UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE DIREITO
DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE
GOIÂNIA 2002
DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE
LILIAN VYVIANNE DE CASTRO FREITAS
DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE
Monografia
Jurídica
apresentada
para
conclusão do curso de graduação em Direito, no Departamento de Ciências Jurídicas, da Universidade
Católica
de
Goiás,
sob
orientação do professor Ari Ferreira de Queiroz.
GOIÂNIA 2002
Banca Examinadora:
Nota para a monografia jurídica:
_______________________________
____________________________
Professor-orientador
_______________________________
____________________________
Professor-membro
iv
Dedico este trabalho a todos os meus familiares que acreditaram em meu esforço e contribuíram
para
meu
sucesso
como
estudante
v
Ao professor Ari Ferreira de Queiroz
vi
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ______________________________________________ 1 I - TEORIA GERAL DO CRIME _________________________________ 4 1 O crime em si ____________________________________________ 4 2 Ilícito penal e ilícito civil ____________________________________ 4 3 Do crime culposo__________________________________________ 6 4 Do crime doloso __________________________________________ 8 5 Crime qualificado pelo resultado ______________________________ 9 6 O dolo _________________________________________________ 11 6.1 Noções _____________________________________________ 11 6.2 Dolo direto __________________________________________ 12 6.3 Dolo indireto_________________________________________ 12 7 A culpa ________________________________________________ 12 7.1 Elementos do fato típico culposo __________________________ 13 7.2 Espécies de culpa _____________________________________ 13 7.2.1 Culpa consciente e inconsciente:______________________ 13 7.2.2 Culpa própria e imprópria ___________________________ 14 7.2.3 Culpa mediata ou indireta ___________________________ 14 7.3 Elementos da culpa ____________________________________ 15 II – DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE___________________ 16 1 Teorias para distinção ____________________________________ 16 1.1 Teorias intelectivas ___________________________________ 16 1.2 Teorias volitivas _____________________________________ 19 2 Dolo eventual __________________________________________ 20 vii
3 Culpa consciente ________________________________________ 22 4 Distinção entre dolo eventual e culpa consciente_________________ 23 CONCLUSÃO ______________________________________________ 29 ANEXOS __________________________________________________ 34 1
SENTENÇA CASO CARREFOUR____________________________ 35
2
SENTENÇAS CASO PATAXÓ ______________________________ 47
BIBLIOGRAFIA ____________________________________________ 67
viii
INTRODUÇÃO
1
Ao definir dolo eventual e culpa consciente, constata-se uma estreita diferença, difícil de ser provada na prática. A doutrina sempre procurou adotar fórmulas e elaborar teorias que pudessem esclarecer a distinção entre dolo eventual e culpa consciente. Embora haja referências a critérios assentados no risco e na estrutura da atividade volitiva, podemos classificar essas várias teorias em dois grandes grupos, conforme a divisão dos elementos que compõem o dolo e a estrutura do tipo: teorias intelectivas e teorias volitivas, às quais abordamos ao longo desta obra. No dolo eventual o agente prevê o resultado e aceita-o, embora não seja ele seu objetivo. Já a Culpa consciente ocorre quando o agente, prevendo o resultado e não o desejando, age de modo a ensejá-lo. Não se confunde, portanto, culpa consciente com dolo eventual, porque neste o sujeito ativo aceita o resultado, pouco se importando com a sua realização. O fato polêmico, porém, se encontra na aplicação. Como decidir em aplicar um ou outro no caso concreto? Na verdade, é realmente bastante difícil provar que o sujeito ativo aceitava ou não o resultado previsível de seu ato. As conseqüências da má caracterização geram injustiças, portanto, ao imputar como dolo eventual o que era culpa consciente refletindo bastante na dosagem da pena. Casos como esse, mesmo que raros, geram grande repercussão quando ocorrem. Em 1997 houve o caso do Índio Pataxó, de grande repercussão na imprensa, o qual encontra-se em anexo neste trabalho.
O objetivo desta obra, além de esclarecer a distinção entre dolo eventual e culpa consciente, é o de analisar a aplicação de um ou outro em casos concretos. Para isso, tratamos brevemente sobre a Teoria Geral do Crime, fazendo a distinção entre um e outro e, posteriormente, tratando sobre toda essa polêmica.
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I - TEORIA GERAL DO CRIME
4
1
O crime em si
Doutrinamente “crime” é espécie de “infração”, assim como “delito” é “contravenção”. O código Penal usa as três expressões. Para a conceituação de crime existem dois sistemas predominantes, o formal e o material. Formalmente, o crime é conceituado sob aspecto da técnica jurídica, adotando o elemento dogmático da conduta qualificada como crime por uma norma penal. Já materialmente o crime é conceituado sob o ângulo ontológico, a conduta humana é tida como criminosa, o legislador extrai os elementos que dão conteúdo e razão de ser ao esquema legal1. Para a teoria causalista crime é fato típico, antijurídico e culpável. Dolo e culpa estão incluídos na culpabilidade. São favoráveis a essa teoria Basileu Garcia e Nelson Hungria. Para a teoria finalista crime é fato típico e antijurídico = dolo e culpa estão no tipo. Culpabilidade é pressuposto da pena, já que faz um juízo de censurabilidade ou reprobabilidade.
2
Ilícito penal e ilícito civil O ilícito penal tem relevância ao Direito Penal. Já o ilícito civil, por sua
vez, tem relevância para o art. 159 do Código Civil que trata dos Atos Ilícitos.
1
JESUS, Damásio E. de, Direito Penal, Parte Geral, São Paulo, 1997, Capual, Diritto penale, parte generale, Milano, 1945, p.79.
“Art. 159 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a repara o dano”.
Não há, em sua essência, diferença substancial ou ontológica entre o ilícito penal e o ilícito civil, o primeiro é um injusto sancionado com a pena, o segundo, sancionado com sanções civis. Na prática, caberá ao legislador determinar através de uma valoração jurídica dos interesses da comunidade, se a sanção civil necessita de proteção na ordem legal, e se há a necessidade de determinação da ordem penal. Para isso, há de se levar em conta a circunstância do momento, o dano objetivo, o alarma social, a forma de lesão, a reiteração, a reparabilidade ou irreparabilidade da lesão, a insuficiência da sanção civil, a necessidade de caracterização de algum ato como crime... Essa é, em suma a lição de Nelson Hungria. Para ele ilícito penal é a violação, cuja intensidade precisará de sanção adequada que seria a pena. Já o ilícito civil é a violação, cuja punição se bastará em sanções de indenização ou de execução forçada ou anulação do ato, etc 2. 3
Do crime culposo
Numa primeira fase, devemos examinar qual o cuidado exigível de uma pessoa prudente e de discernimento diante da situação concreta do sujeito. Encontraremos o cuidado objetivo necessário, fundado na previsibilidade objetiva. Vamos comparar esse cuidado genérico com a conduta do sujeito, conduta imposta pelo dever genérico de cuidado com o comportamento do sujeito. Se ele não se conduziu da forma imposta pelo cuidado no tráfico, o fato é típico.
2
Comentários ao Código Penal. V.1, T.2, p.35. Rio de Janeiro, Forense, 1977.
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A partir daí, devemos analisar a culpabilidade. Se o sujeito agiu na intenção de impedir o resultado segundo seu poder individual, se constatou a diligência pessoal possível segundo suas próprias aptidões. Se assim não fez, constatar-se-á, a reprobabilidade, levando à culpabilidade. A tipicidade da conduta conduz a sua ilicitude. Tem a doutrina conceituado crime culposo como a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz um resultado antijurídico, não querido, mas previsível (culpa inconsciente), e excepcionalmente previsto (culpa consciente), que podia, com a devida atenção, ser evitado. Para a teoria finalista, os crimes dolosos e culposos consistem duas categorias independentes, com estruturas próprias. Na doutrina tradicional, a culpa (em sentido estrito), como forma de culpabilidade, está fundada na previsibilidade do resultado, tendo neste ser elemento fundamental. Para a teoria finalista, o fulcro do crime culposo não é o resultado e sim o desvalir da ação, que é a violação do cuidado objetivo configurado na imprudência, imperícia ou negligência. Observa Fragoso: “não é possível que se afirme antijuridicidade de um comportamento apenas porque sobreveio certo resultado. A inexistência de culpa nos casos em que o agente revelou o cuidado exigível no âmbito de relação pressupõe a exclusão da ilicitude3 ”.
Assim, embora a ação dos crimes culposos também contenha a vontade, dirigida a um fim, este está fora do tipo. Não há, no crime culposo, vontade dirigida ao resultado, sendo a conduta típica culposa indicada de forma genérica. Em suma, há crime culposo quando o agente, por meio de negligência, imprudência ou imperícia, viola o dever de cuidado, atenção ou diligência a que estava obrigado, e causa um resultado típico. 7
4
Do crime doloso
O dolo, de acordo com a teoria finalista da ação, que passamos a adotar, é elemento subjetivo do tipo. Integra a conduta, pelo que a ação e a omissão não constituem simples formas naturalísticas de comportamento, mas ações ou omissões dolosas. Constitui elemento subjetivo do tipo. O Código Penal Brasileiro adotou a teoria da vontade na primeira parte e a teoria do assentimento na segunda parte. O dolo tem sua forma de expressão variada de acordo com os elementos da figura típica. Em face disso e por força do art. 18, I do CP, a doutrina apresenta várias espécies de dolo. A primeira parte trata do dolo Direto: “quando o agente quis o resultado”; a segunda parte trata do dolo indireto: “assumiu o risco de produzi-lo”.
O dolo direto se dá quando o agente visa certo e determinado resultado e o atinge. Por exemplo um assassino que mata alguém a facadas projetando o resultado morte. O dolo indireto acontece quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado. O dolo indireto possui duas formas: a) dolo alternativo; b) dolo eventual. Há dolo alternativo quando a vontade do sujeito se dirige a um outro resultado.
