Apostila Direito do Petróleo

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Edição, Produção Editorial e Projeto Gráfico Diretoria de Educação a Distância É proibida a duplicação ou reprodução deste material, ou parte do mesmo, sob qualquer meio, sem autorização expressa da Universidade Estácio de Sá.

Índice Dicas para o Seu Estudo On-line

03

Introdução Unidade 1 – Conceitos Introdutórios e as Joint Ventures na

04

Indústria Petrolífera Aula 1 – Conceitos Introdutórios

06

Aula 2 – As Joint Ventures Internacionais e no Brasil

15

Aula 3 – JOA – Joint Operating Agreement

22

Aula 4 – Exploração e Desenvolvimento Internacional Offshore e JDA - Acordo Acordo de

26

Desenvolvimento Compartilhado Unidade 2 - Direito da Concorrência e a Política Energética Nacional Aula 5 – Direito da Concorrência

38

Aula 6 – A Política Energética Nacional

43

Aula 7 – A ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

46

Unidade 3 - Os contratos de concessão de exploração Aula 8 – O procedimento licitatório e o contrato de concessão

50

Aula 9 – Arbitragem e a Lei 9.478/97

56

Aula 10 – Participação governamental na indústria do petróleo e gás

59

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Edição, Produção Editorial e Projeto Gráfico Diretoria de Educação a Distância É proibida a duplicação ou reprodução deste material, ou parte do mesmo, sob qualquer meio, sem autorização expressa da Universidade Estácio de Sá.

Índice Dicas para o Seu Estudo On-line

03

Introdução Unidade 1 – Conceitos Introdutórios e as Joint Ventures na

04

Indústria Petrolífera Aula 1 – Conceitos Introdutórios

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Aula 2 – As Joint Ventures Internacionais e no Brasil

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Aula 3 – JOA – Joint Operating Agreement

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Aula 4 – Exploração e Desenvolvimento Internacional Offshore e JDA - Acordo Acordo de

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Desenvolvimento Compartilhado Unidade 2 - Direito da Concorrência e a Política Energética Nacional Aula 5 – Direito da Concorrência

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Aula 6 – A Política Energética Nacional

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Aula 7 – A ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

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Unidade 3 - Os contratos de concessão de exploração Aula 8 – O procedimento licitatório e o contrato de concessão

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Aula 9 – Arbitragem e a Lei 9.478/97

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Aula 10 – Participação governamental na indústria do petróleo e gás

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Esta apostila é uma reprodução do material constante no ambiente virtual de aprendizagem de sua disciplina on-line. Por isso, ela serve para fornecer o mesmo conteúdo do ambiente virtual de forma a permitir que você possa estudar as aulas ainda que não possua acesso on-line ao ambiente. Entretanto, isso não quer dizer que você não precisará acessar a sua disciplina on-line no ambiente, mesmo que estude pela apostila, pois diversas outras informações importantes estão lá, como: a) exercícios de autocorreção; b) trabalhos a serem feitos; c) biblioteca virtual – onde estão os textos para leitura e uma programação (estudo dirigido) com data sobre os inícios de cada aula, eventos e participações etc. No ambiente virtual, ainda, você conta com o professor on-line. Através do fórum, e também pela central de mensagem, você pode se comunicar com o professor de sua turma.

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DICAS PARA O SEU ESTUDO ON-LINE: Presença A sua presença é contabilizada pela realização das atividades de autocorreção e não pelo número de horas acessadas. Assim, sua participação é verificada de forma qualitativa e não quantitativa. Fórum Participe do fórum! Nele você vai debater e trocar informações e conhecimento com seus colegas e professor sobre assuntos das aulas. Além disso, é lá que o professor fará revisões para as AVs e dará dicas de estudo! Agendamento de Prova O agendamento da avaliação é feito no Campus Virtual. Assim que a ferramenta estiver disponível, todos os alunos serão avisados. Portanto, não deixe para a última hora! Você pode agendar sua prova até três dias antes do início das avaliações das disciplinas online. Professor On-line Tem alguma dúvida? Não entendeu aquele conceito complicado? Envie um e-mail pela Central de Mensagens para o seu professor. Ele estará presente para lhe responder e esclarecer sua questão. Agenda Sua disciplina on-line possui uma agenda com a programação de todas as atividades mês a mês. Você pode não saber o que fazer hoje, mas sua agenda sabe! Consulte-a Biblioteca Não confunda Biblioteca Virtual com a Biblioteca da Disciplina On-line! Enquanto a primeira fica no Campus Virtual e é utilizada por algumas disciplinas presenciais, a segunda é exclusiva de sua disciplina on-line. Na Biblioteca da Disciplina On-line você irá encontrar vários textos complementares, arquivos em mp3 e também a apostila da disciplina. Trabalhos Consulte sempre a ferramenta Trabalhos a Concluir. Nela você deverá enviar anexados seus exercícios e deixar seus comentários no campo Observações. Os trabalhos são muito importantes para a fixação do seu aprendizado e são complementares à sua avaliação. Atendimento Para mais informações e esclarecimento, entre em contato com nossa Central de Atendimento pelo tel.: (21) 3231-0000 ou pelo nosso Fale Conosco, disponível em http://www.estacio.br/fale.asp.

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Curso: Gestão para Indústria do Petróleo e Gás Disciplina: Direito do Petróleo

INTRODUÇÃO Olá! Bem-vindo(a) à disciplina on-line Direito de Petróleo e Gás Natural! Nessa disciplina, vamos estudar as novas tendências do Direito do Petróleo no ordenamento brasileiro. O chamado Direito do Petróleo e Gás consiste em uma junção interdisciplinar que acarretou no surgimento de um novo foco de estudos. Seu objetivo é analisar as diversas questões criadas pela a flexibilização do monopólio estatal, por meio da Emenda Constitucional 9/95, e, posteriormente, com a Lei 9.478/97, a Lei do Petróleo, essa lei, entre outras inovações, dispõe sobre a criação da ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. O curso do Direito do Petróleo visa ao aprofundamento das questões surgidas após a EC 9/95, que abriu a possibilidade de contratação de empresas privadas ou estatais na indústria petrolífera brasileira. O Direito do Petróleo expande-se por todas as áreas do Direito: no Direito Público, por meio das rodadas da ANP, em que ocorrem os processos de licitação para a concessão de blocos de petróleo e gás; no Direito Tributário, por meio das participações governamentais previstas na Lei 9.478/97; no Direito Internacional, por meio dos tratados de cooperação de joint ventures internacionais; no Direito Empresarial, por meio da associação de empresas; no Direito Ambiental, por meio da responsabilidade das concessionárias da exploração e desenvolvimento de um bloco. Enfim, o Direito do Petróleo está presente em diversas áreas, além de possuir normas próprias que estruturam a flexibilização do monopólio. A disciplina está estruturada em três unidades: 4/62

Unidade 1: Conceitos Introdutórios e as Joint Ventures na Indústria Petrolífera Unidade 2: Direito da Concorrência e a Política Energética Nacional Unidade 3: Os Contratos de Concessão de Exploração

Estrutura e Funcionamento

Mini-curso Ambientação 1

Exercício de autocorreção

2

Exercício de autocorreção

Encontro Presencial

3

Exercício de autocorreção Exercício de autocorreção

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Atividade I

5

Exercício de autocorreção

Tema I

AV1 (revisão do conteúdo) AV1

AV1 (feedback sobre a AV1) 6

Exercício de autocorreção

7

Exercício de autocorreção Exercício de autocorreção

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Atividade II

9

Exercício de autocorreção

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Tema II

Tire suas dúvidas.

Orientação do Trabalho

AV2 (revisão do conteúdo) Revisão para AV2 AV2 (revisão do conteúdo) AV2

AV2 (feedback sobre a AV2) Revisão AV3 AV3

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Unidade 1 Conceitos Introdutórios e as Joint Ventures na Indústria Petrolífera Esta unidade apresentará a abordagem interdisciplinar do direito do petróleo, sua área de atuação, principais sujeitos e objeto. Sua relação com o direito comparado e a importância da cooperação internacional acerca do tema. O Conceito de Joint Venture internacional e nacional, seu mecanismo de funcionamento e principais características e o funcionamento de um JOA e um JDA.

Aula 1

Conceitos Introdutórios

Interdisciplinaridade do Direito do Petróleo e Gás Para obtermos uma maior compreensão do Direito do Petróleo, necessário se faz termos uma breve noção de alguns dos ramos do Direito relacionados à disciplina objeto do nosso estudo.

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Direito Constitucional Conceito: O Direito Constitucional é um ramo do direito público que estuda o conteúdo e aplicação de nossa Constituição Federal. A Constituição em vigor tem como principal característica, sua vocação para atender aos anseios do povo brasileiro e do estrangeiro que esteja em território nacional. Garantindo, assim, a igualdade entre todos. A Constituição Federal tem como definição simples, “a Lei Maior de nosso país”. Assim, podemos afirmar que Constituição é a manifestação do poder máximo de uma sociedade, pois foi elaborada por membros do Poder Legislativo cuja representatividade foi-lhes conferida pelo próprio povo. Assim, nenhuma lei ou autoridade pode contrariar os preceitos constitucionais, pois a Constituição Federal representa todo o poder do povo. À Constituição Federal fica reservada toda a organização de uma sociedade, suas características fundamentais, os direitos que estão reconhecidos e protegidos pelo Estado além de outras definições de extrema importância. Competência: A divisão das competências no plano constitucional faz-se através das atribuições que a Constituição determina para cada membro da Federação. A União Federal fica com tarefas de relevância nacional como proteção de fronteiras, polícia federal, forças armadas, recursos estratégicos, monopólio do petróleo e gás, entre outras. Aos Estados, a Constituição Federal determina que estes tratem de questões regionais como a segurança pública, a distribuição de águas, etc. E aos governos Municipais destinam-se as questões de interesses locais tais como, a título exemplificativo, o planejamento urbano, parques e jardins, transporte, coleta de lixo. A Constituição Federal de 1988 e o Petróleo:

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A Constituição Federal de 1988, quando promulgada, modificou toda o esquema do direito aplicado ao petróleo. Em seu artigo 177, estabeleceu que todas e quaisquer atividades relativas ao petróleo e gás natural, seriam monopólio da União. Em 1995, a Emenda Constitucional n.º 9, modificou as regras da celebração de novos contratos, afastando, assim, os contratos de risco até então utilizados, por estes não serem vantajosos para o país. Todavia, os contratos de risco que já haviam sido realizados até aquela data seriam mantidos na íntegra. Direito Administrativo Conceito: Ramo do direito público que estuda e estabelece a relação da sociedade com os bens e serviços públicos e os deveres e direitos do administrador da coisa pública.  Administração Direta e Indireta: A administração direta é aquela realizada diretamente pelos membros da federação, p.ex., polícia, bombeiros, etc. A administração indireta é realizada por empresas ou pessoas jurídicas que representam ou tem ligação com o governo, a Petrobrás, a CEF, o Banco do Brasil, etc. No nosso caso a ANP, como veremos adiante é uma Autarquia Regulatória. Direito Contratual Conceito: O direito contratual é um ramo do direito privado destinado a dirimir e conceituar o acordo (contrato) celebrado entre duas ou mais pessoas, sejam essas, físicas e/ou  jurídicas. Contrato é uma declaração de vontade entre os contratantes que se comprometem a cumprir e fazer valer o acordo que foi ali avençado. Contratos de Exploração Petrolífera: São os instrumentos firmados entre o Estado e uma empresa de petróleo. Nos contratos de exploração petrolífera, as partes contratantes têm como objetivo, a exploração dos recursos petrolíferos do Estado e otimizar seu desenvolvimento econômico. Os modelos mais comuns são: a concessão, concessão pós-guerra, as  joint ventures e os contratos de associação; os contratos de produção, os de serviço, os de serviço com cláusula de risco e as licenças. Direito Tributário Conceito: Ramo do direito público que compreende um conjunto de normas coercitivas que estabelecem relações jurídicas entre os contribuintes e o Estado, direitos e deveres de ambos e dos agentes fazendários; regula o sistema tributário e disciplina o lançamento, a arrecadação, fiscalização e aplicação dos impostos em geral, taxas e contribuições. (Pedro Nunes). Os tributos para o nosso Direito tem a seguinte definição: 8/62

"Tributo é toda prestação pecuniária compulsória em moeda, ou cujo valor nela possa se exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada." Art. 3º Código Tributário Nacional Direito Ambiental Conceito: O Professor Tycho Brahe Fernandes Neto conceitua Direito Ambiental, ramo do direito público, como “o conjunto de normas e princípios editados objetivando a manutenção de um perfeito equilíbrio nas relações do homem com o meio ambiente”. O Direito Ambiental caminha paralelamente com o Direito do Petróleo, haja vista que as atividades relativas ao petróleo e gás, são as principais agressoras ao meio ambiente. Assim, o Direito Ambiental traz normas que regulam a obrigatoriedade de expedição de licenças para a pesquisa e implementação das indústrias petrolíferas, bem como as regras para aplicação de sanções aos entes poluidores. Direito Internacional Público Conceito: Para Hildebrando Accioly, o Direito Internacional Público “é o conjunto de princípios ou regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais, tento dos Estados ou outros organismos análogos, quanto dos indivíduos.” (Manual de Direito Internacional Público, p. 7).

