Direito Ambiental Brasileiro – 21.Ed. 2013 – Paulo Affonso Leme Machado

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PAULO AFFONSO LEME MACHADO

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

21a edição, revista ampliada e atualizada, de acordo com as Leis 12.651, de 25.5.2012 e 12.727, de 17.10.2012 e com o Decreto 7.830, de 17.10.2012

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DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO © Paulo Affonso Leme Machado

I a e d , 1982; 2a e d , 1989; 3a e d , 1991; 4a e d , 1992; 5a e d , 1995; 6a e d , 1996; 7* ed., 1« tir, 03.1998; 2* tir., 02.1999; 8a e d , 2000; 9a e d , I a tir., 01.2001; 2* tir., 07.2001; 10a ed., 02.2002; 11* e d , 03.2003; 12? e d , 03.2004; 13“ e d , 05.2005; 14a ed., 05.2006; 15a e d , 05.2007; 16a - e d , 03.2008; 17* e d , 02.2009; 18a e d , 01.2010; 19a e d , 01.201; 20a e d , 01.2012.

ISBN 978-85-392-0155-6

D ireitos reservados desta edição p o r M A LH E IR O S E D IT O R E S LTDA. R ua P aes de A raújo , 29 - conjunto 171 C EP 04531-940 - São P aulo/SP TeL: (11) 3078-7205 - Fax: (11) 3168-5495 URL: www.malheiroseditores.com.br e-mail: [email protected]

Editoração E letrônica

Cicacor Editorial

Capa

Nadia Basso

Impresso no Brasil P rinted in B razil 01-2013

A m em ória cie m eus p a is , e E lza L e m e M a c h a d o ~ generosos e perseverantes —, agradecendo suas im orredouras lições de am or à vida.

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À m e m ó r i a d e J o sé G e r a l d o R o d r ig u e s J osé P

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C alazans M a c h a d o

e A l e x a n d r e C h a r l e s K iss agradecendo os seus ensinam entos , que continuam a orientar a m inha atuação profissional. À m em ória de m inha sogra L e o n o r e de m eu sogro A n t ô n i o M a r r o c o s d e A r a ú j o , o qual m e transm itiu grande vibração p e la H istória e L iteratura R egional Brasileira.

A Laís, m inha prim eira leitora, m eu afetuoso reconhecimento. A M a r ia R ita e M a r ia R e g in a m inha gratidão p elo constante incentivo aos meus trabalhos jurídico-am bientais. Ao

u iz a , e ao F e l ip e vendo neles representantes das fu tu ra s gerações, p a ra as quais devem os conservar o meio ambiente.

G a b r ie l , à L

PLANO DA OBRA

Título I - DIREITO AMBIENTAL - INTRODUÇÃO E PRINCÍPIOS GERAIS Capitulo I - Introdução Capítulo II- Princípios Gerais do Direito Ambiental Titulo I I - CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE Capitulo I - Competência Ambiental da União e dos Estados Capitulo I I —Constituição Federal e Meio Ambiente Título III - COMPETÊNCIA AMBIENTAL COMUM E SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE Capítulo I —Competência Ambiental Comum na Lei Complementar 140/20IJ Capítulo II - Sistema Nacional do Meio Ambiente Titulo IV-INSTRUM ENTOS DA POLÍTICA NA CIONAL DO MEIO AMBIENTE Capítulo I-N o v o s Procedimentos Administrativos Capítulo I I - Zoneamento Ambiental Capítulo III - Zoneamento Industrial nas Áreas Críticas de Poluição Capítulo IV -E stu d o Prévio de Impacto Ambiental Capítulo V - Licenciamento Ambiental Capítulo VI - Auditoria Ambiental Capítulo VII —Das Infrações Administrativas Ambientais Capítulo VIII - Financiamento e Meio Ambiente Título V - RESPONSABILIDADE CIVIL, REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO E MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL Capítulo I ~ Responsabilidade Civil e Reparação do Dano Ecológico Capítulo II - Meios Processuais para a Defesa Ambiental

Titulo VI ~ MUNICÍPIO - URBANISMO E MEIO AMBIENTE Capitulo 1 - Município e Meio Ambiente - Aspectos Jurídicos Capítulo II - Parcelamento do Solo Urbano Capítulo III - Proteção das Praças e dos Espaços Livres Título VII - RECURSOS HÍDRICOS E SEGURANÇA DE BARRAGENS Capítulo I - Recursos Hídricos Capítulo II - Segurança de Barragens - Lei 12.334/2010 Título VIII - ASPECTOS JURÍDICOS DA POL UIÇÃO Capítulo / - Conceito de ‘Poluição ” Capítulo II - Poluição Atmosférica - Aspectos Penais Capítulo III - Poluição Atmosférica - Aspectos Administrativos e Civis Capítulo I V - Poluição por Resíduos Sólidos: I - Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos; II - Formas de Destino Final dos Resíduos Sólidos; III - Saneamento Básico Capítulo V - Poluição por Resíduos e Rejeitos Perigosos Capítulo VI - A s Areas Contaminadas Capítulo VII - Poluição por Agrotóxicos Capítulo VIII - Poluição Sonora Capítulo IX - Exploração Mineral Capítulo X - Crimes Ambientais Título IX - ÁREAS DE PRESER VAÇÃO PERMANENTE - FLORESTAS, LEI DO BIOMA MATA ATLÂNTICA E FA UNA - ASPECTOS JURÍDICOS Capítulo I - Áreas de Presefyação Permanente nas ' Constituições Estaduais - 1989 Capítulo II - Areas de Preservação Permanente Capítulo 111—Área de Reserva Legal Capítulo I V - O Bioma Mata Atlântica e a Lei 11.428/2006 Capítulo V - Fauna Título X - SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA Capítulo 1 —Conceituação das Unidades de Conservação Capitulo I I —Aspectos Jurídicos Relativos às Unidades de Conservação

Título X I - DANO NUCLEAR E REJEITOS RADIO A TIVOS Capítulo I - Prevenção do Dano Nuclear - Uma das Faces da Responsabilidade Capítulo II - Medidas Preventivas Específicas do Dano Nuclear Capítulo I I I - Direito de Informação, Prevenção do Dano Nuclear e Intervenção das Associações Capítulo I V - Administração Pública Nuclear e Prevenção do Dano Nuclear Capítulo V - Rejeitos Radioativos: Lei 10.308, de 20.11.2001 Título XII - PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS Capitulo Único Título XIII-PATRIM ÔNIO CULTURAL-ASPECTOS JURÍDICOS Capítulo I - 0 Patrimônio Cultural Brasileiro Capítulo II-R egistro de Bens Culturais de Natureza Imaterial Capitulo III - Tombamento Título X I V - ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE - ASPECTOS JURÍDICOS Capítulo Único Título X V - ENERGIAS RENOVÁVEIS: DIREITO À ILUMINAÇÃO E DIREITO À ENERGIA SOLAR Capítulo Único Título XVI - COMÉRCIO INTERNA CIONAL, MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL Capítulo I - Comércio Internacional e Meio Ambiente Capítulo II - M ercosul e Direito Ambiental Internacional

SUMÁRIO

TÍTULO I - DIREITO AMBIENTAL -INTRODUÇÃO £ PRINCÍPIOS GERAIS

I - INTRODUÇÃO 1. Nomenclatura da disciplina ju rídica..........................................................59 2. Conceito de “Direito Ambiental”................................................................ 60 3. Conceito de "meio ambiente ” na legislação 3.1 Legislação fed era í...................................................................................... 63 3.2 Legislação dos Estados...............................................................................63 C apítu lo

C apítulo II - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL........... 65 1. Princípio do direito ao meio ambiente equilibrado...................................65 2. Princípio do direito à sadia qualidade de vida.......................................... 69 3. Princípio da snstentabilidade 3.1 Conceito de snstentabilidade..................................................................... 71 3.2 Conceito de desenvolvimento..................................................................... 71 3.3 Conceito de desenvolvimento sustentável..................................................73 3.4 Desenvolvimento sustentável nas Conferências Internacionais 3.4.1 O desenvolvimento sustentável na Declaração de Estocolmo/1972, 76; 3.4.2 O desenvolvimento sustentável no Relatório Brundtland/oNU, 77; 3.4.3 Desenvolvimento sustentável na “Convenção para a prote­ ção e utilização dos cursos de água transfronteiriços e dos lagos inter­ nacionais”, Helsinki/1992, 77; 3.4.4 Desenvolvimento sustentável na Declaração Rio de Janeiro/1992, 78; 3.4.5 O desenvolvimento sus­ tentável na Convenção da Diversidade Biológica/1992, 80; 3.4.6 O desenvolvimento sustentável na Conferência de Copenhague sobre o Desenvolvimento Social/1995, 80; 3.4.7 A Declaração de Nova Delbi de Princípios de Direito Internacional Relativos ao Desenvolvimento Sustentável/2002, 81; 3.4.8 O desenvolvimento sustentável e a Con­

ferência Africana sobre Recursos Naturais, Meio Ambiente e Desenvolvimento/2003, 82; 3.4.9 O desenvolvimento sustentável e a Con­ ferência de Berlim/2004 sobre Cursos de Água Internacionais, 82; 3.4.10 Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre Desen­ volvimento Sustentável/2012 (Rio + 20), 83 3.5 O desenvolvimento sustentável na Jurisprudência Internacional 3.5.1 A Corte Internacional de Justiça e o projeto Gabcíkovo-Nagymaros /1997, 84; 3.5.2 O desenvolvimento sustentável e a Decisão da Corte Permanente de Arbitragem, no caso “Ferrovia Reno de Ferro” (Iron Rhine Railway - Ijzeren Rijn)/2005, 85 5.6 O desenvolvimento sustentável e a doutrina, 87 3.6.1 Opinião de Alexandre-Charles Kiss e Jean-Pierre Beurier, 87; 3.6.2 Opinião de Miche! Prieur, 87; 3.6.3 Opinião de Raphael Romi, 88; 3.6.4 Opinião de Ludwig Kramer, 88; 3.6.5 Opinião de Gerd Winter, 88 3.7 Desenvolvimento sustentável na Constituição da República Federati­ va do Brasil (1988) .................................................................................... 90 4. Princípio do acesso equiüitivo aos recursos naturais 4.1 O acesso aos recursos naturais................................................................. 90 4.2 A equidade no acesso aos recursos naturais............................................ 91 4.3 A equidade no acesso aos recursos naturais e as futuras gerações..... 92 4.4 O acesso aos recursos naturais, as convenções internacionais e os Direi/os nacionais....................................................................................... 92 5. Princípios usuário-pagador e poluidor-pagador 5.1 Conceito dos princípios ............................................................................ 94 5.2 A compensação ambiental e o princípio usuário-pagador...................... 96 6. Princípio da precaução 6.J A introdução do principio da precaução no Direito Ambiental..............98 6.2 Princípio da precaução na Declaração do Rio de Janeiro/1992.......... 99 6.3 O Brasil e o principio da precaução nas convenções internacionais...... 101 6.4 O principio da precaução na jurisprudência 6.4.1 O princípio da precaução e as radiações nucleares, 103; 6.4.2 O princípio da precaução e a captura e caça ou a extinção de habitats de animais em perigo de extinção, 104; 6.4.3 O princípio da precaução e a Engenharia Genética, 104 6.5 O principio da precaução na Constituição da França 6.5.1 A doença da “vaca louca” e o princípio da precaução, 106; 6.5.2 A Carta do Meio Ambiente/2005 na Constituição da França, 107 6.6 Características do princípio da precaução 6.6.1 Incerteza do dano ambiental, 108; 6.6.2 Tipologia do risco ou da

ameaça, 109; 6.6.3 Da obrigatoriedade do controle do risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, 109; 6.6.4 O custo das medidas de prevenção, 110; 6.6.5 Implementação imediata das medidas de pre­ venção: o não adiamento, 111; 6.6.6 Elementos psicossociais do prin­ cípio da precaução, 111; 6.6.7 A incerteza e o princípio da precaução, 111; 6.6.8 A ignorância e o princípio da precaução, 112; 6.6.9 O medo e o princípio da precaução, 112; 6.6.10 O tempo, a deliberação e o princípio da precaução, 114; 6.6.11 A coragem, a ousadia e o princípio da precaução, 115; 6.6.12 O princípio da precaução e os princípios constitucionais da Administração Pública brasileira, 315; 6.6.13 A inversão do ônus da prova, 117 6.7 O Estudo Prévio de Impacto Ambiental e a aplicação do princípio da precaução: diagnóstico do risco ambiental........................................... 119 7. Princípio da prevenção............................................................................121 8. Principio da reparação............................................................................124 9. Princípio da informação..........................................................................125 10. Princípio da participação 10.1 introdução................................................................................................129 10.2 Organizações não governamentais-ONGs.............................................. 130 10.3 Participação na formação das decisões administrativas....................133 10.4 Participação nos recursos administrativos e nos julgamentos admi­ nistrativos .................................................................................................134 10.5 Participação no século XXI e instituição do plebiscito ambiental.... 135 10.6 Participação nas ações judiciais ambientais........................................135 11. Princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder Público........ 137 11.1 As Constituições Nacionais e a intervenção dos Estados....................137 11.2 Função gestora dos Estados: meio ambiente como bem de uso comum do p o v o ....................................................................................... 139 11.3 Novas ideías de gestão ambiental: eficiência e prestação de contas.... 140 11.4 Governança ambiental............................................................................141

TÍTULO / / - CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE

Capítulo 1 - COMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADOS I. Direito estrangeiro..................................................................................... 143 1.1 Espanha.....................................................................................................143

1.2 Bélgica....................................................................................................... 144 2. Direito brasileiro e Comparado 2.1 Introdução.................................................................................................. 145 2.2 Uma nova concepção de federalism o......................................................145 2.3 A norma geral como limite da legislação federal ambiental.................146 2.4 Competência suplementar dos Estados em matéria ambiental.............147 2 .5 mercosul e c o o p e r a ç ã o a m b i e n t a l . ........................................................................... 148 Capítulo II - CONSTITUIÇÃO FEDERAL E M EIO AM BIENTE 1. Introdução................................................................................................... 150 2. Afirmação de um direito ao meio ambiente 2.1 Direito subjetivo e direito de titularidade coletiva................................ 151 2.2 O Supremo Tribunal Federal e o conceito do "direito ao meio am­ biente ” ........................................................ ..................................... .........153 2.3 Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado......................... 154 2.4 Direito ao meio ambiente como bem de uso comum do povo................154 2.5 Direito ao meio ambiente como bem essencial à sadia qualidade de v id a .............................................................................................................155 3. O Poder Público, a coletividade e a responsabilidade ambiental entre gerações 3.1 O Poder Público, a coletividade e o meio am biente............................. 156 3.2 As presentes e futuras gerações —A responsabilidade ambiental en­ tre gerações................................................................................................ 158 4. Direito à ação judicial: ação popular ambiental e ação civil pública ambiental..................................................................................................... 159 4.1 A ação popular ambiental na Constituição...... ..................................... 159 4.2 A ação civil pública ambiental na Constituição e o Ministério Pú­ blico ............................................................................................................Í62 5. As espécies, os ecossistemas e o patrimônio genético 5. / Do"dever do Poder Público de preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e dos ecossistemas........................................................................................163 5.2 Do dever do Poder Público de preservar a diversidade e a integri­ dade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético..................164 6. O risco ambiental.........................................................................................165 7. Interdição das práticas que submetam os animais a crueldade e interpretação da expressão “na forma da lei” ........................................ 166 S. A valorização da prevenção através do Estudo Prévio de Impacto A m b ie n ta l-E P iA .............................................................................................168

8.1 Caráter prévio do Estudo de Impacto Ambiental-EiA............................ 168 8.2 O Estudo deve ser exigido "sem qualquer exceção " ............................ 169 8.3 O epia e o direito à informação................................................................ 169 9. As áreas protegidas 9.1 A alteração e a supressão dos espaços protegidos somente através de lei .............................................................................................................. 170 9.2 Proibição de qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justificam a proteção dos espaços territoriais ........ 173 9.3 Áreas protegidas e patrimônio nacional.................................................. 174 10. O controle da energia nuclear................................................................ 174 11. A obrigação de reparar o dano ambiental............................................. 175 12. O direito à educação ambiental.............................................................. 176 13. O desenvolvimento e o meio ambiente 13.1 Os princípios da atividade econômica brasileira................................ 176 13.2 Desenvolvimento ambiental e desenvolvimento sustentado.................178 13.3 A função social da propriedade e o meio ambiente ............................. 179

TÍTULO III - COMPETÊNCIA AMBIENTAL COMUM E SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

Capitulo I - COMPETÊNCIA AMBIENTAL COMUM NA LEI COMPLEMENTAR 140/2011 1. A lei complementar e a competência comum 1.1 Lei Complementar.................................................................................... 181 1.2 Competência comum.................................................................................182 2. Objetivos da Lei Complementar 140, de 8.12.2011 2.1 Introdução..................................................................................................183 2.2 Evitar a sobreposição de atuação entre os entes federativos................184 3. Distribuição de competências por matérias............................................. 184 4. Repartição do licenciamento ambiental na Lei Complementar 140/2011 4.1 União..........................................................................................................187 4.2 Estados.......................................................................................................188 4.3 Municípios.................................................................................................188 5. Inconstitucionalidade da previsão de licenças ambientais através de “tipologia ” estabelecida pelo Poder Executivo. Posicionamento da Constituição no art. 170....................................*....................................... 189 6. Conclusão....................................................................................................192

C apítulo II - SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 1. A colegialidade nos órgãos ambientais.....................................................193 2. Competência dos organismos colegiados ambientais brasileiros 2.1 Conselho de Governo 2.1.1 Competência e composição do Conselho de Governo, 194; 2.1.2 Câmara de Políticas dos Recursos Naturais, 194 2.2 Os Conselhos ambientais no Ministério do Meio Am biente.................195 2.2.1 Conselho Nacional do Meio Ámbíente-coNAMA, 195; 2.2.2 Comitê do Fundo Nacional do Meio Ambiente, 198; 2.2.3 Conselho Nacional da Amazônia Legal, 199; 2.2.4 Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, 200 2.3 Comitê Interministerial da Política Nacional de Resíduos Sólidos: a ilegalidade da ausência do controle so cia l...... ................................... ..200 2.3.1 Composição, 200; 2.3.2 Competência do Comitê Interministerial de Resíduos Sólidos, 201 2 4 Conselhos ambientais nos Estados 2.4.1 Constituições dos Estados, 202; 2.4.2 Legislação dos Estados, 204 3. Composição dos organismos colegiados ambientais brasileiros 3.1 Conselho Nacional do Meio Àmbiente-CONAMA....................................... 205 3.2 Organismos estaduais 3.2.1 Constituições dos Estados, 205; 3.2.2 Legislação dos Estados, 207 4. O meio ambiente na Administração Federal 4.1 Ministério do Meio Ambiente 4.1.1 Competência do Ministério, 207; 4.1.2 Órgãos do Ministério do Meio Ambiente, 208 4.2 A transversalidade do tema “meio ambiente ” nos Ministérios.............208 4.3 O qjtadro funcional da Administração ambiental..................................210 4.4 suama-Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis 4.4.1 Finalidade e estrutura do ibam a , 212; 4.4.2 O ibama e a institui­ ção de licenças: a atividade petrolífera, 213 4.5 Serviço Florestal Brasileiro-SFB 4 5 .1 0 s f b : um órg ã o g e s to r d a s flo r e sta s p ú b lic a s fe d e r a is, 214; 4.5.2 O sfb não se ocupa das florestas privadas, 215; 4.5.3 O contrato de gestão e de desempenho e a autonomia do sf b , 215; 4.5.4 Do exer­ cício da fiscalização pelo sfb e pelo iba m a , 215 4.6 O Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade.............216

TÍTULO I V - INSTRUMENTOS DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

C apítulo I - NOVOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRA TI VOS 1. Ação administrativa no tem po.................................................................. 217 2. Direito à publicidade ambiental 2.1 Objetivos.... ............................................................ ............ .................... 2 1 8 2.2 Experiência estrangeira........................... ................................................ 2 2 0 2.3 Experiência brasileira.............................................................................. 221 3. Direito à informação ambiental 3.1 Introdução...................... .......................................................................... 2 2 4 3.2 Lei sobre acesso público aos ciados e informações existentes nos ór­ gãos e entidades do sisn a m a ......................................................................................... 2 2 6 3.2.1 Qualquer indivíduo terá acesso às informações ambientais, sem necessidade de comprovação de interesse específico, 226; 3.2.2 Acesso público aos documentos, expedientes e processos administra­ tivos dos órgãos do sisn a m a , 227; 3.2.3 Proteção do sigilo comercial e industrial, 228; 3.2.4 A proibição de acesso às comunicações internas dos órgãos e entidades governamentais, 229; 3.2.5 Fornecimento de todas as informações ambientais, 230; 3.2.6 Obrigação do reque­ rente da informação: não utilizá-la para fins comerciais, 231; 3.2.7 Matérias incluídas expressamente no dever de informar, 231; 3.2.8 Prestação periódica de informação por parte das entidades privadas - O direito dos órgãos públicos de receberem informações, 232; 3.2.9 Publicação no Diário Oficial e publicação na Internet, 233 3.3 Inovação a introduzir.................................... ......................................... 234 4. Fase conciliatória................... ....................................................................234

11 - ZONEAMENTO AMBIENTAL L Zoneamento e desenvolvimento planejado.............................................. 236 2. Zoneamento ambiental e segurança nacional........................................238 3. Zoneamento ambiental na experiência estrangeira................................239 4. Zoneamento, urbanismo e poluição.........................................................240 5. Elaboração do zoneamento: participação do público 5.1 Experiência estrangeira........................................................................... 241 5.2 Experiência brasileira.............................................................................243 C apítu lo

6. Elaboração do zoneamento municipal..................................................... 245 7. Zoneamento ambiental, direito adquirido, revogação e anulação....... 245 8. Zoneamento ambiental e direito de propriedade.....................................248 Capítulo III - ZONEAMENTO INDUSTRIAL NAS ÁREAS CRÍTICAS DE POLUIÇÃO L Introdução......................................... .............. ...........................................251 2. Proposta da Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente: Estudo de Impacto...................................................................................... 252 3. Campo de incidência das disposições legais............................................ 253 4. Esquema de zoneamento urbano e sua criação por lei.......................... 253 5. O Município e as regiões metropolitanas................................................ 254 6. Os Estados e o zoneamento industrial....................................... .............. 255 7. A União e a implantação de zonas industriais........................................ 256 8. Critérios para estabelecer os padrões ambientais............................. .....257 9. As zonas instituídas pela lei 9.1 A implantação da zona e a vigência da le i............................................. 258 9.2 Características das zonas industriais 9.2.1 Zona de uso estritamente industrial, 259; 9.2.2 Zona de uso predominantemente industrial, 260; 9.2.3 Zona de uso diversificado, 261; 9.2.4 Zona de reserva ambiental, 261 10. Relocalização de indústrias poluidoras..................................................261 Capitulo 1V - ESTUDO PRÉ VIO DE IMPA CTO AMBIENTAL 1. Previsão na Constituição Federal............................................................ 263 2. Previsão nas Constituições Estaduais....................... .............................. 263 3. Previsão em convenções e declarações internacionais 3.1 Convenção cie Espoo........................................ ........................................ 2 64 3.2 Declaração do Rio de Janeiro/1992..................................... .................. 265 3.3 O Estudo de Impado Ambiental e a Corte Internacional de Justiça..... 266 4. Planejamento público - Redação dos atos administrativos federais e Estudo de Impacto Ambiental.................................................................. 266 5. Financiamento de obras ou atividades e epía.......................................... 268 6. Função e natureza jurídica do epía..........................................................269 7. Competência do conama para estabelecer normas gerais sobre o Estudo de Impacto Ambiental.... ...............................................................270 8. Competência dos Estados e Municípios e Estudo de Impado Ambiental.. .270 9. Abrangência do Estudo de Impacto Ambiental 9.1 Relação de atividades no Direito brasileiro e no Direito Comparado ....271

9.2 Obrigatoriedade da exigência do Estudo de Impacto Ambiental nos casos especificados na legislação brasileira.......................................... 2 7 4 9.3 A avaliação estratégica ambiental: abrangência dos planos e dos programas................................................................................................. 2 7 6 10. Conteúdo do Estudo de Impacto Ambiental 10.1 Estudo de impacto Ambiental-EPiA e Relatório de Impacto Ambientalr im a ..........................................................................................................................................2 7 6

10.2 Área de influência do projeto ....................................................................................2 7 7 10.3 Planos eprogramas governamentais —Zoneamento ambiental......... 2 7 8 10.4 Alternativas............................................................................................. 2 7 9 10.5 Descrição inicial do local...................................................................... 281 10.6 Identificação e avaliação dos impactos ambientais do projeto.......... 281 10.7 Medidas para corrigir os impactos ambientais desfavoráveis........... 2 8 3 10.8 Impactos desfavoráveis eprevisão no orçamento................................ 2 8 4 10.9 Medidas compensatórias........................................................................ 2 8 4 10.10 Medidas preventivas de riscos maiores e catástrofes........................ 2 8 7 10.11 Distribuição dos ônus e benefícios sociais do projeto...................... 2 8 8 10.12 Análise do desenvolvimento sustentado............................................. 2 8 9 10.13 Análise jurídica do projeto ..................................................................................... 2 9 0 11. O proponente do projeto ou empreendedor.......................................... 291 12. Os consultores do estudo e a responsabilidade civil e penal do em­ preendedor; o art. 69-A da Lei 9.605/1998 (nova redação: Lei 11.284/2006) 291 13. Participação do público ..........................................................................2 9 4 13.1 Pedido do proponente do projeto e comunicação pela imprensa....... 2 9 7 13.2 Acesso ao epia/ rima e sigilo 13 .2 .1 S ig ilo , 2 9 7 ; 1 3 .2 .2 A c e s s o ao ao

epia / rima

epia / rim a ,

2 9 8 ; 1 3 .2 .3 A c e s s o

in te g ra l, 2 9 9

13.3 Fase de comentários 13.3.1 Conceito - Quem pode comentar - Reabertura da fase de co­ mentários, 300; 13.3.2 Comunicação da abertura da fase de comen­ tários, 300; 13.3.3 Duração da fase de comentários, 30Í 13.4 Audiência Pública 13.4.1 Introdução, 303; 13.4.2 Finalidade da Audiência Pública, 303; 13.4.3 Convocação da Audiência Pública, 304; 13.4.4 Edital de rece­ bimento do epia/ rim a , 305; 13.4.5 Designação da Audiência Pública Data e local, 305; 13.4.6 Direção e procedimento da audiência, 306; 13.4.7 Ata da audiência e juntada de documentação, 307; 13.4.8 A decisão do órgão licenciador e a Audiência Pública, 308; 13.4.9 Le­ gislação comparada, 308

14. O órgão público ambiental e o epía 14.1 Relação do órgão público com o proponente do projeto..................... 3! 0 14.2 Relação do órgão público ambiental com os técnicos habilitados..... 310 14.3 Relação do órgão público ambiental com o público.............................311 • 14.4 Licença Prévia e e p í a .................. .................................................................................................................. ........311 14.5 O órgão público ambiental e os outros órgãos públicos no procedi­ mento do e p í a ............................................................................................................................................................................................................. 312 14.6 A decisão do órgão público am biental.................................................312 14 7 Responsabilidade criminal dos servidores públicos e e p ía ..................313 14.8 Indispensabilidade do epía e procedimentos preliminares................... 314 14.9 Dos prazos para os órgãos públicos ambientais..... ............................316 15. Monitoramento e programa de acompanhamento.............................. 317 16. As licitações e o epía................................................................................. 317 Capítulo V - LICENCIAMENTO AMBIENTAL I - L ic e n c ia m e n t o A m bie n t a l

e a

L ei C o m p l e m e n t a r 1 4 0 /2 0 1 1

1. Conceito de licenciamento ambiental 1.1 O conceito e os princípios do licenciamento ambiental........................ 320 1.2 Abrangência do licenciamento ambiental e o estudo de impacto am­ biental .........................................................................................................321 1.3 O licenciamento na redação do art. 10 da Lei 6.938/1981...................321 1.4 Licença, autorização e licenciamento am biental................... ............... 322 2. O licenciamento ambiental, a Lei Complementar 140/2011, como nor­ ma geral, e a competência suplementar dos estados...............................323 3. Instituição do licenciamento ambiental por um único ente federativo, pela Lei Complementar 140/2011...............................................................324 3.1 A unicidade do licenciamento não pode ser um dogm a....................... 324 3.2 Licenciamento ambiental e eficiência.....................................................325 3.3 O licenciamento único e as gerações fu tu ra s........................................325 3.4 Ação cooperadora dos entes federativos no licenciamento ambiental..... 326 4. Licenciamento ambiental supletivo 4.1 Introdução ......................... ....................................................................... 326 4.2 Licença ambiental supletiva em caso de inexistência de órgão ambiental... 327 4.3 Licença ambiental supletiva por inércia do órgão ambiental................328 5. O licenciamento ambiental e os prazos.....................................................328 5.7 Fixação de prazo para o processo de licenciamento ambiental.............329 5.2 Complementação de informações, suspensão do processo e prazo....... 329 5.3 Inexistência do dever de emissão de licença por decurso de p razo ...... 329 5.4 Renovação das licenças ambientais e efeitos de sua solicitação......... 330

6. A complementação de informações pelo empreendedor, o órgão am­ biental e a manifestação da sociedade......................................................330 7. Poder fiscalizador dos entes federativos...................................................331 7.1 O auto de infração ambiental e a instauração de processo para apu­ ração de infrações..................................................................................... 331 7.2 Comunicação de infração ambiental por qualquer pessoa....................332 7.3 Situações de emergência ou de dano ambiental e poder de policia am­ biental........................................................................................................ 332 IJ - L ic e n c ia m e n t o A m bie n ta l - C a r a c t e r ís t ic a s

e

E sp e c ific id a d e s

/. Licenciamento ambiental e imparcialidade: pela instauração de um novo órgão decisórío.................................................................................. 333 2. Licenciamento ambiental estadual e legislação federal ....................... 335 3. Licenciamento ambiental e zoneamento ambiental............................... 335 4. Licenciamento ambiental epadrões de qualidade..................................335 5. Licenciamento ambiental e normas de emissão......................................336 6. Licenciamento ambiental:prazo de validade, decadência e revogação...337 7. Licenciamento ambiental e financiamento por instituições oficiais .... 338 8. Tipos de licenciamento ambiental............................................................ 339 9. Licenciamento ambiental e controle da poluição. Tecnologia apropriada.... 340 10. Licenciamento ambiental e unidade do licenciamento........................ 34 ( 11. Licenciamento ambiental e crime - Descumprimento das normas legais e regulamentares............................................................................342 12. Dos funcionários públicos e dos crimes contra a Administração am biental...................................................................................................344 13. Do crime de deixar de cumprir obrigação de relevante interesse am­ biental ........................................................................................................ 346 14. Do crime de impedir ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Pú­ blico ............................................................................................................ 347 15. O licenciamento ambiental e o Cadastro Técnico Federal de Ativi­ dades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Am­ bientais .......................................................................................................347 16. O licenciamento ambiental de petróleo, gás natural e amianto 16.1 Extração. industrialização, exploração e produção de petróleo e de gás natural - A Agência Nacional de Petróleo-ANP ....... ............... 348 16.2 Extração, industrialização, comércio e transporte de asbesto/amianto....350 17. Licenciamento ambiental de unidades de tratamento de esgotos sa­ nitários 17.1 O sentido das etapas de eficiência no tratamento de esgotos..............352

17.2 Da capacidade de pagamento dos usuários......................................... 353 17.3 Do procedimento simplificado de licenciamento..................................354 Capítulo VI - AUDITORIA AMBIENTAL 1. Nomenclatura ............................................................................................. 355 2. Conceito de auditoria ambiental............................................................... 355 3. A auditoria ambiental e o desenvolvimento sustentável........................ 357 4. Abrangência da auditoria .........................................................................358 5. Conteúdo da auditoria ambiental 5.1 Direito brasileiro ..................................................................................... 358 5.2 Direito Comparado...................................... .................. .........................360 6. Estudo de Impacto Ámbiental-EiA e auditoria ambiental.......................361 7. Licenciamento ambiental e auditoria am biental....................................362 8. Monitoramento e auditoria am biental.....................................................362 9. Inspeção e auditoria ambiental................................................................ 363 10. O órgão público ambiental e a auditoria ............................................. 364 11. Auditor ambiental 11.1 Conceito de auditor................................................................................. 364 11.2 Capacitação do auditor .........................................................................364 11.3 A independência dos auditores 11.3.1 A independência dos auditores na auditoria ambiental pública, 365; 11.3.2 A independência dos auditores na auditoria ambiental privada, 366 U .4 Responsabilidade dos auditores ............................................................. 366 12. Periodicidade da auditoria am biental...................................................367 13. Documentação da auditoria am biental................................................ 367 14. Publicidade e/ou confidencialidade da auditoria am biental..............368 15. A auditoria ambiental e as organizações não governamentais .......... 369 16. Ação civil pública e auditoria ambiental .............................................369 17. Auditoria florestal ................................................................................... 370 18. Auditoria cívica ........................................................................................370 Capítulo VII - DAS INFRA ÇÔES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 1. Introdução .................................................................................................. 372 2. Multa 2.1 Introdução........................................................ ........................................ 374 2.2 O dolo e a negligência na multa sim ples............................................... 375 2.3 As multas e a reparação do dano ........................................................... 376 3. Perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público e/ou perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito.................... 377

4. Suspensão das atividades.......................................................................... 377 4.1 Suspensão de atividades licenciadas......................................................377 4.2 Suspensão de atividades não autorizadas ............................................. 378 5. Redução das atividades .............................................................................378 6. Sanções administrativas ambientais em nível federal .......................... 379 6.1 Apreensão..................................................................................................379 6.2 Apresamento de embarcação ........... ...................................................... 381 6.3 Cassação de matricula ............................................................................ 381 6.4 Caducidade de autorização de pesquisa ............................................... 381 6.5 Caducidade da concessão de lavra ................................... ................... 381 6.6 Cancelamento do registro....................................................................... 382 6.7 Demolição de o b ra ...................................................................................382 6.8 Embargo.....................................................................................................382 6.9 Interdição.................................................................................................. 383 6.10 Multa........................................................................................................ 383 7. Poder de polícia ambiental 7.1 Conceito....................................................................................................385 7.2 Quem pode exercer o poder de policia ambiental................................ 385 7.3 Contra quem pode ser exercido o poder de polícia ambiental.............387 Capítulo VIII - FINANCIAMENTO E MEIO AMBIENTE 1. Financiamento e meio am biente.............................................................. 389 2. Conselho Monetário N acional................................................................. 389 3. Banco Central do B ra sil............................... ............................................390 4. As instituições financeiras públicas federais e o licenciamento am­ biental ..........................................................................................................391 5. As instituições financeiras públicas federais e as normas do conama.... 393 6. Corresponsabilidades das instituições financeiras pelos danos am­ bientais........................................................................................................ 394 7. As instituições financiadoras e a prevenção do dano ambiental...........395 8. A ação civil pública e o controle judicial dos financiamentos...............396

TÍTULO V-RESPONSABILIDADE CIVIL, REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO E MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL

I - RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARA ÇÃO DO DANO ECOLÓGICO I. Histórico da utilização do termo responsável......................................... 398 C apítulo

2. Conceito de dano ecológico 2.1 Direito Comparado 2.1.1 Conceito de dano ecológico na Convenção de Lugano (Con­ selho da Europa), 400; 2.1.2 Alemanha, 400; 2.1.3 Itália, 401; 2.1.4 Grécia, 402 2.2 Direito brasileiro ..................................................................................... 402 3. Responsabilidade objetiva 3.1 Direito brasileiro ..................................................... .............................. ..402 3.2 Direito Comparado................................. .............................. .................. 408 4. Responsabilidade de prevenir ................................................................... 408 5. Dano residual, licença e corresponsabilidade do órgão público am­ biental ............................................................................................... ........... 409 6. Relação de causalidade ........................................................... ................. 411 7. Obrigação de restauração, reparação e recuperação do meio am­ biente.............................................................................................................416 8. Prevenir e restaurar: obrigações não antagônicas ................................4Í9 9. Responsabilidade civil e licenciamento am biental.................................419 10. Responsabilidade civil e caso fortuito e força m a io r.......................... 420 11. Reparação do dano ecológico e s e g u ro ................................................ 423 12. Fundo para a reparação do dano ecológico ........................................ 424 Capítulo 11 - MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL............................................................................................... 426 1. Ação popu lar............................................................................................... 427 2. A participação do Ministério Público: promoção das medidas neces­ sárias para a garantia dos direitos ambientais, inquérito civil, as reco­ mendações do Ministério Público e o compromisso de ajustamento de conduta 2.1 Promoção das medidas necessárias para a garantia dos direitos ambientais.................................................................................................428 2.2 O inquérito c iv il....................................................................................... 428 2.3 As recomendações do Ministério Público ...............................................431 2.4 O compromisso de ajustamento da co n d u ta .......................................... 431 3. Ação civil pública .......................................................................................434 3.1 Conceito e objetivos.................. ...............................................................435 3.2 Autores da ação civil pública ..................................................................435 3.3 O Ministério Público na ação civil p u b lica ........................................... 436 3.4 Condenação em dinheiro e o Fundo de Defesa dos Direitos D ifusos....437

-

TÍTULO V I - MUNICÍPIO URBANISMO E MEIO AMBIENTE

I - MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE - ASPECTOS JURÍDICOS 1. A União e o Município ..............................................................................4 3 9 2. Repartição das com petências................................................................... 441 3. Interesse local do Município e sistema de competências...................... 4 4 2 4. O Poder Judiciário e a repartição de competências.............................. 4 4 4 5. Plebiscito, referendo e iniciativa popular e atuação dos munícipes no meio ambiente............................ ........................................................... 4 4 5 6. O Município e a aplicação das legislações federal e estadual ambien­ tais ............................................................................................................... 4 4 5 7. A ordem urbanística .................................................................................. 4 4 6 8. Procedimentos administrativos e intervenção do Município 8.1 Plano diretor e Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) C apítu lo

8 ,1 ,1 C o n c e ito d o p la n o d iretor e su a in flu ê n c ia , 4 4 7 ; 8 .1 .2 P lan o

diretor municipal, e não plano diretor urbanístico, 448; 8.1.3 Conteú­ do mínimo do plano diretor, 448; 8.1.4 Diretrizes ambientais, plano diretor e plano da bacia hidrográfica, 449; 8.1.5 Obrigatoriedade do plano diretor, 449 8.2 Declaração de Impacto Ambiental e Estudo Prévio de Impacto Am­ biental —Procedimentos de prevenção do dano ambiental 8.2.1 Declaração de Impacto Ambiental, 451; 8.2.2 Estudo Prévio de Impacto Ambiental, 452 8.3 Autorização ambiental municipal: publicidade e auditoria 8.3.1 Autorização e licença, 453; 8,3.2 Publicidade e auditoria, 453; 8.3.3 Competência estadual ambiental e invasão da competência mu­ nicipal, 454; 8.3.4 Invasão da competência estadual ambiental pelo Município, 456 8.4 Sanção municipal am biental......................................... ..........................457 9; Município e aspectos setoriais do meio ambiente 9.1 Ãguas ........................................................................................................457 9.2 Agrotôxicos ...............................................................................................459 9.3 Areas verdes e praças ................................................................... .......... 460 9.4 A tm osfera..................................................................................................461

9.5 Cultura - Proteção de bens e valores culturais através do tombamento....461 9.6 Fauna e zoológicos municipais .............................................................. 462 9.7 Flora ..........................................................................................................463 9.8 Atividades nucleares ................................................................................ 463 9.9 Rejeitos .................................................................................................... 464 9.10 Ruído ....................................................................................................... 466 9.11 Tráfego...................................................................................................... 467 10. Município e defesa do meio ambiente em juízo ...................................467 Capítulo II - PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 1. Exigências urbanísticas obrigatórias para toda a Nação ..................... 468 2. A autonomia municipal e as normas urbanísticas fe d e ra is .................. 469 3. Conceitos de loteamento e de desmembramento ....................................471 4. Exigências fundamentais para a admissão do parcelam ento...............472 5. A intervenção dos organismos estaduais encarregados da preservação do meio ambiente e a aprovação dos loteam entos..................................474 6. Novos requisitos urbanísticos para o loteamento: a melhoria da qua­ lidade de vida ............................................................................. ................ 476 7. Fixação das diretrizes pelas Prefeituras Municipais ou pelo Distrito F ederal........................................................................................................ 481 8. Execução de obras pelo loteador - Intervenção do Ministério Público e ação da Prefeitura Municipal ............................................................... 482 9. Publicidade do procedim ento........ ...........................................................483 10. Impugnação e ação judicial contra a aprovação e o registro do lo­ teamento .................................................................................. ................ 484 Capítulo III - PROTEÇÃO DAS PRA ÇAS E DOS ESPAÇOS LIVRES 1. Conceito e função das praças ...................................................................486 2. Defesa da saúde - Uma das funções da praça e dos espaços livres .... 487 3. A praça ~ Bem de uso comum do povo ....................................................487 4. As praças e a legislação de parcelamento do solo urbano.................... 489 5. A praça e sua destinação ...........................................................................490 6. Prevalência do interesse “uso comum do povo” sobre outros interesses ....493 7. Ministério Público, associações ambientais e cidadãos na defesa ju ­ dicial das praças .........................................................................................495 8. O Poder Judiciário e a defesa das praças e dos espaços liv re s.............496

TÍTULO VII-RECURSOSH ÍDRICOS E SEGURANÇA DE BARRAGENS

I - RECURSOS HÍDRICOS I. Fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos ...................498 1.1 Água como bem de domínio público........................................................499 1.1.1 A água é “bem de uso comum do povo”, 499; 1.1.2 A água não é bem dominical do Poder Público, 501; 1.1.3 A abrangência da dominialidade pública das águas, Código Civil e Código das Águas. A questão da indenização, 501; 1.1.4 Águas pluviais, dominialidade pública e Código das Águas, 504 1.2 A água como um bem de valor econômico............................................. 505 1.3 Uso prioritário e uso múltiplo das águas 1.3.1 Uso prioritário, 506; 1.3.2 Uso múltiplo das águas, 507 1.4 A bacia hidrográfica 1.4.1 A implementação da Política de Recursos Hídricos e a atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, 508; 1.4.2 A Bacia Hidrográfica do Rio Apa e o Direito Internacional Am­ biental, 510 1.5 Gestão descentralizada e participativa dos recursos hídricos.............512 2. Dos objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos 2.1 As águas e o desenvolvimento sustentável............................................. 513 2.2 Prevenção das enchentes .......................................... ..............................514 3. Das diretrizes gerais de a çã o .................................................................... 515 4. Dos Planos de Recursos Hídricos 4.1 Conceito, prazo de vigência e órgãos competentes.............................. 516 4.2 Abrangência: plano de bacia hidrográfica, dos Estados e do P a ís..... 517 4.3 Conteúdo...................................................................................................518 4.4 Plano de Recursos Hídricos e outorga de direitos de uso de recursos hídricos .....................................................................................................520 4.5 Plano de Recursos Hídricos e cobrança do uso de recursos hídricos.... 520 4.6 Plano de Recursos Hídricos e plano de aplicação dos recursos arreca­ dados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos .......................... 521 4.7 Plano de Recursos Hídricos e licenciamento am biental......................522 4.8 Plano de Recursos Hídricos, publicidade e Audiência Pública ........... 522 4.9 Plano de Recursos Hídricos e o Plano Nacional de Irrigação ............523 C apítu lo

4.10 Plano de Recursos Hídricos, planejamento e zoneamento ambiental....523 5. Enquadramento dos corpos de água e competência para classificação das águ as................................. ...................................................................524 6. Outorga de direitos de uso de recursos hídricos 6.} Conceito.......................... ......................................................................... 526 6.2 Abrangência da outorga de uso das á g u a s...................... ......................528 6.3 Outorga e reserva hídrica 6.3.1 Reserva hídrica para salvaguarda ambiental, 529; 6.3.2 Outorga preventiva para declaração de disponibilidade de água, 529; 6.3.3 De­ claração de reserva de disponibilidade hídrica para uso do potencial de energia hidráulica, 530 6.4 Outorga dos direitos de uso da água e Estudo Prévio de Impacto Am biental.................................................................................................. 531 6.5 Outorga dos direitos de uso de recursos hídricos e licenciamento ambiental .................................................................................................. 532 6.6 Vincuiaçõo, discricionariedade e ônus da prova do requerente............533 6.7 Publicidade do procedimento de outorga e direito à informação...... ..534 6.8 Outorga dos direitos de uso de recursos hídricos e dever defiscalizar.......534 6.9 Condições constantes da outorga dos direitos de uso das águas e co­ brança do uso ...........................................................................................535 6.10 Suspensão da outorga dos direitos de uso de recursos hídricos..........536 6.11 Outorga do direito de uso das águas e aproveitamento dos poten­ ciais hidrelétricos................................................................................... 536 6.12 Outorga cie direitos de uso das águas e lançamento de esgotos........ 538 6.13 Não exigibilidade da outorga dos direitos de uso das águas,..............539 6.14 Infrações relativas à outorga ............................................................ ....540 6.15 Sistema integrado de outorgas..............................................................540 6.16 Delegação da outorga............................................................................ 541 7. Cobrança do uso de recursos hídricos 7.1 Finalidade............................................ ................................... ................ 541 7.2 Cobrança pelo uso de recursos hídricos e outorga de direitos de uso de recursos hídricos.............................................................................. ...543 7.3 Cobrança pelo uso de recursos hídricos pelas concessionárias de energia elétrica ..... ...................................................................................544 7.4 Fixação dos valores a serem cobrados...................................................545 7.5 As receitas da cobrança nos rios de domínio da União e a Conta Única do Tesouro Nacional .....................................................................546 7.6 Aplicação dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de re­ cursos hídricos

7.6.1 Aplicação prioritária na bacia hidrográfica, 546; 7.6.2 Critérios de utilização dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de re­ cursos hídricos: 7.6.2.1 Financiamento de estudos, programas, pro­ jetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos, 547; 7.6.2.2 Objeto do financiamento, 548; 7.6.2.3 Os órgãos do Sistema Nacio­ nal de Gerenciamento de Recursos Hídricos e o limite das despe­ sas de implantação e de custeio administrativo, 548 7.7 Cobrança pelo uso de recursos hídricos e existência de Plano de Re­ cursos H ídricos........................................................................................ 549 7.8 Natureza jurídica dos valores arrecadados pelo uso dos recursos hí­ dricos ......................................................................................................... 549 8. Sistema de Informações sobre Recursos H íd rico s................................ 550 9. Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.................552 10. Conselho Nacional de Recursos Hídricos 10.1 Composição do Conselho Nacional de Recursos Hídricos ................554 10.2 Competência do Conselho Nacional de Recursos Hídricos ...............555 11. A Agência Nacional de Ãguas~ANA 11A Introdução ..... .........................................................................................559 11.2 Competência da ana ...............................................................................560 11.3 A ama e o contrato de gestão 11.3.1 A a n a e a descentralização, 562; 11.3.2 O contrato de gestão: 11.3.2.1 O Plano de Recursos Hídricos e o contrato de gestão, 563; 11.3.2.2 As despesas com pessoal, 564 11.4 A aplicação das receitas pela entidade delegatária ........................... 564 11.5 Transferência das receitas de cobrança para as entidades delegatárias .......................................................................................................565 11.6 A avaliação das entidades delegatárias............................................... 566 11.7 Responsabilização no caso de malversação das receitas e dos bens........ 566 12. Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos.........................................568 13. Comitês de Bacia Hidrográfica .............................................................569 13.1 Diferentes tipos de Comitês...................................................................569 13.2 Area de atuação dos Comitês de Bacia Hidrográfica......................... 570 13.3 Instituição dos Comitês de Bacia Hidrográfica em rios de domínio da União .................................................................................................571 13.4 Composição dos Comitês de Bacia Hidrográfica 13.4.1 Introdução, 572; 13.4.2 Os usuários nos Comitês de Bacias Hidrográficas, 574; 13.4.3 Das entidades civis nos Comitês de Ba­ cias Hidrográficas, 575 13.5 Competência dos Comitês de Bacias Hidrográficas em rios de domí­ nio da União............................................................................................ 576

13.6 Autonomia dos Comitês de Bacia Hidrográfica e intervenção do Con­ selho Nacional de Recursos Hídricos.................................................... 5 7 9 13.7 Os Comitês de Bacia Hidrográfica e as entidades delegatárias 1 3 .7 .1 Os Comitês de Bacia Hidrográfica e o contrato de gestão, 5 7 9 ; 1 3 .7 .2 Os Comitês e a informação enviada pelas entidades dele­ gatárias e pela Comissão de Avaliação, 5 8 0 ; 1 3 .7 .3 Os Comitês de Bacia Hidrográfica e sua secretaria executiva, 5 8 0 14. As Agências de Agua 14.1 Introdução ............................................................................. ................. 581 14.2 Agências de Água, Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e autonomia dos E stados..................... ........... .......................5 8 2 14.3 Agências de Água e o planejamento .................................................... 5 8 2 14.4 Agências de Água e a informação......................................................... 5 8 2 14.5 Agências de Agua e atividade financeira ............................................ 5 8 3 14.6 Controle da atividade financeira das Agências de A gua ..................... 5 8 4 14.7 A substituição das Agências de Água 14.7.1 Introdução, 584; 14.7.2 As Agências de Água: 14.7.2.1 Rela­ ção das Agências de Água com os Comitês de Bacia Hidrográfica, 585; 14.7.2.2 Criação das Agências de Água, 585; 14.7.2.3 A dele­ gação das funções das Agências de Água, 586; 14.7.3 As entidades delegatárias das Agências de Água, 587 15. Organizações civis de recursos hídricos 15.1 Conceito e tipos de organização............................................................ 587 15.2 As organizações civis de recursos hídricos não devem ter fins lucra­ tivos ...................................................................................................... 589 Capitulo 11 - SEGURANÇA DE BARRAGENS - LEI 12.334/2010......... 591 1. Introdução .................................................................................................. 591 2. Abrangência da tutela legal ......................................................................591 3. Coficeituação de “barragem” e de “reservatório” ................................592 4. Segurança de barragem e dano potencial 4.1 Conceito de “segurança de barragem ” ..................................................592 4.2 Conceito de "dano potencial associado à barragem ” ........................ 593 5. Classificação de barragens por categoria de risco e por dano poten­ cial associado........................ ..................................................................... 593 6. Plano de Segurança de Barragem .......................................................... 594 7. Inspeção de segurança .............................................................................. 594 8. Plano dèAção de Emergência-PAE........................................................... 595 9* Fiscalização da segurança das barragem ............................................. 596 10. Do empreendedor.....................................................................................597

TÍTULO VIII-ASPECTOS JURÍDICOS DA POLUIÇÃO

C a pítu lo I - CONCEITO DE "POLUIÇÃO” 1. Legislação fe d e ra l...................................................................................... 599 2. Legislação dos E stados..............................................................................600 C apítu lo II - POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA -ASPECTO S PENAIS 1. Legislação estrangeira ..............................................................................601 2. Legislação brasileira: comentários ao art. 38 da Lei das Contraven­ ções Penais 2.1 Provocar emissão..................................................................................... 603 2.2 Emissão abusiva ...................................................................................... 603 2.3 "Fumaça, vapor ou gás ” .........................................................................604

III - POLUIÇÃO A TMOSFÉRICA - ASPECTOS ADMI­ NISTRATIVOS E CIVIS 1. Experiência estrangeira.............................................................................607 1.1 Estados Unidos ....................................................................................... 607 1.2 Alemanha.................... ............................................................................. 609 1.3 Japão......................................................................................................... 610 1.4 França....................................................................................................... 611 2. Legislação brasileira e fixação de pa d rõ es............................................. 612 3. Lei 8.723, de 28.10.1993, dispondo sobre a redução de emissão de poluentes por veículos automotores 3.1 Destinatários da l e i .................................................................................. 615 3.2 A brangência............................................................................................. 615 3.3 Cronograma de implementação para os fabricantes de veículos........ 615 3.4 Licença para uso da configuração de veículos ou motor .................... 616 3.5 A obrigação dos órgãos responsáveis pelos combustíveis e o crono­ grama de implementação 3.5.1 A obrigação dos órgãos responsáveis pelos combustíveis, 617; 3.5.2 Cronograma de implementação, 618 3.6 Serviços de diagnóstico, regulagem de motores e sistemas de controle de emissões ...............................................................................................619 3.7 Monitoramento da qualidade do a r ........................................................619 4. Proteção da camada de ozônio................................................................. 620 C apítu lo

5. 6. 7. 8.

