Límites entre el dolo y la culpa Marco de análisis. Puppe, Ingeborg;
La distinción entre dolo e imprudencia,
trad.
Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2010.
Ponentes: José Ignacio Pazos Crocitto y Guillermo G. Mercuri §1.- La cuestión Puppe delimita entre: a) riesgos propios de una ejecución dolosa, y b) riesgos reprobados que sólo pueden ser imputados como realización imprudente. Rechaza las frases formularias de: “consentimiento de producción del resultado”, “asunción seria”, etc. La cuestión se centra en la idea de que: la forma más grave de injusto, el dolo, presupone un grado más alto d e puesta en peligro objetivo que la imprudencia .
§2.- Ubicación sistemática del dolo y la culpa a) Liszt y Beling ubicaban al dolo y a la imprudencia como las dos formas posibles de la culpabilidad. El ilícito se agotaba en el proceso externo de la causación de un resultado penalmente relevante, por medio de una acción humana (i.e. objetivo). El problema de la causación de un “resultado penalmente relevante” es que, a diferencia de lo que creían Liszt-Beling no es una excepción que una acción que causa un resultado de ese tipo sea adecuada a Derecho, sino la regla; primeramente pues nadie puede prever las consecuencias de su obrar en un futuro lejano; esta falta de previsibilidad puede importar una cocausalidad de la conducta en un resultado penalmente relevante. La teoría de la imputación objetiva relacionó la regla y excepción entre causación conforme y contra Derecho de resultados penalmente relevantes; pues exigía como presupuesto del ilícito, la creación de un riesgo no permitido mediante la violación de un deber de cuidado. Puppe observa que, a partir de esta crítica y la teoría de la imputación objetiva, se ha demostrado que la violación de un deber de cuidado , central en la imprudencia, es también un elemento del ilícito.
b) Welzel ubicó el dolo y la imprudencia en el tipo. Pero el “dolo” se transformó en elemento del ilícito .
un
La teoría final de la acción diferenciaba: a) actuar humano, y b) causalidad natural; pues el primero estaba dirigido a un fin. Sin embargo se obviaba que el dolo no es idéntico a la intención, su contenido no se limita a las metas de la acción. Lo relevante, es en rigor distinguir en la tipificación del ilícito entre: a) causación dolosa, y b) causación imprudente de resultados del ilícito.
c) Como en la causación dolosa, también la culpabilidad es más intensa que en la causación imprudente del mismo resultado, Jescheck, Roxin, Gallas entre otros, entienden que al dolo le corresponde una doble posición: en el ilícito y en la culpabilidad. •
Como elemento de la culpabilidad, el dolo representaría la actitud de ánimo hacia el hecho (i.e. rehusar conscientemente a la pretensión de respeto al bien jurídico lesionado).
•
Como elemento del ilícito, el dolo se expresa en la lesión dolosa al bien jurídico.
La culpabilidad dolosa faltaría cuando el autor se hallare en un “ error de tipo permisivo”
supone erróneamente que, respecto de la conducta, concurren los
presupuestos fácticos de una causal de justificación (esto por la vena de la teoría limitada de la culpabilidad).
§3.- Relación lógico- conceptual entre dolo y culpa •
Según la doctrina actual, dolo e imprudencia son opuestos contradictorios.
•
Dicho de otra forma, quien realiza un daño de forma imprudente, no podía pretender el resultado. Se rechaza la opción contraria, esto es, el dolo.
•
Así, sólo habría dos formas de causar el resultado: a) en caso de dolo, queriendo el resultado, b) en caso de imprudencia, violando el deber de cuidado.
•
Que ambas formas tengan en común, la realización de un riesgo no permitido , no cambia que el dolo y la imprudencia sean dos conceptos contradictorios.
•
Se admite una relación de gradación lógica: el concepto de imprudencia implica la negación de los elementos específicos del dolo, especialmente la voluntad dirigida al resultado.
•
En caso de que no se pueda probar el dolo, no implica que sin más se pueda aplicar el delito imprudente, si no se utilizó la subsunción alternativa o la relación de gradación normativa.
•
Hellmuth Mayer entiende que el dolo, respecto de la imprudencia, no es un
aliud
sino un plus. Dicho de otra forma, la eliminación del dolo como elemento conceptual de la imprudencia, no tiene ninguna función; pero si se elimina del concepto de imprudencia la negación del elemento conceptual específico del dolo, el dolo se revela como caso especial de la imprudencia.
§4.- Dolo e imprudencia: ¿únicas formas de imputación? Como forma general de la imputación, la ley sólo reconoce el dolo y la imprudencia, no reconoce: 1. Una relación entre conducta del autor y elementos objetivos del ilícito, más débil que la imprudencia. 2. Tampoco reconoce una forma general de imputación que se halle entre el dolo y la imprudencia. Ha habido sin embargo, casos que han pretendido desarrollar material opcional: 1. La temeridad o la culpa dolo determinata de Feuerbach. 2. El Derecho inglés conoce entre el dolo y la imprudencia, el grado intermedio de recklessness (desconsideración/ temeridad).
Vogel señala que los argumentos a favor de una división “tripartita” tienen peso político- criminal. Agrega que los límites entre dolo eventual e imprudencia consciente no se pueden fundar en forma convincente. Concluye señalando que no es clara la tripartición pero sí está en contra de la bipartición. (a) En el Derecho Penal alemán existen tipos que la ley hace depender su punibilidad, de una forma de imputación que se halla entre el dolo y la imprudencia: la temeridad. Ello especialmente para los delitos calificados por el resultado. Se entiende por temeridad lo mismo que bajo la “culpa grave del Derecho civil”. Sin embargo, como señala Birnbaum el límite entre temeridad e imprudencia simple sigue siendo complejo. (b) Puppe señala que, para los casos de delitos calificados por el resultado, que no se extienda la temeridad, sólo se puede explicar como una forma calificada de imputación de este resultado, en comparación con la imprudencia. Tal forma de imputación, que se halla entre el dolo y la imprudencia, sólo puede fundarse en
la comisión dolosa del delito base (v.g. la lesión, la violencia, etc.). Ello es la
culpa dolo determinata. (c) La imprudencia consciente no se menciona expresamente en la ley. Y ello con razón entiende Puppe, pues no es más que una forma calificada de imputación o de culpabilidad comparada con la imprudencia inconsciente. En ambas imprudencias el autor hace caso omiso de una llamada que debe partir de aquello que ya sabe. Todo deber de cuidado parte de un conocimiento de la situación por parte del autor (al que accede de manera más o menos casual), que primero lo obliga a reconocer que su accionar conlleva un peligro no permitido para un bien jurídico, y después a desarrollar una estrategia para sortear o reducir ese peligro. Contrariamente a lo que dice Roxin, ni siquiera en la imprudencia inconsciente, falta la puesta en práctica de una actitud ilícita. Por ello, distinguir entre imprudencia consciente o inconsciente, no tiene importancia normativa, sino teórica. (d) Existen condiciones objetivas de punibilidad que no tienen relación con el ilícito o la culpabilidad; razones de conveniencia fundamentan la renuncia a la pena. Sin embargo, existen requisitos de punibilidad formulados como si fueran esas condiciones, pero que, en rigor, definen el contenido de ilícito del hecho . Integran este contexto los siguientes casos: a) las lesiones y homicidio en riña, y b) la comisión de una acción punible en estado de embriaguez. Ambos aparejan resultados relevantes, que son imputados bajo los requisitos mencionados en los tipos; de otra manera no se podría justificar que se haga depender la punibilidad o bien la medida de la pena de la producción y entidad de esos resultados. Hay dos posibilidades para colocar este problema en consonancia con el principio de culpabilidad: a. Se puede exigir, en contra del texto de los tipos, invocando el principio de culpabilidad (y su raigambre constitucional), que la imprudencia del autor tiene que extenderse también a la causación de esos resultados (asíRoxin y Paeffgen). b. Se explica estos tipos como una forma de imputación aun más débil que la imprudencia
que se la ha llamado “conducta
riesgosa” (Hartwig y Puppe). Esta forma de imputación renuncia a la previsibilidad del resultado en su conformación
típica, pero no a la lesión del deber de cuidado y a la relación de imputación
entre la acción típica (v.g. tomar parte en una riña, o
ponerse a sí mismo en estado de embriaguez) y sus consecuencias (v.g. la lesión típica o el hecho cometido en estado de embriaguez).