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O Petróleo O petróleo1  é um recurso energético não renovável, de aspecto viscoso, composto por grandes quantidades de Carbono e Hidrogênio (hidrocarboneto) e quantidades bem menores de Oxigênio, Nitrogênio e Enxofre. Na natureza, quando encontrado, está nos poros das rochas, chamadas de rochas reservatórios, cuja permeabilidade irá permitir a sua produção. Permeabilidade e porosidade são duas propriedades características de rochas sedimentares, motivo pelo qual as bacias sedimentares são os principais locais de ocorrência. Porosidade é uma característica física, definida como o percentual entre o volume vazio e o volume total das rochas. Permeabilidade é a característica física relacionada com a comunicação entre os espaços vazios, e permite que ocorra a vazão de fluidos no meio poroso. Na natureza, as rochas sedimentares são as mais porosas e, quando possuem permeabilidade elevada, formam o par ideal para a ocorrência de reservatórios de petróleo economicamente exploráveis. Conceitos Básicos da estrutura da indústria de Petróleo e Gás I - Petróleo: todo e qualquer hidrocarboneto líquido em seu estado natural, a exemplo do óleo cru e condensado; II - Gás Natural ou Gás: todo hidrocarboneto que permaneça em estado gasoso nas condições atmosféricas normais, extraído diretamente a partir de reservatórios petrolíferos ou gaseíferos, incluindo gases úmidos, secos, residuais e gases raros; III - Derivados de Petróleo: produtos decorrentes da transformação do petróleo; IV - Derivados Básicos: principais derivados de petróleo, referidos no art. 177 da Constituição Federal, a serem classificados pela Agência Nacional do Petróleo; V - Refino ou Refinação: conjunto de processos destinados a transformar o petróleo em derivados de petróleo; VI - Tratamento ou Processamento de Gás Natural: conjunto de operações destinadas a permitir o seu transporte, distribuição e utilização; VII - Transporte: movimentação de petróleo e seus derivados ou gás natural em meio ou percurso considerado de interesse geral; VIII - Transferência: movimentação de petróleo, derivados ou gás natural em meio ou percurso considerado de interesse específico e exclusivo do proprietário ou explorador das facilidades; IX - Bacia Sedimentar: depressão da crosta terrestre onde se acumulam rochas sedimentares que podem ser portadoras de petróleo ou gás, associados ou não;

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 Apresentação oral, Dra. Clarissa Brandão (Doutoranda e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UERJ). 10/62

X - Reservatório ou Depósito: configuração geológica dotada de propriedades específicas, armazenadora de petróleo ou gás, associados ou não; XI - Jazida: reservatório ou depósito já identificado e possível de ser posto em produção; XII - Prospecto: feição geológica mapeada como resultado de estudos geofísicos e de interpretação geológica, que justificam a perfuração de poços exploratórios para a localização de petróleo ou gás natural; XIII - Bloco: parte de uma bacia sedimentar, formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices, onde são desenvolvidas atividades de exploração ou produção de petróleo e gás natural; XIV - Campo de Petróleo ou de Gás Natural: área produtora de petróleo ou gás natural, a partir de um reservatório contínuo ou de mais de um reservatório, a profundidades variáveis, abrangendo instalações e equipamentos destinados à produção; XV - Pesquisa ou Exploração: conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural; XVI - Lavra ou Produção: conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo ou gás natural de uma jazida e de preparo para sua movimentação; XVII - Desenvolvimento: conjunto de operações e investimentos destinados a viabilizar as atividades de produção de um campo de petróleo ou gás; XVIII - Descoberta Comercial: descoberta de petróleo ou gás natural em condições que, a preços de mercado, tornem possível o retorno dos investimentos no desenvolvimento e na produção; XIX - Indústria do Petróleo: conjunto de atividades econômicas relacionadas com a exploração, desenvolvimento, produção, refino, processamento, transporte, importação e exportação de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e seus derivados; XX - Distribuição: atividade de comercialização por atacado com a rede varejista ou com grandes consumidores de combustíveis, lubrificantes, asfaltos e gás liquefeito envasado, exercida por empresas especializadas, na forma das leis e regulamentos aplicáveis; XXI - Revenda: atividade de venda a varejo de combustíveis, lubrificantes e gás liquefeito envasado, exercida por postos de serviços ou revendedores, na forma das leis e regulamentos aplicáveis; XXII - Distribuição de Gás Canalizado: serviços locais de comercialização de gás canalizado, junto aos usuários finais, explorados com exclusividade pelos Estados, diretamente ou mediante concessão, nos termos do § 2º do art. 25 da Constituição Federal; 11/62

XXIII - Estocagem de Gás Natural: armazenamento de gás natural em reservatórios próprios, formações naturais ou artificiais. Modalidades

OFFSHORE – Atividades no Mar

ONSHORE – Atividades em terra

Segmentos

UPSTREAM – Atividades de Exploração e produção.

MIDSTREAM – Refino, transforte, importação e exportação. 12/62

DOWNSTREAM – Atividades de refino do petróleo bruto, tratamento de gás natural, transporte e comercialização/distribuição de derivados.

Grau API do American Petroleum Institute (ºAPI) O grau API consiste na forma de expressar a densidade relativa de um óleo ou derivado. A escala API, medida em graus, varia inversamente à densidade relativa, isto é, quanto maior a densidade relativa, menor o grau API. O grau API é maior quando o petróleo é mais leve. Petróleo com grau API maior que 30 é considerado leve; entre 22 e 30 graus API, médio; abaixo de 22 graus API, pesado; com grau API igual ou inferior a 10, é petróleo extrapesado. Quanto maior o grau API, maior o valor do petróleo no mercado. Sistema de Propriedade dos Recursos Naturais 1) Sistema Fundiário ou de Acessão •

• • • •

Recursos minerais pertenciam ao proprietário do solo, ou seja, o proprietário de solo também era dono do subsolo. Deixa aos particulares a iniciativa pela exploração dos recursos minerais. Não existe política governamental. Encontra-se presente no sistema norte-americano. Foi aplicado no Brasil durante a Constituição Republicana (1891) (Veja mais em:https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao9 1.htm) , com a característica de poder ser mitigado diante da possibilidade de desapropriação de terras por necessidade ou utilidade pública.

2) Sistema Dominial ou Concessional • • • •

•

A propriedade do solo é diferente da do subsolo. O subsolo é da União, mas pode conceder a terceiros o direito de exploração. A União possui a propriedade, mas pode ceder o direito ao uso. O governo passa a direcionar a política por meio dos órgãos que foram criados e as possibilidades de investimento, onde investir. No Brasil, este sistema se torna vigente a partir da Constituição de 1934 (https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.ht

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m), quando o petróleo passa a ser um bem estratégico, pois, a partir dos anos 30, é a principal fonte energética. O mercado spot • •

•

•

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No anos 60 e 70, capacidade mundial de refino estava nas mãos das majors. As companhias independentes fortaleceram-se e passaram a ter suas próprias refinarias, a comprar petróleo no mercado spot, a processá-lo e a vender os produtos, algumas vezes sob contrato de longo prazo. Algumas destas refinarias localizam-se em Amsterdam, Roterdam, Antuérpia, Costa da Itália (no Mediterrâneo), Golfo do México e Caribe e, mais tarde, Cingapura. Essas refinarias foram uma progressão natural dos mercados spot (chamado de cash nos EUA) e hoje possuem posição de destaque no cenário mundial da indústria do petróleo. Até 1982/1983, as majors usavam os mercados spot raramente e não gostavam que esse uso, mesmo limitado, fosse conhecido. Mas, quando o refino se tornou antieconômico e os contratos de longo prazo de petróleo ficaram menos atrativos, as majors voltaram-se mais e mais para o mercado spot a fim de atender a suas necessidades de petróleo e produtos. Hoje, os cinco principais mercados são: Noroeste da Europa (ARA), Mediterrâneo (Costa Oeste da Itália), Golfo do México, Caribe e Cingapura.

O mercado futuro Os mercados futuros foram desenvolvidos para capacitar aos participantes do mercado eliminar parte dos riscos que eles assumem, fazendo hedge de suas posições ou tomando a posição oposta, no futuro, daquela que possuem no mercado físico. Assim, o trader que comprou uma carga de petróleo venderia contratos no mercado futuro para se proteger contra uma queda nos preços antes que ele venda a carga. Lembrete: não deixe de participar do Fórum de Discussão , localizado dentro da sala de aula virtual, interaja nos tópicos  Ambientação, Integração do grupo e  Apresentação da Disciplina. Realize o exercício de autocorreção, disponível na sala de aula virtual.

PIRES, Paulo Valois. A evolução do monopólio estatal do petróleo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

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 Apresentação oral, Dra. Clarissa Brandão (Doutoranda e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UERJ). 14/62

Aula 2

 As Joint Ventures Internacionais e no Brasil

Definição e classificação de joint venture : Pode-se definir uma  joint venture  como uma associação de empresas ou Estados para um determinado empreendimento mercantil ou industrial, com interesses e objetivos comuns, compartilhando direitos e obrigações, dentro do plano assentado em contrato. No intuito de lucro, os participantes de uma operação se lançam em uma “aventura comum”. Responsabilizam-se pelos prejuízos da  joint venture  todos os seus participantes, salvo disposição em contrário. Os participantes podem estipular obrigações sob a responsabilidade da joint venture. Todos os participantes podem exercer seu controle. Os participantes têm o dever de lealdade entre si, podendo em operações previamente acordadas, competirem uns com os outros. Uma análise mais detalhada da modalidade internacional de joint venture ajudará a compreensão dos acordos internacionais de desenvolvimento compartilhado. No ambiente de aprendizagem, clique em Biblioteca da Disciplina, link Material da Aula, e leia o texto: Joint Venture Internacional. PDF. Cooperação Internacional e o JDA Assim como as joint ventures, a cooperação internacional tem grande importância na indústria petrolífera. Os acordos de desenvolvimento compartilhado e unitização têm como fundamento a viabilização de projetos de exploração de jazidas de petróleo ou gás pelos Estados ou por particulares.