3
FRAGOSO, Hungria. Comentários ao Código Penal. 5 ed. Rio: Forense, 1978. v.1, t.2, p. 514.
8
Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele antevê o resultado e age. Essa possibilidade de ocorrência do resultado não detém e ele pratica a conduta, consentimento no resultado. O autor tem consciência da realização do tipo legal se praticar a conduta e se conforma com isso. Ele não quer o resultado, mas age. Age também com dolo eventual o agente que, na dúvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em concretizá-lo. Atua com dolo eventual, por exemplo, aquele que pratica ato libidinoso com jovem na dúvida de que tenha a mulher mais de 18 anos, cometendo crime de corrupção de menores (art. 218); comete crime contra os costumes com presunção de violência (art. 224) aquele que, na ignorância, tem dúvida ou incerteza quanto à idade da vítima que é menor de 14 anos, e com ela mantém conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso.
5 Crime qualificado pelo resultado São crimes qualificados pelo resultado aqueles em que a lei, ao tipo básico, fundamental, acrescenta elementos que constituem um evento mais grave que o previsto no tipo simples, cominado ao fato pena mais severa. Normalmente utilizou-se o legislador de parágrafo em que inscreve as expressões “se resulta lesão corporal de natureza grave”, ou “morte”, etc. Esse resultado mais grave do que o contido no tipo básico pode ocorrer por dolo direto (se o agente assume o risco de produzi-lo), por culpa (se o agente não prevê o resultado mais grave ou, prevendo-o não aceita como provável), ou unicamente pela existência do nexo causal (quando não há dolo ou culpa do agente). Não se referida a lei anterior ao elemento subjetivo quando ao resultado mais grave, ambas se entendia que esse evento somente poderia ser atribuído ao 9
agente quando tivesse ele atuado ao menos com culpa, configurando-se nessa hipótese, o chamado crime preterdoloso, ou preterintencional. Esse tipo consiste, portanto, num fato em que há dolo no antecedente (conduta do tipo básico) e culpa no conseqüente4 (resultado mais grave). Notava, porém, A. J. da Costa e Silva que a intenção do legislador foi, sem dúvida, contentar-se com a simples relação de causalidade material5, no que era acompanhado por Euclídes Custódio da Silveira6. Dispõe porém, agora o art. 19 do CP, com a nova redação, que, pólo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que houver causado ao menos culposamente. Ficou, portanto, totalmente superada a discussão a respeito dos crimes qualificados pelo resultado. O agente somente responderá pelo evento mais grave se o quiser (dolo direto ou eventual) ou se for ele previsível (culpa em sentido estrito).
4
FRAGOSO, Hungria. Comentários. Op. cit. v. 52, p.81. Lesões Corporais. In: Justitia, v. 52, pág. 8. 6 Direito Penal: Crimes contra a pessoa 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973 p.151. 5
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6 O dolo
6.1
Noções
Mister se faz esse estudo para que não seja considerado como culpa o que, na realidade, é dolo e vice-versa. Isto porque existe uma grande diferença na punição desses crimes, como dispõe o parágrafo ou único do artigo.
“Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando a prática dolorosamente”.
No dolo a culpabilidade e a imputabilidade constituíram o objeto do crime. Menciona-o CP no art. 18 o dolo e a culpa. Reserva o inc.I para aquele, ressaltando o elemento no coletivo. Para ele, o dolo é vontade, mas vontade livre e consciente. Dois são, portanto, os elementos do dolo. A consciência há de abranger a ação ou a omissão do agente, tal qual é caracterizada pela lei, devendo igualmente compreender o resultado, e, portanto, o nexo causal entre este e a atividade desenvolvida pelo sujeito ativo. Age, pois, dolosamente quem pratica a ação (em sentido amplo) consciente de voluntariamente. Age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no sentido do ilícito ou antijurídico, ou, com conhecimento da antijuridicidade do fato. Pode se concluir que ele pressupõe: a) consciência da ação, e do evento, e conhecimento do nexo causal entre eles; b) consciência da ilicitude da conduta; c) vontade da ação e do resultado.
11
Trataremos agora do dolo direto e dolo indireto. São as espécies do dolo.
6.2
Dolo direto
Existe dolo direto quando o evento corresponde à vontade do sujeito ativo. É o que diz o Código: “quando o agente quis o resultado”. Exemplo: um indivíduo que matar outro, desfecha-lhe um tiro e prostra-o sem vida.
6.3
Dolo indireto
É indireto, quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao contrário do que sucede na espécie anterior. Comporta duas formas: o alternativo e o eventual. Dá-se o primeiro quando o agente quer um dos eventos que sua ação pode causar: atirar para matar ou ferir. Do eventual o sujeito ativo prevê o resultado e, embora, não seja esta a razão de sua conduta, aceita-o. Fala-se em dolo de dano e de perigo. No primeiro, o que se quer é um dano, a lesão efetiva a um bem; e, no segundo somente um perigo. É dolo específico o elemento que distingue delitos, cujo aspecto material é o mesmo.
7 A culpa O crime culposo quando o agente, deixando de empregar a atenção ou diligência de que era capaz em face das circunstâncias, não previu o caráter delituoso de sua ação o resultado desta, ou tendo-o previsto, supôs levianamente 12
que não se realizaria, bem como quando quis o resultado, limitando, entretanto, em inescusável erro de fato. 7.1
Elementos do fato típico culposo
a)
ação (em sentido amplo) causadora do resultado. Conduta voluntária. O agente quer praticar a ação com a mesma vontade de fato doloso;
b)
o evento antijurídico não querido, ou por não ser previsto, ou porque, tendo sido previsto, rejeitou-se a possibilidade de se verificar. Se o agente previu e o quis haverá o dolo direto; se o previu, e, embora não o querendo de modo exclusivo, existirá dolo eventual;
c)
o evento antijurídico querido, mas fruto de erro de fato inescusável.
d)
a inobservância do cuidado objetivo manifestado através da imprudência, da negligência ou imperícia;
7.2
e)
resultado involuntário;
f)
nexo de causalidade;
g)
tipicidade;
Espécies de culpa
7.2.1 Culpa consciente e inconsciente: Na culpa consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que espera levianamente que não ocorra ou que possa evitá-lo. É também chamada culpa com previsão. 13
A previsão, por ser elemento do dolo, encontra-se excepcionalmente neste tipo de culpa, a culpa consciente. O agente prevê o resultado mas levianamente acredita que este não ocorra. A grande polêmica está em diferenciar está espécie de culpa de dolo eventual, o que aliás é um dos grandes objetivos deste trabalho. Na culpa inconsciente o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia. 7.2.2 Culpa própria e imprópria
Culpa própria é a comum, em que o resultado não é previsto, embora seja previsível. Nela o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. Na culpa imprópria, também denominada culpa por extensão ou assimilação, o resultado é previsto e querido pelo agente, que, labora em erro de tipo inescusável um ou vencível. A denominação é incorreta, uma vez que na chamada culpa imprópria temos, na verdade, um crime doloso ou a que o legislador aplica a pena do crime culposo. 7.2.3 Culpa mediata ou indireta
Trata-se em de culpa indireta ou imediata quando o sujeito, determinando de forma imediata certo resultado, vem a dar causa ao outro. Ex.: Ao socorrer um amigo atropelado, também é atropelado por outro veículo. Questiona-se a existência de culpa do primeiro atropelado pela produção do último resultado.
14
7.3
Elementos da culpa
São os elementos da culpa: Imprudência, Negligência e a Imperícia. Imprudência é a prática de um fato perigoso. A Negligência é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Ex.: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. As formas de culpa encontram-se descritas no art. 18, II do CP vigente: “Diz-se crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.”
15
II – DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE
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1 Teorias para distinção A doutrina sempre procurou adotou fórmulas e elaborar teorias que pudessem esclarecer a distinção entre dolo eventual e culpa consciente. Embora haja referências a critérios assentados no risco e na estrutura da atividade volitiva, podemos classificar essas várias teorias em dois grandes grupos, conforme a divisão dos elementos que compõe o dolo e a estrutura do tipo: a) teorias intelectivas e b) as teorias volitivas.
1.1
Teorias intelectivas
As teorias intelectivas fixam-se em que os limites do dolo devem ser determinados sobre o conhecimento do agente acerca dos elementos do tipo objetivo. Dentre essas teorias podem ser destacadas as seguintes: teoria da representação ou da possibilidade, teoria da probabilidade, teoria da evitabilidade, teoria do risco e teoria do perigo a descoberto. A teoria da representação ou da possibilidade. Esta teoria sustenta, que não existe culpa consciente, mas apenas culpa inconsciente. Estabelece que a diferenciação se deve efetivar exclusivamente no plano da possibilidade. Assim, desde que o agente tenha conscientemente admitido a possibilidade da ocorrência do resultado, haverá dolo eventual.
Segundo a teoria da probabilidade, haverá dolo eventual quando o autor tenha tomado como provável a lesão do bem jurídico. Esta teoria, assim como sua antecessora, não delimita claramente os setores do dolo e da culpa e deixa de atentar para o fato de que a probabilidade da lesão do bem jurídico é apenas um indício de que o agente assume o risco de produzí-la A teoria da evitabilidade foi formulada como desenvolvimento da teoria finalista da ação. De acordo com sua concepção, se o agente representar como possível o resultado, o dolo eventual só será excluído se a sua vontade dirigente do fato estiver orientada no sentido de evitar o resultado. Haverá, assim, culpa consciente quando o agente, juntamente com a prática de sua ação, assentar contrafatores com a ajuda dos quais possa conduzir essa atividade, de modo a não produzir as conseqüências que havia previsto como possíveis. Para a teoria do risco o objeto do dolo não é o resultado típico, mas, sim, unicamente a conduta típica. Por exemplo, no homicídio, não será a morte da vítima, mas a conduta que traga risco para a vida. Com tal proposta, baseia-se em que, na realidade, o dolo só pode ser identificado pelo seu elemento intelectivo quanto ao risco indevido em face da prática de uma conduta. Portanto, para o dolo eventual basta que o agente tenha conhecimento desse risco, que não é qualquer risco, mas o risco tipificado como ação proibida. A teoria do perigo a descoberto pretende estabelecer a diferença entre dolo e culpa exclusivamente com base no tipo objetivo. Por perigo a descoberto entende a situação em que a sorte ou o acaso é que decidem se o resultado lesivo ocorrerá ou não, o que caracterizaria o dolo eventual. Já a culpa consciente estaria presente na hipótese do perigo resguardado, quando o próprio autor, a vítima ou um terceiro, tendo em vista cuidadosa observação do resultado, pudesse evita-lo. Isto quer dizer que o perigo será resguardado quando o resultado for evitável, não apenas em face do autor, senão no sentido objetivo, o que significa que a evitabilidade é aqui tratada independentemente das 18
condições subjetivas. O dolo eventual se dará, portanto, segundo essa concepção, quando o resultado estiver fora do poder de ser evitado.