Aquecimento global: Convenção do Clima e Protocolo de K y o to ....... 622 Poluição do ar pela queimada da palha de cana-de-açúcar.................626 Poluição pela fumaça do ta b a co ....... ...................................................... 628 Bhopal - Uma das mais graves poluições atmosféricas do mundo...... 630

Capítulo I V - POLUIÇÃO POR RESÍDUOS SÓLIDOS 1 - L ei

de

P o l ít ic a N a c io n a l

de

R e síd u o s S ó l id o s

Introdução geral............................................................................................... 633 1.Princípios 1.1 Introdução................................................................................................... 633 1.2 Princípio da prevenção..............................................................................634 1.3 Princípio da precaução.............................................................................. 634 1.4 Principio poluidor-pagador.......................................... ............................634 1.5 Princípio da responsabilidade compartilhada........................................635 1.6 Princípio da cooperação............................................................................ 636 1.7 Princípio do proteior-recebedor....................... ....................................... 636 1.8 Principio da visão sistêmica......................................................................637 1.9 Princípio do desenvolvimento sustentável................... ............................638 1.10 Principio da ecoeficiência........................................................................638 1. II Principio do reconhecimento do valor do resíduo sólido reutUizável e recicláve!............................................................ ,............................... .......638 1.12 Principio do respeito às diversidades locais e regionais...................... 640 1.13 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade........................... 641 1.14 Princípio do direito da sociedade à informação....................... ........... 642 1.15 Princípio do direito da sociedade ao controle social........................... 643 2. Objetivos da l e i ............................................................................................644 2.1 Proteção da saúde pública e da qualidade ambiental..... .................... 644 2.2 A não geração de resíduo ~ Objetivo caracterizador da l e i .................644 2.3 Valorização do catador ~ Figura humana maior na Lei 12.305 ......... 645 2.4 ‘Dos outros objetivos ............................................... .................. .............647 2.5 Diferenciação entre geração de resíduos e gestão. O tratamento cons­ titucional diferenciado conforme o impacto ambiental......................... 648 3. Classificação dos resíduos 3.1 Diferença entre resíduo sólido e rejeito................................................... 648 3.2 Os resíduos sólidos, segundo sua origem e sua periculos idade............649 4. Organismos microrregionais, consórcios intermunicipais e gestão de resíduos 4.1 Conceito de microrregião.........................................................................65 0 4.2 Acesso aos recursos da União................................................................. 650 4.3 Conceito de solução consorciada interm unicipal...................................651 5. Responsabilidade compartilhada

5.1 Conceito...... .............................................................................................. 651 5.2 Obrigações dos responsáveis................................................................... 651 6. Sistema de logística reversa 6.1 Conceito..................................................................................................... 652 6.2 Impedimento de o serviço público operar gratuitamente o sistema de logística reversa........................................................................................ 653 6.3 Atividades abrangidas pelo sistema de logística reversa e implemen­ tação do sistem a....................................................................................... 653 6.4 Medidas de implementação e operacionalização do sistema de logís­ tica reversa................................................................................................. 654 6.4.1 Consumidores, 654; 6.4.2 Comerciantes, distribuidores, fabricantes e importadores, 655; 6.4.2.1 Fabricantes e importadores: dever legal de reciclar e reutilizai' resíduos, 656; 6.4.2.2 Fabricantes e importadores: dever legal da disposição final adequada-Responsabilidade dos aterros, 656 7. As informações na Lei 12.305 7.1..Introdução..................................................................................................657 7.2 A informação como instrumento da Política Nacional de Resíduos Sólidos........................................................................................................ 657 7.3 Plano de gerenciamento de resíduos sólidos, informação e crime....... 658 8. Planos de resíduos sólidos 8.1 Introdução 8.1.1 Abrangência, 658; 8.1.2 Dimensão do controle social nos planos, 659; 8.1.3 Os planos de resíduos sólidos e a avaliação de impactos ambientais, 659 8.2 Plano Nacional de Resíduos Sólidos ....................................................... 660 8.3 Planos estaduais de resíduos sólidos.......................................................661 8.4 Planos municipais de gestão integrada de resíduos sólidos 8.4.1 Conceito de “plano de gestão integrada”, 661; 8.4.2 Conteúdo do plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, 662 8.5 Plano de gerenciamento de resíduos sólidos 8.5.1 Quem deve fazer, 664; 8.5.2 O plano deve ser mantido atuali­ zado, completo e disponível - “Obrigação de relevante interesse am­ biental”, 665; 8.5.3 Conteúdo do plano de gerenciamento de resíduos sólidos, 665; 8.5.4 O responsável pelas etapas do plano, 666 9. Responsabilidade civil e resíduos sólidos................................................ 667 10. Licenciamento ambiental e resíduos sólidos.... .................................... 667 10.1 Papel dos Estados no licenciamento am biental ...................... .......... 667 10.2 O plano de gerenciamento de resíduos sólidos e o licenciamento...... 667 11. Proibições na Lei 12.305/2010............................................................... 668 12. Sanções administrativas e penais concernentes aos resíduos sólidos 12.1 Punição administrativa .................................................................. ..... 669 12.2 Punição p en a l .......................................................................................669

II - F o r m a s

1. 2. 3. 4. 5.

de

D e s tin o F in a l d o s R e s íd u o s S ó lid o s

Depósito a céu aberto................................................................................. 670 Depósito em aterro sanitário..................................................................... 671 Incineração................................................................................................. 672 Transformação do resíduo sólido em composto......................................673 Reciclagem e recuperação de energia......................................................673

H I - S a n e a m e n t o B á sic o

L Plano de saneamento básico de limpeza urbana e de manejo de re­ síduos sólidos............................................................................................... 674 2. Da prestação regionalizada de serviços públicos de saneamento básico....675 3. Dos aspectos econômicos e sociais do saneamento básico.................... 676 Capítulo V-POLUIÇÃO POR RESÍDUOS E REJEITOS PERIGOSOS 1. Conceito de “resíduoperigoso” ........................................ ........................678 2. Tratamento do rejeito no lugar em que ele fo i gerado............................680 3. O registro como forma de gestão e controle dos rejeitos perigosos Tutela penal e administrativa.....................................................................682 4. O manifesto como forma de controle dos rejeitos perigosos................. 683 5. Zoneamento e condições dos locais aptos para a eliminação dos re­ jeitos perigosos.............................................................................................684 6. Das obrigações das pessoas jurídicas que operam com resíduos peri­ gosos.............................................................................................................. 685 6.1 Cadastramento.......................................................................................... 685 6.2 Plano de resíduos perigosos.....................................................................685 6.3 Obrigações das pessoas que operam com resíduos perigosos..............686 6.4 Responsabilidade penal concernente à informação e gestão dos re­ síduos perigosos...................................... ..................................................686 7. Licenciamento ambiental e resíduos perigosos 7.1 Licenciamento ambiental e capacidade técnica e econômica...............687 7.2 Licenciamento ambiental e seguro..........................................................688 7.3 Licenciamento ambiental no Direito Comparado................................. 688 S. Responsabilidade pelos danos ambientais e rejeitos perigosos.............691 9. Movimento transfronteiriço de rejeitos perigosos e Direito Interna­ cional e Comparado........................ ............................................................692 10. Movimento transfronteiriço de resíduos perigosos e o Direito bra­ sileiro ..........................................................................................................696 Capitulo V I -A S ÁREAS CONTAMINADAS 1. Uso do solo 1.1 Entrelaçamento dos direitos constitucional, civil e ambiental no uso social da propriedade........................................................................698

1.2 A Lei 12.651/2012 e a proteção do solo ................................................ 699 7.3 A Lei de Parcelamento do Solo Urbano e a proteção do s o lo ..............699 1.4 Decisão do Corregedor-Geral da Justiça de São Paulo e Parecer dos Juizes Auxiliares/2006............................................................... .............. 699 1.5 A Lei paulista 13.577/2009 e o uso sustentável do solo ........................ 700 2. Areas Pré-Contaminadas e Arcas Contaminadas..................................700 2.1 Áreas Pré- Contam inadas........................................................................ 701 2.1.1 Monitoramento das áreas pré-contaminadas, 701; 2.1.2 O licen­ ciamento de atividades ou de empreendimentos e o estudo do passivo ambiental, 701 2.2 Áreas Contaminadas 2.2.1 Introdução, 702; 2.2.2 Conceito de “Área Contaminada”, 704; 2.2.3 O risco e o conceito de “Área Contaminada”, 705; 2.2.4 Área órfa contaminada e responsabilidade do Governo Federal, 705; 2.2.5 Da responsabilidade pela prevenção, identificação e remediação da Área Contaminada, 706; 2.2.6 Á informação concernente à Área Con­ taminada, 710; 2.2.7 Área Contaminada sob Investigação-M, 713; 2.2,8 Área Contaminada e Remediação, 715 3. Area Remediada para o Uso Declarado 3.1 Conceito de Area Remediada para o Uso Declarado........................... 718 3.2 A noção de uso declarado.........................................................................718 3.3 Obrigações do responsável legal pela Area Contaminada...................719 3.4 Obrigações do órgão público ambiental 3.4.1 Encaminhamento de informações ao Ministério Público, 720; 3.4.2 Gerenciamento e controle das áreas contaminadas, 720; 3.4.3 O controle dos órgãos ambientais através da fixação prévia de padrões e de sua implementação, 721; 3.4.4 Atuação imediata do Poder Públi­ co em caso de perigo para a saúde e para a segurança, 722; 3.4.5 Inter­ venção subsidiária dos órgãos públicos ambientais perante o Regis­ tro de Imóveis, 722 4. Desativação de empreendimentos potencialmente geradores de conta­ minação .......................................................................................................723 5. Fundo Estadual para Prevenção e Remediação de Áreas Contaminadas-FEPRAC ....................................................................................................723 6. Conclusão ...................................................................................................724 VII - POL UIÇÃO POR A GROTÓXICOS 1. Agrotóxicos - Constituição Federal e Constituições Estaduais............725 2. Conceito de “agrotóxicos ”, seus componentes e a fin s.......................... 726 3. Das competências administrativas 3.1 Competências dos M inistérios................................................................ 727 3.2 Comitê Técnico de Assessoramento para Agrotóxicos..................... ,,,,729 C apítulo

4. Registro de agrotóxico 4.1 Conceito.................................................................................................... 730 4.2 Competência para registrar o agrotóxico ............................................. 730 4.3 Avaliação técnico-cientifica e registro....................................................731 4.4 Publicidade prévia do pedido de registro.............................................. 732 4.5 Direito à informação eprocedimento de registro..................................733 4.6 Autorização para uso emergencial e necessidade de registro...............734 4.7 Pedido de registro e ônus da prova do registrante ............................... 735 4.8 Condições para registro de agrotóxicos novos e com inovações......... 737 4.9 Registro de produto ecjuivalente.............................................................. 739 4.10 Proibições de registro e informações e provas a serem apresentadas pelo registrante........................................................................................739 4.11 Reavaliação do registro de agrotóxicos cpie têm como componentes os organoclorados....................... ................................................. ........... 741 4.12 Reavaliação do registro. Auditoria ambiental e a legislação estadual de agrotóxicos..........................................................................................741 4.13 Organismos internacionais e registro....................................................742 4.14 Registro. Embalagem e rótulo................................................................ 743 4.15 Prazos de tramitação do procedimento de registro e inexistência de registro por decurso do prazo................................................................ 744 4.16 Decisão da Administração Pública no procedimento de registro e responsabilidade do servidor público....................................................745 4.17 Análise do produto após o registro........................................................ 746 4.18 Impugnação do registro 4.18.1 Legitimidade para impugnar administrativamente, 746; 4.18.2 Conteúdo da impugnação: descumprimento de requisitos formais do procedimento, 747; 4.18.3 Arguição sobre o mérito do pedido de registro, 747 4.19 Infração administrativa pela ausência de registro...............................748 4.20 AçÕes judiciais e registro de agrotóxico............................................... 748 5. Registro especial para pesquisa e experimentação 5.1 Conceito..................................................................................................... 749 5.2 Ouem pode requerer registro especial.....................................................749 5.3 Responsabilidade da pesquisa e da experimentação............................. 750 5.4 Órgãos competentes para conceder o registro especial........................ 750 5.5 Os Estados e o registro especial.............................................................. 750 5.6 Destinação dos produtos agrícolas e dos restos de cultura —Respon­ sabilidade civil e penal............................................................................. 750 5. 7 Estudo de Impacto Ambiental e localização de área para destinação final dos produtos agrícolas e restos de cultura.....................................751 5.8 Controle da Administração sobre a pesquisa e experimentação com agrotóxicos............................................................................................. ....752

6. Produção de agrotóxicos 6.1 Registro da empresa - Autorização.........................................................752 6.2 Competência para fiscalização................................................................ 752 7. Importação de agrotóxicos 7.1 Registro do agrotóxico..............................................................................753 7.2 Registro da empresa................................................................................. 754 7.3 Restrições à importação e Constituições Estaduais.............................. 754 7.4 M ercosul e livre circulação de substâncias ativas e/ou suas formu­ lações de produtos fitossanitários........................................... ................ 754 8. Exportação...................................................................................................755 9. Comercialização de agrotóxicos 9.1 Conceito.....................................................................................................756 9.2 Comercialização e obrigação da receita do produto............................. 756 9.3 Exceção à necessidade de receita............................................................ 757 9.4 Venda de agrotóxico a usuário - Necessidade de receita...................... 757 9.5 Registro da empresa de comercialização - Sanções............................. 758 9.6 Obrigação de conservar cópia da receita.............................................. 759 9.7 Venda de agrotóxico e receituário...........................................................759 10. Transporte de agrotóxicos 10.1 Agrotóxico: produto perigoso para transporte.....................................759 10.2 Transporte de agrotóxico em embalagem apropriada......................... 759 10.3 Proibições de transporte rodoviário - Responsabilidade pela carga ....760 10.4 Receita e transporte de agrotóxico........................................................761 10.5 Itinerário do veículo transportador de agrotóxico............................... 761 10.6 Procedimentos em caso de emergência, acidente ou avaria - Res­ ponsabilidade civil..................................................................................762 10.7 Responsabilidade penal e transporte de agrotóxico............................ 763 11. Usuário de agrotóxicos 11.1 Introdução........................................... ....................................................763 11.2 Responsabilidade civil do usuário de agrotóxico................................ 764 11.3 Responsabilidade penal do usuário de agrotóxico.............................. 765 12. Prestador de serviço na aplicação de agrotóxico 12.1 Conceito...................................................................................................766 12.2 Registro do prestador de serviço............................................................766 12.3 Obrigação de autocontrole na prestação de serviços..........................767 12.4 Responsabilidade civil do prestador de serviço................................ ...767 12.5 Responsabilidade penal do prestador de serviço................................. 768 13. Empregador 13.1 Das obrigações específicas do empregador.......................................... 768 13.2 Responsabilidade penal do empregador............................................... 769 14. Análise global da responsabilidade civil na Lei de Agrotóxicos........ 770

15. Armazenagem de agrotóxicos................................................................. 771 16. Embalagens de agrotóxicos: deveres do usuário, das empresas pro­ dutoras e comercializadoras....................................................................771 16.1 Do usuário de agrotóxicos, seus componentes e afins......................... 772 16.2 As empresas produtoras e comercializadoras de agrotóxicos, seus componentes e a fins................................................................................ 772 16.2.1 Da diferença do conceito de empresas “produtoras” e “comer­ cializadoras” de agrotóxicos e do conceito de “comerciante”, 773; 16.2.2 A extensão da responsabilidade do produtor do agrotóxico, seus componentes e afins, 774 16.3 Da destinação das embalagens.............................................................. 774 17. Receituário de agrotóxicos 17.1 Conteúdo da receita - Legislação federal e estadual.......................... 775 17.2 Especificidade da receita e diagnóstico.................................................775 17.3 Conteúdo da receita e manejo integrado de pragas.... ............. ..........776 17.4 Conteúdo da receita: quantidade total de agrotóxico e dosagem de aplicação.................................................................................................. 777 17.5 Conteúdo da receita: intervalo de segurança....................................... 778 17.6 Advertência quanto às precauções de uso, primeiros socorros e proteção ao meio ambiente.....................................................................778 17.7 Receita - Armazenamento de agrotóxico e época de aplicação..........778 17.8 Caráter público da receita......................................................................779 17.9 Responsabilidade civil do profissional.................................................. 780 17.10 Responsabilidade penal do profissional............................................. 781 C a pítu lo VIII - POLUIÇÃO SONORA 1. Conceito de “ruído ”.................................................................................... 784 2. Poluição sonora e avaliação fisiológica.................................................. 785 3. Efeitos do ru ído.................... ...................................................................... 785 4. Normas de emissão e de imissão do som 4.1 Direito Comparado.... ...............................................................................786 4.2 A Resolução 1/1990-conama ................................................................... 788 5. Planejamento ambiental e zoneamento ambiental 5.1 Direito alemão...........................................................................................789 5.2 Direito norte-americano .......................................................................... 790 5.3 Direito japonês .......................................................................................... 791 5.4 Direito brasileiro ....... ..............................................................................791 6. Estudo de Impacto Ambiental e ruído .....................................................792 7. Licenciamento ambiental e ruído ............................................................ 793 8. Monitoramento e auditoria ambiental do ru íd o .....................................794 9. Responsabilidade pelo ruído

9.1 Responsabilidade pelos produtos 9 .1 .1 Direito brasileiro, 7 9 5 ; 9 .1 .2 Direito da União Européia, 7 9 8 ; 9 .1 .3 Direito norte-americano, 7 9 8 ; 9 .1 .4 Direito grego, 7 9 9 9.2 Responsabilidade pelo exercício de atividades e pela construção de obras 9 .2 .1 Direito brasileiro, 7 9 9 ; 9 .2 .2 Direito Comparado, 8 0 0 ; 9 .2 .3 Uti­ lização dos aeroportos - Experiência francesa, 801 10. Ação civil pública e ruído....................................................................... 8 0 2 IX - EXPLORAÇÃO MINERAL 1. Introdução 1.1 Impactos ambientais e mineração........................................................... 803 1.2 Danos ambientais prováveis da mineração............................................ 803 2. Depósito mineral e/ou jazida - Lavra e lavra garimpeiro 2.1 Conceito de 'jazida ”................................................................................ 8 0 4 2.2 Conceito de “lavra”................................................................................. 8 0 4 2.3 Conceito de “lavragarimpeiro” ou “garimpagem”............................. 8 0 4 3. A legislação ambiental - Impedimentos e/ou restrições da exploração mineral 3.1 Â Constituição Federal e a vedação de exploração mineral................8 0 5 3.2 Parques nacionais, estaduais e municipais............................................ 8 0 5 3.3 Reservas biológicas.................................................................................. 8 0 6 3.4 Estações ecológicas ................................................................................. 8 0 6 3.5 Áreas de Proteção Ambiental-a p a s ........................................................... 8 0 7 3.6 Áreas tombadas......................................................................................... 8 0 8 3.7 Áreas de Preservação Permanente.......................................................... 8 0 8 3.8 Reservas Legais............................................... ........................................ 8 0 9 3.9 Cavidades naturais subterrâneas ........................................................... 8 0 9 4. Competência para legislar sobre jazidas e minas e competência para legislar sobre o meio ambiente.................................................................. 8 1 0 5. Princípios da precaução e do desenvolvimento sustentável ~As em­ presas mineradoras e o d n p m 5.1 O princípio da precaução........................................................................ 81 i 5.2 O princípio do desenvolvimento sustentado........................................... 811 6. O d n p m e sua atuação ambiental............................................................... 812 7. Exploração mineral e deveres ambientais............................................... 813 7.1 Dever ambiental na pesquisa mineral.....................................................813 7.2 Dever ambiental do concessionário da lavra......................................... 8 1 4 7.3 Dever ambiental do permissionário da lavra garimpeira..................... 814 8. Estudo de Impacto Ambiental e exploração mineral 8.1 Introdução.................................................................................................. 8 1 4 C apítu lo

8.2 EiA e a c la s s e d o s m i n e r a i s .............................................................................................. 815 9. O Di\ pm e o coiVama - Necessidade de normas de automonitoramento, auditoria e inspeção - Dever de informar............................................... 816 10. Licenciamento ambiental e autorização de pesquisa m ineral............818 11. Licenciamento ambiental e exploração mineral 11.1 Análise cio Decreto 97.507/1989.............................................................. 819 11.2 Licenciamento ambiental de lavra garimpe ira........ ..............................820 lL3Licença ambiental para exploração m inera l-A Lei 7.805/1989 e as Resoluções 9/1990 e 10/1 990-cona ma......................................................821 12. Competência comum de registro, acompanhamento efiscalização....822 13. Crime e exploração mineral....................................................................822 14. Sanções administrativas..........................................................................823 15. Dever de recuperar o meio ambiente degradado pela exploração de recursos minerais......................................................................................824 Capítulo X - CRIMES AMBIENTAIS 1. Introdução................................................................................................... 828 2. Aplicação de penas restritivas de direitos às pessoas físicas 2.1 Introdução.................................................................................................. 829 2.2 Prestação de serviços à comunidade.......................................................829 2.3 Interdição temporária de direitos............................................................ 830 2.4 Suspensão parcial ou total de atividades.................................................830 2.5 Prestação pecuniária............................................................................. . 831 2.6 Recolhimento domiciliar........................................................................... 831 3. Responsabilidade penal da pessoa jurídica 3.1 Direito brasileiro 3.1.1 Introdução, 832; 3.1.2 A Constituição Federal e a responsabi­ lidade penal da pessoa jurídica, 833; 3.1.3 Reparação e sanção, 834; 3.1.4 A tipificação do comportamento da pessoa jurídica - Interesse ' ou benefício da entidade, 834; 3.1.5 Abrangência da responsabilidade penal: pessoa jurídica de Direito Privado e de Direito Público, 836; 3.1.6 Das penas aplicáveis às pessoas jurídicas, 837: 3.1.6.1 Pena de multa cominada à pessoa jurídica, 838; 3.1.6.2 Pena de restrição de direitos cominada à pessoa jurídica, 838: 3.1.6.2.1 Suspensão parcial ou total de atividades, 839; 3.1.6.2.2 Interdição temporária de esta­ belecimento, obra ou atividade, 839; 3.1.6.2.3 Proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações, 840; 3.1.6.3 Pena de prestação de serviços à comunidade cominada à pessoa jurídica, 840; 3.1.7 As pessoas físicas autoras, coautoras ou partícipes e a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, 841

3.2 Responsabilidade penai da pessoa jurídica no Direito Comparado 3.2.1 Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, 841; 3.2.2 Noruega, 841; 3.2.3 Portugal, 842; 3.2.4 França, 842; 3.2.5 Ca­ nadá, 844; 3.2.6 Venezuela, 845; 3.2.7 Conselho da Europa, 846 4. Do crime de poluição................................................................................ 846 4.1 Crimes contra o meio ambiente, leis e regulamentos............................ 846 4.2 Crime de poluição 4.2.1 Art. 54, caput, e seu § l2, da Lei 9.605/1998: incriminação de todas as formas de poluição, 848; 4.2.2 Crime qualificado de polui­ ção, 851: 4.2.2.1 Art. 54, § 2a, I - Proteção de áreas urbanas e rurais para ocupação humana, 851; 4.2.2.2 Art. 54, § 2&, II - Poluição atmos­ férica qualificada, 851; 4.2.2.3 Art. 54, § 2S, III - Poluição hídrica qua­ lificada, 851; 4.2.2.4 Art. 54, § 2Q, IV - Proteção do uso das praias, 852; 4.2.2.5 Art. 54, § 2% V - Lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, 852; 4.2.3 Criminalizaçao da ausência de medidas de precaução, 853 4.3 Criminalidade na exploração mineral 4.3.1 Pesquisa, lavra e extração de recursos minerais, 853; 4.3.2 Dei­ xar de recuperar a área pesquisada ou explorada: art. 55, parágrafo único, 855 4.4 Produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde e crimina­ lidade (art. 56 da Lei 9.605/1998)...........................................................856 4.4.1 Produto ou substância tóxica em relação à saúde humana ou ao meto ambiente, 856; 4.4.2 Produto ou substância perigosa em rela­ ção à saúde humana ou ao meio ambiente, 856; 4.4.3 Produto ou subs­ tância nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, 857; 4.4.4 Aban­ dono de agrotóxicos, de substâncias perigosas e de substâncias no­ civas à saúde, 857; 4.4.5 Utilização de agrotóxicos, de substâncias pe­ rigosas e de substâncias nocivas à saúde, 857; 4.4.6 Permanência do art. Í6 da Lei 7.802/1989, 857; 4.4.7 Substância nuclear ou radioa­ tiva, 858 4.5 Disseminação de doenças, pragas e espécies......................................... 859 5. Juizado Especial Criminal e crime ambiental..... ...................................861

TÍTULO IX -Á R E A S DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - FLORESTAS, LEI DO BIOMA MATA ATLÂNTICA E FAUNA -ASPECTOS JURÍDICOS ÁREAS DE PRESER VAÇÃO PERMANENTE NAS CONSTITUIÇÕES ESTAD UAIS - 1 9 8 9 ................................................ 863

C apítulo I -

C apitulo

11 - ÁREAS DE PRESER VAÇÃO PERMANENTE

I - Introdução:

os

II - F u n ç ã o S o c ia l

F undam entos e

P rivada

da

da

L ei F lo r esta l B r a s il e ir a ..................8 6 6

P r o p r ie d a d e

e as

F l o r e s t a s .................... 86 7

III - C o m p e t ê n c ia p a r a L e g i s l a r e C o n t r o l a r a s F l o r e s t a s ......................8 7 0 IV - Á rea

/. 2. 3 4.

de

P reserv a ç ã o P e r m a n e n t e - a pp

Conceito e características.............................................................................................8 7 0 Vegetação nativa e vegetação exótica na a p p ......................................................... 8 7 2 Conteúdo e dimensionamento dos direitos individuais e app 872 Tipos de app

.

......

4 .1 I n t r o d u ç ã o ............................................................................................................................. 8 7 3 4 .2

apps

4 .3

app

n a s m a r g e n s d o s c u r s o s d ’á g u a .......................................................................8 7 4

n o e n to r n o d o s la g o s e la g o a s n a tu r a is , d o s r e s e r v a tó r io s d 'á g u a

a r tif ic ia is e d a s n a s c e n te s e d o s o lh o s d !á g u a ................................................... 8 7 5 4 .4

app

n a s m o n ta n h a s o u e n c o s t a s ..................................................................................8 7 6

4 .5

app

n a s r e s tin g a s , m a n g u e z a is e v e r e d a s ............................................................. 8 7 8

5. Recomposição da a p p conforme a dimensão do imóvel rural em Areas Consolidadas 5 .! Á r e a s C o n s o l i d a d a s .......................................................................................................... 8 7 9 5 .2 R e c o m p o s iç ã o f lo r e s t a l d a

app

e o b r ig a ç ã o d e r e p a ra r o d a n o

a m b i e n t a l ................................................................................................................................8 8 0 5 .3 A r e c o m p o s iç ã o d a a p p e m á r e a s r u r a is c o n s o lid a d a s 5.3.1 O art. 6 1 -A e a o b rigação co n stitu c io n a l d e p roteção integral da APP, 881; 5 .3 .2 R e c o m p o siç ã o das fa ix a s m arginais co n fo rm e o art. 6 1 -A da L ei 1 2 .6 5 1 /2 0 1 2 , o s v e t o s e o D e c r e to 7 .8 3 0 /2 0 1 2 , 8 8 2

6...Da medição das áreas marginais dos cursos de águas e os terrenos marginais: o engano da Lei 12.651/2012 ...............................................................8 8 6 7. Regime jurídico das a p p s ............................................................................ 8 8 7 8. app, pequena propriedade rural e baixo impacto ambiental 8 . 1 C o n c e ito d e p e q u e n a p r o p r i e d a d e r u r a l ................................................................8 8 8 8 .2 A p e q u e n a p r o p r i e d a d e r u r a l e a s u p r e s s ã o d a v e g e ta ç ã o n a

a p p ........... 8 8 8

8 .2 .1 In a d eq u a çã o e c o ló g ic a d a r e d u ç ã o d a app n a p eq u e n a p ro p rie­ d a d e rural, 8 8 9 ; 8 .2 .2 D e c la r a ç ã o p era n te o ó rg ã o a m b ie n ta l e su p r e s­ sã o d e v e g e t a ç ã o , 8 9 0 8 .3 A tiv id a d e s q u e p o d e m s e r r e a liz a d a s n a

app

d e p e q u e n a p r o p r ie d a d e

r u r a l f a m i l i a r ........................................................................ .............................................. 891

9. Programa de apoio e incentivo à preservação e recuperação do meio ambiente .......................... ......................................................................................................... 8 9 5 10. Tutela penal d a s a p p s 10.1 O a rt. 3 8 d a L e i 9 .6 0 5 /1 9 9 8 e a d e s tr u iç ã o e a u tiliz a ç ã o d a F lo r e s ta c o n s id e r a d a d e P r e s e r v a ç ã o P e r m a n e n te .......................................................... 8 9 6 1 0 .2 O a rt. 3 9 d a L e i 9 .6 0 5 /1 9 9 8 e o c o r te d e á rv o re s e m F lo r e s ta d e P r e ­ s e r v a ç ã o P e r m a n e n te .....................................................................................................8 9 8

10.3 Extração de pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais da Flo­ resta considerada de Preservação Permanente e o crime do art. 44 da Lei 9.605/1998................................................................................... 899 10.4 Impedimento da regeneração natural e a app.......................................899 11. Conclusão................................................................................... .............901 Capítulo 111 - ÁREA DE RESERVA LEGAL 1. Funções da Area de Reserva L egal.......................................................... 902 2. Delimitação da Reserva Legal 2.1 Regra geral da delimitação..................................................................... 903 2.2 Alteração no percentual da Reserva Legal na Amazônia Legal............904 3. Inexigibilidade da Reserva Legal.............................................................. 904 4. Localização da Reserva Legal 4.1 Aprovação por órgão estadual integrante do sisnama e uso da Reserva Legal.......................................................................................................... 905 4.2 Estudos e critérios para a localização da Ârea de Reserva Legal....... 906 4.3 Conseqüências da protocolização do pedido de aprovação da loca­ lização........................................... .............. ..............................................908 4.4 Cômputo da app no cálculo do percentual da Reserva Legal................908 5. Manejo e uso da Area da Reserva Legal 5.1 Conceito de manejo sustentável............................................................... 909 5.2 Conceituação de vegetação nativa..........................................................910 5.3 Manejo sustentável da Reserva Legal com propósito comercial 5.3.1 Manejo sustentável da Reserva Legal com propósito comercial: autorização e vegetação nativa, 910; 5.3.2 Crime na utilização da Re­ serva Legal sem autorização, 912 5.4 Manejo sustentável da Reserva Legal sem propósito comercial.......... 913 5.5 Liberdade na coleta de produtos florestais não madeireiros.................914 6. O registro da Área de Reserva Legal no Cadastro Ambiental Rural-CAR 6.1 C a d a stro A m b ie n ta l R ural/cA R ............................................................................... 91 4

6.2 Registro da Área de Reserva Legal no c a r .................................................................... 915 6.3 A ausência de averbação como infração administrativa....................... 915 7. Agricultura familiar e Area de Reserva Legal 7.1 Introdução..................................................................................................916 7.2 Registro da Área de Reseiva Legal e a pequena propriedade ou posse rural........................................................................................................... 916 7.3 Vegetação da Reseiva Legal da pequena propriedade ou posse rural.... 916 7.4 Manejo sustentável para a exploração, sem propósito comercial, na pequena propriedade rural 7.4.1 Desnecessidade de autorização e limitação da retirada de mate­ rial le n h o s o , 9 1 7 ; 7 .4 .2 L im ite d e u tiliz a ç ã o p ara p o s s e c o le t iv a d e p o ­ p u la ç õ e s tr a d ic io n a is , 9 1 7 ; 7 .4 .3 A n ã o r e p o s iç ã o flo r e sta l d o c o n ­ su m o p róp rio: u m a e x tr a v a g â n c ia in c o n stitu c io n a l, 9 1 8

7.5 Manejo sustentável para a exploração com propósito comercial e o dever de informação................................................................................. 918 8. Das Áreas Consolidadas em Areas de Reserva Legal............................ 919 8.1 Recomposição................................. ..........................................................919 8.2 Regeneração..............................................................................................920 8.3 Compensação............................................................................................. 920 9. Programa de apoio e incentivo à preservação e recuperação do meio ambiente........................................................................ ...............................921 Capitulo I V - O BIOMA MATA ATLÂNTICA E A LEI 11.428/2006........ 924 1. Area de abrangência e competência para legislar.... .............................925 2. Objetivos e princípios do regime jurídico do Bioma Mata Atlântica.... 925 3. Vegetação primária e vegetação secundária 3.1 Conceituação..................................................................................... .......926 3.2 Regime da vedação de corte e supressão da vegetação primária e secundária................................................................................................. 928 3.3 Vegetação primária e secundária: utilidade pública, práticas preservacionistas epesquisas científicas........................................................... 929 4. Regras especiais no Bioma Mata Atlântica 4.1 Estudo Prévio de Impacto Ambiental......................................................930 4.2 Novos empreendimentos............................................................ ............ ..931 4.3 Compensação ambiental........................................................................... 932 4.4 Areas urbanas e Regiões Metropolitanas 4.4.1 Proibições de autorizações para supressão da vegetação, 933; 4.4.2 Possibilidade de autorizações para a supressão da vegetação, 933 5. A proteção penal do Bioma Mata Atlântica............................................. 934 6. Conclusão.................................................................................................... 935 Capítulo V-FAUNA 1. Conceito de fauna silvestre........................................................................936 2. Competência para legislar sobre fa u n a....................................................93 7 3. A fauna e os modos de aquisição da propriedade móvel no Direito anterior......................................................................................................... 937 4. A fauna silvestre como bem público......................................................... 939 5. A caça 5.1 A caça e a conservação da fauna silvestre............................................. 942 5.2 Modalidades de caça................................................................................944 5.2.1 Caça profissional, 944; 5.2.2 Caça de controle, 945; 5.2.3 Caça amadorista, 945; 5.2.4 Caça de subsistência, 947; 5.2.5 Caça cientí­ fica, 947 6. A intervenção do Poder Público na caça................................................. 948 7. Avaliações preliminares para abertura da caça e Estudo de Impacto Ambiental..................................................................................................... 948

8. Proibições específicas de caça................................................................... 9 5 0 9. A caça e a propriedade privada................................................................. 951 10. A caça e a destruição do habitat - Reparação de danos..................... 9 5 2 11. Crimes contra a fa u n a............................................................................. 9 5 3 12. A Lei 11.794/2008: os animais desprotegidos 12.1 A Constituição Federal de 1988 e a proteção da vida dos animais..... 9 5 8 12.2 O crime do art. 32 da Lei 9.605/1998 ................................................. 9 5 9 12.3 Lei 11.794, de 8.10.2008 ............................................................................................. 9 5 9 12.3.1 O uso de animais para o ensino e para a pesquisa, 9 6 0 ; 1 2 .3 .2 Os órgãos competentes criados pela Lei 1 1 .7 9 4 /2 0 0 8 e a com­ petência comum dos arts. 23 e 2 4 da CF, 9 6 1 ; 1 2 .3 .3 Comissões de Ética no Uso de Animais-c e u a s: difícil imparcialidade e impedimento de informar, 961 13. Comércio da fauna silvestre 13.1 Comércio ilegal ................................................................................... 9 6 2 13.2 Comércio legal .....................................................................................9 6 6 13.3 Comércio internacional................................................................................................ 9 6 7 TÍTULO X - SISTEMA NA CIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA C apítulo I - CONCEITUAÇÃODAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO....970 1. Unidades de Proteção Integral....... .......................................................... 970 2. Unidades de Uso Sustentável.................................................................... 971

II ~ ASPECTOS JURÍDICOS RELA TI VOS ÀS UNIDADES DE CONSER VA ÇÃO 1. Procedimento de criação, de alteração e de supressão das unidades de conservação 1.1 Criação das unidades de conservação....................................................973 1.2 A desafetação da unidade de conservação e a modificação de seus limites......................................................................................................... 974 2. Compensação do dano ambiental e unidades de conservação 2.1 Compensação ambiental.......................................................................... 975 2.2 Obrigação do empreendedor de apoiar as unidades de proteção e o Estudo de Impacto Ambiental............................................... ............ ......976 2.3 Pagamento a ser efetuado pelo empreendedor....................................... 977 2.4 Cálculo do pagamento a ser efetuado pelo empreendedor e sita re­ lação com o grau de impacto ambiental................................................. 979 2.5 Sentido da expressão “implantação de empreendimentos ”, do art. 36, caput..................................................................................................... 980 2.6 Abrangência do dever jurídico de compensar na Lei 9.985/2000........ 982 C apítulo

2.7 Possibilidade de o empreendedor ser proprietário e mantenedor de ama unidade de conservação................................................................... 983 2.8 Compensação e população tradicional.................................................. 984 3. Plano de Manejo e unidades de conservação 3.1 Conceito..................................................................................................... 984 3.2 Conteúdo do Plano de Manejo: parte vinculada eparte discri­ cionária .................................................................................................... 985 3.3 Plano de Manejo e participação pública..................................................986 3.4 Plano de Manejo, o Estudo de Impacto Ambiental e o princípio da precaução................................................................................................... 987 3.5 Plano de Manejo e defesa nacional 3.5.1 Plano de Manejo de unidades de conservação situadas fora da faixa de fronteira e as ações militares e policiais, 987; 3.5.2 Plano de Manejo das unidades de conservação situadas na faixa de fronteira, 988 4. Direito de propriedade, zonas de amortecimento e corredores ecoló­ gicos ..............................................................................................................990 5. Direitos e deveres da população tradicional das unidades de conser­ vação 5.1 Direitos da população tradicional........................................................... 993 5.2 Deveres da população tradicional........................................................... 995 6. A pesquisa científica nas unidades de conservação................................996 6.1 Objetivos da pesquisa nas unidades de conservação............................ 996 6 .2 A a u to r iz a ç ã o p a r a a p e s q u is a c ie n tífic a n a s u n id a d e s d e c o n s e r ­ v a ç ã o ...........................................................................................................996 6.3 Responsabilidade criminal dos pesquisadores e dos administradores das unidades de conservação...................................................................997 7. O acesso do público às unidades de conservação 7.1 A regulamentação do acesso público.......................................................998 7.2 Dos direitos dos visitantes e dos deveres do Poder Público e das pessoas fisicas ou jurídicas de Direito Privado.....................................999 8. Da gestão das unidades de conservação 8.1 O princípio da autonomia dos entes políticos federados e o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza.......................... 1000 8.2 A gestão do Sistema Nacional de Unidades de Conservação-SNUC e os órgãos competentes............................................................................1001 8.3 A gestão das unidades de conservação e os recursos financeiros...... Í002 8.4 A gestão das unidades de conservação e as organizações da sociedade civil de interesse público ( o s c ip s ) ........................................................... 1003 8.4.1 As organizações da sociedade civil de interesse público ( oscips ) e o Ministério da Justiça, 1003; 8.4.2 Unidade de conservação, oscip ,

contrato de parceria e licitação, 1004; 8.4.3 O Decreto 4.340/2002: gestão compartilhada e insuficiência da regulamentação: 8.4.3.1 Gestão compartilhada, 1005; 8.4.3.2 A insuficiência do Decreto 4.340/2002 quanto às oscips , 1006; 8.4.4 O controle público das oscjps e responsabilidade civil, 1007; 8.4.5 As oscips teriam poder de polícia nas unidades de conservação?, 1007 9. Proteção penal das unidades de conservação.......................................1008 10. As florestas públicas - Lei 11.284/2006 e as unidades de conser­ vação 10.1 Conceito.................................................................................................1009 10.2 Abrangência das florestas públicas......................................................1009 11. Conclusão................................................................................................1010

TÍTULO X I-D A N O NUCLEAR E REJFJTOSRADIOATIVOS

I - PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR - UMA DAS FACES DA RESPONSABILIDADE.................................................................... 1011

C apítulo

II - MEDIDAS PREVENTIVAS ESPECÍFICAS DO DANO NUCLEAR 1. Introdução.................................................................................................1015 2. Medição das radiações.............................................................................1015 2.1 Medida das radiações e controle da poluição nuclear pelos Estados e Municípios............................................................................................ 1018 S. Notificação do público..............................................................................1018 4. Zoneamento da área adjacente à instalação nuclear 4.1 Experiência estrangeira..........................................................................1019 4.2 Direito brasileiro 4.2.1 Experiência brasileira e poder de autorizar atracação de navios nucleares - Uso da ação civil pública, 1021; 4.2.2 Zoneamento nuclear e competência federal e municipal, 1022; 4.2.3 A estação ecológica co­ mo entorno da usina nuclear, 1023 C apítulo

III - DIREITO DE INFORMAÇÃO, PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR EINTER VENÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES......... 1025

C apítulo

I V - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NUCLEAR E PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR 1. Experiência estrangeira

C apítu lo

L I Espanha................................................................................................... 1028 1.2 França.......................................................................................................1028 /.3 Estados Unidos da América....................................................................1029 2. Experiência brasileira 2.) Fiscalização e fomento da energia nuclear: atividades a serem sepa­ radas .............................................................. ..........................................1031 2.2 Composição da c nen - Necessidade de reformulação. . ..................................................... 1032 2.3 Poder de policia nuclear: licenciamento e suspensão da licença...... 1032 2.4 Poder de polícia nuclear: autorização e suspensão da operação das instalações nucleares.............................................................................. 1033 2.5 Normas de segurança nuclear e de segurança radioativa..................1034 2.5.1 Instalação nuclear, 1035; 2.5,2 A supervisão técnica independen­ te em usinas nucleoelétricas e outras instalações: forma inovadora de cooperação privada na fiscalização, 1035 2.6 O Sistema de Proteção ao Programa Nuclear - lnten>ençào da União e situação de emergência........................................................... 1037 2.7 Medicina, Odontologia e radioproteção 2.1 A Legislação básica, 1039; 2.7.2 Princípios da radioproteção, 1040; 2.7.3 Medicina Nuclear, 1041; 2.7.4 Direito à informação na radio­ proteção, 1042 2.8 Atribuições da cnen e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária concernentes à radiação ionizante e a competência dos Estados e dos Municípios............................................................................................... 1043 2.9 Conclusões............................................................................................... 1044 Capítulo V -R E JE IT O S RADIOATIVOS - L E I 10308, DE 20.11.2001 1. Introdução................................................................................................. 1046 2. Conceito de rejeito radioativo.................. ...............................................í 047 3. Responsabilidade civil e rejeitos radioativos 3.1 Responsabilidade civil sem culpa.......................................................... 1049 3.2 Responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente por rejeitos radioativos................................................................................ 1050 4. Tipos de depósitos de rejeitos radioativos.............................................. 1051 4.} Depósitos provisórios........ .................................................................... 1051 4.2 Depósitos iniciais 4.2.1 Introdução, 1052; 4.2.2 Atividade geradora do rejeito radioativo, depósito inicial e responsabilidade civil, 1052 4.3 Depósitos intermediários e depósitos fin a is ......................................... 1053 5. Seleção de locais para depósitos de rejeitos radioativos 5.1 Seleção de locais para depósitos iniciais............................................. 1053 5.2 Seleção de depósitos intermediários e fin a is........................................1054 5.3 Seleção dos locais para depósitos e plano diretor dos Municípios.... 1055

6. Descomissionamento e fechamento dos depósitos de rejeitos radio­ ativos 6. 1 Descomissionamento..............................................................................1055 6.2 Fechamento do depósito radioativo......................................................1056 7. Licença ambiental dos depósitos: controle indispensável....................1056 8. As proibições expressas na Lei 10.308/2001......................................... 1057 9. Os Estados e os Municípios e os rejeitos radioativos........................... 1058 9.1 Os Estados e a responsabilidade pela guarda dos depósitos provisó­ rios: possível inconstitucionalidade......................................................1058 9.2 Os Municípios e a compensação financeira pelos depósitos de rejei­ tos radioativos........................................................................................ 1059 10. Gestão dos rejeitos radioativos segundo a Convenção Comum so­ bre a Segurança do Combustível Usado e sobre a Segurança da Gestão dos Rejeitos Radioativos...........................................................1060 11. A informação na gestão dos rejeitos radioativos................................1061 11. 1 Informação na seleção dos locais para depósitos de rejeitos radio­ ativos ......................................................................................................1061 11.2 Informação durante a gestão dos depósitos de rejeitos radioativos.... 1061 11.3 Informação anual ao Congresso Nacional......................................... 1062 12. A CNEN-Comissão Nacional de Energia Nuclear e seus poderes...... 1062

TÍTU LO XII-PRO TEÇÃO DA ZONA COSTEIRA -ASPECTOS JURÍDICOS

PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS 1. Introdução.................................................................................................1065 2. O litoral nas Constituições Estaduais de 1989 .................................................1 066 2.1 Areas de Preservação Permanente litorâneas......................................1066 2.2 Autorização 2 .2 .1 Alagoas, 1 0 6 6 ; 2 .2 .2 Maranhão, 1 0 6 6 ; 2 .2 .3 Piauí, 1067; 2 .2 .4 Rio de Janeiro, 1 0 6 7 ; 2 .2 .5 São Paulo, 1067 2.3 Autorização pelo órgão estadual competente e homologação pela Assembleia Legislativa ............................................... ........... ........ ...1 0 6 7 2.4 Gerenciamento costeiro estadual obrigatório .................................... 1068 2.5 Obrigatoriedade de combater a poluição............................................. 1068 2.6 Comportamentos específicos 2 .6 .1 Esgotos, 1 0 6 8 ; 2 .6 .2 Lixo, 1068; 2 .6 .3 Gabaritos para constru­ ções, 1 0 6 9 C apítulo Ú n ic o -

3. Zona Costeira............................................................................................ 1069 4. Praias: conceito, uso e acesso 4.1 Conceito................................................................................................... 1072 4.2 Uso............................................................................................................1073 4.3 Acesso.......................................................................................................1074 5. Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (pngc ) e competência da União...........................................................................................................1075 5.1 Ausência de plano e utilização da Zona Costeira................................1076 5.2 Planejamento e Zona Costeira.............................................................. 1076 5.3 Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro - Inovação da Lei 7.661/1988 - Conteúdo e elaboração do plano 5.3.1 Inovação, 1076; 5.3.2 Conteúdo, 1076; 5.3.3 Elaboração, 1078 6. Relacionamento federal, estadual e municipal na gestão da Zona Costeira.......................................................................................................1078 7. Estudo de Impacto Ambiental na Zona Costeira..................................1079 8. Licenciamento e sanção do descumprimento das condições da li­ cença ...........................................................................................................1080 9. Responsabilidade civil na Zona Costeira.............................................. 1080 10. Comunicação ao conama das sentenças condenatórias e Ministério Público..................................................................................................... 1081 11. Gestão de resíduos nos portos, instalações portuárias e plataformas e poluição causada por descarga de óleo ou de substâncias nocivas ou perigosas - A Lei 9.966/2000........................................................... 1081 11.1 Das obrigações ambientais e das infrações dos portos organizados, instalações portuárias e plataformas 11.1.1 Dos conceitos e das competências, 1082; 11.1.2 Das instalações de recebimento e tratamento dos resíduos e dos meios destinados ao combate à poluição, 1083; 11.1.3 Dos planos de emergência, 1083; 11.1.4 O manual de procedimento interno, 1084; 11.1.5 Das auditorias ambientais independentes e a Lei 9.966, de 28.4.2000, 1085 11.2 'O risco e a classificação das substâncias nocivas ou perigosas...... 1086 11.3 Da descarga de óleo, substâncias nocivas e perigosas e lixo............1086 12. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar e a Pro­ teção do Meio Ambiente........................................................................ 1088

TÍTULO XIII-PATRIM ÔNIO CULTURAL -ASPECTO S JURÍDICOS

I ~ 0 PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO 1. Conceito de cultura.................................................................................. 1090 C a pítu lo

2. O patrimônio cultural nas Constituições Republicanas...................... 1091 3. O patrimônio cultural, a Constituição Federal de 1988, as Consti­ tuições Estaduais e o Direito Comparado 3.1 O patrimônio cultural e a Constituição Federal de 1988 ...................1091 3.2 A proteção do patrimônio cultural e os Estados 3.2.1 Competência dos Conselhos Estaduais de Cultura, 1094; 3.2.2 Composição dos Conselhos Estaduais de Cultura, 1095 3.3 Os Fundos Estaduais de Cultura...........................................................1096 3.4 O patrimônio cultural e ambiental no Direito Comparado................1097 3.5 O patrimônio cultural e a partilha das competências constitucionais... 1098 4. O patrimônio cultural e o Decreto-lei 25, de 30.11.1937..................... 1098 5. O patrimônio natural e sua proteção conjunta com o patrimônio cul­ tural............................................................................................................ 1099 6. O Poder Público e as várias formas constitucionais de proteção do patrimônio cultural................................................................................... 1100 11 - REGISTRO DE BENS CULTURAIS DE NATUREZA IMATERIAL 1. Os livros do registro.................................................................................. 1101 2. Condições para o registro.........................................................................1101 3. Semelhanças e diferenças entre registro de bens culturais de natu­ reza imaterial e tombamento................................................................... 1103 4. Procedimento para a inscrição no registro federal de bens imateriais 4.1 Dos que podem solicitar o registro........................................................1104 4.2 Da instrução do pedido de registro.......................................................1105 4.3 Da atuação do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural........... 1105 5. Título de “Patrimônio Cultural do B ra silco n cessã o , duração e re­ validação ................................................................................................... 1105

C apítulo

111- TOMBAMENTO 1. Histórico da legislação de tombamento 1.1 Origem do termo “tombamento ”...........................................................1107 1.2 O tombamento e sua introdução no Brasil...........................................1108 1.3 Introdução do tombamento na Constituição Federa! de 1988........... 1109 2. O tombamento nas Constituições Estaduais 2.1 Instituição do tombamento pelas Constituições Estaduais...... ..........1109 2.2 Proteção especial a etnias............................................................... ......1110 2.3 Alteração e/ou supressão da proteção.............................................. . 1111 2.4 Criação de incentivos.............................................................................1111 3. A divisão de competências constitucionais no caso do tombamento 3.1 Possibilidade de mais de um tombamento: a competência comum.... 1111

C apítulo

3.2 As normas gerais sobre íombamento e a competência legislativa su­ plementar ................................................................................................. 1113 4. Tombamento e o planejamento nacional, estadual e municipal: pela instituição de um Sistema Nacional do Patrimônio Cultural..............1114 5. Estrutura dos organismos administrativos de proteção do patrimônio 5.1 Histórico da gestão do patrimônio cultural......................................... 1115 5.2 O Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional-iPHAN........ 1116 5.3 Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural 5.3.1 Histórico do sistema de colegiado na proteção do patrimônio cul­ tural, 11.16; 5.3.2 O Conselho Consultivo, 1117 6. Espécies de tombamento..........................................................................1118 7. Instituição do tombamento: por lei e por ato do Poder Executivo 7.1 Instituição por lei......................................................... ...........................1119 7.2 Instituição por ato do Poder Executivo.................................................1120 8. Processo do tombamento...................................................... ................... 1121 9. Tombamento provisório............................................................................1123 10. A gestão dos bens tombados c a função cultural e social da pro­ priedade 10.1 A propriedade e o Decreto-lei 25/1937......................................... ......1125 10.2 A propriedade no Código Civil brasileiro de 2002 e o patrimônio cultural........................................................... ..........................................1126 11. A gestão dos bens tombados: deveres dos proprietários privados 11.1 Dever de comunicar a necessidade de reparar o bem tombado....... 1127 11.2 Dever de não destruir, demolir, deteriorar, mutilar ou inutilizar a coisa tombada....................................................................................... 1128 11.3 Dever de solicitar ao Poder Público autorização para reparar, pin­ tar ou restaurar..................................................................................... 1129 11.4' Dever de solicitar autorização para a colocação de cartazes.......... 11.31 11.5 Dever de comunicar ao Poder Público a intenção de vender a coisa tombada.................................................................................................. 1131 11.6 Dever de solicitar autorização para a saída da coisa tombada do P a is........................................................................................................ 1132 12. A gestão dos bens tombados: direitos dos proprietários privados 12.1 Direito de usar a coisa tombada.......................................................... 1132 12.2 Direito de pedir o cancelamento do tombamento...............................1133 13. Gratuidade no tombamento e a indenização dos proprietários pri­ vados ........................................................................................................ 1134 13.1 Existência de prejuízo e confrontação dos direitos do proprietário privado e do órgão público.................................................................. 1134

1 3 .2 A s in g u la r id a d e e a g e n e r a l id a d e d a s lim ita ç õ e s s o b r e o b em to m ­ bado

13.2.1 Introdução, 1136; 13.2.2 Bem tombado como parte de um acer­ vo de bens tombados, 1137; 13.2.3 Bem tombado singularmente, 1138 14. Gestão dos bens públicos tom bados.....................................................1139 15. A vizinhança como área protegida.......................................................1141 16. Crimes e patrimônio cultural............................................................... 1142 17. Informação, precaução eparticipação: por um novo sistema de gestão dos bem tombados..................................................................... 1145 17.1 Informação na gestão dos bens tombados ......................................... 1145 17.2 O principio da precaução na gestão dos bens tombados...................1146 1 7 .3 A participação na gestão dos bens tom bados....................................1147 18. Proteção internacional do patrimônio cultural e natural 18.1 Introdução ............................................................................................ 1147 1 8 .2 Tombamento internacional?........................ ........................................ 1148 18.3 Significado da inclusão na Lista do Patrimônio M undial.................1149

TÍTULO XIV-ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS

Capítulo Único - ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE - ASPECTOS JURÍDICOS 1. Introdução.................................................................. <.............................1151 2. Riscos da Engenharia Genética..............................................................1153 3. Utilização da Engenharia Genética........................................................1155 4. Antecedentes da legislação brasileira - Direito Comparado...............1156 5. Finalidade da Lei 11.105/2005........................ ........................................1156 6. Abrangência da Lei 11.105/2005............................................................ 1157 6.1 A tividades e projetos .................................................. ........................ 1157 6.2 Exercício das atividades de Engenharia Genética somente por pes­ soas jurídicas.......................................................................................... 1158 6.3 Vedação do exercício da Engenharia Genética para as pessoas f í ­ sicas - Duvidosa constitucionalidade....................................................1158 7. Atividades não abrangidas pela Lei 11.105/2005................................. 1160 8. Competências constitucionais da União, dos Estados e dos Municípios co/n relação à Engenharia Genética......................................................1160 9. Proibições e comportamentos vinculados.............................................. 1162

9. / Proibição da implementação de projeto relativo a o g m sem a manu­ tenção de registro de seu acompanhamento individual (art. 6a, I)..... 1162 9.2 Proibição da prática de Engenharia Genética em organismo vivo ou do manejo in vitro de adn / a rn natural ou recombinante, realizado em desacordo com as normas previstas na lei (art. 6Ü, 11)................... 1162 9.3 Proibição de Engenharia Genética em célula germinal humanazigoio humano e embrião humano (art. 6-, III)....................................... 1163 9.4 Proibição da clonagem humana (art. 6-, IV)........................................1164 9.5 Proibição da destruição ou descarte no meio ambiente de o g m e seus derivados em desacordo com as normas estabelecidas (art. 6'z, V).... 1164 9.6 Proibição da liberação no meio ambiente de o g m ou seus derivados, no âmbito de atividades de pesquisa, sem a decisão técnica favorável d a c t n b í o ( a r t . 6 - , VI).............................................................................. 1164 9.7 Proibição da liberação comercial de o g m ou seus derivados sem o parecer favorável da c t n b í o (art. 6-, VI)................................................1164 9.8 Proibição da liberação comercial de o g m e seus derivados sem o li­ cenciamento ambiental, quando este seja necessário (art. 6a, VI)..... 1165 9.9 Proibição da utilização, comercialização, registro, patenteamento e licenciamento de tecnologias genéticas de restrição do uso (art. 6 a-, VI).............................................................................................................1165 10. Conselho N acional de B iossegurattça-cm s

10.1 Competência...........................................................................................1166 10.2 Composição............................................................................................ 1166 11. Comissão Técnica Nacional de Biossegurança-crmio..................... 1167 11.1 Competência da c t n b í o .........................................................................1167 11.1.1 Competência para estabelecer normas, 1168; 11.1.2 Compe­ tência para definir nível de biossegurança e classe de risco, 1168; 11.1.3 Competência para avaliação do risco, 1169; 11.1.4 Competên­ cia para expedir autorização, 1170; 11.1.5 Competência para expedir * decisão técnica e fundamentação da decisão, 1170; 11.1,6 Competên­ cia sobre o meio ambiente, 1172; 11.1.7 Competência para emitir Cer­ tificado de Qualidade em Biossegurança-CQB, 1172; 11.1.8 Compe­ tência para divulgação dos atos da ctnbío , 1173 11.2 Composição da c t n b í o ........................................................................... 1174 11.2.1 Número de membros da c t n b ío , 1174; 11.2.2 Modo de escolha dos membros da c tn b ío , 1175; 11.2.3 Os cientistas e/ou especialistas na c t n b ío , 1175; 11.2.4 Os representantes do Governo na c t n b í o , 1177 11.3 Funcionamento da c t n b í o 11.3.1 O princípio da precaução e os membros da ctnbío , 1178; 11.3.2 Publicidade ou sigilo nas reuniões da ctnbío , 1178; 11.3.3 Presidência da ctnbío , 1179; 11.3.4 Instalação da reunião e votação, 1180; 11.3.5

Impedimentos dos representantes na c t nb ío , i 180; II .3.6 As subco­ missões setoriais, 1181 11.4 O Ministério Público Federai e a c t n b í o ............................................ 1182 12. Ministérios e órgãos competentes no plano federal 12.1 Introdução............................................................................................. 1182 12.2 Registro de produtos contendo o g m ........................................ ............1183 12.3 Competência para emitir autorização para a importação de OGM e seus derivados.................................................................................... 1184 12.3.1 Da autorização para liberação ou descarte de ogm no meio ambiente, 1184 13. O Estudo Prévio de Impacto Ambiental e o principio da precau­ ção............................................................................................................ 1185 14. Certificado de Qualidade em Biossegtirança-cqr 14.1 O CQB na Lei 11.105/2005.................................................................... 1186 14.2 O conteúdo do requerimento para obtenção do c q b .......................... 1187 14.3 Dos prazos para a obtenção do c q b .....................................................1187 14.4 As vistorias e o c q b ................................................................................1188 15. Comissão Interna de Biossegurança-ciBio 15.1 Introdução............................................................................................. 1188 15.2 Composição da cmio.............................................................................1189 15.3 Competência da cmio............................................................................1190 15.3.1 Informação, 1190; 15.3.2 Prevenção e inspeção, 1191; 15.3.3 Avaliação de propostas e seu encaminhamento à ctnbío , 1191; 15.3.4 Registro do acompanhamento individual do projeto e sua obrigatorie­ dade, 1191; 15.3.5 A cibío e a notificação do resultado das avaliações de risco e da ocorrência de acidente, 1192; 15.3.6 Investigação de ocorrência de acidentes e de enfermidades, 1192 15.4 Dispensa da constituição da cmio......... ................................ .............1193 16. O técnico principal de cada projeto......................................................1193 1 7. Rotulagem nos produtos oriundos da Biotecnologia......................... 1195 18. Responsabilidade penal na Lei 11.105/2005....................................... 1197 18.1 Crime da utilização de embrião humano em desacordo com o cpte dispõe o art. 5a da Lei 11.105/2005: Pena - detenção, de um a três anos, e multa (art. 24)...........................................................................1197 18.2 Crime da prática de Engenharia Genética em célula germinal hu­ mana. zigoto humano ou embrião humano: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 2 5 ).............................................................. 1199 18.3 Crime da realização de clonagem humana: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa (art. 26)......................................................1200

18.4 Liberação ou descarte de o g m no meio ambiente em desacordo com as normas estabelecidas pela c t n b í o e pelos órgãos e enti­ dades de registro e fiscalização: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 27)........................................................................... 1 2 0 0 18.5 Crime de utilização, comercialização, registro, patenteamento e licenciamento de tecnologias genéticas de restrição do uso: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa (art. 2 8 )..... .................. ....1201 18.6 Crime de produção, armazenamento, transporte, comercialização, importação ou exportação de o g m ou seus derivados sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela ctnbío e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização: Pena - reclusão, de um a dois anos, e multa (art. 2 9 )......................................................... 1202 18.7 Crime de comercialização de material biológico...............................1203 19. Clonagem humana - Problemas jurídicos 19.1 A dignidade humana............................................................................. 1 2 0 4 19.2 O clone................................................................................................... 1205 19.3 Discussão jurídica do clone na espécie humana.......................... .....1206 20. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e ogm 20.1 A presença das pessoas jurídicas na Engenharia Genética .............. 1208 20.2 A responsabilidade penal da pessoa ju ríd ic a ..................... ............... 1209 21. Responsabilidade civil objetiva e ogm ................................................. 1 2 1 0 22. Financiamento das atividades ligadas a o g m e corresponsabilidade ..... 1212 23. A ção civil p ública e o g m .................................. ................................................. .........1212

TÍTULO X V -E N E R G IA S RENOVÁVEIS: DIREITO À ILUMINAÇÃO E DIREITO À ENERGIA SOLAR

- ENERGIAS RENOVÁVEIS: DIREITOÀ ILUMINA­ ÇÃO E DIREITO À ENERGIA SOLAR 1. Conceito de Energia Solar.......................................................................1214 1.1 Energias Solar Fototérmica.................................................................1215 1.2 Energia Solar Fotovoltaica .................................................................1215 2. Insolação e Iluminação 2.1 Conceitos de Insolação ........................................................................1216 2.2 Conceitos de Ihtm inação .....................................................................1216 3. A redução significativa da insolação é um dano à qualidade am­ biental C apítulo Ú n ico

3.1 3.2 3.3 3.4

O direito à energia solar integra o direito de propriedade.................1217 O d ireito à en erg ia so la r in tegra o d ireito à sa d ia q u a lid a d e d e v id a ...1217 O Estatuto da Cidade e os tisos inconvenientes da propriedade........ 1217 O sombreamenio ou a limitação da entrada dos raios solares como uma interferência prejudicial........................................... ...........1218 3.5 A jurisprudência portuguesa................................................................. 1218 4. Obrigação de reparar o dano ambiental 4.1 Obrigação constitucional de reparar o dano ambiental..................... 1219 4.2 A responsabilidade de reparar o dano no uso anormal da proprie­ dade....................................................... .................................................. 1220 5. Natureza jurídica da energia solar.........................................................1221 6. Desnecessidade de licenciamento para a captação de energia solar... 1221 7. Arquitetura solar e o exercício do direito à luminosidade solar......... 1222

T ÍT U L O X V I- COMÉRCIO INTERNACIONAL, MERCOSUL E D IREITO AM BIENTAL INTERNACIO NAL

/ - COMÉRCIO INTERNA CIONAL E MEIO AMBIENTE /. Introdução................................................................................................. 1223 2. O c o m é r c io in te r n a c i o n a l e o gatt/ o m c ................................................................1 2 2 4 C apítulo

C a p ítu lo II - m e r c o su l E DIREITO AMBIENTAL INTERNA CIONAL 1. Das finalidades do Mercado Comum do S u I-m e r c o s u l ..............................1 226 2. Responsabilidade ambiental dos Estados e soberania......................... 1227 3. As Constituições nacionais dos Estados-Partes e o meio ambiente.... 12 2 9 4. O Federalismo e o m e r c o s u l ...................................................................................... 1 2 2 9 5. Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente do m e r c o s u l ...................................... 1232 5.1 Os princípios no Acordo ambiental................... ................................... 12 3 2 5.2 A cooperação no Acordo ambiental: sociedade civil e governos....... 1233 5.3 Áreas temáticas...................................................................................... 1234 6. O meio ambiente nos acordos bilaterais entre os membros do m e r ­ c o s u l ..........................................................................................................................................1 2 3 4

Procedimentos administrativos de prevenção do dano ambiental na­ cional transfronteiriço 7.1 Estudo de Impacto Ambiental................................................................ 1236 7.2 Monitoramento ambiental..................................................................... 1 237 7.3 Avaliação e institucionalização do controle ambiental continuo....... 1 2 3 7 8. Aplicação interna das normas emanadas dos órgãos do m e r c o s u l ......1 239 7.