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É difícil precisar a origem exata do surgimento da cooperação entre os Estados na sociedade internacional. A própria origem da sociedade internacional não pode ser fixada em uma determinada data. Sua constituição coincide com a formação das primeiras coletividades organizadas, formadas por indivíduos que, por necessidade ou conveniência, estabeleceram relações contínuas entre si, originando a sociedade internacional e o direito internacional público. Há ainda um outro fator que contribuiu imensamente para o aperfeiçoamento dos mecanismos de cooperação internacional: a globalização. Com a economia integrada das empresas transnacionais, as fronteiras entre os países perdem importância, quando se trata de decisões sobre investimentos, produção, oferta, procura e financiamentos. A cooperação foi apenas um dos meios utilizados pelos Estados para constituir, manter e reforçar seus vínculos na era globalizada. A cooperação internacional é um fenômeno político, social e jurídico. A Carta das Nações Unidas (1945)(http://www.onu-brasil.org.br/documentos_carta.php), endossando as diretrizes da extinta Liga das Nações, dispõe em seu artigo 1º, como propósito: Conseguir uma cooperação internacional para resolver problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua e religião. A disposição pragmática da Carta da ONU deixa clara a inclusão da cooperação internacional como um dos pilares na defesa do bem comum internacional, que se estende desde os problemas morais, econômicos e políticos, até a segurança internacional. Por meio da cooperação, é possível enfrentar a turbulência da economia internacional, possibilitando a consecução de objetivos comuns e a competitividade no mercado. Cabe destacar a antinomia entre cooperação internacional e soberania. Seja através da constituição de uma organização internacional, seja através de qualquer norma do jus cogens, haverá uma limitação à autonomia da vontade dos Estados e à sua liberdade contratual. Os mecanismos de cooperação internacional também são meios de limitação da soberania estatal. Assim, em um acordo de desenvolvimento compartilhado (JDA), haverá restrição dos direitos soberanos dos Estados envolvidos em relação aos seus recursos naturais marítimos. As formas de cooperação foram expandidas conforme o desenvolvimento do próprio direito internacional, na medida em que passou a abranger as várias formas de integração humana, não limitadas pelo conceito nação, mas abrangendo toda a universalidade do homem:  A cooperação internacional não constitui uma obra acabada, vez que mutável e suscetível de aperfeiçoamento, e sim a maior contribuição do século XX para a civilização, em sua busca pelo bem comum da humanidade, que é o fim da cooperação internacional. A cooperação internacional tem se concretizado principalmente por meio das organizações internacionais, na defesa de valores como a paz, os direitos humanos e os 16/62

interesses específicos de Estados. Os congressos, conferências, reuniões internacionais também são considerados instrumentos valiosos na formação do espírito de cooperação, pois as relações entre os Estados muitas vezes se dão em um ambiente de convivência desinteressada. Na indústria petrolífera, a competição predatória dos Estados na disputa por reservas tem sido uma ameaça constante à paz e à segurança internacional. “A administração dessas tensões origina políticas de colaboração e ações independentes, um paradoxo que pode desaguar na controvérsia sobre controle em relação a preços, produção e distribuição.” Assim, pode-se chegar a duas conclusões: a) a cooperação internacional não se estende apenas aos Estados, mas também aos seus particulares, bem como ao próprio indivíduo. “Os Estados não passam de ficções, compostos que são de indivíduos, e o verdadeiro fim de todo o Direito é o ser humano, e nada mais que ser humano”; b) a cooperação internacional não é exclusividade do direito público, funcionando como uma ligação entre o direito internacional público e privado. Exemplo disso são os acordos de desenvolvimento compartilhado. Quando uma reserva petrolífera se encontra em região fronteiriça, haverá um melhor aproveitamento caso haja uma iniciativa conjunta dos Estados interessados. Nesse caso, os tratados seriam complementados por acordos de joint ventures. A concentração de empresas resulta de uma convenção entre duas ou mais sociedades, sob uma direção única, vinculada por um dos procedimentos usuais: fusão, incorporação, cisão ou, ainda, pela formação de grupo de sociedades. Fábio Konder Comparato define uma joint venture como uma associação de empresas  juridicamente independentes, atuando sob uma direção unitária. Compõe a figura dos grupos econômicos, que são atualmente os grandes agentes empresariais. Para Fábio Konder existem duas espécies de grupos econômicos: os grupos de subordinação e os de coordenação. Segundo essa classificação, os grupos subordinados apresentam uma estrutura hierárquica na qual existe uma empresa controladora e uma ou mais empresas controladas. E nos grupos de coordenação não há essa hierarquia, apesar de uma das empresas ser aquela que responde pelo grupo, como ocorre no caso do consórcio. Para Calixto Salomão Filho, existem três formas de cooperação entre empresas: •

O contrato bi ou plurilateral, cujo objeto específico é a cooperação,

•

As associações entre empresas e as joint ventures, O consórcio, em conformidade com o nosso ordenamento jurídico e grande parte da doutrina.

•

No entender do autor, não se pode chamar as joint ventures de instrumentos jurídicos e sim de formas econômicas reconhecidas pelo Direito, porque “para o direito concorrencial, elemento relevante é apenas o exercício de atividade empresarial economicamente independente pelos seus membros”. 17/62

Pode-se concluir, então, que o grupo de sociedades é o gênero de associação entre empresas e o consórcio, uma de suas espécies. Assim, sempre haverá um grupo de sociedades quando mais de uma empresa se encontrar sob um controle comum. Dentro do ambiente de aprendizagem, clique em Biblioteca da Disciplina , link Material da Aula, e leia o texto: Consórcios. PDF. Preparação para a joint venture: Atividades de avaliação

 Joint Ventures

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Etapas de uma Joint venture

Fases de estruturação de uma Joint Venture

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Pontos básicos a serem definidos:

•

Objeto. Capital.

•

Administração.

•

Responsabilidade dos sócios perante terceiros. Responsabilidade por atos não autorizados de sócios. Garantias para financiadores.

•

• • • • • • •

Liquidação/Encerramento. Proteção para sócio minoritário. Transferência de interesse. Boa fé. Publicidade.

Acordo-base e acordos satélites:

Dentro do ambiente de aprendizagem, clique em Biblioteca da Disciplina, link Material da Aula, e leia os textos: Estabelecimento de regras.PDF e Direito da Concorrência.PDF. Realize o exercício de autocorreção, disponível na sala de aula virtual.

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RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do Petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

Aula 3

JOA – Joint Operating Agreement

A principal modalidade de joint venture na indústria do petróleo e gás ocorre por meio do chamado JOA - Joint Operating Agreement . O que significa um JOA? Qual seria seu escopo principal? O  JOA, ou acordo de operações conjuntas, é um contrato particular que viabiliza a associação de empresas na área de Petróleo e Gás, por meio dos seguintes mecanismos: a) supervisionar as operações, sob orientação do Comitê de Operações; b) compartilhar direitos e deveres entre as partes (despesas, lucros e riscos); c) unificar os recursos disponibilizados. Algumas modalidades de acordos de desenvolvimento compartilhado utilizam-se do  JOA para sua operacionalização. Importante destacar a diferença entre um  JOA  e um contrato de exploração. Os contratos de exploração e produção de petróleo e gás possuem diversas cláusulas que não irão coincidir com um  JOA. Conforme ressalta Marilda Rosado, os modelos de contratos mais comuns são: as joint ventures e os contratos de associação; os contratos de partilha de produção; os contratos de serviço; os contratos de prestação de serviços com cláusula de risco; as licenças e os leases norteamericanos. A  joint venture  operacional internacional, doravante denominada  JOA, é espécie do gênero contrato petrolífero ou de exploração. Este último poderá, ou não, ser implementado por meio de um JOA.

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O  JOA  abrange as atividades de exploração nos contratos de exploração, do qual é acessório, e exclui o transporte, o tratamento e o armazenamento de petróleo, ou seja, todas as atividades de dowstream. O elemento preponderante no  JOA  é o operador, que normalmente é uma das partes associadas (na maioria das vezes aquela que possui maior participação no contrato principal) e possui responsabilidade geral de gerenciamento de todas as atividades, sob a supervisão de um Comitê Representativo. O operador fica encarregado de realizar as operações de maneira eficaz, resguardados os princípios da boa-fé. JOA – Joint Operating Agreement  Objetivos  --> fixar as regras e condições básicas que irão disciplinar a realização conjunta, pelas partes associadas numa joint venture, das atividades de exploração, de desenvolvimento e de produção; --> repartir os riscos e os resultados do empreendimento entre as partes associadas. Programa obrigatório mínimo eximir de cumprir.

 Operações conjuntas, que nenhuma parte poderá se

→

SOLE RISK • •

A parte pode assumir totalmente a operação que as demais não querem aprovar. As partes não participantes podem ter acesso posteriormente às operações exclusivas mediante o pagamento de um prêmio de reentrada.

Nonconsent •

A parte que não concorda com uma operação aprovada pelas demais pode ser retirada temporariamente.

•

Da mesma forma, as partes não participantes podem ter acesso posteriormente mediante o pagamento de um prêmio de reentrada.

Designação de um operador •

As partes elegem um operador, que irá conduzir as operações em nome das demais.

•

Normalmente, é eleita a parte que possui maior participação da joint venture.

Designação de um comitê de gerenciamento •

Eleito pelas partes, fica responsável pela supervisão das atividades a cargo de cada uma.

•

Cabe ao comitê: - a política geral do empreendimento; - a aprovação e a revisão das atividades operacionais; 23/62

- a fixação dos orçamentos anuais, entre outras tarefas igualmente relevantes. Inadimplemento (Default) •

Enquanto a parte permanece inadimplente, o operador é autorizado a vender a sua cota de produção.

Renúncia •

•

Os contratantes não podem reter as áreas consideradas mais promissoras e devolver as não promissoras, formando um “tabuleiro de damas.” Apoia-se no art. 28 da Lei 9.478/97: “Art. 28. As concessões extinguir-se-ão: V - no decorrer da fase de exploração, se o concessionário exercer a opção de desistência e de devolução das áreas em que, a seu critério, não se justifiquem investimentos em desenvolvimento”.

Retirada •

Nenhuma das partes poderá retirar-se do empreendimento enquanto não atendidos o programa mínimo exploratório e outros compromissos específicos estabelecidos no contrato.

•

Apoia-se no art. 29 da Lei 9.478/97: “É permitida a transferência do contrato de concessão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo concessionário atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANP.”

Farm-in/Farm-out •

Cada co-venture  pode ceder e transferir a sua parte a terceiros, a qualquer momento, mediante aviso prévio às demais associadas com uma razoável antecedência.

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Acesse o Fórum de Discussão e discuta com seus colegas e professor sobre a seguinte questão: Shell reinicia perfurações em busca de petróleo no BC-10 (energy/news/00) Os trabalhos de perfuração no bloco BC-10, localizado a 130 quilômetros da costa do Espírito Santo, foram retomados nesta semana. A assessoria de Comunicação da Shell Brasil, que é a operadora do referido bloco, confirmou ontem o início da segunda fase de exploração e a chegada da plataforma semi-submersível Stena Tay ao campo na última segunda-feira. Os trabalhos foram iniciados na terça-feira, às 17h30min. O BC-10 está localizado em águas profundas, de 1.400 metros a 2.300 metros, e a exploração foi iniciada no dia 7 de setembro último. A Shell foi a primeira multinacional a atuar na exploração e prospecção de petróleo no Brasil após a quebra do monopólio da Petrobras. No dia 25 de setembro, a empresa, em nota oficial, confirmou ter encontrado indícios de hidrocarboneto na parte superior do primeiro poço perfurado (1Shell-1-ESS). A exploração do primeiro poço do BC-10 terminou na segunda quinzena de outubro. Nesta semana, a Stena Tay, que estava atuando no campo BS-4, em frente a Niterói, no Rio de Janeiro, retornou ao BC-10 para a exploração do segundo poço. Está prevista a exploração de cinco poços no referido campo, ao custo estimado de US$ 20 milhões cada. O BC-10 é um bloco de concessão da Petrobras. Para exploração da área, a estatal formou uma joint venture com outras três multinacionais. A Shell e a Petrobras formam a sociedade com 35% de participação cada uma. A Esso e a Mobil detêm cotas individuais de 15%, mas a Shell é a responsável pelas operações no bloco. Fonte: Gazeta On Line A recém-realizada 7ª rodada de licitação da ANP confirmou a necessidade e a ocorrência cada vez mais constante de joint ventures na indústria do petróleo e do gás natural, como, por exemplo, a joint venture acima mencionada. Comente as modalidades, objetivos e características das joint ventures nesse setor. Realize o exercício de autocorreção, disponível na sala de aula virtual.

RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do Petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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Aula 4

Exploração e Desenvolvimento Internacional Offshore e JDA - Acordo de desenvolvimento compartilhado

Evolução do direito do mar A evolução do direito marítimo está diretamente ligada à história da civilização. A cada utilização das águas do mar, desde uma simples pescaria até os mais modernos meios de navegação, foram-se aperfeiçoando as técnicas de exploração e desenvolvimento dos recursos marinhos. Finda a Segunda Guerra Mundial, a tecnologia de perfuração e exploração avançava progressivamente, permitindo a perfuração de águas oceânicas além do limite das águas costeiras. À definição precária quanto aos limites do mar territorial, somava-se a partir de então a indefinição do domínio do alto-mar. Quatro “liberdades” passaram a ser internacionalmente reconhecidas: •

Liberdade de Navegação;

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Liberdade de Pesca;

•

Liberdade de instalação de cabos e dutos; Liberdade de sobrevôo.