1.2
Teorias volitivas
As teorias volitivas, por seu turno, fixam-se em que a diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente deve ser feita com base no elemento volitivo e não apenas no elemento intelectivo. Só assim seria possível equiparar o dolo eventual ao dolo direto para mesmo tratamento penal, pois seria desarrazoado admitir-se uma espécie de dolo sem referência ao querer. Dentre as teorias volitivas destacam-se a teoria do consentimento ou da assunção e a teoria da indiferença. A teoria do consentimento ou da assunção é a teoria dominante e tem por base uma vinculação emocional do agente para com o resultado. Vale dizer, exige não apenas o conhecimento ou a previsão de que a conduta e o resultado típicos podem realizar-se, como também que o agente se ponha de acordo com isso ou na forma de conformar-se ou de aceitar ou de assumir o risco de sua produção. Esta teoria comporta duas variantes. A primeira acolhe estritamente os postulados iniciais da teoria e, tendo em vista que aqui o decisivo é a vinculação ao chamado lado emocional, pugna, modernamente, por admitir o dolo eventual somente naqueles casos em que o resultado se apresente como agradável do agente. Haverá culpa consciente, ema caso contrário, a segunda variante pretende
fixar-se mais na idéia de que pode haver dolo eventual,
mesmo por ele não desejado. A teoria da indiferença, impropriamente também chamada de teoria do sentimento, quer diferenciar o dolo eventual da culpa consciente através do alto grau de indiferença por parte do agente para com o bem jurídico ou a sua lesão.
19
2 Dolo eventual Encontra-se na jurisprudência alguns casos de homicídios em que considera se ter um réu agido como dolo eventual: desferir pauladas na vítima, a fim de com um ela manter relações sexuais, estuprando-a em seguida e provocando-lhe morte em conseqüência dos golpes desferidos7; atirar em outrem para assustá-lo 8, atropelar ciclista e, em vez de deter a marcha do veículo, acelerá-lo, visando arremessar ao solo a vítima que caíra sobre o carro 9, praticar o militar a “roleta russa”,acionando por vezes revólver carregado com um só cartucho e apontando-o sucessivamente a cada um de seus subordinados, para experimentar a sorte deles. Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir um o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele antevê o resultado e age. Essa possibilidade de ocorrência do resultado não é detida e ele pratica a conduta consentindo com o resultado. O autor tem consciência da realização do tipo legal se praticar a conduta e se conforma com isso. Ele não quer o resultado, mas age. Age também com dolo eventual o agente que, na dúvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em concretizá-lo. Um exemplo seria, aquele que pratica ato libidinoso com jovem na dúvida de que tenha a mulher mais de 18 anos, cometendo crime de corrupção de menores(art. 218); E ainda comete crime contra os costumes com presunção de violência (art. 224) aquele que, na ignorância, dúvida ou incerteza quanto à idade da vítima que é menor de 14 anos e com ela mantém conjunção carnal ou pratica outro hábito libidinoso.
7
RT 441/326 RT 380/302 9 RT 454/362 8
20
O dolo eventual pode coexistir com a forma pela qual o crime é executado. Assim, nada impede que o agente, embora prevendo resultado morte, o aceite e pratique o ato usando de meio que surpreenda a vítima, o dificultando ou impossibilitando a defesa, tal o quadro que se entremostra nos autos. Damásio nos dá outro exemplo que deixa bastante evidenciado a distinção entre dolo direto e dolo eventual.
“Ex.: o agente pretende atirar na vítima, que se encontra conversando com outra pessoa. Percebe que, atirando na vítima, pode também atingir a outra pessoa. Não obstante essa possibilidade, prevendo que pode matar o terceiro é-lhe indiferente que este é o último resultado se produza. Ele tolera a morte do terceiro. Para ele, tanto faz que o terceiro seja atingido ou não, embora não queira o evento. Atirando na vítima e matando também o terceiro, responde por dois crimes de homicídio: o primeiro, a título de dolo direto; o segundo, a título de dolo eventual10 ”
Trata a jurisprudência:
Ementa Dolo eventual, sua apreciação através da prova; falta de cautelas necessárias para produção do evento danoso; denegação do habeas-corpus. (RHC – 35112, Relator Min. Afrânio Costa, EMENT VOL – 00315 – 01, PG – 00104, RTJ VOL – 00002 – 01, PG – 00625, Julg. 5/8/1957 – Tribunal Pleno, STF). Ementa Penal e processual penal. recurso especial. homicídios dolosos. pronúncia. desclassificação. dolo eventual e culpa consciente. Quaestio facti e quaestio iuris. reexame e revaloração da prova. I – É de ser reconhecido o prequestionamento quando a questão, objeto da irresignação rara, foi debatida no acórdão recorrido.
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II – É de ser admitido o dissídio pretoriano se, em caso semelhante, no pactum saliens, há divergência de entendimento no plano da valoração jurídica. III – Não se pode generalizar a exclusão do dolo eventual em delitos praticados no trânsito. na hipótese de "racha", em se tratando de pronúncia, a desclassificação da modalidade dolosa de homicídio para a culposa deve ser calcada em prova por demais sólida. no iudicium accusationis, inclusive, a eventual dúvida não favorece os acusados, incidindo, aí, a regra exposta na velha parêmia in dubio pro societate. IV – O dolo eventual, na prática, não é extraído da mente do autor mas, isto sim, das circunstâncias. nele, não se exige que resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas isto sim, que a aceitação se mostre no plano do possível, provável. V – O tráfego é atividade própria de risco permitido. o "racha", no entanto, é – em princípio – anomalia que escapa dos limites próprios da atividade regulamentada. VI – A revaloração do material cognitivo admitido e delineado no acórdão reprovado não se identifica com o vedado reexame da prova na instância incomum. faz parte da revaloração, inclusive, a reapreciação de generalização que se considera, de per si, inadequada para o iudicium acusationis. recurso provido, restabele cendo-se a pronúncia de primeiro grau. (RESP 247263/MG, DJ, DATA 20/08/2001, PG 00515, REPDT DATA 24/09/2001, PG: 329, Relator Min. Félix Fisher (1109), 05104/2001, TS, Quinta Turma, STF).
3 Culpa consciente A culpa consciente ocorre quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que não ocorrerá. Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitará, que sua habilidade impedirá o evento lesivo que está dentro de sua previsão. Por isso, é também chamada culpa com previsão. Vimos que o fator Previsão é elemento do dolo. Mas aqui, excepcionalmente integra a culpa. Ex.: Numa caçada o sujeito percebe que um animal se encontra nas proximidades de seu companheiro. Percebe que, atirando na caça, poderá acertar 10
Op. cit. p. 285.
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o companheiro. Confia, porém, em sua pontaria, acreditando que não virá a matá-lo. Atira e mata o companheiro. Não responde por homicídio doloso, mas sim por homicídio culposo (CP, art. 121, §3º)11. Note-se que o agente previu o resultado, mas levianamente, acreditou que não ocorresse12. Trata a jurisprudência:
Ementa Recurso especial. penal e processo penal. alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional. acidente automobilístico. denúncia. pronúncia. acórdão que afastou a existência do dolo eventual. culpa consciente. dissídio jurisprudencial. Este Eg. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre não ser possível "generalização no sentido de se excluir, sempre, o dolo em delitos praticados no trânsito". Segundo precedentes, "o juízo de pronúncia é, no fundo, um juízo de fundada suspeita e não um juízo de certeza. Admissível a acusação, ela, com todos os eventuais questionamentos, deve ser submetida ao juiz natural da causa, em nosso sistema, o Tribunal do Júri". (Resp 192.049, Rel. Min. Felix Fischer). Recurso conhecido e provido. (RESP 225438/CE, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca (1106), Quinta turma, 23/05/2000, STF).
4 Distinção entre dolo eventual e culpa consciente A culpa consciente se diferencia do dolo eventual. Neste o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não. Ele assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, ao contrário, o agente não quer o resultado, não assume o risco nem ele lhe é tolerável o indiferente. O evento lhe é representado (previsto), mas confia em sua não-produção.
11
Art. 121, § 3º: “Matar Alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. (...)§ 3º. Se o homicídio é culposo: Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos”. 12 Op. cit., p. 295.
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Mas, na prática, o que ocorre é uma verdadeira polêmica para se aplicar em casos concretos, uma, ou outra denominação. Isto porque, são penas bastante diversas para condições pouco diversas. O liame de diferenciação entre dolo eventual e culpa consciente é muito estreito. A pena para homicídio culposo, ao caracterizar tal fato como culpa consciente, é de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos (CP, art. 121, § 3º). Já para a condição de homicídio doloso a ser caracterizado como dolo eventual, a pena será de no mínimo 6 (seis) a 20 (vinte) anos (CP, art. 121, caput), tendo ainda seus atenuantes e agravantes. Esta questão atormenta juristas de todo o mundo jurídico, pelo menos do ocidente. Com efeito, na Itália, por exemplo, Giuseppe Bettiol, depois de considerar importante a distinção que comumente se estabelece entre o dolo direto e o eventual, procura extremar, com base em Frank, este último da culpa com “previsão” (ou consciente), dizendo que “o evento deverá ser considerado intencional quando se puder provar que o agente teria igualmente agido ainda que tivesse previsto o evento como conseqüência do próprio atuar. Se verificar, ao contrário, que o agente em tal hipótese teria abstido de agir, o dolo deve ser excluído para admitir se a culpa com previsão13 ”.