9. Solução de controvérsias e acesso à Justiça no m e r c o su l 9.1 Solução de controvérsias 9.1.1 As controvérsias e a estrutura do Protocolo de Olivos, 1241; 9.1.2 Jurisdição dos Tribunais do m e r c o s u l , 1242; 9.1.3 Reclamações de particulares, 1243 9.2 Acesso ao Poder Judiciário no m e r c o s u l ............................................. 1244 10. Normas j u r i d i c o - a m b i e n t a i s c o m u n i tá r i a s e o s is te m a d a Comu­ n i d a d e E u r o p e ia -C E ................................................................................ 1245 10.1 As diferentes normas jurídicas da c e ...................................................1246 10.2 O conteúdo das normas: “nível de proteção elevado ”..... ................ 1247 10.3 Os Estados-membros podem ter normas mais severas que as da c e ? ........................................................................................................... 1247 11. Normas jurídico-ambientais comunitárias e o sistema do n a f t a ........ 1248 B ib l io g r a f ia .................................................................................................... 1251 Í n d ic e

a lf a b é t ic o - r e m is s iv o

1279

TÍTULO I DIREITO AMBIENTAL - INTRODUÇÃO E PRINCÍPIOS GERAIS

Capítulo I - INTRODUÇÃO. Capítulo II ~ P RIN C ÍP IO S G ERAIS DO DIREITO AMBIENTAL.

Capítulo I INTRODUÇÃO

1. N om enclatura da disciplina ju ríd ica

Direito Ambiental, Direito do Meio Ambiente, ou Direito do Am­ biente - são as expressões utilizadas para denominar esta disciplina jurídica. Acentuam autores portugueses que a expressão “meio ambiente”, embora seja “bem sonante”, não é, contudo, a mais correta, isto porque envolve em si mesma um pleonasmo. O que acontece é que “ambiente” e “meio” são sinônimos, porque “meio” é precisamente aquilo que envolve, ou seja, o “ambiente”. A questão, contudo, “tem reduzido interesse, pois que é mais formal do que de conteúdo”.1Ramón Martin Mateo afirma que 1. Rita M ota Campos, Sebastião Costa Pereira, Fernando Azevedo e Silva M oreira e João Corrêa, O Direito do A m biente, p. 13.

“aqui se utiliza decididamente a rubrica D erecho A m biental em vez de Derecho dei Medio Am biente, desembaraçando-se de uma prática lingüís­ tica pouco ortodoxa que utiliza cumulativamente expressões sinônimas ou ao menos redundantes, em que incide o próprio legislador”.2 Não queremos empregar exclusivamente o termo “ambiente”, ainda que tenhamos preferência pela sua utilização. Respeitamos o emprego da expressão “meio ambiente”, que a própria Constituição Federal utilizou. O termo “ambiente” tem origem latina - ambiens, entis: que rodeia.3 Entre seus significados encontramos “meio em que vivemos”.4A expres­ são “ambiente” é encontrada em Italiano - “ambiente che va intorno, che circonda”;5 em F ran cês-“ambiant: qui entoure” ou “environnement: ce qui entoure; ensemble des éléments naturels et artificieis oü se déroule la vie humaine”.6Em Inglês: “environment: something that surrounds; the combination of externai or extrinsic physical conditions that affect and influence the growth and development o f organisms”.7 Parece-nos que a denominação “Direito Ambiental” abarca o que se pretende proteger e normatizar. Por essa razão a nossa preferência pela primeira das denominações referidas. 2. Conceito de “D ireito A m b ien ta l”

No Brasil procuraram conceituar a nova disciplina jurídica com o nome de “Direito Ecológico” os Profs. Sérgio Ferraz (1972) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1975). O primeiro denominou Direito Ecoló­ gico “ao conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos organica­ mente estruturados, para assegurar um comportamento que nào atente contra a sanidade mínima do meio ambiente”.8 O segundo conceituou Direito Ecológico “como conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos sistematizados e informados por princípios apropriados, que 2. Derecho Ambiental, 1977, p. 71. 3. José Cretella Júnior e Geraldo de Ulhôa Cintra, Dicionário Latino-Português. 4. F. Torrinha, Dicionário P ortuguês-Latino, Porto, Ed. Domingos Barreira, 1939, p. 77; Dicionário Brasileiro da Lingua Portuguesa, M elhoram entos de Sâo Paulo, 1975, p. 112. 5. Cario Parlagreco, Dizionario Portoghese-Italiano, Italiano-Portoghese, pp. 22 e 53. 6. Petit Larousse Ilhistré, Librairie Larousse, 1978, pp. 37 e 381. 7. The American Heritage D ictionaiy o f the English Language, 4a ed., p. 438. 8. “Direito Ecológico; perspectivas e sugestões”, Revista da C om ultoria-G eral do Estado do Rio Grande do Sul 2/44, 1972, n. 4.

tenham por fim a disciplina do comportamento relacionado ao meio am­ biente”.9 Como se vê, os dois ilustres Autores delimitaram a disciplina ao ambiente, como nota o Prof. Ramón Martin Mateo.10 A questão da denominação da disciplina não é idêntica em outros Países. O Prof. chileno Rafael Valenzuela Fuenzalida denomina-a Derecho dei Entorno e a conceitua como “o conjunto de normas jurídicas, cuja vigência prática se traduz ou é suscetível de se traduzir em efeitos ambientais estimáveis, benéficos ou prejudiciais, seja ou não que a motivação de ditas normas jurídicas haja reconhecido uma inspiração fundamentada em considerações de índole ecológica”.11 Em obra pioneira na França, Lamarque, Constantin, Pacteau e Macrez deram como denominação de seu livro D ireito de Proteção à Natureza e do A m biente}2 O Prof. Michel Despax preferiu a denominação “Direito do Ambiente”, pois o conceito de “ambiente” é mais amplo do que o de “natureza”. “Seria algo arbitrário restringir o campo de estudo, limitando-o aos elementos naturais tais, como exemplo, a água e o ar que o homem encontrou sobre a Terra, com exclusão, dessa forma, de tudo aquilo que ele mesmo construiu ou remodelou.”13 Entre nós, o Prof, Tycho Brahe Fernandes Neto conceituou Direito Ambiental como o “conjunto de normas e princípios editados objetivando a manutenção de um perfeito equilíbrio nas relações do homem com o meio ambiente”.14 Acentua o referido jurista que a expressão “Direito Ambiental” é mais ampla do que Direito Ecológico. Importante, presentemente, é o conteúdo dessa disciplina jurídica. O Prof. William H. Rodgers Junior, do Centro de Direito da Uni­ versidade da Geórgia/EUA, assinala que o Direito do Ambiente tem um vasto campo, sendo o “Direito da economia doméstica planetária”, “protegendo o planeta e sua população das atividades que transtornam a Terra e sua capacidade de manutenção da vida”.,ji O Prof. Michel Prieur, da Universidade de Limoges, França, e Di­ retor do Centro de Direito Ambiental, de forma apropriada acentua: “o 9. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Introdução ao Direito Ecológico e ao Direito Urbanístico, p. 26. 10. Ob. cit., p. 72. 11. “El Derecho dei Entorno y su ensenanza”, Revisto de Derecho de la Universidad Católica de Valparaiso 1/224, 1977. 12. Droit de ia Protection de la Naiure et de / 'Environnement. 13. Droit de l 'Environnement. 14. Direito Am biental - Uma Necessidade^ p. 15. 15. Environmental Law , p. 1.

Direito do Ambiente, constituído por um conjunto de regras jurídicas relativas à proteção da natureza e à luta contra as poluições. Ele se define, portanto, em primeiro lugar pelo seu objeto. Mas é um Direito tendo uma finalidade, um objetivo: nosso ambiente está ameaçado, o Direito deve poder vir em seu socorro, imaginando sistemas de prevenção ou de repa­ ração adaptados a uma melhor defesa contra as agressões da sociedade moderna. Então o Direito do Ambiente, mais do que a descrição do Direito existente, é um Direito portador de uma mensagem, um Direito do futuro e da antecipação, graças ao qual o homem e a natureza encontrarão um relacionamento harmonioso e equilibrado”. Ressalta o acatado jurista: “Na medida em que o ambiente é a expressão de uma visão global das intenções e das relações dos seres vivos entre eles e com seu meio, não é surpreendente que o Direito do Ambiente seja um Direito de caráter horizontal, que recubra os diferentes ramos clássicos do Direito (Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Internacional), e um Direito de interações, que se encontra disperso nas várias regulamenta­ ções. Mais do que um novo ramo do Direito com seu próprio corpo de regras, o Direito do Ambiente tende a penetrar todos os sistemas jurídicos existentes para os orientar num sentido ambientalista”.16 “El derecho ambiental ti ene por objeto el estúdio de las relaciones dei hombre con la naturaleza, y en este sentido es posible que supere las puras obligaciones personales y aun el principio de los derechos reales, según el cual existe en relación a los bienes una obligación pasivamente universal de respetar a sus titulares de dominio” assinala o prof. Eduardo Pigretti, da Universidade de Buenos Aires.17 “El derecho ambiental, es un derecho de tracto sucesivo que ha tenido que dejar atrás el conservacionismo o el proteccionísmo para tomar una visión más amplia al igual que ha tenido que tomar distancia o subsumir a otras ramas como la agraria”, afirma Ramón Ojeda Mestre, professor na Universidade Nacional do México.18 O Direito Ambiental é um Direito sistematizador, que faz a articula­ ção da legislação, da doutrina e da jurisprudência concernentes aos ele­ mentos que integram o ambiente. Procura evitar o isolamento dos temas ambientais e sua abordagem antagônica. Não se trata mais de construir um Direito das águas, um Direito da atmosfera, um Direito do solo, um Direito florestal, um Direito da fauna ou um Direito da biodiversidade. O Direito Ambiental não ignora o que cada matéria tem de específico, 16. Droit de VEnvironnement. 17. Derecho Ambiental, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1993. 18. Derecho A m b ien ta ly Desarrollo Sustentable, M éxico, Editora Laguna, 2000.

mas busca interligar estes temas com a argamassa da identidade dos instrumentos jurídicos de prevenção e de reparação, de informação, de monitoramento e de participação. O Direito Ambiental passou a constar da lista de disciplinas exigidas 110 Exame Nacional de Cursos, para avaliação dos cursos de graduação

em Direito.19 Destaca-se na portaria ser um “tema transversal”, porque o Direito Ambiental, na sua estruturação, busca elementos em todos os ramos do Direito, não se fechando em si mesmo. 3. Conceito de “m eio am biente ” na legislação 3.1 Legislação fe d e ra l

Nota-se a ausência de definição legal e/ou regular de meio ambiente até o advento da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente.20 Concei­ tuou-se meio ambiente como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” (art. 3a, I). Destarte, o meio ambiente é considerado como “um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo” (art. 2fl, I). A definição federal é ampla, pois vai atingir tudo aquilo que permite a vida, que a abriga e rege. No entendimento de Odum estão abrangidos as comunidades, os ecossistemas e a biosfera.21 3.2 Legislação dos Estados

A legislação fluminense considerou como meio ambiente “todas as águas interiores ou costeiras, superficiais ou subterrâneas, o ar e o solo” (art. 1-, parágrafo único, do Decreto-lei 134/1975). Em Alagoas dispôs-se que “compõem o meio ambiente os recursos hídricos, a atmosfera, o solo, o subsolo, a flora e a fauna, sem exclusão do ser hum ano” (art. 3- da Lei 4.090/1979). Em Santa Catarina conceituou-se meio ambiente como 19. Portaria 3.816, de 24.12.2002, art. 42, “q ” {D O U 26.12.2002, p. 24). 20. V. a excelente monografia Legislação Ambiental do B rasil - Subsídios para a H istória do Direito Ambiental, de Ann Helen Wainer, “Prefácio” do eminente jurista José de Aguiar Dias, Ia ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991. 21. Ecologia, p. 24.

a “interação de fatores físicos, químicos e biológicos que condicionam a existência de seres vivos e de recursos naturais e culturais” (art. 2a, I, da Lei 5.793/1980). Em Minas Gerais “meio ambiente é o espaço onde se desenvolvem as atividades humanas e a vida dos animais e vegetais” (art. l c, parágrafo único, da Lei 7.772/1980). Na Bahia “ambiente é tudo o que envolve e condiciona o homem, constituindo o seu mundo, e dá suporte material para a sua vida biopsicossocial” (art. 2- da Lei 3.858, de 3.11.1980). No Maranhão “meio ambiente é o espaço físico composto dos elementos naturais (solo, água, e ar), obedecidos os limites deste Estado” (art. 2o, parágrafo único, “a”, da Lei 4.154/1980). No Rio Grande do Sul é o “conjunto de elementos - águas interiores ou costeiras, superficiais ou subterrâneas, ar, solo, subsolo, flora e fauna — , as comunidades hu­ manas, o resultado do relacionamento dos seres vivos entre si e com os elementos nos quais se desenvolvem e desempenham as suas atividades” (art. 32, II, da Lei 7.488, de 14.1.1981). A maioria das conceituações estaduais não limita o campo ambiental ao homem, mas a todas as formas de vida, antecipando assim a defini­ ção federal. “Trata-se do homem (com seus problemas) ou de qualquer outro animal, ou vegetal; uma espécie viva insere-se em um tecido de coações entre os seres que ocupam o meio que os acolhe e este mesmo meio. Deverá submeter-se, portanto, às mesmas exigências, se quiser sobreviver”.22

22. B. Dussart, “Conceitos e unidades em ecologia”, Enciclopédia de Ecologia.

Capítulo II PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL

“Princípio” é, aqui, utilizado como alicerce ou fundamento do Direito. Como ensina Gomes Canotilho, “os princípios são normas ju­ rídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos. Permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à iógica do tudo ou nada’), consoante o seu peso e ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes”. São padrões “juridica­ mente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” (Dworkin) ou na “ideia de direito” (Larenz)” 1 Alguns princípios aqui expostos têm apoio em declarações interna­ cionais, o que, como assevera Maurice Kanto, “cresce a potencialidade de seus princípios tornarem-se normas costumeiras, quando não se trans­ formarem em normas jurídicas oriundas de convenções”.2Uns princípios serão constitutivos do próprio Direito Ambiental e outros princípios serão instrumentais, destinando-se estes a viabilizar os princípios constitutivos. Os princípios aqui abordados estão formando e orientando a geração e a implementação do Direito Ambiental.3 1. Princípio do direito ao m eio am biente equilibrado

O direito ao meio ambiente equilibrado, do ponto de vista ecoló­ gico, consubstancia-se na conservação das propriedades e das funções naturais desse meio, de forma a permitir a “existência, a evolução e o 1. José Joaquim G om es Canotilho, Direito C onstitucional, Coim bra, Livraria Almedina, pp. 1.034-1.035. 2. “Les nouveaux príncipes du Droit Internationa! de 1’Environnement”, Revue Juridiqite de l ’Environnement 1/11-30, Limoges, s f d e , 1993. 3. O Brasil estabeleceu uma relação mínima dos princípios de Direito Ambiental, a saber: I - princípio da informação; II - princípio da participação; III - princípio da prevenção; IV - princípio da precaução; V - princípio da reparação; e VI - princípio do poluidor-pagador (Decreto 5.098, de 3.6.2004, art. 2Q).

desenvolvimento dos seres vivos”.4 Ter direito ao meio ambiente eco­ logicamente equilibrado eqüivale a afirmar que há um direito a que não se desequilibre significativamente o meio ambiente. O conceito de “equilíbrio” não é estranho ao Direito. Pelo contrário, a busca do equilíbrio nas relações pessoais e sociais tem sido um fim a atingir nas legislações. O equilíbrio pode ser conceituado como uma igualdade, absoluta ou aproximada, entre forças opostas.5 Para atingir uma situação de igualdade, ainda que aproximada, das forças em oposi­ ção, torna-se preciso que essas forças sejam identificadas e mensuradas. Salienta Krebbs que uma comunidade equilibrada ideal teria pontuação alta sobre todas as medidas de estabilidade. Tal comunidade tem intera­ ções bióticas envolvendo competição e predação, e estes processos iriam funcionar em uma densa e dependente maneira para regular a dimensão da população.6 O estado de equilíbrio não visa à obtenção de uma situação de estabilidade absoluta, em que nada se altere. É um desafio científico, social e político permanente aferir e decidir se as mudanças ou inova­ ções são positivas ou negativas. A aplicação de pesticidas, por exemplo, pode romper o equilíbrio natural, como assinala Roger Dajoz, quando uma espécie se multiplica intensamente (pululação) em relação ao nível anterior de sua população. Em condições naturais, as diversas espécies animais e vegetais têm uma população mais ou menos estável, oscilando em relação a um valor médio.7 De outro lado, há de ponderar que a no­ ção de “estabilidade” é relativa, porque todo ecossistema é evolutivo em função das grandes flutuações climáticas, às quais a biosfera está sujeita, como indica Bemard Dussart.8 O ecossistema florestal, por exemplo, é fruto de uma paciente evo­ lução e representa um povoamento estável, cuja evolução, no longo pra­ 4. Maria da Graça Krieger, Anna Maria Becker Maciel, João Carlos de Carvalho Rocha, Maria José Bocorny Finatto e Cleci Regina Bevilacqua, Dicionário de Direito Ambiental: Terminologia das Leis do Meio Am biente, 2- ed., Rio de Janeiro, Lexikon, 2008, p. 124. 5. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, N ovo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Lingaa Portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1999 (CD-ROM). 6. Charles J. Krebs (University o f British Columbia), E co lo g y- The Experimental Analysis o f Distribution and Abim dance, 5a ed., Benjamin Cum mings, an imprint of Addison Wesley Longman, Inc., 2001, pp. 459-460 (minha a tradução). 7. Roger Dajoz, “La poilution II. L’éventail des pollutions”, in Encyclopédie de l 'Ècologie- L eP rêsent en Question, Paris, Librairie Larousse, 1977, pp. 183-184 (minha a tradução). 8. Bemard Dussart, “Concepts et unités en Ècologie”, in Encyclopédie de I 'Ècologie - Le Présent en Question, Paris, Librairie Larousse, 1977, pp. 9-15 (minha a tradução).

zo, é muita lenta, a se manifestar em condições naturais. Em equilíbrio com as condições do meio (edáficas, climáticas, bióticas), as florestas são, frequentemente, grupos vegetais em clímax, que traduzem o último termo de uma evolução progressiva, conduzindo a um desabrochamento ótimo da biosfera, como afirma Roger Molinier.9 O Direito contemporâneo sente a necessidade de estabelecer nor­ mas que assegurem o equilíbrio ecológico. Charles J. Krebbs afirma que o clássico equilíbrio ecológico da comunidade é uma abstração, e não será encontrado em estado puro nas comunidades naturais. Uma co­ munidade real será distribuída ao longo de um equilíbrio contínuo para um não equilíbrio. As comunidades equilibradas supostamente mostram estabilidade, e a estabilidade pode ser medida de várias maneiras dife­ rentes.10 A estabilidade pode ser medida pelo tempo que leva para uma comunidade se recuperar de uma perturbação.11 Nove áreas foram estabelecidas, onde os processos de alteração constituiriam limites planetários: mudança climática, taxa da perda da biodiversidade (terrestre e marinha), interferência entre os ciclos do ni­ trogênio e o fósforo, esgotamento do ozônio estratosférico, acidificação dos oceanos, uso global das águas doces, mudança do uso dos solos, poluição química e o carregamento de aerossol na atmosfera.12 Se um limite é transgredido, então, outros limites passam também a estar sob um risco sério.13 O Direito Ambiental tem entre suas bases a identificação das si­ tuações que conduzem as comunidades naturais a uma maior ou me­ nor instabilidade, e é também sua função apresentar regras que possam prevenir, evitar e/ou reparar esse desequilíbrio. Alessandro Andronio acentua que o conceito de “equilíbrio” é, de fato, um conceito funda­ mental, capaz de fundamentar uma definição holística de “ambiente”, mais correta, no plano teórico, e mais fecunda, no plano prático da tu­ tela: o ambiente é e deve ser considerado, também pelo jurista, como um conjunto de fatores naturais em equilíbrio entre eles. E impossível negar a peculiaridade e a especificidade de uma disciplina jurídica que 9. Roger Molinier, “Les forêts”, in Encyclopédie de 1’Écologie - Le Présent en Question, Paris, Librairie Larousse, 1977, pp. 9-15 (minha a tradução). 10. S. L. Pimm, The balance o f nature?: ecological issues in the conservation o f species and communities, University o f Chicago Press, Chicago (USA), 1991. 11. Charles J . Krebs (University o f British Columbia), Ecology - The Experimental Analysis ofD istribution andA bundance, cit., 5a ed. 12. “A safe operating space for hum anity”, Nature 461/472, M acmillan Publishers Ltd., 24.9.2009. 13. Idem, p. 474.

tem por escopo definir e garantir, de modo direto e imediato, logica­ mente prioritário, determinado equilíbrio ecológico.14 A especial característica do princípio é a de que o desequilíbrio ecológico não é indiferente ao Direito, pois o Direito Ambiental realizase somente numa sociedade equilibrada ecologicamente. Cada ser hu­ mano só fruirá plenamente de um estado de bem-estar e de equidade se lhe for assegurado o direito fundamental de viver num meio ambiente ecologicamente equilibrado. A Constituição do Brasil, além de afirmar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, determina que incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, interditando as práticas que coloquem em risco sua função ecológica ou provoquem a extinção de espécies (art. 225, caput e seu § Ia, VII). A acolhida do princípio nas Constituições Nacionais teve redações diferentes. Umas Constituições reconhecem o direito ao meio ambiente equilibrado,15 e outras asseguram o direito a um meio ambiente ecolo­ gicamente equilibrado.16 Interessante apontar que a Exposição de Motivos da Carta Cons­ titucional do Meio Ambiente, da França, afirma que a noção de “meio ambiente equilibrado” abrange a manutenção da biodiversidade e do equilíbrio dos espaços e dos meios naturais, o bom funcionamento dos ecossistemas e um fraco nível de poluição.17

14. Alessandro Andronio, “Le regole tecniche a tutela delFambiente neil’ordinaniento italiano, tra sistema delle fonti e giurisdizione civile” , in Governo deli'Am biente e Formazione delle Norm e Tecniche (a cura di Stefano Grassi e M arcello Cechetti), Milão, Giuffrè Editore, 2006, pp. 85-108 (minha a tradução). 15. A República Argentina, na reforma constitucional de 1994, determinou, no art. 41 (1): “Todos los habitantes gozan dei derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades pre­ sentes sin comprom eter las de las generacsones futuras; y tienen el deber de preservarlo” . A Constituição do Peru (1993) estatuí, no art. 29: “Toda persona tiene derecho: ( ...) 22: a la paz, a la tranquilidad, al disfrute dei tiem po libre y ai descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo d e su vida”. A Constituição da Turquia, de 1982, afirma (art. 52) que cada um tem direito de viver em ambiente sadio e equilibrado. A Constituição de M oçambique de 1990 prevê que “todo cidadão tem direito de viver num ambiente equilibrado e o dever de o defender” . Na França, a Lei Constitucional relativa à Carta do M eio Ambiente (2005) previu, em seu art. l s: “Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé” . 16.0 direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado está previsto nas Constituições do Brasil, de 1988 (art. 225); de Portugal, de 1976, modificada em 1997 (art. 66a- 1); de Cabo Verde, de 1992 (art. 70); de Seychelles, de 1996 (art. 38); da Romênia, de 2003 (art, 35). 17. “ Projet de Loi Constitutionelie R elatif à la Charte de 1"Environnem ent. La Charte Constitutionelie en débat”, Revue Juridique d e i ’Environnement, número especial, setembro/2003, p. 173 (minha a tradução).

A Constituição da Suíça, de 1999, determina que a Confederação e os Cantões ajam para o estabelecimento de um equilíbrio sustentado entre a Natureza, em particular sua capacidade de renovação, e sua uti­ lização pelo ser humano.18 2. P rincipio do direito à sadia qualidade de vida

As Constituições escritas inseriram o “direito à vida” no cabeçalho dos direitos individuais. No século XX deu-se um passo a mais ao se formular o conceito do “direito à qualidade de vida”. A Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente, na Declara­ ção de Estocolmo/l 972, salientou que o homem tem direito fundamental a "... adequadas condições de vida, em um meio ambiente de qualidade ...” (Princípio 1). A Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, na Declaração do Rio de Janeiro/1992, afirmou que os seres humanos “têm direito a uma vida saudável” (Princípio 1). O Instituto de Direito Internacional, na sessão de Estrasburgo, em 4.9.1997, afirmou que “todo ser humano tem o direito de viver em um ambiente sadio”.19A tendência preponderante dos membros do Instituto foi a de considerar o direito a um meio ambiente sadio como um direito individual de gestão coletiva.20 Não basta viver ou conservar a vida. É justo buscar e conseguir a “qualidade de vida”. A Organização das Nações Unidas-ONU anualmente faz uma classificação dos Países em que a qualidade de vida é medida, pelo menos, em três fatores: saúde, educação e produto interno bruto. “A qualidade de vida é um elemento finalista do Poder Público, onde se unem a felicidade do indivíduo e o bem comum, com o fim de superar a estreita visão quantitativa, antes expressa no conceito de nível de vida”.21 18. “La Charte Constitutionnelle de PEnvironnem ent en vigueur”, Revue Juridique de VEnvironnement, dezembro/2005, p. 279 (minha a tradução). 19. A nm tairs de 1’I nstitut de Droit International, Session de Strasbourg, voi. 67, II, Paris, Éditions A. Pedone, 1998, p. 478. Um questionário, preparatório dessa Sessão, fora distribuído aos sócios do Instituto em janeiro/l 992. 20. Luigi F. Bravo, Relator da Oitava Comissão (M eio Ambiente), Annuaire de 1 'Institut de Droit International, Session de M ilan, vol. 65, II, Paris, Éditions A. Pedone, 1993, p. 303. 21. Fernando López Ramón, “El Derecho Am biental como Derecho de la funciòn pública de protección de los recursos naturales”, Cuadernos de Derecho Judicial X X V III/125-147, 1994.

A saúde dos seres humanos não existe somente numa contraposição a não ter doenças diagnosticadas no presente. Leva-se em conta o estado dos elementos da Natureza-águas, solo, ar, flora, fauna e paisagem -para se aquilatar se esses elementos estão em estado de sanidade e de seu uso advenham saúde ou doenças e incômodos para os seres humanos. Essa ótica influenciou a maioria dos Países, e em suas Constitui­ ções passou a existir a afirmação do direito a um ambiente sadio.32 O Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos prevê, em seu art. 11, que: “ 1. Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços públicos básicos. 2. Os Estados Partes promoverão a proteção, preservação e melhoramento do meio ambiente”.23 O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, com sede em Estras­ burgo, decidiu, em 9.12.1994, no “caso López Ostra”, que “atentados graves contra o meio ambiente podem afetar o bem-estar de um pessoa e privá-la do gozo de seu domicílio, prejudicando sua vida privada e familiar”.24 22. Á frica do Sul (C onstituição de 1996, art. 24); A ngola (C onstituição de 1992, art. 24); A rgentina (R eform a da C onstituição em 1994, art. 41); A zerbaijão (C onstituição de 1995, art. 39); B élgica (C onstituição de 1994, art. 23, 4); B ulgária (C onstituição de 1991, art. 55); Cabo Verde (C onstituição de Í992, art. 70); C olôm ­ bia (C onstituição de 1991, art. 79); Congo (C onstituição de 1992, art. 46); C roácia (C onstituição de 1990, art. 69); E quador (C onstituição de 1998, art. 2 3 ,4 ); Eslovênia (C onstituição de 1995, art. 72); Finlândia (R eform a da C onstituição em 1999, art. 20); França (Lei C onstitucional 205, de 1.3.2005, art. I a); M acedônia (C onstituição de 1991, art. 43); M ali (C onstituição de 1992, art. 15); M oldávia (C onstituição de 1994, art. 37); N icarágua (C onstituição de 1987, art. 60); Paraguai (C onstituição de 1992, art. 7a); Portugal (C onstituição de 1976, art. 66, 1); S eychelles (C onstituição de 1993, art. 38); T ailândia (C onstituição de 1997, art. 56); U ganda (C onstituição de 1995, art. 39) e V enezuela (C onstituição de 1999, art. 127). 23. D ecreto 3 .3 2 ), de 30.12.1999, prom ulga o Protocolo A dicional à Convenção A m ericana sobre D ireitos H um anos em M atéria de D ireitos E conôm icos, Sociais e C ulturais, “ Protocolo de São Salvador” , concluído em 17.11.1988, em São Salvador/ El Salvador (ZXW 31.12.1999, pp. 12-15). 24. “ Los hechos dei caso L ópez O stra pueden ser resum idos destacando la producción, por una depuradora de propiedad privada construída en L orca (M urcia), de m oléstias y perjuicios (em anaciones de gas, olores p estilentes y contam inación), que afectaron especialm ente a la vivienda de la dem andante, situada a 12 m etros de la depuradora. EI T ribunal establece la resp o n sab tü d ad de las autoridades espanolas por falta de reacción y aun p o r colaboración con la em presa privada, puesto que el M unicípio no adoptó las m edidas adecuadas para el cese de la actividad” (Fer­ nando López Ram ón, “D erechos fundam entales, subjetivos y colectivos al m edio am biente’', C ivitas ~ R ev ista E spanola d e D erecho A d m in istra tiv o 95/347-364, julho-setem bro/1997).

3. Princípio da susíentabilidade 3.1 Conceito de susíentabilidade

A noção de susíentabilidade25 funda-se em pelo menos dois critérios: primeiro, as ações humanas passam a ser analisadas quanto à incidên­ cia de seus efeitos diante do tempo cronológico, pois esses efeitos são estudados no presente e no futuro; segundo, ao se procurar fazer um prognóstico do futuro, haverá de ser pesquisado que efeitos continuarão e quais as conseqüências de sua duração. Não há necessariamente que se atrelar, nessa operação inicial, o conceito de equidade intergeracional. Essa noção somente viria a compor o quadro dos elementos da susíentabilidade, quando juntássemos ao termo sustentabilidade o conteúdo ambiental, passando-se a um novo conceito - o de sustentabilidade ambiental. Então, teremos três elementos a serem considerados: o tempo, a duração de efeitos e a consideração do estado do meio ambiente em relação ao presente e ao futuro. “O consenso público poderá ser formado para alcançar a sustentabi­ lidade ambiental em que nossas decisões públicas e privadas sejam con­ sideradas no curto e 110 longo prazo das ações individuais. Este conceito de sustentabilidade poderá servir como uma política geral abrangente, que possa influenciar numerosas posições ambientais subsidiárias”.20 Como se vê na conceituação de “sustentabilidade ambiental” não entra necessariamente a consideração do desenvolvimento, em seus as­ pectos econômicos e sociais. O chamado “desenvolvimento sustentável” é uma visão que pode convergir ou divergir da percepção da “sustenta­ bilidade ambiental”. 3.2 Conceito de desenvolvimento

A “Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento” é oriunda da Resolução 41/128, da o n u , de 4 de dezembro de 1986. 25. Em inglês: “sustai/j , tr.v -tained, -taining, -tains. 1. To keep in existence; mainíain; prolong. 2. To supply with necessities or nourish; províde for. 3. To support from below; keep from falling or sinking; to prop”. Consta como sinônimo: support. O termo é de origem latina: sustinere (W illiam M orris (ed.), The American H eritage D ictionary o f the English Language, N ew York, American Heritage Publishing Co. Inc., p. 1.297). 26. Ronald H. Rosenberg, “Evolving consensus: the dynamic future o f environmental !aw and policy” , Loyola ofLos Angeles Law Review, vol. 27, April 1994, n. 3 (Symposium Tweníy-Five Years o f Environmental Regulation), p. 1.057.

Encontra-se, no segundo período do Preâmbulo da Declaração, o conceito de desenvolvimento: “é um processo global, econômico, social, cultural e político que visa a melhorar continuamente o bem-estar do conjunto da população e de todos os indivíduos, embasado em suas parti­ cipações ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na partilha equitativa das vantagens que daí decorrem”. O art. 2- da mesma Declaração, em seu parágrafo primeiro, assinala que “o ser humano é o sujeito central do desenvolvimento e deve, portanto, ser participante ativo e beneficiário do direito ao desenvolvimento”.27Antes do “conjunto da população”, está o próprio indivíduo como destinatário do direito ao desenvolvimento. Ainda que aos Estados caiba criar o conjunto de situações que propiciem esse direito, antes de mais nada trata-se de um direito individual, que não deve ser apoderado politicamente pelos governos.28 O termo “desenvolvimento” pode significar “adiantamento, cres­ cimento, aumento, progresso”;29 “Faire croítre; donner de Pampleur à = accroitre, amplifier, élargir”;30 “Develop: 1. To expand or realize the potentialities of; to bring gradually a fuller, greater, or better state”.31 Como se vê as acepções apresentadas mostram que o desenvolvimento envolve uma busca de mudança, de alteração, de movimento. Na acepção na língua inglesa, dá-se uma conotação finalística para “desenvolver” que é a de realizar gradualmente um estado integral, ótimo, ou melhor. Portanto, não basta crescer, mas é preciso saber se há razão para mudar, se há realmente bases para que esse desenvolvimento signifique uma melhoria. “As relações econômicas internacionais, tal como eram versadas tradicionalmente, passaram a ser encaradas, a partir da mencionada Declaração, na dimensão da proteção do direito ao desenvolvimento, o qual reconhece a desigualdade real entre os Estados e, com base em tal fato, tenta dar dimensão equitativa nas relações econômicas interna­ cionais”.32 “De uma maneira geral, o crescimento econômico implica 27. V. , acesso em 5.8.2007 (m inha a tradução). 28. Pierre-M arie Dupuy, D roit International Public, 6- ed., Paris, Dalloz, 2002, p. 219. O Prof. D upuy acentua que se trata de “un droit de 1’individu et d ’entraver sa récupération politique par les gouvem em ents” . 29. Aurélio Buarque H olanda Ferreira, N ovo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1999, CD-ROM. 30. Dictionnaires L e R obertíSE JE R 2004. 31. William Morris (ed.), The American Heritage Dictionary o f the Language, cit. 32. Guido F. S. Soares, Curso de Direito Internacional Público, vol. 1, São Paulo, Atlas, 2002, p. 348.

o desenvolvimento da agricultura, da indústria e da urbanização e, ao mesmo tempo, apresenta o problema do consumo de água (aspectos quantitativos) e os possíveis prejuízos à sua qualidade (lançamento de efluentes poluídos)”.33 “Quando se concebe o desenvolvimento como uma expansão da liberdade concreta dos indivíduos, o engajamento pessoal destes nas atividades que visam a preservar o meio ambiente procede diretamente do processo de desenvolvimento. Fundamentalmente, o desenvolvimento é uma tomada de poder, e este poder pode servir para preservar e para enriquecer o meio ambiente, e não somente para devastá-lo”.34 Importa ter uma posição de análise acerca do desenvolvimento ou do progresso: “E errôneo ligar à ideia de progresso tudo o que é novo, sem nenhuma distinção de ordem ética. O progresso não é o resultado de uma simples concatenação de causa e efeito, mas é, sobretudo, um esforço de liberdade”.35 “Os problemas que se acham na própria causa dos diferentes níveis de desenvolvimento econômico, longe de se ate­ nuarem, assumem novos contornos. Basta acenar aos riscos inseridos no fenômeno da globalização que, baseada numa sempre mais ampla liberalização do movimento de produtos e de capitais, possa determinar uma corrida aos investimentos privados nos países que produzam bens com menor custo, podendo favorecer a manutenção de normas e práticas que lesam elementares exigências de tutela do trabalho (como exemplo, o aproveitamento de trabalho de menores).”36 3.3 Conceito de desenvolvim ento sustentável

Desenvolvimento sustentável é uma locução verbal em que se ligam dois conceitos. O conceito de sustentabilidade passa a qualificar ou caracterizar o desenvolvimento. “O desenvolvimento sustentável é um intencional oximoro,37 um paradoxo. Ele contém, em si mesmo, uma desconstrução, no qual um 33. Jacques Sironneau, L ’Eau - Nouveau Enjeu Stratégique Mondial, Paris, Eco­ nômica, 1996, p. 22. 34. Amartya Sen, L Tdée de Justice, Paris, Flammarion, 2010, p. 304 (minha tradução). 35. Antonio Rosmini, L a Società e il Suo Fine, 1837, apud Gianni Letta, “Come coniugare sviluppo e imperativi morali. Etica, economia e società in tem pi di crisi”, L'Osservatore Romano, 20.6.2009 (m inha tradução). 36. Tullio Scovazzi, Corso de Diritto Internazionali, Parte I (“Caratteri generali ed evoluzione delia comunità internazionale”), M ilão, Giuffrè, 2000, p. 57. 37. “ Oximoro, s.m. (gr. oxymoróm). Figura que consiste em reunir palavras contradi­ tórias; paroxism o” (Aurélio Buarque Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit.).

termo interminavelmente desmancha o outro. O processo de desconstrução começa pela identificação da oposição contida no conceito em particular”.38 O antagonismo dos termos - desenvolvim ento e sustentabilidade aparece muitas vezes, e não pode ser escondido e nem objeto de silêncio por parte dos especialistas que atuem no exame de programas, planos e projetos de empreendimentos. De longa data, os aspectos ambientais foram desatendidos nos processos de decisões, dando-se um peso muito maior aos aspectos econômicos. A harmonização dos interesses em jogo não pode ser feita ao preço da desvalorização do meio ambiente ou da desconsideração de fatores que possibilitam o equilíbrio ambiental. “A mudança de visão envolve a substituição da norma econômica de expansão quantitativa (crescimento) por aquela da melhoria qualitativa (desenvolvimento) como caminho para um faturo progresso. Esta mudan­ ça encontra resistência da maioria das instituições econômicas e políticas, que estão alicerçadas no tradicional crescimento quantitativo”.39 “Parece-nos, contudo, que o desenvolvimento sustentável, tal como formulado é mais importante para os países desenvolvidos do que para os países em desenvolvimento. Graças a uma política de degradação ambiental, os países desenvolvidos puderam elevar o nível de vida de suas populações, provocando com isso um grau de poluição global que faz com que a adoção agora, pelos países em desenvolvimento, de uma política semelhante tornaria o mundo quase inabitável.”40 “A adição do conceito de sustentabilidade ao desenvolvimento lhe dá duas caracterís­ ticas novas, primeiro, pela primeira vez ela se universaliza, pois não há qualquer país que não seja sócio da ideia de desenvolvimento sustentá­ vel, mesmo e sobretudo os ricos. Em segundo lugar, de certa maneira esse casamento entre o desenvolvimento e o meio ambiente tirou do meio ambiente talvez o seu pecado mais terrível que é um ingrediente 38. Barbara Stark, “Sustainable developm ent and postm odern international law: greener globalization?”, 27 William & Mary Environm ental Law and Policy Review, 137, 152 (2001), apud David M onsma, “Equal rights, govem ance, and the environm ent: integrating environm ental justice principies in corporate social responsibility”, E cology Law Quarterly, vol. 33, 2006, n. 2, pp. 443-496. 39. H erm an Daly, “Beyond growth: the econom ics o f sustainable development (1996)”, apud David M onsma, “Equal rights, governance, and the environment: integra­ ting environm ental justice principies” , in Corporate Social Responsibility, cit., p. 482. Herman Daly, pesquisador e antigo economista senior do Banco M undial, m inistrou curso, de que fui coordenador, sobre “Desenvolvim ento econômico e preservação ecológica”, na Universidade M etodista de Piracicaba, em 1980. 40. Geraldo E. Nascimento e Silva, Direito Am biental Internacional, Rio de Janeiro, Thex Editora, 2005, p. 49.

desumano que ele contém, a ideia de que o homem é apenas uma espé­ cie entre milhares de outras espécies...”41 Interessante assinalar que os autores citados foram diplomatas brasileiros e comungam da ideia de que o conceito de desenvolvimento sustentável favoreceria aos países mais desenvolvidos. O segundo diplomata destaca a ideia antropomórfica do desenvolvimento sustentável. “O direito internacional ambiental foi e continua sendo, em muitos casos, o palco sobre o qual se perpetua o direito do desenvolvimento, tal como ele foi criado inicialmente no direito internacional econômi­ co. Este direito não morreu; ele tenta se expressar por meio do direito internacional ambiental, com base no aperfeiçoamento do conceito de desenvolvimento sustentável.”42 A Associação de Direito Internacional, em sua 70“ Conferência, realizada em Nova Delhi, de 2 a 7 de abril de 2002, expressou que o desenvolvimento sustentado, entre outros üns, visa a realizar o direito de todos os seres humanos a um nível de vida suficientemente corres­ pondente à sua participação ativa, livre e útil no desenvolvimento e na repartição das vantagens daí decorrentes, levando em conta devidamente as necessidades e os interesses das gerações futuras.43 No Brasil, “a Constituição estabelece as presentes e futuras gera­ ções como destinatárias da defesa e da preservação do meio ambiente. O relacionamento das gerações com o meio ambiente não poderá ser levado a efeito de forma separada, como se presença humana no planeta não fosse uma cadeia de elos sucessivos. (...) A continuidade da vida no planeta pede que esta solidariedade não fique represada na mesma geração, mas ultrapasse a própria geração, levando em conta as gerações que virão após. Há um novo tipo de responsabilidade jurídica: a equidade intergeracional” 44 41. M arcos C. Azambuja, “Eco-92: primeira avaliação da Conferência”, Política Externa, Paz e Terra, set.out.nov. 1992, p. 45, a p u d Guido F. S. Soares, Direito Interna­ cional do Meio Ambiente, cit., pp. 81-82. 42. Marcelo D. Varella, Direito Internacional Econômico Ambiental, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 39. 43. “D éclaration de N ew Delhi sur les príncipes du D roit International relatif au développem ent durable” (appendix N ico Schrijver, “The evolution o f sustainable development in international law: inception, meaning and status” , Recueil des Cours Académie de D roit International (2007), Leiden/Boston, M artinus N ijhoff Publishers, 2008, pp. 217-412). 44. Paulo A. L. Machado, “O m eio ambiente no art. 225 da Constituição Federal de 1988”, in Ives Gandra M artins e Francisco Rezek (Coords.), Constituição Federal: Avanços, Contribuições e Modificações no Processo Democrático Brasileiro, São Paulo, Ed. RT/CEU-Centro de Extensão Universitária, 2008, pp. 748-766.

Na conceituação empreendida neste item cabe ressaltar que “o princípio do desenvolvimento sustentável é uma combinação de di­ versos elementos ou princípios: a integração da proteção ambiental e o desenvolvimento econômico (princípio da integração); a necessidade de preservar os recursos naturais para o benefício das gerações futuras (equidade intergeracional); o objetivo de explorar os recursos naturais de forma sustentável (uso sustentável) e, por último, o uso equitativo dos recursos (equidade intrageracional)”.45 3.4 D esenvolvim ento sustentável nas Conferências Internacionais

3.4.1 O desenvolvimento sustentável na Declaração de Estocolmo/l972 A Conferência de Estocolmo trata, em diversos princípios, da ques­ tão do desenvolvimento ligado ao meio ambiente: o homem é “portador solene da obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presentes e futuras” {princípio 1 ); “os recursos não renová­ veis da Terra devem ser utilizados de forma a evitar o seu esgotamento futuro” {principio 5); deve ser realizado um planejamento adequado e integrado, com ordenamento mais racional, para a preservação do ar, do solo, da fauna, da flora e dos ecossistemas naturais {princípios 2 e 13), valorizando-se a planificação dos agrupamentos humanos e da urbani­ zação, a maximização e a repartição dos benefícios sociais, econômicos e ambientais. Na Declaração de Estocolmo focaliza-se o crescimento demográfico, conforme a concentração excessiva de população ou sua baixa densi­ dade* Postula-se a aplicação de políticas demográficas, que respeitem os direitos humanos fundamentais e tenham a aprovação dos governos interessados (princípio 16). Deve ser acelerado o desenvolvimento, mediante a transferência maciça de recursos de assistência financeira e tecnológica que comple­ mentem os esforços internos dos países em desenvolvimento diante das deficiências do meio ambiente decorrentes das condições de subdesen­ volvimento e de desastres naturais {princípio 9). 45. Alejandro Lago Candeira, “Princípios Generales de Derecho A m biental”, Diccionario de Derecho Ambiental, M adri, Iustel, Portal Derecho, 2006, pp. 985-1.000.

Ainda que os princípios expostos estejam imbuídos das regras que embasam o “desenvolvimento sustentado”, esta locução não é textual­ mente mencionada na Declaração de Estocolmo/1972.46 3.4.2 O desenvolvimento sustentável no Relatório Brundtland/oNU A “Comissão mundial sobre o meio ambiente e o desenvolvimento” foi criada por proposição da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1983. Foram designados presidente da Comissão Gro Harlem Brundtland (Noruega) e vice-presidente Mansour Khalid (Sudão). Integraram a Comissão mais 19 membros, originários de diversos países, não sendo necessariamente integrantes de seus governos, mas tendo experiência política considerável.47 O documento apresentado é composto de uma introdução - um a terra, um m undo ; e três partes: preocupações comuns, problem as com uns e esforços comuns. Na parte concernente às preocupações comuns, destaco a afirmação de que a noção de necessidades é social e culturalmente determinada; para assegurar um desenvolvimento sustentável é preciso, entretanto, promover valores que facilitarão um tipo de consumo nos limites do possível ecológico e ao qual cada um possa razoavelmente pretender.48 Interessa, também, referir o princípio 9 - Utilização raci onal e equitativa do Anexo I, com 22 princípios - que afirma: os Estados utilizarão os recursos naturais transfronteiriços de modo racional e equitativo.49 3.4.3 Desenvolvimento sustentável na “Convenção para a Proteção e Utilização dos Cursos de Água Transfronteiriços e dos Lagos Internacionais”, Helsinki/1992 A Convenção para a Proteção e Utilização dos Cursos de Água Transfronteiriços e dos Lagos Internacionais”, de Helsinki/1992, procura 46. Cf. , acesso em 16.7.2007 (m inha a tradução). 47. Notre Avenir à Tous - La Commission M ondiale sur 1’Environnement et le Développement, M ontreal, Les Éditions du Fleuve, 1988, p. XIII (m inha tradução). 48. Notre Avenir à Tous - La Commission M ondiale sur VEnvironnement et le Développement, cit., p. 52 (m inha tradução). 49. Notre Avenir à Tom - L a Commission M ondiale sur l Environnem ent et le Développement, cit., “Résum é des principes juridiques proposés pour la protection de 1’ environnement et un développement soutenable adoptés par le groupe d'experts du Droit de 1’Environnem ent de la CM ED”, pp. 417-418 (minha tradução).

incentivar um sistema de cooperação para a despoluição e conservação dos cursos de água transfronteiriços e dos lagos internacionais. A Convenção foi assinada em Helsinki (Finlândia) em 17.3.1992, e entrou em vigorem 6.10.1996, tendo 35 Estados-Partes. O art. 3a trata da “prevenção, controle e redução do impacto transfronteiriço”, preco­ nizando doze medidas para atingir esses fins. Na alínea “i” está inserido “que a gestão sustentada dos recursos hídricos, aí compreendida uma abordagem ecossistêmica, seja encorajada”.50 3.4.4 Desenvolvimento sustentável na Declaração Rio de Janeiro/1992 3.4.4.1 Os laços do desenvolvim ento com o m eio ambiente. A Decla­ ração Rio de Janeiro/92 tem 27 princípios, sendo que em onze mencionase expressamente a locução “desenvolvimento sustentável”:

1) Os seres humanos estão no centro das preocupações relativas ao desenvolvimento sustentável (princípio 1, primeira frase). 2) Para chegar a um desenvolvimento sustentável, a proteção do meio ambiente deve fazer parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada isoladamente {princípio 4). 3) Todos os Estados e todos os povos devem cooperar na tarefa essencial de eliminação da pobreza, o que constitui uma condição indispensável do desenvolvimento sustentável, com o fim de reduzir as diferenças de níveis de vida e de responder, de forma melhor, às necessidades da maioria dos povos do mundo {prin­ cípio 5). 4) Os países desenvolvidos admitem a responsabilidade que lhes incumbe no esforço internacional em favor do desenvolvimento sustentável, levando em conta as pressões que suas sociedades exercem sobre o meio ambiente mundial e as técnicas e recursos financeiros que eles dispõem {princípio 7, segunda frase). 5) Com o fim de chegar a um desenvolvimento sustentável e a uma melhor qualidade de vida para todos os povos, os Estados deverão reduzir e eliminar os modos de produção e de consumo não viáveis e promover políticas demográficas apropriadas (princípio 8). 6) Os Estados deverão cooperar ou intensificar o reforço das capacidades endógenas em matéria de desenvolvimento sustentável melhorando a compreensão científica pelas trocas de conhecimentos científicos e técnicos e facilitando a atualização, a adaptação, a difusão e a transferência de técnicas, compreendidas as técnicas novas e inovadoras (princípio 9). 7) Os Estados deveriam cooperar para promover um sistema 50. Cf. < h ttp ://w w w .u n ec e .o rg /en v /w a ter/statu s/leg a _ w c .h tm > , acesso em 27.6.2007.

econômico internacional aberto e favorável, apropriado a criar cresci­ mento econômico e desenvolvimento sustentável em todos os países, o que permitiria agir, de forma melhor, contra os problemas de degradação do meio ambiente (princípio 12). 8) As mulheres têm um papel vital na gestão do meio ambiente e o desenvolvimento. Sua plena participação é essencial à realização de um desenvolvimento sustentável (princípio 20). 9) E preciso mobilizar a criatividade, os ideais e a coragem dos jovens do mundo inteiro com o fim de criar uma parceria mundial, de modo a assegurar um desenvolvimento sustentável e garantir-lhes um futuro melhor (princípio 21). 10) As populações e comunidades autóctones e outras coletividades locais têm um papel a desempenhar na gestão do meio ambiente e o desenvolvimento, pelo fato de seus conhecimentos do meio e de suas práticas tradicionais. Os Estados deveriam reconhe­ cer sua identidade, sua cultura e seus interesses, concedendo-lhes todo apoio necessário e permitir-lhes participar eficazmente na realização de um desenvolvimento sustentável (princípio 22). 11) Os Estados e povos deveriam cooperar de boa-fé e em espírito de solidariedade para a aplicação dos princípios consagrados na presente Declaração e ao crescimento do direito internacional no domínio do desenvolvimento sustentável (princípio 27).51 Os princípios 4 e 8 são os princípios mais fortes, porque fornecem diretrizes mais concretas de comportamento referentes aos Estados e aos indivíduos, quanto ao planejamento, à produção, ao consumo e à demografia. 3.4.4.2 A autonom ia do desenvolvim ento e do meio am biente não prejudica a integração em fa v o r da equidade interger acionai. A relação entre as presentes e futuras gerações é objeto do prin cípio 3, que diz:

o direito ao desenvolvimento deve ser realizado de modo a satisfazer equitativamente as necessidades relativas ao desenvolvimento e ao meio ambiente das gerações presentes e futuras. Interessa sublinhar que não se colocou neste princípio a locução “desenvolvimento sustentável”. O princípio 3, em outras palavras, afirma que as necessidades relativas ao desenvolvimento e ao meio ambiente das gerações presentes, com relação às necessidades concernentes ao desenvolvimento e ao meio ambiente das gerações futuras, devem ser satisfeitas equitativamente, através da realização do direito ao desenvolvimento. Dever-se-ia ter acrescentado “e através da realização do direito ao meio ambiente”. 51. “Déclaration de Rio sur 1’environnement et le développement”, Recueil Francophone des Textes Intem ationaux en D roit de 1’Environnement, Bruxelas, Bruylant, 1998, p. 33 (m inha tradução).

A aplicação correta do p rin cíp io 3 visa a levar à sustentabilidade econômica e à sustentabilidade ambiental. Desenvolvimento e meio ambiente conservam suas características próprias e seu entrosamento não chega necessariamente a impor uma fusão de nenhum dos campos, como pretendem alguns autores. 3.4.5 O desenvolvimento sustentável na Convenção da Diversidade Biológica/l992 Uso sustentável está definido nessa Convenção como “o uso dos elementos constitutivos da diversidade biológica de um modo e em um ritmo que não acarretem seu empobrecimento no longo prazo, e salva­ guardem, portanto, seu potencial para satisfazer as necessidades e as aspirações das gerações presentes e futuras” (art. 22).52 3.4.6 O desenvolvimento sustentável na Conferência de Copenhague sobre o Desenvolvimento Social/1995 Estamos profundamente convencidos de que o desenvolvimento econômico, o desenvolvimento social e a proteção do meio ambiente constituem elementos interdependentes e que se reforçam mutuamente no processo de desenvolvimento sustentado, que é o quadro de nossos esforços para assegurar a todos uma vida melhor. Um desenvolvimento social equitativo, valorizando o reforço da capacidade dos pobres de utilizar de modo viável os recursos do meio ambiente, é um fundamento essencial do desenvolvimento sustentado. Reconhecemos de outro lado que um crescimento econômico geral e sus­ tentado, no contexto de um desenvolvimento sustentado é indispensável à continuidade do desenvolvimento social e da justiça social. Os seres humanos têm direito a uma vida sadia e produtiva em harmonia com o meio ambiente e são eles que estão no coração de nossos esforços por um desenvolvimento sustentado.53 52. “Convention sur la diversité biologique”, R ecneil F rancophone des Textes Internationaux en D roit de VEnvironnement, cit., p. 142 (m inha tradução). 53. Cf. , acesso em 16.7.2007. World Sum m it fo r Social Development, itens 6 e 8, de 6 a 12.3.1995.