•

O problema da delimitação e utilização das águas adjacentes e do mar territorial expandiu-se para a questão jurisdicional dos recursos naturais em alto-mar. Em 1945, os Estados Unidos tentaram resolver a questão declarando, unilateralmente, a soberania americana absoluta sobre os recursos do solo e subsolo da plataforma continental e alto-mar. A I Conferência das Nações Unidas sobre Direito do Mar (1958) consagrou o princípio da soberania estatal sobre o solo e subsolo do mar territorial, dando origem a quatro convenções: I) Convenção sobre Plataforma Continental; 26/62

II) a Convenção sobre Mar Territorial e Zona Contígua; III) Convenção sobre o Alto-mar; IV) Convenção sobre Pesca e Conservação dos Recursos Vivos. Art. 6º da Convenção de Genebra de 1958  “No caso de uma mesma plataforma continental ser adjacente aos territórios de dois ou vários Estados cujas costas são opostas, o limite da plataforma continental entre estes Estados será determinado por acordo entre eles. Na falta de acordo e a menos que circunstâncias especiais justifiquem outra delimitação, esta será constituída pela linha mediana em que todos os pontos são eqüidistantes dos pontos mais aproximados das linhas de base a partir das quais é medida a largura do mar territorial de cada um dos Estados.” Paulatinamente, com a descoberta de recursos minerais offshore  e a necessidade do homem em fazer uso dessas novas descobertas, tornava-se premente a necessidade de uma codificação internacional que regulamentasse as explorações oceanográficas. A convenção da ONU sobre Direito do Mar de 1982, realizada em Montego Bay, Jamaica, acabaria por revolucionar as relações internacionais marítimas. Foram introduzidos diversos conceitos e institutos legais, como, por exemplo, a definição da extensão do mar territorial de 12 milhas náuticas, a introdução do sistema de passagem através dos chamados “estreitos”, a criação de duas novas zonas jurisdicionais, as águas arquipeolágicas e a criação da zona econômica exclusiva de 200 milhas náuticas.  “A Convenção de Montego Bay viria positivar a idéia de comunalidade, ou condomínio marítimo, fornecendo-lhe dimensão prática e efeitos jurídicos”, conforme será estudado adiante. A noção de “condomínio” não deve ser usada de forma indiscriminada. Bustamante esclarece que os Estados não são condôminos no mar, porque “el condominio envuelve em su esencia la posibilidad de uma división que lo haga cesar”. BUSTAMANTE Y SIRVEN. Derecho Internacional Publico. Havana: Recueil Sirey, tomo 2, 1933. p. 414. Apud BRITO, Maria Campos Alves de. Desenvolvimento Compartilhado de Reservatórios comuns entre Estados. Rio de Janeiro: E-papers, 2006. p. 40. Dentro do ambiente de aprendizagem, clique em Biblioteca da Disciplina, link Material da Aula, e leia o texto: Convenção de 1982.pdf . Recursos compartilháveis Recursos são elementos de que o homem se vale para satisfazer suas necessidades. Os recursos naturais são aqueles que se originam sem qualquer intervenção humana. Ficam excluídos da definição de recurso natural os elementos prejudiciais, como os microorganismos causadores de enfermidades, ou qualquer outro elemento criado pelo homem. ( BARBERIS, Julio A. Los Recursos Naturales Compartidos entre Estados y el Derecho Internacional . Madrid: Editorial Technos, 1979. p. 146 ). 27/62

A distinção dos recursos naturais compartilhados e suas características principais surgiu após a Conferência de Estocolmo  (Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente, celebrada em Estocolmo de 5 a 16 de junho de 1972.). Até então, a própria terminologia sobre recursos compartilhados era ainda desconhecida no ordenamento de vários países, existindo apenas na língua inglesa (shared resources). O conceito de recurso natural compartilhado começou a ser utilizado a partir da Resolução 3.129 da Assembléia Geral das Nações Unidas. Conforme disposto na Resolução 3.129, cabe à comunidade internacional tomar medidas para proteger e melhorar o meio ambiente, além de implementar uma cooperação permanente neste âmbito. Quanto à exploração de recursos naturais compartilhados entre Estados, a Resolução 3.129 dispõe: 1. será necessário assegurar uma cooperação eficaz entre os países mediante o estabelecimento de normas internacionais adequadas para a conservação e exploração harmoniosa dos recursos naturais comuns a dois ou mais Estados; 2. a cooperação entre Estados que compartilhem recursos naturais e estão interessados em sua exploração deverá ocorrer através de um sistema de informação e consultas prévias.  A Resolução 3.129 obteve 77 votos a favor, 5 contra e 43 abstenções. LAGONI, Rainer. Oil and Gas Deposits across National Frontiers (1979) 73 AJIL 215. p. 234. Os recursos naturais compartilháveis se dividem em duas espécies: • As substâncias fluidas (líquidas ou gasosas) que ultrapassam a fronteira de um Estado; •

Os animais que migram de um país a outro e cujo habitat compreende o território de mais de um Estado.

A natureza dos elementos constitutivos de um recurso irá determinar se um recurso natural será compartilhado ou não. De acordo com este conceito, são recursos naturais compartilháveis: as espécies de animais marinhos migratórios, a atmosfera, os rios e lagos internacionais, as águas subterrâneas, os reservatórios de gás, petróleo e energia geotérmica. A doutrina da cooperação e a exploração conjunta Com o avanço das técnicas de geologia, os dados técnicos dos reservatórios de hidrocarbonetos tornaram-se mais exatos e específicos. As primeiras regras referentes ao compartilhamento de hidrocarbonetos foram codificadas por meio da jurisprudência internacional, impondo a seus proprietários direitos e obrigações, tanto no âmbito interno como no internacional. Aqueles que se encontrassem mutuamente obrigados a explorar um reservatório deveriam prezar por sua exploração ótima, de forma a não inutilizar ou deteriorar seus recursos, ou seja, os proprietários não poderiam utilizar técnicas que afetassem a qualidade ou a possibilidade de extração ideal do hidrocarboneto. A exploração deveria ocorrer de forma razoável e eqüitativa. 28/62

Nas hipóteses de compartilhamento entre Estados, três aspectos principais devem ser observados: 1) Obrigação de não causar nenhum prejuízo sensível. 2) Aproveitamento eqüitativo e razoável dos recursos. 3) Obrigação de intercâmbio de informações. Muitas vezes, não importa a localização do fluido, pois este poderá se deslocar pelo reservatório. Importa saber apenas o volume total do fluido, e a área pertencente a cada Estado no reservatório comum. Serão necessários diversos estudos e pesquisas a fim de dividir os recursos de forma proporcional. Se, depois de trocadas as informações entre os Estados interessados, restar comprovado que o projeto não respeita as normas essenciais de exploração conjunta, deverá ser negociado um acordo entre as partes (via de regra, ainda que respeitadas todas as normas, os Estados têm optado pela implementação de um JDA, no intuito de se resguardarem de prováveis infortúnios). Desse modo, as partes contratantes teriam a obrigação de procurar firmar um acordo entre os interessados. Mas, caso não seja possível se chegar a um consenso, um Estado terá direito de veto para impedir a exploração do reservatório comum (com exceção do acordo entre Alemanha e Reino Unido –1971–, o qual previa que, na impossibilidade de acordo entre as partes, qualquer Estado interessado poderia submeter a questão a um árbitro, cuja decisão seria obrigatória) Uma última hipótese bastante comum é o conflito entre os Estados quanto à delimitação de seu território. Neste caso, deverá ser implementado um regime especial para a exploração dos recursos minerais na zona litigiosa, por meio de convênios de exploração entre os concessionários. Seria a hipótese do acordo entre Japão e Coréia do Sul relativo ao desenvolvimento da parte meridional da plataforma continental adjacente a ambos os Estados. O acordo de desenvolvimento compartilhado (JDA) Há anos, os Estados têm vivenciado experiências de depósitos de minerais líquidos que se estendem além das fronteiras nacionais de seus territórios e plataformas continentais, envolvendo Estados adjacentes ou Estados opostos. Com o aumento das explorações internacionais offshore, estima-se que vários reservatórios petrolíferos serão descobertos, tornando-se necessária a implementação de novos acordos de compartilhamento entre os respectivos Estados-partes. Considerações quanto ao desenvolvimento compartilhado: •

Cooperação entre Estados;

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Exploração offshore e onshore;

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Exploração de hidrocarbonetos; Minerais líquidos.

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Haverá compartilhamento de recursos quando se tratar de substâncias fluidas (líquidos ou gases) cujo deslocamento compreenda o território de mais de um Estado. O exemplo 29/62

mais comum é a exploração de petróleo e gás natural que pode vir a provocar não só o deslocamento. A função de um acordo de desenvolvimento compartilhado ( joint development agreement  – JDA) é o melhor aproveitamento dos recursos em voga, sendo muitas vezes precedido por um acordo prévio de delimitação da plataforma continental entre os Estados interessados. Em face da crescente descoberta de novos reservatórios de petróleo e gás natural vários acordos internacionais têm sido firmados no intuito de melhor aproveitar os recursos encontrados. Esta cooperação entre os Estados fez surgir uma nova modalidade de cooperação internacional, emergindo um novo conceito legal de cooperação entre Estados vizinhos. Neste sentido aduz Marilda Rosado: A obrigação de cooperação pode ser encarada como uma obrigação política, dupla e negativa, isto é, além da notificação na falta de consulta e cooperação, já em andamento com o Estado vizinho, abster-se de explorar depósitos de óleos e gás que sejam geologicamente interconectados com um depósito comum, de tal maneira que a pressão do campo petrolífero, a vazão do gás, a concentração de água e outros fatores relacionados ao desperdício, ao potencial de recuperação e ao método e taxa de produção possam ser afetados quanto ao campo ou depósito como um todo. Haverá compartilhamento de recursos quando se tratar de substâncias fluidas (líquidos ou gases) cujo deslocamento compreenda o território de mais de um Estado. O exemplo mais comum é a exploração de petróleo e gás natural que pode vir a provocar não só o deslocamento, como também a alteração das condições consideradas ideais para a exploração das jazidas.

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Uma vez detectada a necessidade de compartilhamento de um reservatório, deverão ser identificados cinco elementos principais em um acordo de desenvolvimento compartilhado: 1- a designação de uma zona especial – a área a ser compartilhada, o local onde se concentram os recursos a serem compartilhados; 2- os recursos a serem compartilhados; 3- a determinação da jurisdição (essa seria uma das fases cruciais do acordo, de difícil precisão, o que englobaria também a limitação da zona marítima de cada Estado e a extensão de sua soberania); 4- as leis aplicáveis (engloba a legislação que irá reger o acordo, ou seja, as leis individuais de cada país, bem como as convenções e tratados internacionais adotados); 5- termos e condições de exploração (as cláusulas específicas de exploração e produção acordadas entre os países sobre a área em questão). Há três possibilidades para a implementação de um acordo de desenvolvimento compartilhado (as modalidades estudadas são fruto do trabalho realizado pelo grupo de pesquisa coordenado pelo professor Maurice Bathurst do Instituto Britânico de Direito Internacional Comparado e com auxílio de Hazel Fox, ora diretor deste Instituto). A primeira possibilidade de exploração compartilhada seria a formação de uma  joint venture  (unitização compulsória) entre os Estados participantes e suas empresas nacionais; uma segunda possibilidade seria a designação de uma autoridade comum, e o acordo realizado entre os Estados estaria sob o comando de uma autoridade maior supranacional. Por fim, uma outra modalidade de JDA seria a permissão para que um Estado desenvolva e explore unilateral e exclusivamente a área em questão, e posteriormente divida parte de seus lucros a este segundo país, que abdicou de seu direito soberano de exploração. Zona de Segurança Área paralela à linha limítrofe da plataforma continental (o Estado tem jurisdição, mas não pode realizar nenhuma atividade sem autorização do outro Estado).