§5.- Las distintas especies de dolo Cuando se tiene algo como meta, el lenguaje cotidiano lo asocia a: a) proponerse, o b) querer. De esta idea lega parte la noción de dolo como conjunción de “conocer” + “querer”. Pero cuando se entiende que el dolo es la forma más intensa de la imputación regular de un resultado, en tanto que la imprudencia es la forma menos intensa y excepcional; entonces no debe concluirse que se trata de la alternativa de lo “querido” o “no querido” (al menos si se entiende la voluntad en el sentido de intención). Aparecen así otras alternativas. •
Dolus indirectus:
Benedikt Carpzov explicó esta figura (el ejemplo era el del
incendiario que quiere quemar una casa determinada pero se le imputa el incendio de las vecinas, porque evidentemente el incendio tiende a extenderse). Carpzov no admitía, contrariamente a lo que pretende endilgársele, que se vinculara al dolus indirectus el principio del versari in re illicita (se le achacaba que pretendía atribuir resultados casuales). Pues distinguía entre: 1. Efectos colaterales de la lesión querida: meramente casuales. 2. Efectos colaterales de la lesión querida: que se siguen de ella
inmediatamente y per se. Feuerbach desacreditó esta figura: “Hay numerosos casos en los que se realiza una acción con mala intención, de la cual surge una consecuencia cuya posibilidad o probabilidad previó, sin quererla a ella misma. Pero admitir en este caso que la
intención también se ha dirigido directamente al resultado producido significa admitir algo que contradice francamente el caso mismo y que lo anula como tal. Pues a partir del hecho de que el delincuente prevé la consecuencia como posible y a pesar de eso no omite la acción de la que aquella surge no se sigue aun en absoluto que él haya querido esa misma consecuencia.
La crítica, según Puppe es injusta, pues Carpzov distinguió claramente entre: a) intención, y b) voluntad indirecta (si bien debe reprochársele el uso de la noción de voluntad). Según Puppe, que la crítica de Feuerbach se impusiera por dos siglos, se debió a que la doctrina del dolus indirectus no se elaboró claramente ni se la separó de especulaciones psicologizantes, ni de reglas procesales sobre la prueba. Los intentos de revitalizar la doctrina por la teoría de la probabilidad (Grossmann y Klee ) no fueron exitosos. Pero si se sortean los carriles puramente psicológicos que impuso Feuerbach, y se usa un concepto descriptible y comprobable de la psiquis del autor, que no sea la voluntad en sentido psicológico, se puede operar con esta doctrina. Claramente a partir del nuevo pensamiento normativo (Lesch, Jakobs, Puppe). •
Culpa dolo determinata :
Feuerbach equiparaba al dolo con la intención,
obteniendo, así, un dolo de puro contenido psicológico. Ello se correspondía con el dolo o voluntad de entendimiento cotidiano. Para llenar las lagunas entre lo “querido” y lo “no querido”, creó esta tercera forma de culpabilidad. Se presentaba cuando el autor al cometer un delito doloso, causaba imprudentemente un ulterior resultado penalmente relevante.
Sólo logró esta tesis una parcial recepción de cara a los delitos calificados por el resultado. •
Dolus alternativus:
Mittermaier criticó la tesis de Feuerbach, y buscando llenar la
laguna que implicó el rechazo del dolus indirectus, pero sin renunciar a equiparar “dolo” con “voluntad”, recurrió a esta figura. Si el autor reconoce que, posiblemente se ligue al proyecto de acción diseñado por él, otro resultado penalmente relevante, querrá a éste sólo alternativamente para
el caso de su producción. La otra alternativa, querida, es la no producción justamente de ese resultado. Mittermaier expresó que, el autor quiso el resultado no pretendido “cuando no pudo ser justamente de otra manera”, o “cuando lo asumió en su voluntad”, lo llamó dolo
eventual. El fracaso de salvar a la voluntad como elemento necesario del dolo alternativus es claro: por razones lógicas, una alternativa querida no puede consistir en que algo “se produzca o no se produzca”, no expresa, en definitiva, ningún contenido. El BGH en el caso del cinturón aceptaron el dolo eventual en la construcción de Mittermaier: hay dolo eventual cuando el autor no desea la producción del resultado,
pero a pesar de ello aprueba el mismo en sentido jurídico, si no puede alcanzar el fin de otra forma. Crítica: si bien es posible querer la producción de un suceso sujeto a condición, no puede ser que esta condición consiste en que se produzca el suceso, tal actitud puede ser tildada de indiferente, pero no de eventual (Hippel y Puppe).
§6.- El alcance de la “voluntad” en la construcción del dolo El predicado “querido” tiene dos significados distintos: (a) Descriptivo psicológico: donde “querer el resultado” significa que se lo buscó a propósito. Ello se da tanto cuando se lo pretendió porque era deseable, como cuando se lo empleó como medio para otros fines deseados. En el sentido descriptivo psicológico, “querido” es idéntico a “a propósito”. (b) Imputación normativa: donde “querer el resultado” significa que, para desgravarse, el autor no puede invocar que no lo quiso en el sentido psicológico, es decir que no lo ha buscado a propósito. El autor se ha decidido a favor del resultado. Sólo así se puede explicar el dolus directus de 2° grado (bomba en el avión para dar muerte a Sempronio, sabiendo que igualmente morirá el resto de la tripulación), el autor no quiere el resultado en sentido psicológico, pero sí en sentido normativo, pues se decidió a favor del resultado. Distinguir entre “querido” y “no querido”, entonces, tiene distintos resultado según el significado que se use: (a) Descriptivo psicológico : hay una contraposición inequívoca insuperable. (b) Imputación normativa: el tránsito entre querer y no querer es fluido. No es inequívoco y las distinciones son cuantificables. Entonces, quienes utilizan la teoría de la voluntad para distinguir entre dolo e imprudencia tienen problemas, pues se aposentan en la contraposición contradictoria entre “querido” y “no querido”, es decir, utiliza el significado descriptivo psicológico de voluntad. Así no logra captar el dolus indirectus y tampoco el dolus eventualis. Quienes siguen esta teoría han buscado la unidad del concepto de voluntad, invocando el lenguaje cotidiano y utilizando palabras asociativas: a) querer y coquerer (Hippel), b) voluntad, consentimiento (Maurach), c) aceptar en su voluntad ( RGSt), d) proponerse, representarse, emprender y querer elegir (Spendel).
