que da prueba de la certeza de un dato personal o de un hecho que interesa a la persona que lo solicita y ello frente a cualquier instancia pública o privada. Los emiten funcionarios públicos o ciertos profesionales como médicos o arquitectos. Se tipifican de forma independiente porque la peculiaridad del certificado hace que no pueda incluirse claramente en ningún tipo de documento de los ya vistos anteriormente (en realidad se considera que tienen características propias tanto de los documentos públicos como de los privados). Esta sección prevé tres modalidades diferentes en función del tipo de sujeto activo: el art. 397 incrimina al facultativo que libra un certificado falso. Aunque se piense inmediatamente en el certificado médico en el que pueden hacerse constar enfermedades que no se padecen, causas de muerte que no son reales, daños a la salud inexistentes, etc., esta disposición no se refiere únicamente o no es exclusiva de los médicos ya que por facultativo se entiende cualquier profesional -titulado académico- que puede igualmente informar o certificar -igual que lo hace un médico- sobre las materias objeto de su profesión (por ejemplo, un ingeniero o un arquitecto que puede certificar sobre unas obras).

399


El art. 398 incrimina a la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa. Este tipo se refiere a funcionarios o autoridades que pueden certificar hechos porque esa tarea está dentro del desarrollo de la función pública -p.ej., librar un certificado de estudios, de empadronamiento o de residencia-. El art. 399 incrimina la falsificación de una certificación de las mencionadas en los preceptos anteriores cuando la realiza un particular, y también el uso, a sabiendas, de la certificación falsa. Art. 399 bis. Falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje. El nuevo artículo 399 bis sanciona con una pena muy elevada –de cuatro a ocho años-, la alteración, copia o reproducción de las tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje. Dicha pena se elevará a la mitad superior cuando la falsificación afecta a una generalidad de personas o los hechos de cometan en el marco de una organización criminal. De igual modo, resulta criticable (ya que vulnera el principio de proporcionalidad) que merezca la misma pena que la falsificación, la mera tenencia de dichas tarjetas o cheques de viaje falsificados.

3.

FALSEDADES PERSONALES: USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS E INTRUSISMO Estas modalidades se han incluido tradicionalmente en las falsedades por ser

de difícil ubicación en otro lugar, y se las ha denominado personales porque no se ejercen sobre un documento o una moneda (es decir, no se ejercen sobre un objeto material) sino que suponen en todo caso que determinadas personas se atribuyen, usurpan o ejercen indebidamente actividades o actos sin reunir los requisitos legales correspondientes. Art. 402. Usurpación de funciones públicas. “El que ilegítimamente ejerciere

actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial será castigado con la pena de prisión de uno a tres años”. Este delito que es de sujeto común, requiere de dos elementos: atribuirse un carácter oficial (por ejemplo, atribuirse la condición de policía o de notario) y ejercer actos propios de dicha autoridad (por ejemplo, requerir la documentación

400


a alguna persona en la condición de supuesto policía, o levantar acta o dar fe de un acuerdo privado como notario). Es preciso destacar que desde el punto de vista de la dinámica de muchos hechos delictivos, la usurpación de atribuciones suele utilizarse como medio para cometer otros delitos como el de estafa. Intrusismo: Art. 403.1 incrimina al que ejerce actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente; a quien se impondrá, de acuerdo a esta disposición, la pena de multa de seis a doce meses. Recibe una sanción inferior (de multa de tres a cinco meses) si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título. Esta disposición contiene dos modalidades distintas que tienen un elemento común: el ejercicio de los actos que son propios de una profesión, es decir, aquellos actos que, o bien se incluyen en las reglamentaciones de los Colegios profesionales como actos propios, o si no lo están, constituyen el contenido normal de los actos de una profesión. Por tanto, se invade el campo de competencias de una profesión específica ya que por “acto propio de una profesión” hay que entender el atribuido específicamente a un tipo determinado de profesionales excluyendo a las demás personas (por ejemplo, sólo un abogado puede defender en un juicio a una persona). Nos referimos con ello a al ejercicio de cualquier profesión que exija la adquisición previa de formación académica que puede consistir en una titulación media o superior, siempre que atribuya una competencia privativa de carácter profesional en una determinada materia. Además, es preciso ejercer esos actos o sin título académico que habilite para ello, o sin título oficial. Se trata de cosas diferentes porque el título académico requiere la realización de estudios en un centro público o privado reconocido oficialmente. Por tanto, el título académico tiene que expresar una preparación académica determinada que es la base de la confianza de los ciudadanos en el correcto ejercicio profesional de los titulados académicos. Esta precisión es importante porque hay tipos de profesiones que son tituladas pero sin contenido académico, lo que implica que el ejercicio de estas profesiones no supone conoci-

401


mientos y capacidades sólo a disposición de los titulados, sino que esas actividades podrían ser desarrolladas por cualquier persona; por ejemplo, agentes de la propiedad inmobiliaria o administradores de fincas, o gestores administrativos, cuya profesión supone la realización de una serie de actividades que podría desarrollar cualquier persona, como resolver la tramitación de la compraventa de una casa, llevar administrativamente los gastos e ingresos de una comunidad de vecinos, etc. este delito no se refiere a este tipo de actividades. El título oficial (que no académico) presupone el título académico e implica que, además, se posee un título oficial que capacita a una persona para una tarea específica (por ejemplo, ginecología). Además, el art. 403.2 establece una modalidad cualificada para el caso de que el autor se atribuya públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, es decir, que se presente con la cualidad profesional que no tiene (dice ser por ejemplo, arquitecto, siendo maestro de obras). Es decir, que con base en la realización del tipo básico, ya comentado, si además, la falsa atribución se hace pública (anuncios en un periódico, por ejemplo) se impone una pena superior.

402


AUTOEVALUACIÓN · Diga cuál es el bien jurídico que se protege en los delitos contra la fe pública. · ¿Cuál es el bien jurídico y cuáles son los intereses protegidos en el delito de falsificación de moneda?. · ¿Qué se entiende por moneda a efectos de aplicar los delitos de falsificación de moneda?. · Diga cuál es el concepto de documento a efectos de aplicar los delitos de falsedades documentales. ¿Qué requisitos debe reunir? ¿Qué clases de documentos menciona la legislación penal?. · ¿Qué se entiende por falsedad material y qué por falsedad ideológica?. · ¿Qué incrimina el delito de intrusismo?.

403

Capítulo 26

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


1.

CONSIDERACIONES GENERALES: BIEN JURÍDICO Y CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO Los tipos agrupados en el Título XIX del Código penal bajo la rúbrica: “Delitos

contra la Administración Pública”, han sido tradicionalmente delitos especiales, que han exigido un funcionario público o autoridad como sujeto activo. De hecho, antes del CP de 1995 este título tenía la denominación tradicional de “delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos” al que subyacía por un lado la concepción de que con este tipo de delitos se vulneraban los deberes del cargo del funcionario público, y por otro, la tendencia a incluir en este título todos los delitos que tenían como sujeto activo a un funcionario público. Hoy en día, a pesar de que la mayor parte de delitos incorporados en este Título requieren a un funcionario o autoridad como sujeto activo, se encuentran también bajo este epígrafe algunos delitos comunes que son, en realidad, figuras paralelas (a las de los funcionarios públicos) para los particulares. Por otro lado, no todos los delitos cometidos por funcionarios públicos se encuentran agrupados aquí (por ejemplo, está fuera de este título el delito de tortura -art.174- o algunos delitos contra la ordenación del territorio -arts. 320.1 y 322.1-, o los delitos de los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales -Cap.V del Título XXI-) y, por otro lado, también se encuentran fuera de este Título los delitos en los que los funcionarios públicos son sujetos pasivos (Cap.II del Título XVII). Así que nos encontramos aquí tanto con delitos especiales propios (la prevaricación, p.ej.) como especiales impropios (la malversación, p. ej.). En este tema nos vamos a ocupar únicamente de los delitos más importantes contenidos en este Título, por lo que no analizaremos los preceptos contemplados en algunos de sus Capítulos, en concreto, el abandono de destino y la omisión del deber de perseguir delitos (Capítulo II), la desobediencia y denegación de auxilio (Capítulo III), la infidelidad en la custodia de documentos y la violación de secretos (Capítulo IV), los fraudes y exacciones ilegales (Capítulo VIII) y, finalmente, las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y los abusos en el ejercicio de su función (Capítulo IX). Tradicionalmente, como decíamos al inicio de este epígrafe y con relación al bien jurídico que aquí se protege, la justificación de estos delitos ha recaído en

407


la infracción de los deberes del cargo que suponen y que constituiría el interés protegido en estos delitos; concretamente, en la infracción del deber de fidelidad que tiene el funcionario para con la Administración Pública, materializado en la relación de sujeción especial que media entre la Administración y el funcionario. Esta ha sido la explicación tradicional de los delitos cometidos por funcionarios públicos, donde sólo accesoriamente se ha individualizado un bien jurídico protegido, pero como también ha sido la base del derecho disciplinario de los funcionarios públicos, se han entremezclando tradicionalmente los ámbitos del derecho penal y el derecho disciplinario (en el que a veces se contienen sanciones más graves que en el derecho penal, y en el que se contemplan como faltas comportamientos similares a los definidos como delito en el CP). Por estos motivos hoy en día la rúbrica de estos delitos ya no hace referencia a “delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”, sino a “delitos contra la Administración Pública” lo que ha supuesto un cambio sustancial en la interpretación de estos delitos, en el sentido de que la ofensividad de los mismos no se busca ya en la vulneración de los deberes del cargo, sino en consideraciones que van más allá de éste y que se vinculan art. 103 de la Constitución en cuya virtud: “La Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales

y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. De modo que se parte de la actividad de prestación de la Administración Pública con relación a los ciudadanos. De todas formas es preciso destacar que la Administración Pública es el marco de referencia en el que se realizan estos delitos que no atacan, directamente, a la Administración Pública que no puede constituir por sí misma, el bien jurídico protegido en todos estos tipos penales. Por ello es necesario con relación a cada delito, especificar el aspecto de la Administración Pública que resulta vulnerado. Como ya se ha mencionado, el elemento común a estos delitos (a pesar de que haya algunos tipos que no lo exijan) es el concepto de funcionario público que se define en el art. 24.2 del CP que reza lo siguiente: “Se considerará

funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”. 408


Esta disposición consagra un concepto de funcionario público autónomo para el ámbito penal, que no coincide con el concepto administrativo de funcionario público, y esto es así porque la ley penal tiene un objetivo diferente al de otras leyes. La definición de funcionario público es “a los efectos penales” (como dice el art. 24.1 del CP), para aplicar las disposiciones penales, y tiene como función establecer una serie de pautas que ayuden a precisar a quién atribuir la condición de funcionario público. En este sentido, el concepto penal de funcionario público es más amplio y extenso que el concepto administrativo debido a que los distintos ordenamientos persiguen finalidades diversas. Con base en el art. 24 del CP, en el ámbito penal la condición de funcionario público se adquiere por la concurrencia de dos requisitos distintos: uno subjetivo, que es la existencia de un título o cualidad jurídica en la persona, y otro objetivo, que es la efectiva participación en la función pública. Requisito subjetivo: se es funcionario público por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente. · Disposición inmediata de la ley. Es ésta la primera forma de adquirir la condición de funcionario público que menciona el art. 24.2. Se refiere a quienes adquieren tal condición por nombramiento legal, es decir, a los funcionarios de carrera que desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos con cargo a los Presupuestos del Estado. · Elección. Es la segunda forma de acceder a cargos y funciones públicas. A través de una votación se nombra a una persona para desempeñar un cargo. Antes del CP de 1995 se discutía si tenían tal condición los parlamentarios. Esta cuestión está expresamente resuelta por el art. 24.1 que menciona a los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Aunque desde el punto de vista administrativo un parlamentario no sea, obviamente, un empleado público, se considera funcionario a efectos penales porque forma parte de este cuerpo colegial y, en esta medida, es titular de uno de los poderes fundamentales del Estado.