Em outras palavras, é necessário verificar se o agente quis assumir o risco do evento, se entre a previsão do próprio evento e a sua aceitação por parte do agente subsistia ou não uma relação de contradição. Se o agente atua numa situação de indiferença em relação à produção do evento, assumindo o risco do evento o esperando que ele se verifique o dolo (eventual) deve ser admitido, mas se atua esperando que o evento não ocorra, o dolo deve ser excluído e admitido a culpa consciente. 13
JUSTITIA, Doutrina, São Paulo, 55 (162), abril-junho. 1993 - apud, in Direito Penal, tradução brasileira de Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco, Editora Revista dos Tribunais, abril de 1977, Volume II, páginas 109/111
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A prova, sem dúvida, não é fácil. O que interessa é que ela não deve ser exclusivamente dessumida do caráter do réu, mas de todo o complexo de circunstâncias que determinam a capacidade de delinqüir do réu. Concluiu-se, portanto, que se faz necessário confrontar casos concretos com lições doutrinárias colacionadas, preenchendo a lacunosa proposição normativa do dolo eventual, expressa na perigosa cláusula “assumir o risco de produzir o resultado”. Essa necessidade se baseia nas injustiças, que muitas vezes ocorre, considerando alguns casos de culpa consciente como de dolo eventual. A representação do resultado como possível e a anuência aqui ele ocorra são dado íntimos da psicologia do sujeito, que não podem ser apreendidos diretamente, mas só deduzidos das circunstâncias do fato. Há que se confirmar, a existência daqueles elementos necessários ao julgamento da situação psíquica do agente em relação ao fato como dolo eventual. Se elas não conduzem seguramente a esta conclusão, e a dúvida se mantém, deve-se admitir a solução menos severa, que é a da culpa consciente14. É com a Aníbal Bruno, fundado em Frank, que é estudioso da matéria, que vamos encontrar preciosos elementos para nortear a compreensão do problema e encontrar a solução que se apresenta mais consentânea com a realidade. Com efeito, inicia ele a análise elucidando a confirmação entre o dolo eventual e a culpa com o seguinte exemplo figurado, extraído de Welzel: “Se o agente, prevendo, embora, o resultado, espera sinceramente que este não ocorra, não se pode falar de dolo, mas só de culpa. É a culpa com previsão ou consciente. Um empregado de fazenda provoca involuntariamente o incêndio de um celeiro cheio de feno, onde, ao fim do dia, tinha ido fumar o seu cachimbo, prevendo, embora, que daí resultasse o fogo. Se ele esperou sinceramente que tal resultado não ocorresse e por isso aventurou-se ao ato imprudente, o seu caso é de 14
Op. cit. p.. 15 e 16.
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culpa com previsão. Se porém, por causa de uma rusga com o patrão, por exemplo, pouco se lhe dava que esse resultado previsto ocorresse ou não, o que se configura é o dolo eventual.15 ”
Em seguida, elucida-nos:
“Duas teorias distintas procuram traçar os limites inferiores do dolo eventual, isto é, a sua delimitação da culpa consciente - a teoria da probabilidade de e teoria do consentimento”.
A teoria da probabilidade distingue-se o dolo eventual segundo grau de probabilidades da realização do resultado representado pelo agente. Há dolo eventual quando o agente prevê como provável, e não apenas como possível, o resultado. É uma concepção que se mantêm dentro dos limites da teoria da representação que já vimos ser suficientes para fundamentar o dolo. A teoria do consentimento, que representa a teoria da vontade, constrói a figura do dolo eventual tendo em vista o querer do agente, a sua atitude de anuência a ou não em face do resultado, pouco importando que este tenha sido previsto como provável ou simplesmente como possível. Hoje esta teoria é geralmente desdobrada em duas subteorias - a hipotética e a positiva, que se podem de distinguir segundo as duas conhecidas fórmulas de Frank. Na teoria hipotética do consentimento, o dolo eventual existe em relação ao resultado representado como possível, quando, como diz a fórmula I, de Frank, a previsão do mesmo resultado como certo não teria atuado como contramotivo eficaz. Conforme a teoria positiva do consentimento, há dolo eventual quando o agente não toma na devida consideração a possibilidade, por ele prevista, da ocorrência do resultado e age, assumindo o risco de produzilo. Segundo a fórmula II, de Frank, o agente disse consigo mesmo: 15
Op. cit. p. 16.
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“seja como for, aconteça isto ou não, em todo caso agirei”.
O que é essencial é que o dolo eventual se integra por estes dois componentes - representação da possibilidade do resultado e anuência a que ele ocorra, assumindo o agente o risco de produzi-lo 16
Tem a jurisprudência decidido: Ementa Processual civil. agravo de instrumento. tempestividade. recurso especial. reexame de provas. acidente de trânsito. Dolo eventual ou culpa consciente. súmula n. 7/stj. - Por prerrogativa legal, o Ministério Público deve receber intimação pessoal em qualquer processo de qualquer grau de jurisdição. E esta intimação se efetua por meio de entrega dos autos com vista. É o que preceitua o art. 41, IV, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/93). - Constatado que o agravo de instrumento foi ajuizado tempestivamente, impõe-se o acolhimento do agravo regimental. - Na hipótese, ainda que tenha sido verificado a tempestividade do agravo de instrumento, correta a decisão hostilizada ao promover o trancamento do recurso especial cuja pretensão implica no reexame das provas produzidas para desclassificar o crime de homicídio doloso de competência do Tribunal Popular do Júri, para homicídio culposo, o que é vedado em sede de recurso especial a teor da Súmula n. 07, do STJ. (AGA 158750/MG, Relator Min. Vicente Leal (1103), 23/11/1998, Sexta Turma, STF). Ementa Dolo eventual e culpa consciente. Não exorbita o tribunal ao submeter o réu a novo julgamento, pelo júri, para que de a decisão final. Hc indeferido. (DJ DATA – 19-04-85, PG – 05456, EMENT VOL – 01374-01, PG – 00153, Relator Min. Cordeiro Guerra, 26/03/1985 – Segunda Turma, STJ)Ementa Ementa
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In Direito Penal, Forense, Rio, 1978, Parte Geral, tomo 2.º, págs. 74/75
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Competência - habeas-corpus - ato de tribunal de justiça. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior. Júri - veredicto - insubsistência - atropelamento - homicídio culposo x homicídio doloso. Além das nulidades, o veredicto dos jurados somente não subsiste quando se mostra manifestamente contrário à prova dos autos. A existência de teses conflitantes (homicídio culposo e homicídio doloso, decorrente de atropelamento) é conducente a afastar-se a aplicação do disposto na alínea “d” do inciso II do artigo 593 do Código de Processo Penal. Isso ocorre quando de um lado tem-se, no sentido do homicídio culposo, o pronunciamento monocrático do juiz de direito, o do procurador que atuara no julgamento do recurso em sentido estrito e do próprio júri e, de outro, o do Tribunal de Justiça, mediante o julgamento do citado recurso e o da apelação interposta contra o veredicto dos jurados. (HC – 74750/PG, Relator Min. Marcos Aurélio, Publicação DJ DATA – 26-11-99, PP – 00084, EMENT VOL 01973-02, PP 00219, JULG. 18/02/1997, Segunda Turma).
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CONCLUSÃO
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O Conceito material do crime tem relevância jurídica, uma vez que leva em conta seu conteúdo teleológico, abrangendo os bens protegidos pela lei penal. Deste ângulo o crime nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido. Formalmente, o crime é um fato típico e antijurídico, tendo a culpabilidade como pressuposto da pena. O fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração). A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarado lícita. A culpabilidade é a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. O crime não deve ser confundido com o ilícito civil. Na verdade, não há diferença substancial ou ontológica entre o ilícito penal e o civil. Em sua essência, não há diferença entre eles. A diferença é de natureza legal e extrínseca: o ilícito penal é um injusto sancionado com a pena, o civil é o injusto que produz sanções civis. Somente se atendendo à natureza da sanção é que podemos determinar se nos encontramos em face de um ou de outro. Cabe ao legislador, tendo em vista a valoração jurídica dos interesses da comunidade, estabelecer se a sanção civil se apresenta eficaz para a proteção da ordem legal, aparecendo a necessidade de determinação da penal. Em suma, seguindo a lição de Hungria, podemos dizer que ilícito penal é a violação do
ordenamento jurídico, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção adequada é a pena, e ilícito civil é a violação da ordem jurídica, para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da indenização , da execução forçada, da restituição in specie , da breve prisão coercitiva, da anulação do ato, etc. Diz-se o crime doloso quando o sujeito quer ou assume o risco de produzir o resultado. Culposo quando o sujeito dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II). O dolo, de acordo com a teoria finalista da ação, a qual adotamos, é elemento subjetivo do tipo. Integra a conduta, pelo que a ação e a omissão não constituem simples formas naturalísticas de comportamento, mas ações ou omissões dolosas. A teoria finalista da ação sustenta que o dolo é natural, correspondendo à simples vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, não portando a consciência
da
ilicitude.
Não
comportando
ainda
a
consciência
da
antijuridicidade, que pertence à culpabilidade. De acordo com Welzel, o dolo abrange o objetivo que o sujeito deseja alcançar, os meios que emprega para isso e as conseqüências secundárias que estão necessariamente vinculadas com o emprego dos meios. O dolo deve abranger os elementos da figura típica. Assim, para que se possa dizer que o sujeito agiu dolosamente, é necessário que seu elemento subjetivo tenha-se estendido às elementares e às circunstâncias do delito. A culpa com determina a teoria finalista da ação, também constitui elemento do tipo. Isto porque esta teoria não se preocupa apenas com o conteúdo, da vontade, o dolo, que consiste na vontade de concretizar as características objetivas do tipo penal, mas também com a culpa. As ações que, produzindo um resultado causal, são devidas à inobservância do mínimo de direção finalista no sentido de impedir a produção de tal conseqüência, ingressam no rol dos delitos culposos.