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Potenciais áreas para implementação de um JDA: Cases de JDA:

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O JDA e o acordo de unitização Uma vez apresentado o conceito de um acordo de desenvolvimento, cabe distingui-lo do acordo de unitização. Assim como o JDA, a unitização é um acordo de cooperação entre proprietários de blocos de petróleo ou gás natural, realizado por empresas públicas ou privadas, mas sob uma mesma jurisdição estatal. A unitização teve origem no Direito norte-americano, que aceitava a regra da captura (rule of capture), aceita indiscriminadamente. Segundo a regra, se um proprietário perfurar sua propriedade e ali encontrar petróleo ou qualquer outro mineral, teria assegurado o direito irrestrito de exploração dos recursos encontrados, mesmo que os hidrocarbonetos em questão viessem de território vizinho, caso a perfuração do poço ocorresse dentro dos limites de sua propriedade. Conforme disposto no art.6º da Lei 9.478/97: "Reservatório ou depósito – configuração geológica dotada de propriedades específicas, armazenadora de petróleo ou gás, associados ou não;" "Bloco – parte de uma bacia sedimentar, formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices, onde são desenvolvidas atividades de exploração ou produção de petróleo e gás natural."

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Dentro do ambiente de aprendizagem, clique em Trabalhos a Concluir  e realize a questão proposta: leia o texto e responda. Campo nigeriano em que PETROBRAS é sócia já pode operar (3 de maio de 2005 - Fonte: Agência Reuters) A empresa estatal de petróleo da Nigéria, NNPC, autorizou o início da exploração do campo de Akpo, com reservas de gás natural e condensado, projeto em que a Petrobras tem participação de 16%. A francesa Total é a operadora. O campo, localizado em águas profundas a 200 quilômetros da costa, poderá produzir rapidamente cerca de 225 mil barris diários de óleo equivalente, dos quais 80% são qualificados como condensado do tipo leve, o mais valorizado. A entrada em produção está prevista para o final de 2008. A produção será feita por plataforma flutuante e de armazenagem. "O projeto de desenvolvimento de Akpo prevê a perfuração de 22 poços produtores, 20 poços injetores de água e dois poços injetores de gás, que serão ligados a uma unidade flutuante de produção tipo FPSO (produtora, armazenadora e de escoamento do petróleo extraído), com capacidade de estocagem de 2 milhões de barris", informou a Petrobras em nota divulgada na noite de terça-feira. "O gás será enviado para a planta de Líquido de Gás Natural (LGN) de Bonny Island, através de um gasoduto de 150 km, que passará pelas plataformas de Amenan/Kpono, na plataforma continental nigeriana", consta da nota. Os projetos de águas profundas são importantes para o crescimento na indústria de petróleo e gás da Nigéria. Entretanto, a primeira onda de desenvolvimento de águas profundas demorou para ser iniciada. A Petrobras esperava a autorização para desenvolver o projeto desde o ano passado. O campo de Akpo foi descoberto em 2000, e o desenvolvimento será compartilhado entre a NNPC, a Total, a Petrobras e a Sapetro, empresa privada nigeriana. A Petrobras também detém direitos em outro campo gigante na Nigéria, o de Agbami, operado pela Chevron/Texaco. De que forma poderia ser implementada a exploração da reserva de gás descoberta no texto acima mencionado? Realize o exercício de autocorreção, disponível na sala de aula virtual.

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BRITO, Maria Campos Alves de. Desenvolvimento Compartilhado de Reservatórios comuns entre Estados. Rio de Janeiro: E-papers, 2006.

Unidade 2

Direito da Concorrência e a Política Energética Nacional

Nesta unidade o aluno deverá identificar as principais características do direito da concorrência no ordenamento brasileiro e sua utilização na indústria do petróleo e gás natural, assim como compreender as principais características na política energética brasileira, desde o contexto histórico até as recentes alterações constitucionais.

Aula 5

Direito da concorrência

A questão da livre concorrência remonta à consolidação do Estado Democrático de Direito, onde o constitucionalismo enterrou a insegurança das práticas político-jurídicas próprias do Estado Absolutista. A divisão dos poderes, as garantias e liberdades individuais, a propriedade privada, a livre iniciativa e a liberdade de contratar foram elementos determinantes para a nova organização da sociedade moderna. A Constituição Federal de 1988 (http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Constituicao/Constituiçao.htm) elencou, nos seus artigos 170 a 192, a ordem econômica do país. Chama-se constituição econômica formal a parte da Constituição Federal que “contém os direitos que legitimam a atuação dos sujeitos econômicos, o conteúdo e limites desses direitos e a responsabilidade que comporta o exercício da atividade econômica”. Concorrência é disputa, competição. É a defesa da liberdade de concorrer nos limites da  justa disputa e, como quer a Constituição, observado os ditames da justiça social. A legislação antitruste visa garantir a livre e justa concorrência do mercado, sem que para isto tenha que limitar a livre iniciativa.

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A concorrência ocorre quando dois ou mais agentes ou empreendedores econômicos travam entre si uma batalha, ao mesmo tempo e dentro do mesmo mercado, para, através do exercício de suas respectivas atividades econômicas, conseguir maior mercado consumidor e conseqüentemente, aumentar seus lucros. Esta situação demonstra, desde logo, que sempre haverá prejuízo por parte de algum dos agentes envolvidos na concorrência. Nas palavras de Sérgio Bruna, seguindo este mesmo sentido,  “a linha divisória entre a intensa agressividade comercial entre concorrentes e o abuso do poder econômico pode ser muito tênue”.3 Todas as relações comerciais estão envoltas pelo risco do comércio. Exercer uma atividade comercial é assumir o risco do negócio dar ou não certo. A defesa da concorrência visa proteger não a eliminação dos riscos, mas sim uma justa disputa pelo mercado e oportunidade de qualquer agente entrar, permanecer e sair dele quando bem entenderem porque são movidos por suas livres iniciativas. São chamados de agentes econômicos aqueles que exercem atividade econômica. A situação é óbvia, mas convém esclarecer de quem estamos falando. Exercício de atividade econômica é comércio, portanto, são objetos de nosso estudo as empresas, os empresários e os grupos de empresas. Neste mesmo entendimento, Fábio Ulhôa Coelho, explicita que a Lei n.° 8.884/94, considera a existência de pelo menos dois agentes ativos na infração à ordem econômica: o empresário e o administrador ou dirigente. Não só os agentes econômicos são objetos da defesa da concorrência como também os interesses dos consumidores e da coletividade que são em último fim os bens jurídicos tutelados pela legislação brasileira antitruste. A concorrência atualmente não se prende mais a questão de preços. Vários outros fatores a compõem como, por exemplo, a tecnologia, alta produtividade, investimentos em pesquisa.4 A sua importância jurídica deriva certamente do fato de estar intimamente ligada à vida econômica e às relações de consumo. Assim, havendo uma justa concorrência, temos uma auto-regulação normal do mercado, conforme os ensinamentos de Adam Smith, vez que a falta de regulação da disputa levaria o mercado ao desequilíbrio. Oligopólio no entendimento do CADE é o mercado em desequilíbrio. Conforme o voto do Conselheiro Edison Rodrigues-Chaves: O oligopólio é um mercado imperfeito. Nele, a oferta de bens e serviços é predominantemente exercida por um seleto grupo de empresas, cuja atuação acarreta o desequilíbrio entre a oferta e a procura. Compete ao Estado , a adoção de medidas capazes de evitar e corrigir esse desequilíbrio: a adoção do liberalismo econômico não descarta sua atuação

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  BRUNA, Sérgio Varella. O poder Econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: Editora RT, 1997, p.64. 4  FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga e FRANCESCHINI, José Luiz Vicente de Azevedo. Poder Econômico: exercício e abuso – direito antritruste brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p.291.

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na defesa do mercado e do consumidor que o procura. Tem o Estado a obrigação de regular a relação entre produtos e consumidores, como terceiro elemento básico de sistema econômico e fator de seu equilíbrio. Para tanto, deve o Estado dispor de elementos capazes de assegurar um relacionamento harmônico entre os diversos participantes do mercado, a livre concorrência. Entre eles inclui-se uma eficaz legislação antitruste. 5

Não é possível o completo entendimento do direito da concorrência ser o auxílio das ciências econômicas ou de pelo menos alguns de seus conceitos. Há dois fatores imprescindíveis para o entendimento da dinâmica da concorrência: a caracterização dos seus agentes ou sujeitos e a identificação do mercado relevante do produto. Já sabemos que os agentes econômicos que irão integrar uma relação de concorrência serão sempre entidades comerciais, isto é, empresas e empresários, sociedades ou grupo de sociedades. Um estudo mais aprofundado será feito quando da análise da própria Lei n.° 8.884/94, acerca dos sujeitos ativo e passivo da infração econômica. Primeiramente é preciso esclarecer, porém, em quais situações se estabelece uma relação de concorrência: um fabricante de óleos e graxas é concorrente de um produtor de café? Não. São mercados distintos, atividades diferentes e clientelas diversas. Também é este o entendimento do autor Sérgio Bruna, pois segundo ele “nem todos os bens são concorrentes entre si. Obviamente, no lado da oferta, um produtor de tratores não concorre com um fabricante de remédios, razão pela quais variações na oferta de tratores pouco ou nada influirão na quantidade produzida de medicamentos”. Complementando este raciocínio, em seu voto, o relator do CADE, Leônidas R. Xausa, define que “a concorrência se estabelece entre categorias empresariais iguais ou entre indústria do mesmo ramo ou entre revendedores e revendedores, não havendo falar em concorrência entre indústria e revendedor.” 6 Assim para caracterizar uma situação de concorrência precisamos dos seguintes elementos: agentes econômicos que disputem uma mesma clientela 7  através da produção de qualquer bem consumível ou da prestação de determinado serviço que sejam similares entre si. Mercado relevante, para Sérgio Bruna, é o “espaço econômico em que os agentes econômicos contracenam, a fim de apurar qual o nível de concorrência e o volume de

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FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga e FRANCESCHINI, José Luiz Vicente de Azevedo. Poder Econômico: exercício e abuso – direito antritruste brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p.542. 6

 FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga e FRANCESCHINI, José Luiz Vicente de Azevedo. Poder Econômico: exercício e abuso – direito antritruste brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p.291. 7   Para Rubens Requião, clientela é “o conjunto de pessoas que têm o costume de se servir do mesmo estabelecimento comercial”. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1998, p.307. 40/62

poder econômico por eles desfrutado” 8. Também é este o posicionamento da  jurisprudência do CADE, conforme temos na seguinte decisão: Pode-se definir mercado relevante como o território no qual as empresas interessadas intervêm na oferta e na procura de produtos ou serviços, no qual as condições de concorrência são suficientemente homogêneas e em que as condições de concorrência são substancialmente distintos das prevalecentes em territórios vizinhos (...) o mercado relevante de produto é representado pela soma de produtos que podem ser razoavelmente substituídos, quando utilizados nos fins para os quais são produzidos, sem deles desvincular a quantidade, a finalidade e de maneira especial, o preço. 9 Pode-se concluir que o conceito de mercado relevante é bastante técnico porque é um conceito econômico utilizado na área jurídica para caracterizar as situações de concorrência, ou ainda para caracterizar o abuso do poder econômico. Para a análise de questões antitruste, segundo Sérgio Bruna, “a caracterização do poder econômico, para finalidades da repressão do seu abuso, dependerá previamente da delimitação do mercado relevante onde ele se manifesta”. 10  Isto significa então que o conceito de mercado relevante, além de ser extremamente técnico e complexo, é instrumental, na medida em que, ele é necessário para instruir a análise da ocorrência ou não de infrações a ordem econômica, ou abuso de poder econômico, segundo o entendimento de Sérgio Bruna. Assim, para ele, “o conceito de mercado relevante tem natureza instrumental: serve ele ao propósito de identificar, ulteriormente, a existência de poder econômico”.11 Também para Fábio Ulhôa Coelho, a caracterização do abuso do poder econômico só ocorre depois que for determinado o mercado relevante da relação comercial em análise. Segundo ele, "a noção de posição dominante é relativa e somente tem sentido com a concreta definição geográfica e material do mercado em que essa dominância se revela".12 Assim, entende-se que mercado relevante é a definição geográfica e material que limita a atuação do poder econômico de determinado agente. Exemplificando, não podemos avaliar se determinado mercado sofreu ou não algum dano resultado de abuso de poder econômico, se este mercado não for tecnicamente delimitado, pois ao contrário, a

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 BRUNA, Sérgio Varella. O poder Econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: Editora RT, 1997, p.76. 9  FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga e FRANCESCHINI, José Luiz Vicente de Azevedo. Poder Econômico: exercício e abuso – direito antritruste brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p.531. 10  BRUNA, Sérgio Varella. O poder Econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: Editora RT, 1997, p.83. 11 BRUNA, Sérgio Varella. O poder Econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: Editora RT, 1997, p.89. 12   COELHO, Fábio Ulhôa. Direito Antitruste Brasileiro: comentários à lei n.º 8.884/94. São Paulo: Ed. Saraiva, 1995, p.58.