409


· Nombramiento de autoridad competente. Se adquiere la condición de funcionario público a efectos penales cuando alguien es designado o señalado para un cargo o función por una autoridad competente, es decir, por un sujeto que además de ser autoridad tiene competencia o atribución legítima para adscribir un sujeto al empleo público y establecer una relación jurídica válida. Por ejemplo, podríamos adscribir a esta categoría a los funcionarios interinos o a los contratados administrativos. Requisito objetivo. Además de uno de estos tres títulos de habilitación que acabamos de mencionar, es necesaria una ulterior condición que se constituye en la clave para definir la noción de funcionario público a efectos penales: que se participe en el ejercicio de la función pública. Por tal se entiende el desarrollo de actividades estatales que consisten en legislar, juzgar y ejecutar y a través de las cuales el Estado persigue sus fines. Entre ellas podemos mencionar las actividades centrales, pero también las autonómicas, provinciales y locales en materia económica, de enseñanza, sanidad pública, etc. También se atribuye la condición de funcionario público a efectos penales al funcionario de hecho que es quien no reúne las condiciones para ser funcionario, pero ha sido nombrado o elegido legalmente. Este funcionario de hecho puede ser autor de todos los delitos que exigen esta condición mientras persista la situación irregular en la que se encuentra. Las modificaciones que la reforma de la LO 5/2010 introduce en los delitos de cohecho implican la extensión del concepto de funcionario con el fin de que alcance también al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro de la Unión Europea. El art. 24.1 define también el concepto de autoridad de la siguiente forma:

“A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros

del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad

a los funcionarios del Ministerio Fiscal”.

410


Es importante resaltar que la autoridad es una clase de funcionario público, es decir, que para ser autoridad es necesario reunir los requisitos objetivo y subjetivo que definen al funcionario público a efectos penales, y además, como dice el art. 24.1 tener mando o ejercer jurisdicción propia. Lo cual implica, obviamente, que no todo funcionario público es autoridad. Tener mando significa tener la capacidad de imponer al particular una determinada conducta, implica la existencia de una relación jurídica de superioridad, de prevalencia del funcionario respecto del particular. Tener jurisdicción propia, y, por tanto, no delegada -por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiadosupone en principio considerar autoridad a los miembros de un tribunal y a los de una corporación, es decir, una institución de Derecho público del Estado (es decir, parlamentos y organizaciones jurídicas de la vida local).

2.

DELITO DE PREVARICACIÓN Está regulado en el Cap.I del Título XIX (arts. 404 a 406). En el delito de prevaricación se protege la legalidad que la Administración

Pública debe respetar en el ejercicio de sus funciones (tal y como se contempla en los arts. 9.1, 3 y 103 de la Constitución). Naturalmente, para proteger la legalidad el ordenamiento jurídico tiene previstos otros mecanismos además del derecho penal: se trata de los recursos regulados por el derecho administrativo contra las resoluciones que la vulneran. También se puede acudir al derecho disciplinario. De modo que el derecho penal y estos preceptos que vamos a analizar sancionan los ataques más graves: las infracciones a la legalidad que sean patentes y que se realicen dolosamente. Aquí se regula el delito de prevaricación propiamente dicho (art. 404), los nombramientos ilegales (art.405) y la aceptación de nombramiento ilegal (art. 406). Prevaricación: Art. 404: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas

de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.

411


El autor ha de ser una autoridad o funcionario público, lo que configura en este caso un delito especial propio, esto es, un delito que no tiene equivalencia con uno común. La conducta típica consiste en dictar una resolución, es decir, emitir un acto con eficacia jurídica concreta. Por resolución se entiende un acto administrativo que sea una declaración de voluntad cuyo contenido sea decisorio y afecte a los derechos de los administrados de forma expresa o tácita, escrita u oral. Por tanto, lo que caracteriza básicamente a la resolución es su efecto ejecutivo, en la medida en que tiene capacidad para decidir sobre el fondo del asunto que esté sometido a juicio de la Administración. Esa resolución tiene que dictarse en un asunto administrativo. Según la jurisprudencia del TS el asunto es administrativo siempre que se someta al Derecho administrativo y afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Además, debe seguirse el procedimiento formal que esté previsto en cada caso y en el que el funcionario decide la aplicación del derecho resolviendo sobre el asunto sometido a la Administración Pública. Es imprescindible que la resolución tenga un carácter arbitrario. Por resolución arbitraria se entiende aquella que desde un punto de vista objetivo es claramente contraria al ordenamiento jurídico, de forma que no pueda sostenerse interpretación alguna que impida que la resolución se aparte de lo que establece el ordenamiento jurídico. Como puede observarse, arbitraria es mucho más que ilegal, ya que para resolver los problemas de legalidad el ordenamiento jurídico tiene previstos los recursos en vía administrativa y contenciosa, que vienen a solventar problemas de interpretación o de desconocimiento o equivocación del funcionario a la hora de aplicar el derecho. Finalmente, el funcionario que dicta la resolución arbitraria en asunto administrativo ha de hacerlo “a sabiendas de su injusticia”, esto es, con conocimiento de la vulneración patente que la resolución que dicta supone con respecto al ordenamiento jurídico. Art. 405 regula el delito de nombramientos ilegales que constituye una modalidad del delito de prevaricación. “A la autoridad o funcionario público que,

en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere,

412


nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”. Este tipo penal supone también una vulneración de la legalidad, ya que la resolución administrativa que se toma y que en este caso viene definida expresamente: proponer, nombrar o dar posesión para el ejercicio de un determinado cargo público, es contraria al ordenamiento jurídico. La ilegalidad de la resolución se expresa a través de la necesidad de que no concurran “los requisitos legalmente establecidos para ello”. Con este término, y como así ha sido interpretado con carácter general, se refiere el precepto a requisitos de carácter esencial, sin los cuales no sería posible acceder al cargo público, tanto si son de carácter material (por ejemplo, ausencia de la titulación imprescindible para desempeñar ese cargo) como formal (ausencia de publicidad sobre la convocatoria del cargo). Todo lo anterior tiene que realizarse, por expresa exigencia típica “a sabiendas de su ilegalidad” lo que supone que es preciso probar que el funcionario conoce que la resolución es injusta. El último art. de este capítulo, el 406, la aceptación de nombramiento ilegal, tiene como finalidad incriminar la conducta del particular a quien beneficia el nombramiento ilegal que propone, nombra o para el que da posesión el funcionario público y que viene tipificado en el artículo anterior. Al ser el art. 405 un delito especial, se planteaban problemas de aplicación a los particulares que aceptaban los nombramientos cuando el autor principal, el funcionario, actuaba por engaño, error o imprudencia. De modo que se trata, en realidad, de incriminar de manera autónoma una forma de participación en el delito del precepto anterior, por eso se requieren todos los elementos del art. 405 (el particular que acepta el nombramiento sabe que no reúne los requisitos legales). La diferencia con respecto a una modalidad de participación que no sea autónoma es que, en este caso, la sanción del particular es independiente de la sanción del funcionario público.

413


3.

EL DELITO DE COHECHO En este Cap. V del Título XIX (arts. 419 a 427) se recogen una serie de tipos

penales en los que se protege la imparcialidad y la objetividad en el desarrollo de la función pública a través de la incriminación de una serie de conductas en las que el funcionario abusa de su cargo con el objetivo de obtener un beneficio económico, postergando de esta forma los intereses generales a los económicos (o de otro tipo). El elemento que define el delito de cohecho es la existencia de un acuerdo, un trato entre el funcionario y el particular dirigido a la obtención de un acto o resolución determinado (o determinable) a cambio de una contraprestación económica. De este modo el funcionario vulnera la imparcialidad en la realización de actos o en la adopción de resoluciones al colocarse en una posición parcial en la medida en que sus resoluciones están influidas por intereses económicos. El hecho de que en toda modalidad de cohecho se puedan individualizar dos partes intervinientes, está en la base de las distintas modalidades típicas de cohecho que suelen dividirse en: cohecho del funcionario (o cohecho propio) y cohecho del particular (o cohecho impropio). Art. 419: Cohecho del funcionario. Realización de una acción u omisión constitutivas de delito. “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o

de un tercero, recibiere o solicitare, por si o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiere practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo del delito”. El autor de este delito es un funcionario público o autoridad cuando está ejerciendo su actividad, ya sea ésta jurisdiccional, administrativa o política. Pero además, se requiere la intervención de otra persona, aquella con la que el funcionario llega a un acuerdo; por eso estos tipos se denominan de participación necesaria, porque es imprescindible la intervención de otra persona.

414


Entre el autor -el funcionario público- y la otra persona tiene que existir un acuerdo por el que, a cambio de una contraprestación económica, el funcionario se compromete a realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito. No es preciso que la acción u omisión se realice, sino que basta el acuerdo o el intento de llevarlo a cabo para que el delito esté consumado, siempre que, además, se haya solicitado o recibido, o bien, aceptado la contraprestación. Tiene que tratarse de un tipo de delito que el funcionario pueda realizar abusando de su cargo, es decir, alguno de los incluidos en este Título XIX de delitos contra la Administración Pública, o bien algún otro tipo de delito relacionado con el ejercicio de funciones públicas (tortura, delitos contra la Administración de Justicia o contra las garantías constitucionales). Como es lógico, no puede hablarse de cohecho en el caso de que el acuerdo se refiera a un delito común, que no tenga nada que ver con el ejercicio del cargo del funcionario público. Esta contraprestación es definida en el artículo 419 con los términos dádiva, favor o retribución de cualquier clase, ofrecimiento o promesa. La doctrina interpretaba en anterior redacción del artículo 419 (dádiva, presente, ofrecimiento o promesa) que las contraprestaciones debían tener un contenido estrictamente económico. Con la inclusión de la referencia a “favores o retribuciones de cualquier clase” que realiza la LO 5/2010 debemos entender que la contraprestación no tiene que ser necesariamente económica. Es necesario que la contraprestación sea de entidad suficiente como para influir en la toma de decisiones del funcionario, es decir, tiene que ser idónea para este fin. Por este motivo se excluyen como contraprestaciones idóneas los regalos de cortesía o que responden a los usos o costumbres sociales y tampoco los de poca entidad. No es preciso que la dádiva esté destinada la patrimonio del funcionario, sino que, como dice la redacción del artículo 419, además de redundar en provecho propio, también se comete cohecho cuando redunda en provecho de un tercero, que puede ser incluso una organización o asociación (incluyendo partidos políticos) En esta modalidad delictiva se acuerda realizar, a cambio de la contraprestación, un acto en el ejercicio del cargo que es constitutivo de delito, lo que distingue este tipo penal de otras modalidades de cohecho en las que el acto que se