Schmidhäuser ha señalado que el lenguaje cotidiano no es un medio recomendable cuando se procura sortear ambigüedades; y los juegos de palabras asociativos no son buenos argumentos contra el reproche de una confusión conceptual. Lo cierto es que la teoría de la voluntad, en los casos de dolus indirectus y dolus eventualis,
se ve precisado de buscar un sustituto de la voluntad . De allí que,
manteniéndose fiel a la voluntad psicológica, se amplía en estos casos a una disposición
interna del autor hacia la posibilidad, reconocida por él, de que se produzca el resultado. Posibilidad que es independiente de que se produzca el resultado. En rigor, es una ampliación del concepto de voluntad psicológico a resultados no propuestos.
§7.- El “consentimiento” en la construcción del dolo La teoría de la voluntad, cuando refiere al consentimiento, especialmente en relación con el dolus indirectus y dolus eventualis, se refiere a: a) estar de acuerdo (BGH), b) aceptar en su voluntad (RGSt), c) asumir (Baumann), d) aprobar (RGSt), e) aprobar en sentido jurídico (BGH). Pero todos estos conceptos se usan de modo equívoco al igual que el concepto de “querer”. Son introducidos en el dolo como descripciones de una disposición interna del autor respecto del resultado. Pero este sentimiento de asumir el resultado, no puede integrar el dolo, pues en el caso del dolus directus II, el resultado es totalmente real
indeseado –i.e. no es indiferente-. Puede reprocharse precisamente esa indiferencia por la que no se abstuvo de su proyecto, pero entonces, el concepto de indiferencia no puede ser psicológicodescriptivo, sino normativo. La voz aprobar también se usa en un concepto de lenguaje natural, pero ello, en lo cotidiano, caracteriza un juicio moral de hecho. Si para el dolo se lo entendiera así, este se reservaría para el autor por convicción. El BGH en la sentencia del “cinturón de cuero” sostuvo que el dolus eventualis tendría que ser compatible con un rechazo interno del resultado. Por ello, “asumir aprobando” no se tiene que entender en el sentido del lenguaje cotidiano, sino jurídico: “asumir aprobando existiría siempre que el autor quisiera el resultado para el caso de que no pueda alcanzar su meta de otra forma”.
Jakobs y Schmidhäuser, entre otros,
entendieron que esta sentencia había terminado con la teoría psicológica de la voluntad. Sin embargo, la fórmula de asumir aprobando en el sentido jurídico sigue sin indicarse qué implica, qué es lo que debe probar realmente.
Solamente se sabe que implica que el autor no ha deseado el resultado. Más recientemente el BGH ha señalado que una alta probabilidad de que se produzca el resultado por sí sola no fundamenta aun el reproche del asumir aprobando en el sentido jurídico. En síntesis, no se sabe en qué sentido utiliza el BGH el “asumir aprobando”, pues no es ni psicológico, ni normativo. Schmidhäuser lo caracterizó como “desierto conceptual vacuo”. Como “asumir aprobando”, es compatible con un rechazo interno del resultado, la imprudencia consciente no puede estar caracterizada por la circunstancia de que el autor, al actuar, espere que no se produzca el resultado. El BGH ha sostenido que: a) en los casos de imprudencia, el autor confía seria y no sólo vagamente en que no se produzca el resultado, b) pero en los casos de dolo lo espera en forma vaga. Por lo tanto, de la “teoría de la voluntad” que dividía entre “querido” y “no querido”, no quedó nada.
§8.- El “asumir a probando” •
Frank, adscripto a la “teoría de la voluntad” sostenía: 1. En su “2ª fórmula”: Sea así o de otro modo, ocurra esto o aquello, en todo caso yo actúo.
2. En su “1ª fórmula”: El estado psíquico de específica configuración, que frecuentemente se llama consentimiento, aprobación, estar de acuerdo; se definiría según la fórmula: Si se llega a la conclusión de que el autor habría actuado aun si hubiera tenido un conocimiento cierto, entonces está dada la situación antes caracterizada, es decir, que se debe afirmar el dolo; si se llega a la conclusión de que él habría omitido la acción si hubiera tenido un conocimiento cierto, se debe negar el dolo .
El problema con esta tesis es que no se habla de una relación real del autor, sino de una ficción. En teoría, la fórmula de Frank, sólo tiene sentido para un determinista estricto. •
Lacmann ha formulado el caso del tiro al blanco (el autor, que está en un parque de diversiones, le apuesta a un visitante que acertará con un disparo a una bola de vidrio que tiene una muchacha en su mano; para el caso de lesionarla, planea dejar caer el arma y desaparecer entre la muchedumbre). En el caso, claramente, la
producción del resultado es incompatible con el fin del autor: él no actuaría si estuviera seguro de que se producirá el resultado fatal, pues en ese caso, para él, la acción no tendría sentido. Sin embargo, se sigue sosteniendo en ese caso el “dolo eventual”. Pero con este caso se demuestra que la fórmula de Frank es falsa. Fracasa el intento de definir el dolo con el contenido del estado psíquico específico. Pero el caso de Lacmann, incluso refuta todo intento de concebir el dolo como alguna
aprobación interna del resultado, aun de modo condicionado o eventual. Se refuta todo intento de construir a partir de la voluntad –en el sentido del lenguaje cotidiano- un concepto de tal que abarque intención y dolus eventualis. En síntesis: si la producción del resultado es incompatible con los fines del autor, no sólo faltara una voluntad del autor de que aquel se produzca, sino que, antes bien, el querrá, en el sentido natural de la palabra, que no se produzca .
En tales
casos hay que rechazar el dolo o bien renunciar a un elemento volitivo en el dolo. •
Armin Kaufmann, también procurando definir el elemento volitivo del dolo, procuró construirlo a través de su concepto complementario “no querer”. Se excluye el dolo en caso de activar una voluntad de evitación. La voluntad de realización no puede estar dirigida: a) por un lado a hacer que se produzca un resultado reconocido como posible, b) pero por otro también a evitar precisamente ese resultado por la manera en que actúa. La crítica se extrae nuevamente del teorema de Lacmann. Pues si en la actuación hay una “intención de evitación” debe excluir la voluntad de realización en un sentido más amplio. Pero además, la evitación tiene que tener efectividad, pues si el autor apenas puede augurarse la atenuación del peligro, queda claro que no toda actuación de una intención de evitar merece eximir del reproche del dolo
•
Puppe entiende que la “teoría de la voluntad ” no ha justificado su tesis inicial de que el dolo es querer. Ello conforme con todas las críticas ya vistas. Se basa en el significado del lenguaje cotidiano de la palabra “dolo”, pero ella misma defiende un concepto de dolo más amplio. Todas las expresiones con las cuales debería describirse el concepto más amplio de “querer” (v.g. aceptar en la voluntad, consentir, asumir aprobando); son usadas de modo ambiguo: es decir tanto descriptivo- psicológicamente como normativamente.