3.4.7 A Declaração de Nova Delhi de Princípios de Direito Internacional Relativos ao Desenvolvimento Sustentável/2002 Nessa Declaração estão contidos sete princípios: I. Dever dos Esta­ dos de assegurar o uso sustentável dos recursos naturais; II. O princípio da equidade e da erradicação da pobreza; III. O princípio das responsa­ bilidades comuns, mas diferenciadas; IV. O princípio da abordagem de precaução em relação à saúde humana, recursos naturais e ecossistemas; V. O princípio da participação do público, o acesso à informação e à Jus­ tiça; VI. O princípio da boa governança; VII. O princípio da integração e inter-relação, em particular entre os direitos humanos e sociais, e os objetivos econômicos e ambientais. O princípio da equidade e da erradicação da pobreza, em seu item 2.1, afirma: “O princípio da equidade é central para atingir-se o desen­ volvimento sustentável. Refere-se tanto à equidade intergeracional (os direitos das futuras gerações de ter sua justa parte do patrimônio comum) como à equidade intrageracional (o direito de todos os pertencentes à geração atual de beneficiarem-se equitativamente do direito desta geração em utilizar os recursos naturais da Terra”.54 O mesmo princípio da equidade e da erradicação da pobreza, em seu item 2.3 preconiza que o dever de eliminar a pobreza implica também o dever de cooperar para um desenvolvimento sustentável em escala mundial e para a igualdade de chances ou de oportunidades, em matéria de desenvolvimento, entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento.55 A Declaração de Nova Delhi, no seu IV princípio, que aborda a precaução, estabelece quatro aspectos a serem observados: a) responsabi­ lidade pelos danos causados (também compreendida, no caso adequado, a responsabilidade do Estado); b) planejamento fundado em critérios precisos e em objetivos bem definidos; c) exame dentro do quadro de um estudo de impacto ambiental, de todos os meios permitindo atingir um objetivo (aí incluído o de não executar a atividade pretendida); e d) no que concerne às atividades que possam causar graves danos, no longo prazo, ou danos irreversíveis, estabelecer um ônus da prova apropriado, 54. “Déclaration de N ew Delhi sur les principes du Droit International relatif au développement durable” (appendixNico Schrijver, “The evolution o f sustainable development in international law: inception, meaning and status”, Recueil des Cours - Académie de Droit International, 2007, cit., pp. 217-412, m inha tradução). 55. Idem, p. 403 (m inha tradução).

em relação à pessoa ou às pessoas empreendedoras da atividade, ou que pretendam realizá-la.56 3.4.8 O desenvolvimento sustentável e a Conferência Africana sobre Recursos Naturais, Meio Ambiente e Desenvolvimento/2003 A Conferência mencionada, realizada em Maputo (Moçambique), dá uma nova forma à anterior Convenção de 15.9.1968. Em seu artigo III, arrola entre os seus princípios, “o dever dos Estados de vigiar para que as necessidades em matéria de desenvolvimento e meio ambiente sejam satisfeitas de modo duradouro, justo e equitativo”.57 3.4.9 O desenvolvimento sustentável e a Conferência de Berlim/2004 sobre Cursos de Água Internacionais A Conferência de Berlim/2004 assinala que “uso sustentado” significa o gerenciamento integrado de recursos para assegurar o uso eficiente e o acesso equitativo às águas para o benefício das atuais e das futuras gerações, enquanto preserva os recursos renováveis e mantém os recursos não renováveis na extensão máxima razoavelmente possível (art. 2e, 19).58 O termo “integração” é elemento essencial no desenvolvimento sustentável. Integrar é fazer interagir diversos fatores, num procedimento que não enfraquece a identidade de cada um dos fatores, mas possibilita a todos eles crescerem e fortalecerem-se reciprocamente. O conceito da Conferência de Berlim/2004 enfoca também que o uso sustentável das águas envolve a gestão integrada dos recursos. Há duas .partes na gestão integrada proposta: gestão integrada dos recursos hídricos e gestão integrada dos recursos ambientais. Na gestão integrada dos recursos hídricos constata-se a necessidade dos corpos de água como componentes de uma comunidade e não como partes separadas. De outro lado, as águas compõem um todo com os outros recursos ambientais - o solo, a atmosfera, a fauna e a flora. Não há sustentabilidade das águas 56. Idem, pp. 405-406 (m inha tradução). 57. V. Paulo A. L. M achado, Direito à Informação e M eio Am biente, São Paulo, M alheiros Editores, 2006, pp. 174-175. 58. C f , acesso em 25.6.2007 (m inha tradução).

se houver uma gestão inadequada do solo, possibilitando a lixiviação de resíduos para as águas e nem é possível ter águas facilmente potáveis quando há emissão de poluentes atmosféricos, que retornam como chuva ácida. Uma má gestão das florestas adjacentes aos rios só possibilitará maior erosão do solo, causando assoreamento do leito dos rios e fre­ qüentes enchentes. É válido associar o princípio 8fi da Declaração do Rio de Janeiro/l 992 com a noção de uso sustentável da Conferência de Berlim/2004, quando diz que para haver equidade intergeracional é preciso a manutenção dos recursos não renováveis, com a prática da razoabilidade. O princípio 82 referido apela para o papel dos Estados na redução e/ou na eliminação de sistema de produção e de consumo não sustentáveis. A concepção do uso sustentável das águas contém o uso eficiente e o acesso às águas. Não se limita a p rio ri o uso das águas, mas esse uso deverá ser avaliado para que não cause uma destruição irremediável do recurso utilizado. A outra parte da sustentabilidade é a facilitação do acesso às águas. 3.4.10 Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável/2012 (Rio + 20) “D iretrizes da econom ia verde e da erradicação da p o breza (Pa­

rágrafo 58):59 “Afirmamos que as políticas de economia verde no contexto do desenvolvimento sustentável e da erradicação da pobreza devem: “a) ser coerentes com o Direito Internacional; “b) respeitar a soberania nacional de cada País sobre seus recursos naturais, tendo em conta as suas circunstâncias, objetivos, responsabi­ lidades, as prioridades e o âmbito da ação no que diz respeito às três dimensões do desenvolvimento sustentável; “c) ser suportadas por um ambiente propício e por um bom funcio­ namento das instituições, em todos os níveis, com um papel de liderança para os Governos e com a participação de todas as partes interessadas, incluindo a sociedade civil; “d) promover o crescimento econômico sustentado e inclusivo, fomentar a inovação, oportunidades, benefícios e capacitação para todos e respeitar os direitos humanos; 59. United Nations, A/CONF.216/L.1. Rio + 20 - United Nations Conference on Sustainable D evelopment, Rio de Janeiro/Brazil, 20-22 june 2012 (m inha tradução).

“e) ter em conta as necessidades dos Países em desenvolvimento, particularmente aqueles em situações especiais; “f) fortalecer a cooperação internacional, que inclui a provisão de recursos financeiros e transferência de tecnologia aos Países em desen­ volvimento e reforço das suas capacidades; “g) evitar a imposição de condições excessivas para a assistência oficial ao desenvolvimento e financiamento; “h) não constituir um meio de discriminação arbitrária ou injustifi­ cável ou uma restrição disfarçada ao comércio internacional, evitar tomar medidas unilaterais para lidar com desafios ambientais fora da jurisdição do País importador, e assegurar que as medidas ambientais destinadas a resolver problemas do ambiente transnacional ou global, na medida do possível, tenham por base um consenso internacional; “i) contribuir para preencher as lacunas tecnológicas entre Países desenvolvidos e em desenvolvimento e reduzir a dependência tecnológica de Países em desenvolvimento utilizando todas as medidas adequadas; “o) promover padrões de consumo e produção sustentáveis; “p) perseverar nos esforços para um desenvolvimento equitativo e inclusivo, através de meios que superem a pobreza e a desigualdade.” 3.5 O desenvolvim ento sustentável na ju risp ru dência internacional

3.5.1 A Corte Internacional de Justiça e o projeto Gabcíkovo-Nagymaros /1997 No caso referente ao projeto Gabcíkovo-Nagymaros, a Corte Inter­ nacional de Justiça declarou: “A Corte não perde de vista que, no domínio da prpteção do meio ambiente, a vigilância e a prevenção impõem-se em razão do caráter frequentemente irreversível dos danos causados ao meio ambiente e dos limites inerentes ao mecanismo de reparação desse tipo de danos. No transcorrer dos anos, o homem não cessou de intervir na natureza por razões econômicas e outras. No passado, era freqüente o fato de não se levar em conta os efeitos sobre o meio ambiente. Graças às novas perspectivas que oferece a ciência e uma consciência crescente dos riscos, que essas intervenções, a um ritmo imprudente e intenso representariam para a humanidade - quer se trate de gerações atuais ou futuras - novas normas e exigências foram atualizadas, tendo sido enun­ ciadas num grande número de instrumentos no curso dos dois últimos decênios. Essas novas normas devem ser levadas em consideração e essas

novas exigências apreciadas convenientemente, não somente quando os Estados prevejam novas atividades, mas também quando eles continuem as atividades que começaram no passado. O conceito de desenvolvimento sustentado traduz bem esta necessidade de conciliar desenvolvimento econômico e proteção do meio ambiente”.60 3.5.2 O desenvolvimento sustentável e a Decisão da Corte Permanente de Arbitragem, no caso “Ferrovia Reno de Ferro” (Iron Rhine Railway - IJzeren Rijn)/2005 Uma disputa relativa à “IJzeren Rijn”, como é conhecida em neerlandês,61 deu ensejo a uma Sentença da Corte Permanente de Arbitragem, em Haya, exarada em 20.9.2005.62 Os Países Baixos e a Bélgica solicitaram a arbitragem à referida Corte através de um Acordo de Arbitragem de 22 e 23.7.2003, envolvendo as seguintes questões: Ia) a nova legislação dos Países Baixos sobre usos, restauração, adaptação e modernização de estradas de ferro em seu território e a repercussão dessa legislação sobre a rota histórica da Iron Rhine (Reno de Ferro) no território dos Países Baixos; 2a) até que ponto a Bélgica tem o direito de executar ou de fazer executar trabalhos com o objetivo de usar, restaurar, adaptar e modernizar a rota histórica do Iron Rhine. Poderiam os Países Baixos unilateralmente impor a construção de edifícios e túneis subterrâneos etc.?; 3a) levando-se em conta as questões anteriores, até que ponto os custos e os riscos financeiros associados ao uso, restauração, adaptação e modernização da mencionada rota histórica deveriam ser suportados, em território dos Países Baixos, pela Bélgica e pelos Países Baixos? Estaria a Bélgica obrigada a fazer investimentos para o funcionamento da rota histórica do Iron Rhine? A Iron Rhine é uma estrada de ferro que une o porto de Antuérpia (Bélgica) à bacia do Reno (Alemanha) através das províncias Noord-Brabant e Limburg (Países Baixos). A Iron Rhine teve sua origem nas negociações que integraram a separação da Bélgica dos Países Baixos, por volta de 1830. Essa estrada de ferro foi usada continuamente de 1879 60. “Projet Gabcíkovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie)”, arrêt, C. I. J. Recueil, 1997, p. 7, parágrafo 140 (m inha tradução). 61. Em inglês, Iron Rhine. 62. Cf. . Com puseram , no caso referido, a Corte Permanente de Arbitragem: Juíza Rosalyn Higgins (Presidente), Professor Guy Schrans, Juiz Bruno Simma, Professor Alfred H. A. Soons e Juiz Peter Tomka, Peace Palace, The Hague, 24.5.2005.

até a I Guerra Mundial. Após essa época a intensidade da utilização teve alterações. Nos anos 1990 diversos passos foram dados pelo Governo dos Países Baixos concernentes à estruturação de reservas naturais nas províncias de Noord-Brabant e Limburg, algumas na área da ferrovia Iron Rhine. A Corte Permanente de Arbitragem dividiu em sete capítulos a sua decisão. O Capítulo II (Bases legais e finalidade do direito de trânsito da Bélgica) está dividido em três partes (A, B e C), sendo a parte B: “Princípios de interpretação a serem aplicados pelo Tribunal”. Nesses princípios constam: “os princípios emergentes, quaisquer que sejam seus status, fazem referência à conservação, gestão, noções de prevenção e de desenvolvimento sustentável, e proteção paras futuras gerações”.63 Continua a Corte afirmando que “de forma importante, os princípios emergentes integram a proteção ambiental no processo de desenvolvimento. O direito am biental e o direito ao desenvolvim ento existem não com o alternativas, m as com o m útuo reforço, conceitos que se integram , exigindo que, quando o desenvolvim ento p o ssa causar significativo prejuízo p a ra o m eio ambiente, haja o dever de prevenir ou, p e lo menos, de reduzir esse prejuízo. E ste dever, na opinião do Tri­ bunal tornou-se agora um p rincípio de direito internacional geral. Este

princípio aplica-se não só em atividades autônomas, mas, também, em atividades realizadas na implementação de tratados específicos entre as partes”.64 Aplicando os princípios do direito internacional ambiental, o Tribu­ nal observa que “no caso presente, não se trata de uma situação de efeitos transfronteiriços de atividade econômica de um Estado no território de outro Estado, mas o efeito do exercício de um tratado-garantia de direitos de um Estado no território de um outro Estado e um possível impacto de tal exercício no território deste último Estado. O Tribunal entende que, por analogia, quando um Estado exerce um direito, com base no direito internacional, dentro do território de outro Estado, aplicam-se, também, as considerações de proteção ambiental. O exercício pela Bél­ gica do direito de trânsito, como foi formulado em seu pedido, poderá necessitar de medidas a serem tomadas pelos Países Baixos para proteger o meio ambiente, com relação às quais a Bélgica deve contribuir como um elemento integrante de seu pedido. A reativação da ‘ferrovia Reno de Ferro’ não pode ser vista de forma isolada em relação às medidas de proteção ambiental necessárias pela intensificação do uso da linha fer­ 63. Decisão arbitrai, § 58 (m inha tradução). 64. Idem, § 59 (m inha tradução).

roviária. Essas medidas devem ser completamente integradas no projeto e em seus custos”65 3.6 O desenvolvim ento sustentável e a doutrina

São trazidas as opiniões de alguns especialistas como Alexandre-Charles Kiss e Jean-Pierre Beurier; Michel Prieur; Raphaêl Romi, Ludwig Krãmer e Gerd Winter. 3.6.1 Opinião de Alexandre-Charles Kiss e Jean-Pierre Beurier “O conceito de desenvolvimento sustentável tomou uma importância considerável, a tal ponto que o termo foi utilizado em numerosos textos e faz parte integrante dos trabalhos das Nações Unidas. Além das pala­ vras, somos forçados a constatar que mesmo que esse conceito tenha um quadro jurídico preciso, sua implementação não está à altura de nossas esperanças. Constata-se que nem a exploração da pesca, nem a das flo­ restas e, ainda menos, a dos solos não corresponde a um desenvolvimento econômico sustentável. O desenvolvimento sustentável só terá uma real dimensão se recorrer a produtos ou técnicas de substituição, o que é ainda muito raro. De um modo geral, nós nos dirigimos para a penúria de um certo número de recursos, principalmente, porque o consumo, como a população mundial, aumentam. Assim, além de seu significado político, o conceito de desenvolvimento sustentável tem mais uma dimensão ‘incantatoire’ que ‘programmatoire’.”66 3.6.2 Opinião de Michel Prieur “O princípio do desenvolvimento sustentável exprime a ideia de que os recursos vivos não devem ser puncionados a um ponto tal que eles não possam, a médio e longo prazo, renovar-se. É preciso garantir a perenidade dos recursos. Por extensão, toda a política de desenvolvi­ mento atual deve garantir que não acarretará prejuízo nem às gerações futuras, nem aos recursos comuns (água, ar, solos, espécies e diversidade biológica). Se bem que de dimensão jurídica fraca, mas crescente, o 65. Idem, § 223 (m inha tradução). 66. A le x an d re -C h arles K iss e Je a n -P ierre B eurier, D ro it In te rn a tio n a l de 1’Environnement, 3a ed., Paris, A. Pedone, 2004, p. 470.

desenvolvimento sustentado exprime a vontade política de integrar a preocupação do meio ambiente no longo prazo.”67 3.6.3 Opinião de Raphaêl Romi “(...) num contexto onde conviria verdadeiramente insuflar a eco­ logia na concepção da economia, uma questão pode ser posta: se não haveria necessidade de substituir-se a noção de conciliação, induzida pela escolha da referência ao desenvolvimento sustentado, pela noção de hierarquização, induzida pelo princípio de ‘écologisation’, em cuja primeira etapa está o princípio da integração.”68 3.6.4 Opinião de Ludwig Krãmer “Em vista de uso contraditório e confuso da palavra ‘sustentabilida­ de’ (sustainability ), não é surpresa que a Comunidade Européia mostre a prática de uso inflacionário da expressão ‘sustentado’ (sustainable), a qual está unida a várias atividades - transporte sustentado, turismo sus­ tentado, uso de energia ou de água sustentado, desenvolvimento regional sustentado, produção e consumo sustentado. A noção tem sido mais usada como substitutiva de ‘positivo’, ‘desenvolvimento favorável’, perdendo seu conteúdo ambiental. As diferentes previsões sobre desenvolvimento sustentável no Tratado, e sua aplicação prática constitui mais uma orien­ tação de ação política do que qualquer conceito legal significativo.”69 3.6.5 Opinião de Gerd Winter Segundo afirmações correntes, “desenvolvimento sustentável é o termo genérico para um extenso número de preocupações que, todavia, podem ser resumidas em três conceitos globais: bem-estar social, eco­ nomia e meio ambiente”.70

67. M ichel Prieur, D roit de l ’Envíronnement, 6a ed., Paris, Dalloz, 2011, pp. 83-84 (m inha tradução). 68. Raphael Romi, D roit de VEnvironnement, 71 ed., Paris, Montchrestien, 2010, p. 10 (m inha tradução). 69. Ludwig Krãmer, E C Environm ental Law, 6a ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2007, pp. 11-12 (m inha tradução). 70. Gerd Winter, “Desenvolvim ento Sustentável, OGM e Responsabilidade Civil na União Européia” , in Paulo Affonso Leme M achado e Sandra Akemi Shim ada Kishi (Orgs.), Campinas, M illennium, 2009, p. 4.

Na versão dos três pilares, o termo “sustentável significa que estes três aspectos devem coexistir como entidades equivalentes. No caso de conflitos, eles devem ser balanceados, considerações mútuas tomadas e compromissos estabelecidos”. “Vejamos um exemplo: a quota de pesca definida anualmente pelo Conselho da Comunidade Européia é regular­ mente maior que a taxa de reprodução de uma certa espécie de peixe. O Conselho usualmente justifica tal fato mencionando a manutenção dos empregos e a segurança alimentar. Esta argumentação é bastante compatível com o conceito dos três pilares, porque um compromisso foi firmado entre a economia humana (setor de pesca), bem-estar social (suprimento de peixe para os consumidores) e recursos naturais (estoque de peixes). Todavia, isso também, poderá implicar no colapso de toda uma população de peixes. Tais compromissos, a curto prazo, podem retomar aos humanos de forma vingativa, a longo prazo, quando o fornecimento de alimento for reduzido e os empregos perdidos.”71 “O quadro apropriado não é de três pilares, mas sim um fundamento e dois pilares apoiando-o. A biosfera toma-se de fundamental importân­ cia. A economia e a sociedade são parceiros mais fracos, pois a biosfera pode existir sem os humanos, mas os humanos certamente não podem existir sem a biosfera.”72 Diz o autor, na conclusão de seu trabalho: “O debate sobre a sus­ tentabilidade frequentemente não tem nenhum impacto, porque ele sobrecarrega o termo desenvolvimento sustentável. Este pode apenas ser expresso, dentro de regras legais, se seu escopo e conteúdo forem limitados e, ao mesmo tempo, mais ambiciosos. O conceito deve ser focado na troca entre os seres humanos e a natureza e deveria represen­ tar o significado literal de ‘sustentabilidade’, isto é, uma humanidade suportável pela biosfera”.73 Síntese do princípio: o desenvolvim ento, novo nome do progresso, não realiza, por si só, a felicidade dos seres humanos. Para atingir-se uma situação de bem-estar da humanidade é preciso que haja um processo de desenvolvimento. Necessário reiterar que “o direito ambiental e o direito ao desenvolvimento existem não como alternativas, mas como mútuo reforço, sendo conceitos que se integram, exigindo que, quando o de­ senvolvim ento p o ssa causar significativo prejuízo p a ra o meio ambiente, 71. Idem, p. 5. 72. Idem, p. 4. 73. Idem, p. 22.

haja o dever de p reven ir ou, p e lo menos, de reduzir esse p rejuízo”.74 A

integração meio ambiente e desenvolvimento não é um favor ao meio ambiente. Alguns políticos e empresários, e até meios de comunicação, em numerosos países, entendem que se devem reservar somente as mi­ galhas ou as sobras para o meio ambiente, não enxergando que, agindo contra a natureza, o fracasso do empreendimento se não é imediato, virá a médio ou a longo prazo. 3 . 7 D esenvolvim ento sustentável na C onstituição da República. F ederativa do B rasil (1988)

Preceitua o art. 225, caput, da CF: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. A Constituição não utiliza a expressão “desenvolvimento sustentá­ vel”, mas a inserção do dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e as faturas gerações representa a essência do princípio da sustentabilidade. Trata-se de um princípio implícito.75 4. P rincípio do acesso equitativo aos recursos naturais 4.1 O acesso aos recursos naturais

Os bens que integram o meio ambiente planetário, como água, ar e solo, devem satisfazer as necessidades comuns de todos os habitantes da Terra. As necessidades comuns dos seres humanos podem passar tanto pelo uso como pelo não uso do meio ambiente. Desde que utilizável o meio ambiente, adequado pensar-se em um meio ambiente como “bem de uso comum do povo”. É necessário alargar-se esse conceito com relação àquele empregado pelo Direito Romano. O Direito Ambiental tem a tarefa de estabelecer normas que indi­ quem como verificar as necessidades de uso dos recursos ambientais. Não basta a vontade de usar esses bens ou a possibilidade tecnológica 74. Corte Perm anente de Arbitragem, no caso “Ferrovia Reno de Ferro” (Iron Rhine Railway - Ijzeren Rijn), 2005, § 59 (minha tradução). 75. M aria Beatriz Oliveira da Silva, Développem ent (Durable) dans le Brésil du Gouvernement Lula - Approche Jurídico-Environnementale, Tese de Doutorado em D i­ reito, Université de Limoges, Faculté de Droit et des Sciences Econom iques, 2008.

de explorá-los. É preciso estabelecer a razoabilidade dessa utilização, devendo-se, quando a utilização não seja razoável ou necessária, negar o uso, mesmo que os bens não sejam atualmente escassos. “Es un derecho individual al uso y disfrute de una cosa de titularidad común: usus in res com m unis.”1(> O acesso dos seres humanos à natureza supõe a aceitação do Princípio 1 da Declaração do Rio de Janeiro/l 992, que diz: “Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o de­ senvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza”. O homem não é a única preocupação do desenvolvimento sustentável. A preocupação com a natureza deve também integrar o desenvolvimento sustentável. Nem sempre o homem há de ocupar o centro da política ambiental, ainda que comumente ele busque um lugar prioritário. Haverá casos em que para se conservar a vida humana ou para colocar em prática a “harmonia com a natureza” será preciso conservar a vida dos animais e das plantas em áreas declaradas inacessíveis ao próprio homem. Parece paradoxal chegar-se a essa solução do impedimento do acesso humano, que, a final de contas, deve ser decidida pelo próprio homem. A Declaração de Estocolmo/1972 tratou também da matéria em seu Princípio 5: “Os recursos não renováveis do Globo devem ser explorados de tal modo que não haja risco de serem exauridos e que as vantagens extraídas de sua utilização sejam partilhadas a toda a humanidade”. “A querela concernente às finalidades antropocêntricas ou ecocêntricas da proteção do meio ambiente obscureceram um pouco a evolução para conceitos globais e de longo termo, os quais deveriam necessaria­ mente conduzir ao reconhecimento das convergências com a proteção da saúde humana.”77 Dependerá da legislação de cada País o regime de propriedade dos bens ambientais. Conforme for essa legislação, encontraremos ou não o acesso equitativo aos recursos naturais. 4.2 A equidade no acesso aos recursos naturais

A equidade deve orientar a fruição ou o uso da água, do ar e do solo. A equidade dará oportunidades iguais diante de casos iguais ou semelhantes. 76. Dem etrio Loperena Rota, E l Derecho al M edio Am biente Adecuado, Madri, Editorial Civitas, 1996. 77. Alexandre Kiss, “Législation sanitaire et environnement. La législation sanitaire à l’aube du XXIS Siècle”, Reciteil International de Législation Sanitaire 49/204, n. 1, 1998.

Dentre as formas de acesso aos bens ambientais destaquem-se pelo menos três: acesso visando ao consumo do bem (captação de água, caça, pesca), acesso causando poluição (acesso à água ou ao ar para lança­ mento de poluentes; acesso ao ar para a emissão de sons) e acesso para a contemplação da paisagem. Uma ordem hierárquica no acesso aos bens ambientais observará a proximidade ou vizinhança dos usuários com relação aos bens. Pode­ mos dizer que a prioridade no uso dos bens deve percorrer uma escala que vai do local ao planetário, passando pela região, pelo País e pela comunidade de Países. A prioridade do uso dos bens ambientais não implica exclusividade de uso. Os usuários prováveis ou simplesmente os que desejam usar os bens e não os usam precisam provar suas necessidades atuais. Os usuários só poderão usar os bens ambientais na proporção de suas necessidades presentes, e não futuras. Pode contrariar o uso equitativo dos bens ambientais negar-se o acesso a usuários potenciais somente com o argumento de ser reservado o uso desses bens para o próprio usuário atual. É necessário, também, constatar a existência de tecnologia que permita o uso imediato dos bens ambientais. 4.3 A equidade no acesso aos recursos naturais e as fu tu ra s gerações

A reserva dos bens ambientais, com a sua não utilização atual, pas­ saria a ser equitativa se fosse demonstrado que ela estaria sendo feita para evitar o esgotamento dos recursos, com a guarda desses bens para as gerações futuras. A equidade no acesso aos recursos ambientais deve ser enfocada não só com relação à localização espacial dos usuários atuais, como em relação aos usuários potenciais das gerações vindouras. Um posiciona­ mento equânime não é fácil de ser encontrado, exigindo considerações de ordem ética, científica e econômica das gerações atuais e uma avaliação prospectiva das necessidades futuras, nem sempre possíveis de serem conhecidas e medidas no presente. 4.4 O acesso aos recursos naturais, as convenções internacionais e os D ireitos nacionais

A Convenção para a Proteção e Utilização dos Cursos de Agua Transfronteiriços e dos Lagos Internacionais, de Helsinque, 1992,78em 78. Em 2.12.1998 já contava com 23 ratificações.

suas disposições gerais, preconiza que “os recursos hídricos são geridos de modo a responder às necessidades da geração atual sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazer suas próprias necessida­ des” (art. 22, 5, “c”). A Convenção sobre os Usos dos Cursos de Água Internacionais para Fins Distintos da Navegação79diz em seu art. 5.1: “Os Estados do curso de água utilizam, em seus territórios respectivos, o curso de água internacional de modo equitativo e razoável. Em particular, um curso de água internacional será utilizado e valorizado pelos Estados do curso de água com o objetivo de chegar-se à utilização e às vantagens ótimas e duráveis - levando-se em conta os interesses dos Estados do curso de água respectivos - compatíveis com as exigências de uma proteção adequada do curso de água”. Quanto ao acesso aos recursos genéticos, diz a Convenção da Diver­ sidade Biológica, em seu art. 15.7: “Cada Parte Contratante deve adotar medidas legislativas, administrativas ou políticas, conforme o caso e em conformidade, mediante o mecanismo financeiro estabelecido nos arts. 20 e 21, para compartilhar de forma justa e equitativa os resultados da pesquisa e do desenvolvimento de recursos genéticos e os benefícios derivados de sua utilização comercial e de outra natureza com a Parte Contratante provedora desses recursos. Essa partilha deve dar-se de comum acordo”.80 Podemos ver em legislações nacionais a busca de facilitação do acesso ao uso de determinado bem ambiental. A Lei brasileira 9.433/1997 diz, em seu art. 11: “O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e quali­ tativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água”. A Constituição do Estado da Baviera (Alemanha), em seu art. 141, 3 (modificado em 1984), prevê: “A fruição da beleza da natureza e a recreação na natureza livre, em particular o acesso aos bosques e às pastagens de montanha, à navegação da água, e a apropriação dos frutos selvagens dos bosques, na medida dos usos locais, são garantidas a todos. No exercício deste direito, cada um está obrigado a tratar a natureza e 79. A berta à adesão, pela o n u , aos 25.5.1997. 80. O Protocolo de N agoya (Japão), assinado na C onferência das Partes, em 29.10.2010, m erece ser analisado para constatar-se a sua abrangência, especialmente, sobre a repartição dos benefícios entre os países e com unidades tradicionais possui­ dores dos recursos genéticos e os países e empresas que os utilizam, das mais variadas maneiras. O Protocolo tem relação com as condições de utilização e de comercialização dos recursos genéticos e de produtos derivados utilizados principalm ente na indústria armacêutica e cosmética.

a paisagem com respeito. O Estado e os Municípios são autorizados e obrigados a garantir ao público o acesso às montanhas, aos lagos, aos rios e a outras belezas da paisagem, e em todos os casos, ainda que através de limitação do direito de propriedade, assim como construir caminhos e parques de recreação”.81 5. P rincípios usuário-pagador e p o luidor-pagador 5.1 Conceito dos princípios

O uso dos recursos naturais pode ser gratuito, como pode ser pago. A raridade do recurso, o uso poluidor e a necessidade de prevenir catás­ trofes, entre outras coisas, podem levar à cobrança do uso dos recursos naturais. A valorização econômica dos recursos naturais não pode ser admitida para excluir faixas da população de baixa renda. No Brasil, a Lei 6.938, de 31.8.1981, diz que a Política Nacional do Meio Ambiente visará “à imposição, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos” e “à imposição ao poluidor e ao predador” da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados” (art. 42, VII). “Em matéria de proteção do meio ambiente, o princípio usuário-pagador significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos destinados a tomar possível a utilização do recurso e os custos advindos de sua própria utilização. Este princípio tem por objetivo fazer com que estes custos não sejam suportados nem pelos Poderes Públicos, nem por terceiros, mas pelo utilizador. De outro lado, o princípio não justifica a imposição de taxas que tenham por efeito aumentar o preço do recurso ao ponto de ultrapassar seu custo real, após levarem-se em conta as externalidades e a raridade”.82 O princípio usuário-pagador contém também o princípio poluidor-pagador, isto é, aquele que obriga o poluidor a pagar a poluição que pode ser causada ou que já foi causada. O uso gratuito dos recursos naturais tem representado um enri­ quecimento ilegítimo do usuário, pois a comunidade que não usa do 81. Beniam ino Caravita, Diritto Pubblico deli'Am biente, Bolonha, II M ulino, 1990, pp. 13 e 14. 82. Henri Smets, L e Principe Utilisateur-Payeur p o u r la Gestion D urable des Ressources Naturelles, g e p / u p p , doc. 1998.

recurso ou que o utiliza em menor escala fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lançar os poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, confiscando o direito de propriedade alheia. Guilherme Cano - um dos pioneiros do Direito Ambiental na Amé­ rica Latina - afirma: “Quem causa a deterioração paga os custos exigidos para prevenir ou corrigir. É óbvio que quem assim é onerado redistribuirá esses custos entre os compradores de seus produtos (se é uma indústria, onerando-a nos preços), ou os usuários de seus serviços (por exemplo, uma Munici­ palidade, em relação a seus serviços de rede de esgotos, aumentando suas tarifas). A equidade dessa alternativa reside em que não pagam aqueles que não contribuíram para a deterioração ou não se beneficiaram dessa deterioração”.83Ludwig Krãmer, comentando a inclusão do princípio no Tratado da Comunidade Européia, diz que “a coletividade não deve suportar o custo das medidas necessárias para assegurar o respeito da regulamentação ambiental em vigor ou para evitar os atentados contra o meio ambiente”.84Acrescenta que esse custo deve ser um ônus do fabricante ou do utilizador do produto poluente, que poderá repassá-lo aos utilizadores posteriores. “E conhecido o custo do controle e do pessoal que deve realizar o controle, como também é conhecida a ineficácia das sanções pecuniárias. A tributação antipoluição é paga sem possibilidade de transação, incenti­ va a introdução de tecnologia menos poluidora e avançada, minimiza o custo administrativo e o tempo da aplicação das sanções; enfim, é mais transparente”.85 O princípio usuário-pagador não é uma punição, pois mesmo não existindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador ele pode ser implementado. Assim, para tornar obrigatório o pagamento pelo uso do recurso ou pela sua poluição não há necessidade de ser provado que o usuário e o poluidor estão cometendo faltas ou infrações. O órgão que pretenda receber o pagamento deve provar o efetivo uso do recurso ambiental ou a sua poluição A existência de autorização administrativa

83. “Introducción al tem a de los aspectos jurídicos dei principio contaminador-pagador”, in E l Principio C ontam inador-P agador-A spectos Jurídicos de su Adopción en América, Buenos Aires, Editorial Fraterna, 1983, 191 pp. 84. “Le príncipe du pollueur-payeur ( Verrursacher) en Droit Com munautaire”, in Aménagement-Environnement, Ed. Story-Scientia, 1991, pp. 3-13. 85. G erelli, A m biente-Sviluppo - II Convegno di M ilano, Rom a, M inistero deH'Ambiente, 1989, 167 pp.

para poluir, segundo as normas de emissão regularmente fixadas, não isenta o poluidor de pagar pela poluição por ele efetuada.86 Temos que diferenciar dois momentos da aplicação do princípio “poluidor-pagador” ou “predador-pagador”: um momento é o da fixação das tarifas ou preços e/ou da exigência de investimento na prevenção do uso do recurso natural, e outro momento é o da responsabilização residual ou integral do poluidor. Com muita acuidade, diz Cristiane Derani: “O custo a ser imputado ao poluidor não está exclusivamente vinculado à imediata reparação do dano. O verdadeiro custo está numa atuação pre­ ventiva”.87O pagamento efetuado pelo poluidor ou pelo predador não lhes confere qualquer direito a poluir. O investimento efetuado para prevenir o dano ou o pagamento do tributo, da tarifa ou do preço público não isentam o poluidor ou predador de ter examinada e aferida sua responsabilidade residual para reparar o dano. “O poluidor-que-deve-pagar é aquele que tem o poder de controle (inclusive poder tecnológico e econômico) sobre as condições que le­ vam à ocorrência da poluição, podendo, portanto, preveni-las ou tomar precauções para evitar que ocorram” - salienta Maria Alexandra de Souza Aragão.88No caso do consumo de um produto, havendo poluidor direto e poluidor indireto, afirma a jurista portuguesa que, tendo sido a produção poluente, “o poluidor-que-deve-pagar é quem efetivamente cria e controla as condições em que a poluição se produz, que neste caso é o produtor”. 5.2 A com pensação am biental e o prin cíp io usuário-pagador

A com pensação am biental é uma das formas de se implementar o princípio usuário-pagador, antecipando possíveis cobranças por danos ambientais. A compensação ambiental apresenta várias facetas. Uma delas é fazer com que a contribuição financeira seja paga antes que o dano

86. O STF decidiu que o princípio usuário-pagador significa “um m ecanism o de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da ati­ vidade econômica” (ADI 3.378-6-DF, rei. Min. Carlos Britto, j. 9.4.2008, m.v. (Ementário 2.324-2). O Min. Celso de Mello, citando a opinião do autor, afirmou que o custo a ser imputado ao poluidor não está exclusivam ente vinculado à imediata reparação do dano, mas, na verdade, a uma atuação preventiva. 87. Direito Am biental Econômico, São Paulo, M ax Limonad, 1997, 297 pp. 88. O Princípio do P oluidor Pagador - Pedra Angular da Política Comunitária do Ambiente, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 139.

aconteça, no sentido de evitá-lo. Outra forma de implementação é fazer com que a contribuição financeira seja um investimento na redução ou mitigação dos danos prováveis ao meio ambiente. Ao ser prevista na legislação ambiental, a compensação insere a variante ambiental no planejamento econômico, fazendo com que as empresas possam mensurar os custos totais na fase de formulação do projeto de um empreendimento.89 É útil pesquisar o sentido do termo “compensação” nos dicionários.90 Como se vê, em diversas línguas - inclusive na língua portuguesa - a compensação visa a contrabalançar uma perda ou um inconveniente atual ou futuro. A compensação não é um presente que se dá a alguém, pois se compensa por algo que representa um desequilíbrio, isto é, tenta-se o restabelecimento do equilíbrio. O dever de compensar só nasce se for possível imputar a alguém a possibilidade de causar um dano social ou ambientalmente reprovável ou nocivo.91 A compensação ambiental tem seu fundamento ético na consciência ecológica do que se pretende fazer ou já se está fazendo, algo indevido; e, dessa forma, providencia-se uma troca. Tem aparência de transação: eu faço uma coisa - poluo, destruo ou desmato - , mas dou outra coisa em troca. Não se pode disfarçar que o ato de compensar traz em si um risco ambiental - e, portanto, precisa ser praticado com inequívoca moralidade administrativa e ampla publicidade, levando-se em conta o princípio da precaução. 89. No Brasil o term o “com pensação” consta expressamente do art. 36, § 3a, da Lei 9.985/2000 (Lei sobre Unidades de Conservação). O Decreto 6.514, de 23.7.2008, inclui o descumprim ento da compensação ambiental como infração administrativa, nos seguintes termos: “Art. 83. Deixar de cumprir com pensação ambiental determinada por lei, na forma e no prazo exigidos pela autoridade ambiental: multa de R$ 10.000,00 (dez mil Reais) a R $ 1.000.000,00 (um milhão de Reais)”. 90. “Do Lat. compensatione. S. f. 1. Ato ou efeito de compensar.” “Compensar: do Lat. compensare. V. t. d. 1. Estabelecer equilíbrio entre; contrabalançar, equilibrar. 2. Reparar o dano, o incômodo etc. resultante de; contrabalançar, contrapesar”; “Compensation: something given to compensate”; “Compensate: to provide (someone or something) w ith a balancing effect for some loss or som ething lacking” ; “Com pensation (...), 2. Something given or received as an equivalent or as reparation for a loss, Service, or debt; a recompense; as indem nity”; “Compensate: counterbalance” ; “Compensation: nf. 1. Action de compenser. 2. Dédom agemm ent qui compense une perte, un inconvénient” ; “Compenser: rétablir un équilibre entre deux ou plusieurs élém ents” . 91. Cf. Erika Bechara, tese de Doutorado: Uma Contribuição ao Aprimoramento do Instituto da Compensação Ambiental Previsto na Lei 9.985/2000, ano de obtenção 2007, Faculdade de Direito da PUC/SP, orientadora: Profa. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida.

Ao se pretender realizar a compensação deve-se atentar para as razões científicas, legais e éticas que levaram o legislador ou a Admi­ nistração Pública a exigir determinado comportamento. A compensação busca evitar o cometimento de um ato reprovável. Em relação ao meio ambiente, importa saber se a compensação ha­ vida ou preconizada é suficiente e justa para todas as partes envolvidas. Antes de se perguntar se os danos ambientais são compensáveis, é pre­ ciso perguntar se os danos ambientais são admissíveis diante do direito de todos à sadia qualidade de vida e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF). Esses danos ambientais inadmissíveis não podem, de forma alguma, ser classificados como compensáveis. Há pelo menos dois momentos em que se poderá implantar a com­ pensação: antes da ocorrência de um dano ambiental e depois da causação do dano ambiental. No primeiro momento, para que o órgão público possa autorizar e/ou admitir a compensação, é preciso que se avaliem a natureza do possível dano ambiental e as medidas compensatórias propostas, através do Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Finalizada a fase anterior, chega-se à avaliação sobre a viabilidade ecológica da compensação.

6.Princípio da p reca u çã o 92 6.1 A introdução do prin cíp io da precaução no D ireito A m biental

A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente no Brasil (Lei 6.938, de 31.8.1981) inseriu como objetivos dessa política pública a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico e a preservação dos recursos ambientais, com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente (art. 4a, I e VI). Entre os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente colocou-se a “avaliação dos impactos ambientais” (art. 9a, III). A prevenção passa a ter fundamento no Direito Positivo nessa lei pioneira na América Latina. Incontestável tornou-se a obrigação de prevenir ou evitar o dano ambiental quando o mesmo pudesse ser detec­ tado antecipadamente. Contudo, no Brasil, em 1981, ainda não havíamos chegado expressamente a introduzir o princípio da precaução. O princípio da precaução (vorsorgeprinzip ) está presente no Di­ reito alemão desde os anos 70, ao lado do princípio da cooperação e do 92. V. Paulo Affonso Leme M achado, “O princípio da precaução e avaliação de riscos”, R T 856/35-50.

princípio poluidor-pagador. Eckard Rehbinder acentua que “a Política Ambiental não se limita à eliminação ou redução da poluição já existente ou iminente (proteção contra o perigo), mas faz com que a poluição seja combatida desde o início (proteção contra o simples risco) e que o recurso natural seja desfrutado sobre a base de um rendimento duradouro”.93 Gerd Winter diferencia perigo ambiental de risco ambiental. Diz que, “se os perigos são geralmente proibidos, o mesmo não acontece com os riscos. Os riscos não podem ser excluídos, porque sempre permanece a probabilidade de um dano menor. Os riscos podem ser minimizados. Se a legislação proíbe ações perigosas, mas possibilita a mitigação dos riscos, aplica-se o ‘princípio da precaução’, o qual requer a redução da extensão, da frequência ou da incerteza do dano”.94 Os riscos são “reais e irreais ao mesmo tempo. De um lado, existem ameaças e destruições que são já bem reais: a poluição ou a morte das águas, a desaparição de florestas, a existência de novas doenças etc. Do outro lado, a verdadeira força social do argumento do risco reside justa­ mente nos perigos que se projetam para o futuro. Na sociedade do risco, o passado perde sua função determinante para o presente. É o futuro que vem substituí-lo e é, então, alguma coisa de inexistente, de construído, que se torna a ‘causa’ da experiência e da ação no presente” - assinala Úlrich Beck.95 “O princípio da precaução é atualmente uma referência indispensável em todos as abordagens relativas aos riscos” - afirma Michel Prieur.96 A implementação do princípio da precaução não tem por finalidade imobilizar as atividades humanas. Não se trata da precaução que tudo impede ou que em tudo vê catástrofes ou males. O princípio da precaução visa à durabilidade da sadia qualidade de vida das gerações humanas e à continuidade da natureza existente no planeta. 6.2 Princípio da precaução na D eclaração do R io de Janeiro/1992

A Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desen­ volvimento, reunida no Rio de Janeiro em 1992, votou, por unanimidade, a chamada “Declaração do Rio de Janeiro”, com 27 princípios. 93. Ambiente. Economia. Diritto, Rimini, M aggioli Editore, 1988, pp. 205-221. 94. European Environm ental Law - A Comparative Perspective, Aldershot, Dartmouth Publishing Co., 1996, p. 41. 95. La Société du Risque - Sur la Voie d'une Autre M odem ité, trad. do alemão, Paris, Alto-Aubier, 2001, p. 61. 96. Droit de VEnvironnement, 4a ed., Paris, Dalloz, 2001, p. 145.

O Princípio 15 diz: “De modo a proteger o meio ambiente, o prin­ cípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”.97 O Princípio 15 utiliza expressões como “precaução” e “ameaça de danos sérios e irreversíveis”, que merecem conceituação, como, também, a pesquisa dos termos empregados em diferentes línguas. Precaução é “cautela antecipada”, do Latimprecautio-onis.9S “Precaution : 1. An action taken in advance to protect against possible failure or danger; a safeguard. 2. Caution practiced in advance; forethought; circumspection ”" uPrécaution: Action de prendre garde. Disposition prise par prévoyance pour éviter un mal. Circonspection, ménagement, prudence.”100 “P recaución : Reserva, cautela para evitar o prevenir los inconvenientes, dificultades o danos que pueden temerse.”101 “P recauzione : Atto e comportamento diretto ad evitare un pericolo imminente o possibile.”102 Não há divergência de conceituação nas cinco línguas mencionadas: a precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco ou do peri­ go. A versão em língua portuguesa da Declaração do Rio de Janeiro/1992 deve ter tomado por base o texto em Inglês quando escreveu “ameaça” 97. Tradução não oficial, conforme publicada como anexo, apad M inistério das Relações Exteriores, Divisão do M eio Am biente, Conferência das N ações U nidas sobre Meio Am biente e D esenvolvim ento, Relatório da Delegação Brasileira, 1992, Fundação Alexandre de Gusmão-FUNAG/Instituto de Pesquisa de Relações Intemacionais-iPRi, Cole­ ção Relações Internacionais, n. 16 (cit. por Guido Fernando Silva Soares, A s Responsabi­ lidades no D ireito Internacional do Meio Ambiente, Campinas, Kom edi Editores, 1995, 598 pp.). O texto em Inglês diz: “In order to protect the environment, the precautionary approach shall be widely applied by States according o f their capabilities. W here there are threat,s o f serious or irreversible damage, lack o f fiill scientific certainty shall not be used as a reason for postponing cost-effective m easures to prevent environm ental degradation” . 98. Antônio G. Cunha, Dicionário Etimológico N ova Fronteira da Língua Portu­ guesa, Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1982. No m esmo sentido: Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, I a ed., 1- impr., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, s/d.; Antônio M. Silva, Diccionário da Língua Portugueza, t. II, Lisboa, Typographia de Joaquim Germano de Sousa Neves, 1878. 99. The Am erican Heritage Dictionary o f the English Language, N ova York, A m e­ rican H eritage Publishing Co., 1970. 100. P etit Larousse Illustré, Paris, Librairie Larousse, 1978. 101. Real Academ ia Espanola, Diccionário de la Lengua Espahola, Madri, Editorial Espasa Calpe, impr. 1997. 102. Giacom o Devotto e Gian Cario Oli, Vocabolario delia Lingua Italiana, Florença, Felíce Le M onnier, 1979 (13a reimpr. 1994).

de danos. Em Inglês empregou-se threat. Na versão francesa empregou-se risque',103 e na versão espanhola, p e lig ro . 104 Os termos “precaução” e “prevenção” guardam semelhanças nas definições dos dicionários consultados. Contudo, há características próprias para o princípio da precaução, conforme o texto da Declaração do Rio de Janeiro/l992 e de convenções internacionais que mencionaremos abaixo. ADeclaração do Rio de Janeiro/l 992 foi menos exigente em relação à Carta Mundial da Natureza, oriunda da Resolução 37/7, de 1982, da Assembleia-Geral das Nações Unidas, como nota Tullio Scovazzi. Afirma também que, “diante das atividades humanas, dois comportamentos são tomados: ou se privilegia a prevenção do risco - se eu não sei que coisa sucederá, não devo agir; ou se privilegia (de modo francamente excessi­ vo) o risco e a aquisição de conhecimento a qualquer preço - se eu não sei que coisa acontecerá, posso agir, e, dessa forma, no final, saberei o que fiz”. Acrescenta o acatado intemacionalista: “Um desenvolvimento muito interessante do moderno Direito Internacional do Meio Ambiente está representado no princípio da precaução. Este princípio não se apre­ senta como uma genérica exortação à precaução com o fim de proteger o ambiente. Ao invés, ele tem um significado mais específico, querendo fornecer indicação sobre as decisões a tomar nos casos em que os efeitos sobre o meio ambiente de uma determinada atividade não sejam ainda plenamente conhecidos sob o plano científico”.105 As declarações internacionais, ainda que oriundas das Nações Unidas, não são transpostas automaticamente para o Direito interno dos Países, pois não passam pelo procedimento de ratificação perante o Poder Legislativo. Diferentemente, as convenções ou tratados passam a ser obrigatórios no Direito interno após sua ratificação e entrada em vigor. 6.3 O B rasil e o p rin cíp io da precaução nas convenções internacionais

Duas convenções internacionais assinadas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil inseriram o “princípio da precaução”.

103. Revue Juridique de VEnvironnement 1/112, Limoges, 1993. 104. Ram ón M artin Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, t. II, Madri, Editorial Trivium, 1992, p. 770. 105. “Sul principio precauzionale nell Diritto Intemazionale deli’Ambiente”, Rivista di Diritto Intem azionale LXXV/699-705, fase. 3, Milão, Giuffrè Editore, 1992.

A Convenção da Diversidade Biológica106 diz, entre os conside­ randos de seu “Preâmbulo”: “Observando também que, quando exista ameaça de sensível redução ou perda de diversidade biológica, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar medidas para evitar ou minimizar essa ameaça A Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Cli­ ma107 diz em seu art. 3°: “Princípios - 3. As Partes devem adotar medidas de precaução para prever, evitar ou minimizar as causas da mudança do clima e mitigar seus efeitos negativos. Quando surgirem ameaças de danos sérios ou irreversíveis, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar essas medidas, levando em conta que as políticas e medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes em função dos custos, de modo a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível”.108 Vemos que as duas Convenções mencionadas diferem na redação do princípio da precaução. Na Convenção da Diversidade Biológica, basta haver ameaça de sensível redução de diversidade biológica ou ameaça sensível de perda de diversidade biológica. Não se exigiu que a ameaça fosse de dano sério ou irreversível, como na Convenção de Mudança do Clima. A exigência fundamental para a conservação da diversidade biológica é a conservação in situ dos ecossistemas e dos habitais naturais e a manutenção de populações viáveis de espécies no seu meio natural. A Convenção da Mudança do Clima preconiza que as medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes em função dos custos. A Convenção da Diversidade Biológica silencia acerca dos custos das medidas. As duas Convenções apontam, da mesma forma, as finalidades do emprego do princípio da precaução: evitar ou minimizar os danos ao meio ambiente. Do mesmo modo, as duas Convenções são aplicáveis quando houver incerteza científica diante da ameaça de redução ou de perda da diversidade biológica ou ameaça de danos causadores de mu­ dança do clima. É interessante trazer ao conhecimento uma convenção de que o Brasil não faz parte, mas que conceitua o princípio da precaução. Trata-se 106. A ssinada no Rio de Janeiro em 5.6.1992, ratificada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 2, de 3.2.1994, tendo entrado em vigor para o Brasil em 29.5.1994 e prom ulgada pelo Decreto 2.519, de 16.3.1998 (D O U 17.3.1998). 107. A ssinada em N ova York em 9.5.1992, ratificada pelo Congresso N acional pelo Decreto Legislativo 1, de 3.2.1994, passou a vigorar para o Brasil em 29.5.1994. 108. D ecreto 2.652, de 1.7.1998, promulgando a Convenção (D O U 2.1.199%).

da Convenção de Paris para a Proteção do Meio Marinho do Atlântico Nordeste de 22.9.1992. Para essa Convenção, em consonância com o princípio de precaução, “medidas de prevenção devem ser tomadas quan­ do existam motivos razoáveis de se inquietar do fato de a introdução, no meio marinho, de substâncias ou energia, direta ou indiretamente, poder acarretar riscos para a saúde humana, prejuízo aos recursos biológicos e aos ecossistemas marinhos, representar atentado contra os valores de lazer ou entravar outras utilizações legítimas do mar, mesmo se não existam provas indicando relação de causalidade entre as causas e os efeitos”.109 6.4 O princípio da precaução na jurisp ru d ên cia

6.4.1 O princípio da precaução e as radiações nucleares Na vizinhança da usina nuclear Krümmel, perto de Hamburgo, na Alemanha, foi constada a doença conhecida como leucemia. Quando nova e suplementar autorização foi solicitada, uma pessoa, vivendo a 20km, apresentou queixa dizendo que foi atingida pela doença referida, provavelmente, pela radiação da usina nuclear. A Administração Pública contestou, afirmando que os limites e condições de funcionamento da instalação nuclear tinham sido cumpridos. O Tribunal Administrativo de Schleswig-Holstein rejeitou a queixa. Houve recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, que deu provimento ao recurso. O Supremo Tri­ bunal determinou que a Administração Pública constatasse se a radiação da usina nuclear estava ou não nos limites da “precaução” exigida pela Lei de Energia Atômica. Se as novas descobertas científicas indicarem que as normas fixadas anteriormente não são mais suficientes, a Admi­ nistração deve fixar padrões de precaução mais altos. A investigação e a ponderação dos riscos é tarefa da Administração.110 109. A pud Chantal Cans, “Grande et petite histoire des príncipes généraux du Droit de I'Environnem ent dans la Loi du 2 février 1995”, R evue Juridique de l 'Environnement 2, 1995. 110. Bundesverwaltungsgericht, 21.8.1996 (BverwG 11 C 9.95), apud Wybe Th. Douma, “The precautionary principie”, T. M. C. A sser Institute, The Hague, Netherlands (o artigo consta da Internet, no arquivo Principie o f Precaution, sendo que seu autor o publicou, de form a semelhante, no Iceland Legal Journal, Ú lijótur 49/417-430, ns. 3 e 4,1996).