415


compromete a realizar el funcionario o es injusto (pero no constitutivo de delito) o es un acto propio de su cargo. La conducta típica consiste en solicitar dádivas, favores, retribuciones de cualquier clase o presentes, recibir, o bien, aceptar la promesa o el ofrecimiento del particular. En el primer caso, cuando se solicita, hay una petición u oferta del funcionario dirigida a un tercero y que puede ser expresa, tácita, oral o escrita. Puede realizarse directa o indirectamente, con tal de que de forma lo suficientemente comprensible, el funcionario manifieste su voluntad de utilizar su cargo para realizar en su ejercicio una acción u omisión constitutiva de delito a cambio de una contraprestación. La segunda modalidad típica es la recepción, que supone ya el apoderamiento por parte del funcionario público de la contraprestación a través de cualquier medio, incluso a través de otra persona (este último caso se denomina cohecho transversal). La última forma de comisión delictiva contemplada en este art. 419.1 es la aceptación de la promesa o del ofrecimiento realizado por el particular. Este supuesto es diferente a los anteriores porque la iniciativa la toma el particular y porque necesariamente, dada la redacción, la entrega no es contemporánea a la adopción del acuerdo, sino que es posterior a éste. Art. 420. Cohecho del funcionario. Realización de un acto relativo al ejercicio del cargo. Esta modalidad de cohecho reúne todos los requisitos de la disposición anterior (sujeto activo, conducta típica, contraprestación) con la única diferencia de que el acuerdo al que llegan el funcionario público y el tercero -a cambio de la contraprestación- consiste en realizar un acto injusto relativo al ejercicio del cargo que no constituya delito. Un acto relativo al ejercicio del cargo es aquél que entra dentro de las competencias del funcionario, incluidas las competencias de hecho, de modo que es suficiente, como ha declarado el TS que el acto realizado por el funcionario resulte facilitado por el desempeño del cargo del funcionario público. El acto se considera injusto cuando es ilegal, es decir, cuando es objetivamente contrario al ordenamiento jurídico, esto es, cuando desde el punto de vista del derecho administrativo es inválido por razones sustanciales o de fondo (no se consideran inválidos los actos que presentan vicios formales no significativos).

416


Cohecho del funcionario. Realización de un acto propio del cargo o recompensa por un acto ya realizado. 421: Incrimina el cohecho con las mismas características y requisitos analizados hasta ahora con la diferencia de que, a cambio de la contraprestación, la autoridad o funcionario público se compromete a realizar un acto propio de su cargo o bien, como segunda posibilidad, se recibe la contraprestación como recompensa por un acto que el funcionario ya ha realizado. El punto más controvertido en la redacción del art. 421 es la asimilación de esta modalidad de cohecho que acabamos de mencionar con el llamado cohecho subsiguiente, es decir, aquel en el que la contraprestación no se pacta con anterioridad a la adopción del acuerdo, sino que ésta se entrega posteriormente, como recompensa por el acto ya realizado. Es decir, que en primer lugar el funcionario realiza un acto propio del cargo (injusto o delictivo) y con posterioridad intenta llegar o llega a un acuerdo con el particular para recibir una contraprestación por el acto que ya ha realizado. En estos casos la toma de decisión con relación al sentido del acto no está condicionada por intereses (que se pactan con posterioridad), por eso se afirma que se aparta de la naturaleza del delito de cohecho y que trata, más bien, de resolver los problemas de prueba cuando consta la entrega de la contraprestación pero no puede probarse el acuerdo anterior a la adopción del pacto. Cohecho del funcionario. La admisión de regalos en consideración a su cargo o función. Artículo 422. La admisión de dádivas o regalos en consideración a su función o cargo no se responde a la naturaleza del delito de cohecho en la medida en que no existe un pacto para la prestación de una contraprestación en forma de dádiva o regalo sino que incrimina la mera recepción de regalos ofrecidos por desempeñar una función o cargo concreto. Este artículo tipifica la conducta conocida como cohecho impropio y novedosamente (tras la reforma de la LO 5/2010) prevé pena privativa de libertad para un tipo que era sancionado exclusivamente con pena de multa. El cohecho del particular. Art. 424: “El particular que ofreciere o entregare dádi-

va o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para

417


que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida”. 424.2: “Cuando el particular entregare la dádiva o retribución atendiendo a

la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas depresión y multa que a ellos correspondan”. Esta disposición incrimina a la otra parte que es imprescindible en la comisión de un cohecho (el particular). Se establecen dos modalidades típicas; el caso del particular que toma la iniciativa (artículo 424. 1) y una segunda en la que el particular acepta la solicitud de contraprestación que realiza el funcionario (artículo 424.2). La reforma penal incluye un tercer punto en el artículo referido al cohecho del particular (regulado antes del 22 de junio de 2010 en el artículo 423) que castiga específicamente aquellos pactos o acuerdos ilícitos entre particular y funcionario o autoridad que tuvieren relación con procedimientos de contratación, subvenciones o subastas convocados por las Administraciones o entes públicos. Art. 425: “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por

parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano

por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año”. Es ésta una semiexcusa absolutoria que tiene en cuenta la relación de parentesco o análoga entre quien ofrece la contraprestación al funcionario público y la persona que se encuentre incursa en alguna causa criminal. La reforma introducida por la Ley 5/2010 modifica la sanción prevista para este supuesto, con anterioridad a la reforma se preveía una pena de multa de tres a seis meses, siendo la pena que impone el nuevo artículo 425 una pena de prisión de seis meses a un año. El artículo 426 regula una exención de pena para el particular que “habien-

do accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que

418


tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya trascurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”. Para aplicar la exención es necesario que la iniciativa del delito No haya partido del particular. Se introduce en la reforma del 22 de junio de 2010 un nuevo artículo (427) que responde a la necesidad -evidenciada en los textos de los convenios europeos de 27 de enero de 1999 y del Tratado del Unión Europea- de extender el concepto de funcionario para que alcance también al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país miembro de la Unión Europea.

4.

DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS Regulado en el Capítulo VI del Título XIX (artículos 428 a 431). El tráfico de influencias es un delito que, como el cohecho, tiene como

finalidad la protección de la imparcialidad y la objetividad en el desempeño de la función pública, al incriminar la adopción de resoluciones guiadas por fines ajenos a los públicos. La diferencia con el cohecho es que en este caso el medio que se utiliza para influir en la resolución que debe adoptar el funcionario no es un medio económico, sino de otro tipo. Tráfico de influencias. Art. 428 “El funcionario público o autoridad que influ-

yere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero...” La conducta típica, como puede observarse en la redacción de este delito, consiste en influir en el funcionario público que tiene que adoptar una resolución para que ésta le genere un beneficio económico. La manera en que el funcionario público o autoridad influye en quien debe adoptar la resolución es prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo, es decir, a través del abuso o del uso indebido de esas facultades que derivan

419


del ejercicio del cargo. También puede influir utilizando, es decir, prevaliéndose, de las relaciones personales (de amistad, afectivas, amorosas, etc.) o jerárquicas (por ser el superior jerárquico) con quien debe adoptar la resolución o con otro funcionario público que a su vez influiría en el primero. La influencia a través del prevalimiento tiene como finalidad conseguir una resolución que beneficie al autor. Por resolución se entiende, como en el delito de prevaricación, cualquier acto administrativo que tenga un contenido decisorio para los derechos de los administrados. Es importante destacar que no es necesario, para que el delito esté consumado, que la resolución efectivamente se adopte, sino que es suficiente que el autor actúe con la finalidad de que se adopte, que persiga la adopción de la resolución. Tampoco es necesario que se obtenga el beneficio económico (directo o indirecto) que se busca, basta con que sea el motivo por el que se persigue la adopción de la resolución. El art. 429 tiene el mismo contenido que la disposición anterior con la diferencia de que el autor es un particular que influye en el funcionario que debe adoptar la resolución. Se trata, pues, de un delito común. De ello se deriva que el prevalimiento no pueda ser jerárquico (al no ser funcionario público quien se vale de tal medio), pero sí de cualquier otro tipo como dice el art. 429 (“prevalimiento de cualquier situación derivada de su relación personal”). Al igual que en el art. anterior, es suficiente actuar con la finalidad de obtener una resolución (sin que efectivamente se obtenga) que suponga un beneficio económico directo o indirecto para quien actúa o para un tercero. La denominada “compraventa de influencias” se regula en el art. 430: “Los

que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año”. Esta disposición incrimina lo que se conoce como “compraventa de influencias”, esto es, que quien tiene influencia en el funcionario público que debe adoptar la resolución que proporcionará un beneficio económico, “vende” el ejercicio de esa influencia (solicita una remuneración o la acepta). No es necesario para aplicar el tipo penal que las influencias efectivamente se usen, ni que la soli-

420


citud de quien las tiene sea aceptada, basta con realizar tal solicitud o aceptar la promesa realizada por quien quiere comprar esas influencias para que el delito se consume.

5.

MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS Cap. VII del Título XIX (arts. 432 a 435). El bien jurídico protegido en estos tipos penales tiene un carácter marcadamente

económico: se trata del patrimonio de la Administración Pública. Así se desprende de la forma en que se define el objeto material de este delito: caudales o efectos públicos. Pero, además del económico, también se protege otro aspecto a través de estos tipos penales: el correcto ejercicio de la función pública, puesto que es el funcionario público que tiene a su cargo los caudales públicos (se necesita, por tanto, una determinada relación entre el autor y el objeto material) el que realiza la conducta típica que los tiene por objeto. Art. 432.1: “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro,

sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos, que tenga a su cargo por razón de sus funciones...”. Este art. tiene tres números: en el tercero se tipifica la modalidad menos grave de malversación: la que supone una sustracción inferior a cuatro mil euros (ha sido la LO 15/2003 de 25 de noviembre de reforma del CP la que ha adecuado la cantidad que antes era de quinientas mil pesetas; también ha variado la pena de inhabilitación que pasa ahora a ser de hasta tres años -frente a los seis meses a un año de la regulación del CP del 95-, manteniendo inalterables las penas de prisión y multa). En el número uno, a partir de esa cantidad, y en el número dos, una modalidad agravada que se aplica en el caso de que la malversación revista especial gravedad teniendo en cuenta el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público; cuando se trata de cosas declaradas de valor histórico o artístico; o, finalmente, cuando se trata de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. Conducta típica. Hay que sustraer, es decir, apropiarse, los caudales o efectos públicos, o bien consentir que un tercero los sustraiga. En el primer caso es el

421


funcionario público el autor del delito, es el que sustrae. En el segundo caso no es el funcionario el que sustrae los caudales o efectos públicos, sino un tercero con consentimiento del funcionario. Esta modalidad supone que el funcionario en realidad es partícipe del delito cometido por otra persona, pero debido a su posición de garante (ya que los caudales están a su cargo) el art. 432 incrimina en pie de igualdad tanto la modalidad activa como la omisiva (cuando es un tercero quien comete el delito). Se entiende por caudales o efectos públicos todo valor con relevancia económica y todo bien distinto del dinero que pertenezca a la Administración ya sea central autonómica o municipal. No es necesario que los caudales o efectos sean de propiedad pública ya que se entiende que se comete malversación aún cuando los caudales no se hayan integrado todavía en el erario público siempre que hayan sido recibidos por un funcionario legitimado (por ejemplo, quien ha cobrado una multa a un particular que todavía no ha ingresado en las arcas de la Administración). Así que los caudales se consideran públicos tanto si se han incorporado al erario público, como si lo han hecho a las actividades y servicios públicos a través de su recepción por un funcionario que esté legitimado para ello. Un elemento típico importantísimo es la relación que debe mediar entre el funcionario público y los caudales o efectos que han de estar “a su cargo por razón de sus funciones”, ya los detente materialmente o tenga la posibilidad jurídica de disponer de ellos. Además es necesario que el funcionario actúe con ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que emparenta este delito con los patrimoniales. Art. 433: “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a

la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años. Si el culpable no reintegra el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior”.