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São elementos do fato típico culposo a conduta humana voluntária, de fazer ou não fazer, a inobservância do cuidado objetivo manifestada através da imprudência, negligência ou imperícia, a previsibilidade objetiva, a ausência de previsão, o resultado involuntário, o nexo de causalidade e a tipicidade. Dentre essas classificações de dolo e culpa, há peculiaridades, as quais justificam todo este presente trabalho. Dento da culpa vamos encontrar a Culpa Consciente, que se apresenta por ser uma exceção. Nela o resultado é previsto pelo sujeito, mas este espera levianamente que não ocorra ou que possa evitá-lo. Há aqui a previsão em caráter excepcional, pois que este é elemento característico do dolo. Dentro do dolo temos o Dolo Eventual. Neste o sujeito assume o risco de produzir o resultado, admite e aceita o risco de produzí-lo. A vontade não se dirige àquele resultado específico, mas à conduta. Percebe que é possível causar o obstáculo e, não obstante, realiza o comportamento. Fazer essa diferenciação é de suma importância, principalmente no que tange à aplicação da pena. Tanto no Brasil como em todo o mundo se travam interessantes debates dialéticos acerca da busca da distinção sobrenatural inteligível entre o dolo eventual e culpa consciente. O art. 18, I do código penal brasileiro, acolhe a teoria do dolo eventual, pois admite pelo simples fato de assumir o risco de produzir o resultado. Neste Particular a fórmula do código é incompatível com um direito penal de garantia, necessitando do posicionamento doutrinário. Doutrinariamente, o dolo deverá se baixar em dois fundamentos que são a consciência do agente de que sua atuação poderá lesar seriamente ou por em risco um bem jurídico e a indiferença diante dessa possibilidade. Outro aspecto relevante é a questão se o dolo eventual pode ser compatível com estados afetivos ou emocionais do agente. Este estado emocional poderia gerar dúvidas acerca da posição de indiferença por parte do 32
sujeito em relação à lesão ou não do bem jurídico, o que deverá levar à exclusão do dolo eventual, em face do princípio “in dubio pro reo”.
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ANEXOS
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SENTENÇA CASO CARREFOUR
Autos nº 085/96 Autor: Ministério Público Réus: Levi Fonseca Moreira, Adriana Santos do Amaral, Webert Lacerda da Silva, Elion de Souza Lima, Jason Alessandro Benevides Duarte, Alexandre Teixeira Neto e Fernando Freitas Carneiro Denúncia: arts. 121, § 2º, V, 171, caput, c/c 14, II e 288, par. único ao primeiro e arts. 171, caput, c/c 14, II e 288, par. único aos demais, todos c/c arts. 29 e 69, ambos do CP.
SENTENÇA
O Ministério Público denunciou LEVI FONSECA MOREIRA, ADRIANA AMARAL, WEBERT BENEVIDES
LACERDA DA SILVA, ELION DE
SOUZA
LIMA, JASON
DUARTE, ALEXANDRE TEIXEIRA NETO e FERNANDO FREITAS
SANTOS
DO
ALESSANDRO CARNEIRO todos
residentes em Brasília-DF, dando o primeiro como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, inciso V, art. 171, "caput", combinado com o art. 14, inciso II e art. 288, parágrafo único, combinado com o art. 69, CP, por ter matado Marcos Barros Maciel e por ter formado quadrilha e tentado estelionato em conjunto com os demais, por isso incursos nas sanções do art.171, "caput", combinado com o art. 14, inciso II e art. 288, parágrafo único, combinado com os art. 29 e 69, contra o Supermercado Carrefour, nesta Capital, no dia 14 de julho deste, por volta das 14:30 horas. Segundo a denúncia, dias antes Levi foi levado por Webert para a cidade satélite de Ceilândia Norte, em Brasília-DF, onde comprou de indivíduos não identificados um talonário de cheques furtado e uma cédula de identidade em branco, preenchendo-a com o nome constante do cheque, Manoel de O. Filho e nela colando a sua fotografia e apondo a impressão digital. De posse disto, contactou os demais acusados, que são seus vizinhos e amigos, e os convidou para passarem um final de semana nesta Capital, onde reside sua mãe, ocasião em que fariam compras utilizando os cheques e a cédula de identidade fraudulenta. A viagem foi feita na madrugada de 13 de julho deste ano, sábado, em dois automóveis conduzidos por Fernando e Webert. Assim que chegaram, os acusados deixaram Adriana na casa da mãe de Levi, para, então, adquirirem, cumprirem o desiderato, comprando peças de veículos, barracas de camping, combustível, rodas e pneus de automóveis em vários comércios desta cidade, além de pagarem as despesas de em boate em que estiveram à noite. No dia seguinte, domingo, durante o período da tarde, Levi, Adriana, Jason, Elion e Webert se dirigiram ao Carrefour, onde, todos juntos, encheram o carrinho de mercadorias e enquanto os três últimos ficaram aguardando no estacionamento, Levi e Adriana foram ao caixa pagar com o cheque nº 5643, no valor de R$ 420,38. Chamado, surgiu um segurança do supermercado e os convidou para acompanhá-lo até uma determinada sala, onde Levi confessou que a identidade e o cheque eram "frios", e tentou sair, sendo impedido por outros três seguranças ali presentes, dentre os quais a vítima Marcos Barros Maciel. Nesta hora, de inopino Levi sacou de um revólver que trazia consigo e disparou um tiro a queima-roupa contra a vítima, eliminando-a e em seguida saiu correndo sem Adriana, que foi entregue a policiais militares. Depois, em diligências, a polícia prendeu todos em flagrante, inclusive Levi.
Denúncia recebida, citados, os réus foram interrogados na presença de advogados, que funcionam também como curador dos menores de 21 anos, e apresentaram defesa prévia com testemunhas, das quais foram inquiridas 21, depois das 6 arroladas pela acusação. Na fase das alegações finais o Ministério Público acrescentou à denúncia a qualificadora do inciso IV, por ter Levi agido de surpresa, emp regando recurso que impossibilitou a defesa, ratificando-a quanto ao mais. Entende, ainda a Dra. promotora de justiça, que não há ofensa à denúncia por não ter dela constado a qualificadora ora pedida, posto que se encontra implícita e o réu se defende dos fatos narrados, não da tipificação que se lhe atribui. Levi pediu a desclassificação para homicídio culposo por não ter agido intencionalmente, bem como insiste em que não houve formação de quadrilha para o fim de cometer crimes, mas aceita a denúncia por infração ao art. 171 na forma tentada. A defesa dos demais, embora patrocinada por advogados diferentes, sustenta teses semelhantes:
a) Adriana, Alexandre e Fernando sustentam nulidade do flagrante por falta de nomeação de curador especial imparcial, vez que o nomeado pertence aos quadros da própria polícia, e, no mérito, dizem não configurado o crime do art. 288, nem o estelionato, por faltar-lhe elementos essenciais, como o conhecimento prévio dos atos preparatórios e nem participaram do fato típico, além do que os dois últimos sequer estavam no Carrefour, por isso querem a impronúncia;
c) b) Elion e Webert requereram, preliminarmente, o desmembramento do processo, nos termos do art. 80 do CPP, para aplicação das regras previstas na lei 9099/95, ou a absolvição sumária porque não caracteriza a quadrilha a reunião ocasional de um grupo de amigos ao local, nem tampouco foi provado o estelionato;
c) Jason alegou preliminar de incompetência absoluta do juízo, vez que entende não caracterizada a conexão ou continência que autoriza o simultaneus processus, pelo que pede o desmembramento. Sustenta também a inépcia da denúncia, por não ter narrado qual o seu comportamento do fato. No mérito sustenta que não se apresentam os elementos que caracterizam o crime de estelionato vez que o cheque utilizado por Levi já estava cancelado junto ao BB, por isso pede expedição de ofício neste sentido. Ao final pede, então, a absolvição sumária ou a impronúncia geral, mas, de qualquer forma, excluindo desde logo a incidência do art. 288, posto não configurado de modo algum o crime de formação de quadrilha ou bando, nem, pela falta de animu, a incidência dos arts. 29 e 69, CP.
RELATADOS. DECIDO.
Como ficou exposto no relatório, 7 são os acusados, apenas o primeiro deles incurso em crime cuja competência é deste juízo, estando os demais no mesmo processo por alegada conexão, o que provoca a reunião e o simultaneus processus. De outro lado, as defesas alegam nulidades processuais, que, uma vez reconhecidas, impedem a apreciação do mérito, por isso delas devo conhecer em primeiro lugar:
As preliminares alegadas são:
a) não nomeação de curador isento e imparcial aos menores de 21 anos, Alexandre, Fernando e Adriana;
b) inexistência de conexão ou continência que autorize a reunião de processos, ponto rebatido por todos os réus, exceto Levi, autor do disparo da arma que matou a vítima;
c) inépcia da denúncia quanto a Jason por não ter descrito de forma individualizada qual o seu comportamento no caso;
d) incompetência deste juízo para processar e julgar todos acusados menos Levi, vez que seus crimes não são contra a vida e justamente por não ter ocorrido a conexão ou continência com o homicídio, que autorizaria o simultaneus processus.
Além de tais preliminares a defesa de Webert e Elion, batendo na mesma tecla da inexistência de conexão ou continência, suscita a aplicação da lei 9099/95, que instituiu rito próprio para os crimes cuja pena mínima não seja superior a 1 ano.