Entonces, para distinguir entre el dolo y la imprudencia sólo queda la distinción entre: (a) Confiar sólo vagamente. (b) Confiar de modo serio. La distinción es demasiado pobre como para distinguir el dolo de la imprudencia. Ambas modalidades sólo indican un “estado espiritual” del autor. Un elemento volitivo así referido carece de importancia para la imputación del resultado (Kindhäuser). Lo cierto es que por esta vena hay una absoluta manipulabilidad y falta de cálculo para distinguir entre dolo e imprudencia; terminan actuando puntos de vista políticocriminales discrecionales.
§9.- La teoría dominante en el distingo entre dolo e imprudencia Para distinguir entre dolo e imprudencia consciente, actualmente se exige que el autor haya tomado en serio la posibilidad de que se realice el tipo o que lo haya dejado de lado. Muchos de los cultores de esta tesis, sin embargo, se ven inmersos en la teoría de la voluntad,
pues rechazan distinguir dolo e imprudencia por el contenido de la representación, criticando a estas últimas que no ven que el dolo es voluntad (Roxin,
Hassemer, Rudolphi). Además, coinciden con la teoría de la voluntad pues entiende que toda representación de un peligro no permitido es apta por igual para fundar el dolo eventual o la imprudencia inconsciente.
Puppe advierte que, en la doctrina actual, lo que decide entre el dolo y la imprudencia es únicamente la disposición interna del autor respecto de la representación del peligro. Dicha actitud es descripta diversamente por cada autor, pero en definitiva, reconduce a distinguir entre dolo e imprudencia teniendo en cuenta el “tomar en serio el peligro o dejarlo de lado ”.
Otros como Jakobs exigen “un juicio válido para el autor de que la
realización del tipo es posible o no improbable”. Las diversas formulaciones que se suman como elemento adicional a la representación del dolo (Puppe se refiere a los intentos en el plano volitivo), significan más o menos lo mismo.
Engisch ya había señalado, criticando a Liszt, que el juicio asertórico de este podía ser entendido tanto desde una teoría cognitiva del dolus eventuales como desde una volitiva. El hecho de que el autor “no tome en serio el peligro”, “no se lo apropie”, “no lo juzgue válido”, etc.; tanto puede implicar que se rechace la posibilidad del resultado emocionalmente como intelectualmente.
La doctrina dominante explica la diferencia entre “dolo” e “imprudencia”, no desde el primero, sino desde la segunda. No procura definir qué es dolus eventualies, sino qué es temeridad (Roxin, Schmidhäuser, Stratenwerth).
Se trabaja para ello sobre la autopuesta en peligro : se lo explica psicológicamente, entendiendo que el autor reconoce el peligro en primer lugar, para luego apartarlo de su consciencia en el momento decisivo de la acción. Crítica: 1. Apartar de la consciencia un peligro de sí mismo que uno reconoce, implica barreras psíquicas más altas que las que se precisa apartar de la consciencia de peligros para terceros. Ello será más claro cuanto menos interés tenga el autor en la integridad ajena (Wolff). 2. Se sostiene que será más fácil apartar la puesta en peligro prohibida si se la toma en serio. Pero lo cierto es que el ilícito subjetivo del hecho no disminuye en razón de que el autor se haya valido de estrategias psíquicas para que le sea más fácil decidirse a favor del ilícito. Al autor que aparta de su consciencia la puesta en peligro, no le cabe menos reproche que a aquel que lo toma en serio y hace caso omiso de él. Y ello menos aun puede justificar el salto valorativo del dolo a la imprudencia.
El BGH ha receptado la doctrina dominante, pero sigue sin resultar claro cuál es la diferencia psicológicamente descriptible entre: 1. El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado.
2. El que toma en serio ese conocimiento pero confía sólo vagamente que el resultado no se producirá. La doctrina dominante tendría que explicar qué relación tiene que haber entre esa actitud
y la conducta del autor, como para que la disposición interna se convierta en un
componente del ilícito. Sin embargo, la doctrina no lo explica. En rigor, es un puro componente interno del autor que no se manifiesta en el hecho misma. Una prueba forense es imposible de adquirir directamente. Por ello modernamente no se procura tanto conceptualizar el dolo, sino en el método de su prueba (Freund, Hruschka, Ragués I Vallés): importa no
lo conceptual, sino lo
procesal El BGH por esta vena al preguntarse por el dolo en el caso concreto, mantiene un
catálogo abierto de indicadores del dolo, en vez de una explicación detallada de lo que entiende bajo “aprobar el resultado en sentido jurídico ”. La consecuencia es la inseguridad e inconsistencia que domina a la jurisprudencia. Con razón Hassemer señaló que el giro de la cuestión de la definición del concepto del dolo, hacia la cuestión del método correcto de la prueba del dolo, no es apropiado para “dejar atrás la alternativa paralizante entre orientación cognitiva y volitiva de la doctrina del dolo ”. El BGH ha llegado a sostener que es dogmáticamente indiferente la cuestión de si uno trata las reglas de atribución como definición de un elemento o como proposición sobre la prueba. En casos inequívocos, puede no haber diferencia, pero en los límites habrá que decidir: a) qué criterios son renunciables como parte de un catálogo abierto de indicios, b) cuáles son irrenunciables como elementos conceptuales o sustituibles sólo bajo determinadas condiciones.
§10.- Punto de crisis •
Se equipara dolo con voluntad.
•
Esto implica debilidades que se ven en la doctrina, pero también en la jurisprudencia.
•
La diferencia entre dolo e imprudencia se hace depender de una disposición interna concomitante al hecho.
•
Depende entonces de algo interno, cuyo sentido no es claro y que es inaccesible a una prueba forense o demostración empírica.
§11.- El dolo como indiferencia Engisch señaló que lo que distingue al “dolo” de la “imprudencia”, es que en el primero, la lesión al bien jurídico, al autor, le resulta deseable o cuanto menos indiferente.
Hay dos formas de entender a la “indiferencia”: 1. Sentido descriptivo: la indiferencia implica que a la persona le da exactamente lo mismo que el hecho sea verdadero o falso. Esto no presupone que el hecho respectivo sea valorado positiva o negativamente en algún sentido. 2. Sentido normativo: la indiferencia es captada como un hecho a valorar negativa o positivamente; de allí se sigue una exigencia ética o jurídica que se hace al sujeto respectivo. La declaración de indiferencia importa que la persona ha infringido de modo especialmente grave la norma que se deriva para la persona a partir del hecho y de su valoración. Engisch exige una constatación positiva de la indiferencia para el ámbito de la “probabilidad” media admitida por el autor de que se realice el tipo.
Probabilidad admitida baja IMPRUDENCIA
Es independiente de la constatación de una indiferencia
Probabilidad admitida alta DOLO
Entonces, la teoría de la probabilidad, rechaza usar un concepto de dolo tomado de la naturaleza o el lenguaje cotidiano (saber + querer). El dolo es la forma de culpabilidad
más grave (en este sentido: Müller, Grossmann y Sauer). La teoría de la probabilidad extrae del dolus directus II que, si las consecuencias no perseguidas a propósito importa que son queridas en un sentido amplio, entonces el dolo no puede ser un querer. Se distingue dolo de culpa, como formas de culpabilidad más grave y menos grave respectivamente, desde la teoría de la probabilidad según el grado de puesta en peligro
del bien jurídico, según la representación del autor.
La relación entre la “representación” y la “conducta” fundamenta la culpabilidad, por cuanto
el autor no ha dejado que esa representación lo disuada del proyecto de
acción (Müller).