6.4.2 O princípio da precaução e a captura e caça ou a extinção de habitats de animais em perigo de extinção Na Austrália pediu-se autorização para a captura e caça de espécies em extinção.111 O Juiz J. Stein decidiu que “o princípio de precaução é uma avaliação de bom senso e ela sempre foi aplicada pelos que tomam as decisões nas circunstâncias apropriadas, antes de o princípio ser des­ coberto. O princípio está voltado para a prevenção de prejuízo ambiental sério ou irreversível nas situações de incerteza. A premissa é de que, onde exista incerteza ou ignorância concernente à natureza ou extensão do prejuízo ambiental (se isto resulta de políticas, decisões ou ativida­ des), os que decidem devem ser cautelosos”. A autorização foi negada, afirmando o Juiz que o princípio da precaução deveria ser aplicado, pois no caso havia “escassez de conhecimentos científicos sobre a população das espécies, sobre o habitat e sobre os impactos”. “O Juiz, ao fazer a aplicação do princípio da precaução, enfatizou a insuficiente análise das rãs no Estudo de Impacto Ambiental.”112 Nos EUA a Suprema Corte decidiu impedir a continuidade da cons­ trução de uma hidrelétrica porque poderia haver a destruição do habitat do molusco sn a il dar ter. Disse o Tribunal: “O valor desse patrimônio genético é incalculável (...). É interesse da humanidade limitar as perdas das variações genéticas. A razão é simples: aí se encontram as chaves dos enigmas que somos incapazes de resolver e elas podem fornecer as respostas às questões que nós não aprendemos a colocar. O mais simples egocentrismo nos ensina a sermos prudentes”.113 6.4.3 O princípio da precaução e a Engenharia Genética Na França o Conselho de Estado114concedeu medida liminar {sursis à exécution ) em processo movido pela A ssociation G reenpeace France 111. “Leatch vs. N ational Parks and W ildlife Service and Shoalhaven City Council (1993) 81 L G E R A 270 at 281-285 Stein J. o f Land and Environm ent Court”, apu d W ybe Th. Douma, “The precautionary principie”, cit. As espécies em questão são the yellowbellied glider a nd the giant burrowing. 112. Catherine Giraud, “Le D roit et le principe de précaution: leçons d ’Australie”, Revue Juridique de 1’Environnement 1/21-36, Lim oges, s f d e , 1997. 113. Paulo A. L. M achado, Estudos de Direito A m biental, São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 98. A decisão da Suprema Corte norte-am ericana é a “Tenessee Valley Authorithy vs. Hill, 98, S.Ct 2279 (1978)” . 114. Seção contenciosa do Conselho de Estado da França (julgamento 194.348, relator M. Derepas, leitura do julgado em 25.9.1998). V. O Estado de S. Paulo, ed. 26.9.1998.

contra a empresa Norvartis, suspendendo a portaria do Ministro da Agricultura de 5.2.1998 que permitia o cultivo do “milho transgênico” ou obtido através de manipulação genética. O Tribunal francês acolheu a argumentação de que o processo estava incompleto no referente “à avaliação de impacto sobre a saúde pública do gene de resistência à ampicilina contido nas variedades de milho transgênico”, como, também, o não respeito ao “princípio da precaução”, enunciado no art. L. 200-1 do Código Rural. A ex-Ministra do Meio Ambiente da França, jurista Corinne Lepage, afirmou que o posicionamento do Conselho de Estado “ultrapassa o caso do milho transgênico, pois o princípio deverá ser aplicado para todos os organismos geneticamente modificados ( o g m s )”.115 O art. L. 200-1 do Código Rural, mencionado no julgado, diz que o princípio da precaução é aquele “segundo o qual a ausência de certeza, levando em conta os conhecimentos científicos e técnicos do momento, não deve retardar a adoção de medidas efetivas e proporcionais visando a prevenir o risco de danos graves e irreversíveis ao meio ambiente, a um custo economi­ camente aceitável”. Martine Remond-Gouillod, comentando a referida decisão, afirma: “Longe de paralisar o progresso, a precaução disciplina a inovação, assegurando-lhe um lugar legítimo em nossa civilização tecnológica. A precaução ensina a resistir à pressão da conjuntura imediata, podendo extrair-se da decisão do Conselho de Estado a seguinte mensagem: pode ser urgente esperar”.116 No Brasil intentou-se medida cautelar, ajuizada117 pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor-iDEC contra a União Federal, Mon­ santo do Brasil Ltda. e Monsoy Ltda., visando a impedir a autorização para qualquer pedido de plantio da soja transgênica ro u n d u p ready antes que se proceda à devida regulamentação da matéria e ao prévio Estudo de Impacto Ambiental. O parecer do Ministério Público Federal é da autoria do Dr. Aurélio Veiga Rios. O Juiz Federal titular da 6- Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, Antônio Souza Prudente, decidiu,118 entre outras medidas, que: 1) as empresas rés, Monsanto do Brasil Ltda. e Monsoy Ltda., apresen­ tem Estudo Prévio de Impacto Ambiental como condição indispensável para o plantio, em escala comercial, da soja round up ready, 2) ficam 115. Jornal Le Figaro, ed. 26-27.9.1998, p. 10. 116. “Les o g m s au Conseil d ’État”, Gazette du Palais 22-23.1.1999, pp. 13-14. 117. Advogadas A ndréa Lazzarini Salazar e Flávia Lefèvre Guimarães. 118. Brasília (DF), 18.6.1999.

impedidas as referidas empresas de comercializar as sementes da soja geneticamente modificada até que sejam regulamentadas e definidas, pelo Poder Público competente, as normas de biossegurança e de rotulagem de o g m s ; 3) sejam intimados, pessoalmente, os Sr. Ministros da Agri­ cultura, da Ciência e Tecnologia, do Meio Ambiente e da Saúde, para que não expeçam qualquer autorização às promovidas antes de serem cumpridas as determinações judiciais, ficando suspensas as autorizações que, porventura, tenham sido expedidas nesse sentido. O Juiz do processo acolheu expressamente o princípio da precaução. O Tribunal Regional Federal da Ia Região, com sede em Brasília, em erudito e independente julgamento manteve a decisão de primeira instância, sendo Relatora a Juíza Assusete Magalhães, participando os Juizes Jirair Aram Meguerian e Carlos Fernando Mathias.119 6.5 O p rin cíp io da precaução na C onstituição da França

6.5.1 A doença da “vaca louca” e o princípio da precaução O Governo da França, com relação à alimentação e à fabricação de alimentos destinados aos animais das espécies cuja carne ou produtos sejam destinados ao consumo humano, suspendeu a fabricação e a uti­ lização das “farinhas de carne, farinhas de osso, farinha de carne com ossos e todas as proteínas de origem animal, com exceção das proteínas oriundas do leite e de ovos e o uso das gorduras oriundas da transformação de ossos destinados à produção de gelatina”.120 O Governo solicitara o parecer da Agência Francesa de Segurança Sanitária Alimentar, em 31.10.2000, sobre os riscos eventualmente liga­ dos ao uso dessas farinhas. Antes da apresentação do referido parecer, aos 14.1L2000, foram determinadas por ele “medidas de precaução”.121 Há indícios de que o uso dessas farinhas provoque o surgimento de “encefalopatia espongiforme bovina”, chamada vulgarmente de “doença da vaca louca”. A ingestão pelos seres humanos de carne oriunda de animal atacado por essa doença tem provocado o surgimento da molés­ tia chamada “Creutzfeldt-Jakob”.122 Na incerteza científica, e mesmo 119. Processo n. AC 2000.01.00.014661-1-DF (no Tribunal), j. 8.8.2000. 120. L e J o u rn a l O fficíel- L o is et Décrets n. 264, 15.11.2000, p. 18.081. 121. Le Journal Officiel, cit. 122. A doença “Creutzfeldt-Jakob” é geralmente mortal. É um a doença cerebral, transmissível, sem ser contagiosa, de longa incubação, m as de desenvolvim ento rápido

tendo que fazer grandes despesas na apreensão das farinhas animais e sua posterior incineração, o Governo francês foi levado a proceder à interdição referida, na tentativa de evitar a propagação da moléstia e a generalização do pânico. 6.5.2 A Carta do Meio Ambiente/2005 na Constituição da França Em 28.2.2005 a Câmara dos Deputados e o Senado da Fran­ ça, reunidos em Congresso, em Versalhes, aprovaram a C harte de VEnvironnem ent, contendo 10 artigos. Essa Carta faz entrar o meio ambiente na Constituição Francesa, num plano de igualdade com os Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e os Direitos Econômicos e Sociais de 1946.123 O princípio da precaução foi inserido no art. 52 dessa Carta: “Quando a ocorrência de um dano, ainda que incerto diante do estado dos conhe­ cimentos científicos, possa afetar de modo grave e irreversível o meio ambiente, as autoridades públicas providenciarão, através da aplicação do princípio da precaução e nas áreas de suas atribuições, a implementação de procedimentos de avaliação de riscos e a adoção de medidas provisórias e proporcionais com a finalidade de evitar a realização do dano”.124 O princípio constitucional da precaução passa a ter as seguintes ca­ racterísticas: a) o dano decorrente de uma ação ou inação é incerto diante do estado dos conhecimentos científicos atuais; b) há probabilidade de efeitos graves e irreversíveis ao meio ambiente; c) o princípio comanda diretamente as autoridades públicas. Portanto, o Poder Público irá aplicá-lo a si mesmo, às empresas e aos cidadãos; d) há duas fases na aplicação do princípio da precaução: na primeira fase há a obrigação de procedi­ mentos de avaliação de risco, e na segunda fase adotam-se medidas com a finalidade de evitar a ocorrência do dano; e) a adoção das medidas quando os sinais clínicos aparecem. De 1985 a 2000 já m orreram 80 pessoas na Inglater­ ra, com essa doença (‘“ La vache folie’: le mea-culpa britannique”, Le M onde - édition eléctronique, ed. 27.10.2000). 123. “Le C ongrès entérine: la C harte sur P E nvironnem ent” , disponível em , acesso em 28.2.2005. 124. M inha a tradução (“Art. 5a. Lorsque la réalisation d ’un dom m age, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pouixait affecter de manière grave et irréversible 1’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d ’attributions, à la mise en oeuvre de procédures d’évaluation des risques et à Padoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage”).

públicas é submetida a uma metodologia especial, com duas vertentes: temporariedade e proporcionalidade. Tem porariedade porque a medida deve durar enquanto houver incerteza, cessando sua validade quando se chegar à certeza. Proporcionalidade, não se devendo exigir mais do que indica a adequação entre o meio utilizado e o fim desejado. Como afirmou a Relatora da Carta, deputada Nathalie Kosciusko-Morizet, “estas disposições constituem uma inovação jurídica conside­ rável. A Carta passa a ser a garantia de uma segurança jurídica nova. Ela permite repensar o progresso ao reconhecer a incerteza, a indeterminação, a imprevisibilidade”.125 6.6 C aracterísticas do prin cíp io da precaução

6.6.1 Incerteza do dano ambiental José Juste Ruiz acentua que, “durante muito tempo, os instrumentos jurídicos internacionais limitavam-se a enunciar que as medidas ambien­ tais a serem adotadas deveriam basear-se em posições científicas, supon­ do que este tributo à Ciência bastava para assegurar a idoneidade dos resultados. Esta filosofia inspirou a maioria dos convênios internacionais celebrados até o final da década de 80, momento em que o pensamento sobre a matéria começou a mudar para uma atitude mais cautelosa e também mais severa, que levasse em conta as incertezas científicas e os danos às vezes irreversíveis que poderiam decorrer de atuação fundada em premissas científicas, que logo poderiam mostrar-se errôneas”.126 A primeira questão versa sobre a existência do risco ou da proba­ bilidade de dano ao ser humano e à natureza. Há certeza científica ou há incerteza científica do risco ambiental? Há ou não unanimidade no posicionamento dos especialistas? Devem, portanto, ser inventariadas as opiniões nacionais e estrangeiras sobre a matéria. Chegou-se a uma posição de certeza de que não há perigo ambiental? A existência de cer­ teza necessita ser demonstrada, porque vai afastar uma fase de avaliação posterior. Em caso de certeza do dano ambiental, este deve ser prevenido, como preconiza o princípio da prevenção. Em caso de dúvida ou de in­ certeza, também se deve agir prevenindo. Essa é a grande inovação do princípio da precaução. A dúvida científica, expressa com argumentos razoáveis, não dispensa a prevenção. 125. Minha a tradução (“Feu vert à la Charte de 1’Environnement”, LeFigaro 1.3.2005, disponível em , acesso em 1.3.2005). 126. Derecho Internacional dei Medio Ambiente, Madri, M cG m w Hill, 1999,479 pp.

“O princípio da precaução consiste em dizer que não somente somos responsáveis sobre o que nós sabemos, sobre o que nós deveríamos ter sabido, mas, também, sobre o de que nós deveríamos duvidar” - assinala o jurista Jean-Marc Lavieille.127 Aplica-se o princípio da precaução ainda quando existe a incerteza, não se aguardando que esta se torne certeza. 6.6.2 Tipologia do risco ou da ameaça O risco ou o perigo serão analisados conforme o setor que puder ser atingido pela atividade ou obra projetada. Por exemplo, como já se mencionou, a Convenção da Diversidade Biológica não exige que a ameaça seja “séria ou irreversível”, mas que a ameaça seja “sensível”, quanto à possível redução ou perda da diversidade biológica. Ameaça sensível é aquela revestida de perceptibilidade ou aquela considerável ou apreciável. A Convenção-Quadro sobre a Mudança do Clima refere-se à ameaça de danos “sérios ou irreversíveis”. A seriedade no dano possível é medida pela sua importância ou gravidade. A irreversibilidade no dano potencial pode ser entendida como a impossibilidade de volta ao estado ou condição anterior (constatado o dano, não se recupera o bem atingido). 6.6.3 Da obrigatoriedade do controle do risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente O risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente não é matéria que possa ser relegada pelo Poder Público. A Constituição Federal foi expressa no art. 225, § l 2. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: “V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”. A Constituição Federal manda que o Poder Público não se omita no exame das técnicas e métodos utilizados nas atividades humanas que ensejem risco para a saúde humana e o meio ambiente. O inciso V do § l 2 necessita ser levado em conta, juntamente com o próprio enunciado do art. 225 da CF, onde o meio ambiente é consi­ derado “essencial à sadia qualidade de vida”. Controlar o risco é não

127. D roit International de VEnvironnement, cit.

aceitar qualquer risco. Há riscos inaceitáveis, como aquele que coloca em perigo os valores constitucionais protegidos, como o meio ambiente ecologicamente equilibrado, os processos ecológicos essenciais, o manejo ecológico das espécies e ecossistemas, a diversidade e a integridade do patrimônio biológico - incluído o genético - e a função ecológica da fauna e da flora. 6.6.4 O custo das medidas de prevenção A terceira questão a ser enfrentada é o custo das medidas de preven­ ção em relação ao País, à região ou ao local. A Convenção-Quadro sobre a Mudança do Clima preconiza que “as políticas e medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes em função dos custos, de modo a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível”. A lei francesa também aponta que as medidas de prevenção, aplicadas em razão do princípio da precaução, devam ser tomadas “a um custo econo­ micamente aceitável”. O Reino Unido tem adotado a abordagem “ ba t ” {Best A vailable Technology,, - melhor tecnologia disponível), inserida na Lei de Proteção do Meio Ambiente de 1990 (seção 7, § 4), se bem que balizada pelas considerações de custo (B e st Available Technology not entailing excessive co st).m O custo excessivo deve ser ponderado de acordo com a realidade econômica de cada País, pois a responsabilidade ambiental é comum a todos os Países, mas diferenciada. Os Profs. Alexandre-Charles Kiss e Dinah Shelton, do c n r s - E s trasburgo e da Universidade de Santa Clara, respectivamente, salientam que “as opiniões dos cientistas e dos economistas são frequentemente divergentes na matéria, especialmente quando se trata de avaliar os danos evitados e aqueles que ficam sob a responsabilidade das gerações futuras, como, por exemplo, no caso do aumento possível do número de câncer, devido ao empobrecimento da camada de ozônio”.129 Cristiane Derani cita o entendimento do Prof. Gerd Winter, de que compartilho inteiramente: “Aparticipação do Poder Público não se direcionaria exatamente à identificação e posterior afastamento dos riscos de determinada atividade. À pergunta ‘causaria^ um dano?’ seria contra­ posta a indagação ‘precisamos de A T . Não é o risco, cuja identificação torna-se escorregadia no campo político e técnico-científico, causado por uma atividade que deve provocar alterações no desenvolvimento linear da atividade econômica. Porém, o esclarecimento da razão final do que 128. G. Winter, ob. cit., p. 41. 129. Traité de D roit Européen de VEnvironnement, Paris, Éditions Frison-Roche, 1995, 554 pp.

se produz seria o ponto de partida de uma política que tenha em vista o bem-estar de uma comunidade. No questionamento sobre a própria razão de existir de uma determinada atividade colocar-se-ia o início da prática do princípio da precaução”.130 6.6.5 Implementação imediata das medidas de prevenção: o não adiamento Os documentos internacionais citados entendem que as medidas de prevenção não devem ser “postergadas” (Declaração do Rio de Ja­ neiro/l 992, Convenção da Diversidade Biológica e Convenção-Quadro sobre a Mudança do Clima). “Postergar” é adiar, é deixar para depois, é não fazer agora, é espe­ rar acontecer. A precaução age no presente para não se ter que chorar e lastimar no futuro. A precaução não só deve estar presente para impedir o prejuízo ambiental, mesmo incerto, que possa resultar das ações ou omissões humanas, como deve atuar para a prevenção oportuna desse prejuízo. Evita-se o dano ambiental, através da prevenção no tempo certo. “Trata-se da hierarquização das decisões no tempo. Atua-se no curto prazo para não se comprometer irreversivelmente o longo prazo.”131 Na dúvida, opta-se pela solução que proteja imediatamente o ser humano e conserve o meio ambiente (in dubio p ro salute ou in dubio pro naturd).

6.6.6 Elementos psicossociais do princípio da precaução Não podemos deixar escondidos os alicerces do princípio da precau­ ção. Nem sempre ficam bem conhecidos ou discutidos os fundamentos de um princípio que vem sendo positivado pelo direto internacional e pelos direitos nacionais. 6.6.7 A incerteza e o princípio da precaução O incerto não é algo necessariamente inexistente. Ele pode não estar bem definido. Ou não ter suas dimensões ou seu peso ainda cla­ ramente apontados. O incerto pode ser uma hipótese, algo que não foi ainda verificado ou não foi constatado. Nem por isso, o incerto deve ser 130. Direito Am biental Econômico, cit. 131. Catherine Larrère e Raphael Larrère, D u Bon Usage de la Nature - Poitr une ÍPhilosophie de VEnvironnement, Paris, Éditions Flammarion, 2009, p. 250.

descartado, de imediato. O fato de o incerto não ser conhecido ou de não ser entendido aconselha que ele seja avaliado ou pesquisado. A certeza eqüivale à ausência de dúvida e de imprecisão.132 O estado de certeza tem por objetivo nos dar segurança, sendo que a incerteza gera a insegurança. A informação incerta é um dos motivos de apelar-se para a aplicação do princípio da precaução. 6.6.8 A ignorância e o princípio da precaução A incerteza no conhecimento é uma forma de ignorância. Quem sabe, não ignora. A ignorância não pode ser um pretexto para ser im­ prudente. O princípio da precaução não quer conservar ou perenizar a ignorância, mas, pelo contrário, quer vencê-la, com a pesquisa, com o estudo e com a constante avaliação dos fatos e dos métodos. Assinala a Comissão da Comunidade Européia que “a invocação do princípio da precaução é uma decisão exercida quando a informação científica é insuficiente, não conclusiva ou incerta”. 133 Não se trata aqui de uma ignorância justificável pela amplitude dos conhecimentos existentes e ou do desconhecimento de coisas banais ou desnecessárias. O saber, neste caso, é um elemento imprescindível para afastar a ocorrência do risco à saúde dos seres humanos, dos animais e da proteção vegetal. “A incerteza de conhecimentos, longe de desculpar, deveria incitar a mais prudência. O juiz seria assim levado a mostrar-se mais exigente em presença de riscos somente eventuais, impondo aos profissionais diversas obrigações antes de iniciar uma atividade ou de colocar um produto no mercado.”134 6.6.9 O medo e o princípio da precaução Ter medo135 significa ter receio de alguma coisa ou situação. O medo aumenta em nós uma sensação de ansiedade perante algo que ainda não 132. Nesse sentido, sobre o vocábulo “incerteza”, Antonio Houaiss, Dicionário Ele­ trônico Houaiss da Língua Portuguesa, versão 10.12.2001 (CD-ROM), Objetiva, 2001. 133. Com unicado da Com issão relativo ao Princípio da Precaução, Bruxelas, 2.2.2000, COM (2000) 1, final. 134. P. Jourdain, “Príncipe deprécaution et responsabilité civile”, LPA, 30.11.2000, n. 239, especialm ente, p, 51, apud Isabelle Veillard, Le traitement juridique et judiciaire de Vincertitude, Grupo de trabalho “Incertitude et causalité”, Cour de Cassation, Paris, 2005, < http://www.courdecassation.fr/article8077.html> (tradução nossa). 135. “Sentim ento de grande inquietação ante a noção de um perigo real ou imaginá­ rio, de um a ameaça; susto, pavor, temor, terror” (Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário

aconteceu. “As coisas que tememos são obviamente coisas temíveis, e, falando de um modo geral, trata-se de males; por esta razão o medo é definido como expectativa do mal”, afirma Aristóteles.136 O que já aconteceu não nos causa mais medo; pode causar outros sentimentos, como alegria, dor ou, até, remorso. O medo é um sentimento que pode ser razoável ou não razoável. O medo pode confundir-se com o escapismo ou com o sentimento de fuga da responsabilidade ou com uma atitude de não querer refletir ou ponderar. E de se perguntar - é sempre irrazoável ter medo? Há pessoas que têm medo do escuro, medo de utilizar elevadores, medo de andares al­ tos etc. São situações que trazem desconforto físico e psíquico para os que receiam. São medos que podem ser geralmente ultrapassados com tratamento especializado. E o medo chamado imaginário, ou fruto da imaginação. Outro lado da questão é o medo que se assemelha à prudência, à cautela. Exemplifiquemos com algumas situações que geram o medo: a) nada conheço da área em que vou atuar e tenho medo de errar; b) conheço imperfeitamente essa área e tenho medo de errar; c) conheço a área em que vou atuar e entendo que não a controlo adequadamente ou que a não a posso controlar. Trata-se aqui de uma situação legítima de medo, que não é originária da covardia ou da fraqueza. “O medo racional-sensato” é o que poderíamos denominar “profilático”. É um medo condicionado pela experiência e baseado na razão, donde também poder ser chamado de “medo lógico”.137“O temor é uma obrigação, não podendo estar senão junto com a esperança (aquela de evitar o pior)”.138 O fato de se ter receio de um projeto em si mesmo não deve causar vergonha, mas é preciso buscar-se uma solução para se vencer o medo, isto é, para não se instalar uma cultura do medo ou um governo do medo. O medo, que faz parte essencial da responsabilidade, não é aquele que

da Língua Portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1999, CD-ROM). “La peur: (sens fort) Phénomène psychologique à caractère affectif marqué, qui accompagne la príse de conscience d ’un danger réel ou imaginé, d ’une menace” (Nouveau Petit Robert, 2001, Bruxelas, Dictionnaires Robert, CD-ROM). 136. A ristóteles, Etica a Nicômaco, trad. de M ário da Gama Kury, 2- ed., Brasília, Editora da UnB, 1992, p. 60 (Livro VI, 9). 137. Emílio M ira y López, Quatro Gigantes da A lm a, 15a ed., Rio de Janeiro, José Olympio, 1992, p. 36. 138. Hans Jonas, L e Príncipe Responsabilité - Une É thiquepour la Civilisation Technologíqae, Paris, Flamm arion, 2005, p. 423 (nossa tradução).

desaconselha a ação, mas o que convida a agir, segundo Jonas.139 Mas não há ação que exprima mais intensamente a liberdade humana que a de fixar limites à sua capacidade individual de agir, através de impera­ tivos, de normas e de regras.140 O medo adequado e justo deve conduzir a uma criteriosa avaliação dos projetos pretendidos numa determinada sociedade. 6.6.10 O tempo, a deliberação e o princípio da precaução Aristóteles, em seu livro É tica a Nicôm aco ,141 fala sobre a deliberação e afirma que quem delibera “investiga e calcula”. “A deliberação consome muito tempo, tanto que se diz que devemos tirar rapidamente as conclu­ sões a partir de nossas deliberações, mas devemos deliberar devagar”. O pensamento de Aristóteles pode ser sintetizado na seguinte expressão: “É preciso executar rapidamente, mas deliberar lentamente”.142 O emprego de mais ou menos tempo para a correta deliberação é uma matéria a ser discutida. A segunda guerra mundial colocou em prática os armamentos nucleares, fruto do desenvolvimento científico e tecnológico. Registrou-se a chamada “corrida nuclear”. Países que queriam ser tidos como potência engajaram-se nessa corrida. O próprio nome “corrida” já expressa velocidade ou pressa. Procura-se limitar a velocidade dos veículos a motor, mas os veículos são produzidos com mais potência do que a velocidade permitida, o que conduzirá à desobediência às regras. No jargão empresarial passou-se a empregar no planejamento a expressão “quero isto para ontem”, mostrando-se a intolerância contra os fatos ou coisas que fizerem demorar a marcha de um projeto. E de se fazer a pergunta: o pensamento de Aristóteles, de que a deliberação exige tempo, atualmente seria inaplicável? Por deliberação entende-se discutir, ouvir a outras pessoas, não agir sozinho. A deliberação»enseja a participação e é uma forma elementar de democracia. O deliberar não é procedimento interminável, nem deve descambar para a preguiça. Importa, contudo, dar valor ao tempo da deliberação, para que sejam coletadas informações e exponham-se e sedimentem-se as refle­ xões sobre as informações existentes ou que devam existir. Terminada a

139. Hans Jonas, ob. cit., p. 421 (minha tradução). 140. Jean-Pierre Dupuy, P oar im Catastrophisme Eclairé - Q uand l ’Impossible Est Certain, Paris, Éditions du Seuil, 2002, p. 96 (m inha tradução). 141. Ob. cit., p. 121 (Livro VI, 9). 142. M arcelo Perine, Quatro Lições sobre a Ética de Aristóteles, São Paulo, Loyola,

deliberação, parte-se para frente, e executa-se o que foi deliberado, isto é, coloca-se em prática o que foi projetado ou se modifica ou corrige-se o projeto - ou o mesmo é afastado ou rejeitado. Respondo à pergunta que formulei - o pensamento de Aristóteles não é inaplicável, fazendo parte fundamental do princípio da precaução. O adequado emprego do tempo para planejar e deliberar, portanto, não legitima o aventureirismo, que age sem considerar os prós e os contras, que não se importando com os resultados, dá chance para resultados prejudiciais para os seres humanos, a fauna e a flora. 6.6.11 A coragem, a ousadia e o princípio da precaução Ousar é querer avançar em terrenos ainda inexplorados. A ousadia normalmente não é repetitiva, mas inovadora. Ousar não significa ser imprudente; não se tem, contudo, os resultados assegurados. E possível conciliar a prudência com a ousadia. O ousado prudente não despreza as experiências passadas, pois se assim o fizer tem possibilidade de fracas­ sar. A ousadia, para trazer desenvolvimento, planeja, levando em conta os perigos conhecidos e os riscos desconhecidos e incertos. A ousadia meritória assume arriscar, sem prejudicar ou ocasionar a probabilidade de lesar valores essenciais para uma comunidade, ou para o meio am­ biente, os seres humanos, a fauna e a flora. Ainda que a ousadia possa mexer com quadros ou situações já assentadas, ela não deve significar um vendaval, tudo derrubando ou tudo ameaçando, pois aí seria um flagelo e não uma ação benfazeja. A coragem nem sempre visa a inovar, mas enfrenta situações que normalmente são difíceis de serem ultrapassadas. A coragem, muitas vezes, fica na fronteira com a temeridade, precisando ponderar seriamen­ te as vantagens e as desvantagens da ação. A ausência de reflexão não merece ser chamada de coragem, como também não o é a ação raivosa que termina em violência. A coragem, de outro lado, faz aflorar a capacidade de o ser humano expor-se ao sacrifício para a defesa de valores individuais, sociais e ambientais, até com perigo de sofrimento pessoal. Esse comportamento altruísta não se coaduna com a frouxidão e com a covardia. Essa coragem salutar encontra lugar no princípio da precaução. 6.6.12 O princípio da precaução e os princípios constitucionais da Administração Pública brasileira O princípio da precaução, abraçado pelo Brasil com a adesão, ratifi­ cação e promulgação das Convenções internacionais mencionadas, com

a adoção do art. 225 da CF e com o advento do art. 54, § 32, da Lei 9.605, de 12.2.1998, deverá ser implementado pela Administração Pública, no cumprimento dos princípios expostos no art. 37, caput, da CF.143 “Em sede de formulação e implementação de políticas ambientais, não basta afastar a possibilidade concreta de dano ambiental, é preciso que tais políticas orientem-se no sentido de não estabelecerem situações das quais venha surgir a probabilidade dessa espécie dano” - afirma Afrânio Nardy.144 Contraria a moralidade e a legalidade administrativas o adiamento de medidas de precaução que devam ser tomadas imediatamente. Vio­ lam o princípio da publicidade e o da impessoalidade administrativas os acordos e/ou licenciamentos em que o cronograma da execução de projetos ou a execução de obras não são apresentados previamente ao público, possibilitando que os setores interessados possam participar do procedimento das decisões.145 “O princípio da precaução entra no domínio do direito público que se chama ‘poder de polícia’ da administração. O Estado, que, tradicio­ nalmente, se encarrega da salubridade, da tranqüilidade, da segurança, pode e deve para este fim tomar medidas que contradigam, reduzam, limitem, suspendam algumas das grandes liberdades do homem e do cidadão: expressão, manifestação, comércio, empresas. O princípio da precaução estende este poder de polícia. Em nome desse princípio, o Estado pode suspender uma grande liberdade, ainda mesmo que ele não possa apoiar sua decisão em uma certeza científica”, afirma François Ewald.146Acrescenta o autor que o legislador, segundo a lógica do balanço custo/vantagem, abre a possibilidade para a interposição de recurso por excesso de poder (desde que as disposições tomadas pela administração tenham sido desproporcionais). 143. O principio da precaução é princípio fundamental da zona costeira (art. 5a, caput e inciso X, do D ecreto 5.300, de 7.12.2004, que regulam entou a Lei de Gerencia­ mento Costeiro - Lei 7.661/1988), devendo-se adotar medidas eficazes para im pedir ou m inim izar a degradação do meio ambiente sem pre que houver perigo de dano grave ou irreversível, mesmo na falta de dados científicos com pletos e atualizados. 144. José Adércio Leite Sampaio, Chris Wold e Afrânio José Fonseca Nardy, Prin­ cípios de Direito Ambiental, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 174. 145. Ao aplicar-se a MP 2.163-41, de 23.8.2001, poderem os encontrar a concessão de prazos administrativos sem a devida motivação, o que provocará adiam ento da imple­ mentação de m edidas de prevenção e de precaução. Cresce a necessidade de o Ministério Público, as pessoas e as associações ambientais fiscalizarem esses acordos e buscarem junto ao Poder Judiciário a anulação das ilegalidades cometidas. 146. “La précaution, une responsabilité de I’ État”, L e M onde - édition électronique, 10.3.2000.

Ao aplicar o princípio da precaução, “os governos encarregam-se de organizar a repartição da carga dos riscos tecnológicos, tanto no espaço como no tempo. Numa sociedade moderna, o Estado será julgado pela sua capacidade de gerir os riscos”.147 Deixa de buscar eficiência a Administração Pública que, não procu­ rando prever danos para o ser humano e o meio ambiente, omite-se no exigir e no praticar medidas de precaução, ocasionando prejuízos, pelos quais será corresponsável. 6.6.13 A inversão do ônus da prova “Em certos casos, em face da incerteza científica, a relação de causalidade é presumida com o objetivo de evitar a ocorrência de dano. Então, uma aplicação estrita do princípio da precaução inverte o ônus normal da prova e impõe ao autor potencial provar, com anterioridade, que sua ação não causará danos ao meio ambiente” - ensinam Alexandre Kiss e Dinah Shelton.148 Citam o exemplo da Lei alemã sobre Responsa­ bilidade Ambiental (v., neste livro, o Tít. V, Cap. I, item 6, “Relação de causalidade”). No Brasil, pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente aplica-se a responsabilidade civil objetiva (art. 14, § l 2). Jean Malafosse diz que “a dúvida aproveita ao ‘poluído’. O princípio da precaução traduz-se por uma inversão do ônus da prova em proveito da proteção do meio ambiente”.149 Cita Christian Huglo, que afirma: "Quando a prova da inocuidade de uma substância não é demonstra­ da, é necessário abster-se de agir”.150 Sérgio Marchisiso afirma que “o princípio da precaução emergiu nos últimos anos como um instrumento de política ambiental baseado na inversão do ônus da prova: para não adotar medida preventiva ou corretiva é necessário demonstrar que certa atividade não danifica seriamente o ambiente e que essa atividade não causa dano irreversível”.151

147. François Ewald e ICessler, “Les noces du risque et de la politique”, Le Débat 109, Gallimard, março-abril/2000. 148. Ob. cit., p. 42. 149. “Sursis à Pexécution de 1’arrêté ministériel introduisant en France trois variétés de ‘mais génétiquem ent m odifié’”, JC P-La Semaine Juridique-Édition Générale 52/2.273-2.276, 23.12.1998. 150. La Lettre Juris-Classeur de V Envirom em ent 3/1, setembro/1997. 151. “Gli atti di Rio nel Diritto Internazionale”, Rivista di Diritto Internazionale 5/581-621, Milão, Giuffrè Editore, 1992.

“A inversão do ônus da prova tem como conseqüência que os empreendedores de um projeto devem necessariamente implementar as medidas de proteção do meio ambiente, salvo se trouxerem a prova de que os limites do risco e da incerteza não foram ultrapassados” - afirma Cathérine Giraud. Essa autora cita D. Freestone, “que focaliza o proce­ dimento de justificação prévia (prior justification procedure ) como uma expressão da inversão do ônus da prova. Aplicado ao problema específico da imersão dos rejeitos industriais no mar do Norte, este procedimento exige a prova de que nenhum efeito nefasto será causado ao meio am­ biente, como condição para a expedição da autorização de'imersão” No leading case Pfizer,153metodologicamente, o princípio da precau­ ção indica a avaliação de risco. Estrategicamente, fornece exigências no caso de a decisão dirigir-se para medidas de intervenção. Na avaliação de risco, incerteza científica não é justificativa para esclarecer totalmente a questão, devendo ser investigado o fato de haver pelo menos indicadoiv-' de risco, possibilidades de interpelação fornecidas por fatos conhecidos. 15‘; O caso Pfizer teve origem na proibição, pela Dinamarca, em 13.1.19^. da utilização da virginiamicina como aditivo na alimentação de porcu.s e de frangos, diante do risco de uma transferência da resistência antimicrobiana dos animais para o homem, e, por conseguinte, uma redução da eficácia de certos medicamentos em medicina humana (item 138 da decisão). Em 17.12.1998, o Conselho da Comunidade Européia adotou regulamento modificando a Diretiva CEE 70/524 proibindo o uso do referido antibiótico como fator de crescimento de animais. Em razão disso, a Pfizer entrou com processo contra o Conselho, tendo-lhe sido desfavorável a decisão judicial. Encerro o comentário sobre o “caso P fizer v j . C onselho da Com unidade E uropéia ” transcrevendo o tópico 170 da decisão: “Observe-se que o princípio da precaução permite às instituições comunitárias adotar, no interesse da saúde humana, mas com base num conhecimento científico ainda lacunar, medidas de proteção suscetíveis de afetar, mesmo de forma profunda, posições jurídicas protegidas e dá, a este respeito, uma margem de apreciação importante às instituições”.155

152. Cathérine Giraud, “Le Droit et le principe de precaution: leçons d ’Austraiíc". Revue Juridique de VEnvironnement, cit., p. 33. 153. “Pfizer vs. Com mission” , Tribunal de primeira instância, T -13/99, julgamento em 11.9.2002. 154. Gerd Winter, “A natureza jurídica dos princípios ambientais em Direito Inter­ nacional”, Direito da Comunidade Européia e Direito N acional, cit., p. 143. 155. Juizes: J. Azizi (presidente), IC. Lenaerts e M. Jacger.

6.7 O E studo P révio de Im pacto A m biental e a aplicação do p rincípio da precaução: diagnóstico do risco am biental

A aplicação do princípio da precaução relaciona-se intensamente com a avaliação prévia das atividades humanas. O “Estudo Prévio de Impacto Ambiental” insere na sua metodologia a prevenção e a precaução da degradação ambiental. Diagnosticado o risco, pondera-se sobre os meios de evitar o prejuízo. Aí entra o exame da oportunidade do emprego dos meios de prevenção. A Declaração do Rio de Janeiro/1992 preconizou também o refe­ rido Estudo Prévio de Impacto Ambiental, dizendo no Princípio 17: “A avaliação de impacto ambiental, como instrumento nacional, deve ser empreendida para atividades planejadas que possam vir a ter impacto negativo considerável sobre o meio ambiente, e que dependam de uma decisão de uma autoridade nacional competente”. Na Austrália, as recomendações do R elatório Young de 1993156 con­ têm mecanismos de aplicação do princípio de precaução. “O instrumento especial proposto é o Estudo de Impacto Ambiental. Este instrumento deverá, segundo o relatório, ser adaptado e conter uma etapa de fisca­ lização mais importante, como, da mesma forma, os padrões a serem respeitados devem ser mais estritos, levando-se em conta os fenômenos da irreversibilidade.”157 O Brasil já havia adotado em sua legislação esse instrumento jurídico de prevenção do dano ambiental. A CF/1988 diz no § Ia do art. 225: “Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: ... IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, Estudo Prévio de Impacto Vmbiental, a que se dará publicidade”. Nesse estudo avaliam-se todas as obras e todas as atividades que possam causar degradação significativa ao meio ambiente. A palavra "potencialmente”158abrange não só o dano de que não se duvida, como o dano incerto e o dano provável. 156. M. Young, “For our children’s children: some praticai implications o f inter•enerational equity and the precaucionary principie” , Resource Assesm ent Commission ?ommonwelth o f Australia, occasionalpublication 6, novem bro/l 993. 157. Cathérine Giraud, “Le D roit et le príncipe de précaution: leçons d ’Australie” , levue Juridique de / ’Environnement, cit., p. 33. 158. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, ob. cit.; e Dicionário Brasileiro da Língua '■■■■tuguesa, Mirador Internacional, 1976.

“A implementação do princípio de precaução pode ser olhada como exigências que os Estados incorporam, entre outras, no planejamento e na legislação, através do procedimento do estudo de impacto ambiental”, afirma Catherine Tinker.159

AResolução 1/ 1986- c o n a m a diz que o Estudo de Impacto Ambiental desenvolverá “a análise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas, através de identificação, previsão da magnitude e interpre­ tação da importância dos prováveis impactos relevantes, d i s c r im i n a n d o : ... os impactos positivos e negativos (benéficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazo; temporários e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinérgicas; a distribuição dos ônus e benefícios sociais” (art. 6a, II). Determinar o grau de perigo, ou seja, apontar a extensão ou a mag­ nitude do impacto, é uma das tarefas do Estudo de^Impacto Ambiental, como se vê da regulamentação acima referida. E também objeto da avaliação o grau de reversibilidade do impacto ou sua irreversibilidade. Como se constata, a legislação do Estudo de Impacto Ambiental con­ templa, também, uma avaliação de risco. É preciso ressaltar a necessidade de os consultores do Estudo Prévio de Impacto Ambiental serem “competentes e independentes para avaliar os riscos”.160Falando da “crise da perícia”, diz Axel Kahn: “Assiste-se, às vezes, ao fenômeno singular e humano da confusão entre perícia e promoção da técnica examinada, pela razão de que os peritos (ou espe­ cialistas), sendo experientes no terreno que examinam, são levados, às vezes, a defendê-lo em vez de avaliar verdadeiramente”.161 No caso da aplicação do princípio da precaução, é imprescindível que se use um procedimento de prévia avaliação, diante da incerteza do dano, sendo este procedimento o já referido Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Outras análises, por mais aprofundadas que sejam, não podem substituir esse procedimento. Decidiu o egrégio TRF da 5a Região, com sede em Pernambuco, que “o Relatório de Viabilidade Ambiental não é idôneo e suficiente para substituir o Estudo de Impacto Ambiental e respectivo relatório”.

159. “State responsability and the precautionary principie”, International Environ­ mental Law a nd Policy, Edited by David Freestone and Ellem Hey, Kluwer Press, 1996. 160. “Conférence de Citoyens sur PU tilisation des o g m s en Agriculture et dnns 1’Alimentation, Office Parlem antaire d ’Évaluation des Choix Scientifiques et Téchnologiques” , Paris, Communiqués à laPresse, 20-21.6.1998. 161. “Le progrès de la Génétique”, Futuribles 27.9.1997, p. 5. 162. Ap. cível 5.173.820-CE, rei. Juiz José Delgado, j. 2.8.1994, D J U 23.9.1994.

Muito acertada a decisão judicial, pois a multiplicidade de procedimen­ tos não só geraria confusão, como enfraqueceria as garantias jurídicas de seriedade, de amplitude e de publicidade já inseridas no Estudo de Impacto Ambiental. O princípio da precaução ajuda a controlar o aparentemente incontrolável. O desconhecido, o incógnito e o incerto não podem ser governados pelo acaso. Procurar controlá-los, através da avaliação dos riscos, é uma das formas de aplicar-se o princípio da precaução. A prática dos princípios da informação ampla e da participação ininterrupta das pessoas e organizações sociais no processo das decisões dos aparelhos burocráticos é que alicerça e toma possível viabilizar a implementação da prevenção e da precaução para a defesa do ser humano e do meio ambiente. 7. Princípio da p reven çã o O dever jurídico de evitar a consumação de danos ao meio ambiente vem sendo salientado em convenções, declarações e sentenças de tribu­ nais internacionais, como na maioria das legislações internacionais. A Convenção de Basiléia sobre o Controle de Movimentos Trans­ fronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito, de 1989, expressa seu posicionamento de prevenção do dano, dizendo em seu “Preâmbulo”: “As Partes da presente Convenção”, “atentas também ao fato de que a maneira mais eficaz de proteger a saúde humana e o meio ambiente dos perigos que esses resíduos representam é a redução ao mínimo de sua geração em termos de quantidade e/ou potencial de seus riscos” e “determinadas a proteger, por meio de um controle rigoroso, a saúde humana e o meio ambiente contra os efeitos adversos que podem resultar da geração e administração de resíduos perigosos e outros resíduos (...)”.163Nas obri­ gações gerais constantes do art. 4a, item 2, estatui que cada Parte deverá loráar medidas adequadas para assegurar que as pessoas envolvidas na administração de resíduos perigosos tomem medidas necessárias para o\ itar a poluição por resíduos perigosos e outros resíduos (alínea “c”). A Convenção da Diversidade Biológica164 diz em seu “Preâmbulo” que “é vital prever, prevenir e combater na origem as causas da sensível redução ou perda da diversidade biológica”.

163. D O U 20.7.1993, Seção 1. 164. D O U 17.3.1998, Seção 1.

O Tratado de Maastricht sobre a União Européia indica como princí­ pios da Política Ambiental, entre outros, o “da ação preventiva, baseada na correção prioritariamente na origem”.165 O Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente do m e r c o s u l insere o “Cap. I - Os Princípios”, dizendo o art. 3fi: “Em suas ações para alcançar o objetivo deste Acordo e implementar suas disposições, os Estados-Partes deverão orientar-se, inter alia, pelo seguinte: (...) d) tratamento prioritário e integral às causas e fontes dos problemas ambientais”.166A prevenção fica altamente valorizada, pois a ela deve ser dada prioridade, com integralidade na sua implementação. A União Européia e o m e r c o s u l passam a preconizar a prevençãi > como medida de antecipação, para que os problemas ambientais sejam solucionados em seu nascedouro - isto é , no tempo adequado. “A Corte não perde de vista que, no domínio da proteção do meio ambiente, a vigilância e a prevenção impõem-se em razão do caráter frequentemente irreversível dos prejuízos causados ao meio ambiente c dos limites inerentes aos mecanismos de reparação deste tipo de dano" - sentenciou a Corte Internacional de Justiça no processo Gabcíkovo-Nagymaros (Hungria/Eslováquia).167 Essas Convenções apontam para a necessidade de prever, prevenir e evitar na origem as transformações prejudiciais à saúde humana e ao meio ambiente. Todos esses comportamentos dependem de atitudes dos seres humanos em estarem atentos ao seu meio ambiente e não agirem sem prévia avaliação das conseqüências. O Direito Positivo internacio­ nal e nacional irá traduzindo, em cada época, através de procedimentos específicos, a dimensão do cuidado que se tem com o presente e com o futuro em relação a toda forma de vida no planeta. “Prevenir” em Português, p réven ir em Francês,p revenir em Espa­ nhol, prevenire em Italiano e to preven i em Inglês - todos têm a mesma raiz latina,praevenire, e têm a mesma significação: agir antecipadamente. Contudo, para que haja ação é preciso que se forme o conhecimento do que prevenir. Com razão, o biologista francês Jean Dausset - prêmio Nobel de Medicina de 1980 - afirma que “para prevenir é preciso pre­ dizer”.168 Sem informação organizada e sem pesquisa não há prevenção. A aplicação do princípio da prevenção comporta, pelo menos, doze itens: 1) 165. Kiss e Shelton, ob. cit. 166. Decreto 5.208, de 17.9.2004 (D O U 20.9.2004, pp. 2-3). 167. Decisão de 25.9.1997, § 140. 168. A u x Frontières de la Vie: P a r o l e s d ’Ethiqne, Lenoir, N. Paris, La Docrnneritation Française, 1991.

identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um território, quanto à conservação da natureza; 2) identificação das fontes contaminantes das águas e do ar, quanto ao controle da poluição; 3) identificação e inventário dos ecossistemas, com a elaboração de um mapa ecológico; 4) planejamento ambiental e econômico integrados; 5) ordenamento territorial ambiental para a valorização das áreas de acordo com a sua aptidão; 6) Estudo de Impacto Ambiental;169 7) prestação de informações contínuas e completas; 8) emprego de novas tecnologias;1709) autorização ou licenciamento ambiental; 10) monitoramento; 11) inspeção e auditoria ambientais; 12) sanções administrativas ou judiciais. A aceitação do princípio da prevenção não para somente no posicio­ namento mental a favor de medidas ambientais acauteladoras. O princípio de prevenção deve levar à criação e à prática de política pública ambiental, através de planos obrigatórios. A Convenção sobre o Direito Relativo à Utilização dos Cursos de Água Internacionais para Fins Diversos dos de Navegação, de 1997, aponta os fatores relevantes para a utilização equitativa e razoável dos cursos de água (art. 6a). A legislação brasileira prevê a realização de planos em diversos setores ambientais, tais como: hídrico (Lei 9.433/1997), saneamento básico (Lei 11.445/2007), resíduos sólidos (Lei 12.305/2010), segurança de barragem (Lei 12.334/2010). No Brasil, quando a Lei 6.938/1981 diz, em seu art. 2a, que em sua Política Nacional do Meio Ambiente observará como princípios a “pro­ teção dos ecossistemas, com a preservação das áreas representativas”, e '“a proteção de áreas ameaçadas de degradação”, está indicando especi.icamente onde aplicar-se o princípio da prevenção. Não seria possível proteger sem aplicar medidas de prevenção. Os meios a serem utilizados na prevenção podem variar conforme o desenvolvimento de um País ou das opções tecnológicas. O Princípio 8 da Declaração do Rio de Janeiro/1992 diz: “A fim de conseguir-se um desenvolvimento sustentado e uma qualidade de vida mais elevada para todos os povos, os Estados devem reduzir e eliminar os modos de produção e de consumo não viáveis e promover políticas demográficas apropriadas”.171 A prevenção empregada no sentido de previdência é '“uma chance para a sobrevivência”.172

169. Paulo A. L. M achado, Estudos de Direito Am biental, p. 36. 170. “Unanswered questions o nthe spill”, The N ew York Times, 1.5.2010, Editorial minha tradução). 171. V. Paulo M achado, M aria Regina M achado e M arcos Perrotti, “Direito do jlanejamento familiar”, R T 749/46-59, São Paulo, Ed. RT, m arço/l 998. 172. Jean-M arc Lavieille, D roit International de VEnvironnement, cit.

A prevenção não é estática; e, assim, tem-se que atualizar e fazer reavaliações, para poder influenciar a formulação das novas políticas ambientais, das ações dos empreendedores e das atividades da Admi­ nistração Pública, dos legisladores e do Judiciário. 8. P rincípio da reparação

A Declaração do Rio de Janeiro/l992 diz em seu Princípio 13 que: “Os Estados deverão desenvolver legislação nacional relativa à responsa­ bilidade e à indenização das vítimas da poluição e outros danos ambien­ tais. Os Estados deverão cooperar, da mesma forma, de maneira rápida e mais decidida, na elaboração das novas normas internacionais sobre responsabilidade e indenização por efeitos adversos advindos dos danos ambientais causados por atividades realizadas dentro de sua jurisdição ou sob seu controle, em zonas situadas fora de sua jurisdição”. A Declaração do Rio de Janeiro/1992 é tímida em relação ao regime da reparação, pois se limita a preconizar “indenização às vítimas”. O Direito Ambiental Internacional tem que evoluir no sentido da obten­ ção da “reparação” ao meio ambiente danificado. No derramamento de 230.000t oriundo do naufrágio do navio Amoco-Cadiz, nas costas da Bretanha (França), em 1976, a empresa norte-americana Amoco foi con­ denada, por um Tribunal americano, a pagar as despesas de restauração do litoral e dos portos, as despesas da Administração Pública, mas os danos ocorridos com a biomassa não foram indenizados.173Contudo, as legislações nacionais exigem medidas de restauração de terras degradadas ou a reintrodução de espécies em vias de extinção.174 Já no “Preâmbulo” da Declaração de Estocolmo, n. 7, consta: “Atingir tal fim, em relação ao meio ambiente, exigirá a aceitação de responsabilidades por parte de cidadãos e comunidade, e por empresas e instituições, em todos os níveis, participando todos de maneira justa nos esforços comuns”.175 Ocorrendo o dano ao meio ambiente, surge a discussão jurídica da obrigação de reparação desse dano no plano internacional. Dependerá da existência de convenção onde esteja prevista a responsabilidade objetiva ou sem culpa ou a responsabilidade subjetiva ou por culpa. A Comissão de

173. Kiss e Shelton, ob. cit. 174. Kiss e Shelton (ob. cit.) citam a A lem anha como exemplo. 175. Guido F. S. Soares, A s Responsabilidades no Direito Internacional do Meio Ambiente, Campinas, Kom edi Editores, 1995.

Direito Internacional das Nações Unidas está estudando a possibilidade de os Estados poderem chegar a incorrer em responsabilidade pelas con­ seqüências prejudiciais de atos não proibidos pelo Direito Internacional (responsabilidade por danos causados, ainda que sem ato ilícito).176 Jean-Marc Lavieille relaciona algumas Convenções que acolheram a responsabilidade objetiva: “Convenção de Bamako (1991, art. 4a, alínea 3), responsabilidade objetiva e ilimitada em relação aos rejeitos perigosos; Convenção de Paris (1960, art. 3-) e Convenção de Viena (1963, art. 4a), sobre a responsabilidade no domínio da energia nuclear, prevendo uma responsabilidade imputada automaticamente ao explorador; Convenção de Bruxelas (1969, art. 3a, alínea 1), sobre a responsabilidade civil por danos devidos à poluição por hidrocarbonetos, imputando-se a respon­ sabilidade ao proprietário do navio”.177 José Juste Ruiz assevera que, “quaisquer que sejam as dificuldades que experimenta o estabelecimento da responsabilidade internacional dos Estados na esfera do meio ambiente, não cabem dúvidas de que as regras de Direito Internacional existentes na matéria são também aplicáveis m utatis m utandis neste âmbito particular. O princípio mesmo da responsabilidade e reparação dos danos ambientais constitui, sem dúvida, um dos princípios reconhecidos no Direito Internacional do Meio Ambiente”.178 No Direito interno, o Brasil adotou na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) a responsabilidade objetiva ambiental, tendo a Constituição brasileira de 1988 considerado imprescindível a obrigação de reparação dos danos causados ao meio ambiente (v. Tít. V, Cap. I, deste livro). 9. Princípio da inform ação

A Declaração do Rio de Janeiro/l992, em uma das frases do Prin­ cípio 10, afirma que, “no nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades”. Adequado procurar-se a dimensão da informação sobre meio am­ biente. A Convenção sobre o Acesso à Informação, a Participação do 176. Guido F. S. Soares, ob. cit.; e José Juste Ruiz, ob. cit. 177. D roit International de VEnvironnement, Paris, Ellipses, 1998. 178. Derecho Internacional dei Medio Ambiente, cit.

Público no Processo Decisório e o Acesso à Justiça em Matéria de Meio Ambiente179prevê, no art. 2®, item 3: “A expressão ‘informações sobre meio ambiente’ designa toda informação disponível sob forma escrita, visual, oral ou eletrônica ou sob qualquer outra forma material, sobre: a) o estado do meio ambiente, tais como o ar e a atmosfera, as águas, o solo, as terras, a paisagem e os sítios naturais, a diversidade biológi­ ca e seus componentes, compreendidos os o g m s , e a interação desses elementos; b) fatores tais como as substâncias, a energia, o ruído e as radiações e atividades ou medidas, compreendidas as medidas admi­ nistrativas, acordos relativos ao meio ambiente, políticas, leis, planos e programas que tenham, ou possam ter, incidência sobre os elementos do meio ambiente concernente à alínea “a”, supramencionada, e a análise custo/benefício e outras análises e hipóteses econômicas utilizadas no processo decisório em matéria de meio ambiente; c) o estado de saúde do homem, sua segurança e suas condições de vida, assim como o estado dos sítios culturais e das construções na medida onde são, ou possam ser, alterados pelo estado dos elementos do meio ambiente ou, através desses elementos, pelos fatores, atividades e medidas visadas na alínea “b”, supramencionada”. A Ia Conferência Européia sobre Meio Ambiente e Saúde, reali­ zada em Frankfurt (1989), sugeriu à Comunidade Econômica Européia uma Carta Européia do Meio Ambiente e da Saúde prevendo que “cada pessoa tem o direito de beneficiar-se de um meio ambiente permitindo a realização do nível o mais elevado possível de saúde e de bem-estar; de ser informado e consultado sobre os planos, decisões e atividades suscetíveis de afetar ao mesmo tempo o meio ambiente e a saúde; de participar no processo de tomada das decisões”.180 A Declaração de Limoges coloca em relevo a informação como fase indispensável do procedimento de autorização ambiental.181 Como mostram esses documentos internacionais, há ligação ine­ gável entre meio ambiente e direito de ser informado. Desde já, temos que reconhecer que vivemos em todo o mundo, principalmente após a década de 60, a era das comunicações. Atodo momento temos a impres­ 179. Aarhus (Dinamarca), 25.6.1998. A Convenção foi preparada pelo Com itê de Políticas de M eio Am biente da Comissão Econôm ica para a Europa das N ações Unidas. Entrou em vigor em 30.10.2001. 180. J. I. Waddington, “La Charte Européenne de rE nvironnem ent et de la Santé”, in Recueil International de Législation Sanitaire 41-3/594-597, 1990. 181. Declaração de Limoges, Recomendações da Reunião M undial das Associações de Direito Ambiental, publicação da Universidade de Lim oges em Espanhol, Francês, Inglês, Português e Japonês, 1991.

são de estarmos sendo informados. Dizemos “a impressão” pois, muitas vezes, a informação recebida não é capaz de ser eficaz ou produzir os resultados devidos. A informação serve para o processo de educação de cada pessoa e da comunidade. Mas a informação visa, também, a dar chance à pessoa in­ formada de tomar posição ou pronunciar-se sobre a matéria informada. Como já salientaram os juristas da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, os dados ambientais devem ser publicados. Apublicidade está ligada á informação. O segredo, ao contrário, distancia e/ou elimina a informação. Contudo, tanto no exercício da política como na prática empresarial, o culto do segredo tem sido apontado como um instrumento de sucesso. Daí, não é de surpreender a resistência de go­ vernos e de empresários em transmitir as informações ambientais. No âmbito do Direito Internacional já se consolida o costume de troca de informações ambientais entre os Países. Neste Continente, a Convenção para a Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Panorâmicas Naturais dos Países da América, de 1940, previu o intercâmbio cientí­ fico em seu art. 6a. O Tratado da Antártica, de 1959, preconiza a troca de observações e de resultados científicos obtidos, que serão colocados livremente à disposição. Nota-se avanço nessa livre disponibilidade dos informes científicos, ideia que retomaremos nesta exposição. O Tratado de Cooperação Amazônica, de 1978, prevê em seu art. VII: “Tendo em vista a necessidade de que o aproveitamento da flora e da fauna da Ama­ zônia seja racionalmente planejado, a fim de manter o equilíbrio ecoló­ gico da região e preservar as espécies, as Partes Contratantes decidem: a) promover a pesquisa científica e o intercâmbio de informações e de pessoal técnico entre as entidades competentes dos respectivos Países, a fim de ampliar os conhecimentos sobre os recursos da flora e da fauna de seus territórios amazônicos e prevenir e controlar as enfermidades nesses territórios; b) estabelecer um sistema regular de troca adequada de informações sobre as medidas conservacionistas que cada Estado tenha adotado ou adote em seus territórios amazônicos, as quais serão matéria de um relatório anual por cada País”. O Tratado de Cooperação Amazônica menciona, no referido art. VII, que a troca de informações deve estar inserida em “um sistema regular” e que haja a apresentação de um relatório. Um dos grandes empecilhos ao fluxo das informações ambientais é que os relatórios e/ou informes são passados somente entre os governos ou seus órgãos especializados em meio ambiente, ficando a informação mofando nos arquivos. Temos a salientar a ação do informe provindo dos organismos internacionais sobre o Direito interno dos Países. O Brasil, na Lei de Agrotóxicos (Lei 7.802 com as alterações da Lei 9.974, de 6.6.2000) e

sua regulamentação (Decreto 4.074, de 4.1.2002, com as alterações do Decreto 5.549, de 22.9.2005), valorizou as informações que os organis­ mos internacionais de alimentação ( f a o ) , meio ambiente ( p n u m a ) e saúde ( o m s ) transmitirem, obrigando imediatamente os órgãos competentes a proceder à avaliação técnica do produto e tomando medidas como proibição ou suspensão do uso, cancelamento ou suspensão do registro, restrição à comercialização, proibição da importação. Com o surgimento da catástrofe de Chernobyl, em 1986, é que os Países resolveram assinar a Convenção sobre Pronta Notificação de Acidente Nuclear.182 A época, muitos Países, notadamente europeus, dificultaram o repasse de informações sobre os perigos da radiação, ex­ pondo suas populações ao risco de contágio. De outro lado, anotem-se as dificuldades que estão sendo colocadas por certos Países para a rati­ ficação da Convenção da Basiléia, que trata da transferência de rejeitos perigosos, com sua nefasta “exportação” e “importação” para os Países pobres ou em via de desenvolvimento. Nessa Convenção é inequívoca a importância da informação. O Fórum de Siena, preparatório da reunião das Nações Unidas de 1992, salienta a necessidade de a informação ser fornecida, também, a entidades locais.183 A Comunidade Européia criou, em 1990, a Agência Européia, compreendendo uma rede de informação e de observação para o meio ambiente.184Interessa indicar que uma das finalidades dessa Agência é a de fornecer à Comunidade e aos Estados-membros “informações objeti­ vas, fiáveis e comparáveis ao nível europeu”, como, também, “registrar, colecionar e avaliar os dados sobre o estado do meio ambiente, redigir relatórios periciais sobre a qualidade e a sensibilidade do meio ambiente assim como as pressões que ele sofre no território da comunidade; for­ necer, para a avaliação dos dados ambientais, critérios uniformes para aplicar em todos os Estados-membros”. Quando se procura impulsionar o m e r c o s u l , é o momento necessário para, entre outras preocupações ambientais, instituir uma Agência de Informação Ambiental. A informação ambiental não tem o fim exclusivo de formar a opi­ nião pública. Valioso formar a consciência ambiental, mas com canais próprios, administrativos e judiciais, para manifestar-se. O grande desti­ natário da informação - o povo, em todos os seus segmentos, incluindo o científico não governamental - tem o que dizer e opinar. 182. Decreto 9, de 15.1.1991 (Brasil). 183. “Fórum sobre D ireito Internacional do M eio A m biente (Siena, Itália, 1721.4.1990)”, in Recueil International de Législation Sanitaire 41-4/803-808, 1990. 184. “Regulamento do Conselho da Comunidade Econômica Européia n. 1.210/1990. de 7.5.1990”, in R ecueil International de Législation Sanitaire 41-3/567-571, 1990.