422


Conducta típica. Consiste en destinar a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos que el funcionario tiene a su cargo. Aunque el uso de los caudales a otros fines que no son los públicos supone, de hecho, la desaparición de los caudales o efectos públicos, esta modalidad se distingue de la anterior porque no se comete con ánimo de lucro. Así que se trata de incriminar el uso transitorio de los caudales o efectos públicos que se destinan a fines ajenos a la función pública. A pesar de la redacción del segundo párrafo con relación a la efectividad del reintegro, es necesario entender que si consta ánimo de lucro, y de apropiación por parte del funcionario, hay que aplicar el art.432, y sólo cuando dicho ánimo no consta es posible la aplicación de esta disposición que contempla, como es obvio, una pena notablemente inferior. Art. 434: “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio

o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas...”. Conducta típica. Hay que dar una aplicación privada a bienes públicos que pueden ser tanto muebles como inmuebles (mobiliario, infraestructura pública, utilización de dependencias públicas para la realización de actividades profesionales privadas o reuniones privadas etc.) Además es necesario el ánimo de lucro, es decir, la realización de la conducta típica con la intención de obtener algún tipo de beneficio económico a través de la utilización continua de los bienes. Finalmente, el art. 435 (que regula la también denominada “malversación impropia”) extiende la aplicación de los delitos de los artículos anteriores a personas que aún no siendo funcionarios públicos, o tienen a su cargo fondos públicos (en el caso de los dos primeros números del art. 435: “los que se hallan

encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas y los particulares legalmente designados como depositarios de caudales públicos) o detentan determinadas facultades con relación a fondos incluso privados” (el número tercero: Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares).

423

Capítulo 27

DELITOS DE CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACIONES COMERCIALES INTERNACIONALES


Este delito se tipifica en el capítulo X de este título XIX dedicado a los delitos contra la Administración Pública (antes de la reciente reforma estaba en un Título independiente el XIX bis, desde su introducción en el CP por LO 3/2000 de 11 de enero). Inicialmente, y desde su incorporación en el año 2000, se discutió la naturaleza del bien jurídico protegido en este delito. Se ubicó al lado de los delitos contra la Administración Pública porque su estructura es similar al cohecho, pero, por otro lado, se le otorgó un Título independiente en la idea de que lo que se vulnera con este delito no puede ser la imparcialidad en el funcionamiento de la Administración Pública de otro país, ya que la protección de la misma no sería competencia de nuestro Código Penal, y tanto es así, que el CP incrimina únicamente a quien trata de corromper o corrompe a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros, pero no a éstos. De hecho, este delito se introdujo para dar cumplimiento al compromiso adquirido por España con la firma del Convenio de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (firmado por España el 17 de diciembre de 1997) y es este elemento, el carácter del sujeto sobre el que recae el intento de corrupción o la corrupción (autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo) el que en principio distingue este delito del cohecho, a cuyas penas remite este art. 445 bis.

427


AUTOEVALUACIÓN · ¿Qué se protege en los delitos contra la Administración Pública?. · ¿Cuáles son los requisitos del concepto penal de funcionario público?. · ¿Cuáles son los elementos básicos del delito de prevaricación?. · Diga cuáles son los elementos comunes a todos los tipos de cohecho que existen en nuestro derecho. · ¿Cómo debe influir un funcionario público en otro funcionario público y qué contenido debe tener esa influencia para que podamos aplicar el delito de tráfico de influencias del art. 428 del CP?. · Diga qué elementos básicos constituyen el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 del CP.

428

Capítulo 28

DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN


· Bien jurídico: El Título XXI del CP agrupa una serie de conductas que tienen como denominador común la protección de la Norma Fundamental, esto es, la Constitución. Como se sabe, la Constitución configura las reglas de juego de la sociedad democrática y, concretamente, la CE plasma como valores fundamentales a desarrollar la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo democrático. En ese sentido, podría decirse haciendo una generalización que todo delito vulnera la Constitución, porque todo delito supone una afección a derechos constitucionales. Pero éste Capítulo intenta sistematizar figuras que atentan

directamente a la Constitución.

1.

DELITO DE REBELIÓN. Art. 472 CP · Bien jurídico: El delito de rebelión goza de una tradición importante.

Precisamente constituía uno de los delitos considerados de lessa magestad en la época de las Monarquías absolutas. En su nombre, se castigaban familias, ciudades y pueblos enteros, pues la ley penal era la forma de afrontar los levantamientos, las revueltas, alzamientos públicos y el castigo era la única respuesta frente a la desobediencia. Incluso, en los primeros códigos penales éste era el delito que encabezaba la sistemática de la Parte Especial, pues se consideraba el más grave de todos. Con el advenimiento de los Estados democráticos éste delito deja de ser de primer orden, porque los problemas políticos no se pueden resolver con la ley penal (delito político) y porque los poderes públicos están subordinados a los derechos fundamentales de las personas, que son la base del orden democrático. Éste delito también atenta contra el orden público, como se verá, por lo que tiene una semejanza con la sedición. Por último decir que la defensa de la Constitución supone la defensa del Estado democrático de Derecho y que toda opinión o postura divergente puede realizarse dentro de los cauces del juego democrático en un Estado con dichas características. · La conducta típica consiste en “alzarse violenta y públicamente”. Alzarse equivales a levantarse, desobedeciendo o resistiendo colectivamente al poder legítimamente constituido. Dicho alzamiento debe realizarse “violenta y públicamente”, esto es, empleando la violencia de un modo abierto y alterando la normalidad y tranquilidad ciudadanas. El sujeto activo es un sujeto plural, colectivo, se

431


requieren varias personas. Aunque las contribuciones sean distintas y esto sea relevante para determinar la responsabilidad, lo decisivo es que haya un acuerdo de voluntades y un mínimo de organización previa al alzamiento. Se considera que éste es un delito de convergencia, porque convergen distintas voluntades. (MUÑOZ CONDE). El número debe ser lo suficientemente relevante como para conseguir los fines que se establecen: 1) Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución. 2) Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas al Rey, el Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad. 3) Impedir la libre celebración de elecciones para cargo público. 4) Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma. 5) Declarar la independencia de una parte del territorio nacional. 6) Sustituir por otro el Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma. 7) Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del gobierno. · Tipo subjetivo: Los rebeldes deben querer alzarse para conseguir uno de los fines descritos. Cada uno de éstos, con excepción del 3º es un delito en sí mismo, con la diferencia del tipo objetivo en que éste ataca a la Constitución y consiste en alzamiento público y violento. · Causas de justificación: Si la rebelión triunfa se constituye en gobierno de facto y declara rebeldes a los que antes detentaban legítimamente el poder, como sucedió tras la Guerra Civil. Los rebeldes que fracasan suelen alegar el estado de necesidad o el cumplimiento de un deber (salvar a la Patria, etc.), como alegaron los procesados del 23F. No obstante, no existen causas de justificación para realizar un delito de rebelión en un Estado democrático de Derecho, porque éste está organizado de tal manera para que se permita discutir y resolver los cambios políticos, las posiciones divergentes (pluralismo político) dentro de los cauces legales establecidos.

432


Mientras se escriben estas líneas un problema político se presenta que amenaza de sombras el juego democrático. El Plan soberanista del PNV que gobierna en mayoría el País Vasco plantea un programa hacia la un Estado Libre Asociado. La conducta podría subsumirse en los incisos 1º y 5º de este tipo penal, pero las consecuencias políticas que ello supondría, procesar a los organizadores de este plan apoyado por un sector del propio País Vasco, pueden ser más graves que el propio hecho, ya que podría ocasionar el alzamiento de esa población. Podría decirse que sería peor el remedio que la enfermedad. Esto muestra lo complicado, sino imposible, que es el uso de la ley penal para estos casos. Como pone de relieve García Pablos: el Derecho Penal Político es inversamente proporcional a su necesidad: cuando más se necesita es menos útil, y cuanto menos útil, menos se necesita. · Consumación: Estamos ante un delito de consumación anticipada, esto es, basta con el alzamiento para su consumación, no siendo necesario que los rebeldes consigan sus fines. Aunque el CP sanciona los actos preparatorios porque antes del alzamiento pueden configurarse conductas de conspiración, proposición y conspiración para delinquir (art. 477 CP), ya que se requiere una mínima organización para alzarse. · Penalidad: La ley dispone una distinta penalidad según el grado de participación personal de los rebeldes y de los resultados obtenidos (art. 473 CP). · Supuestos de favorecimiento o ayuda a la rebelión: El CP contempla la punición de, además de los actos preparatorios (art. 477 CP), una serie de conductas de ayuda o favorecimiento a la rebelión, o formas de omisión o incumplimiento de deberes por parte de autoridades especialmente obligadas a oponerse a ella (arts. 475, 476, 482, 483 y 484 CP). · Supuestos de arrepentimiento y desistimiento: El CP contempla una serie de reglas para beneficiar penalmente a aquellos que desisten de la rebelión, con el fin de propiciar que el alzamiento no llegue a la confrontación armada. Son las siguientes: 1) El art. 479 CP establece que la autoridad gubernativa intimidará a los sublevados a que inmediatamente se disuelvan y retiren. Si no lo hacen, la

433


autoridad hará uso de la fuerza. Esta regla permite establecer el límite entre la violencia legítima e ilegítima por parte de las fuerzas del orden. 2) El art. 480.1 CP establece una exención de pena al implicado en una rebelión que revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias. Aquí es de aplicación la regla: “a enemigo que huye, puente de plata”. 3) El art. 480.2 CP establece una atenuación de la pena inferior en grado a los ejecutores que depongan las armas antes de hacer uso de ella.

2.

DELITOS CONTRA LA CORONA En el Capítulo II del mismo Título se sistematizan una serie de figuras penales

que buscan la protección de la institución de la Monarquía, en tanto pieza fundamental del modelo constitucional español: el régimen político español es la Monarquía parlamentaria. Concretamente protege la Corona (el Rey, sus ascendientes o descendientes, la Reina consorte, el consorte de la Reina, el Regente o algún miembro de la Regencia, o el Príncipe heredero), en tanto representante del pueblo español (Título II de la Constitución). La protección específica al Rey se explica por su legitimidad histórica, de encarnar la soberanía nacional. Se tipifican en los arts. 485 a 490 CP y vienen a ser figuras especiales respecto a sus homónimos contra la vida, la integridad personal, la libertad, el honor de las personas.