Preliminar de nulidade do processo por falta de curador especial isento
Não procede a alegação de nulidade do processo por defeito na nomeação de curador especial, porque se tal defeito houve foi apenas quanto ao inquérito, vez que em juízo cada um foi interrogado na presença do respectivo advogado, que funcionou também como curador. A nulidade, então, quando muito poderia atingir o inquérito e o flagrante, não se comunicando com a atividade jurisdicional. Neste sentido é farta a jurisprudência de todos os tribunais e dela não diverge a Corte deste Estado, como se vê de julgado relatado pelo E. Des. Byron Seabra Guimarães: EMENTA:
"APELAÇÃO.
INQUÉRITO
POLICIAL:
NULIDADES
-
DENÚNCIA:
INÉPCIA - CONEXÃO - PREVENÇÃO - "PERPETUATIO JURISDICTIONIS" - JUÍZO NATURAL. - Possíveis nulidades do inquérito policial não invalidam o processo de conhecimento. Não é inepta a denúncia que, mesmo sucintamente, descreve dando oportunidade de ampla defesa aos acusados. - Se o furto ocorreu na comarca de Itumbiara e a receptação na de Uruana, há conexão de causas, e porque idênticas as penas, fixa a competência pela prevenção: no caso, o juízo da comarca de Itumbiara que recebeu a denúncia, o primeiro a tomar conhecimento do fato, conforme o comando do artigo 83 do Código de Processo Penal. A competência do juízo é um dos pressupostos de validez do processo. Em virtude da perpetuatio iurisdictiones e do princípio do juízo natural (artigo 5º, inciso LIII, da Constituição Federal), conheço da apelação e decreto, de ofício, a nulidade do processo, na forma explicitada no voto, remetendo-se os autos ao juízo competente". Acórdão de 24/03/94, relator, Des. Byron Seabra Guimarães. Demais disso, esta questão já foi ventilada nos habeas corpus impetrados em favor da ré Adriana Santos Amaral (fls.322) e Webert Lacerda da Silva (fls. 404), tendo sido rejeita em ambas as oportunidades. Assim, considero superada e rejeito esta preliminar.
Preliminar de inépcia da denúncia contra Jason
A alegada inépcia da denúncia quanto a Jason Alessandro Benevides Duarte também não merece acolhida. Embora a peça inaugural não seja um primor de técnica, aponta claramente qual foi o comportamento do réu - ajustar previamente com os demais a prática de estelionato nesta capital, fazendo uso de cheque roubado, em concurso com Levi e outros, no Carrefour, onde, depois de ter ajudados a encher os carrinhos, foi aguardar no estacionamento. Assim, ainda que pudesse ser considerada participação de menor importância no estelionato, está bem descrita. O mesmo se diz quanto ao crime de quadrilha. Por conseguinte, rejeito a preliminar de inépcia da denúncia.
Preliminares de inexistência de conexão ou continência que autorize a reunião de processos e a aplicação da lei 9099/95
Fosse comarca do interior do Estado, em que não há vara privativa para processo e julgamento de crimes conforme o tipo de procedimento, o questão em enfoque não constituiria problema dos mais relevantes, posto que qualquer que fosse o delito seria julgado pelo mesmo juiz, pelo menos quanto à primeira fase do procedimento. No entanto, nesta capital há vara privativa para processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida, como o imputado a Levi Fonseca Moreira, e para os crimes punidos com a pena de reclusão, como o são os dos arts. 171 e 288, atribuído a todos os acusados. Trata-se, no caso de competência absoluta, que não pode ser modificada por convenção das partes. À guisa de esclarecimento, para melhor adequação da caso concreto à solução que me proponho apresentar, supondo que a denúncia fosse apenas em relação a Levi, que a toda evidência utilizou o cheque furtado e a falsa identidade, como admite nas alegações finais, inteira aplicação teria o disposto no art. 78, I, CPP, que estabelece o foro de atração ao Tribunal de Júri para ambos os crimes. Levi responderia, pois, perante este juízo tanto pelo crime de homicídio como pela tentativa de estelionato. Se fosse desclassificado o homicídio para culposo, como pediu nas alegações finais, a juízo da vara dos crimes punidos com reclusão deveria ser remetido o processo, mas ainda assim reunido. Como, porém, a denúncia incluiu mais 6 pessoas, todas por tentativa de estelionato e formação de quadrilha, crimes que originariamente não são de competência deste juízo, realmente a questão se torna relevante, vez que configurada a conexão, ou continência, fica prorrogada, também com suporte no mesmo art. 78, I, CPP.
O que é a conexão, afinal, e o que a justifica?
Conexão, segundo Tourinho Filho,
“é o nexo, a dependência recíproca que as coisas e os fatos guardam entre si. A conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo, um liame que aconselha a junção dos processos, propiciando, assim, ao julgador perfeita visão do quadro probatório”.
Mais adiante o mesmo
mestre ensina que “nas hipóteses de conexão ou
continência, como deve haver um simultaneus processos, é preciso que uma infração exerça vis atractiva sobre as demais, prorrogando-se, assim, a competência do juízo de atração”. Assim, se resultar provada a conexão, pela necessidade de se apurar em bloco as infrações, impõe-se a reunião dos processos. Ao contrário, a separação é pelo menos medida de justiça, até porque mesmo em caso de condenação, pelas penas previstas em lei e pelo perfil dos agentes, não se autorizaria o regime fechado. Ora, não há dúvida de que se pode falar em conexão quanto aos crimes de estelionato e formação de quadrilha, posto que este só se configura quando os agentes se reúnem para o fim de cometer crimes, no caso, segundo a denúncia, para o fim de praticar estelionato nesta capital. Portanto, a prova da intenção de praticar tais crimes de estelionato é essencial para provar a ocorrência, ou não, da quadrilha. Também há conexão entre o crime de formação de quadrilha e os demais, incluindo o homicídio, posto que, praticado por um dos integrantes do grupo, cuja intenção a denúncia afirma ser de conhecimento dos demais. Assim, nulidade no processo sob ao argumento de que inexiste a conexão que autoriza e determina a reunião de processos, posto que a prova de uma infração incide na de outra, nos termos do art. 76, III, CPP. Por isso, não acolho a preliminar de desmembramento do processo. Há, porém, a questão levantada por Webert Lacerda da Silva e Elion de Souza Lima, relativamente à aplicação da lei 9099/95, que prevê a suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89. Aliás, esta me parece ser questão que deve anteceder as outras, porquanto, tratando de crime isolado, implica em regra mais benéfica, portanto, de aplicação obrigatória. Do ponto de vista processual, no entanto, duas dúvidas surgem:
a) aplica-se a regra prevista no art. 89 da lei 9099/95 mesmo quando se trate de concurso de agentes, cujo procedimento seja de competência do tribunal do juri?
b) sendo positiva a resposta à pergunta, aplica-se regra do mesmo artigo quando ao réu seja atribuída duas ou mais infrações em concurso material, cujas penas somadas ultrapassem o mínimo legal de 1 ano, como se dá com a tentativa de estelionato e quadrilha ou bando?
A resposta à questão tem sede constitucional.
Segundo o art. 5º, XL, CF, a lei que de qualquer forma beneficiar o réu é a que se lhe aplica. Assim, regras previstas em leis processuais, que estabelecem a reunião de processos ou outra causa, não têm aplicação quando colidirem com leis que beneficiem o agente. No caso, o disposto no art. 89, da lei 9.099/95, é mais benéfico. Por conseguinte, a questão colocada na letra “a” deve ser respondida afirmativamente prevalecendo sobre a regra prevista no art. 78, I, CPP, que determina a reunião de processos. Por isso, talvez haja aqui outra dúvida de ordem processual, antes de se responder a tais indagações. Refiro-me à competência deste juízo, justamente para apreciar o caso, pois, se a final restar demonstrada a necessidade de se desmembrar o processo, poderá parecer que terei feito pré-julgamento ou invadido esfera de competência de outro juízo. No entanto, refletindo sobre o assunto, concluo que devo analisar o caso e só remeter os réus ao juízo da vara dos crimes punidos com reclusão se responder afirmativamente às duas questões, vez que, caso contrário deve prevalecer a regra já analisada - de simultaneus processus.
Pois bem. Segundo a denúncia os réus infringiram em concurso material (art. 69, CP) o art. 171, caput, c/c art. 14, II, e art. 288, par. único, ambos do CP. A pena para a o crime de quadrilha ou bando prevista no par. único do art. 288 é aumentada pelo dobro, chegando, pois, a 2 anos no mínimo, enquanto a mínima do estelionato tentado é de 4 meses. Nos termos do art. 69, CP, as penas devem ser somadas, totalizando, então, o mínimo de 2 anos e 4 meses de reclusão. O art. 89, da lei 9099/95 autoriza a suspensão condicional do processo quando a pena mínima cominada em lei não for superior a um (1) ano. Esta é a questão. Se fosse só o estelionato, caberia a aplicação da regra. Se fosse só a quadrilha (art. 288, caput), também caberia, posto que a pena mínima de um e outro não extrapolaria o limite legal. No entanto, aos réus foi atribuído o par. único do art. 288, cuja pena por si já é maior que o limite mínimo, posto que é dobrada. Além disso, há a questão posta, de se saber se podem ou não serem somadas as penas para, efeito de aplicação do art. 89, da lei 9099/95. Não há ainda, que seja de meu conhecimento, posição jurisprudencial a respeito. Também as fontes doutrinárias não tocam no problema. Penso, então, que devo recorrer à analogia e valho-me dos princípios que informam, no procedimento comum,
o concurso de crimes e crime continuado, em casos de sursis.