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avaliação da extensão do resultado não será fidedigna. Suponhamos que uma empresa de biscoitos Carioquinha abaixe seu preço visando eliminar seus concorrentes. Se em uma cidade aquela empresa só possui um concorrente, certamente tal atitude irá prejudicá-lo e talvez até retirá-lo do mercado, caso ele não possa se defender. Agora, se na cidade vizinha, o mercado possuir muitos outros fornecedores, por exemplo, 12 fabricantes de biscoito, aquele comportamento não irá afetar o mercado tal como ocorre com a primeira cidade. Não basta a análise de que determinado agente econômico tenha abaixado seus preços e que o fazendo incorreu em infração a ordem econômica. É preciso que o mercado relevante tenha sido afetado, como ocorreria na primeira cidade. Tecnicamente, a definição do mercado relevante é feita em dois aspectos: geográfico e material. O geográfico compreende justamente o espaço geográfico de atuação do agente econômico. E o material é o que determina as questões referentes ao consumidor, isto é, se naquele mercado ele teria substitutos para o produto fabricado pelo agente em análise. Outro elemento não mesmo importante para a concorrência é a identificação do poder econômico. A sua relevância está em saber que se não existe poder econômico por parte de determinado agente econômico, não há que se falar em abuso de poder econômico ou infração a ordem econômica. Seguindo este mesmo entendimento, Sérgio Bruna afirma que “A investigação sobre a existência de poder econômico, em nível juridicamente relevante é sempre indispensável já que na ausência de poder econômico não há possibilidade de desempenho da atividade antitruste do Estado, pois não havendo poder não haverá abuso a coibir”.13 O poder econômico é a capacidade de influência de um agente sobre o mercado no qual ele participa. Para Sérgio Bruna, “a noção de poder econômico traz em si a antítese do modelo de concorrência perfeita, onde nenhum dos agentes econômicos é capaz de influenciar, com suas atitudes individuais, o comportamento do mercado como um todo”.14 Complementando, continua ele, afirmando que “poder econômico é a capacidade de determinar comportamentos econômicos alheios em condições diversas daquilo que decorreria do sistema de mercado, se nele vigorasse um sistema concorrencial puro” e ainda, “pode ocorrer que o poder econômico desfrutado por um determinado agente, apesar de existente, não se revista da magnitude necessária para tornar-se objeto da atividade antitruste do Estado”.15 A nossa legislação, já se posicionou expressamente no art. 20 da lei 8.884/94 que para que se caracterize a infração é necessário o abuso do poder dominante. O poder dominante exercido em decorrência da posição de liderança no mercado não constitui prática anticoncorrencial. Sem dissonâncias, este também é o entendimento da doutrina, conforme o autor Sérgio Bruna que nos explica que em outras palavras, não configura o ilícito de dominação de mercado a dominação de mercado decorrente de conduta não abusiva.

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 BRUNA, Sérgio: 1997, p. 125.  BRUNA, Sérgio:1997, p. 103 15  BRUNA, Sérgio: 1997, p. 105 14

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Sérgio Bruna foca a discussão na questão de preços partindo do princípio de que não será possível a influência sobre questões concorrenciais sem que o agente detenha controle substancial dos preços. Para ele o abuso só ocorrerá se ficar demonstrado que o agente praticou preços abusivos, acima ou abaixo do aceitável, e produziu efeitos reais no mercado através dele. Sem dúvida que a formação de preços tem importância na questão concorrencial, mas não é o único requisito para a prática de infrações antitruste. Concluindo, podemos dizer que a definição da situação de concorrência entre agentes econômicos diversos é complexa, porém indispensável para a caracterização ou não das infrações econômicas determinadas pela Lei n.° 8.884/94. Tanto a análise do mercado relevante, quanto a definição sobre a existência ou não do poder econômico são indispensáveis para a aplicação da legislação antitruste.

BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício . São Paulo: Editora RT, 1997. COELHO, Fábio Ulhôa. Direito Antitruste brasileiro: comentários à Lei nº 8.884/94. São Paulo: Ed. Saraiva, 1995. Realize o exercício de autocorreção ao final da aula.

Aula 6

 A Política Energética Nacional

Evolução Pode-se dividir a indústria de petróleo e gás no Brasil em quatro fases distintas: •

1ª Fase: primórdios a 1930.

• •

2ª Fase: 1938 a 1953. (Petrobras) 3ª Fase: 1953 a 1995. (EC n. 09/95)

•

4ª Fase: 1995 aos dias atuais.

Em cada período, destacava-se um sistema de propriedade distinto:

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•

Regalista ou feudal: período colonial à Constituição Federal de 1824 (1a. Fase).

•

Fundiário ou acessão: Constituição Federal de 1891 (1a. Fase). Dominial ou concessional: Constituição Federal de 1934 (1a., 2a., 3a. e 4a. Fase).

•

O sistema regalista chega ao Brasil por meio das Ordenações Manuelinas. De acordo com este sistema, as minas não integram a propriedade do solo. Eram propriedades distintas da superfície. No plano econômico, a política da Coroa Portuguesa caracterizava-se pelo regime de monopólio, pois todas as riquezas minerais eram extraídas em benefício da Metrópole. Por este motivo, as pesquisas e exploração de  jazidas minerais não eram atrativas, todas tinham como destino incrementar a exportação de metais para a Metrópole. A exploração do subsolo era feita pelas autoridades da Metrópole ou por funcionários por ela indicados. Modalidades Quando havia a descoberta dos recursos minerais e a outorga da concessão era feita ao descobridor. Quando o Estado detinha a faculdade de outorgar a concessão a quaisquer terceiros independente da descoberta.  “O fundamento do sistema regalista está no fato de que o recurso mineral é considerado coisa sem dono” (Res Nullius) até o dia em que o estado concede sua exploração. Entre as obrigações do Estado, destacavam-se a regulação da propriedade das minas e a fiscalização da exploração. Já ao concessionário cabia o pagamento à Coroa de 1/5 do valor da extração. O monopólio da Coroa persistiu até 1822 com a Proclamação da República, quando a propriedade do subsolo passou a ser do Estado Brasileiro. A Constituição Imperial de 1824 manteve o sistema regalista, com a persistência da separação entre o solo e o subsolo. O subsolo, que antes era considerado res nullius, passou a ser propriedade do Estado Brasileiro. No período da Constituição Republicana de 1891, assistia-se aos Estados Unidos vivendo a expansão da indústria petrolífera e o surgimento de importantes empresas no setor: Standard Oil e Royal Duch. O modelo de propriedade norte-americano influenciou o mundo inteiro, inclusive o Brasil que na Constituição Republicana de 1891 instituiu o sistema. Neste sistema, o proprietário da superfície também era o proprietário do subsolo. O Estado deixou aos particulares a iniciativa da exploração do petróleo sem estabelecer uma política governamental petrolífera nesta época. O petróleo ainda não havia ganhado no Brasil o status geopolítico de “questão estratégica”. Para darmos continuidade ao contexto histórico da política energética brasileira, clique em Biblioteca da Disciplina dentro da Sala de Aula Virtual, link Material da Aula, e leia o texto: Transição do regime de acessão para o dominial.PDF Cenário brasileiro após a Emenda Constitucional 9/95 Art. 177 - Constituem monopólio da União: 44/62

Disponível em: http://legis.senado.gov.br/con1988/CON1988_08.03.2006/art_177_.htm I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei. A Emenda Constitucional n.°9/95, atenuou o monopólio do petróleo, vez que regula o art. 177 da Constituição Federal, que faculta à União poder de contratar empresas estatais ou privadas a realização das atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes destas atividades; o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no país, bem como o transporte por meio de conduto de petróleo bruto, seus derivados e gás natural, de qualquer origem. Esta contratação se dá por meio do contrato administrativo de concessão. O contrato de concessão é celebrado com o Estado e a empresa estatal, privada ou mesmo, e o que é mais praticado, consórcio formado por elas, com objeto determinado pela lei, ou seja, exploração e produção do petróleo e seus derivados. Dois anos após a edição da EC 09/95, entra em vigor a lei que rege a área petrolífera atualmente: lei N.°9478/97 que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências. A Lei 9.478/97 constitui um marco na história do petróleo do país por “possibilitar novos investimentos e permitir uma interação equilibrada entre o Estado e a iniciativa privada”. Esta lei, embora conhecida como Lei do Petróleo, trata de maneira geral a política energética nacional, incluindo questões relativas ao gás natural. Para saber mais sobre a lei 9748/97, clique em Biblioteca da Disciplina dentro da Sala de Aula Virtual, link Material da Aula, e leia o texto: A nova Lei 9478/97.

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RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Realize o exercício de autocorreção ao final da aula.

Aula 7  A ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

Agências Reguladoras Independentes São autarquias especiais de personalidade jurídica própria e patrimônio próprio. Autonomia reforçada •

•

Mandato por prazo determinado (dirigentes): vedação da exoneração sem justa causa. Prerrogativas: autonomia (orgânica, funcional e financeira) e poderes (normativo,  julgador, fiscalizador e sancionador) – sujeitos a controles externos (judicial, legislativo, executivo e social).

Autonomia orgânica •

Autonomia frente ao Chefe do Poder Executivo.

•

Estabilidade dos dirigentes: mandato fixo e vedação da exoneração ad nutum (arts. 4º a 10 da lei 9.986/00, art. 75 da Lei do Petróleo e 6º, § 1º, do RI da ANP): Art. 75. Na composição da primeira Diretoria da ANP, visando implementar a transição para o sistema de mandatos não coincidentes, o Diretor-Geral e dois 46/62

Diretores serão nomeados pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de Estado de Minas e Energia, respectivamente com mandatos de três, dois e um ano, e dois Diretores serão nomeados conforme o disposto nos §§ 2º e 3° do art. 11. •

Estabilidade dos servidores – regime de emprego público – Lei nº 10.871/04.

•

Legislativo: poder de criar, modificar e extinguir agências.

Autonomia financeira e orçamentária •

Taxas regulatórias.

•

Elaboração de seus próprios orçamentos. Art. 15 da Lei do Petróleo.

•

Autonomia Funcional •

•

•

Vedação do recurso hierárquico impróprio i mpróprio – as agências são as últimas úl timas instâncias de julgamento das suas próprias decisões – art. 7º do RI da ANP: Art. 7º À Diretoria da ANP, em regime de colegiado, são atribuídas as responsabilidades de analisar, discutir e decidir, em instância administrativa final, sobre matérias de competência da autarquia, [...]. Doutrina contrária – Sérgio Guerra, Binenbojm, Eros Roberto Grau - artigos 84, inciso II, e 87, parágrafo único, II, da CF, e art. 19 do Decreto-Lei 200/67. Despacho do Presidente da República, publicado em 19.06.06 – Parecer 114/06 da AGU.

Poder normativo

•

Técnica da baixa densidade normativa: criação de Standards –– finalidades e parâmetros genéricos (leis quadros) – STJ: MS 4.578/DF. Atividade normativa da ANP: concessões e autorizações.

•

Observância dos postulados da proporcionalidade, razoabilidade e eficiência.

•

Boas práticas da indústria do petróleo.

•

Poder julgador •

ANP – Lei do Petróleo: Art. 17. O processo decisório da ANP obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Art. 18. As sessões deliberativas da Diretoria da ANP que se destinem a resolver pendências entre agentes econômicos e entre estes e consumidores e usuários de 47/62

bens e serviços da indústria do petróleo serão públicas, permitida a sua gravação por meios eletrônicos e assegurado aos interessados o direito de delas obter transcrições. Art. 20. O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos. •

Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional – art. 5º, XXXV, da CF.

Poder fiscalizador e sancionador •

Fiscalização do setor regulado.