3.

DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO En el Capítulo III se sistematizan los delitos contra las Instituciones del

Estado recogidas en la Constitución de 1978. Se tipifican los delitos contra las Cortes Generales y las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas (arts. 492 a 498 CP); los delitos contra altos organismos del Estado como el Consejo de Ministros, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y las Fuerzas Armadas.(arts. 503 y 504 CP).

434


4.

DELITOS CONTRA LA DIVISIÓN DE PODERES También en el mismo Capítulo se tipifican figuras que sancionan las injerencias

en las funciones de los Poderes del Estado: legislativa, judicial, administrativa o conflictos entre estas funciones (arts. 506-509 CP).

5.

DELITOS RELATIVOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS LIBERTADES PÚBLICAS El Capítulo IV agrupa una serie de delitos que consisten en la utilización abu-

siva de algunos derechos y libertades fundamentales reconocidos en la CE, como el derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21 CE), el derecho de asociación (art. 22 CE), la libertad religiosa (art. 16 CE) y el derecho a no ser discriminado (art. 14 CE). a) Delitos de discriminación: El CP busca proteger a las personas en uno de sus derechos fundamentales básicos como es el derecho a la igualdad o a no ser discriminado por razón de raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social. Derecho que está recogido por todas las normas internacionales de protección de los derechos humanos. El CP estructura tres tipos penales: 1) Delito de provocación a la discriminación e injurias discriminatorias (art. 510 CP): En realidad este tipo sanciona actos preparatorios para la discriminación, como es la provocación a la discriminación, odio o violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otras circunstancias personales. Al tratarse de una conducta de provocación, por tanto de apología, debe exigirse que el hecho constituya una incitación directa a cometer el delito de discriminación, según reza el art. 18.1 CP. El 2º apartado del art. 510 sanciona las injurias discriminatorias con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad. En el tipo subjetivo es necesario que el sujeto tenga fines discriminatorios, algo difícil de probar en la realidad. Se discute la virtualidad penal de una figura con componentes eminentemente subjetivos que más bien, parecieran tipificar el ánimo del autor (Derecho Penal de autor).

435


2) Delito de discriminación en servicios públicos (art. 511 CP): el tipo penal describe la denegación a una persona de una prestación de un servicio público por razones de raza, sexo u otra condición personal. Sujeto activo puede ser cualquier particular que tenga a su cargo un servicio público y el apartado 3º sanciona al funcionario público con una pena mayor (tipo cualificado). Sujeto pasivo es la persona que tiene derecho a la prestación del servicio público. También puede serlo, según el apartado 2º una asociación, fundación, sociedad o corporación. Aunque esta figura también tiene una finalidad discriminatoria, se perfecciona con la sola denegación del derecho por razón de raza, sexo u otra condición y no es parte de un elemento subjetivo trascendente. 3) Delito de discriminación profesional o empresarial (art. 512 CP): Se trata de otra figura de discriminación, esta vez con sujeto activo profesional o empresarial. Es difícil su virtualidad en la esfera privada, salvo en el ámbito laboral donde sería preferente el art. 314 CP. b) Delitos contra el derecho de reunión: El art. 513 CP sanciona la reuniones o manifestaciones ilícitas, considerando como tal: 1) Las que se celebren con el fin de cometer un delito. 2) Aquellas en las que concurran personas con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso. Para establecer la ilicitud de la reunión es necesario acudir a la LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión. Las conductas del apartado 1º podrían constituir actos preparatorios de un delito. Si éstos son punibles por el principio de especialidad habría que calificar simplemente ese delito. Por otro lado, la citada ley distingue más bien entre reunión en lugar cerrado y reunión en lugar público, estableciendo más requisitos en estos casos. Se excluyen las reuniones privadas en el domicilio de personas físicas o jurídicas. El art. 514 castiga a los que impidieren o perturbaren el ejercicio de las libertades de reunión y manifestación lícita, señalando distinta pena si se realiza con violencia que si se realiza con simples vías de hecho. Especial problema presenta en la realidad estos ilícitos con la llamada Kale Borroka que hace algunos años realizaba estas conductas sin que las auto-

436


ridades procesaran los hechos. Luego, con la disolución del grupo político Batasuna, quedaron ilegalizadas sus reuniones, planteando dificultades las efectivas prohibiciones ante la negativa de las autoridades vascas. c) Delitos contra el derecho de asociación: las asociaciones ilícitas: El CP, siguiendo una tradición que viene desde el Código Napoleónico, persigue penalmente las consideradas asociaciones ilícitas, esto es, aquellas que tienen fines ilícitos, contraviniendo el derecho de asociación consagrado por el art. 22 CE. El CP describe 5 supuestos de asociaciones ilícitas: El art. 515 Cp describe 4 supuestos de asociaciones ilícitas: 1º Las que tengan por objeto cometer delitos. 2º Las que aún teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad. 3º Las organizaciones de carácter paramilitar. 4º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia, contra personas o grupos. Como habrá observado el alumno no aparecen las bandas o asociaciones terroristas, que desde la reciente reforma en virtud de la LO 5/2010, forman parte de un nuevo precepto recogido en el art. 571 Cp. Respecto al resto de supuestos que permanecen en el art. 515 Cp, puede afirmarse lo siguiente: 1º) Las que tengan por objeto cometer delitos. 2º) Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 3º) Las que, aún teniendo fines lícitos, empleen medios violentos o de alteración de la personalidad. 4º) Las organizaciones de carácter paramilitar. 5º) Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia, contra personas o grupos. Ante todo, la doctrina entiende por asociación ilícita aquella reunión de tres o más personas, que tenga una finalidad o medios de obtención de los fines ilícitos, que posea organización (estructura) y que posea cierta permanencia. Estos requisitos son necesarios para distinguir una asociación ilícita de los meros actos preparatorios (conspiración para delinquir). El supuesto 1º constituye la descripción clásica de una asociación ilícita, la que tiene fines delictivos, se entiende que debe tratarse de delitos graves y pueden plantear problemas de concursos con los delitos que se cometan. Por LO 11/2003, se amplió la disposición sobre asociaciones

437


ilícitas a “las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas, de forma organizada, coordinada y reiterada.”, desconociendo todas las recomendaciones internacionales de limitar el delito de asociación ilícita a la comisión de delitos graves, toda vez que se trata de un adelantamiento de la intervención penal. Está en la misma línea de política criminal de luchar contra la pequeña delincuencia con los instrumentos más severos del Estado, desconociendo la proporcionalidad de la sanción”. El supuesto 2º recoge un doble supuesto: la utilización de medios violentos que convierten a la asociación en ilícita y la alteración o control de la personalidad para conseguir fines ilícitos. Éste último supuesto se refiere a las sectas, las asociaciones que a través de técnicas de captación coercitivas intentan destruir la personalidad de jóvenes especialmente desorientados. Para establecer la ilicitud de las mismas deben cometer delitos contra la salud (lesiones psíquicas, etc.), la libertad (coacciones, amenazas, detenciones ilegales, etc.) o la libertad sexual (agresión sexual, abuso sexual, etc.) (PORTILLA CONTRERAS, TAMARIT, MAQUEDA ABREU). El supuesto 3º sanciona las organizaciones paramilitares, pero no se puede interpretar que la sola utilización de uniformes en una organización sea considerado asociación ilícita. Habrá que requerir que los fines o medios empleados para su consecución sean delilctivos (MUÑOZ CONDE). El supuesto 4º castiga a las asociaciones con fines discriminatorios, racistas, siguiendo con la tónica de los delitos relativos a la discriminación. Habría que aplicarle las mismas críticas antes hechas. El art. 517 CP distingue la penalidad de las distintas formas de participación en las asociaciones no terroristas. El art. 518 CP sanciona la colaboración con asociaciones ilícitas no terroristas. El art. 519 CP castiga los actos preparatorios para cometer el delito de asociación ilícita. Este tipo penal plantea en la práctica dificultades de aplicación

438


toda vez que el delito de asociación ilícita ya es de por sí un adelantamiento de la intervención penal a momentos previos a la comisión del delito y sancionar además los actos preparatorios de los mismos resulta prácticamente imposible. El art. 520 CP establece como consecuencia accesoria la disolución de la asociación ilícita que deberá decretar el Juez o Tribunal. El art. 521 CP establece la pena de inhabilitación absoluta para el funcionario público que se sancione por pertenencia a una asociación ilícita. d) Delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos: En la Sección 2ª del Capítulo IV de este Título se agrupan una serie de conductas que tienen como denominador común la protección del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto del art. 16.1 CE. No obstante estamos ante ámbitos que suelen solventarse en la esfera privada, por lo que la protección penal sólo podría ser legítima cuando se trata de hechos exteriores que atentan gravemente contra los mismos. Para MUÑOZ CONDE en estos delitos se protege, de manera discutible, simplemente los sentimientos religiosos. Son los siguientes: 1) Delito de coacción religiosa (art. 522 CP): castiga al que impida la práctica religiosa o al que obligue a la misma. 2) Delito de perturbación de actos religiosos (art. 523 CP): sanciona la interrupción, impedimento o perturbación de actos religiosos con violencia, amenazas, tumulto o vías de hecho. 3) Delito de profanación de templo o lugar de culto (art. 524 CP): en este tipo penal se observa más claramente que no es la libertad religiosa lo que se protege, sino los sentimientos religiosos. 4) Delito de ofensa de sentimientos religiosos (art. 525 CP): sanciona las injurias religiosas, a lo que habría que comentar lo mismo que el delito anterior. 5) Delito de violación de sepulturas y profanación de cadáveres (art. 526 CP): Además del sentimiento religioso, porque el código dice “faltando el

debido respeto a la memoria de los muertos” este delito podría vulnerar también la salud pública, toda vez que la profanación de tumbas puede tener un efecto contrario a la salubridad de la ciudad. También puede

439


entrar en concurso con el delito de robo y daños. Este tipo penal se aplica en concurso, en supuestos en que el homicida intenta destruir el cadáver o cuando el ensañamiento se produce después de muerta la persona. También se ha calificado como único delito en un caso de homicidio consentido en Alemania.

6.

DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES · Bien jurídico: Estos delitos protegen las garantías constitucionales o derechos

fundamentales cuando se atacan por parte de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Desde la concepción liberal de los derechos fundamentales, sólo los poderes públicos podían vulnerarlos. De hecho, el carácter de derecho fundamental estaba dado por la vulneración de los mismos en la esfera pública. Sin embargo, con la consagración de la concepción social de los derechos fundamentales, los particulares también pueden ser agentes vulneradores de los mismos (por ejemplo, grupos terroristas, sujetos privados, paramilitares, etc.). De ahí que se distinga la vulneración de los mismos por parte de particulares y por parte de funcionarios públicos. No obstante, no se entiende bien la menor penalidad cuando son cometidos por funcionarios públicos que, a nuestro atender, además vulneran otros derechos, como es el derecho del ciudadano a que los poderes públicos circunscriban sus funciones a los intereses públicos plasmados en la ley. Al fin y al cabo, como decía ya Quintano “el ciudadano puede hacer todo lo que no le está prohibido, mientras que la autoridad únicamente puede hacer lo que la ley le ordena”. Consideramos, que estos delitos deberían ser más graves que los cometidos por los particulares, puesto que además del derecho fundamental concreto se vulnera el derecho de los ciudadanos a que las autoridades se sometan a la Ley, derecho clave en un Estado democrático de Derecho. · Sujeto activo: son delitos especiales impropios, pues en este caso deben ser cometidos por funcionarios públicos o autoridad (Vid. concepto de funcionario público del art. 24 CP), pero existen delitos correspondientes cometidos por particulares que tienen mayor penalidad. Algunos de ellos son especiales propios, pues sólo pueden ser cometidos por determinado tipo de autoridad.