La relación es igual en el dolo y en la imprudencia (incluso en la culpa inconsciente, pues aquí también el autor hace caso omiso del respeto al bien jurídico, partiendo de los hechos que él ya conoce).
Esto implica que, según la Teoría de la P robabilidad, entre dolo e imprudencia, no hay una diferencia de prin cipio, sino de grado. Cuanto mayor sea el peligro que el autor crea a sabi endas o según sus representaciones, mayor será el ilícito subjetivo La fundamentación del reproche está dividida en la doctrina que sigue la Teoría de la Probabilidad: 1. Grossmann/ Lacmann/ Kohler: la razón del reproche de culpabilidad más grave estriba en la mayor probabilidad de resultado. Según la representación, el peligro de resultado creado es mayor. Al autor doloso se le reprocha que el motivo de evitación fue tan débil que, a pesar de la representación de la alta probabilidad de que advenga el resultado, no pudo imponerse sobre los deseos perseguidos en el proyecto de acción. En el ejemplo del tirador de Tyren: la intención fundamenta en cualquier caso el
dolo, aun cuando el autor le ha asignado una chance muy baja a la realización del resultado. 2. Müller/ Sauer: Se observa el peligro mismo para el bien jurídico creado a sabiendas. Lo que se valora no es la voluntad, sino la acción peligrosa. En el caso del tirador de Tyren: sólo cabe un reproche por imprudencia, a pesar de querer la producción del resultado. Crisis: el problema de esta teoría es que los límites entre “dolo” e “imprudencia” son fluidos, no existen diferencias cualitativas. No hay elementos para distinguir dónde comienza el dolo y acaba la imprudencia consciente y cómo ha de obtener el autor la representación de tal porcentaje de probabilidad.
§12.- La tesis de Ingeborg Puppe: la distinción entre dolo e imprudencia según la cualidad del peligro conscientemente causado
•
Rechaza a Feuerbach que limita al dolo a la intención. Por ende, rechaza la teoría de la voluntad.
•
Desde la tesis de la “creación consciente de un peligro”, es la única forma de distinguir cualitativamente entre peligro de dolo y peligro de imprudencia .
•
No se puede entender el peligro –sólo- como una medida cuantitativa, que idealmente se exprese en porcentajes de probabilidad (probabilidad alta, 100 % y baja 0 %). Herzberg y Kindhäuser desarrollaron esta tesis. Consideraban que el análisis de este peligro, era una cuestión del “tipo objetivo”.
•
Lo cierto es que, si se debe tomar en serio el peligro, no es una cuestión que analiza el autor, sino el Derecho.
•
Herzberg analizaba el peligro a través del baremo de la inmediatez, de donde usaba la definición de la tentativa. Pero la distinción era demasiado formal, pues la inmediatez se terminaba refiriendo a la tentativa y no al resultado.
•
Jakobs también aboga por una apreciación del peligro por el autor. Pero en los “casos límite” señala la necesidad de un juicio jurídico y no individual. Ello le permite excluir del ámbito del dolo los peligros que si bien son no permitidos son tan ubicuos que el individuo no los vivencia como capaces de causar daño y tampoco puede hacerlo si quiere moverse en la vida en los que tales peligros son ubicuos. Ejemplos de peligros no permitidos pero ubicuos son: tránsito vial, la alcoholización mesurada, traspasos insignificantes del límite de velocidad, etc. En esos casos, no importa si el autor ha confiado en que no se produzca el resultado, sino si jurídicamente tal confianza puede considerarse en su favor, de modo de reprocharle imprudencia y no dolo. La cuestión de si él tuvo o no esa confianza, es un elemento del ánimo, pero irrelevante para el ilícito subjetivo.
•
Liminarmente la confianza no permitida, se la considera porque se entiende que el agente actúa según su recta razón (Böhmer). El confiar, aunque no está permitido, si se funda en los hechos –y es razonable-: es “comprensible”.
Roxin ha criticado tal tesis señalando que el autor conscientemente imprudente actúa de modo irrazonable al confiar en que no se producirá el resultado. En ello subyace la teoría tradicional del dolo, que se distingue de la imprudencia en razón de que el autor quiere o aprueba el resultado. La base de este juicio es la representación real del autor sobre la naturaleza y medida del peligro: puede haber dolo en los casos –inclusive- de tentativa por burda insensatez. El parámetro de la
compatibilidad con la razón está dado solamente por la decisión del autor de producir un peligro, reconocido por él o supuesto, de determinada clase o medida, sin querer su realización en un resultado ni conformarse con ella. •
Para Puppe en el autor no se presume ni un querer ni un aprobar; tampoco se decide según un caso ficticio. Lo que se pregunta es una regla práctica general del actuar con arreglo a fines. Hay peligro de dolo cuando, considerado en sí mismo, constituye un método idóneo
para producir el resultado . La idea se hallaba ya en la teoría del dolus indirectus. No es asunto del autor evaluar si una representación que efectivamente él tiene sobre el peligro es suficiente como peligro de dolo. Esta es una cuestión jurídica. •
El agente, sin embargo, tiene que ser consciente de que en sí existe un peligro de que se realice el tipo. Si le falta esa consciencia se le puede reprochar la ceguera de hecho, pero el dolo de
realizar el tipo persiste.
Jakobs, a través de la
teoría del dolus indirectus
pretende sustituir el
“conocimiento” por el “tener que conocer”: en los casos en que falta el conocimiento, sólo se puede explicar como indiferencia del autor frente al bien jurídico ajeno.
Se sustituye normativamente el “conocimiento de los hechos” por un “deber de conocer”. Si el autor no es consciente de la posibilidad de causar el resultado, al menos marginalmente, entonces no conoce una circunstancia que integra el tipo. Como se dijo, no es posible establecer la cantidad de peligro de dolo: no se pueden ofrecer cuotas de probabilidad. El único método es el de la experiencia para alcanzar metas posibles: un tiro apuntado a la cabeza es idóneo para matar al igual que golpear fuertemente la cabeza de alguien contra el piso, no así el apuntar a las piernas, mostrar un documento o simplemente no decir la verdad es idóneo para engañar.
§13.- Para concluir con el rechazo a la tesis de la volunta riedad. •
La creación voluntaria se analiza en el sentido de la acción final.
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Welzel insistía en equiparar la “finalidad” con el “dolo”. Lo que llevó a construir el delito sobre el concepto final de acción.
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Pero el dolo del delito no es idéntico a una voluntad del autor en sentido psicológico- descriptivo.
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La creación del peligro de dolo depende de una voluntad real. Si el autor no se ha representado un peligro de resultado que funde el dolo, la mera voluntad de causarlo –sentido natural- no puede sustituir a aquel.
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Una objeción a la tesis del dolo construido por el conocimiento, es la de que éste puede hacer responsable por imprudencia, al autor que actúa intencionalmente, si según su representación, sólo existe una chance muy pequeña de que se realice el tipo (Maurach/ Stratenwerth/ Roxin/ Rudolphi). En el caso del tirador de Tyren es inconsecuente: 1. Es extraña si se equipara el dolo con la voluntad 2. Es injusta si en el dolo se ve una expresión de la actitud interna del autor sobre el ilícito concreto.
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Lo que se debe valorar jurídicamente no es la voluntad, sino la acción objetivamente peligrosa (que se debe a la libre decisión de la voluntad).