•

Aplicação de sanções pelo descumprimento de preceitos p receitos normativos.

Participação dos administrados nas decisões da ANP •

Art. 19 da Lei do Petróleo: Art. 19. As iniciativas de projeto de lei ou de alteração de normas administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes econômicos ou de consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão precedidas de audiência pública convocada e dirigidas pela ANP.

•

Requisito de validade dos atos normativos.

•

Hard look review – análise e recusa justificada de todas as críticas e sugestões formuladas.

•

Suprimento do déficit democrático das agências reguladoras. r eguladoras.

Benefícios da participação

•

Maior eficiência na realização do interesse público; maior satisfação dos interesses privados; pri vados;

•

maior transparência das atividades administrativas;

• •

maior moralidade e imparcialidade das decisões administrativas; maior lastro de autoridade conferida às decisões;

•

maior estabilidade;

•

maior grau de segurança jurídica;

•

maior aceitação das decisões.

•

Possíveis pontos negativos 48/62

•

Aumento dos custos do processo decisório. de cisório. Aumento do tempo necessário à prolação de decisões.

•

Risco de captura.

•

Criação da Agência Nacional de Petróleo. •

Caráter regulador do Estado.

• •

Intervenção indireta. Princípio da subsidiariedade – arts. 173 e 174 da Constituição Federal.

•

Caráter regulador do Estado.

•

Intervenção indireta. Princípio da subsidiariedade – arts. 173 e 174 da Constituição Federal.

•

Receitas da ANP De acordo com o art. 15 da Lei do Petróleo, constituem receitas da ANP: •

as dotações do Orçamento Geral da União, créditos especiais, transferências e repasses;

•

participações governamentais; os recursos de convênios, acordos ou contratos;

• • •

as doações, legados, subvenções e outros recursos re cursos que lhe forem destinados; o produto dos emolumentos, taxas e multas, os valores da venda ou locação dos bens móveis e imóveis de sua propriedade, bem como da venda de dados e informações técnicas.

Boas Práticas da indústria do Petróleo • • • • • •

Cláusula 12.2.24 da minuta do contrato de d e concessão. Práticas internacionais disseminadas na indústria do petróleo. Prudência e diligência. Conservação de recursos – maximização da recuperação r ecuperação de hidrocarbonetos. Segurança operacional e prevenção de acidentes. Preservação do meio ambiente e respeito às populações.

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Objeto do Contrato De acordo com o art. 15 da Lei do Petróleo, constituem receitas da ANP: •

O caput do art. 176 da Constituição Federal diz que as jazidas, em sentido  jurídico, “pertencem à União”. Ou seja, a jazida é objeto de direito de propriedade (direito real público) do sujeito denominado União.

•

O que se defere ao concessionário é o direito de propriedade do produto da lavra, a qual é uma atividade que não se identifica com a jazida. Nos termos da lei, é  “reservatório ou depósito já identificado e possível de ser posto em produção” (art. 6°, XI da Lei n° 9.478/97). Trata-se de norma (art. 176, caput, in fine) atributiva de direito sobre produto percebido, análoga às normas que determinam direitos de propriedade sobre frutos percebidos.

ARAGÃO, Alexandre Santos de.  Agências reguladoras e a evolução do Direito  Administrativo Econômico. Rio de Janeiro: Forense: 2003. Realize o exercício de autocorreção ao final da aula.

Unidade 3

Os contratos de concessão de exploração

Esta unidade abordará os pontos mais relevantes do contrato de concessão exploratório na indústria de petróleo e gás, as principais nuances do procedimento licitatório de acordo com a Lei 9.478/97 e a arbitragem como forma de solução de controvérsias.

Aula 8

O procedimento licitatório e o contrato de concessão Conforme disposto na lei 9478/97, os contratos de concessão para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural serão precedidos de licitação regulamentada pela ANP e pelo respectivo edital. As licitações são organizadas através das “rodadas de licitações”. Atualmente, a 8ª rodada de licitações acaba de ser encerrada devido à suspensão judicial. Em 1998, a chamada “Rodada Zero” definiu os direitos da Petrobrás após a flexibilização do monopólio. Foram assinados diversos contratos entre a ANP e a Petrobrás referentes a 282 campos em produção ou desenvolvimento pela Petrobrás. Estas concessões foram celebradas sem licitação (por isso denominou-se: Rodada Zero). Em relação às áreas já em produção, a Petrobrás manteve seus direitos assegurados por três anos sobre cada campo em produção a esta época (segundo a ANP, outros 62 campos em produção e 50/62

desenvolvimento não foram reivindicados pela Petrobrás no prazo estipulado, ficando à disposição da ANP. De 1998 até 2006, vários campos foram devolvidos, ficando conhecidos como “campos marginais”). O edital da licitação, acompanhado da minuta do contrato, deverá indicar: I - o bloco objeto da concessão, o prazo estimado para a duração da fase de exploração, os investimentos e programas exploratórios mínimos; II - os requisitos exigidos dos concorrentes, nos termos do art. 25, e os critérios de préqualificação, quando este procedimento for adotado; III - as participações governamentais mínimas, na forma do disposto no art. 45, e a participação dos superficiários prevista no art. 52; IV - a relação de documentos exigidos e os critérios a serem seguidos para aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica dos interessados, bem como para o julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; V - a expressa indicação de que caberá ao concessionário o pagamento das indenizações devidas por desapropriações ou servidões necessárias ao cumprimento do contrato; VI - o prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e demais elementos e informações necessários à elaboração das propostas, bem como o custo de sua aquisição. Caso haja a participação de empresas em consórcio, o edital deverá conter ainda: •

a comprovação da constituição do consórcio;

•

a indicação da empresa líder (podendo as demais serem solidariamente responsáveis);

•

todos os documentos necessários de cada uma das empresas.

Uma mesma empresa não poderá participar na mesma licitação de um bloco, em outro consórcio ou isoladamente. Se a empresa participante for estrangeira deverá apresentar, além dos documentos especificados na legislação, um representante legal junto à ANP e se comprometer, caso vença, em constituir empresa segundo as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil. O instrumento convocatório da licitação estabelecerá critérios objetivos para o  julgamento da proposta mais vantajosa. Serão considerados: o programa geral de trabalho, as propostas para as atividades de exploração, os prazos, os volumes mínimos de investimentos, os cronogramas físico-financeiros e as participações governamentais referidas no art. 45. Em caso de empate, a licitação será decidida em favor da PETROBRÁS, quando esta concorrer não consorciada com outras empresas. Assim, a lei permite expressamente a formação de consórcios para a exploração e produção do petróleo. Apesar de o consórcio não formar uma personalidade jurídica, no inciso II do art. 38 ficou bem claro a vontade do legislador no que se refere à responsabilidade solidária entre as empresas consorciadas. 51/62

Licitações de Blocos da ANP As Licitações da ANP têm se caracterizado pelo aumento dos percentuais de compromissos mínimos de conteúdo nacional:

Resumo das Rodadas

Caso prático Como estudamos, as rodadas de licitação de ANP têm atraído um número cada vez maior de empresas estrangeiras. Você, sócio de um grande escritório especializado em Direito do petróleo e gás natural, é procurado por uma empresa chinesa –Petroling- (com sede em Pequim) interessada em participar na 9ª rodada de licitação. A Petroling jamais investiu no Brasil e deseja obter informações sobre o contrato de concessão que possam lhe interessar, ou seja, pontos positivos e negativos que possam influenciar tanto na sua participação no procedimento licitatório, quanto no possível desenvolvimento de um campo. Dentro da Sala de Aula Virtual, acesse o Fórum de Discussão e discuta com seus colegas e professor quais os principais pontos a serem observados pela Petroling que mereçam constar em seu parecer?

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RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003 A concessão é um tipo de contrato administrativo. Segundo ensinamentos da professora Marilda Ribeiro:  “a concessão é considerada o contrato administrativo por excelência”. Para Hely Lopes Meirelles:  “concessão é a transferência da execução de serviço do Poder Público ao particular, mediante delegação contratual. O contrato de concessão é um ajuste de direito público, bilateral, oneroso, cumulativo e realizado intuito personae. Com isto se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da administração), com vantagens e encargos recíprocos”. Mais especificamente envolvendo a questão do petróleo, Marilda comenta que:  “a concessão relativa à exploração de jazidas minerais é vista como ato administrativo constitutivo, pelo qual o concedente delega ao concessionário poderes para utilizar ou explorar bem público, mas os atribui em qualidade inferior e quantidade menor do que os tem”. Percebe-se desde logo que o Estado sempre se faz presente nas questões que se relacionam com o petróleo, ainda que a tendência atual seja orientada ao afastamento. Seja no exercício de seu papel de ius imperii , seja no papel de agende econômico, através da empresa nacional, a presença do Estado parece ser inerente a política petrolífera. No tocante as atividades de E & P, as empresas para realizá-las, costumam a se reunir ou sob forma jurídica de uma associação contratual ou sob forma societária, chamada internacionalmente de joint venture. Mais especificamente no Brasil, este setor adotou a forma contratual, aqui denominada de consórcio, na qual não há dissociação entre a pessoa jurídica da joint venture (consórcio) e das empresas participantes: cada empresa é uma parte da joint venture. A forma da joint venture societária admite a criação de uma nova pessoa jurídica, distinta das empresas que a compõem. O artigo 23 determina que as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação na forma estabelecida nesta lei. O processo licitatório, no entanto, é diverso do disposto na lei de Licitações, n.° 8.666/93, conforme já abordamos. A Portaria da ANP n.° 6, de 12/01/1999, trata dos procedimentos a serem adotados nas licitações previstas pela lei n.° 9478. Conforme decisão do Tribunal de Contas da União, trata-se de uma medida legal e constitucional. Neste mesmo sentido, tem entendido a

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doutrina, tendo em vista a excepcionalidade do regime jurídico que envolve o ramo do petróleo16. Dos artigos 24 a 27, a lei trata especificamente dos passos a serem seguidos nos contratos de concessão assim como a divisão entre as fases de exploração e produção, a Declaração de Comercialidade, o Plano de Desenvolvimento, entre outros. A extinção do contrato de concessão está prevista no artigo 28 e ocorrerá nas seguintes hipóteses: vencimento do prazo contratual; acordo entre as partes; motivos de rescisão previstos em contrato; ao término da fase da exploração se não houver sido feita nenhuma descoberta comercial e também nesta fase, se o concessionário desistir e devolver áreas que por sua mera liberalidade entender que não justifiquem investimentos. É possível ao concessionário a transferência do contrato de concessão, desde que a nova concessionária possua os mesmos requisitos exigidos a época da contratação. Esta disposição encontra-se no art. 29 e exige a autorização da ANP para que se efetive a transferência. O concessionário está vinculado somente a exploração e produção de petróleo ou gás natural. Caso ele descubra novos recursos minerais na área concedida, ele tem o dever legal de informar a ANP para que tome as medidas cabíveis. Os artigos 31 a 35 cuidam daquelas atividades que já estão em curso. São normas de transição que determinam a Petrobrás prestação de informações à ANP para que esta assuma realmente o comando de todas as operações ligadas ao petróleo inclusive àquelas que já estão em andamento. O contrato de concessão terá como cláusulas essenciais: I - a definição do bloco objeto da concessão; II - o prazo de duração da fase de exploração e as condições para sua prorrogação; III - o programa de trabalho e o volume do investimento previsto; IV - as obrigações do concessionário quanto às participações, conforme o disposto na Seção VI; V - a indicação das garantias a serem prestadas pelo concessionário quanto ao cumprimento do contrato, inclusive quanto à realização dos investimentos ajustados para cada fase; VI - a especificação das regras sobre devolução e desocupação de áreas, inclusive retirada de equipamentos e instalações, e reversão de bens;

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 Discute-se entre alguns autores a existência ou não de um Direito do Petróleo e de sua autonomia. Apesar de não ser este o objetivo do presente trabalho, cabe mencionar a posição favorável de Walter Álvares, para o qual ”a autonomia deste ramo do direito não precisa de maiores discussões, pois apóia-se em densidade legislativa existente e na rudeza estatística dos números relativos à utilização de combustíveis minerais para fins de obter-se energia”( ÁLVARES, Walter. Curso de Direito da Energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.580.). Também neste mesmo sentido, a autora Maria D’Assunção Menezello MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Comentários à Lei do Petróleo – Lei Federal n.° 9.478 de 1997. São Paulo: Atlas, 2000. 54/62