440


Condición para la calificación de estos delitos es que el funcionario público los cometa en su calidad de tal y en el ejercicio de sus funciones públicas, esto es, que sea claramente un delito de abuso de las funciones públicas. De no ser así, si el funcionario actuase por motivos personales, comete un delito común. · Antijuricidad de la conducta: Como se trata de delitos que suponen una desviación de poder de los funcionarios públicos, esto es, un torcimiento de la legalidad de la actuación para la que fue habilitado el funcionario, es importante observar las normas correspondientes a la habilitación legal. Se trata, por tanto, de normas penales en blanco que se llenan de contenido con las normas legales habilitadoras de la función pública. El error en estos supuestos debe calificarse como error de tipo, puesto que se trata de un error de un elemento normativo del tipo (“ilegales”, “fuera de los casos permitidos por la ley”, etc). 1) Delito contra el libre ejercicio de los derechos cívicos (art. 542 CP): Es un tipo residual respecto de los demás delitos de funcionarios públicos contra las garantías constitucionales. Se trata de la protección general de las garantías y libertades constitucionales de las personas, fundamentalmente vinculados al derecho de ciudadanía o participación polícita: libertad de expresión, de reunión y asociación, el pluralismo político, el derecho sindical, la libertad de enseñanza, a la objeción de conciencia, a adquirir la nacionalidad española. La acción consiste en impedir dichos derechos no importando el medio que se utilice para lograrlo. 2) Delito de obstaculización del derecho a la asistencia de abogado (art. 537 CP): Se castiga al funcionario que impide el derecho a la asistencia letrada del art. 17.3 CE, regulado en el art. 520 LECrim. También se protege frente al ataque de los demás derechos derivados del derecho de defensa: el de la información inmediata al detenido de sus derechos. 3) Delito contra la libertad de expresión (art. 538 CP): Castiga al funcionario público que practique censura contra libros, artículos de revista o periódico, o suspensa la difusión de una emisión televisiva. La ley sólo permite la censura en los estados de alarma, excepción y sitio, (LO 4/1981, de 1 de junio).

441


4) Delito contra la libertad de asociación (art. 539 CP): Castiga al funcionario público que disuelva o suspenda sus actividades a una asociación legalmente constituida, sin previa resolución judicial. La ley admite la disolución sólo en caso de asociaciones ilícitas (art. 520 CP). 5) Delito contra la libertad de reunión (art. 540 CP): Castiga al funcionario público que prohíba una reunión pacífica o la disuelva fuera de los casos permitidos por la ley. 6) Delito de expropiación ilegal (art. 541 CP): Protege el derecho constitucional a la propiedad privada frente al intervencionismo abusivo estatal. Para establecer la ilegalidad de la expropiación hay que acudir a la Ley de Expropiación Forzosa de 1954. El principio de intervención mínima obliga a interpretar el tipo penal de manera restrictiva en el sentido que sólo los casos verdaderamente graves al derecho a la propiedad consagrado en el art. 33 CE, puede constituir delito (MUÑOZ CONDE, CASTRO GARCÍA). Recuérdese en nuestro medio el famoso “caso RUMASA” de expropiación de una empresa al Sr. Ruiz Mateos. La STC 111/1983, de 2 de octubre consideró constitucional dicha expropiación por decreto ley. 7) Delitos contra la libertad individual: el art. 17 ce consagra el derecho fundamental del ciudadano a no ser detenido sino por mandato judicial o en flagrante delito (art. 520 LECrim.). Las diversas manifestaciones del ejercicio de ese derecho están protegidas por diversos tipos penales: A. Delito de entrega indebida de causa criminal (art. 529 CP): castiga al juez o magistrado que entregare indebidamente una causa criminal, agravando la pena si además se entrega indebidamente al detenido. B. Delito de detenciones ilegales cometidas por autoridad o funcionario público: el CP contempla dos figuras similares: el art. 530 CP sanciona al funcionario público que prolongare la privación de libertad del detenido, preso o sentenciado. El art. 531 CP castiga al funcionario público que prolongare la incomunicación del detenido, preso, o sentenciado. En ambos casos se trata de una detención ilegal que tienen comprenderse de acuerdo a la habilitación legal de la detención (“con violación

442


de los plazos o demás garantías constitucionales o legales”). La detención para ser legítima debe llevarse a cabo en los plazos y formas que dispone la ley. Concretamente hay que acudir a los arts. 489 a 504 LECrim, el art. 19.1 de la lo de fuerzas y cuerpos de seguridad, el art. 16 de la lo de estados de alarma, excepción y sitio, el art. 20.2 de la ley de seguridad ciudadana. Respecto a la incomunicación, la ce en el art. 17.2 y el art. 506 LECrim establecen las condiciones legales de la misma. El art. 532 CP prevé la punición cuando estos tipos se realicen con imprudencia grave, regla importante porque el error de tipo vencible puede dar lugar a esta calificación. 8) Delito de sanciones indebidas del funcionario de prisiones (art. 533 CP): castiga las sanciones o privaciones indebidas de libertad de los funcionarios de prisiones o de centros de corrección de menores. La LGP establece un sistema sancionatorio muy reglado al que el funcionario público debe atenerse en caso de incumplimiento grave de las obligaciones del preso. El tipo también sanciona el tratamiento de los presos con “rigor innecesario”. Este tipo penal se acerca mucho al delito de tortura del art. 174 Cp, por lo que habrá que analizar según el caso, si por la cantidad de la violencia infligida estamos frente a un verdadero delito de tortura. 9) Delitos contra la inviolabilidad del domicilio: El art. 534.1 CP sanciona al funcionario público que mediando causa por delito, y sin respetar las garantías constitucionales o legales, entre en el domicilio sin el consentimiento del morador. Nuevamente hay que acudir a las leyes extrapenales para ver cuándo el ingreso en domicilio es ilegal. La regla es que el registro domiciliario requiere mandato judicial (art. 558 LECrim). No obstante la ley dispone casos excepcionales: el art. 17 de la LO de estados de excepción, alarma y sitio; el art. 533 LECrim, en casos de delito flagrante. El art. 534.2 CP castiga el registro ilegal de papeles y documentos en la violación al domicilio. El art. 534 apartado 2º sanciona la vejación injusta con motivo de registro ilegal. 10) Delito contra la inviolabilidad de la correspondencia (art. 535 CP): protege el derecho fundamental de la inviolabilidad de la correspondencia

443


(art. 18.3 CE). El art. 535.1 CP castiga la interceptación de cualquier clase de correspondencia privada, postal o telegráfica. Habrá que ver también los supuestos en que la ley habilita la interceptación de las comunicaciones: art. 579 LECrim, Ordenanza Postal de 1960 y el art. 51.5 de la LGP. El art. 535.2 califica la figura si se divulgare o revelare la información obtenida. 11) Delito de escuchas ilegales (art. 536 CP): castiga la interceptación de las telecomunicaciones mediante artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o cualquier otra señal de comunicación. Se estructura, al igual que el delito anterior, con una figura básica y otra agravado cuando se revelase la información obtenida. Los arts. 579 a 588 LECrim regulan la intervención telefónica, la cual debe hacerse por orden judicial.

444


AUTOEVALUACIÓN · Distingue una banda armada, una organización criminal y una asociación ilícita. · Da un ejemplo de un delito de asociación ilícita en una secta. · Resuelve el siguiente caso: Genaro, que tenía enemistad con su vecino Antonio, procedió a sustraerle la correspondencia de su buzón para que no se entere de sus mensajes. Genaro no tenía intención de leerla. · Resuelve el siguiente caso: Carlos, ante la negativa de Pepe de devolverle unos vídeos, procedió a forcejear a Pepe mientras introducía la llave de su casa, quitándosela y procediendo a recuperar dichos vídeos. · Resuelve el siguiente caso: El policía Juan C. procede a detener a un vendedor de cocaína utilizando una fuerza excesiva. Aunque el detenido ejerció resistencia, la violencia ejercida fue tal que le produjo lesiones en las piernas.

445

Capítulo 29

DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO


· Bien jurídico: El concepto de orden público es un concepto jurídico indeterminado de muy difícil precisión. De hecho, podría decirse que todos los delitos atentan contra el orden público, en la medida que todo delito afecta finalmente la paz pública de los ciudadanos. De ahí que, como sostiene Muñoz Conde, su valor sistemático es casi nulo, pues históricamente ha ido cambiando el grupo de figuras que este concepto convoca. Así, el CP de 1870 incluía como delitos contra el orden público la rebelión, la sedición, los atentados y desacatos a los funcionarios públicos y los desórdenes públicos. Luego, el CP de 1944 incluyó estos delitos conjuntamente con los delitos contra la Constitución. El CP de 1995 ha vuelto a la distinción del CP de 1870, pero considera la rebelión como delito contra la Constitución, lo que permite restringir el concepto de orden público a las manifestaciones de la paz pública en las relaciones sociales.

1.

DELITO DE SEDICIÓN. ATENTADO Y RESISTENCIA GRAVE. Art. 544 CP El delito de sedición se define de manera negativa respecto del delito de

rebelión. Castiga los que se alcen pública y tumultuariamente para impedir por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o el ejercicio legítimo de las funciones de una autoridad. Las afinidades con el delito de rebelión son importantes: ambos son delitos de convergencia, ambos consisten en alzamiento público. La distinción más importante es que la rebelión requiere una organización y una finalidad más específica de subvertir el orden constitucional. En cambio, el carácter “tumultuario” de la sedición denota desorganización y espontaneidad. La penalidad está recogida en el art. 545 CP diferenciando los distintos grados de autoría y participación de los sediciosos. El art. 548 CP castiga los actos preparatorios para cometer sedición.

Delito de atentado y resistencia grave, art. 550 CP La definición típica del delito de atentado centra su núcleo de protección en el ejercicio correcto y legítimo del cargo público. Tal protección cesa, por tanto, cuando el funcionario se extralimita en sus funciones, por lo que, habrá que acudir a las normas habilitadoras de las mismas. El sujeto activo puede ser cualquier

449


persona y el tipo establece una agravación cuando el autor es también funcionario público. El sujeto pasivo es funcionario público o autoridad. La conducta típica está descritaalternativamente: atentado grave o resistencia activa grave a la autoridad. “Atentar” se entiende como acometer, intentar dañar la vida, la salud del funcionario público (Por ejemplo, tirarle piedras, dispararle armas, etc.). Para que se considere grave deberá concurrir el empleo de la fuerza o la intimidación. En el tipo subjetivo se requiere el conocimiento del carácter de autoridad o funcionario público del sujeto pasivo. Si concurrirera la muerte o las lesiones de la autoridad, puede haber un concurso de delitos. La penalidad está reglada en el art. 551 CP correspondiendo el tipo básico de atentado cometido por particular y establece dos agravaciones: cuando el autor es funcionario público. El apartado 2º del art. 551 califica el delito en función de las calidades especiales de la autoridad del sujeto pasivo. Además, el art. 552 CP prevé una agravación general cuando: 1º) la agresión se verifica con arma u otro objeto peligroso. 2º) El autor se prevaliera de su condición pública. El art. 553 CP castiga los actos preparatorios de los delitos de atentado y resistencia grave a la autoridad.