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Si se entiende al dolo como el lado subjetivo del ilícito: no puede ser otra cosa que el reflejo del ilícito objetivo en la representación del autor (en Tyren, el autor puede
desear la muerte, no puede quererlo ni intentar producirlo, en las circunstancias dadas, en el sentido de la imputación normativa). •
Quien actúa intencionalmente, aplica un método idóneo para alcanzar su intención (Mir Puig). Más allá de esto, la intención no tiene ninguna otra importancia que el deseo, lo que es irrelevante para el ilícito del hecho. Esto puede ser relevante para medir la pena
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(arts. 40 y 41 C.P.): caracteriza el ánimo y afecta los móviles.
No funda el dolo, pues aun así puede estar utilizando un método inapropiado para alcanzar el fin (i.e. puede estar dejándolo librado al azar).
§14.- La teoría de “peligro de dolo”. La desviación esencial del curso causal. Como se dijo, Puppe se inclina por la teoría de “peligro de dolo”. Esta es más restrictiva que la teoría mayoritaria. Tiene sentido indagarse aquí si el autor ha asumido la consecuencia de su acción o ha tomado en serio su posibilidad.
Las lesiones al Derecho no tan directas como el homicidio o las lesiones, no exigen una toma de posición extrema. Se usa la indiferencia, no el “asumir aprobando” o el “tomar en serio el peligro”. La jurisprudencia suele reducirse a analizar el mero conocimiento, aun ante una posibilidad
–pequeña- de que se realice el tipo. El BGH ha señalado como suficiente
que la producción del resultado típico es posible y no algo remoto.
La teoría dominante, al seguir esta vía, en los casos de desviación esencial del
curso causal no diferencia correctamente entre: a. La tentativa de producir un resultado: pues se le imputa al dolo la imprudencia de otros resultados en tanto el autor no ve como posibilidad del todo remota que se produzcan. b. La producción imprudente del resultado. En el desvío esencial, si los factores de peligro arrojan un peligro no permitido el autor responde por imprudencia. Si el autor se representa factores que van más allá, arrojando un peligro de dolo, pero no se realizan en el curso causal real, se responde, más allá de ello, por tentativa dolosa. La unidad de acción explica de este modo porque la “imprudencia” y la “tentativa dolosa” pueden producir el mismo resultado típico. Crítica: la preparación de un delito ya representa, considerada en sí misma, la creación de un peligro no permitido. Ejemplo: se duerme a la víctima para matarla después; pero la víctima muere por el narcótico. Al adormecer, ya había concebido el plan de matar; y aun, el adormecimiento, de forma mediata llevaba a ese fin. La única forma de explicarlo es considerar que la creación del peligro no es suficiente como actuación de una decisión al hecho.
Si en cambio, se equipara el peligro de dolo con el de imprudencia, no habrá razón para rechazar una desviación inesencial del curso causal. Será irrelevante que la producción anticipada del resultado no se ajustara a los deseos del autor. Si se quiere diferenciar entre preparación y tentativa : ya presupone diferenciar entre peligro de dolo
y peligro de imprudencia según su cualidad y medida.
§15.- Por la vena de la doctrina dominante: la jurisprudencia del BGH en la materia.
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Roxin distingue entre dolo e imprudencia de forma normativa, pero recurriendo a todas las circunstancias relevantes para la culpabilidad. Para él integran, además de los factores de la situación y constitución psíquicas del autor durante la comisión del hecho, sino también su conducta anterior y posterior al hecho: i.e. su actitud general frente al bien jurídico y hacia la víctima del hecho y no en última instancia su carácter en general. El dolo es: 1. Primeramente un elemento del ilícito. 2. Después, en la medida en que la culpabilidad se refiera al ilícito, también un elemento de esta, pero sólo entre muchos otros.
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Puppe advierte que hay que precaverse sobre la tendencia a buscar resolver los límites entre dolo e imprudencia, mediante un conglomerado de criterios valorativos. Una suerte de visión de conjunto intercambiables sobre el hecho o incluso el autor. Esta visión se aposenta en la deferencia al “principio de culpabilidad”.
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El BGH viene aplicando esta práctica delimitatoria, lo que conduce a una jurisprudencia inconsistente, incalculable, y también injusta.
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Definido el dolo como representación, terminan equiparándose: dolo de lesión y dolo de puesta en peligro. Pero ello no es válido para la teoría del peligro de dolo, pues el peligro concreto, comienza en un nivel más bajo en los segundos que en los primeros. Un peligro de dolo, en los delitos de puesta en peligro existe ya en cuanto se puede decir que la lesión de un objeto de bien jurídico no está fuera de toda probabilidad – pero la producción de una situación tal no es aun un método para lesionar-. Ejemplo: el conductor que desconsideradamente se adelanta o corta el paso de otro, causa un peligro de lesión concreto para la salud; pero no aplica un método apto para lesionar la integridad corporal, en tanto el otro tiene una chance real de impedir la colisión frenando o desviándose.
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Para la teoría de la representación, donde triunfa el elemento cognitivo del dolo, basta que el autor considere posible la producción de un resultado típico y no como
algo remoto.
El dolo, allí, no se distingue de la imprudencia consciente por el elemento cognitivo, pues si la posibilidad de que se produzca el resultado es completamente remota, no existe un peligro no permitido. Sólo el llamado elemento volitivo sustenta la distinción entre dolo e imprudencia. En el caso del BGH, si lo que está en juego no es un homicidio, les alcanza con el mero conocimiento de la posibilidad de realizar el tipo y aplican el “asumir aprobando”, o que “dejó librada al azar la producción del resultado”.
El caso del SIDA es claro, se negó el dolo homicida por falta del “asumir aprobando”, pero se admitió el de lesiones pues “quedó librado al azar que el peligro de infección se realizara en el caso concreto en razón de que el autor no podía basar su confianza en el buen final”. 1. Se ha fundado también el dolo de un conductor porque “no podía confiar seriamente” en que los pasajeros quedarían ilesos en caso de que se produjera un accidente. 2. Se ha negado el dolo por faltar el requisito de la aprobación, en el caso de un padre que causó un trauma cerebral al sacudir mortalmente a su hijo de menos de un mes de edad (la crítica de Puppe es que el sacudir ya implica en el caso del bebé un menoscabo considerable del bienestar corporal; habría sido mejor que se pusiera en duda la previsibilidad de la consecuencia muerte para un lego en medicina). 3. Se ve que hay instrumentalización del requisito de la aprobación pues el BGH insiste en que se use ese baremo a pesar del manifiesto carácter letal de la agresión. Dos casos diversos: a) se entendió que había dolo en el caso de un electricista que preparó dos tomas corrientes de forma tal que la primera persona que lo usara recibiera una descarga mortal, b) se entendió que no había dolo homicida en el caso del golpe de karate contra la cabeza de un niño pequeño por un karateka formado, c) en cambio se entendió que había dolo homicida en el caso de quien golpeó con la palma a un niño de corta edad lo que llevó a que se estrellara previsiblemente contra una pared (la peligrosidad para la vida imponía el dolo homicida), d) se descartó el dolo eventual en un caso de estrangulamiento continuo que fue más allá de la inconsciencia, pues no se detectó en el autor desde lo psíquico un motivo perceptible para matar, e) sin embargo se consideró el dolo homicida en el caso de un ebrio que no tenía motivos para matar y que propinó una punzada
con un cuchillo en el cuello, f) y en el caso de quien le dio tres puntadas de cuchillo en el pecho a otro, pero posteriormente usó expresiones como “tu no debes morir” e hizo intentos de reanimación, se vio razones para dudar del dolo homicida, g) sin embargo en un caso en que el autor dijo “yo no quería esto” no excluyó el dolo., h) finalmente se ha resuelto de modo diverso iguales casos en que un grupo a apaleado en el piso a una persona indefensa y que no conocían previamente. El BGH ha rechazado el dolo de homicidio –aun en la forma de dolus eventualesen el hecho de que el autor no tuviera interés en la muerte de la víctima: no había
motivo comprensible para matar (la crítica es que ello no tiene una importancia decisiva). Implica descartar el dolo de homicidio en quien da muerte por placer; en rigor importa que se asuma el resultado muerte –aprobándolo-.