A
jurisprudência neste ponto é uníssona no sentido de que se deve considerar a pena total: “Se um dos pressupostos do sursis é não exceder e pena de detenção a dois anos ou, ao mesmo limite, a de reclusão, seria absurdo concedê-lo quando as duas pena, cumuladas, ultrapassam esse limite” (julgado do STF in RT 483/386). “Não se aplica à disciplina do sursis o desmembramento das infrações continuadas, para efeito de considerar-se a pena-base imposta por um só dos delitos da série, devendo-se levar em conta, ao contrário, o quantum final da pena resultante da condenação” (julgado do TACrimSP, in JUACRIM 15/135). Em sede doutrinária, Luiz Fux e Weber Martins Batista (Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo, pág. 292), apontam a mesma solução. Dizem que só se aplica a regra prevista no art. 61 da citada lei quando o máximo das penas somadas não ultrapassar o limite legal. É o que penso também. Se as penas impostas aos réus, em tese, abstratamente consideradas pode exacerbar o limite de um (1) ano, no mínimo, seria ilógico admitir-se a suspensão condic ional do processo para apenas um dos crimes, no caso o estelionato tentado. Por conseguinte, como se trata de crime em concurso material, cujas penas, em tese, somadas, excedem o mínimo de 1 ano, nego acolhimento à preliminar levantada por Webert Lacerda da Silva e Elion de Souza Lima, mantendo reunidos os processos e, em conseqüência, a competência deste juízo, porque a lei que seria mais benéfica não tem aplicação ao caso. Não há, assim, ofensa ao preceito constitucional. Finalmente, em face do que restou exposto, nego acolhimento a todas as preliminares, da forma como foram ventiladas e passo ao exame do mérito.
Quanto ao crime de art. 121, § 2º, V, CP
A Levi, além da imputação quanto ao crime de quadrilha, foi atribuída o crime de homicídio qualificado, por ter sido ao autor do disparo de arma de fogo que matou Marcos Barros Maciel.
Alega o réu que o tiro foi disparado quando se descobriu a farsa do “cheque frio”, se prontificou a pagar em dinheiro, mas o gerente recusou a oferta e nesse instante, várias pessoas no recinto, uma delas colocou a mão em seu ombro. Foi neste momento, segundo diz, que sacou de sua arma calibre 38, que trazia na cintura, e apontou para cima. A vítima segurou e torceu seu braço, sendo que a arma disparou. O laudo de exame cadavérico aponta que o disparo foi a queima-roupa. O fato foi presenciado por Regivam, Francisco e Claudinei. Regivan (fls. 187) disse que a vítima estava no rumo da porta junto com Claudinei e Eurípedes e Levi tinha que passar, necessariamente, por eles, para sair. Disse também que não presenciou a vítima fazer qualquer gesto agressivo contra Levi. Francisco disse (fls. 193) que a vítima estava entrando na sala na hora em que foi disparado o tiro, e que Claudinei estava entre o réu e vítima e encostou a mão no ombro dele. Foi nesta hora, Claudinei entre ambos, que Levi disparou em sua direção, mas acertou a vítima, que estava entrando na sala. Claudinei só não foi atingido porque percebeu a arma e pulou de lado. Claudinei (fls. 199), confirmando depoimento prestado na fase policial disse que quando Marcos (a vítima) abriu a porta “deu de cara com Levi” e nesta hora tomou o tiro (fls. 17). As evidências são fortes, de que Levi, realmente, atirou porque quis. Estava armado, entrou no supermercado para praticar estelionato e quando se viu encurralado quis abrir passagem a qualquer custo. Atirou em direção onde estava o segurança Claudinei, mas, por infelicidade da vítima, acabou atingindo-a no momento em que entrava no recinto. Ainda que se admita que Levi não teve a intenção de matá-lo, pelo menos assumiu o risco, vez que efetuou disparo de arma de fogo em local pequeno com várias pessoas em seu interior. Como diz Aníbal Bruno, o réu agiu com dolo eventual, pois, “No dolo indireto ou indeterminado o querer do agente se degrada, não é tão definido em relação ao resultado como no determinado ou direto propriamente dito. Não há, então, uma direção segura de vontade. O agente prevê e admite a ocorrência eventual de um resultado, ou quer um ou outro entre vários resultados previstos”. Porém, é essencial que o agente tenha se conduzido consentindo o resultado. Ora, Levi viu Claudinei em sua frente, bem como Francisco que estava ao lado deste e, querendo sair do ambiente que lhe era desfavorável, o que é natural, não viu alternativa senão atirar para abrir caminho. Fê-lo, porém, correndo o risco de atingir um deles, o que acabou ocorrendo. Neste sentido há decisão do TJSP: “Age com dolo eventual, não simples culpa, agente atira em outrem para assustá-lo, ocasionando-lhe a morte, resultado não querido mas previsto, assumindo o risco de produzi-lo” (RT 380/3802). Assim, tenho, pois, por provado o dolo na conduta de matar alguém. Configurado está o homicídio. A denúncia o qualifica pelo intenção, qual seja, conseguir impunidade em relação ao crime de estelionato (art. 121, § 2º, V). De fato, o réu pretendia fugir do local para não responder pelo crime que praticara, ou que tentara praticar, seja no interior do supermercado ou em outro local. A qualificadora está presente. Porém, nas alegações finais a Dra. promotora de justiça pediu a aplicação também da qualificadora da surpresa, prevista no inciso IV.
Esta qualificadora não tem suporte fático. O réu, ainda que agindo de inopino, apenas assumiu o risco de produzir um resultado fatal, não se dirigindo, especificamente, à vítima. A qualificadora só se verifica quando a agressão se dá de modo inesperado e repentino, colhendo a vítima descuidada, desprevenida, sem razões próximas ou remotas para esperá-la s nem mesmo dela suspeitar (RT 561/386). Ora, ora. Ainda que a vítima tenha sido apanhada de surpresa, o destinatário inicial do tiro - a testemunha Claudinei - e todos os demais foram negligentes, porquanto, encarregados que são da segurança, deveriam no mínimo prever o resultado. Tinham, pois, razões de sobra para prever que o réu, acuado, como qualquer animal na mesma situação, poderia agir de forma abrupta.
Rejeito, pois, a qualificadora contida nas alegações finais, mas acato a da denúncia.
Quanto ao crime do art. 288, par. único, CP
Aprecio agora o crime de formação de quadrilha, mas desde logo excluo-o da denúncia contra todos os acusados, vez que na conduta narrada não se encontram reunidos os elementos necessários de sua definição legal. Efetivamente, dispõe o art. 288, CP: “Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes”. Por conseguinte, para que se configure o crime, essencial é que se trate de reunião deliberada de pelo menos 4 pessoas para a prática de crimes, não se admitindo quando a reunião não seja com este fim, ainda que seja para a prática de crime continuado, porque, somente por ficção legal trata-se de crime único. Igualmente, não se configura o crime se a reunião for momentânea, não estável. É bem verdade que não são uníssonos os julgados, nem os doutrinadores, sobre a não ocorrência do crime de quadrilha ou bando em caso de crime continuado. Talvez inaugurada por Hungria, que não admitia, rebatida por Fragoso, que pensava ao contrário, a polêmica continua acesa. Penso, porém, sem embargo da corrente contrária, como a maioria, que admite o crime de quadrilha ou bando mesmo quando a reunião tenha tido o fim de cometer crime em continuação delitivas (art. 71, CP). Em sede doutrinária dizia Hungria que na hipótese de crime continuado inexiste organização estável entre os co-autores, por isso não configura o crime de quadrilha ou bando. De outro lado, porém encontram-se Magalhães Noronha, Fragoso e outros, bem assim a jurisprudência do E. TJGO: EMENTA: "Recurso de Apelação. Furto. Crime continuado. Formação de quadrilha ou bando. Artigos 155 e 288, combinados com o artigo 71, do Código Penal. A prática sucessiva de furtos de acessórios de veículos, alguns consumados no mesmo dia e, outros dias depois, com a participação dos mesmos agentes, executados de maneiras semelhantes, configura o crime continuado e, se nessa prática delitiva, há a associação de mais de três pessoas para o fim de cometer crimes, estará caracterizada a infração do artigo 288, do Código Penal - quadrilha ou bando. Recurso improvido." Acórdão de 23/02/95, relator Des. Juarez Távora de Azeredo Coutinho.
Não basta, porém, para a configuração do crime de quadrilha a prática de vários crimes por grupo de pessoas. É essencial que tenham agido com o propósito deliberado de agir de forma permanente neste agrupamento, pois, como dizia Hungria, citado Magalhães Noronha (pág. 101), “Não bastam meros atos preparatórios da convenção comum; não é a simples troca de idéias por alto acerca do fim, mas o propósito firme e deliberado, a resolução seriamente formada, com programa a ser posto em execução em tempo relativamente próximo, de modo que se possam divisar no fato a lesão jurídica e o perigo social, contra os quais se dirige a tutela penal. "Característico do bando ou quadrilha é a estabilidade ou permanência da reunião, com o fim de cometer crimes, ainda que esse conceito de permanência seja relativo e dependente, em regra, dos planos criminosos que a associação tem em vista. É o que a distingue da coparticipação delituosa: conjugação de esforços transitória ou momentânea para o cometimento de certo crime. Dessa distinção já dava conta Carrara: “É necessário, a meu ver, distinguir o caso do verdadeiro brigantaggio, constituído por organizações permanentes de bandos e, o caso de mera extorsão mediante seqüestro, cometida por pessoas acidental e precariamente congregadas para esse fim especial”. Há que se distinguir, pois, entre societas dilinguentium e societas in crimine, bastando dizer que, nesta, se o delito não é, pelo menos, tentado, não haverá punição, ex vi do art. 27”. Com inteira razão o mestre. Se a reunião for para o fim deliberado de, permanentemente, se reunirem pelo menos 4 pessoas para praticar crimes, configura a quadrilha ou bando, mesmo que crime algum seja praticado, posto que a objetividade jurídica, no caso, é a paz pública, não o patrimônio ou a pessoa, como o são o estelionato e o homicídio, respectivamente; se, ao contrário, a reunião momentânea ou acidental, ausente, pois, intenção de a estabilidade, quadrilha não há, ainda que o grupo seja de centenas de pessoas e consumem, efetivamente, vários crimes, caracterizando apenas concurso de pessoas e conexão (arts. 29, CP e 76, CPP). No concurso, é essencial que o crime seja pelo menos tentado; o crime de quadrilha independe do resultado material dos crimes, a cuja reunião se deram os integrantes. Na mesma linha de pensamento incorre Damásio: “1º Na quadrilha ou bando os seus membros associam-se de forma estável e permanente, ao passo que na co-delinqüência os sujeitos se associam de forma momentânea; 2º na codelinqüência os participantes associam-se para a prática de determinado crime, antes individuado, ao passo que na quadrilha ou bando os seus componentes se associam para a prática de indeterminado número de crimes”.