2.

DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. Art. 556 CP El tipo penal se describe por negación del art. 550 CP (“los que sin estar

comprendidos en el art. 550...”) y con dos conductas alternativas: resistencia o desobediencia grave a la autoridad. Dada la mayor gravedad de la figura anterior, debe entenderse, entonces que la aplicación de este tipo se da para los supuestos de resistencia pasiva o menos grave. También sanciona la desobediencia grave a la autoridad. Para la desobediencia leve hay una previsión de falta del art. 634 CP. En el tipo subjetivo se requiere que el sujeto que el sujeto conozca la orden o mandato de la autoridad y la voluntad de resistir o desobedecer la misma. El error debe calificarse como error de tipo. Causas de justificación: ¿es legítima la resistencia frente a los mandatos antijurídicos? Aunque las órdenes de los superiores son vinculantes en las organizaciones jerárquicas, aquellas que son manifiestamente antijurídicas no pueden ser vinculantes en un Estado de Derecho.

450


3.

DELITO DE DESÓRDENES PÚBLICOS. Arts. 557 a 559 CP Estos delitos agrupan una serie de figuras destinadas a proteger una mani-

festación del orden público, que es la tranquilidad pública en las manifestaciones colectivas de la vida cotidiana (MUÑOZ CONDE). Así, cita la STS de 01-02-1972 que establece “desorden, en sentido penal, es la alteración del ritmo normal de la vida ciudadana, que perturba el desenvolvimiento práctico de las actividades públicas”. En estos delitos el desorden debe ser grave. Este elemento sirve para diferenciar el delito de la falta del art. 633 CP. Estos es, la perturbación al orden para constituir delito debe ser trascendente y revestir cierta entidad. El tipo subjetivo del tipo genérico del art. 557 CP requiere el fin de alterar la paz pública. El art. 558 CP castiga los desórdenes graves en la audiencia de un Tribunal o juzgado, que es la herramienta que tiene el juez para imponer su autoridad. El art. 559 CP castiga la perturbación grave al orden público con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cívicos. En este tipo penal se requiere en el tipo subjetivo la intención de impedir a alguien el ejercicio de los derechos cívicos (cualquier derecho de carácter fundamental, como de reunión, asociación, de elecciones, huelga, etc.). Nótese que este el delito común correspondiente al delito de funcionario público contra las garantías constitucionales del art. 542 CP. Especial problemática social pueden plantear estos delitos en el País Vasco, pues la confrontación entre nacionalistas y no nacionalistas ha dado lugar a que los primeros restrinjan los derechos cívicos de los segundos. Más de un delito de éstos se ha presentado en la realidad, aunque su persecución choca muchas veces con la complacencia de las autoridades.

4.

DELITO DE DAÑOS A LAS TELECOMUNICACIONES, VÍAS FÉRREAS Y SUMINISTROS PÚBLICOS. Art. 560 CP Es propiamente un delito de daños que afecta a bienes de carácter público,

cuya trascendencia social hace superar el mero delito de daños y puede dar lugar a verdaderas perturbaciones de la vida colectiva.

451


5.

DELITO DE ALARMAS INFUNDADAS. Art. 561 CP Castiga al que, con ánimo de atentar contra la paz pública, afirme falsamente

la existencia de aparatos explosivos u otros que puedan causar el mismo efecto.

6.

TENENCIA, TRÁFICO Y DEPÓSITO DE ARMAS, MUNICIONES Y EXPLOSIVOS En nuestro país el uso y tenencia de armas está regulado específicamente y

se tiene que adquirir una licencia especial para ello. Coincidiendo con MUÑOZ CONDE, podemos decir que la severidad de la penalización de la tenencia de armas tiene una finalidad política: el interés del Estado de privar al ciudadano de un medio eficaz para atacar al poder y resistirlo, además de permitir el control de medios peligrosos y violentos como las armas de fuego, especialmente importantes en la criminalidad organizada. Frente a esta postura está la de Estados Unidos que permite el que cada ciudadano posea armas para defenderse legítimamente, previsión incluso a nivel constitucional. En realidad estos tipos penales se configuran como delitos de peligro abstracto (SSTS 22-10- 97, 18-05-01), aunque la jurisprudencia empieza a requerir la puesta en peligro concreto de un bien jurídico individual (STS 22-01-01; SSAP Vizcaya 11-05-01 Barcelona 18-07-01), especialmente para diferenciar el delito de la mera infracción administrativa. · El art. 563 CP sanciona con pena de prisión de uno a tres años al que comete el tipo básico de tenencia de armas prohibidas. Para establecer qué son armas prohibidas hay que acudir al Real Decreto 549/1994, de 25 de marzo y por el RD 316/2000 de 3 de marzo. Allí se encuentra el catálogo de armas prohibidas: las armas de fuego, las armas blancas (puñales, navajas automáticas), defensas de plomo, etc. La jurisprudencia tiene una lista de calificaciones como tal: porra articulada con bola de hierro en extremo (STS 09-03-01); bolígrafo-pistola (STS 16-11-98) munchacos (SAP Málaga 15-11-00). El tipo subjetivo requiere que el sujeto activo conozca que posee un arma prohibida o sin las habilitaciones legales. El error debe calificarse como error de tipo. · El art. 564 CP sanciona especialmente la tenencia ilícita de armas de fuego.

452


· El art. 566 CP castiga la fabricación, tráfico o establecimiento de depósito de armas o municiones. La reforma de 2003 (LO 15/2003) incorpora las armas químicas o biológicas. La última reforma (LO 5/2010) añade además las minas antipersonal y las municiones en racimo. El artículo 567 CP establece que se considera depósito de armas de guerra la fabricación, comercialización o tenencia de dichas armas. Igualmente se considera depósito de armas químicas, biológicas, minas antipersonal y municiones en racimo la fabricación, comercialización o tenencia de dichas armas. · El art. 567 CP establece que se considera depósito de armas de guerra la fabricación, comercialización o tenencia de dichas armas. Igualmente se considera depósito de armas químicas o biológicas la fabricación, comercialización o tenencia de dichas armas. · El art. 568 CP castiga la tenencia de explosivos.

7.

DE LAS ORGANIZACIONES Y GRUPOS CRIMINALES La reforma introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio modifica la estructu-

ra del Título XXII. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, añadiendo un capítulo VI que tendrá la siguiente rúbrica “ De las organizaciones y grupos criminales” y que comprende los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter. Tal y como establece la exposición de motivos de la LO 5/2010 , esta nueva regulación responde a las críticas que doctrina y jurisprudencia vienen realizando respecto a la incapacidad del delito de asociación ilícita (artículo 515) para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales. La nueva tipificación entiende que las organizaciones y grupos criminales son agrupaciones de naturaleza originaria e intrinsecamente delictiva. Su ubicación entre los Delitos contra el Orden Público responde al convencimiento del legislador de que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta contra este bien jurídico al generar estrategias encaminadas a garantizar la impunidad de sus actividades y miembros, la ocultación de sus recursos y ganan453


cias alterando el funcionamiento de mercados e instituciones y afectando a la gestión y capacidad de acción de los órganos del Estado. El artículo 570 bis se refiere a las organizaciones criminales (aquellas con estructura compleja y vocación de permanencia que suponen gracias a ella una amenaza mayor para la seguridad y el orden jurídico). En el 570 bis. 1 se tipifican las conductas básicas de constitución, dirección y coordinación. Establece distinta sanción según se trate de cometer delitos graves u otros no considerados como tales. También se tipifica la participación y la cooperación, conductas para las que se prevé una pena inferior. En el 570 bis. 2 se recogen las agravantes. Las agravaciones se establecen en función del número de miembros y de los medios de los que disponga para la consecución de sus fines. El artículo 570 ter se ocupa de los grupos criminales (aquellos que no reunen los requisitos estructurales de las organizaciones).

8.

ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS Y DELITOS DE TERRORISMO La LO 5/2010 introduce importantes novedades respecto al tratamiento penal

de las conductas antiterroristas. Se crea un nuevo Capítulo VII que a su vez tendrá dos secciones. La Sección 1ª contendrá un único artículo (571) y se denominará “DE LAS ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS”. En el punto tercero del artículo define organización y grupo terrorista remitiendo a las características exigidas en los artículo 570 bis y 570 ter para las organizaciones criminales exigiendo además que concurra con ellas la finalidad de la agrupación de “subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública”. Para la determinación de cuales son los actos con los que perseguirá el citado objetivo el tipo nos remite a los artículos sucesivos.

454


El artículo 571. 1 establece como acciones típicas la promoción, constitución, organización y dirección de organización o grupo terrorista. El 571. 2 también incrimina a quienes participen activamente o formen parte de los mismos. Se crea una Sección 2ª DE LOS DELITOS DE TERRORISMO. · Tipos penales generales de terrorismo: tratamiento agravado de los delitos comunes. Los artículo 572, 573 y 575 castigan con pena superior –si se comenten perteneciendo, actuando o al servicio de organizaciones o grupos terroristas- los delitos comunes de estragos o incendios (572. 1), delitos contra las personas (artículo 572.2 y 572.3), delitos de tenencia, tráfico y depósito de armas municiones y explosivos (artículo 573) y delitos contra el patrimonio (artículo 575) daños y otros (artículo 577), cuando además concurre el elemento subjetivo del tipo; que sean cometidos con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública. Solo el tipo del artículo 577 contempla expresamente este elemento subjetivo, no obstante, los otros destacan la pertenencia, colaboración o actuación al servicio de organizaciones o grupos terroristas que son elementos objetivos que denotan la organización necesaria para la consecución de los fines políticos. · Delito de colaboración con banda armada (artículo 576): sanciona las conductas de colaboración con organizaciones terroristas. El artículo 567. 2 enumera los actos de colaboración: a) Información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones. b) Construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos. c) Ocultación o traslado de personas vinculadas a la organización. d) Organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas. Nos resulta especialmente cuestionable la previsión de “cualquier otra forma equivalente de cooperación…” que hace de esta figura un tipo abierto (lo que actua en contra del principio de Seguridad Jurídica).