As informações ambientais recebidas pelos órgãos públicos devem ser transmitidas à sociedade civil, excetuando-se as matérias que envol­ vam comprovadamente segredo industrial ou do Estado. A informação ambiental deve ser transmitida sistematicamente, e não só nos chamados acidentes ambientais. A informação ambiental deve ser transmitida de forma a possibilitar tempo suficiente aos informados para analisarem a matéria e poderem agir diante da Administração Pública e do Poder Judiciário. A informação ambiental deve ser prevista nas convenções internacionais de forma a atingir não somente as pessoas do País onde se produza o dano ao am­ biente, como também atingir as pessoas de Países vizinhos que possam sofrer as conseqüências do dano ambiental. O monitoramento das informações ambientais deve ser levado a efeito não só pelo Poder Público, mas também pelas organizações não governamentais, que, para esse fim, merecem receber auxílio científico e financeiro. Os métodos e recursos da Informática devem ser utilizados para a informação e o monitoramento ambientais, insistindo-se na coo­ peração internacional, de forma a que os Países subdesenvolvidos e em desenvolvimento possam implementar esses procedimentos. Anão informação de eventos significativamente danosos ao meio am­ biente por parte dos Estados merece ser considerada crime internacional. 10. Princípio da participação 10.1 Introdução

A participação popular, visando à conservação do meio ambiente, insere-se num quadro mais amplo da participação diante dos interesses difusos e coletivos da sociedade. E uma das notas características da segunda metade do século XX. O voto popular, em escrutínio secreto, passou a não satisfazer to­ talmente o eleitor. A ausência de um conjunto de obrigações dos eleitos, previamente lixadas, tem levado as cidadãs e os cidadãos a pleitear uma participação contínua e mais próxima dos órgãos de decisão em matéria de meio ambiente. P articipar significa que a opinião de uma pessoa pode ser levada cm conta. E um desafio permanente ensejar a participação. José Saramago, Prêmio Nobel de Literatura, afirmou que “às vezes as coisas correm melhor no mundo e isso leva-nos a pensar que estamos em paz, mas o mesmo não poderiam dizer os milhões de seres humanos cujas

opiniões contam tão pouco que praticamente não se dá por elas. E se de alguma maneira chegam a manifestar-se, os modos de as silenciar, não faltam”.185 A impotência de grande parte da população não pode levá-la à resignação de não agir, pois “o fato de as pessoas se tomarem presentes e, importante, se tornarem visíveis umas para as outras, pode alterar a natureza de sua impotência”, contendo a possibilidade de “criar o político, o cívico, ou a história”.186 O tema já passou a ser objeto das Constituições. A Finlândia modi­ ficou sua Constituição em 1995, passando a dispor no art. 14, “a”: “Cada um é responsável pela natureza, pela biodiversidade e pelo meio ambien­ te. Os Poderes Públicos devem garantir a cada um o direito a um meio ambiente sadio, assim como a possibilidade de influenciar na tomada de decisões sobre as questões relativas a seu meio ambiente”. A Declaração do Rio de Janeiro, da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, de 1992, em seu art. 10 diz: “O melhor modo de tratar as questões do meio ambiente é assegurando a participação de todos os cidadãos interessados, no nível pertinente”. No nível nacional, cada pessoa deve ter a “possibilidade de participar no processo de tomada de decisões”. Contudo, temos que reconhecer que “são indissociáveis ‘informação/participação’, pois é evidente que a ‘participação’ dos ignorantes é um álibi ou uma idiotice”, como assinala Gerard Monédiaire.187 “O Direito Ambiental faz os cidadãos saírem de um estatuto passivo de beneficiários, fazendo-os partilhar da responsabilidade na gestão dos interesses da coletividade inteira.”188 10.2 O rganizações não governamentais-ONGs

A participação dos indivíduos e das associações na formulação e na execução da política ambiental foi uma nota marcante dos últimos vinte e cinco anos. 185. Leonardo Boff, “Espiritualidade à mesa, em Estocolm o”, O Estado de S. Paulo, Sabático: Especial - “José Saramago: 1922-2010” , sábado, 19.6.2010, p. H5. 186. Saskia Sassen, “A política como lugar”, Caderno Aliás, “Travessia 2011/2012”, 0 Estado de S. Paulo, 25.12.2011, p. J-3. 187. “À propos de la décision publique en m atière d ’environnement”, in Les Transform ations de la Régulation Juridique, vol. 5, Paris, Recherches et Travaux du RED&S à la M aison des Sciences de 1’Hom m e/Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1998. 188. Alexandre-Charles Kiss, “La m ise en oeuvre du D roit de l ’Environnement. Problématique et m oyens”, in 2‘- Conférence Européenne “Environnement et Droits de 1 'Homme ”, Salzbourg.

Os sindicatos, desde o início do século XX, passaram a estruturar a participação dos trabalhadores. A atuação dos sindicatos foi decisiva para a defesa da dignidade dos trabalhadores. A participação para a pro­ teção do meio ambiente não tem a mesma característica. Não se trata da defesa de uma classe profissional, mas de interesses que transcendem as profissões e concernem a diversos segmentos sociais. As associações ambientais, ao terem como metas a valorização da água, do ar, do solo, da fauna, da flora e do próprio homem, tratam de interesses difusos, que não só dizem respeito a cada um de seus associa­ dos, mas também a um número indeterminado de pessoas. A Declaração Rio/1992 deu um passo significativo ao dizer que “o melhor modo de tratar as questões ambientais é com a participação de todos os cidadãos interessados, em vários níveis”. No Princípio 10 abre-se um grande espectro na participação. Contudo, o princípio não chega a explicitar um duplo caráter da participação: dos cidadãos e das associações. A Convenção de Aarhus,,89ao conceituar “público interessado”, afirma que, para os fins da definição, as organizações não governamentais são consideradas como tendo interesse em participar do processo decisório ambiental, desde que atuem em prol da proteção do meio ambiente e preencham as condições exigidas pelo Direito interno dos Países (art. 2, 5). Os indivíduos isolados, por mais competentes que sejam, não conseguem ser ouvidos facilmente pelos governos e pelas empresas. Os partidos políticos e os parlamentos não podem ser considerados os únicos canais das reivindicações ambientais. As o n g s não têm por fim o enfraquecimento da democracia re­ presentativa. As o n g s não são - e não devem ser - concorrentes dos Poderes Executivo e Legislativo, mas intervém de forma complementar, contribuindo para instaurar e manter o Estado Ecológico de Direito. Há matérias que interessam ao meio ambiente que devem permanecer reservadas para o Poder Legislativo. A participação dos cidadãos e das associações não merece ser en­ tendida como uma desconfiança contra os integrantes da Administração Pública, sejam eles funcionários públicos ou pessoas exercendo cargos em caráter transitório ou em comissão. Essa participação também não é substitutiva da atuação do Poder Público. A proteção dos interesses difusos deve levar a uma nova forma participativa de atuação dos órgãos

189. “La Convention d ’Aarhus”, Revue Juridique de 1’Environnement, n. especial, Línioges, 1999, p. 92.

públicos, desde que não seja matéria especificamente de segurança do> Estados. Não podem as o n g s ser transformadas em massa de manobra dos governos e das empresas privadas e públicas. Por isso, é essencial que essas entidades sejam independentes, não sendo nem criadas pelos governos, nem por eles manipuladas.190 Disse a Agenda 21: “As orga­ nizações não governamentais desempenham um papel fundamental na modelagem e implementação da democracia participativa. A natureza do papel independente desempenhado pelas organizações exige uma participação genuína; portanto, a independência é um atributo essencial dessas organizações e constitui condição prévia para a participação genuína” (item 27, § l) .191 Passou-se a enxergar como útil e legítima a participação das asso­ ciações ambientais ou das organizações não governamentais na própria estrutura governamental. A Declaração de Johannesburg/2002, em seu item 23, afirma: “O desenvolvimento sustentado supõe uma perspectiva de longo prazo e uma larga participação na elaboração das políticas, na tomada de decisões e na implementação em todos os níveis. Como parcei­ ros sociais, nós continuaremos na ação em prol de parcerias estáveis, que reúnam os principais grupos interessados, respeitando sua independência, tendo cada um importante papel a desempenhar”.192 Essa atuação da comunidade, através das associações, não mostrou ainda toda sua vitalidade. Em alguns órgãos colegiados a participação do público é numericamente ínfima, não dando às associações a menor chance de influir no processo decisório. Nesse caso as associações passam a ter papel mais de fiscal do processo decisório do que de participantes da tomada de decisão, evitando, pelo menos, que esse processo fique fechado pelo segredo. As associações ambientais ou o n g s serão eficazes se tiverem credibilidade moral, pluralidade e idoneidade na sua composição, e sc procurarem autenticamente os fins estatutários. Desvirtuamentos even­ tuais - como, por exemplo, agirem como “testas de ferro” de interesses espúrios ou atuarem como empresas, objetivando a obtenção de lucro 190. A Constituição do Brasil de 1988 preceitua que “é plena a liberdade de as­ sociação para fins lícitos, vedada a de caráter param ilitar” (art. 52, XVII); “ a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento” (art. 5a, XVIII). 191. Guido S. Soares, Direito Internacional do Meio Ambiente, São Paulo, Atlas. 2001, p. 68. 192. “The Johannesburg Declaration on Sustainable Developm ent”, Environmenn /' Law an d P o licy 32-5, setembro/2002 (trad. do autor).

financeiro - terão que ser corrigidos prontamente. Se as o n g s utilizarem dinheiro público, deverão ser fiscalizadas pelos Tribunais de Contas. A participação cívica na conservação do meio ambiente não é um processo político já terminado. Os fundamentos foram bem lançados em todo o mundo, mas o edifício da participação tem muitos setores para serem concluídos. Aponto três áreas: • As o n g s devem poder participar da tarefa pública de inspeção e monitoramento das fontes poluidoras. Não basta o Poder Público executar essa função - que deve continuar a ser sua obrigação - de forma solitária. Chegou o momento de haver participação numa parte do exercício do poder de polícia, derrubando-se preconceitos não razoáveis. É saudável aceitar-se a colaboração cívica das pessoas e das o n g s na parte que não implicar atuação no campo da segurança nacional ou quebra do sigilo legalmente protegido. 0As o n g s devem poder agir como assistentes do Ministério Público no processo penal. A defesa dos interesses difusos precisa ser alargada no campo penal, e a atuação das o n g s , desde o inquérito policial, poderia diminuir a impunidade penal nos crimes ambientais. 6 O acesso das o n g s aos tribunais foi um dos grandes sucessos da renovação processual do final do século XX. Mas neste novo século é preciso tomar esse acesso ao processo judicial mais amplo, para que seja eficiente. Não basta a intervenção do Ministério Público, que, mesmo revelando-se de grande utilidade, não é suficiente. Muitas o n g s não têm recursos para contratar advogados. Temos que evoluir no sentido de que o Poder Público conceda os benefícios da assistência judiciária às o n g s carentes, para que possam estar em juízo para defender os direitos fundamentais da vida humana e da sobrevivência das espécies. 10.3 Participação na fo rm a çã o das decisões adm inistrativas

Interessa apontar experiências de Países em que as decisões ad­ ministrativas ambientais passaram das mãos de um só funcionário, ou Je uma comissão de funcionários públicos, para conselhos, em que a chamada “sociedade civil” ou as “organizações não governamentais” tivessem voz e voto. O Prof. Gomes Canotilho afirma que “em primeiro lugar, o princípio democrático acolhe os mais importantes postulados da teoria democrá­ tica ~ órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, >cparação de poderes. Em segundo lugar, o princípio democrático implica -•mocracia participativa, isto é, estruturação de processos que ofereçam •■os cidadãos efetivas possibilidades de aprender a democracia, partici­

par nos processos de decisão, exercer controle crítico na divergência de opiniões, produzir inputs políticos democráticos”.193 Generalizou-se a implantação de conselhos com poderes consultivos não só nas matérias já costumeiras em meio ambiente, como nas mais recentes, tais os “organismos geneticamente modificados-OGMs”. Outros Países passaram a organizar conselhos com poderes consul­ tivos e deliberativos nas mais variadas matérias ambientais. A prática registra que em alguns Países são as próprias organizações não governamentais que elegem seus representantes para esses conselhos, sem que os governos interfiram nessa eleição. A questão não é isenta de dificuldades. Na maioria dos conselhos, os governos - sejam eles de natureza central, regional ou municipal —têm a maioria dos votos. Assim, as organizações não governamentais, ainda que possam apresentar seus argumentos nas discussões, podem ficar vencidas, dando legitimidade, contudo, às decisões tomadas. “Discussões e debates públicos, permitidos pelas liberdades po­ líticas e pelos direitos civis, também, podem desempenhar um papel fundamental na formação de valores. Até mesmo a identificação das necessidades é influenciada pela natureza da participação e do diálogo públicos. A discussão pública mais bem fundamentada e menos margi­ nalizada sobre as questões ambientais pode ser não apenas benéfica ao meio ambiente, como também importante para a saúde e o funcionamento do próprio sistema democrático”, afirma o Prêmio Nobel de Economia Amartya Sem.194 10.4 P articipação nos recursos adm inistrativos nos ju lg a m en to s adm inistrativos

A participação na interposição de recursos administrativos é funda­ mental para que haja possibilidade de os interessados baterem às portas da própria Administração, para que ela reveja seus atos irregulares. O recurso administrativo enseja a conciliação e a correção do ato admi­ nistrativo ambiental, evitando-se que seja interposta ação judicial. A Lei 7.802/1989 - sobre agrotóxicos - dá legitimidade às associações de defesa do meio ambiente e do consumidor para impugnar o registro de pesticidas ou pedir o cancelamento do registro já efetuado. 193. José J. G. Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2S ed., Coimbra, Livraria Alm edina, 1998. 194. D esenvolvim ento como Liberdade, São Paulo, Cia. das Letras, 2000, p. 186.

A participação individual e coletiva nas ações judiciais em defesa do meio ambiente - fato marcante do final do século XX - é tratada no Tít. V, Cap. II, deste livro. 10.5 P articipação no século X X I e instituição do p lebiscito am biental

“As associações de defesa do meio ambiente sempre reclamaram a introdução do referendo de iniciativa popular em nível local com o fim de levar os poderes locais a instaurar um debate democrático sobre as opções de ordenamento do meio ambiente de um Município. Essa reivindicação choca-se com a posição dos eleitos locais, inquietos de serem despojados de seus poderes.”195 A Itália e a Suécia usaram a consulta popular, principalmente sobre a política nuclear, modificando o uso de reatores nucleares e, até, proibindo a construção de novas unidades. No Brasil, diz a CF, em seu art. 14: “A soberania popular será exer­ cida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular”. Se a manifestação popular, com poder decisório, no plano regional e nacional, não deve ser banalizada, nem por isso deve ser excluída. Não basta pretender-se o alargamento da participação popular, pois é necessário que as regras dessa participação sejam estabelecidas de forma a permitir o emprego dos mesmos recursos financeiros na propaganda dos diversos pontos de vista. A consulta direta às populações em matéria ambiental que diga respeito aos interesses das gerações presentes e futuras merece ser corporificada pelo legislador brasileiro. 10.6 Participação nas ações ju d ic ia is am bientais

A Convenção de Aarhus, já mencionada, coloca especial relevância sobre o acesso à Justiça para a obtenção de informações, insistindo que os procedimentos devem oferecer recursos “suficientes e efetivos”, aí incluído o mandado de injunção, devendo ser “objetivos, equitativos e rápidos, sem que o custo seja proibitivo”. Preconiza a implementação 195. M. Prieur, Droit de VEnvironnement, 4a ed., Paris, Dalloz, 2001, p. 126.

de mecanismos apropriados de assistência para eliminar ou reduzir os obstáculos financeiros que entravam o acesso à Justiça.196 A Declaração do Rio de Janeíro/1992 afirma que: “Deve ser propi­ ciado acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que diz respeito a compensação e reparação de danos”.197 A possibilidade de as pessoas e de as associações agirem perante o Poder Judiciário é um dos pilares do Direito Ambiental. Para que isso se tornasse realidade foi necessária a aceitação do conceito de que a defesa do meio ambiente envolve interesses difusos ou coletivos. Os EUA198 começaram a abertura do acesso popular para a defesa do ambiente. Entre outros Países, na América do Sul, o Brasil, com a ação civil pública, e a Colômbia199 têm registrado um avanço no acesso aos tribunais. Na Europa, Áustria,200Luxemburgo201e Portugal202avançaram em tornar mais acessível a Justiça nas questões ambientais. A Convenção Nórdica sobre a Proteção do Meio Ambiente203prevê que “quem está sendo, ou possa ser, vítima de danos decorrentes de uma atividade prejudicial ao meio ambiente praticada em um outro Estado contratante tem o direito de instaurar um procedimento diante de uma jurisdição ou órgão administrativo apropriado nesse País, concernente 196. Art. 9a, §§ 1-5. 197. Princípio 10 (o período tem quatro frases, sendo essa parte a quarta frase). 198. Roger Findley, “Descentralização da proteção do meio ambiente nos Estados Unidos: políticas e problemas”, Revista de Direito Ambiental 2/7-13, São Paulo, Ed. RT, abril-jimho/1996. 199. “Acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos rela­ cionados con el ambiente”, art. 88 da Constituição Política da Colômbia de 1991. 200.0 Fundo Mundial da Natureza interveio em processo de construção de uma barragem no rio Danúbio, em razão de danos a um a velha floresta. O Govemo abandonou o projeto após as decisões da Alta Corte de Justiça tomadas em janeiro/1985 e em setembro/1986 (apudKiss e Shelton, Traité de Droit Européen de l 'Environnement, cit.). 201. Em Luxemburgo, de acordo com a Lei de 10.8.1992, as associações ambientais po­ dem agir judicialmente com referência a eliminação de rejeitos, poluição da atmosfera, poluição sonora e pesca (apudKiss e Shelton, Traité de Droit Européen de l 'Environnement, cit). 202. N a Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/1987) consta a rubrica “Direito a uma Jus­ tiça acessível e pronta”, dizendo o art. 44: “É assegurado aos cidadãos o direito à isenção de preparos nos processos em que pretendam obter reparação de perdas e danos emergentes de fatos ilícitos que violem regras constantes da presente Lei e de diplomas que a regulamentem, desde que o valor da causa não exceda o da alçada do Tribunal da comarca”. As associações de defesa do ambiente passaram a ter legitimidade para propor ações necessárias à prevenção ou cessação de ato ou omissões de entidade públicas ou privadas que degradem o ambiente, e poderão constituir-se assistentes nos processos crimes (art. 7° da Lei 10/1987). 203. Convenção assinada por Dinamarca, Finlândia, N oruega e Suécia (Estocolmo, 19.2.1974).

à licitude dessa atividade, pedindo especialmente que providências se­ jam tomadas para evitar que os danos sejam produzidos, como interpor recurso da decisão tomada pela jurisdição ou pelo órgão administrativo, na mesma medida e nas mesmas condi ções que uma pessoa jurídica do Estado onde essa atividade é exercida” (art. 3). O acesso de qualquer pessoa para a defesa do meio ambiente diante dos tribunais de um outro País ainda não se implantou na maioria das con­ venções internacionais,203pois a maior parte dos tribunais internacionais - como a Corte Internacional de Justiça das Nações Unidas (Haia) - só permite que um processo seja instaurado por um dos Países que aceitam sua jurisdição, vedando a participação dos cidadãos. Há, portanto, um caminho longo a ser percorrido para a consolidação do direito de acesso aos tribunais, tanto nas legislações nacionais como no Direito Internacional. 11. Princípio da obrigatoriedade da intervenção do P oder Público

“Deve ser confiada às instituições nacionais competentes a tarefa de planificar, administrar e controlar a utilização dos recursos ambientais dos Estados, com o fim de melhorar a qualidade do meio ambiente” (Declaração de Estocolmo/1972). A Declaração do Rio de Janeiro/1992, em seus 27 princípios, men­ ciona pelo menos vinte vezes o termo “Estados”, dizendo no Princípio 11: “Os Estados deverão promulgar leis eficazes sobre o meio ambiente”. A gestão do meio ambiente não é matéria que diga respeito somente à sociedade civil, ou uma relação entre poluidores e vítimas da poluição. Os Países, tanto no Direito interno como no Direito internacional, têm que intervir ou atuar. 11.1 A s C onstituições N acionais e a intervenção dos E stados

Qual deva ser a dimensão dessa atuação, ou em que condições ela deve ser efetuada, é assunto que vem sendo objeto de atenção das Constituições Nacionais,205do Direito nacional infraconstitucional e das conferências internacionais. 204. Antônio A. C. Trindade, “O acesso direto à Justiça Internacional”, Correio hi-aziliense 6.8.2001 (“Cadem o Direito & Justiça”), em que aponta a entrada em vigor, em 17.6.2001, do Regulam ento de 24.11.2000, podendo os demandantes em todas as etapas uo procedimento recorrer à Corte Interamericana dos Direitos Humanos. 205. Argentina (reform a constitucional de 1994, art. 41, segunda frase): “Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los

A atuação do Poder Público nos anos 1980-2000 registrou mudan­ ças sensíveis nos Países desenvolvidos e em desenvolvimento. Houve a diminuição da presença estatal no setor da produção, por exemplo, nas hidroelétricas e nas telecomunicações. Mas não se instaurou um Estado ausente, em que só as relações de mercado fixariam as regras. O Poder Público passa a ter as chamadas “agências reguladoras”, onde continuará obrigado a controlar a utilização dos recursos ambientais. recursos naturales, a la preservación dei patrim onio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a Ia inform ación y educación am bientales” . Brasil (CF de 1988, art. 225, § l 2): “Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o m anejo ecológico das espécies e ecossistem as; II - preservar a diversidade e a integridade do patrim ônio genético do Pais e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de m aterial genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialm ente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprom eta a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, Estudo Prévio de Im pacto Am biental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a com ercia­ lização e o emprego de técnicas, m étodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o m eio ambiente; V I - prom over a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou subm etam os animais a crueldade”. Cabo Verde (Constituição de 1992, art. 70, § 2S): “O Estado e os M unicípios, com a colaboração das associações de defesa do meio ambiente, adotarão políticas de defesa e de preservação do meio ambiente e velarão pela utilização de todos os recursos naturais”. Chile (Constituição de 1980, art. 19, 8): “E dever do Estado velar para que este direito não seja afetado e tutelar a preservação da natureza” . Colômbia (Constituição de 1991, art. 79): “É dever do Estado proteger a diversidade e a integridade do ambiente, conservar as áreas de especial importância ecológica”. Croácia (Resolução de 22.12.1990, prom ulgando a Constituição, art. 69): “A República deve garantir aos cidadãos o direito ao meio ambiente sadio” . Cuba (texto adotado aos 12.7.1992, art. 27): “O Estado protege o njeio ambiente e os recursos naturais do País”. Equador (reform a da Constituição em 1983, art. 19): “É dever do Estado velar para que este direito não seja afetado e tutelar a preservação da natureza” . Eslováquia (texto adotado aos 3.9.2002, art. 44-4): “O Estado fiscaliza o bom uso econôm ico dos recursos naturais, o equilíbrio ecológico e a proteção eficaz do meio am biente” . Espanha (Constituição de 1978, art. 45-2): “Los Poderes Públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y m ejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el m edio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”. Finlândia (Lei 969, de 17.7.1995. m odificando a Constituição, art. 14a): “Os Poderes Públicos devem garantir a cada um o direito a um m eio ambiente sadio assim como a possibilidade de influenciar a tomada de decisões sobre questões relativas a seu meio ambiente” . G uatemala (Constituição de 1985, art. 64): “O Estado fom entará a criação de parques nacionais, reservas e refúgios naturais, os quais serão inalienáveis”. “O Estado, os M unicípios e todos os habitantes do território nacional estão obrigados a propiciar o desenvolvim ento social, econômico e tecnológico que previna a contam inação do ambiente e m antenha o equilíbrio ecológico".

11.2 Função gestora dos Estados: meio am biente com o bem de uso com um do p o vo

A inovação está na qualidade e na quantidade de medidas de controle. O Poder Público passa a figurar não como proprietário dos bens ambientais - águas, ar e solo, fauna e florestas, patrimônio histórico -, mas como um gestor206 ou gerente,207 que administra bens que não são Guiana (Constituição de 1980, art. 36): “N o interesse das presentes e futuras gerações, o Estado protegerá e fará uso racional da terra, dos recursos minerais e aqüíferos, assim como da fauna e da flora, e tomará medidas adequadas para conservar e melhorar o meio ambiente” . M ali (Constituição da República, texto de 25.2.1992, art. 15): “A proteção, a defesa do ambiente e a prom oção da qualidade da vida são dever de todos e do Estado”. Paraguai (Constituição de 1992, art. 6a): “El Estado tam bién fom entará la investigación de los factores de población y sus vínculos con el desarrollo económico-social, con la preservación dei m edio ambiente y con la calidad de vida de los habitantes”. Polônia (Constituição de 2.4.1997): “Art. 5a. A República da Polônia protege a soberania e a in­ violabilidade de seu território, garante as liberdades e os direitos hum anos e do cidadão como a segurança da população, preserva o patrim ônio nacional e assegura a proteção do meio ambiente, segundo um princípio de desenvolvimento equilibrado”. Portugal (Constituição de 1976, reform ada em 1989, arts. 92, “e” , e 66-2): “São tarefas funda­ mentais do Estado: (...) e) proteger e valorizar o patrim ônio cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território”; “2. Incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo e apoio a iniciativas populares: a) prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão; b) ordenar e prom over o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento socioeconómico e paisagens biológicas equilibradas; c) criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico; d) prom over o aproveitam ento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica” . Seychelles (Constituição de 21.6.1993, art. 38): “O Estado reconhece a todas as pessoas o direito de viver em um ambiente limpo, sadio e ecologicamente equilibrado”. Suíça (Constituição de 18.4.1999). “Art. 74.1 A Confederação legisla sobre aproteção do ser hum ano e de seu meio ambiente natural contra os atos danosos ou incômodos. 2. Ela age para prevenir esses atos. As despesas de prevenção e de reparação serão de responsabilidade daqueles que os causam. 3. A execução das disposições federais incumbe aos Cantões, na m edida em que esta não for reservada à Confederação, pela lei”. Vietnã (texto adotado aos 15.4.1992, art. 29): “Os órgãos do Estado, as unidades das Forças Arm adas, as organizações econômicas e sociais e os indivíduos têm o dever de executar os regulamentos do Estado relativos ao uso racional dos recursos naturais e à proteção do meio ambiente”. 206. A expressão “gestor” é encontrada com a m esm a grafia em Espanhol: “G es­ tor: El que, sin tener mandato para ello, cuida de bienes, negocios o intereses ajenos, en pro de aquel a quien pertenecen” (Diccionario de la Lengua E spahola, Real Academia Espanola, cit., p. 1.038). ; 207. Em Francês - gérant - “qui administre pour autrui” (Dictionnaire Universel de Poche, cit., p. 248).

dele e, por isso, deve explicar convincentemente sua gestão. A aceitação dessa concepção jurídica vai conduzir o Poder Público a ter que prestar contas sobre a utilização dos bens “de uso comum do povo”.208 11.3 N ovas ideias de gestão ambiental: eficiência e prestação de contas

A Declaração de Johannesburg/2002 afirma: “Para conseguirmos nossos objetivos de desenvolvimento sustentado temos necessidade de instituições internacionais e multilaterais mais efetivas, democráticas e que prestem contas”.209 Três ideias passam a nortear a matéria: eficiência, dem ocracia e prestação de contas.™

Os Estados passam a ter responsabilidade em exercer um controle que dê bons resultados, e devem ser responsáveis pela ineficiência na implementação de sua legislação. A corresponsabilidade dos Estados deverá atingir seus agentes políticos e funcionários, para evitar que os custos da ineficiência ou das infrações recaiam sobre a população con­ tribuinte, e não sobre os autores dos danos ambientais. A democracia na gestão ambiental abre espaço para a efetividade da participação. A prestação de contas, que já se vê introduzida no mundo anglo-saxão, pela expressão accountable,™ deverá ser traduzida pela aplicação dos princípios da motivação convincente, ampla e contínua, publicidade, razoabilidade e proporcionalidade. 208. V. o Direito Rom ano sobre a m atéria neste livro, Tít. VI (M unicípio - Urba­ nismo e Meio Am biente), Cap. III (“Proteção das Praças e dos Espaços Livres”), item 3 (“A praça - Bem de uso comum do povo”). *209. “28. To achieve our goals o f sustainable developm ent, w e need m ore effective, dem ocratic and accountable intem ational and m ultilateral institutions” (“The Johannesburg Declaration on Sustainable Developm ent”, Environm ental Law and Policy, cit., p. 236 - trad. do autor). 210. A concepção de accountability não é isenta de contradições, como assinala Ewan Ferlie, apontando como exemplo a tensão entre os princípios gerenciais e democrá­ ticos na accountability. “A perspectiva gerencial enfatiza a eficiência da organização, o desempenho e a liberdade; a perspectiva dem ocrática valoriza o processo devido, aberto e legítim o” (“Public m anagem ent in the United Kingdom: efficiency and accountability”, Politiques et M anagement Public 19-3/122, 2001). 211. “Accountable: 1) with the duty o f having to give an explanation; 2) responsible” (Longman Dictionary o f Contemporary English, cit., p. 7). “A ccountable: 1) answerable; 2) capable o f being explained” ( The Am erican H eritage D ictionary o f the English Language, cit., p. 9).

11.4 G overnança am biental

Após a Conferência das Nações Unidas de 1992, no Rio de Janeiro, tomou forma a teoria da governança212ambiental, que procura incorporar algumas das ideias aqui expostas.213Afirma Gerard Monediaire que “co­ existem duas concepções sobre governança (algumas vezes qualificada de ‘boa governança’): a primeira visa essencialmente ao reforço do Liberalismo econômico pela retirada do Estado, e a segunda constata o funcionamento contraprodutivo dos sistemas institucionais oriundos da Modernidade, para enxergar modalidade da evolução desses sistemas, numa perspectiva de definição de políticas territoriais coerentes”.214Não entendo que a teoria da governança ambiental implique necessariamente a retirada do Poder Público, mas ocasionará a adoção de uma gestão compartilhada com a sociedade civil no concernente às responsabili­ dades ambientais. O êxito ou o fracasso dessa concepção dependerão da real implementação dos novos instrumentos jurídico-institucionais de gestão. “Os Estados devem ainda cooperar de forma explícita e determi­ nada para o desenvolvimento de normas de Direito Internacional Am­ biental relativas à responsabilidade e indenização por efeitos adversos de danos ambientais causados, em áreas fora da sua jurisdição, por atividades dentro de sua jurisdição ou seu controle.”215 A Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas vem trabalhando no tema da responsabilidade internacional dos Estados. Interessa colocar em relevo o projeto, adotado provisoriamente na GDI em 1994 e 1995, relativo às atividades não proibidas pelo Direito Internacional e realizadas no território ou sob a jurisdição e controle de um Estado. Estão abrangidas

212. “G o v e rn a n ç a -s.f. administração, governo” (Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, cit., vol. 1, p. 878). 213. “Os capitais não virão e as instituições não prosperarão onde a boa governança estiver ausente (...) assim como o Estado de Direito, a luta contra a corrupção, a gestão econômica, a transparência, a possibilidade de verificar as contas, um a m aior participa­ ção, processos de decisão baseados em um a ciência sadia e nos direitos humanos. Estes aspectos da governança contribuem para o crescimento econômico, para m elhores con­ dições de vida, para a igualdade social e para uma gestão ambiental responsável” (“U.S. Department o f State” , maio/2002, apud François Bernard, La Paavreté Durable, Paris, Éditions du Félin, 2002, p. 29). 214. “De la gouvernance proclamée à la gouvernance institutionnalisé: biens communs et territoires”, Taller - Gestión de los Recursos Hídricos y Governanza Ambiental, Montevidéu, Faculdade de Direito da Universidade da República Oriental do Uruguai, 23-24.11.2002 (documento não publicado). 215. Declaração Rio de Janeiro/1992, Princípio 13, segunda frase.

as atividades que comportam risco de causar um dano transfronteiriço significativo.216 Caminha-se para um regime mais estrito de responsa­ bilidade, que obrigará o Estado a reparar, em qualquer caso, os danos ecológicos derivados de atividades perigosas.217 Os Estados têm o papel de guardiães da vida, da liberdade, da saúde e do meio ambiente. Garantir a liberdade responsável: liberdade para empreender, liberdade para descobrir e aperfeiçoar tecnologias, liberda­ de para produzir e comercializar, sem arbitrariedades ou omissões dos Estados, liberdade que mantém a saúde dos seres humanos e a sanidade do meio ambiente. A liberdade que engrandece a humanidade e o meio ambiente exige um Estado de Direito, em que existam normas, estruturas, laboratórios, pesquisas e funcionários, independentes e capazes. As gerações presentes querem ver os Estados também como proteto­ res do meio ambiente para as gerações que não podem falar ou protestar. Os Estados precisam ser os curadores dos interesses das gerações futuras. Então, não será utopia um Estado de Bem-Estar Ecológico, fundado na equidade.

216. R. Pissillo Mazzeschi, “Le Nazione Uniti e la codificazione delia responsabilità per danno am bientale”, Rivista Giuridica deli'Am biente, M ilão, Giuffrè Editore, 1996, pp. 371-386. 217. José R. Ruiz, Derecho Internacional dei M edio Ambiente, M adri, Ciências Jurídicas/M cGraw-Hill, 1999.

TÍTULO II CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AM BIENTE

Capítulo I - COMPETÊNCIA AM BIENTAL DA UNIÃO E D O S ESTADOS. Capítulo II - CONSTITUIÇÃO FED ERAL E M EIO AMBIENTE.

Capítulo I COMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADOS

I. Direito estrangeiro

Citaremos recentes decisões judiciais referentes a questões am­ bientais em dois Países em que se reserva para o Estado a função de estabelecer as normas gerais ambientais. 1.1 Espanha

0 art. 149.1.23 reserva, com exclusividade, ao Estado a “legislação sobre os princípios da proteção do ambiente, sem prejuízo do poder das Comunidades Autônomas de estabelecer regras adicionais de proteção”. 0 Prof. Tomás-Ramon Fernandez acentua que os princípios gerais

“desempenham o papel, a serviço dos interesses superiores da Nação inteira, de um comum denominador normativo, um m inim um de uni­ formidade de cada regulamentação, a partir do qual o poder legislativo territorial poderá procurar a via que julgue a mais correta, levadas em conta circunstâncias especiais de seu território regional e singularidades e especificidades dos problemas particulares que ele deve resolver”. Acrescenta o Professor espanhol, que é também Conselheiro no Con­ selho de Estado: “a Constituição quis adicionar, indo além do simples desenvolvimento dos princípios gerais, permitindo às Comunidades Autônomas elaborarem regras novas para melhorar e reforçar o nível de proteção. Essas regras adicionais podem traduzir-se no estabelecimento de medidas mais rigorosas contra a poluição de restrições mais severas para o uso de veículos, de limitações m ais fortes para certas indústrias ou para as atividades turísticas, etc. Tudo o que reforça o regime geral é, em princípio, possível, pois a Constituição fala de uma proteção adi­ cional. Somente é interdito às Comunidades Autônomas de serem menos exigentes ou de enfraquecerem os padrões fixados pelo Estado”.1 1.2 Bélgica

Menciona-se a decisão da Corte de Arbitragem 47, de 25.2.1988, que visou à anulação parcial de decreto da região Wallonne de 7.10.1985, sobre a proteção das águas de superfície contra a poluição. Foram rela­ tores os Juizes J. Sarot e L. P. Suetens (este último ministrou Curso de Direito Ambiental Belga no II Curso Internacional de Direito Comparado do Meio Ambiente, realizado pela Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente, em Salvador, Estado da Bahia, 1981). O Conselho de Ministros Belga argumentou no recurso interposto “que a competência atribuída às regiões em matéria de proteção do ambiente deve ser exer­ cida respeitando-se as normas legais gerais e setoriais, e que, em outros termos, esta disposição não concede às regiões senão o poder de adotar normas mais severas que as normas elaboradas pelo legislador nacional e não o poder de ab-rogar estas últimas”. A Corte de Arbitragem entendeu que normas “gerais” compreendem normas que são aplicáveis a todos os setores da atividade e que normas “setoriais” designam aquelas que só se aplicam a um ou diversos setores de atividade determinada. O Tribunal anulou o art. 70 do decreto da região Wallonne. 1. “Envirormement dans la Constitution espagnole et dans la doctrine du Tribunal Constitutionnel”, in Revue Juridique de VEnvirormement 3/197-95, de 1984.

2. D ireito brasileiro e Com parado 2.1 Introdução

A Constituição de 1988 pela primeira vez no Brasil insere o tema “meio ambiente” em sua concepção unitária. Não foi a primeira Constitui­ ção da América Latina a fazê-lo, tendo sido precedida pelas Constituições do Equador e do Peru de 1979, Chile e Guiana de 1980, Honduras de 1982, Panamá de 1983, Guatemala de 1985, Haiti e Nicarágua de 1987. Nossos ancestrais na Europa - Portugal e Espanha - inovaram em 1976 e 1978 - introduzindo o tema nas Constituições. A Constituição brasileira garante o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida. Além disso, conceitua o meio ambiente como “bem de uso comum do povo” e, dessa forma, não pode ser apropriado e é extracomércio. Voltamos, assim, o nosso olhar para o Direito Romano, base de nossa legislação. 2.2 Uma nova concepção de fed era lism o

O meio ambiente - assim especificamente denominado pela Consti­ tuição - está previsto como sendo de competência da União, dos Estados e do Distrito Federal, de forma concorrente (art. 24). Como competência comum para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estão previstos a proteção do meio ambiente e o combate à poluição em quaisquer de suas formas (art. 23). O termo ou a noção de competência concorrente já fora utilizado na Constituição de 1934 (art. 10). A concorrência enseja a possibilidade de iniciativa na área da legislação ambiental para os Estados e para o Dis­ trito Federal, se a União se mantiver inerte. A competência concorrente poderá exercer-se não só quanto à elaboração de leis, mas de decretos, resoluções e portarias. Para atender às peculiaridades próprias, os Estados poderão exercer a competência legislativa plena, desde que não exista “lei federal sobre normas gerais” (art. 24, § 3fi). Essa competência chamada “plena”, entre­ tanto, sofre dupla limitação - qualitativa e temporal: a norma estadual não pode exorbitar da peculiaridade ou do interesse próprio do Estado e terá que se ajustar ao disposto em norma federal ambiental superveniente. No Direito Comparado vemos que a Alemanha passou a prever, em 1972, na reforma da Constituição de 1949, a competência concorrente

no concernente à poluição do ar e do ruído e no referente à eliminação de rejeitos (art. 74, n. 24). 2.3 A norm a g e ra l com o lim ite da legislação fe d e r a l am biental

As Constituições brasileiras de 1946 (art. 5e, XV) e de 1967 (art. 8a, XVII) previram o estabelecimento de “normas gerais pela União” sobre determinadas matérias. Assim, também, a EC 1/1969 (art. 8a, XVII). Não previam, contudo, normas gerais sobre meio ambiente, pois o tema nelas não estava incluído especificamente com essa nomenclatura. A expressão “norma geral” foi também utilizada pela Constituição da Alemanha de 1949 no sentido de que poderia ser editada pela Fede­ ração para a “caça, proteção de sítios naturais e de paisagens, regime de águas” (art. 75). A Lei italiana 394, de 8.7.1986, prevê, dentro das competências do Ministério do Meio Ambiente, propor ao Conselho de Ministros “norma geral de direção e de coordenação para a gestão das áreas protegidas de caráter geral e local” (art. 5S, 3). A Constituição da Espanha de 197 8 traça a repartição de competên­ cias entre o Estado (poder central) e as Comunidades Autônomas nos arts. 148 e 149 especialmente. O art. 149-1 diz: “O Estado tem competência exclusiva sobre as seguintes matérias: (...) 23a) Legislação básica sobre proteção do meio ambiente, sem prejuízo das Comunidades Autônomas de estabelecer normas adicionais de proteção”. A Constituição brasileira não conceitua norma geral. Resta à doutrina e à jurisprudência essa tarefa. A norma geral visa à aplicação da mesma regra em um determinado espaço territorial. A norma geral federal am­ biental, ou em outra matéria de competência concorrente, não precisa necessariamente abranger todo o território brasileiro. Uma norma geral ambiental federal poderá dispor, por exemplo, sobre as áreas previstas no art. 225, § 4a - Floresta Amazônica Brasileira, Serra do Mar, Mata Atlântica, Pantanal e Zona Costeira. A norma geral pode abranger so­ mente um ecossistema, uma bacia hidrográfica ou somente uma espécie vegetal ou animal. A União está obrigada a inserir na norma geral o conteúdo dos acordos, tratados ou convenções internacionais já ratificados, depositados e promulgados pelo Brasil, como, evidentemente, guardar fidelidade à Constituição em vigor. Na Alemanha a regra constitucional difere quanto à forma de alte­ ração da concorrência legislativa dos Estados (L ãnder).

No sistema alemão, a Federação pode legislar no domínio da com­ petência concorrente, “quando aparece a necessidade de regulamentação legislativa federal: “ 1) porque uma questão não pode ser regulamentada eficazmente pela legislação nos diferentes Estados (.Lãnder ); “2) porque a regulamentação de uma questão por uma lei de um Estado (Land) poderia afetar os interesses de outros Estados (Lãnder) ou da coletividade; “3) porque a proteção da unidade jurídica ou econômica e especial­ mente a manutenção da homogeneidade das condições de vida além das fronteiras de um Estado (Land) exigem tal medida.” Assim, na Alemanha, na matéria de combate à poluição do ar e do ruído como na matéria relativa à eliminação de rejeitos (matérias de competência concorrente), se ocorre uma das três hipóteses menciona­ das, a Federação alemã pode editar uma regra ambiental sobre normas gerais. 2.4 C om petência suplem entar dos E stados em m atéria am biental 2

Diz o art. 24, § 2fi, da CF: “A competência da União para legislar so­ bre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”. Suplemento é o que supre, a “parte que se ajunta a um todo para am­ pliá-lo ou para aperfeiçoá-lo. O que serve para suprir qualquer falta”.3 Assim, não se suplementa a legislação que não exista. Portanto, quando a competência da pessoa de Direito Público interno for somente suplementar a legislação de outro ente, se inexistirem normas, não existirá o poder supletório. Não se suplementa uma regra jurídica simplesmente pela vontade de os Estados inovarem diante da legislação federal. A ca­ pacidade suplementária está condicionada à necessidade de aperfeiçoar a legislação federal ou diante da constatação de lacunas ou de imperfeições da norma geral federal. Nossas anteriores Constituições mostram essa tradição jurídica. A Constituição de 1934 dizia: “As leis estaduais, nestes casos, poderão, atendendo às peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficiências da 2. V. Paulo Affonso Leme M achado, “Federalismo, amianto e meio ambiente”, Boletim Científico 9/169-177, Ano II, Escola Superior do M inistério Público da União, outubro-dezembro/2003. 3. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo D icionário da Língua Portuguesa, 1“ ed., 1- reimpr., Rio de Janeiro, Nova Fronteira, s/d.

legislação federal, sem dispensar as exigências desta” (art. 5a, § 3a). A CF de 1937 é no mesmo sentido em seu art. 18. A Constituição de 1967, ao prever a competência dos Estados para legislar supletivamente, indica que a lei federal deve ser respeitada (art. 8a, § 2a). A EC 1/1969 é no mesmo sentido em seu art. 8a, parágrafo único. Ressalte-se que não se pode suplementar um texto legal para descumpri-lo ou para deturpar sua intenção, isto é, para desviar-se da m e n s l e g i s ambiental federal. 2 .5

m erco su l

e c o o p e r a ç ã o a m b ie n ta l

A cooperação no Direito Internacional tem sido apontada como sendo o início da solução de muitos problemas que assolam o planeta Terra. Percorrendo-se a Declaração Rio/1992 constatam-se várias formas indicadas para a cooperação ambiental. Na América do Sul estamos vivendo o começo da estruturação do relacionamento integrado dos Países do Cone Sul, visando, preliminar­ mente, à integração econômica. A isenção de entraves alfandegários pressupõe uma evolução jurídica harmônica de diversas áreas, entre as quais a do meio ambiente. Devemos olhar os passos seguidos pela União Européia. Passaram-se 40 anos e chegaram os Países-membros a afirmar no Tratado de Maastricht, que a melhoria do meio ambiente é prioridade e que os danos ambientais devem ser corrigidos na sua fonte geradora. A evolução do Direito Ambiental no m e r c o s u l haverá de observar o quadro geral de instituições semelhantes, como a União Européia, apressando a imple­ mentação de soluções benéficas para a saúde do ambiente. A experiência europeia de união entre Países com regime unitá­ rio e regime federativo desperta a atenção para a responsabilidade na elaboração da legislação ambiental. A Corte de Justiça de Luxemburgo - instância judiciária da União Europeia - já decidiu que os efeitos das diretivas comunitárias atingem os Estados-membros em todas as entida­ des descentralizadas, sejam elas Províncias ou Municípios. No m e r c o s u l dois Países têm regime federativo: o Brasil e a Argen­ tina. O sistema brasileiro já foi aqui tratado. A República Argentina reformou sua Constituição em 1994. O art. 41, § Ia, diz: “Todos los habitantes gozan dei derecho de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes, sin compro­

meter las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo. El dano ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”. O § 3a deste artigo determina: “Corresponde a la Nación de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las Províncias, las necesarias para complementadas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”. Há uma inovação na regra constitucional da Argentina que é preciso apontar - a possibilidade de o Governo nacional elaborar normas fun­ damentais para o meio ambiente, o que antes era tarefa das Províncias. Comenta o Prof. Jorge Atílio Franza, da Universidade de Buenos Aires: “O Congresso da Nação tem a faculdade primitiva de estabelecer os pressupostos mínimos de proteção ambiental, o que implica em que em todo o País haverá uma proteção ambiental mínima e em cada provín­ cia uma igual ou maior. As Legislaturas provinciais poderão elevar os pressupostos mínimos de proteção, porém, não podem baixá-los”.4Como se assinala, o poder legiferante ambiental, na Argentina, caminhou da periferia para o centro, dando-se espaço para que o poder central possa uniformizar as normas ambientais fundamentais. No m e r c o s u l , o Protocolo de Ouro Preto de 1994, que veio aper­ feiçoar o Tratado de Assunção de 1991, afirma, em seu art. 25, que o progresso da integração leva à harmonização das legislações dos Países integrantes.5 Para que essa integração no plano jurídico-ambiental possa acon­ tecer, não se impede que a descentralização administrativa aconteça e que a desconcentração de poder atue na implementação da legislação. Contudo, a procura da semelhança de institutos jurídicos está a indi­ car que as instâncias centrais ou federais de cada País têm um papel insubstituível na unificação das normas gerais ambientais. A omissão desses níveis de poder levaria a uma pulverização das normas, com a possibilidade de conflitos, o que dificultaria a integração pretendida no Mercado Comum do Sul.

4. Jorge A. Franza, M anual de Derecho Ambiental, l- ed., vol. 1, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1995. 5. Protocolo de Ouro Preto, assinado em Ouro Preto, Brasil, em 17.12.1994, pro­ mulgado pelo Decreto 1.901, de 9.5.1996, D O U 10.5.1996.

bem jurídico am biente é complexo. O meio ambiente é uma totalidade e só assim pode ser compreendido e estudado” - assinala Paulo de Bessa Antunes.6“É possível afirmar um direito ao meio ambiente, como direito individual e coletivo ao mesmo tempo, que mereça a qualificação de ‘direito fundamental da pessoa’. Tal direito, contudo, concerne, não à fruição do meio ambiente, que é um fato individual, mas à sua conser­ vação, que é um fato concernente à inteira coletividade”, afirma Paolo Maddalena, Juiz da Corte Constitucional da Itália.7 No Direito Comparado, citamos comentários referentes a duas Constituições - de Portugal e da Espanha - nas quais os constituintes brasileiros, em parte, se inspiraram. “Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologi­ camente equilibrado e o dever de o defender”; “Incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo e apoio a iniciativas populares: a) prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as fonnas prejudiciais de erosão, b) ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correta localização das atividades, um equilibrado desenvol­ vimento socioeconômico e paisagens biologicamente equilibradas; c) criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da Natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico; d) promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica” (art. 66a-l e 2 da Constituição de Portugal). Jorge Miranda afirma: “Considerando um pouco mais os direitos atinentes ao ambiente: a) enquanto reconduzíveis a direitos, liberdades e garantias ou a direitos de natureza análoga, são direitos de autonomia ou de defesa das pessoas perante os poderes, públicos e sociais, que os condicionam ou envolvem; avulta neles uma estrutura negativa - em­ bora não sem incidências positivas - , visto que têm por contrapartida o respeito, a abstenção, o non fa cere\ o seu objeto é a conservação do ambiente e consiste na pretensão de cada pessoa a não ter afetado hoje, já, o ambiente em que vive e, para tanto, na pretensão de obter os indis­ pensáveis meios de garantia”.8 6. Direito Am biental, 4a ed., Rio de Janeiro, Lum en Juris, 2000, p. 46 7. Paolo M addalena, “La giurisprudenza delia Corte Costituzionale in matéria di tutela e fruizione delPam biente et le novità sul concetto di ‘m atéria’ sul concurso di piú com petenze sullo stesso oggetto e sul concorso di m atéria” , Rivista Giuridica deli 'Ambiente 5, Ano XXV, setembro-outubro/2010, pp. 685-705 (m inha tradução). 8. “A Constituição e o Direito do Am biente”, in Direito do Am biente, Lisboa, Instituto Nacional de A dm inistração-iNA, 1994, pp. 353-365.

“Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarollo de la persona, así como el deber de conservarlo” (art. 45-1 da Constituição da Espanha). Escobar Roca afirma que há “doble caracter dei medio ambiente: como derecho subjetivo y como mandato de actuación, dirigido a los Poderes Públicos”.9Luís Pomed Sanches assevera que “el derecho sub­ jetivo al medio ambiente adecuado se configura antes que nada como un derecho de goce oponible erga om nes, como expresamente se deduce dei establecimiento, en el mismo art. 45-1 Constitución, de un deber general de conservación de ese medio ambiente, correlato necesario dei derecho subjetivo”.10 A universalização dos direitos individuais, sociais e difusos é uma das características da Constituição de 1988. A concepção é também usada para a “saúde” (art. 196) e para a “educação” (art. 205), como um “direito de todos”. O caput do art. 225 é antropocêntrico. “E um direito fundamental da pessoa humana, como forma de preservar a ‘vida e a dignidade das pessoas’ - núcleo essencial dos direitos fundamentais, pois ninguém contesta que o quadro da destruição ambiental no mundo compromete a possibilidade de uma existência digna para a Humanidade e põe em risco a própria vida humana” - assevera Álvaro L. V. Mirra.11 A Declaração da Conferência do Rio de Janeiro/l 992 ratificou esse posicionamento ao colocar, no seu Principio 1: “Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável”. Nos parágrafos do art. 225 equilibra-se o antropocentrismo com o biocentrismo (nos §§ 4a e 5e e nos incisos I, II, III e VII do § l fl), havendo a preocupação de harmonizar e integrar seres humanos e biota. 2.2 O Suprem o Tribunal Federal e o conceito do “direito ao m eio am biente ”

O Supremo Tribunal Federal, através do voto do Min. Celso de Mello srelator), conceituou o direito ao meio ambiente “como um típico direito cie terceira geração que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obri­ 9. Cit. por Raúl Canosa Usera, ob. cit., p. 81. 10. “El derecho al medio ambiente. Nuevos escenarios y nuevos colectivos de los detechos humanos”, Revista Aragonesa de Administración Pública 1998, Zaragoza, p. 583. 11. “Fundamentos do Direito Am biental no Brasil”, R T 706/7-29, São Paulo, Ed. RT, agosto/l 994.

gação - que incumbe ao Estado e à própria coletividade - de defendê-lo e de preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações”.12 2.3 D ireito ao m eio am biente ecologicam ente equilibrado E quilíbrio ecológico “é o estado de equilíbrio entre os diversos fatores que formam um ecossistema ou habitat, suas cadeias tróficas, vegetação, clima, micro-organismos, solo, ar, água, que pode ser desestabilizado pela ação humana, seja por poluição ambiental, por eliminação ou introdução de espécies animais e vegetais”.13 Na Natureza “cada espécie vê suas ambições limitadas por aqueles que as devoram, pela falta de nutrição ou pelos incômodos meteoroló­ gicos. Todo o paraíso terrestre funciona como uma estufa munida de um termostato: ele oscila, em cada um de seus parâmetros, entre dois limites próximos”.14

O equilíbrio ecológico não significa uma permanente inalterabilidade das condições naturais. Contudo, a harmonia ou a proporção e a sanidade entre os vários elementos que compõem a ecologia - populações, comu­ nidades, ecossistemas e a biosfera15- hão de ser buscadas intensamente pelo Poder Público, pela coletividade e por todas as pessoas. 2.4 D ireito ao m eio am biente com o bem de uso com um do p ovo

Nas Institutas de Justiniano consta: “Et quidem naturali iure communia sunt omnium haec: aêr et aqua profuens et mare et per hoc litora maris” (“Por direito natural são comuns todas as coisas seguintes: o ar, a água corrente, o mar e o seu litoral”).16 12. MS 22.164-0-SP, j . 30.10.1995, D J U 17.11.1995. V. José Adércio L. Sampaio, AConstituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional, Belo Horizonte, Del Rey, 2002, p. 701. 13. Gilberto Giovanetti e M adalena Lacerda, M elhoramentos Dicionário de Geo­ grafia, São Paulo, M elhoram entos, 1996, p. 70, apud Roxana Borges, F unção Ambiental da Propriedade Rural, São Paulo, LTr, 1999, p. 213. Equilíbrio ecológico “é o equilíbrio da Natureza; estado em que as populações relativas de espécies diferentes permanecem mais ou m enos constantes, m ediadas pekn interações das diferentes espécies” (Dicionário de Ecologia e Ciências Ambientais, Sào Paulo, M elhoramentos, 1998, p. 194). 14. Henri Friedel, “Les grandes lois de la biosphère”, Encyclopédie de 1’Écologie. Paris, Librairie Larousse, 1977, p. 23. 15. Eugene Odum, Ecologia, 2a ed., São Paulo/Brasília, Pioneira/iNL, 1975, p. 24. 16. Alexandre Correia, Gaetano Sciascia e Alexandre A ugusto Correia, M anual. Direito Romano, 2aed., vol. II, São Paulo, Saraiva, 1955, pp. 358-359.