Pois bem. Delineados os contornos do crime de quadrilha, resta analisar o caso em julgamento. Segundo a denúncia, em primeiro lugar, Webert levou Levi até a cidade de Ceilândia onde este comprou o talão de cheques e a cédula de identidade em branco, que depois preencheu com o mesmo nome que constada da cambial e apôs a sua fotografia. Não disse, e não provou a Dra. promotora, que Webert sabia o que Levi fora fazer no local. Por isso, até aqui não há crime de Webert. Poderia, em tese, ter havido de Levi, pela falsificação, mas, como se verá, foi absorvida pelo estelionato (súmula 17, STJ), por ser crime-meio. Acrescenta a denúncia que depois de preencher a identidade falsa, Levi convidou Adriana, Webert, Elion, Jason, Alexandre e Fernando para virem passar o final de semana em Goiânia, na casa de sua mãe, onde
fariam compras com aqueles cheques e identidade. Disse a denúncia que todos sabiam da origem do cheque e da identidade e aceitaram o convite. Cumprindo o desiderato, acrescenta a peça inaugural que aqui nesta capital compraram várias mercadorias em estabelecimentos diferentes e pagaram contas de boate, tudo com cheques daquele talonário, até que chegou o fatídico dia no Carrefour, onde tudo deu errado. Não disse, no entanto, a denúncia, quem efetuou as compras (disse que “saíram para efetuar compras...”; “... foram à boate e pagaram as despesas com o cheque...”). Ora, tudo isto, até aqui, mesmo que fosse demonstrado de modo claro que todos tivessem emitido os cheques, ou pelo menos participado na forma do art. 29, CP, não se demonstrou que o fizeram de modo permanente e estável. A narrativa apenas deixa ver que não passou de um grupo de jovens que, o mais novo com 18 anos e o mais velho com 22, quem sabe até por “espírito de aventura”, quiseram vir a esta cidade “festar”, mostrar que tinham dinheiro, até mesmo impressionar a mãe de Levi e depois voltar para casa, cada um cuidando e sua vida, seja no laboratório de prótese Levi), no Lojão do Povo (Ariana), na Auto Peças (Elion), na Construtora Borges (Alexandre) ou no Batalhão da Aeronáutica (Fernando). Não bastasse isso, a imputação aos réus os enquadra no par. único do art. 288, que prevê aumento de pena quando o bando ou quadrilha é armado. Ora, a digna representante do Ministério Público parece que andou assistindo muito a noticiários sobre violência e quadrilhas. Querer comparar o caso ora tratado com o de grupos de assaltantes de bancos ou seqüestradores que agem no Rio e em São Paulo (poderia ser até aqui mesmo), com o dos réus, é uma violência maior que a por eles praticada. Ora, não há qualquer menção de que o grupo estivesse armado, mas apenas que Levi fizera uso de arma de fogo, portanto, ele estava armado, mas não a “quadrilha”. Porém, como não vejo a configuração do caput, não tenho porque discutir o parágrafo único, que não representa conduta autônoma. E aí, do ponto de vista processual, quid iuris, se o fato não é crime e se se trata de procedimento cuja decisão, nesta fase, seria a pronúncia (art. 408), impronúncia (art. 409), desclassificação (art. 410) ou absolvição sumária (art. 411), todos do CPP? Poderia ser indeferida a denúncia nesta fase, com espeque no art. 43, I? Para a pronúncia é essencial que se demonstre provada a materialidade do delito; para a impronúncia, que não esteja provada a existência do crime, ou haja dúvida fundada sobre a autoria; a desclassificação opera-se quando o crime tipificado é outro, diverso do contido na denúncia ou queixa; por fim, a absolvição sumária, quando houver qualquer causa excludente da ilicitude do fato, ou que isente de pena o agente, (arts. 20, 21, 22, 23, 26, caput e 28, § 1º CP). Não é, pois, o caso de pronúncia, nem de desclassificação. Seria, então, caso de indeferimento da petição inaugural, absolvição sumária, ou de impronúncia? Embora seja possível, do ponto de vista processual, indeferir a denúncia antes da sentença, quando configurada qualquer hipótese do art. 43, CPP, nenhuma delas se aplica a este caso. Poderia ser alegada a incidência do art. 43, I, ao argumento de que o fato narrado não constituiu crime de quadrilha ou bando. Porém, não se poderia falar em inépcia da peça inaugural, vez que descreve o fato, apenas não prova a reunião de todos os elementos de sua definição legal, mas permitiu aos acusados se defenderem amplamente, tanto que sobre o ponto escrevi várias páginas. Tempos atrás entendeu o STF, no julgamento do HC 56.729, que a ausência do dolo - no caso, dolo de reunir para fim duradouro de praticar crimes, seria caso de absolvição sumária. A posição não é correta,
posto que a absolvição nesta fase, só pode se fundar nos termos do art. 411, CPP (excludente de ilicitude ou causa de isenção de pena). Também não é o caso presente. Por conseguinte, não sendo inepta a denúncia, e não sendo o caso de pronúncia, desclassificação ou absolvição sumária, incide o art. 409, CPP, primeira parte, vez que, por faltar um dos elementos da definição legal - a reunião estável - não me convenço da existência de crime de quadrilha ou bando, pelo que, rejeito a denúncia, quanto ao art. 288, par. único, CP, e impronuncio todos os réus.
Quanto ao crime do art. 171, caput, c/c art. 14, II, CP
Linhas atrás apontei o art. 5º, XL, CF, que diz que a lei que de qualquer forma beneficiar o réu é a que se lhe aplica. Assim, regras previstas em leis processuais, que estabelecem a reunião de processos ou outra causa, não têm aplicação quando colidirem com leis que beneficiem o agente. No caso, o disposto no art. 89, da lei 9.099/95, é mais benéfico. Conclui também que não prevalece a conexão de crimes se a prova de uma infração não influenciar na outra, de modo que não se justifica o simultaneus processus, que representa ofensa ao princípio constitucional da lei mais benéfica. Por conseguinte, como aos réus Adriana, Jason, Webert, Elion, Fernando e Alexandre somente são imputadas ofensa ao art. 171, caput, c/c art. 14, II, CP, cuja prova não influencia na prova dos fatos quanto Levi, não há razão para manter os processos reunidos. Mesmo que houvesse, como a regra prevista no art. 89 da lei 9099/95 é mais benéfica, de qualquer forma é a que se lhes aplica, pelo que este juízo é incompetente absolutamente. Quanto a Levi, porém, como reconheço a sua autoria e materialidade do crime de estelionato tentado, em concurso com o art. 121, § 2º, V, CP, não há como conceder-lhe os benefícios daquela lei, devendo responder por ambos perante o seu juiz natural, que é o tribunal do juri desta comarca.
Em face de tudo quanto expus, decido:
a)
julgo improcedente o pedido contido na denúncia contra os réus relativamente ao crime do art. 288, par. único, CP, pelo que, com suporte no art. 409, primeira parte, CPP, os impronuncio. Acrescento que decidi sobre este porquanto era essencial para demonstrar a inexistência de elo que justificasse a reunião dos processos, em especial quanto ao crime de estelionato;
b)
julgo procedente em parte o pedido contido denúncia contra Levi Fonseca Moreira, rejeito a segunda qualificadora incluída na denúncia e o pronuncio como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, V, CP e art. 171, caput, c/c art. 14, II do mesmo Código, pelo que deve ser submetido a julgamento perante o E. Tribunal do Juri;
c)
desaparecendo o liame que justifica a reunião de processos, e como as regras previstas na lei 9099/95 são mais benéficas, reconheço a incompetência deste juízo para julgar os réus Adriana Santos do Amaral, Webert Lacerda da Silva, Elion de Souza Lima, Jason Alessandro Benevides Duarte, Alexandre Teixeira Neto e Fernando Freitas Carneiro em favor de quem, com fulcro no art. 81, par. único, CPP, acolho a preliminar de que não se justifica o simultaneus processus com o Levi, e determino que respondam
perante o seu juiz natural, que é o dos crimes punidos com pena de reclusão. Por tal razão, deixo de apreciar a questão de mérito. Em cumprimento ao preceituado na letra “c” determino que sejam trasladadas por fotocópia todas as peças que formam estes autos, remetendo por ofício ao distribuidor para que de lá seja encaminhado ao juízo da vara dos crimes punidos com a pena de reclusão. Sem embargo disto, entendo que não mais se justifica a prisão dos réus, vez que o rito da lei a que responderão - art. 89 da lei 9099/95 - não prevê a supressão da liberdade mediante clausura. Assim, cumprindo o disposto no art. 5º, LXV, CF, que, em respeito ao princípio-garantia fundamental da liberdade determina o relaxamento do prisão ilegal pela autoridade judiciária, determino a imediata soltura dos réus. Expeça os ALVARÁS DE SOLTURA incontinenti para Adriana Santos do Amaral, Webert Lacerda da Silva, Elion de Souza Lima, Jason Alessandro Benevides Duarte, Alexandre Teixeira Neto e Fernando Freitas Carneiro. Quanto a Levi Fonseca Moreira, embora seja primário e de bons antecedentes, pelo que se viu de seu comportamento em audiência, demonstrando frieza, e bem porque não reside no distrito da culpa, a fim de garantir a aplicação da lei penal mantenho a prisão, como está.
CUMPRA-SE. P.R.I
Goiânia, 30 de novembro de 1996
ARI FERREIRA DE QUEIROZ Juiz de direito
BIBLIOGRAFIA
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