455


La reforma del 22 de junio de 2010 añade un número 3 al artículo 576 que amplía el concepto de colaboración asimilando conductas que presentaban problemas de encaje legal (actuación de grupos o cédulas, o actuaciones individuales que tienen por objeto la captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación de terroristas). El tipo subjetivo exige que le autor tenga conocimiento de que sus actos favorecen la finalidad terrorista. . Delito de financiación del terrorismo (artículo 567 bis): recoge la tipificación expresa de este delito. El nuevo artículo completa la regulación con la inclusión de la conducta imprudente de los sujetos especialmente obligados a colaborar con la Administración en la prevención de la financiación del terrorismo. · Delito de apología del terrorismo y punición de los actos preparatorios (art. 578 CP): Este tipo penal, reformado por LO 7/2000, de 22 de diciembre que reforma varios delitos de terrorismo castiga el enaltecimiento o la justificación de los actos de terrorismo. La penalización de la apología roza el Derecho Penal de autor porque se sanciona prácticamente el pensamiento y no la mera conducta lesiva a los bienes jurídicos. La STC 199/1987 que declaró inconstitucional los arts. 13 y 15.1 de la Ley Antiterrorista de entonces, precisamente contrario a la constitución la penalización de la apología del terrorismo. De ahí que el CP de 1995 haya regulado en el art. 18 la apología como una forma de provocación o incitación “directa” a cometer el delito. El tipo penal que se comenta no parece respetar estos extremos. En cambio, sí parece afectar un bien jurídico que es la dignidad de las víctimas o sus familiares cuando el mismo artículo castiga “la rea-

lización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas del terrorismo”. · Arrepentimiento (art. 579 CP): Se atenúa la pena cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y además colabore activamente con éstas para impedir la producción del delito, o

456


coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas. La figura de favorecimiento a los arrepentidos de organizaciones criminales, muy eficaz para introducirse en los núcleos cerrados de las estructuras de las mismas, parece más eficaz en la criminalidad organizada (recuérdese los pentiti con la mafia italiana), que en este tipo de criminalidad de tipo político, fuertemente ideologizados. Obsérvese además que la regla establece una serie de requisitos, con lo cual se hace más difícil aún su utilidad políticocriminal. · Reincidencia internacional (art. 580 CP): en estos delitos la condena de Juez o Tribunal extranjero será equiparable a las sentencias de los propios nacionales. Es una regla para aplicar la agravante de reincidencia a los terroristas aunque hayan sido juzgados en el extranjero. · Punición de los actos preparatorios (art. 578.1 CP): se castigan la provocación, la conspiración y la proposición para cometer delitos de terrorismo aquí descritos.

457

Capítulo 30

DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL


Dentro del Título XXIV del CP denominado “Delitos contra la comunidad internacional” nos encontramos varios capítulos: el primero se denomina “delitos contra el Derecho de gentes”, el segundo -donde se encuentra el delito de genocidio- ha recibido una denominación nueva: “ Delitos de lesa humanidad”, además de nuevas disposiciones como consecuencia de la aprobación de la reciente reforma del CP, el tercer capítulo es “Delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado”, y finalmente, en un cuarto capítulo, se prevén una serie de disposiciones comunes. Las modificaciones que la reciente reforma del CP introduce en este Título tienen como finalidad coordinar nuestra legislación interna con las competencias de la Corte Penal Internacional. Es importante destacar el cambio trascendental que la protección jurídicopenal de los intereses que aquí se contemplan ha sufrido en los últimos tiempos, al menos desde un punto de vista teórico. Y es que, si tradicionalmente la protección en este ámbito ha sido exclusivamente nacional, es decir, que ha sido el derecho interno de cada Estado el que se proyectaba a la protección de intereses de toda la Comunidad, en los últimos tiempos asistimos a un cambio de perspectiva: es la propia Comunidad la que adopta una protección puramente internacional y se dota de delitos, de un procedimiento penal, y de un Tribunal que, a pesar de todos sus defectos y de los obstáculos para su funcionamiento, tiene pretensión de universalidad en la creencia de que es necesaria la existencia de un tribunal que esté por encima de los intereses particulares de los Estados, y por encima de la soberanía nacional. Estamos hablando del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, aprobado en Roma en 1998 y que ya ha entrado en vigor.

1.

GENOCIDIO Y CRÍMENES DE GUERRA El genocidio como delito se tipificó por vez primera en el año 1948 como

consecuencia de los terribles hechos acaecidos antes y durante la Segunda Guerra Mundial en la Alemania gobernada por el partido nacionalsocialista contra los judíos y otros grupos sociales y políticos. En ese año se aprobó la Convención internacional sobre el genocidio a la que España se adhirió el 13 de septiembre

461


de 1968, introduciendo posteriormente (en el año 1971) en el CP este delito entre los Delitos contra el Derecho de gentes. Se trata de proteger la existencia del grupo o grupos humanos con independencia de su raza, religión, etnia o nacionalidad. De modo que a este delito subyace la igualdad y el pluralismo de religiones, grupos, razas o etnias (Muñoz Conde). De las tres clases de genocidio que ha distinguido la doctrina (vid. Quintero Olivares), nuestra legislación se centra, como así hace el Convenio de 1948 básicamente en el genocidio físico -la muerte o lesiones de uno o varios miembros del grupo- y el biológico -actos que impiden la reproducción del grupo como, por ejemplo, castración, esterilización, abortos forzosos o) prohibiciones de matrimonios. No se contempla el genocidio cultural -actos que tienden a la eliminación de la lengua o de las señas de identidad culturales de un grupo- y tampoco se menciona expresamente el denominado “genocidio político” que sería el exterminio de grupos humanos por pertenecer a un partido político. Aunque muchos consideran que esta última modalidad está incluida en el concepto de genocidio (que consiste básicamente en actuar realizando una serie de delitos con la intención de destruir un grupo) para otros quedaría fuera de nuestra legislación ya que al contrario de lo que sucede en otros textos jurídicos internacionales, nuestro derecho no hace expresa referencia a este supuesto (que fue, por otro lado, uno de los problemas planteados a la hora de decidir la extradición del dictador Augusto Pinochet). El art. 607 que tipifica el delito de genocidio dice lo siguiente:

“Los que, con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:

1. Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus miembros. Si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes, se impondrá la pena superior en grado. 2. Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149. 462


3. Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artículo 150. 4. Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro. 5. Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en los números 2.º y 3.º de este apartado. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este

artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadores de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años.” Este segundo párrafo que incrimina expresamente la apología del genocidio como delito se introdujo en el CP por LO 4 de 11 de mayo de 1995. Ha sido un precepto en general muy criticado por considerar que supone una limitación del derecho a la libertad de expresión y que sería en esa medida inconstitucional. La única forma de dotarle de un contenido aceptable es considerar que esta modalidad de apología debe reunir los requisitos que se contienen en el art. 18 del CP para la apología como forma de provocación (que es un acto preparatorio), esto es, que debe de constituir una incitación directa para cometer un delito. El art. 607 bis Cp recoge el delito de lesa humanidad con la siguiente redacción: Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o una parte de ella. En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos:

463


1. Por razón de pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, discapacidad y otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional. 2. En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen. Después, en el apartado segundo, se prevén las distintas penas en hasta diez números cuya entidad varía en función del tipo de delito cometido. La diferencia con el delito de genocidio es que además de ser mucho más amplio e incluir cualquier ataque generalizado o sistemático contra la población civil o una parte de ella, incluyendo por tanto, como dice el primer numeral, grupos o colectivos perseguidos por motivos políticos, culturales o de género (tres supuestos no mencionados expresamente en el delito de genocidio) no se requiere el elemento subjetivo del injusto que tan fundamental es en el genocidio: la intención o el propósito de destruir total o parcialmente al grupo. El contenido del Capítulo III de este Título: “De los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado” recibe también la denominación de “derecho penal humanitario” o “derecho humanitario bélico”. Este Capítulo es también consecuencia de los compromisos adquiridos por España con la firma del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los protocolos adicionales de la ONU de 8 de julio de 1977. Se trata de una serie de tipos penales que recogen lo dispuesto en las normas jurídicas internacionales relativas a los conflictos armados y que tienen la finalidad de proteger a las personas que se encuentran en el conflicto. Por esto, el primero de los artículos, el art. 608, comienza definiendo, de conformidad con las normas internacionales, a quien se considera “persona protegida” a los efectos de aplicar estos tipos penales (heridos, personal sanitario, prisioneros de guerra, población civil, etc. La reciente reforma del CP publicada en el BOE de 26 de noviembre, incluye un nuevo apartado en el que se menciona expresamente al personal de Naciones Unidas y personal asociado). Por tanto, y presupuesto de la aplicación de estos delitos es la existencia de un conflicto armado. Por tal no sólo se

464


entiende la guerra entre diferentes Estados soberanos -esté declarada o no-, sino también los enfrentamientos armados entre distintos bandos en una guerra civil, e incluso la guerra de guerrillas, ya que los preceptos no impiden esta interpretación que es la más acorde con la finalidad de estos tipos: la protección de las personas y los bienes en caso de conflicto armado. Todos estos delitos son comunes y pueden ser cometidos por cualquier persona con la excepción de los militares, ya que en este último caso habría que aplicar el Código penal militar que contiene en el Título II de su Libro II bajo la rúbrica “Delitos contra las Leyes y usos de la guerra” una serie de delitos del denominado “Derecho Humanitario bélico”. La reforma del CP mediante LO 15/2003 introdujo modificaciones en casi todos estos delitos. En concreto, en los arts. 608, 610, 611, 612 y 613. Además introduce dos nuevos preceptos: el art. 614 bis y el 615 bis. En todos ellos se incriminan los delitos de tortura, malos tratos y contra la salud de las personas protegidas (art.609). También el empleo de medios de combate prohibidos (art.610), los actos de terror a la población civil, deportaciones y traslados forzosos (art.611), atentados a zonas protegidas (art. 612), represalias y otros actos de hostilidad (art.613), otras infracciones de los Tratados internacionales (art.614). El nuevo art. 614 bis establece una agravación (las penas previstas en su mitad superior) si las conductas contenidas en el capítulo forman parte de un plan o política o se cometen a gran escala. Además, dentro del Capítulo IV de este Título, el que regula las disposiciones comunes, se contemplan además otras disposiciones: el art. 615 que incrimina los actos preparatorios; el nuevo art. 615 bis que incrimina modalidades de comisión por omisión para la autoridad, jefe militar, quien actúa efectivamente como tal o superior que no adopta las medidas a su alcance para evitar la comisión por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo de alguno de los delitos de los Capítulos II, II bis y III, o bien para que tales delitos ya cometidos sean perseguidos; y el art. 616 que prevé la pena de inhabilitación absoluta si quien comete cualquiera de los delitos del Título es autoridad o funcionario público, y la inhabilitación especial para empleo o cargo público si se trata de un particular.

465


Art. 616 ter Cp. Delito de piratería Tras los secuestros de embarcaciones en Somalia, el Legislativo ha decidido incluir el nuevo Capítulo V al Título XXIV del Código que incorpora el delito de piratería. Dicho precepto prevé una pena de hasta quince años para aquellos que con violencia, intimidación o engaño, se apodere, dañe o destruya una aeronave, buque u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, con la misma pena se castigará cuando se atente contra las personas. Destaca que no exija ninguna finalidad delictiva en el delito de piratería, como el ánimo de lucro. No obstante, estamos ante un delito de medios determinados, que exige la utilización de la violencia, intimidación o engaño para activar el tipo. El propio precepto establece una regla concursal para aquellos supuestos en los que además del delito de piratería la acción infringiera otras disposiciones penales. En estos supuestos el párrafo 2º establece el concurso real como solución a dicha concurrencia.

466

derecho penal - parte especial.pdf

Recommend Documents