O Código Civil brasileiro de 1916 já havia inserido a noção de “bem de uso comum do povo” (art. 6 6 ,1), com a inclusão de no mínimo os seguintes bens: mares, rios, estradas, ruas e praças.17As praias foram também incluídas nessa categoria pela Lei 7.661/1988. A Constituição, em seu art. 225, deu uma nova dimensão ao conceito de “meio ambiente” como bem de uso com um do po vo . Não elimina o conceito antigo, mas o amplia. Insere a função social e a função ambiental da propriedade (arts. 5-, XXIII, e 170, III e VI) como bases da gestão do meio ambiente, ultrapassando o conceito de propriedade privada e pública. O Poder Público passa a figurar não como proprietário de bens ambientais - das águas18e da fauna19- , mas como um gestor20ou ge­ rente,21 que administra bens que não são dele e, por isso, deve explicar convincentemente sua gestão. A aceitação dessa concepção jurídica vai conduzir o Poder Público a melhor informar, a alargar a participação da sociedade civil na gestão dos bens ambientais e a ter que prestar contas sobre a utilização dos bens “de uso comum do povo”, concretizando um “Estado Democrático e Ecológico de Direito” (arts. I2, 170 e 225). 2.5 Direito ao m eio am biente com o bem essencial à sadia qualidade de vida

A sadia qualidade de vida só pode ser conseguida e mantida se o meio ambiente estiver ecologicamente equilibrado. Ter uma sadia qua­ lidade de vida é ter um meio ambiente não poluído.22 Além de ter afirmado o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição faz um vínculo desse direito com a qualidade 17. O Código Civil v ig e n te -L e i 10.406, de 10.1.2002-re p e te o mesmo conceito irt. 99,1). 18. Lei 9.433/1997, art. I a, I. 19. Lei 5.197/1967, art. K 20. A expressão “gestor” é encontrada com a m esma grafia em Espanhol: “Gestor. Ique, sin tener mandato para ello, cuida bienes, negocios o intereses ajenos, en pro de }uel a quien pertenecen” (Diccionário de la Lengua Espanola, 2 Ia ed., 1.1, Madri, Real Academia Espanola/Editorial Espasa Calpe, 1997, p. 1.038). 21. “Gérant - qui administre pour autrui” {Dictionnaire Universel de P oche, cit., -.248). 22. A poluição está conceituada no art. 3o, III, da Lei 6.938, de 31.8.1981 - Lei de olitica Nacional do Meio Ambiente, tendo sido este artigo recepcionado pela Constituição e 1988. Não só os seres humanos devem ser protegidos da poluição, como a Natureza, informe a referida lei e a própria Constituição.

de vida. Os constituintes poderiam ter criado somente um direito ao meio ambiente sadio - isso já seria meritório. Mas foram além. O direito à vida foi sempre assegurado como direito fundamental nas Constituições brasileiras. Na Constituição de 1988 há um avanço. Resguarda-se a dignidade da p esso a hum ana (art. Ia, III) e é feita a intro­ dução do direito à sadia, qualidade de vida. São conceitos que precisam de normas e de políticas públicas para serem dimensionados completa­ mente. Contudo, seus alicerces estão fincados constitucionalmente para a construção de uma sociedade política ecologicamente democrática e de direito. A saúde dos seres humanos não existe somente numa contraposição a não ter doenças diagnosticadas no presente. Leva-se em conta o estado dos elementos da Natureza - águas, solo, ar, flora, fauna e paisagem - para aquilatar se esses elementos estão em estado de sanidade e se de seu uso advêm saúde ou doenças e incômodos para os seres humanos. “A qualidade de vida é um elemento finalista do Poder Público, onde se unem a felicidade do indivíduo e o bem comum, com o fim de superar a estreita visão quantitativa, antes expressa no conceito de nível de vida.”23 Essa ótica influenciou a maioria dos Países, e em suas Constituições passou a existir a afirmação do direito a um ambiente sadio.24O Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos prevê, em seu art. 11, que: “ 1. Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços públicos básicos. 2. Os Estados-Partes promoverão a proteção, preservação e melhoramento do meio ambiente”.25 3. O P o d er P úblico, a coletividade e a responsabilidade am biental entre gerações 3:1 O P oder Público, a coletividade e o m eio am biente

A Constituição de 1988 impôs ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. 23. Fernando López Ramón, “El Derecho Am biental como Derecho de la función pública de protección de los recursos naturales”, Cuadernos de Derecho Judicial XX VIII/125-147, 1994. 24. V. “Princípio do direito à sadia qualidade de vida”, Tít. I, Cap. II, item 2. 25. Decreto 3.321, de 30.12.1999 (prom ulga o Protocolo Adicional à Convenção A m ericana sobre D ireitos Hum anos em M atéria de D ireitos Econôm icos, Sociais e

O texto emprega figuras genéricas - “Poder Público” e “coletivida­ de” - como sendo aquelas obrigadas a preservar e defender o meio am­ biente. “Poder Público” não significa só o Poder Executivo, mas abrange o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, tanto que no art. 22 esses três Poderes constam como “Poderes da União”. Os constituintes engajam os três Poderes da República na missão de preservação e defesa do meio ambiente, agindo eles com independência e harmonia recíproca. Não vejo como figura de retórica esse envolvimento de todo o Poder Público no problema ambiental, pois o legislador infraconstitucional tem elaborado leis para combater a omissão dos integrantes do Poder Público, tanto no campo civil como criminal. À “coletividade”26 cabe também o dever de defender e preservar o meio ambiente. Entendo que os constituintes fizeram um chamamento à ação dos grupos sociais em prol do meio ambiente. O termo abrange a “sociedade civil” (expressão acolhida na Constituição - art. 58, II), não integrando formalmente o Poder Público, compreendendo as or­ ganizações não governamentais ( o n g s ) , constituídas em associações e fundações,27e as organizações da sociedade civil de interesse público.28 VConstituição Federal poderia ter feito menção de forma mais clara à participação da coletividade.29A ação da coletividade,30diferentemente da do Poder Público, em geral é facultativa, ainda que no caso das organiza­ ções da sociedade civil de interesse público, quando houverem celebrado contratos de parceria com o Poder Público, poderão ser compelidas a cumprir os deveres desses contratos. “Progresso imensamente maior foi a coletividade conquistar a posição de poder dividir com o Estado as responsabilidades ambientais. O triunfo do particular foi trazer a si parcela do exercício da função am­ biental” - no entender de Antônio Herman V. Benjamin.31A presença e Culturais - “Protocolo de São Salvador” , concluído em 17.11.1988, em São Salvador, El Salvador, D O U 31.12.1999, pp. 12-15). 26. “Grupo mais ou menos extenso de indivíduos que possuem interesses comuns; agruamento, agremiação” (Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa). “2. Conjunto, grupamento, agremiação. 3. Sociol. Sociedade” (Dicionário Aurélio - Século XXI). 27. Conforme o Código Civil (arts. 53-69). 28. Lei 9.790, de 23.3.1999. 29. Treze Estados inseriram o direito de participação da sociedade civil nos Conelhos Ambientais. 30. Para as “comunidades” indígenas a Constituição deu legitimidade para ingressar m juízo em defesa de seus direitos e interesses (art. 232). 31. “Função ambiental”, in Antônio Herman V. Benjamin (coord.), Dano Ambiental: }revenção, Reparação e Repressão, São Paulo, Ed. RT, 1993, p. 51.

a atuação da sociedade civil na defesa do meio ambiente revela-se como uma das marcas inconfundíveis do novo Direito Ambiental. Ao valorizar-se somente o conceito de “coletividade” olvida-se do papel a ser desempenhado pelas pessoas de per si. O texto constitucional poderia ter acentuado o dever dos indivíduos na defesa e preservação do meio ambiente. A Constituição foi bem-formulada ao terem sido colocados conjun­ tamente o Poder Público e a coletividade como agentes fundamentais na ação defensora e preservadora do meio ambiente. Não é papel isolado do Estado cuidar sozinho do meio ambiente, pois essa tarefa não pode ser eficientemente executada sem a cooperação do corpo social. O Poder Público e a coletividade deverão defender e preservar o meio am biente desejado p e la C onstituição, e não qualquer meio ambiente, t > meio ambiente a ser defendido e preservado é aquele ecologicamente equilibrado. Portanto, descumprem a Constituição tanto o Poder Público como a coletividade quando permitem ou possibilitam o desequilíbrio do meio ambiente. 3.2 A s presentes e fu tu ra s gerações —A responsabilidade am biental entre gerações

A Constituição estabelece as presentes e fu tu ra s gerações como des­ tinatárias da defesa e da preservação do meio ambiente. O relacionamento das gerações com o meio ambiente não poderá ser levado a efeito de forma separada, como se a presença humana no planeta não fosse uma cadeia de elos sucessivos. O art. 225 consagra a ética da solidariedade entre as gerações, pois as gerações presentes não podem usar o meio ambiente fabricando a escassez e a debilidade para as gerações vindouras. Uma geração deve tentar ser solidária entre todos os que a compõem. A Constituição da Espanha (1978) afirma que os Poderes Públicos devem défender e restaurar o meio ambiente, “apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva”.32A continuidade da vida no planeta pede que esla solidariedade não fique represada na mesma geração, mas ultrapasse a própria geração, levando em conta as gerações que virão após. O prin­ cípio cria um novo tipo de responsabilidade jurídica: a responsabilidade am biental entre gerações.

A continuidade na boa gestão do meio ambiente traduz o que se chama de “desenvolvimento sustentado”. Esse conceito encontra sua mais ampla elaboração no art. 170 da CF, ainda que tenha seu funda­ 32. Art. 45-2.

mento no art. 225. “O gênero humano tem perfeitamente os meios de assumir o desenvolvimento sustentado, respondendo às necessidades do presente, sem comprometer a possibilidade para as gerações futuras de vir a satisfazer as suas necessidades.”33 O princípio da responsabilidade am biental entre gerações “refere-se a um conceito de economia que conserva o recurso sem esgotá-lo, orientando-se para uma série de princípios. O dano ambiental das emissões e dos lançamentos de rejeitos não deve superar a absorção da parte do próprio meio ambiente. O consumo dos recursos não renová­ veis deve-se limitar a um nível mínimo. Grandes riscos ambientais, que possam prejudicar outros recursos, devem ser reduzidos numa medida calculável e submetida a contrato de seguro. Esta norma geral, já exi­ gida pela geração atual, causa enormes problemas à ordenação atual da sociedade industrial, orientada para o crescimento contínuo” - afirma o Prof. Helmuth Shultze-Fielitz.34 A inserção de um princípio - abrangente e prospectivo - como a responsabilidade am biental entre gerações pode ser motivo de crítica, pela dificuldade de sua implementação. A razoabilidade e a proporcio­ nalidade hão de ajudar na fundamentação dos atos legislativos, adminis­ trativos e jurisdicionais, para evitar arbitrariedades. Não se pode negar o merecimento de um mandamento constitucional que não permitirá mais a ausência de um balanceamento dos interesses das gerações, onde num prato da balança estará a geração dos que, por não poderem falar ou votar, nem por isso são menos amados ou menos importantes. 4. Direito à ação ju d ic ia l: ação p o p u la r am biental e ação civil p ú b lica am biental

Se não houvesse direito ao processo judicial ambiental, o art. 225 da CF ficaria morto, ou restaria como uma ideia digna mas sem con. iretude. d Á ação p o p u la r am biental na Constituição

A Constituição previu no art. 5e, LXXIII: “Qualquer cidadão é parte :.'Lrítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patri­ 33. Notre Avenir à Tous. La Commission M ondiale sur l ’Environnement et le Déiment, M ontreal, Les Éditions du Fleuve, 1987, p. 10. 34. “La protezione delFam biente nel Diritto Costituzionale Tedesco”, in Diritto ' icntale e Costituzione. A Cura di Dom enico Amirante, Milão, Franco Angeli, 2000, ■79.

mônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Esta ação judicial, antiga no Brasil, que já data da Constituição do Império, passa a proteger constitucionalmente o “meio ambiente” na Constituição de 1988. “A diferença primordial da tutela jurisdicional subjetiva, via ação popular, das demais de índole individualista está no fato de que esta última funda-se num interesse próprio”, e no caso da ação popular “o ressarcimento não se faz em prol do indivíduo, mas sim indiretamente em favor da coletividade, por se tratar de um bem indivisível e de co­ notação social.”35 Q ualquer cidadão está legitimado para propor ação popular ambien­ tal. A Constituição de 1988 não define o que é cidadão, mas emprega o termo “cidadania” por diversas vezes. O art. Ia diz que a República constitui-se em “Estado Democrático de Direito”, tendo cinco funda­ mentos: “I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político”. A educação visa ao pleno desenvolvimento da pessoa e a “seu pre­ paro para a cidadania ” (art. 205); às Comissões do Congresso Nacional e suas Casas caberá “solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão ” (art. 58, § 22); qualquer cidadão é parte legítima, na forma da lei, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (art. 74, § 2°); conceder-se-á mandado de injunção sempre que a norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à cida­ dania (art. 52, LXXI); e não será objeto de delegação a legislação sobre “nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais" (art. 68, II). Cumpre destacar que o art. 5a, LXXIII, que trata da ação popular, não referiu a expressão “na forma da lei”. A ação popular é de “aplicação imediata” (art. 52, § l 2), pois se trata de uma norma definidora de direi­ to e de garantia fundamental. Quando o constituinte quis que pudesse a legislação infraconstitucional dispor também sobre a matéria ele o ressalvou, como se vê nos casos de denúncias ao Tribunal de Contas da União (art. 74, § 22). 35. José R. M. Leite, “Ação popular - Um exercício da cidadania ambiental?1'. Revista de Direito Am biental 17/128, São Paulo, Ed. RT, janeiro-m arço/2000.

A cidadania não se limita somente ao exercício dos direitos polí­ ticos, pois senão o constituinte não teria empregado explicitamente as expressões “cidadania, direitos políticos e eleitorais” (art. 68, II). Vejo a cidadania como ação participativa onde há interesse público ou interesse social. Ser cidadão é sair de sua vida meramente privada e interessar-se pela sociedade de que faz parte e ter direitos e deveres para nela influenciar e decidir. No caso da cidadania ecológica participa-se em defesa de um interesse difuso, tratando-se de “exigir cuidado público da vida”.36 Por isso, a Constituição de 1988 é chamada de “Constituição-cidadã”. Ser cidadão já não é só ser eleitor ou poder ser eleito para cargos ou funções eletivos. É mais: é, entre outros direitos, poder integrar órgãos públicos como o Conselho da República (art. 89, VII) ou falar perante as Comissões do Congresso Nacional (art. 58, § 2a), onde não se exigirá a apresentação de título de eleitor para o exercício da cidadania. Não é nenhum excesso entender que todos os habitantes do País, brasileiros e estrangeiros (art. 5a, caput), estão legitimados a utilizar a “ação popular” ambiental. “A cidadania foi ampliada no sentido de estender ao estrangeiro o direito subjetivo fundamental à ação popular ambiental, desde que esteja residindo no País. Apesar da não regula­ mentação deste direito do estrangeiro, crê-se plausível a sua existência e vigência no sistema jurídico brasileiro, considerando a sua imediata aplicabilidade, nos termos da Lei Fundamental” - afirma José Rubens Morato Leite.37 A lei infraconstitucional,38ao exigir a apresentação do título de elei­ tor, não merece ser aplicada, pois não foi recepcionada, nesse aspecto, pela atual Constituição. Celso Fiorillo, Marcelo Rodrigues e RosaNery asseveram: “A Constituição não recepcionou o conceito infraconstitucional, no exato sentido de que forneceu o seu próprio conceito”.39 Estamos fiéis à nossa primeira Constituição, quando se empregou a expressão “qualquer do povo”. A Constituição teve a audácia dos tempos propícios ao maior acolhi­ mento das liberdades e das garantias fundamentais. O meio ambiente, o patrimônio público, a moralidade administrativa, o patrimônio histórico e cultural, apelam para a participação, em juízo, de todas as pessoas, sem que os autores da ação judicial tenham que pagar custas judiciais ou responsabilizar-se financeiramente pela improcedência do processo. 36. Luís Alberto Warat, “Ecocidadania e Direito - Alguns aspectos da modernidade, sua decadência e transform ação”, apud Paulo J. L. Farias, Competência Federativa e Proteção Ambiental, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 258. 37. Ob. cit., p. 132. 38. Lei 4.717, de 29.6.1965. 39. Direito Processual Ambiental Brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 225.

4.2 A ação civil p ú b lic a am biental na Constituição e o M inistério Público

A Constituição considerou como “função institucional do Minis­ tério Público” promover “a ação civil pública para a proteção do meio ambiente” (art. 129, III). A ação civil pública foi instituída pela Lei 7.347, de 24.7.1985.40 “A competência do Ministério Público para iniciar a ação civil em juízo é criação brasileira. Na maioria dos Países ela não é admitida. A solução brasileira passa certamente por dois fatores. O primeiro é a estrutura administrativa existente e as garantias dadas pela Constituição Federal ao Ministério Público. O segundo é o ainda recente processo de democratização que afeta o País, fazendo com que somente agora, e aos poucos, se exercitem os direitos de cidadania” - afirma Wladimir Passos de Freitas.41 O meio ambiente passou a ter no delineamento constitucional do Ministério Público um robusto suporte, confirmando a legislação infraconstitucional anterior. O Ministério Público42é definido como “a Instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e indivi­ duais indisponíveis” (art. 127). 40. Nessa lei, o M inistério Público, a União, os Estados, M unicípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de econom ia m ista e associações ambientais são legitim ados para propor a ação cautelar e a ação principal. Antes da Lei 7.347/1985, a Lei de Política N acional do Meio Am biente (Lei 6.938/1981) houvera previsto que: “O Ministério Público da União e dos Estados terá legitim idade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente” . V. Paulo A. L. Machado, “A implementação da ação civil pública no Brasil”, in Funções Institucionais do M inistério Público, São Paulo, Saraiva, 2001, pp. 371-388. 41. A Constituição Federal e a Efetividade das Norm as Ambientais, 2- ed., São Paulo, Ed. RT, 2002, p. 38. 42. O M inistério Público está presente nas Constituições B rasileiras desde a Constituição de 1891, que, sem m encionar o nom e da Instituição, preceitua como o Procurador-Geral da República será indicado (art. 58, § 2a). A Instituição passa a constar expressam ente como “M inistério Público” na Constituição de 1934 (arts. 95-98); na Constituição de 1937 (art. 99); na Constituição de 1946 (arts. 125-128 - onde a seleção por concurso e a estabilidade de seus m embros já são apresentadas); na Constituição de 1967 (arts. 137-139); e na Emenda Constitucional 1/1969 (arts. 94-96). A Constituição de 1988 consolida as garantias constitucionais do M inistério Pú­ blico, aprofunda os alicerces de sua autonom ia funcional e adm inistrativa e aperfeiçoa sua independência, inclusive pelo mandato do Procurador-Geral da R epública como dos Procuradores-Gerais da Justiça dos Estados.

Ganha muito o meio ambiente em ter como um dos atores da ação civil pública um Ministério Público bem-preparado, munido de poderes para uma atuação eficiente e independente. O inquérito civil, atribuição constitucional do Ministério Público, servirá para uma apurada colheita de provas para embasar a ação judicial. Aponte-se que essa Instituição vem propondo uma grande quantidade de ações civis públicas ambientais em que no polo passivo estão os Governos Federal ou Estaduais, além de poderosas empresas públicas ou privadas. O Ministério Público, que guardou o monopólio da ação penal pública (art. 129, I), não pretendeu monopolizar a ação civil pública ambiental, uma vez que sua legitimação para as ações civis previstas nesse artigo não impede a de terceiros (art. 129, § l fl). 5. A s espécies, os ecossistem as e o p a trim ô n io gen ético 5.1 Do dever do P oder Público de preserva r e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o m anejo ecológico das espécies e dos ecossistem as

Para a efetividade do direito assegurado no art. 225, caput, da CF, incumbe ao Poder Público “preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais” (art. 225, § l 2,1). José Afonso da Silva, citando estudo da União Internacional para a Conservação da Natureza e dos Recursos Naturais-iuNC, ressalta a difi­ culdade jurídica e científica da interpretação desse inciso, apresentando o conceito da União Internacional de Conservação da Natureza, que afirma que “os processos ecológicos essenciais são os governados, sustentados ou intensamente afetados pelos ecossistemas, sendo indispensáveis à produção de alimentos, à saúde e outros aspectos da sobrevivência hu­ mana e do desenvolvimento sustentado”.43 O termo “restaurar” aplica-se a um processo e parece, portanto, pennitir uma dinâmica de restabelecimento. Comentando essa disposição da Constituição, Myriam Fritz-Legendre diz que ela “traduz a ideia de reencontrar a dinâmica do que existia anteriormente”.44 43. cesp, Estratégia M undial para a Conservação, São Paulo, 1984, apud Direito Ambiental Constitucional, 8a ed., São Paulo, M alheiros Editores, 2010, p. 90. 44. “Biodiversité et irreversibilité”, Revue Juridique de VEnvironnement, número üípecial - “Irreversibilité”, Limoges, Soeiété Française pour le Droit de 1’Environnement, 1998, pp. 79-100.

Cabe também ao Poder Público “prover o manejo ecológico das espécies e dos ecossistemas” (art. 225, § Ia, I). Pode-se entender por “manejo ecológico a utilização dos recursos naturais pelo homem, baseada em princípios e métodos que preservam a integridade dos ecossistemas, com redução da interferência humana nos mecanismos de autorregulação dos seres vivos e do meio físico”.4 5.2 D o dever do P o d er P úblico de p reserva r a diversidade e a integridade do patrim ônio genético do País e fisc a liza r as entidades dedicadas à p esq u isa e m anipulação de m aterial genético

A Constituição, na ordem dos seus valores, colocou com prioridade o patrimônio46genético do País. P atrim ônio genético pode ser entendido como o conjunto de material genético, aí compreendido todo o material de origem vegetal, animal, microbiana ou outra que contenha unidades funcionais de hereditariedade, com valor real ou potencial, que possa ser importante para as gerações presentes e futuras.47 Diante dessa obrigação constitucional de ser preservada a diversida­ de genética no País, parecem-me inconstitucionais as atividades e obras que possam extinguir uma espécie ou ecossistema, pois constituem a fonte dessa diversidade. “Outro aspecto de grande importância é a estrutura em espécies do ecossistema. A estrutura em espécies não inclui somente o número e tipos de espécies presentes, porém a diversidade das espécies, isto é, a relação entre as espécies e número de indivíduos ou biomassa e a dispersão (arranjo espacial) dos indivíduos de cada espécie, que estão presentes na comunidade.”48Acrescenta Eugene Odum: “O homem deve 45. M aria da Graça Krieger, Ana M aria B. Maciel, João Carlos C. Rocha, M aá. José B. Finatto e Cleci Regina Bevilácqua (orgs.), Dicionário de Direito Ambienta. Terminologia das Leis do Meio Ambiente, Porto Alegre/Brasília, UFRS/Procuradoria-Gi.'!v.: da República, 1998. 46. “ 1. H erança paterna. 2. Bens de família. (...) 4. Bem, ou conjunto de Ivir culturais ou naturais, de valor reconhecido para determ inada localidade, região. País. i . para a Hum anidade, e que, ao se tornar(em) protegido(s), deve(m) ser preservado)s) }V.r_ o usufruto de todos os cidadãos” (Dicionário Aurélio - Século XXI). 47. Para a elaboração desse conceito levei em conta as definições de " genético” e de “recursos genéticos” constantes do art. 2° da Convenção da Diversid.:... Biológica, conforme o Decreto 2.519, de 16.3.1998 (D O Í717.3.1999), e o sentido do leir“patrim ônio” como um a relação econôm ica e espiritual entre as diversas gerações. 48. Eugene Odum, ob. cit., p. 30.

pensar mais em termos de controle e utilização da Natureza, e não em termos de extermínio total, exceto no caso de algumas espécies que são parasitas diretos ou competidores. Conservação do ecossistema em lugar da conservação desta ou daquela espécie. Enquanto não tivermos uma evidência realmente científica que indique o contrário, é claramente do nosso interesse preservar a extraordinária diversificação representada por alguns táxons que se desenvolveram durante a evolução da biosfera através de milhões de anos. A diversidade de formas de vida deveria ser encarada como um tesouro nacional e internacional” (ob. cit., p. 61). Não basta permitir a perpetuidade das espécies e dos ecossistemas, mas a Constituição ordena que o Poder Público zele pela integridade desse patrimônio. Assim, a redução voluntária dos territórios em que vivem normalmente as espécies, por atividades e obras, ocasionando acasalamentos que provoquem degenerescência da espécie, agride o dever da conservação íntegra do patrimônio genético. A Constituição determina ao Poder Público “fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa emanipulação de material genético”. Entendo que o art. 225, § l fi, II, não consagra qualquer monopólio das pessoas jurídicas para fazer pesquisa ou manipulação genética,49ainda que a Lei 11.105, de 24.3.2005, sobre Engenharia Genética, pareça ter tomado essa posição. 6, O risco am biental

O risco para a vida, a qualidade de vida, a fauna e a flora - enfim, o risco para o meio ambiente - foi objeto de um posicionamento de umguarda dos constituintes de 1988. O Poder Público precisa prevenir na origem os problemas de poluição e de degradação da Natureza. Entre a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios está a de “combater a poluição em qualquer de suas formas” ■.'.ri. 23, VI), competindo à União, aos Estados e ao Distrito Federal le­ gislar concorrentemente sobre o “controle da poluição” (art. 24, VI). A Constituição incorporou a metodologia das medidas liminares, .sàicando o p ericulum in m ora como um dos critérios para antecipar .-. ação administrativa eficiente para proteger o homem e a biota. Se a . onstituição não mencionou expressamente o princípio da precaução .!;ue manda prevenir mesmo na incerteza do risco), é inegável que a '-■mente desse princípio está contida no art. 225, § l 2, V e VII, ao obrigar .. prevenção do risco do dano ambiental. 49. V. Tít. XIV, “Engenharia Genética e m eio ambiente - Aspectos jurídicos”,

O risco na produção (da energia nuclear, por exemplo), na comer­ cialização, no emprego de técnicas (como a biotecnologia) e de subs­ tâncias (como agrotóxicos), tem que ser controlado pelo Poder Público (art. 225, § 1°, V). As práticas que provoquem a extinção das espécies (como represamento das águas em grandes áreas ou uso incontrolado de queimadas) devem ser vedadas. Analisando a Constituição brasileira, Myriam Fritz-Legendre afirma que “o termo ‘extinção’ parece traduzir a ideia de irreversibilidade”.50 Quando se chega a uma situação irreversível é porque nada há mais para fazer - e, por isso, a Constituição diz, sem rodeios, que é preciso proibir as práticas que põem risco a existência da fauna e da flora, que, inegavelmente, têm função ecológica (art. 225, § l fi, VII). Diante das situações de risco previstas na Constituição, o Poder Público e a coletividade têm o dever de exigir medidas eficazes e rápidas na manutenção de toda forma de vida, não só a humana. 7. In terd içã o das p rá tica s que subm etam os anim ais a crueldade e interpretação da expressão “na fo rm a da le i”

Diz a Constituição: “Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...) VII - proteger a fauna e a flora, ve­ dadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”. No art. 225 foram empregadas, em algumas de suas normas, duas terminologias: a primeira, “através de lei” (§ Ia, III) ou “em lei federal” (§ 6a); e a segunda, “na forma da lei” (§§ Ia, IV e VII, 2a e 4a). A aplicação da interdição de prática cruel contra os animais deu oportunidade ao Supremo Tribunal Federal de interpretar a expressão “na forma da lei”. Disse o Min. Francisco Rezek: “Atentei, de início, na interpretação da regra constitucional, à qualificativa ‘na forma da lei’. Imaginei uma possível crítica à ação onde se dissesse que da própria Carta da República não se tira diretamente um comando que obrigue a autoridade catarinense a agir como pretendem as Instituições recorrentes, porque isso deveria ser feito na forma da lei. Ora, a ação é dirigida ao Estado, e, portanto, ao legislador também. Ao Estado como expressão do Poder Público. 50. especial, cit.

“Biodiversité et irreversibilité”, Revue Juridique de VEnvironnement, número

O que se quer é que o Estado, se necessário, produza, justamente para honrar esse ‘na forma da lei’, o regramento normativo capaz de coibir a prática considerada inconsistente com a Norma Fundamental. Não vi, assim, nenhuma espécie de falha no encadeamento normativo. Pode-se, efetivamente, invocar o inciso VII do § Ia do art. 225 da Carta para, em ação civil pública, compelir o Poder Público a, legislando ou apenas agindo administrativamente, conforme lhe pareça apropriado, coibir toda prática que submeta animais a tratamento cruel”. A interpretação da Corte Constitucional brasileira não deixa uma norma constitucional inerte e sem possibilidade de ser aplicada se a le­ gislação infraconstitucional não lhe der forma. Omitindo-se a legislação ordinária ou a Administração Pública, importa é o conteúdo da norma constitucional, que é autoaplicável. Crueldade é “a característica ou condição do que é cruel; prazer em derramar sangue, causar dor”.51 A Constituição teve o mérito de focalizar o tema e de proibir a crueldade contra os animais. O texto constitucional fala em “práticas” - o que quer dizer que há atos cruéis que acabam tomando-se hábitos, muitas vezes chamados erroneamente de manifestações culturais. “Percebe-se o equívoco que muitas vezes acontece, consistente em acobertar perversidades ou violências sob o manto antropocentrista, sustentado no valor cultural ou recreativo que possa representar determinada atividade humana em relação aos animais” - aponta Édis Milaré.52

O Supremo Tribunal Federal julgou procedente ação civil pública movida contra o Estado de Santa Catarina para que este procedesse “à proibição da denominada festa da farra do boi por atos e medidas formais e práticas, como obrigação de fazer”.53 O mesmo Tribunal suspendeu eautelarmente lei do Estado do Rio de Janeiro que permitia competição entre aves combatentes (rinhas, brigas de galos).54Seguindo os preceden­ tes indicados, o Supremo declarou inconstitucional a Lei 11.366/2000 do Estado de Santa Catarina, que autorizava a criação e exposição de aves de raça e a realização de “brigas de galo”.55 51. Dicionário Eletrônico H ouaiss da Língua Portuguesa. 52. Direito do Ambiente, 2- ed., São Paulo, Ed. RT, 2001, p. 251. 53. 2a T., RE 153.531-8-SC, rei. design. Min. Francisco Rezek, rei. para o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 3.6.1997, m.v., D JU 13.10.1998. 54. Pleno, ADI 1.858-6-RJ, Tribunal Pleno, rei. Min. Carlos Velloso, j. 3.9.1998, \.u.,D JU 22.9.2000. 55. Pleno, A D I 2 .514-7-S C , rei. M in. E ros G rau, j. 29.6.2005, v.u., D J U 9.12.2005.

8. A valorização da preven çã o através do E stu d o P révio de Im pacto Ambiental-EPiA

A Constituição preceitua que: “Para assegurar a efetividade desse direito, {ao m eio am biente ecologicam ente equilibrado) incumbe ao Poder Público: (...) IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, Estudo Prévio de Impacto Ambiental, a que se dará publicidade” (art. 225, § Ia, IV). A Constituição brasileira foi a primeira a inserir o Estudo de Impacto Ambiental-EiA. “O disposto no art. 225 da Constituição Federal encerra, sem sombra de dúvidas, normas-objetivo determinantes dos fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade, em matéria ambiental, para a indução j direção de comportamentos, por meio de políticas públicas, possibili­ tando, destarte, seja efetivada a ênfase na prevenção do dano ambiental” - aponta Paulo José Leite Farias.56 Três pontos podem ser destacados no mandamento constitucional: 8.1 Caráter p r é v i o do E studo de Im pacto

A m b ie n ta l- E iA

O E studo P révio de Im pacto A m biental deve ser anterior ao licen­ ciamento ambiental da obra ou da atividade. Esse Estudo não pode ser concomitante e nem posterior à implantação da obra ou à realização da atividade. A Constituição criou especificamente esse instituto jurídico, que tem uma diferença com o instituto já existente - o Estudo de Impac­ to Ambiental-EiA. O texto constitucional inseriu o termo “Prévio” para situar, sem nenhuma dúvida, o momento temporal em que ele deverá ser utilizado. Visa a evitar uma prevenção falsa ou deturpada, quando o empreendimento já iniciou sua implantação ou quando os planos de localização foram elaborados sem o e i a . A implementação da legislação ambiental após a Constituição revelou a argúcia dos constituintes, pois se tem tentado escapar, de muitas formas, da obrigação de elaborar a avaliação ambiental. A anterioridade da exigência do e i a não afasta a possibilidade de ser exigida, na renovação ou na revisão dos licenciamentos ambientais, a apresentação de um novo Estudo. Na essência, é o mesmo Estudo previsto 56. Competência Federativa e Proteção Am biental, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 247.

pela Constituição; somente nâo se trata do primeiro Estudo, isto é, do anterior à implantação do empreendimento ou do início da atividade. 8.2 O Estudo deve ser exigido "sem qualquer exceção ”

A Constituição empregou o termo “exigir”. Não é uma faculdade sujeita à discricionariedade da Administração. O Supremo Tribunal Federal,57em medida liminar, posicionou-se em um caso emblemático sobre o e p í a . Tratava-se do exame da Constituição do Estado de Santa Catarina, que previa a dispensa do e p í a no caso de -áreas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais. Julgou o Relator, Min. Ilmar Galvão: “Em tese, a norma impõe restrição prejudicial à tutela do meio ambiente, razão pela qual contraria o sentido da norma constitucional que, sem qualquer exceção, fixa a exigência de Estudo Prévio de Im­ pacto Ambiental, a que se dará publicidade, para a instalação de obra ou atividade que seja potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente”. O Supremo Tribunal Federal58 voltou a julgar o mesmo caso, de forma definitiva, dando pela procedência do pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do § 32 do art. 182 da Cons­ tituição do Estado de Santa Catarina. Durante esse julgamento expuseram seus votos, além do Relator, mais dois outros Juizes. Disse o Min. Sepúlveda Pertence: “A Constituição Federal, no art. 225, § l 2, IV, ‘exigiu’ o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, chamado r im a , como norma absoluta. Não pode a Constituição Estadual, por conseguinte, excetuar ou dispensar essa regra, ainda que, dentro de sua competência supletiva, pudesse criar formas mais rígidas de controle. Não formas mais flexíveis ou permissivas”. 8.3 O e p í a e o direito à inform ação

O e i a tem como uma de suas características a publicidade.59 A Constituição não aboliu o segredo industrial e comercial; contudo, afasta 57. ADI 1.086-7-SC/Medida Liminar, j. 1.8.1994. 58. ADI 1.086-7-SC, j. 7.6.2001, v.u., D J U 10.8.2001. 59. “Público + -i- + -dade, prov. por infl. do Fr.publicité (1694), ‘caráter do que é público, do que não é mantido secreto, propriedade do que é conhecido’ (1829)” (D icio­ nário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa).

do procedimento do e p ia o que for coberto por sigilo. Por isso é que a própria Constituição, ao usar a expressão “a que se dará publicidade”, está dizendo que nada há de secreto nesse Estudo, sendo todo seu conteú­ do - e não uma parte - acessível ao público. Não há e p i a meio sigiloso e meio público. D ar p ublicidade ao Estudo transcende o conceito de possibilitar a leitura do Estudo ao público, pois passa a ser dever do Poder Público levar o teor do Estudo ao conhecimento público. Deixar o Estudo à disposição do público não é cumprir o preceito constitucional, pois - salvo melhor juízo - o sentido da expressão “dará publicidade” é publicar - ainda que em resumo - o Estudo de Impacto em órgão de comunicação adequado. A audiência pública no e p i a , ainda que não prevista expressamente pela Constituição, implicitamente está contida no texto constitucional, pois dar pu b licid a d e é partilhar a informação, por todos os meios eficazes e disponíveis. 9. A s áreas p r o te g id a s

9.1 A alteração e a supressão dos espaços protegidos som ente através de lei

Diz a Constituição Federal: “Para assegurar a efetividade desse di­ reito, incumbe ao Poder Público: (...) III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especial­ mente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justificam sua proteção” (art. 225, § Ia). A Constituição inova profundamente na proteção dos espaços territo­ riais, como, por exemplo, unidades de conservação, Áreas de Preservação Permanente-a p p s e Reservas Legais Florestais. Poderão essas áreas ser criadas por lei, decreto, portaria ou resolução. A tutela constitucional não está limitada a nomes ou regimes jurídicos de cada espaço territorial, pois qualquer espaço entra na órbita do art. 225, § Ia, III, desde que se reconheça que ele deva ser especialmente protegido. O inciso em análise é autoaplicável, não demandando legislação suplementar para ser implementado, sublinhando-se que nele não está inserida a expressão “na forma da lei”. Ainda que contivesse tal expres­ são, nem por isso retiraria sua força abrangente.60 60. V. o voto do Min. Francisco Rezelc no caso “farra do boi” .

O texto constitucional preceitua que o Poder Público deve definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus compo­ nentes a serem especialmente protegidos. D efini r61 os espaços territoriais compreende localizá-los. Aí começa a proteção constitucional, não se esperando que se implantem quaisquer acessórios, como cercas ou casas de guardas. Não se pode ter a ilusão de que esses espaços tornaram-se perenes pelo sistema constitucional ora introduzido; mas, sendo a alteração e a supressão somente através de lei, abrem-se tempo e oportunidade para que os interesses pró meio ambiente se façam presentes perante os parla­ mentares. Como se sabe, o procedimento de elaboração dos atos do Poder Executivo não prevê um debate público e um lapso de tempo antes da sua edição. Não se quer sobrecarregar o Poder Legislativo, mas, sem uma intensa participação democrática, as áreas protegidas serão mutiladas e deturpadas ao sabor do imediatismo e de soluções demagógicas, às vezes intituladas como de interesse social ou de interesse público. A norma constitucional não abriu qualquer exceção à modificação dos espaços territoriais; e, assim, mesmo uma pequena alteração só pode ser feita por lei. A Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente propôs essa inovação aos constituintes e buscou inspiração na Convenção Africana sobre a Conservação da Natureza e dos Recursos Naturais.62 A Constituição Federal no aspecto aqui tratado já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal por duas vezes. No primeiro caso,63 foi deferida medida cautelar suspendendo decreto do Governador do Estado de São Paulo. O decreto paulista64possibilitava a modificação de parque estadual somente com e p í a , sem que houvesse lei autorizando a modificação. Oportuno citar-se o voto do Relator, Min. Moreira Al­ ves: “Tendo em vista que possibilidade de danos ecológicos é de difícil reparação e, por vezes, de reparação impossível, está presente no caso o requisito do p ericulum in mora, que, aliado à relevância jurídica da questão, justificam a concessão da liminar”.

61. Paulo A. L. M achado, Estudos de Direito Am biental, São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 131. 62. Adotada em 15.9.1968 e em vigor em 9.10.1969 (in Alexandre Charles Kiss (editor), Recueil des Traités M ultilatéranx Relatifs à la Protection de l Environnement, Nairóbi/Programme des N ations Unies pour 1’Environnement, 1982, pp. 23 e 199). 63. ADI 73-0-SP (reqte.: Procurador-Geral da República; reqdo.: Governador do Estado de São Paulo), rei. Min. Moreira Alves, j. 9.8.1989, m m ., D J U 15.9.1989. 64. Decreto 29.762, de 20.3.1989, que acrescentou parágrafo único ao art. 24 do Regulamento aprovado pelo Decreto 25.341, de 4.6.1986 (o qual dispõe sobre parques estaduais).

O segundo caso trata de ação direta de inconstitucionalidade pro­ movida pelo Procurador-Geral da República visando à declaração da inconstitucionalidade do art. Ia da MP 2.166-67/2001 na parte em que alterou o art. 4a, caput e §§ Ia a 7a, da Lei 4.771/1965 (Código Florestal, hoje revogado pela Lei 12.561/2012).65 Como questão central do pedido foi alegada a impossibilidade de a lei delegar ao administrador ou a ato normativo infralegal o poder de supressão ou de alteração das áreas de preservação permanente, “permitidas somente através de lei” (art. 225. § l 2, III, da CF). Liminarmente, o Presidente do Supremo concedeu a medida, que não foi referendada pelo Plenário, por voto da maioria. Consta da ementa do julgado que somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente prote­ gidos qualificam-se como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. O posicionamento da maioria dos juizes do Supremo no sentido de que somente a mudança do regime jurídico é que deve ser feita mediante lei diminui o alcance da proteção dos espaços territoriais a serem protegi­ dos. Os Poderes Executivos da União, dos Estados e dos Municípios passam a ter o controle praticamente exclusivo da vida e da morte dos parques, reservas biológicas e áreas de preservação permanente. O que foi escrito e pensado pelos constituintes é diferente do que foi decidi­ do. Acentue-se que a Constituição, ao querer que o Poder Legislativo participe ativamente do controle dos espaços ambientais importantes, continuou em sua linha de harmonizar e entrosar os outros Poderes, ao prever outras hipóteses, como: “as usinas com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o quê não poderão ser instaladas” (art. 225, § 6a); “aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares”, “autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de recursos minerais” e “aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares” (art. 49, XIV, XVI e XVII, respectivamente). A redação do art. 225, § lfl, III, da CF, inclusive, foi fiel à Convenção para a Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Panorâmicas Naturais dos Países da América, assinada e ratificada pelo Brasil.66 A Constituição não pretendeu que o 65. Plenário, ADI/M edida Lim inar 3.540, rei. Min. Celso de M ello, vencidos os Mins. Carlos Britto e M arco Aurélio, j. 1.9.2005, D J U 3.2.2006. 66. “Art. 3a. Os Governos Contratantes concordam que os lim ites dos parques nacionais não serão modificados e que nenhum a de suas partes será desafetada sem a intervenção da autoridade legislativa” (W ashington, 12.10.1940, entrada em vigor puiv. o Brasil em 26.11.1965, Recueil des Traités M ultilatéraux Relatifs à la Protection tk l'Envirormement, Nairobi, Kenya, Program me des N ations Unies pour 1’Environnemeni. 1982, pp. 3 e 61 - m inha a tradução).

País tivesse o mesmo regime jurídico ambiental, mas quis que alguns espaços geográficos fossem especialmente protegidos. Uma proteção especial depende de certa imutabilidade para que seja compreendida, desejada e respeitada - e, portanto, só pode ser modificada com certo grau de dificuldade. Não se pode facilitar a exceção, sendo necessário indicar a busca de outras soluções - que, pelo fato de serem difíceis, não são impossíveis - aos que pretendem desmatar ou desnaturar um espaço especialmente protegido. Fora disso iremos caminhando para uma destruição progressiva das fontes da sobrevivência para esta e para as futuras gerações.67 9.2 Proibição de qualquer utilização que com prom eta a integridade dos atributos que justifica m a proteçã o dos espaços territoriais

A utilização dessas unidades de conservação e/ou áreas de proteção ambiental só poderá ser feita de modo que não comprometa a totalidade dos atributos que justificam a proteção desses espaços. A Constituição foi explícita ao vedar toda forma de utilização que fira qualquer atributo do espaço territorial protegido. E vemos que foi necessária a previsão constitucional, pois recentemente tentou-se transformar uma via interna de comunicação do Parque Nacional de Iguaçu em estrada de rodagem, tendo a tentativa - apoiada por forças poderosas - sido obstada pelo Poder Judiciário, através de ação civil pública. Ao dizer a Constituição “vedada qualquer utilização que comprome­ ta a integridade dos atributos que justificam sua proteção”, a dimensão da vedação de utilização não ficou unificada para todos os tipos de uni­ dades de conservação. Conforme for o tipo de unidade de conservação haverá uma justificativa para sua proteção. As características de cada ripo de unidade de conservação é que farão surgir o regime de proteção para esse espaço territorial, ficando proibida “qualquer utilização” que comprometa a integridade68 das referidas características ou atributos. Veda-se a utilização para não fragmentar a proteção do espaço e para não debilitar os “componentes” do espaço (fauna, flora, águas, ar, solo,

67. V. Paulo Affonso Lem e M achado, “Os espaços territoriais protegidos e a . instituição Federal”, Interesse Público, Porto Alegre, Notadez, Ano 8, n. 39, pp. 13-19, ■; íjmbro-outubro/2006. 68. “Integridade: estado ou característica daquilo que está inteiro, que não sofreu ,\;.ik[uer diminuição; plenitude, inteireza” (Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua ' ■■•w.çuesá).

subsolo, paisagem) - isto é, a unidade de conservação fica integralmente protegida conforme seu tipo legal. Não se protege um ou outro atributo, mas todos ao mesmo tempo e em conjunto. 9.3 Areas protegidas e patrim ônio nacional

“A Floresta Amazônica Brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que as­ segurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais” (art. 225, § 4a). A Constituição quis enfocar algumas partes do território para insistir que devam ser utilizadas dentro de condições que assegurem a preser­ vação do meio ambiente. Há de se reconhecer que são áreas frágeis e possuidoras de expressiva diversidade biológica. Houve omissão no texto constitucional, pois se deixou de incluir o cerrado e a caatinga. O texto é pedagógico no dizer que essas áreas integram o “patrimônio nacional”, indicando que os regionalismos não se devem sobrepor aos interesses ambientais nacionais. O § 4a, em exame, não toma permissiva a legislação ambiental nas áreas não contempladas no texto. O Supremo Tribunal Federal entende que essas áreas não se transfor­ maram em bens da União por serem chamadas de “patrimônio nacional”. Além disso, “não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao do­ mínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental”.69 10. O c o n tro le da en erg ia n u c lea r

A Constituição teve uma atenção especial para tratar da matéria. Ino­ vou, dizendo que “toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos” (art. 21, XXIII, “a”), vetando, portanto, qualquer atividade nuclear militar. Entrou na matéria de responsabilidade civil por danos nucleares, para afirmar que “independe da existência de culpa” (art. 21, XXIII, “d”, cf. EC 49/2006). O traço marcante no texto constitucional é o controle da energia nuclear pelo Congresso Nacional. Assim, toda atividade nuclear só será 69. 1» T., RE 300.244-9-SC, rei. Min. M oreira Alves, j. 20.11.2001, v.u., DJi 19.12.2001.

admitida mediante a aprovação do Congresso Nacional (art. 21, XXIII, “a”), e é da competência exclusiva do Congresso Nacional “aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares” (art. 49, XIV). Sobre a localização das usinas nucleares, o parágrafo que encerra o art. 225 diz: “As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o quê não poderão ser ins­ taladas” (§ 6a). E, portanto, condição indispensável para a instalação de usina nu­ clear que sua localização seja definida em lei federal. São duas etapas diferentes: escolha do local para situar a usina e, depois, o licenciamento da mesma. Legislar sobre “atividades nucleares de qualquer natureza” é com­ petência privativa da União (art. 22, XXVI, da CF). O STF entendeu que disposição constitucional de um Estado que submeta as instalações industriais para a produção de energia nuclear à aprovação prévia da Assembleia Legislativa Estadual, ratificada por plebiscito, configura invasão da competência legislativa privativa da União.70 Nem toda atividade nuclear ficou submetida à prévia fiscalização do Congresso Nacional (só a usina nuclear), pois “aprovar as iniciativas nucleares do Poder Executivo” é uma competência do Parlamento exer­ cida aposterio ri. Mas já é um avanço enorme o poder que passou a ter o Congresso Nacional, pois pode vetar as iniciativas nucleares do Poder Executivo, no uso de sua competência “exclusiva”, isto é, não sujeita à sanção do Presidente da República. 11. A o b rig ação d e re p a ra r o d a n o a m b ie n ta l

A Constituição agasalha os princípios da restauração, recuperação p reparação do m eio am biente no art. 225. Em seu § l 2,1, aponta a obri;gação de “restaurar os processos ecológicos essenciais”. “Esta disposição çtraduz a ideia de reencontrar a dinâmica que existia antes.”71 No § 3a do art. 225 consta a obrigação de reparar o dano causado •ao meio ambiente. Acentua este parágrafo que a obrigação de reparar é independente da aplicação de sanções penais e administrativas. O Direito Ambiental, na Constituição, valorizou a prevenção mas :-ào esqueceu da reparação. De tal magnitude estava a degradação causada 70. Plenário, ADI 329-1, rela. Min. Ellen Qracie (reqte.: Procurador-Geral da Re,-blica, reqda.: Assem bleia Legislativa do Estado de Santa Catarina), j. 1.4.2004, D JU i'.2004, Seção 1, p. 1. 71. Myriam Fritz-Legendre, “Biodiversité et irreversibilité”, Revue Juridique de viromiement, número especial, cit., p. 99.

13.2 D esenvolvim ento am biental e desenvolvim ento sustentado

A defesa do m eio am biente é uma dessas questões que obrigatoria­ mente devem constar da agenda econômica pública e privada. A defesa do m eio am biente não é uma questão de gosto, de ideologia e de moda, mas um fator que a Carta Maior manda levar em conta. A defesa do m eio am biente passa a fazer parte do desenvolvim ento nacional (arts. 170 e 3fi).73Pretende-se um desenvolvimento ambiental, um desenvolvimento econômico, um desenvolvimento social. É preciso integrá-los no que se passou a chamar de desenvolvim ento sustentado. O conceito de “desenvolvimento sustentado” foi desfraldado pela on u através de sua Comissão Mundial para o Meio Ambiente e o Desenvol­ vimento.74 “A palavra sustentável é boa porque significa que suficiente é con­ seguir com que a economia cresça sem destruir os recursos e o ambiente dos quais o futuro depende, para manter o crescimento econômico de forma que os impactos sociais e ambientais desse crescimento perma­ neçam em equilíbrio.”75 73. Paulo Bonavides ensina que os direitos de terceira geração representam uma evolução de 300 anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais: “Emergiram eles da reflexão sobre tem as referentes ao desenvolvim ento, à paz, ao m eio ambiente, i comunicação e ao patrim ônio comum da Hum anidade” (Curso de Direito Constitucional. 25a ed., São Paulo, M alheiros Editores, 2010, p. 569). A ntônio C. W olkmer fala em direitos de “terceira dimensão”, apontando duas po­ sições entre os doutrinadores brasileiros: a) interpretação abrangente acerca dos diici»'-. de solidariedade ou fraternidade (Lafer, Bonavides, Bedin, Sarlet), aqui incluindo ndireitos relativos ao desenvolvim ento, meio ambiente e qualidade de vida; e b) interpre­ tação específica acerca de direitos transindividuais (Oliveira Jr.) - direitos de titularida J>.coletiva e difusa, entre os quais Direito Am biental e Direito do Consum idor (“Introo m 1 aos fundamentos de um a teoria geral dos ‘novos’ direitos”, in Antônio C. W olkmer e Jo-, R. M. Leite (orgs.), Os "N ovos" Direitos no Brasil, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 9). 74. A Assem bleia-Geral das Nações Unidas, em 1983, constituiu essa Comi:- - j que foi presidida pela Dra. Gro Harlem B rundtland (M édica. Foi M inistra do Mci A m biente e Prim eira-M inistra da N oruega e, depois, Diretora-G eral da Organizai:.' Mundial da Saúde-OMs). A Comissão foi integrada por 23 mem bros, um dos quai* ■ brasileiro Prof. Dr. Paulo N ogueira Neto. Visitou diversos Países, entre eles o B i.k tendo ouvido a sociedade civil e os Poderes Públicos em duas sessões: em São Pai'.!. . em Brasília (onde tive a oportunidade de fazer um a exposição) {Notre Avenir à mu'Commission M ondiale sur l 'Environnement e tle Développem ent, M ontreal, Les Édii u ■ du Fleuve, 1987, p. 444). 75. M aurice Strong, “Kyoto é modesto, precisam os endurecer”, O Estado . Paulo, 16.9.2007, p. A-27. M aurice Strong foi Secretário-Geral da Conferência da U ' sobre Meio A m biente H um ano (Estocolm o/l 972) e Secretário-Geral da Confcrêncú . ONU sobre Meio Am biente e Desenvolvim ento (Rio de Janeiro/1992).

Nessa integração das diversas formas de desenvolvimento, a ade­ quada gestão da propriedade privada e da propriedade pública tem um peso relevante. A Constituição dá uma fórmula para o uso da propriedade: a sua “função social”. 13.3 A fu n çã o social da propriedade e o meio am biente

Pelo menos oito vezes a expressão “função social” está presente na Constituição: arts. 5e, XXIII; 170, III; 173, § Ia, I; 182, caput, 182, § 2a; 184, caput', 185, parágrafo único; e 186, II. A expressão “função social da propriedade” foi inserida pela primeira vez na Constituição Federal de 1967 (art. 157,111). O Prof. Léon Duguit já utilizara, em 1920, a expressão “a proprie­ dade é função social indispensável” à sociedade. A solidariedade conduz a esta concepção da propriedade-função social.76 “Não existe um conflito entre o direito de propriedade e a proteção jurídica do meio ambiente. Os direitos de propriedade e do meio ambiente, Jesde que se tenha uma compreensão sistemática do ordenamento j uridico brasileiro, são compatíveis” - afirma Roxana Cardoso B. Borges.77 Registro a determinação da Constituição de que a Administração ndireta (empresas públicas e sociedades de economia mista e suas ubsidiárias - como, por exemplo, Petrobrás, Banco do Brasil) coloque i0 seu estatuto jurídico “sua função social e formas de fiscalização pelo stado e pela sociedade” (173, § l e, I). Juntam-se, aí, fu n ç ã o social e realização p e la sociedade. Cristiane Derani assevera que “a realização o princípio da função social da propriedade reformula uma prática isiorcida de ação social traduzida na privatização dos lucros e na soíalização das perdas”.78 "Reconhecer que a propriedade tem, também, uma função social . não tratar a propriedade como um ente isolado na sociedade. Afirmar . -v a propriedade tem uma função social não é transformá-la em vítima sociedade. A fruição da propriedade não pode legitimar a emissão poluentes que vão invadir a propriedade de outros indivíduos. O í>. Léon Duguit, “Les transform ations générales du D roit Privé depuis le Code .ón”, 2- ed., Paris, Felix Alcan, 1920, apud Cyrille Cousin, “La doctrine solidariste . a Duguit”, in Droit P ro sp e c tif- Revue de la Recherche Juridique 4/1.931-1.989, . Universitaires D ’Aix-M arseille, 2001. ~7. Função Ambiental da Propriedade Rural, São Paulo, LTr, 1999, p. 204. "S. Direito Am biental Econômico, São Paulo, M ax Limonad, 1997, p. 250.

conteúdo da propriedade não reside num só elemento. Há o elemenio individual, que possibilita o gozo e o lucro para o proprietário. Mas outros elementos aglutinam-se a esse: além do fator social, há o componente ambiental.”79 Ao tratar da “política agrária e fundiária e da reforma agrária”, diz a Constituição: “Compete à União desapropriar por interesse social, para fins dc reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social” (art. 184, caput). “A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: (...) II - utilização adequada dos recursos naturais e preservação do meio ambiente” (art. 186). O Supremo Tribunal Federal, através do voto do Min. Celso de Mello, afirmou: “A defesa da integridade do meio ambiente, quando venha este a constituir objeto de atividade predatória, pode justificar atividade estatal veiculadora de medidas - como a desapropriação-sanção - que atinjam o próprio direito de propriedade”.80 A função social da propriedade é um princípio que, de forma operante e contínua, emite sua mensagem para os juizes,81 legisladores82 e órgãos da Administração, além de ser dirigido aos próprios proprietários.

79. Pauío A. L. Machado, Estudos de Direito Am biental, cit., p. 127. 80. MS 22.164-0-SP, j. 30.10.1995, D JU 17.11.1995. 8 1 .0 STF aplicou o princípio, antes da Lei de Gerenciamento Costeiro de 1988, pai\i garantir o livre acesso às praias: RE 94.253-SP, rei. Min. Oscar Corrêa, j. 12.11.1982. 82. A Lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservação, aplicando o princípio, criou a compensação ambiental, estipulando um percentual m ínim o a ser pago quando o empreendimento tiver potencialidade de causar significativo impacto ambiental. OCód Civil de 2002 incorporou a letra e o espírito dos arts. 5- e 170 da CF, acentuando a trípliafinalidade da propriedade - econômica, social e ambiental (art. 1.228).

TÍTULO III

COMPETÊNCIA AM BIENTAL COMUM E SISTEM A NA CIONAL D O M E IO A M BIEN TE

C apítulo I - COM PETÊNCIA A M BIE N TA L C O M U M NA L E I CO M ­ PLEMENTAR 140/2011 Capítulo II - SISTEMA NACIONAL D O M EIO AMBIENTE.

Capítulo I

COMPETÊNCIA AMBIENTAL COMUM NA LE I COMPLEMENTAR 140/2011

I. A lei co m p lem en ta r e a co m p etê n c ia co m u m

,1 Lei Com plem entar A Constituição do Brasil determina no art. 23, parágrafo único: "Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União j os Estados, o Distrito e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”. Vssim, as normas de cooperação ou de colaboração entre os entes federativos devem ter “em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do .vm-estar em âmbito nacional”. Desenvolvimento e bem-estar precisam contrabalançados, isto é, nem mais para um, nem mais para o outro.

Os dois conceitos devem ter realmente peso na vida do País, pois são ob­ jetivos fundamentais da República “garantir o desenvolvimento nacional” e “promover o bem de todos” (art. 3a, II e IV da Constituição). O intérprete do parágrafo único necessita ampliar sua análise do texto para sair da letra e buscar seu espírito (m ens legis). Textualmente nem todos os incisos do art. 23 da CF devem obrigatoriamente ser objeto de leis complementares. O parágrafo único mencionado está centrado nos seres humanos, isto é, no equilíbrio entre desenvolvimento e o bern-estar em âmbito nacional que deve ser visado através da cooperação nas matérias dos incisos VIII, IX e X do art. 23 da Constituição.1Entretanto, é louvável procurarem-se normas de cooperação entre os entes federados, visando a “ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora”, conforme consta da Ementa da Lei Complementar 140, de 8.12.2011. Importa dizer que a lei complementar sujeita-se à Constituição e que para ser aprovada requer maioria absoluta (art. 69 da CF). Não se há de servir das leis complementares para “interpretar a Constituição ou qual­ quer de suas normas”, sendo “leis integrativas de normas constitucionais de eficácia limitada”, segundo a lição de José Afonso da Silva.2 1.2 Com petência com um

As leis complementares do parágrafo único do art. 23 da CF não têm por finalidade modificar o caput do próprio artigo, isto é, não podem pretender transformar competências, que são comuns, em competência> privativas, únicas e especializadas. Se fossem esses os objetivos do parágrafo único, seria preciso uma transformação radical no texto do caput do art. 23. A competência “comum” estabelece uma comunhão na gestão damatérias apresentadas no art. 23. A Constituição não quer que o mei.> ambiente seja administrado de forma separada pela União, Estados. Di>1. Segundo os incisos m encionados tem os como objetivos prim ários de um.: 1. complementar: fom entar a produção agropecuária; organizar o abastecimento alinicm . prom over program as de construção de m oradias e a m elhoria das condições habitaciiT . ■ e saneamento básico; combater as causas de pobreza e os fatores de marginaliz.i',' promovendo a integração social dos setores desfavorecidos. 2. José A fonso Silva,. Comentário Contextual à Constituição, 1- ed., São IV.M alheiros Editores, 2010, comentários ao art. 69.

trito Federal e Municípios. É razoável entender-se que, na competência comum, os entes federados devam agir conjuntamente.3 As matérias que devam ser tratadas separadamente pela União estão arroladas no art. 21 da CF. Os Estados têm competência reservada esta­ belecida pelo art. 25, § Ia: “São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição”. O art. 23 não exclui qualquer ente federativo do exercício da compe­ tência. A “competência comum” é aglutinadora e inclusiva, somando os intervenientes e não diminuindo ou tornando privativa a participação.4A competência comum não é excludente. É de ser ressaltada que a primeira competência comum do art. 23 é a de “zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas”. Com razão, afirma o professor José Afonso da Silva que “compe­ tência comum significa que a prestação do serviço por uma entidade não exclui igual competência de outra - até porque aqui se está no campo da competência-dever, porque se trata de cumprir a função pública de prestação de serviços à população”.5 O bjetivos da L e i C o m p lem en ta r 140, d e 8.12.2011

_\I Introdução A Lei Complementar elenca, no art. 32, em quatro incisos, como nalidades básicas do exercício da competência comum: proteger, defender e conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, -removendo gestão descentralizada, democrática e eficiente; garantir equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico com a proteção do íeio ambiente, observando a dignidade da pessoa humana, a erradiação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais; atmonizar as políticas e ações administrativas para evitar a sobrepok’ào de atuação entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos ..e atribuições e garantir uma atuação administrativa eficiente; garantir uniformidade da política ambiental para todo o País, respeitadas as '..'uliaridades regionais e locais. . Em “Comum: 1. Pertencente a todos ou a m uitos” (Novo Aurélio Século XXI: •núrio da Língua Portuguesa, cit.); “Tous ensemble” (Dictionnaire Universel de .. Paris, Hachette, 1993); “Common: 1. Belonging equally to two or more; shared like; joint” {The American Heritage Dictionary o f the Language, cit.). . "Dícese de Io que, no sendo privativamente de ninguno, pertenece o se extiende s" (Diccionario de la Lengua Espanola, cit., tomo I, p. 527, 1992). .". José Afonso Silva, Comentário Contextual à Constituição, cit., comentários ao

As ações de cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Fede­ ral e os Municípios deverão ser desenvolvidas de modo a serem atingi­ dos os objetivos acima mencionados e seja garantido o desenvolvimento sustentável, em harmonia e integração com as políticas governamentais (art. 6a da Lei Complementar 140/2011). O afirmado pelo referido art. 6- não é de aplicação automática, pois essa cooperação entre os entes federados na execução das políticas governamentais deve passar pelo crivo do exame da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência dessas políticas (art. 37 da CF). 2.2 E vita r a sobreposição de atuação entre os entes fed era tivo s

Entre as finalidades contidas no art. 3a, está a de evitar-se a “so­ breposição entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de atribuições”. A lei complementar, contudo, não consegue, por ela mes­ ma, evitar essa sobreposição, isto é, a duplicidade ou até a interven­ ção tríplice, como se vê em matérias como “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, na forma da lei”. Essa competência está prevista para a União, art. 7a, XII; para os Estados, art. 8a, XII; e para os Municípios, art. 9a, XII. Dessa forma, enquanto não vier uma lei adequada para a matéria aludida, não pode vigorar o art. 13, caput, com a licença ambiental ou a autorização ambienta] somente por um único ente federativo, pelo menos, no que concerne às matérias em que a delineação das atribuições administrati­ vas não foi feita. 3. D istribu ição de com petências p o r m atérias

Além das normas contendo a partilha das competências na Lei Complementar 140/2011, as atribuições administrativas estão mencio­ nadas na Constituição, sendo as da União, enumeradas amplamente nu art. 21, as dos Estados, no art. 25 e as dos Municípios, no art. 30. A cesso ao conhecim ento tradicional. A União está reservado “gerir o patrimônio genético e o acesso ao conhecimento tradicional associado, respeitadas as atribuições setoriais” (LC 140/2011, art. 7 . XXIII). Pela Constituição foi dada, ao “poder público”, a incumbência de “fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de mate­ rial genético” (art. 225, § Ia, II). O poder público mencionado abrange o federal, o estadual e o municipal. A expressão “respeitadas as atri­ buições setoriais” indica que não houve, e nem poderia haver, a cen­ tralização da gestão do patrimônio genético somente no poder público federal.