En el caso de los hechos emocionales: es claro que preguntarse si el autor “confió
seriamente y no sólo vagamente” en que no se produjera el resultado, no tiene sentido; ya que el autor no actuó voluntariamente y frecuentemente no estará en condiciones de reflexionar al respecto. También aquí el BGH ha sido aleatorio, condenando a quien golpeó a otro dos veces con una maseta y rechazando el dolo en quien golpeó veintitrés veces con un martillo en la cabeza a otro. Especialmente en los homicidios emocionales se tuvo en cuenta el alto umbral
inhibitorio que hay en el dolo de homicidio (implica que es extraño a la vida corriente aceptar un dolo de homicidio en el caso de un hecho cometido por el autor dentro de una relación afectiva de la que no quiere desligarse o no pueda hacerlo).
Vogel ha dicho que con ello no se puede aludir a la
inhibición instintiva ante el
homicidio frente a los semejantes o a un tabú: en los casos pertinentes se trata de uso
masivo de violencia con manifiesto carácter de homicidio, o incluso del uso de violencia con víctimas indefensas. Lo cierto es que este umbral inhibitorio no está ante la acción del homicidio, sino ante la versión del dolo del homicidio
Con el tópico del umbral inhibitorio se reintrodujo la distinción tradicional
entre matar con premeditación (asesinato) y matar en estado emocional (homicidio). Pero esta distinción no tiene lugar en el concepto de dolo, sino de culpabilidad. De existir un criterio general para identifica el umbral inhibitorio, para el BGH sería su actitud interior general y toda su personalidad.
Se trata de la consecuencia de la orientación a un Derecho Penal de ánimo y de la noción de “aprobar” jurídica. El BGH por esta vena, no logra distinguir entre: a) la aprobación del resultado muerte manifiestamente probable, de b) la capacidad de culpabilidad del autor. Así, en un caso de incendio a un asilo por causa de xenofobia, como el incendiario en su umbral inhibitorio estaría por debajo del dolo de homicidio, aun cuando haya habido una puesta en peligro grave, no tendrá dolo de homicidio.
§16.- Coincidencia temporal entre el dolo y el hecho •
El dolo tiene que estar dado al tiempo del hecho. No existe el dolus antecedens y el dolus subsequens.
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No es esto un accidente sino un “elemento conceptual” del dolo. Este es creación voluntaria de un peligro de dolo .
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La voluntad se constituye recién en y con el hecho. Ello lo distingue de: 1. El mero deseo: dolus antecedens. 2. El aprobar: dolus subsequens.
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Tampoco el aprovecharse de un resultado delictivo para producir uno ulterior fundamenta la responsabilidad jurídico penal por el primero. Es errónea entonces la doctrina del BGH de coautoría sucesiva.
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De esta forma, un tipo doloso de dos actos no se fundamenta por el hecho de que el primer acto que se ejecutó sin la intención de realizar el segundo, sea aprovechado luego, en virtud de un nuevo plan para cometer el segundo.
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No se puede antes del hecho “tener un dolo”, que se lleva consigo como una posesión. Esta es la base del concepto de omnimodo facturus: que en la instigación se distingue del sujeto que sólo está inclinado a cometer el hecho. El último podría ser instigado, el primero no; por más que alguien se sienta muy resuelto, la cuestión de si realmente actuará o no se decide recién en la situación crítica. Esta idea es la base de la distinción entre actos preparatorios y tentativa. La doctrina dominante no puede distinguir entre: a) el sujeto meramente inclinado a cometer el hecho y b) el omnimodo facturus. Rechazando este último pierde sentido el preguntarse cuán concreto tiene que ser el dolo antes del hecho para que el autor ya no pueda ser instigado. Hasta el comienzo de la tentativa puede ser instigado.
El contenido del dolo tiene que ser “tan concreto” como para que constituya un peligro propio de dolo. Debe quedar claro que esto no necesariamente tiene que ocurrir por medio de la individualización del objeto de la acción, con lo cual se supera el problema del llamado cambio de dolo . •
Carece de importancia que el autor, después de crear el peligro, abandone su deseo del resultado antes de que éste se produzca. Aquí aparece el problema del desistimiento:
1. Si conjura el peligro por su propia acción: desiste. 2. Si el autor, después de crear un supuesto peligro de dolo, advierte que, en realidad, no ha surgido ningún peligro de que se produzca el resultado: no hay desistimiento (pero tampoco delito) a través de la doctrina de la consideración total. 3. Si el autor, efectivamente intenta el resultado por medio de una acción, que según la situación que él conoce es sólo un “acto preparatorio”; o si en el estadio ejecutivo del delito, esto es, mientras él está creando efectivamente el peligro de dolo, llega a la convicción errónea de que no se dará un peligro de dolo: no hay desistimiento, pero tampoco delito por falta de dolo, a través de la doctrina de la unidad de acción (Wolter habla de “falta de dolo de consumación”).
§17.- Formas especiales de dolo A) La mayoría de las teorías, entonces, parten de ver al dolo como intención: 1. El dolus directus II aparece como un caso especial de aquel, pero no significativo en la práctica. 2. El dolus eventualis es un caso límite de dolo, una “forma raquítica”, donde ele elemento verdadero del dolo, la voluntad, se halla desarrollado débilmente. En rigor, el dolus eventualis es la forma genérica del dolo , contiene los elementos que fundamentan el ilícito específico del dolo en comparación con la imprudencia. Como: a) la intención, y b) el actuar a sabiendas se hallan débilmente desarrollados en este dolo, es claro, entonces, que ninguno de ellos fundamenta el dolo si el autor según su representación no crea un peligro de dolo .
B) El autor produce un resultado típico, con intención, cuando éste es el fin de la acción,
es indiferente si la realización del tipo es para él su meta final o sólo un medio
para otras metas (esto desde la teoría de la acción ). Debe quedar en claro que el dolo es la aplicación de una estrategia para realizar el tipo, un método que el autor puede aplicar razonablemente si tiene la intención de realizar el tipo: es una clase de intención objetivada. Desde el lenguaje natural se lo confunde con los deseos del autor de que el resultado típico se produzca, o bien porque quiere emplearlo como medio para otro fin: pero ello no tiene que ver con la realización del tipo sino con los motivos del autor. En resumen, en el sentido psicológico del lenguaje natural, la intención no puede oficiar como elemento del ilícito sino de la culpabilidad .