VII - os procedimentos para acompanhamento e fiscalização das atividades de exploração, desenvolvimento e produção, e para auditoria do contrato; VIII - a obrigatoriedade de o concessionário fornecer à ANP relatórios, dados e informações relativos às atividades desenvolvidas; IX - os procedimentos relacionados com a transferência do contrato, conforme o disposto no art. 29; X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional; XI - os casos de rescisão e extinção do contrato; XII - as penalidades aplicáveis na hipótese de descumprimento pelo concessionário das obrigações contratuais. Dispõe também a lei 9478/97 quanto ás obrigações do concessionário I - adotar, em todas as suas operações, as medidas necessárias para a conservação dos reservatórios e de outros recursos naturais, para a segurança das pessoas e dos equipamentos e para a proteção do meio ambiente; II - comunicar à ANP, imediatamente, a descoberta de qualquer jazida de petróleo, gás natural ou outros hidrocarbonetos ou de outros minerais; III - realizar a avaliação da descoberta nos termos do programa submetido à ANP, apresentando relatório de comercialidade e declarando seu interesse no desenvolvimento do campo; IV - submeter à ANP o plano de desenvolvimento de campo declarado comercial, contendo o cronograma e a estimativa de investimento; V - responsabilizar-se civilmente pelos atos de seus prepostos e indenizar todos e quaisquer danos decorrentes das atividades de exploração, desenvolvimento e produção contratadas, devendo ressarcir à ANP ou à União os ônus que venham a suportar em conseqüência de eventuais demandas motivadas por atos de responsabilidade do concessionário; VI - adotar as melhores práticas da indústria internacional do petróleo e obedecer às normas e procedimentos técnicos e científicos pertinentes, inclusive quanto às técnicas apropriadas de recuperação, objetivando a racionalização da produção e o controle do declínio das reservas.

Acesse o site da ANP, disponível em http://www.brasil-rounds.gov.br/, e estude o modelo de contrato de concessão para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural.

Dentro da Sala de Aula Virtual, clique em Trabalhos a Concluir e desenvolva a seguinte proposta: O modelo de contrato de concessão na indústria do petróleo se altera conforme o ordenamento nacional de cada país. Escolha um país e elabore um pequeno texto (em torno de 20 linhas) comparando as principais semelhanças e diferenças do contrato de 55/62

concessão do país escolhido com o modelo brasileiro, tais como: duração, procedimento licitatório, etc. Caso sejam tiradas informações da Internet, não se esqueça de citar a fonte utilizada. A referência da fonte deve ser feita citando o site visitado e a data do dia em que você fez a consulta. Ex: http://www.aip.com.au/ , acessado em 12/07/2007. Acesse o Fórum de Discussão e visite o tópico Orientações da Atividade II. Ali você terá todas as informações sobre esta atividade (como elaborar, valoração, prazo de entrega, tema etc.), além de poder tirar as suas dúvidas com o professor e seus colegas de turma.

RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do Petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. Realize o exercício de autocorreção ao final da aula.

Aula 9

 Arbitragem e a Lei 9.478/97

Inicialmente, cabe uma breve análise acerca do instituto da Arbitragem no Brasil. Leia o texto A arbitragem no Brasil, disponível para download   na Biblioteca da Disciplina, seção Material da Aula, dentro da Sala de Aula Virtual. A Arbitragem e a Lei do Petróleo (Lei 9.478/97) Dispõe o art. 20 da Lei 9.478/97:  “O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento.”

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E ainda, art. 43, X, da mesma Lei:  “O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais: X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.” Desta forma, em consonância com a legislação específica, todos os contratos de concessão firmados nas rodadas de licitação possuem cláusulas prevendo a arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias, conforme ressalta Marilda Ribeiro. No entanto, existe uma discussão doutrinária acerca do verdadeiro significado do  “arbitramento” previsto no art. 20 da Lei 9.478/97. Parte da doutrina defende o “arbitramento” como sinônimo de arbitragem para a solução de conflitos (É esta a posição de Maria D’Assunção Costa Menezello, conforme citado pela Professora Carmem Tibúrcio em RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (Org.). Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.622.) Por outro lado, como a arbitragem só pode ser adotada após o acordo de vontade das partes, alguns doutrinadores questionam se haveria, nos contratos de concessão, essa demonstração. Nesse caso, haveria uma equiparação dos contratos de concessão das rodadas de licitação com um contrato de adesão. Segundo o art. 4, da Lei 9.307/96:  “nos contratos de adesão à cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento em anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”. Cláusula de arbitragem prevista no contrato de concessão da última rodada de licitações (8ª rodada): 31.5 - Se a qualquer momento uma parte considerar que inexistem condições para uma solução amigável de disputa ou controvérsia a que se refere o parágrafo 31.2 , deverá submeter essa disputa ou controvérsia a processo arbitral ad hoc, utilizando como parâmetro as regras estabelecidas no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional e em consonância com os seguintes preceitos: a) A escolha dos árbitros seguirá o rito estabelecido no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional. b) Serão três os árbitros. Cada parte escolherá um árbitro. Os dois árbitros assim escolhidos designarão o terceiro árbitro, que funcionará como presidente. c) A cidade do Rio de Janeiro, Brasil, será a sede da arbitragem e o lugar da prolação da sentença arbitral. d) O idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será a língua portuguesa. As Partes poderão, todavia, instruir o processo com depoimentos ou documentos em qualquer outro idioma se os árbitros assim decidirem, sem necessidade de tradução oficial. 57/62

e) Quanto ao mérito, decidirão os árbitros com base nas leis substantivas brasileiras. f) A sentença arbitral será definitiva e seu conteúdo obrigará as Partes. g) Havendo necessidade de medidas cautelares, preparatórias ou incidentais, ou outras medidas acautelatórias, a Parte interessada poderá requerê-las diretamente ao Poder Judiciário, com fundamento na legislação brasileira aplicável. 31.6 - Para os efeitos da Lei nº 9.307/96, para as questões que não versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, as Partes elegem o foro da Justiça Federal Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Brasil, como único competente, com renúncia expressa a qualquer outro, por mais privilegiado que seja. 31.7 - A ANP se compromete a, sempre que tiver de exercer seu poder discricionário, expor as justificativas do ato, observando a legislação brasileira aplicável e atendendo às Melhores Práticas da Indústria do Petróleo. A imparcialidade como uma das características da arbitragem Por conta dessa característica, no procedimento arbitral previsto no art. 20, funcionários da ANP poderiam atuar como árbitros, comprometendo a independência exigida do  julgador, conforme apresentado por Marilda Ribeiro. Neste sentido ressalta Alexandre Câmara:  “O motivo desta absoluta impossibilidade é bastante simples: a arbitragem é, por definição, uma atividade que se desenvolve à margem do Estado. É um método paraestatal (ou não-estatal) de composição de conflitos. Ora, seria uma contradição admitir que um método de resolução de conflitos alternativo ao processo estatal pudesse se desenvolver perante um órgão (...) estatal!”. Conclui-se que o recurso à arbitragem não pode ser imposto a nenhuma das partes contratantes via contrato de concessão, podendo apenas ser colocado à disposição das mesmas caso demonstrem interesse em solucionar a controvérsia fora dos tribunais  judiciais. Em virtude do crescimento do instituto da arbitragem em diversos ordenamentos alienígenas, entende-se que, em breve, o instituto deverá difundir-se no Brasil, especialmente na indústria de petróleo e gás. Via de regra, a arbitragem garante maior segurança ao investidor estrangeiro, além das demais características mencionadas. Segundo levantamento realizado pela professora Carmem Tubúrcio, até o momento ainda não houve nenhuma controvérsia no âmbito dos contratos de concessão que tenha sido submetida à via arbitral.

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BUCHEB, José Alberto. A arbitragem internacional nos contratos da indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2002. CÂMARA, Alexandre Freitas.  Arbitragem nos conflitos envolvendo agências reguladoras. Revista de Direito, volume XI, Direito da Regulação. Lumen Juris, 2002, p. 154. RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (Org.). Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. TIBÚRCIO, Carmem.  Arbitragem na indústria do petróleo no direito brasileiro. In RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (Org.). Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Realize o exercício de autocorreção ao final da aula.

Aula 10

Participação governamental na indústria do petróleo e gás

A emenda constitucional nº 9/95 alterou o artigo 177 da Constituição Federal, abrindo o país para a contratação de empresas privadas voltadas à realização de atividades na indústria do petróleo. A participação dos proprietários do solo ou superficiários, base constitucional das participações governamentais na exploração de recursos naturais, está no artigo 20, IX e § 1°, assegurando ao Estado participação no resultado da exploração de recursos naturais ou compensação financeira por essa exploração, conforme indica José Marcos Domingues de Oliveira. A Lei 9478/97 dispôs sobre as participações governamentais a serem previstas nos contratos de concessão. Segundo a Lei o contrato de concessão disporá sobre as seguintes participações governamentais: I - bônus de assinatura; II - royalties; 59/62

III - participação especial; IV - pagamento pela ocupação ou retenção de área. As participações governamentais estarão previstas no edital de licitação, sendo obrigatório o pagamento de royalties e o pagamento pela ocupação da área. As receitas provenientes das participações governamentais definidas serão alocadas em órgãos da administração pública federal, enquanto não forem destinadas para as respectivas programações. O bônus de assinatura corresponde ao pagamento para a obtenção da concessão, devendo ser pago na assinatura do contrato. O valor mínimo do bônus de assinatura estará previsto no edital. Os royalties são obrigatórios e serão pagos mensalmente, em moeda nacional, assim que cada campo começar a produzir. Corresponde a dez por cento da produção de petróleo ou gás natural. Dependendo dos riscos existentes, a ANP poderá prever no edital de licitação a redução do valor dos royalties, não podendo ultrapassar o limite mínimo de cinco por cento. A queima de gás em flares, em prejuízo de sua comercialização, e a perda de produto ocorrida sob a responsabilidade do concessionário serão incluídas no volume total da produção a ser computada para cálculo dos royalties devidos. Os critérios para o cálculo do valor dos royalties serão estabelecidos por decreto do Presidente da República, em função dos preços de mercado do petróleo, gás natural ou condensado, das especificações do produto e da localização do campo. A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produção terá a seguinte distribuição: I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres: a) cinqüenta e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados onde ocorrer a produção; b) quinze por cento aos Municípios onde ocorrer a produção; c) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP; d) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia, para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis; II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental: a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes; c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção; d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP; e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;

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f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia, para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis. 17 Decreto do Presidente da República regulamentará o pagamento de participação especial em caso de grande volume de produção ou grande rentabilidade. A participação especial será aplicada sobre a receita bruta da produção, deduzidos os royalties, os investimentos na exploração, os custos operacionais, a depreciação e os tributos previstos na legislação em vigor. O edital fixará também o pagamento anual realizado pela ocupação da área, fixado por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco, na forma da regulamentação por decreto do Presidente da República. O valor do pagamento pela ocupação ou retenção de área será aumentado em percentual a ser estabelecido pela ANP, sempre que houver prorrogação do prazo de exploração. Além do pagamento pela ocupação da área, no contrato de concessão deverá estar expressa cláusula que determine o pagamento de um percentual da produção aos proprietários da terra, entre cinco décimos por cento e um por cento da produção de petróleo ou gás natural, a critério da ANP. Importante! Estude os indicadores disponíveis no documento Gráficos e tabelas. Pra isso, acesse a Biblioteca da Disciplina, Material da Aula, dentro da Sala de Aula Virtual.

RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do Petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (Org.). Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Considerações finais Parabéns! Você terminou a sua disciplina on-line. Aprender no mundo virtual é gratificante! Em primeiro lugar, seria muito importante você lembrar a caminhada realizada! E, quem sabe, você não se entretém com aquele conteúdo mais apreciado ou descobre questões novas que fugiram à sua percepção?

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 Do total de recursos destinados ao Ministério da Ciência e Tecnologia, serão aplicados no mínimo quarenta por cento em programas de fomento à capacitação e ao desenvolvimento científico e tecnológico nas regiões Norte e Nordeste. 61/62