No atañen al ilícito sino a la
medida de la pena. C) Son elementos del ilícito los elementos de intención en los delitos de resultado
cortado. En ellos sólo hace falta que el resultado típico esté cumplido objetivamente en una parte, mientras que otra parte sólo está descripta en el tipo subjetivo. Se anticipa el momento de la consumación del delito.
Desde el lenguaje natural se ofrecen giros como: “para”, “con la intención de”. Esto se debe a que se sigue manejando a la intención como prototipo del dolo, pero para estos elementos del ilícito, también, basta el simple dolo. Debe traerse aquí, dentro de este tipo de delitos, los tipos recortados de dos actos: en ellos, en el tipo objetivo se renuncia no sólo a una parte del resultado, que después de la acción del autor debería producirse en cierto modo por sí mismo, sino ya a una parte de la acción específica del tipo. El segundo acto, en estos delitos, no sólo integra el ilícito de resultado del hecho, sino también el plan de acción típico del autor. En el caso de la tendencia interna trascendente se insiste en ver una intención en el sentido técnico (dolo directo I). Cuando al autor, ni le da pena, ni le cae mal el resultado, se presume que lo ha deseado como fin colateral. En todo esto debe quedar claro que, la intención dirigida a un fin, en pos del resultado, no tiene nada que ver con sentimientos de lo que es penoso o agradable en vista de su producción. Se suele aplicar a estos supuestos un concepto de intención en sentido amplio, abarca: a) la intención en el sentido del lenguaje cotidiano, y b) aun el dolus directus II. No acepta el dolus
eventualis
lo que se olvida es que como la conexión entre fin a alcanzar y efecto
colateral, no es forzosa, el dolus eventualis es posible aquí. D) El dolus directus en la corriente mayoritaria se explica diciendo que el conocimiento seguro compensa el déficit de voluntad, o que es un indicio necesario de la voluntad. Certeza sobre las consecuencias de la acción el autor no tiene nunca ni en teoría ni en la práctica. El ejemplo paradigmático es en el dolus directus II el caso “Thomas”. Lo correcto es caracterizar al dolus directus II diciendo que el autor actúa con consciencia de que el resultado típico se producirá con certeza o con alta probabilidad. Pero como en rigor, no hace falta estar seguro de alcanzar ese fin, de donde es incorrecto sostener que el defecto de voluntad se compensa por un alto grado de conocimiento. Sólo se amplia el contenido de la intención a los hechos que el autor se representa como ligados necesariamente a la intención. El dolus directus II tiene la función de unión para la teoría de la voluntad:
se hace plausible así que se incluya en la voluntad
contenidos que no son queridos sin abandonar los puntos teóricos de la teoría. Voces como “a sabiendas” o “de mala fe” se utilizan como giros que hacen referencia a el dolus directus II. En rigor, hacen referencia a hechos que tienen que existir ya de modo acabado al momento del hecho, no son causados por el autor (Ejemplo: el autor tiene que saber que le suministra alcohol a un paciente que está internado en un establecimiento de desintoxicación por disposición judicial). E) El dolus alternativus, se da cuando según la representación del autor, son posibles dos resultados típicos, pero sólo en forma alternativa y no acumulativa. El autor cumple ambos tipos subjetivos, pero comete un ilícito menor que aquel que considera posible cumplir ambos tipos acumulativamente. Por ello, se cree que se lo trata de forma injusta si se lo condena por ambos tipos, se cree que aquí hay un problema de dolo (Maurach). En rigor, es un problema de concurso de tipos: el concurso ideal se trata de la posibilidad de tomar en cuenta que el ilícito de dos realizaciones del tipo es parcialmente idéntico. Que el peligro creado por el autor sólo contenga la realización alternativa de ambos tipos –y no la acumulativa- puede ser suficientemente considerado en la medición de la pena.
F) El dolo en el delito de omisión . La omisión no tiene ninguna particularidad ontológica frente al delito de comisión. Para el dolo de omisión tiene que regir –como para la comisión- que forme parte del dolo tanto: a) el conocimiento del autor del peligro de que se produzca el resultado, b) el conocimiento de su causalidad. El autor tiene que ser consciente de que al objeto de bien jurídico que él debe proteger, lo amenaza un peligro y de que tiene la posibilidad de conjurar ese peligro, o de reducirlo considerablemente. No se precisa que haya desarrollado un plan de salvamento en todas sus particularidades. El garante, como regla, será consciente tanto del peligro como también de las posibilidades que en principio tenga de intervenir de modo salvador.
§18.- Conclusiones •
No existe una definición conceptual de dolo (menos del “eventual”), sólo existen catálogos abiertos de indicadores.
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No existe claridad ni seguridad jurídicas para los tribunales, y menos para los justiciables que ingresan en un terreno libre de todo tipo de valoración y discrecionalidad judicial.
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Algunos conceptos como “asumir aprobando”, “umbral inhibitorio”, et sit cétera son pasibles de tacha de su pobreza sustancial palmaria.
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El elemento volitivo del dolo no necesita de ninguna comprobación especial, cuando esto se extiende a través del dolo eventual, uniendo parte por parte en distintos tramos: dolo directo indirecto eventual. En tanto que el conocimiento, en el caso del dolus directus II no tiene importancia ni teórica ni práctica. La teoría del peligro de dolo exige, en cambio, la aplicación de un método en general apropiado para producir el resultado. No tiene sentido, por sí misma, una distinción de intención (dolus directus// dolus eventualis). En los casos en que la intención tiene importancia práctica es en los elementos del ánimo, no del dolo. Las tres formas de dolo no caracterizan un diverso grado de ilícito subjetivo o de culpabilidad, ni siquiera tiene importancia para la medición de la pena: la
tripartición conceptual del dolo debería ser abandonada .
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Es interesante observar que la jurisprudencia no parece explicitar el tipo de dolo que maneja, diseñando a conveniencia sus límites, vaya como ejemplo de lo dicho el siguiente extracto de lo resuelto por la SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE
B UENOS A IRES, RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS, POR UN LADO, POR LA
DEFENSA DE R. R. C. Y L. R. -CAUSA Nº 34.602- Y, POR OTRO LADO, POR EL MINISTERIO PÚBLICO
FISCAL –C AUSA N° 34.604-, RTA. 19 DE MARZO 2009: “…que no estaría acreditado el dolo requerido por la figura en cuestión, puesto que soslaya que al resultar éste de una realidad psicológica incomprobable (salvo excepcionalmente, como en el caso de una confesión) de manera directa a través de los sentidos, el dolo debe acreditarse a partir de una serie de datos de naturaleza “indiciaria” que resultan reveladores del conocimiento y de la voluntad del agente.”
A) DIGRESIÓN PARTICULARIZADA DR. GUILLERMO MERCURI: entiende que la
construcción efectuada por Ingeborg Puppe, no reporta una distinción clara para diferenciar, en concreto, supuestos de dolo e imprudencia. La tesis finalista continúa presentándose como una solución sencilla y adecuada. B) DIGRESIÓN PARTICULARIZADADR. JOSÉ IGNACIO PAZOS CROCITTO: entiende
que la construcción de la autora postula una serie de soluciones adecuadas para intelegir la distinción entre dolo e imprudencia, subrayando la absoluta necesidad de que los tribunales expliciten qué teoría del dolo utilizan cuando deciden en el caso dado con el fin de sortear los eclecticismos metodológicos en el área, como asimismo analizar la coherencia de la argumentación.