- E ducação am biental. “Promover e orientar a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a prote­ ção do meio ambiente” (União, art. 72, XI; Estados, art. 8a, XI; e Muni­ cípios, art. 9a, XI, da LC 140/2011). - Espaços territoriais. “Definir espaços territoriais e seus compo­ nentes a serem especialmente protegidos” (União, art. 7a, X; Estados, art. 8fl, X; e Municípios, art. 9-, X, da LC 140/2011). - Fauna. Na apanha de espécimes constata-se que a União tem a atribuição de: “controlar a apanha de espécimes da fauna silvestre, ovos e larvas” (art. 7a, XX) e os Estados têm a tarefa de “controlar a apanha de espécimes da fauna silvestre, ovos e larvas destinadas à implantação de criadouros e à pesquisa científica, ressalvado o disposto no inciso XX do art. 72 (art. 8a, XVIII). A atribuição administrativa da União para controlar a apanha de espécimes da fauna silvestre não tem limites e, sendo ilimitada, pode até abranger a pesquisa científica. Estão indicadas duas finalidades específicas para a ação administrativa dos Estados: o controle deve objetivar somente a implantação de criadouros e a pesquisa científica. A Lei Complementar 140/2011 impôs uma ressalva na competência dos Estados, visando à observância da competência mais ampla da União. A ressalva ou a limitação imposta tem a função de alertar as ações esta­ duais, para que respeitem as ações já tomadas pela União. Aí, como em outras matérias, reitero meu entendimento que o acolhimento da ressalva depende de um posicionamento autoablativo dos Estados, pois eles são detentores da competência “comum” constitucional. Em outro aspecto da gestão da Fauna, para estabelecer a relação de espécies, cabe à União “elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas de extinção e de espécies sobre-explotadas no território nacional, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ ” (art. 7a, XVI) e aos Estados “elaborar a relação de espécies da fauna e da flora ameaçadas de extinção no respectivo território, mediante laudos e estudos técnico-científicos, fomentando as atividades que conservem essas espécies in situ” (art. 82, XVII). A elaboração da relação de espécies sobre-explotadas no respectivo território, isto é, no território estadual, não está expressamente prevista no inciso XVII do art. 8e, ainda que se possa entender que essa atribuição não está vedada aos Estados, pois a explotação é uma matéria que se enquadra na competência legislativa concorrente da orodução e consumo (art. 24, V, da CF) e na competência comum (art. :3, VII, da CF). * - F lorestas . À União cabe aprovar o manejo e a supressão de ve­ getação, de florestas e formações sucessoras em: a) florestas públicas

federais, terras devolutas federais ou unidades de conservação instituídas pela União, exceto em a p a s ; e b) atividades ou empreendimentos licen­ ciados ou autorizados, ambientalmente, pela União (art. 7, XV). Aos Estados cabe aprovar o manejo e a supressão de vegetação, de florestas e formações sucessoras em: a) florestas públicas estaduais ou unidades de conservação do Estado, exceto em Áreas de Proteção Ambiental ( a p a s ); b) imóveis rurais, observadas as atribuições previstas no inciso XV do art. 7a; e c) atividades ou empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pelo Estado (art. 8fl, XVI). Aos Municípios cabe, “observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, aprovar: a) a supressão e o manejo de vegetação, de florestas e formações sucessoras em florestas públicas municipais e unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental ( a p a s ) ; e b) a supressão e o manejo de vegetação, de florestas e formações sucessoras em empreendimentos licenciados ou autorizados, ambientalmente, pelo Município” (art. 9fi, XV). A grande inovação é a incumbência dos Estados, em regra geral, para autorizar a gestão e a supressão de vegetação de florestas e formações sucessoras nos “imóveis rurais” e, portanto, nas áreas de preservação permanente e nas reservas legais. A União e os Municípios também terão a mesma atribuição em florestas públicas federais, florestas públicas municipais e unidades de conservação instituídas pela União ou pelos Municípios, respectivamente. Ao ente federado, que emitir licença ou autorização para um empreendimento, caberá exercer o poder-dever de aprovar a gestão ou a supressão de vegetação de florestas e formações sucessoras. - P atrim ônio genético. Ver comentário referente ao acesso ao co­ nhecimento tradicional. - Pesca. A União tem a atribuição de “exercer o controle ambicniâi da pesca em âmbito nacional ou regional” (art. 7a, XXII) e aos Estado-; compete “exercer o controle ambiental da pesca em âmbito estadual" (art. 8a, XX). - P rodutos p erig o so s. A União foi atribuída a competência de exercer “o controle ambiental sobre o transporte marítimo de produtoperigosos” (art. 7a, XXIV) e “o controle ambiental sobre o transpone interestadual, fluvial ou terrestre, de produtos perigosos” (art. 7fl, V - \ Aos Estados caberá “exercer o controle ambiental do transporte flu\ ia! t terrestre de produtos perigosos, ressalvado o disposto no inciso X \ \ ■. art. 7a (art. 8e, XXI). O controle de produtos perigosos entra no campo d controle de risco (União: art. 7a, XII; Estados: art. 8a, XII; Municípios, art. 9a, XII), em que a competência poderá ser exercida de forma conjur.;.. e múltipla. É de levantar-se a questão de um entrelaçamento da ação itd-

ministrativa da União, no transporte interestadual de produtos perigosos, e a ação administrativa no transporte estadual de produtos perigosos, pois o transporte interestadual é temporariamente estadual (enquanto o transporte está se fazendo em território do Estado). Por isso, o controle administrativo pode e deve ser conjunto ou comum. - Risco. “Controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, na forma da lei” (União: art. 7a, XII; Estados: art. 82, XII; Municípios: art. 9e, XII). - Zona C osteira. “O licenciamento dos empreendimentos cuja localização compreenda concomitantemente áreas das faixas terrestre e marítima da zona costeira será de atribuição da União exclusivamente nos casos previstos em tipologia estabelecida por ato do Poder Executi­ vo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (c o n a m a ) e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natu­ reza da atividade ou empreendimento” (art. 7a, parágrafo único). A norma em exame deixou de levar em conta a Lei 7.661/1988, que instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro. Pelo que se vê na Lei 7.661, o zoneamento de usos e atividades na Zona Costeira é ordenado através dos planos de gerenciamento costeiro em nível nacional (arts. 3a, 4a e 5a, du Lei 7.661), estadual e municipal (art. 5, § Ia). Colocou-se o c o n a m a e a Comissão Tripartite Nacional, mas não se incluiu a Comissão Interministerial dos Recursos do Mar - c i r m , com função indispensável (art. 4a, § . daLei 7.661). Vale para este tópico a crítica da inserção da “tipologia juabelecida por ato do Poder Público (...)”, constantes do item 5. De ■iitro lado, abre-se uma oportunidade para ampliar-se indevidamente o '•oder federal de licenciar, criando-se uma atribuição “exclusiva” (o ter>io “exclusivamente” consta do texto da lei complementar, no parágrafo ico do art. 7a), afastando-se, do processo de licenciamento, o Município uoràneo e o Estado. A Zona Costeira é “espaço de interação” (art. 2a da U-i 7.661) não só sob o aspecto geográfico, mas, também, sob o aspecto . ‘'íiiucional, fazendo interagir Município, Estado e União. Repartição do licenciam ento am biental ,h! Lei C o m p lem en ta r 140/2011

■ ' União

Cabe à União: 1) exercer o controle e fiscalizar as atividades e . yreendimentos cuja atribuição para licenciar ou autorizar, ambien-

talmente, for cometida à União (art. 7a, XIII); e 2) promover o licencia­ mento ambiental de empreendimentos e atividades: a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva; c) localizados ou desenvolvidos em terras indígenas; d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em Áreas de Proteção Ambiental ( a p a s ) ; e) localizados ou desenvolvidos em dois ou mais Estados; f) de caráter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Forças Armadas, conforme disposto na Lei Complementar 97, de 9.6.1999; g) destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear ( c n e n ) ; o u h) que atendam tipo­ logia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente ( c o n a m a ) , e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empre­ endimento (art. 7a, XIV). 4.2 E stados

Compete aos Estados: 1) exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuição para licenciar ou autorizar, ambien­ talmente, a eles for cometida (art. 82, XIII); 2) promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qual­ quer forma, de causar degradação ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 1- e 9a (art. 8a, XIV); 3) promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou desenvolvidos em unida­ des de conservação instituídas pelo Estado, exceto em Áreas de Proteção Ambiental ( a p a s ) (art. 8a, XV). 4.3 M unicípios

Aos Municípios cabe: 1) exercer o controle e fiscalizar as atividadee empreendimentos cuja atribuição para licenciar ou autorizar, ambiemaimente, lhes for cometida (art. 9a, XIII); 2) observadas as atribuições dodemais entes federativos previstas na lei complementar, promover o licen­ ciamento ambiental das atividades ou empreendimentos: a) que causem

ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, consi­ derados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade; ou b) localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Areas de Proteção Ambiental ( a p a s ) (art. 9-, XIV). 5. ini nnstitucionalidade da p revisão de licenças am bientais através de “tip o lo g ia ” estabelecida p e lo P od er Executivo. Posicionam ento da C onstituição no art. 170

A Lei Complementar 140/2011, estabeleceu a elaboração de tipologia de licenciamento ambiental em dois artigos, incisos e alíneas, transcritos abaixo, sendo questionável a constitucionalidade dessas alíneas. '' \rt. 1°. São ações administrativas da União: (...); XIV-prom over o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades: (...); h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente ( c o n a m a ) , e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento. Parágrafo único. O licenciamento dos empreendimentos cuja localização compreenda concomitantemente áreas das faixas terrestre e marítima da zona costeira será de atribuição da União exclusivamente nos casos previstos em tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacio­ nal. assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente ( c o n a m a ) e considerados os critérios de porte, potencial ,\>luidor e natureza da atividade ou empreendimento.” "Art. 9a. São ações administrativas dos Municípios: (...); X I V - ob-ervadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei omplementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou viiipreendimentos: a) que causem ou possam causar impacto ambiental •.:eâmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos -•u.duais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial '■'luidor e natureza da atividade;”. O estabelecimento da tipologia pelo Poder Executivo para o livjiiciaraento ambiental (art. 7a, XIV, “h”) e a tipologia definida pelos !. ■iseíhos Estaduais do Meio Ambiente (art. 9a, XIV, “a”) violam o art. "ü. parágrafo único, da Constituição, que diz: “É assegurado a todos o ’ ■>e exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de ...'.•'■rização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

A Constituição determina que a ordem econômica seja fundada na “livre iniciativa” (art. 170, caput) e volta a mencionar no parágrafo único do mesmo artigo “que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica”. A liberdade é um conceito existencial muito amado pelos brasileiros, tanto que o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, citado em primeiro lugar, é “construir uma sociedade livre” (art. 3a, I, da CF). Não se trata de uma liberdade sem rumo e sem princípios. No caso da ordem econômica a liberdade de todos terem suas iniciativas soltas ou desprendidas de qualquer dos poderes públicos, não significa a ine­ xistência de balizas ou de freios para essa liberdade. No mesmo art. 170 vemos que a liberdade de iniciativa, constante do próprio caput, tem por fim assegurar a todos “existência digna, conforme os ditames da justiça social”, atendidos nove princípios, dos quais destaco a “função social da propriedade”, “a defesa do meio ambiente” e a “redução das desigualdades regionais e sociais”. A defesa do meio ambiente prevista desde a origem da Constituição de 1988, no art. 170, teve o seu conteúdo aperfeiçoado, com o seguinte acréscimo “inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de ela­ boração e prestação”. Os valores ambientais valorizados nos arts. 170 e 225 da Constitui­ ção podem e devem coexistir com a liberdade de iniciativa econômica, que poderá sofrer o procedimento de licenciamento ambiental ou tíc autorização dos órgãos públicos, nos casos previstos em lei (art. 17u. parágrafo único). O Conselho Nacional do Meio Ambiente, instituído pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938/1981, tem tido muiii" méritos desde sua instalação em 1984. Ainda que o exercício do direii. de participação seja uma das notas desse colegiado, nem por isso ele . um órgão legislativo ou “parlamento verde”. O c o n a m a integra o Pode. Executivo Federal. Os Conselhos Estaduais do Meio Ambiente sà> órgãos do Poder Executivo dos Estados em que tenham sido instituída e instalados. A Comissão Tripartite Nacional e a Comissão Tripartite Estaduai organismos instituídos pela Lei Complementar 140/2011, têm o objem ■ de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada e ser.' constituídas paritariamente por representantes dos Poderes Execuii\< ' da Federação, conforme os §§ 2a ao 5a, do art. 4a, da Lei Complemeir... 140 referida. A participação da sociedade civil não está prevista e\prc~ samente no texto legal. Destarte, o Poder Legislativo não integra Comissões Tripartites.

As alíneas inquinadas como inconstitucionais empregaram o termo “tipologia”, sendo que na alínea “h”, inciso XIV, do art. 1- (“atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo”) e na alínea “a”, inciso XÍV, do art. 9- (“conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente”), o termo “tipo” está conceituado como "2. Coisa que reúne em si os caracteres distintivos de uma classe; sím­ bolo”. “L ogia” pode ser conceituada como estudo e, portanto, tipologia c o estudo dos tipos. A expressão utilizada não foi totalmente adequada, pois não se tem a noção clara se está sendo realizado um estudo de um dos tipos ou casos de licenciamento já previstos nos outros incisos ou se .stá possibilitando um novo tipo de licenciamento ambiental. O que leva •l crer ter sido pensada a criação de novos tipos é a expressão utilizada "tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo” e “tipologia definida pelos respectivos Conselhos Ambientais”. E essa criação de novos tipos ou novas licenças ambientais, sem ser por lei, é que está vedada pela Constituição, evitando-se a hipertrofia do Poder Executivo. Na elaboração do projeto da Lei Complementar 140/2011, e no -iu exame, em ambas as Casas do Congresso Nacional, houve tempo e ■portunidade para se preverem amplamente os casos ou tipos de liceniamento da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, te vários incisos que integram os arts. 7a, 8a e 9a mostram que o meio mbiente está focalizado em suas várias vertentes e formas de manifesiçào. Impossível seria a previsão de todos os casos de intervenção do oder estatal no futuro. Possíveis lacunas poderiam ser corrigidas pelo 'oder Legislativo dos entes federados, através de emendas à lei ora colemada, não sendo constitucional e nem necessária a abertura de uma uí !a de escape do licenciamento ambiental, com tipos criados pelo ••Jer F.xecutivo. Ao Iratar das leis complementares, diz o professor José Afonso da x \ a que “sendo inferiores à Constituição, sua validade afere-se segundo Sncípio da compatibilidade vertical. Por isso, estão sujeitas ao controle . -■jonstitucionalidade, como outra lei qualquer. Sua função é de mera . vplementaridade, disso não podem desbordar”.6 .\ edição dessa parte da Lei Complementar 140/2011 não pode perder . ;■10 da manutenção de um Estado Democrático de Direito, em que ':'-'.ervação ambiental harmoniosamente leve em conta as liberdades ';-cas civis e sociais. - J Afonso da Silva, Comentário Contextual à Constituição, cit., comentários

6. Conclusão

A fixação de normas para a cooperação entre os entes federados feita pela Lei Complementar 140/2011, deixou muitas áreas de atuação dos entes federados com a competência comum idêntica à situação anterior da elaboração dessa lei, como a educação ambiental, a definição dos es­ paços territoriais protegidos e o controle do risco. A Lei Complementar 140/2011, que aponta em sua Ementa tratar da proteção das paisagens naturais notáveis, deixou, contudo, de tratar do assunto, em sua parle dispositiva. Excetuando as competências outorgadas pelos arts. 21, 25, 29, 29-A e 30, da Constituição, todas as atribuições de competência da Lei Complementar 140/2011, ficarão, em cada caso, sujeitas à livre adesão pelos entes federativos, que não podem ser constrangidos, sem violação constitucional, à abstenção do exercício da competência comum.

Capítulo II SISTEMA NA CIONAL DO MEIO AMBIENTE

1. A colegialidade nos órgãos am bientais

Um colegiado para poder funcionar bem d e p e n d e primeiramente da clareza com que suas finalidades são definidas e, portanto, do dimensionamento de sua competência. Se for deliberativo ou se for somente consultivo, variará a força dos pronunciamentos do órgão. O critério de escolha dos componentes do colegiado, os requisitos prévios dessa opção e composição, a duração do mandato, o processa­ mento das votações, a frequência das reuniões e o modo de convocá-las, entre outros dados, mostram a possibilidade de eficiência de um órgão coletivo. Importa saber se as deliberações do colegiado são públicas no de­ correr da sessão ou se, após a deliberação ou a manifestação consultiva, os votos serão tomados públicos. Disso dependerá a possibilidade de os administrados se inteirarem da maneira como as decisões foram tomadas - terem oportunidade de elogiar ou criticar o posicionamento dos que devem zelar pelos seus interesses. A periodicidade regular das reuniões será ou não sinal de eficiência Jo organismo, pois a fluência das matérias com rapidez evitará a conürmação do pensamento popular de que quando se quer resolver um .ssunto, atribui-se a matéria para a responsabilidade de uma só pessoa, . quando se pretende procrastinar, confere-se a responsabilidade da lução a um colegiado. E preciso evitarem-se alguns obstáculos ao bom funcionamento do ,>;'gào colegiado como: 1) as questões a serem debatidas já vêm com soluções imutáveis, : -rnando inócuo o debate; 2) ausência de obrigação de frequência dos componentes dos órgãos, <..-.usando posterior reação de insurgência contra as decisões tomadas, .v.nda que de forma sub-reptícia;

3) diluição da responsabilidade pessoal do membro do colegiado ante a decisão coletiva (defeito que se remove tornando obrigatório o pronunciamento de cada um e a motivação de seu voto); 4) ordens do dia preparadas de forma superficial e apressada, sem que enviem as matérias, com a necessária antecedência, aos componentes do órgão. Os colegiados visam na pureza de sua conceituação a inventariar as opiniões de setores que têm interesse na matéria a ser tratada. Colhem-se ideias e informações, confrontando-se as mesmas em busca da formação de uma posição comum ou, pelo menos, uma posição majoritária. O Prof. Morris Shaefer salienta a vantagem de uma larga participação no orga­ nismo colegiado dizendo que “as pessoas se sentem mais incorporadas à decisão finalmente adotada, mesmo se a escolha realizada pela instância responsável não é aquela da preferência da maioria dos participantes. Considera-se igualmente que a tomada de decisão participativa é um antídoto contra a apatia dos agentes da organização”.1 2. C om petência dos organism os colegiados am bientais brasileiros 2.1 Conselho de Governo

2.1.1 Competência e composição do Conselho de Governo O Conselho de Governo tem por competência assessorar o Presidente da República na formulação de diretrizes da ação governamental.2 O Conselho de Governo pode atuar em dois níveis: o Conselho de Governo e as Câmaras do Conselho de Governo. 2.1.2 Câmara de Políticas dos Recursos Naturais As Câmaras do Conselho de Governo têm a finalidade de formular políticas públicas setoriais cujo escopo ultrapasse as competências de um único Ministério, e são criadas por ato do Poder Executivo. O Decreto 1.696, de 13.11.1995 {D O U 14.11.1995), criou a Câmara de Políticas dos Recursos Naturais, do Conselho de Governo. Essa Câmara tem por objetivo “formular as políticas públicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais e coordenar sua implementação” (art. l s). A composição da Câmara de Políticas dos Recursos Naturais e do Comitê Executivo da mesma Câmara difere profundamente do c o n a m a 1. L 'A dministration des Programmes de l ’Environnement, p. 28. 2. A composição do Conselho consta do art. 1-, caput, da Lei 10.683, de 28.5.2003 (D O U 29.5.2003, p. 2).

Conselho Nacional do Meio Ambiente, pois a Câmara e seu Comitê Executivo são integrados exclusivamente por representantes de órgãos do Governo Federal. Assim, nem a sociedade civil e nem os Estados terão voz e voto nesses dois colegiados. Dupla é a competência da Câmara: formular políticas públicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais. A tarefa de traçar as linhas das políticas públicas dos recursos naturais está ligada à estrutu­ ração da estratégia e ao plano de governo. Antes de debater os assuntos com a Comunidade no foro do c o n a m a , não é nocivo o debate e o ajustamento das ações envolvendo os recursos naturais no interior do próprio governo federal. Será nocivo, contudo, esse colegiado se pre­ tender alijar e menosprezar o c o n a m a que, desde 1984, presta eficiente serviço ao Brasil, com reconhecimento internacional. Saliente-se que as competências estabelecidas no art. 8a da Lei 6.938/81 não sofreram qualquer alteração. Ao definir as políticas públicas dos recursos naturais, evidentemente, a Câmara está vinculada às regras constitucionais, notadamente as normas do meio ambiente (art. 225), da saúde (arts. 196-200), da política urbana (arts. 182-183), agrícola, fundiária e da reforma agrária (arts. 184-191). Dentro da competência da União, será importante o pronunciamento da Câmara sobre os planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico (art. 21, IX, da CF) e do aproveitamento energético dos cursos d’água (art. 21, XII, b, da CF). No âmbito desta Câmara foi criada a Comissão de Políticas de Desenvolvimento Sustentável e da Agenda 21 Brasileira3. -.2 Os Conselhos am bientais no M inistério do M eio Am biente Quatro Conselhos integram o Ministério do Meio Ambiente: Conse­ lho Nacional do Meio Ambiente, Conselho Nacional da Amazônia Legal, Conselho Nacional de Recursos Hídricos4 e Comitê do Fundo Nacional do Meio Ambiente.5 1.2,1 Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA Em 1973 era criada a SEMA-Secretaria Especial do Meio Ambiente,6 .'elo Decreto federal 73.030, de 30 de outubro. No art. 32 foi instituído 3. Decreto (não num erado) de 3.2.2004 (D O U 4.2.2004, p. 4). 4. O Conselho N acional de Recursos Hídricos é tratado no Tít. VII, Cap. I. 5. MP 2.216-37, de 31.8.2001. 6. V., neste capítulo, n. 4, “O meio ambiente na Adm inistração Federal” .

o Conselho Consultivo do Meio Ambiente ( c c m a ) , com nove membros a serem nomeados pelo Presidente da República, por proposição do Ministro do Interior. Contudo, esse Conselho foi extinto na prática. Com a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, cria-se o coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente. Interessa no momento

focalizar a competência dos organismos ambientais, tanto federal como dos Estados. Como instrumentos da política do meio ambiente foram propostos: o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental, o zoneamento ambiental, a avaliação de impactos ambientais, o licenciamento e a revisão de atividade efetiva ou potencialmente poluidora, os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia voltados para a melhoria da qualidade ambiental, a criação de Estados ecológicos e áreas de proteção ambiental, sistema nacional de informações sobre o ambiente, cadastro técnico federal das atividades e instrumentos de defesa ambiental e penalidades disciplinares ou com­ pensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da delegação ambiental. A Lei 8.028/1990, ao dar nova redação ao art. 6a da Lei 6.938/1981. deu a seguinte redação para o art. 6a, II: “Órgão Consultivo e Delibera­ tivo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA, com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões com­ patíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial a sadia qualidade de vida”. Aredação da Lei 8.028/1990 somente substituiu a expressão “Conselho Superior do Meio Ambiente”, que fora criada pela Lei 7.804/1989, por “Conselho de Governo”. Interessa apontar que estão bem marcadas as competências do u.dividindo-se entre as de assessoramento do Conselho de Governi e as de deliberação. Exercendo já a última função desde 5.6.1984. es>* conselho tem tido uma atuação digna de elogios. Se maior não foi a >t:. atuação, atribua-se ao restrito número de suas reuniões (quatro reuni iV ordinárias ao ano) e a brevidade de seus encontros.

íj a m a ,

O estabelecimento de normas e critérios para o licenciamento, com.. também, o estabelecimento de padrões de controle do ambiente é compe­ tência do c o n a m a , consoante o art. 8e, I, da Lei 6.938/1981. Esse aniçdiz que a competência do colegiado é “estabelecer, mediante propon­ do i b a m a No art. 8a, V, há também a mesma expressão. Acredi:..mos que esses dois incisos que compõem o total de sete incisos aeei\ da competência do c o n a m a não visam a manietar o referido Conseli:

Assim, não fica vedado aos componentes do Conselho propor normas e critérios para o licenciamento diferentes daqueles propostos pelo i b a m a , como, também, em relação a perda e restrição de benefícios fiscais. O ib a m a opinará sobre as proposições, e, então, o c o n a m a cumprirá uma de suas atribuições, deliberando. Entender-se o contrário seria fazer o Conselho caudatário do órgão de execução. O art. 8fi, II, da Lei 6.938/1981 teve sua redação modificada pelo art. 35 da Lei 8.028/1990, passando a constar: “determinar, quando julgar necessário, a realização de estudo das alternativas e das possíveis conse­ qüências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para a apreciação dos Estudos de Impacto Ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional”. Desde o início de suas atividades o c o n a m a teve a competência de determinar a realização de Estudo de Impacto Ambien­ tal e, portanto, de apreciá-lo após sua elaboração. Entretanto, é de ser ■!Centuado que essa com petência não exclui a mesma com petência dos orgãos estaduais e municipais e nem invade as atribuições dos colegiados estaduais. Nos casos de licenciamento federal, com a prévia elaboração ue Estudo de Impacto, competente é também o c o n a m a para apreciar v.sse estudo e, inclusive, em todos os casos, converter o julgamento em diligência para complementação de dados. Temos que fazer reparo à constitucionalidade do art. 82, VI, da '..ei 6.938/1981, quando dá atribuição ao c o n a m a de “estabelecer, pri■aiivamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por eiculos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência .ws ministérios competentes”. O c o n a m a não tem a atribuição dessas ■amas e padrões de forma privativa. O c o n a m a , pelo art. 24, § l 2, da F. tem competência para estabelecer normas e padrões gerais, que, .•:viretanto, poderão ser suplementados pelos Estados, conforme o art. I- í 2fi, da mesma CF. Como acentuou o Juiz Anthony Kennedy, da Suprema Corte dos : CA: “Respeitar a Constituição tem um preço. Nós pagamos o preço, . iiuna frustração, alguma irritação quando vemos os direitos constitu. iinis terem força”.7 Vcompetência do c o n a m a não foi atingida pelo disposto no art. 25 Disposições Constitucionais Transitórias. Diz o caput do art. 25: '-'■-cam'revogados, a partir de 180 dias da promulgação da Constituição, - ko este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que ' . Folha de S, P aulo, ed. 21.8.1990, pp. 4-9.

atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assi­ nalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa; II - alocação ou transferência de recurso de qualquer espécie”. E necessário verificar as competências assinaladas pela Constituição ao Congresso Nacional e as competências do c o n a m a previstas no art. 8 da Lei 6.938, de 31.8.1981, pois somente foram abrangidos os órgãos do Poder Executivo que estivessem exercendo funções que a Constituição reservou para o Congresso Nacional. As atribuições do Congresso Nacional estão inseridas no Tít. IV, Cap. I - Do Poder Legislativo, Seção II, arts. 48 e 49. Constata-se que nenhu­ ma das atribuições do Congresso Nacional são exercidas pelo c o n a m v. Aliás, a matéria que tem uma clara conotação ambiental - “iniciativas do Poder Executivo referente a atividades nucleares” (art. 49, XIV. da CF) - é atribuição do cNEN-Conselho Nacional de Energia Nuclear. Por­ tanto, inobstante meu grande apreço ao Prof. Toshio Mukai, que pens.i diferentemente,8 entendo que o art. 25 das Disposições Constitucionais Transitórias não revogou as resoluções do c o n a m a . 2.2.2 Comitê do Fundo Nacional do Meio Ambiente O Fundo Nacional do Meio Ambiente tem como objetivo desen­ volver os projetos que visem o uso racional e sustentável de recurso^ naturais, incluindo a manutenção, melhoria ou recuperação da qualidade ambiental no sentido de elevar a qualidade de vida da população. Fo, instituído pela Lei 7.797, de 10.7.1989. Serão consideradas prioritárias as aplicações de recursos financeiro.' em projetos nas seguintes áreas: unidades de conservação; pesquisas e desenvolvimento tecnológico; educação ambiental; manejo e extensà> florestal; desenvolvimento institucional; controle ambiental; aproveita­ mento econômico racional e sustentável da flora e fauna nativas. Seiv. prejuízo das ações de âmbito nacional, será dada prioridade a projete" que tenham sua área de atuação na Amazônia Legal. O Decreto 3.524/2000, que regulamentou o Fundo Nacional d> Meio Ambiente, teve o art. 4a modificado pelo Decreto 5.877/20IX que estabeleceu a seguinte composição do Conselho Deliberativo: iivrepresentantes do Ministério do Meio Ambiente; um representante do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; dois representante' do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos N aturai' Renováveis-iBAMA; um representante da Agência Nacional de Agua>8. Direito A m biental Sistematizado, 1992, p. 94.

\; um representante da Associação Brasileira de Entidades do Meio um representante da Associação Nacional de Municíios c Meio Ambiente-a n a m m a ; um representante do Fórum Brasileiro de 'NGs e Movimentos Sociais para o Meio Ambiente e Desenvolvimentoum representante da Sociedade Brasileira para o Progresso da ién cia-S B P c; um representante de organização da sociedade civil, de .nbito nacional, indicada pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente■m m a; e cinco representantes de o n g s ambientalistas, na proporção um representante para cada região geográfica do País. O Conselho, onanto, passou a ter 17 membros, sendo 8 representantes de entidades âo governamentais.

u n b ien te-A B E M A ;

.2.3 Conselho Nacional da Amazônia Legal i ) Conselho Nacional da Amazônia Legal foi regulamentado pelo 'ícreto 964, de 22.10.1993 {D O U 25.10.1993). Estranhamente, não há ma representação permanente da sociedade civil nesse colegiado, ficano a critério do Presidente da República convidar “lideranças regionais representantes dos meios acadêmicos e científicos ligados à questão mazônica”. Fica, assim, empobrecido esse Conselho, pois ganharia se '•esse a contínua colaboração de associações ambientais, indígenas e lentíficas. A conservação do meio ambiente na Amazônia Legal merece a 'uiauração de organismos administrativos ágeis e que promovam a ■íegração das ações entre os governos dos Estados e a sociedade civil. O e>matamento, a fauna, a diversidade biológica e a ordenação territorial - espaço amazônico brasileiro e seus aspectos transfronteiriços haverão ■e ser objeto de uma atuação constante e revigorada desse segmento Mnisterial. O zoneamento ecológico-econômico, antes coordenado .-ia Secretaria de Assuntos Estratégicos (que foi extinta), passou a ser mpetência não exclusiva do Ministério do Meio Ambiente, pois essa .'mpetência será exercida em conjunto com os Ministérios da Agricultura \bastecimento, do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e Imegração Nacional.9 Falta, ainda, ao Ministério em exame uma ramificação de execução ..ra os assuntos amazônicos, como o i b a m a , que tem como atribuição •vio ambiente.10 9. MP 2.216-37/2001, modificando a Lei 9.649/1998 (art. 14, XII, “f”, e § 1*). 10. V. Portaria 313/1994, do Ministro de Estado, e a Resolução 1/1994 (D O U i .1994, pp. 18.028-18.040), com o Anexo - Política Nacional Integrada para a

2.2.4 Conselho de Gestão do Patrimônio Genético O C onselho de G estão do P atrim ônio G enético foi criado pela MP 2.186-16, de 23.8.2001, tendo caráter deliberativo e normativo. As principais competências desse Conselho são: coordenar a implemen­ tação de políticas para a gestão do patrimônio genético; estabelecer: normas técnicas; critérios para as autorizações de acesso e de remessa de recursos genéticos; diretrizes para elaboração do Contrato de Utili­ zação do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios; critérios para a criação de base de dados para o registro de informação sobre conhecimento tradicional associado; deliberar sobre: autorização de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético, mediante anuência prévia de seu titular; autorização de acesso a conhe­ cimento tradicional associado, mediante anuência prévia de seu titular; dar anuência aos Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios.11 O Conselho é composto de representantes de órgãos e de entidades da Administração Pública Federal e é presidido por representante do Ministério do Meio Ambiente. 2.3 Com itê Interm inisterial da P olítica N acio n a l de R esíduos Sólidos: a ilegalidade da ausência do controle social

O Comitê foi instituído pelo Decreto 7.404, de 23.12.2010. 2.3.1 Composição O Comitê Interministerial da Política Nacional de Resíduos Sólidos terá 12 representantes titulares (e 12 suplentes) dos seguintes órgãos: Mi­ nistério do Meio Ambiente, que o coordenará; Casa Civil da Presidência da República; Ministério das Cidades; Ministério do Desenvolvimento SociaPe Combate à Fome; Ministério da Saúde; Ministério de Minas e Energia; Ministério da Fazenda; Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exte­ rior; Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; Ministério da Ciência e Tecnologia; e Secretaria de Relações Institucionais da Presidência da República. Como se constata no referido Comitê não há a presença permanente de nenhuma organização não governamental. No art. 3a, § 2-, do referido 11. V. Sandra Akemi Shim ada Kishi, Tutela Jurídica do Acesso à Biodiversidade ■ aos Conhecimentos Tradicionais no Brasil, Dissertação de M estrado, Curso de Mestr.W' • da Faculdade de Direito da Universidade M etodista de Piracicaba, novembro/2003.

decreto consta: “O Comitê Interministerial poderá convidar representan­ tes de outros órgãos e entidades, públicas ou privadas, para participar de suas reuniões”. Portanto, o Decreto 7.404/2010 quer deixar ao arbítrio, ou como uma faculdade, do Comitê governamental trazer ou não entidades da sociedade civil para suas reuniões. É preciso ter em mente e na sensibilidade pública que as duas leis que tratam de matérias afins - Saneamento Básico e Política Nacional de Resíduos Sólidos (Leis 11.445/2007 e 12.305/2010)-previram como princípios o “controle social” (art. 2a, X) e “o direito ao controle social” (art. 6°, X), e ambas as leis definem a expressão em questão. Controle social é o conjunto de mecanismos e procedimentos que garantam à sociedade informações e participação nos processos de for­ mulação, implementação e avaliação das políticas públicas relacionadas aos resíduos sólidos (art. 3a, VI, da Lei 12.305/2010). O controle social tem origem no princípio da participação, que é um dos três pilares estru­ turais do Direito Ambiental contemporâneo: informação + participação ■acesso ao Judiciário. A grande transformação da política ambiental brasileira iniciou-se, já cm 1981, com a Lei de Política Nacional de Meio Ambiente e instituição do Conselho Nacional do Meio Ambiente-CONAMA. Da forma como está concebido o Comitê Interministerial de Resíduos Sólidos distancia-se da população e fecha as portas ao controle social. Esse controle não se faz em episódios, pois ou ele é contínuo, ininterrupto ou ele é ineficiente e autilado. Não se pode ficar silencioso e omitir-se no apontar a necessi­ dade da correção do Decreto 7.404/2010, em seu art. 3~. ":.3.2 Competência do Comitê Interministerial de Resíduos Sólidos O decreto articula, no art. 4a, 11 competências: instituir os procedi­ mentos para elaboração do Plano Nacional de Resíduos Sólidos; elabo­ rar e avaliar a implementação do Plano Nacional de Resíduos Sólidos; ■Jennir as informações complementares ao Plano de Gerenciamento J.e Resíduos Sólidos Perigosos; promover estudos e propor medidas '..'vindo a desoneração tributária de produtos recicláveis e reutilizáveis .• a simplificação dos procedimentos para o cumprimento de obrigações -cossórias relativas à movimentação de produtos e embalagens fabricados . nn estes materiais; promover estudos visando a criação, modificação ev.inção de condições para a utilização de linhas de financiamento ou -ivditícias de instituições financeiras federais; formular estratégia para promoção e difusão de tecnologias limpas para a gestão e o gerencia­ mento de resíduos sólidos; incentivar a pesquisa e o desenvolvimento atividades de reciclagem, reaproveitamento e tratamento dos resíduos

sólidos; propor medidas para a implementação dos instrumentos e efeti­ vação dos objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos; definir e avaliar a implantação de mecanismos específicos voltados para promover a descontaminação de áreas órfas; implantar ações destinadas a apoiar a elaboração, implementação, execução e revisão dos planos de resíduos sólidos; contribuir, por meio de estudos específicos, com o estabelecimen­ to de mecanismos de cobrança dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos pelos seus respectivos titulares. Como se vê, o Governo federal pretende formular as políticas públicas sobre resíduos sólidos, implementar essas políticas e fazer sua avaliação, como se constata no art. 4a do Decreto. É seu dever assim agir, desde que em conjunto com a sociedade e suas representações técnicas (art. 3a, IV, da Lei 11.445/2007 c/c arts. 3a, VI, e 6a, X). Aliás, dentro do Estado Democrático de Direito é elementar e lógico que o decreto não contrarie a lei e tenha para com esta uma relação de exatidão e de veracidade (art. 84, IV, da CF). 2 .4 Conselhos am bientais nos Estados 2.4.1 Constituições dos Estados No Estado do Amazonas, competirá ao Conselho Estadual do Meio Ambiente, Ciência e Tecnologia autorizar a derrubada de seringueiras e castanheiras nativas, de propriedade pública ou privada (art. 232, § 2 . da CE); análise do depósito de rejeitos radioativos, lixo atômico, resí­ duos industriais tóxicos e corrosivos (art. 233, § 2a, da CE); expedição de normas para regulamentar os sistemas de controle da poluição, de prevenção e de redução de riscos e acidentes ecológicos (art. 233, ca­ p u t, e seu § 7a, da CE); estabelecer outras exigências para a elaboração do Estudo de Impacto Ambiental, além das constantes dos incisos I a V (art. 235, VI, da CE); dar “parecer conclusivo” sobre a implantação no Estado de usinas de energia nuclear, instalação e armazenamento cie material radioativo e implantação de unidades de grande porte, geradoras de energia hidroelétrica (art. 235, § Ia, da CE); gerir o fundo criado pelo art. 238 da Constituição. No Estado da Bahia, competirá ao Conselho Estadual do Meio Ambiente formular a política do meio ambiente (arts. 212, caput, e ari. 213, § Ia, da CE). No Estado do Ceará compete ao Conselho Estadual do Meio A m hient.e-c.oF .M A apreciar o Estudo Prévio de Impacto Ambienuil referente a obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente ou que comporte risco para a vida ou a qua­ lidade de vida (art. 264, caput, e seu § 2a), sendo que a obra ou a atividade

somente poderá ser licitada, aprovada ou executada se obtiver parecer favorável do conselho (art. 264, § 2°, da CE). No Estado de Mato Grosso, compete ao Conselho Estadual do Meio Ambiente aprovar qualquer projeto público ou privado que impli­ que impacto ambiental; definir e coordenar a implantação dos espaços territoriais escolhidos para serem especialmente protegidos; apreciar os Estudos Prévios de Impacto Ambiental; avaliar e propor normas de proteção e conservação do meio ambiente (art. 2 6 7 ,1 a IV, da CE). No F.stado de Mato Grosso do Sul competirá ao “Conselho Estadual de Controle Ambiental” a deliberação e a formulação da política estadual de proteção ao meio ambiente (art. 226 da CE). No Estado de Minas Gerais, competirá ao órgão colegiado esta­ belecer normas regulamentares e técnicas, padrões e demais medidas de caráter operacional para a proteção do meio ambiente e controle da utilização racional dos recursos ambientais (art. 214, § l 2, IX, da CE). A Constituição do Estado do Pará criou “conselho específico, com atuação colegiada” que inclui entre suas competências: a) acompanhar, avaliar, controlar e fiscalizar o meio ambiente; b) opinar, obrigatoria­ mente, sobre a política estadual do meio ambiente, oferecendo subsídios à definição de mecanismos e medidas que permitam a utilização atual e iütura dos recursos hídricos, minerais, pedológicos, florestais e faunísticos, bem como o controle da qualidade da água, do ar e do solo, como 'Uporte do desenvolvimento econômico; c) assessorar o Poder Público em matérias e questões relativas ao meio ambiente; d) emitir parecer prévio sobre projetos públicos ou privados, que apresentem aspectos 'Otencialmente poluidores ou causadores de significativa degradação do meio ambiente, como tal caracterizados na lei” (art. 255 da CE). Na Paraíba, o Conselho é competente para a “conservação e proteção ■Jos componentes ecológicos e o controle da qualidade do meio ambien" (art. 230 da CE). No Estado de Pernambuco, o Conselho Estadual Je Meio Ambiente - órgão colegiado e deliberativo - é encarregado da definição da Política Estadual do Meio Ambiente (art. 208). Os Estados ,:o Rio de Janeiro (art. 258, § l fi, XXII, da CE) e de Sergipe (art. 232, § " da CE) criaram o Conselho Estadual do Meio Ambiente, deixando 'ara a lei ordinária estabelecer a competência. Em São Paulo, apesar de não estarem definidas na Constituição as tribuições do Conselho Estadual do Meio Ambiente e terem as mesmas ido remetidas para serem definidas em lei, ficou consignado que o órgão e "normativo e recursal” (art. 193, parágrafo único, “a”, da CE). Rondônia riou o Conselho Estadual de Política Ambiental, cujas atribuições serão efinidas em lei (art. 229 da CE). O Estado do Paraná não explicitou na onstituição Estadual a criação de um órgão colegiado, mas no art. 207,

§ Ia, I, da CE, apontou que o Poder Público deve estabelecer a política estadual do meio ambiente, com a colaboração de representantes de entidades ecológicas, de empresários e das universidades. Treze Estados optaram por inserir nas suas Constituições os órgãos colegiados de meio ambiente. E realmente significativo o avanço do I):reito Ambiental, através de uma concepção participada de Administração Pública. Espera-se de outros Estados, que não colocaram o colegiado em suas constituições, que suas legislações ordinárias o façam sem demora. 2.4.2 Legislação dos Estados Sem pretender apresentar uma lista exaustiva de todos os Estados brasileiros, examinamos algumas legislações estaduais onde foram ins­ tituídos órgãos colegiados para tratar dos assuntos ligados ao ambiente. Dividimos o setor de competência e procuramos comparar os poderes dos órgãos. Foram estudadas as legislações dos seguintes órgãos: Conselho Esta­ dual de Proteção Ambiental-CEPRAM - Alagoas (Lei 3.989, de 3.12.1978); C onselho Estadual de Proteção Ambiental-CEPRAM - Bahia (Lei 3.858. de 3.11.1980); Comissão de Política Ambiental-coPAM - Minas Gerais (Lei 7.772, de 8.9.1980); Conselho de Proteção Ambiental da Superin­ tendência de Administração do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos da Paraíba-suDEMA - Paraíba (Decreto 8.246, de 22.10.1979); Comissão Estadual de Controle Ambiental-CECA - Rio de Janeiro (Decreto-lei 134. de 16.6.1975); Comissão Especial de Defesa do Meio Ambiente-CEDi-AM - Rio Grande do Norte (Decreto 7.242, de 23.11.1977) e Conselho de Tecnologia e Meio Ambiente - Santa Catarina (Decreto 7.755, de 1.6.1979). Há semelhança de competência no que tange à atuação dos orga­ nismos na formação dos programas ambientais e na fixação de normas pará a proteção do ambiente (no Rio de Janeiro, as normas são propostas pela Fundação Estadual do Meio Ambiente-FEEMA), aprovadas ou não pela c e c a e propostas para o Secretário de Estado de Obras e Serviços Públicos. A competência para licenciamento e suspensão das atividades poluidoras ou potencialmente poluidoras já apresenta marcante diferença nos vários órgãos colegiados. Esses poderes estão expressos nos Estados de Alagoas (art. 6a, IX e VI), Bahia (art. 7a, IV e III), Minas Gerais (art. 5'. IX). No Estado do Rio de Janeiro, o Decreto-lei 134/1975 dá poderes para a c e c a autorizar a operação de instalações ou atividades potencialmenkpoluidoras (art. 4a, II). Entretanto, o Regimento Interno da c e c a emtu no terreno do decreto-lei e corta poderes do plenário da c e c a , atribuindo-

somente poderes residuais para a Comissão, enfeixando o Presidente os principais poderes de licenciamento. Parece-nos que o Regimento feriu o texto e o espírito do Decreto-lei 134/1975. Nos Estados da Paraíba, Rio Grande do Norte e Santa Catarina os entes colegiados não têm com­ petência para licenciar e para suspender o licenciamento. Alguns desses órgãos têm o poder de polícia expresso de modo genérico, sendo que no Estado de Alagoas explicitamente previu-se no Decreto 4.302, de 4.6.1980, que o Conselho poderá requisitar força policial com o fim de permitir o livre exercício de suas atribuições e competência em todo o Estado, prevendo, ainda, outras ações contidas no poder de polícia da Administração ambiental. 3. Composição dos organism os colegiados am bientais brasileiros 3.1 Conselho N acional do M eio Ambiente-CONAMA

O Decreto federal 99.274/1990 foi alterado pelo Decreto 3.942,de 27.9.2001 {D O U 28.9.2001), dando-se nova composição ao c o n a m a : iodos os Ministérios e Secretarias da Presidência da República passam a ter representantes; os Municípios terão 8 lugares, as entidades de traba­ lhadores e da sociedade civil, 21 representantes, as entidades empresa­ riais, 8 representantes; e um membro honorário indicado pelo Plenário. Integram também o Plenário, sem direito a voto, um representante do Ministério Público Federal, um representante dos Ministérios Públicos Estaduais e um representante da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados. A alteração eleva a dois representantes de entidades ambientalistas por região. A Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência passa a indicar um representante. Haverá um representante do Centro Nacional èie Desenvolvimento Sustentável das Populações Tradicionais e um repre­ sentante da comunidade indígena indicado pelo Conselho de Articulação .ios Povos e Organizações Indígenas do Brasil. Oportuna a inclusão no ■ ' \ . \ m a de um representante do Conselho Nacional de Comandantes werais das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, mas não Tie-parece adequada sua classificação no mesmo inciso VIII - represen;.-sites de entidades de trabalhadores e da sociedade civil. . 2 Organismos estaduais ':.l Constituições dos Estados Preveem a participação da sociedade civil, sem discriminar a forma e •número de representantes, os Estados de Minas Gerais (art. 214, § Ia, IX,

da CE), Rio de Janeiro (art. 258, § l fi, XXII, da CE) e Sergipe (art. 232, § 7fl). Deixam para a lei definir a composição do colegiado não mencionando a participação da sociedade civil os Estados do Amazonas (arts. 232, § 2", 233, §§ 2° e 7a, 235, § Ia, e 238 da CE), Mato Grosso do Sul - que fixa a composição em nove membros (art. 226 da CE) - , São Paulo (art. 1‘.'3. parágrafo único, “a”, da CE) e Rondônia (art. 229 da CE). Estabelece composição paritária entre os representantes dos órgãos públicos e os representantes das associações civis, sem apontar quais são as associações ou a origem profissional das mesmas: Estado de Pernambuco (art. 208 da CE). A composição do colegiado é tripartite entre os representantes dos órgãos públicos, associações ambientais e outros segmentos da sociedade civil: Bahia (art. 213, § l 2, da CE), Mato Grosso (art. 267 da CE) e Paraíba (art. 230 da CE). O Estado do Pará textualmente diz que a sociedade civil será majoritária no conselho (art. 255, VIII, da CE), sendo que os Estados da Bahia, Mato Grosso e da Paraíba não o afirmam expressamente; entretanto, com a tripartição dos membros - sendo um terço de membros do governo - por conseqüência, é dada a maioria à sociedade civil. O Estado da Paraíba indica que um terço do conselho será composto por “entidades cujas atividades estejam associadas ao controle ambiental e um terço de representantes do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia da Paraíba” (art. 230). O Estado do Ceará não estabelece a proporção entre os componentes do conselho, mas indica que a “participação da comunidade” é garantida através das entidades representativas de classe de profissionais de nível superior de Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Biologia, Medicina e Direito” (art. 264, § 2a, da CE). O fato de a maioria dos Estados ter feito a escolha de um sistema de administração ambiental com a participação de organizações não governamentais está a mostrar a presença de uma concepção em que o governo não tem necessariamente a chave da solução dos problemas do meio ambiente. Entretanto, é preciso encorajar o sistema tripartite, pois. do contrário, haverá sempre a possibilidade de farsa participativa, em que as associações ambientais e outros segmentos da sociedade civil tem lugar nos órgãos colegiados, mas serão sempre minoria. A tripartição do colegiado possibilitará a presença de organismos “neutros” ou imparciais, como as corporações profissionais ( o a b , c r e a etc.), Ministério Público e as universidades. Saliente-se, por fim, que será tarefa da legislação ordinária tornar concretamente possível a participação dos segmentos da sociedade civil, assegurando-lhes diárias e pagamento de passagens, pois, caso contrário, só poderão participar segmentos escolhidos segundo sua autossuficiência financeira.

3.2.2 Legislação dos Estados Nas legislações analisadas, vamos encontrar Estados que compu­ seram seus órgãos colegiados somente com representantes de setores governamentais, como a Paraíba e o Rio de Janeiro. Outros Estados deixaram à livre designação do governo a escolha de outros componentes, que poderiam ou não pertencer ao quadro oficial como o Rio Grande do Norte e Santa Catarina. Outros Estados, de forma expressa, como Alagoas, Bahia e Minas Gerais previram a presença, respectivamente, de cinco, quatro e sete representantes de entidades não governamentais (conservando, contudo, o governo a maioria de votos). A ideia do órgão colegiado, como já foi dito, merece elogios. Parte do pressuposto que a decisão não será monocrática e sem discussão. Entretanto, só com a participação de pessoas e entidades situadas fora dos quadros oficiais, é que se vitaliza um órgão colegiado administrativo. Doutra forma será a monótona repetição de uma mesma linha político-administrativa, numa afinação que desconhece outros pontos de vista, com prejuízos contínuos para os interesses do ambiente e da saúde humana. É evidente que o poder de decisão sempre permanecerá com aqueles que estejam ocupando os postos estatais, mas não se deixará de, pelo menos, ouvir e ponderar conceitos independentes, que poderão ser diferentes ou os mesmos, o que, então, confirmaria a adequação da política ambiental oficial. 4. O meio am biente na A dm inistração F ederal 4.1 Ministério do M eio A m biente

4.1.1 Competência do Ministério São assuntos que constituem a área de competência do Ministé­ rio do Meio Ambiente: a) política nacional do meio ambiente e dos recursos hídricos; b) política de preservação, conservação e utilização Rentável de ecossistemas, e biodiversidade e florestas; c) proposição àe estratégias, mecanismos e instrumentos econômicos e sociais para .. melhoria da qualidade ambiental e do uso sustentável dos recursos naturais; d) políticas para integração do meio ambiente e produção; e) 'olíticas e programas ambientais para a Amazônia Legal; f) zoneamento .jológico-econômico.12 12. Lei 10.683, de 28.2.2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da ...jública e dos M inistérios e dá outras providências (art. 27, XV).

4.1.2 Órgãos do Ministério do Meio Ambiente Integram a estrutura básica do Ministério: o Conselho Nacional do Meio Ambiente; o Conselho Nacional da Amazônia Legal; o Conselho Nacional dos Recursos Hídricos; o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético; o Conselho Deliberativo do Fundo Nacional do Meio Am­ biente; o Serviço Florestal Brasileiro; a Comissão de Gestão de Florestas Públicas e até cinco secretarias.13 São órgãos específicos singulares do Ministério do Meio Ambiente: Secretaria de Mudanças Climáticas e Qualidade Ambiental; Secretaria de Biodiversidade e Florestas; Secretaria de Recursos Hídricos e Ambiente Urbano; Secretaria de Extrativismo e Desenvolvimento Rural Sustentável e Secretaria de Articulação Institucional e Cidadania Ambiental. Um superministério do meio ambiente não foi criado no Brasil e isso não é desejável para a eficaz administração ambiental. Em reunião pro­ movida em Madri, em 1983, salientávamos que “nas questões ambientais não se podem criar oportunidades para uma Administração monolítica - fechada em si mesma - com unidade de canais de comunicação c de decisão, dando-se portanto oportunidade a erros de inoperância ou de ações malconcebidas ou mal-executadas”. Citávamos a seguinte opinião: “A redundância é geralmente definida como superposição inútil ou o que os reformadores da Administração americana chamam de duplicação. Contudo, a redundância é meio de proporcionar mecanismos de funcio­ namento seguro para manter o sistema operando, na suposição de que erros ocorrerão e de que a contínua operação de uma máquina ou de uma organização requer outros canais por onde passem as comunicações e vários fatores que possam agir sobre assuntos, quer estejam juntos ou separados”.15 4.2 A trcinsversalidade do tem a “m eio a m b ien te” nos M inistérios

Ministérios que atuam em temas que interessam ao meio ambiente: a) M inistério da Agricultura, Pecuária e A bastecim ento - defesa sanitán.:

13. N ova redação do inciso X V do art. 29 da Lei 10.683, de 28.5.2005, dada | \ Lei 11.284, de 2.3.2006 (art. 80). 14. Decreto 6.101, de 26.4.2007. 15. P. A. L. M achado, “Sistem a orgânico para a gestão ambiental”, /ú Serviço Público 4, vol. IH/69-82, Brasília, 1983. 16. Lei 10.683, de 28.2.2003, art. 27.

animal e vegetal; proteção, conservação e manejo do solo voltados ao processo produtivo agrícola e pecuário; meteorologia e climatologia;17 b) M inistério das Cidades - política do desenvolvimento urbano; sanea­ mento ambiental, planejamento, regulação, normatização e gestão da aplicação de recursos em políticas de saneamento básico e ambiental; participação na formulação das diretrizes gerais para conservação dos sistemas urbanos de água, bem como para a adoção das bacias hidrográfi­ cas como unidades básicas de planejamento e gestão do saneamento;18c) Ministério da Ciência e Tecnologia -política nacional de biossegurança; política nuclear;19 d) M inistério das C om unicações - política nacional de telecomunicações (por exemplo: telefones celulares);20 e) M inistério da Cultura - política nacional de cultura; proteção do patrimônio his­ tórico e cultural;21 f) M inistério da D efesa - apoio no combate a delitos ambientais;22 g) M inistério do D esenvolvim ento A grário - promoção do desenvolvimento sustentável do segmento rural constituído pelos agricultores familiares;23h) M inistério do D esenvolvim ento, Indústria e Comércio E xterior - propriedade intelectual e transferência de tecnolo­ gia; metrologia, normalização e qualidade industrial;24 i) M inistério da Integração N acional - defesa civil; obras contra as secas e de infraesirutura hídrica; formulação e condução da política nacional de irrigação; ordenação territorial;25j) M inistério da Justiça - defesa dos direitos do consumidor; ouvidoria-geral do consumidor;26k) M inistério do P laneja­ mento, Orçamento e G estão - política e diretrizes para modernização do Lstado;271) M inistério das R elações Exteriores - política internacional; participação nas negociações comerciais, econômicas, técnicas e cultu-iis com governos e entidades estrangeiras; programas de cooperação ntemacional;28m) M inistério da Saúde - saúde ambiental.29

10 683, 10 683, 10 683, 10 683, 10 683, 10 683, 10 683, 10 683, 10 683, 10 683, 10 683, 10 683, 10 683,

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17. Le IS. Le 19 Le 20 Le : i Le "O Le *■ ; Le 24 Le 25 Le 2o Le • ■ Le : s Le Le

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2.2003, 2.2003, 2.2003, 2.2003, 2.2003, 2.2003, 2.2003, 2.2003, 2.2003, 2.2003, 2.2003, 2.2003, 2.2003,

art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art. art.

27, 27, 27, 27, 27, 27, 27, 27, 27, 27, 27, 27, 27,

I. III. IV. V. VI. VII. VIII, IX. XIII. XIV. XVIÍ. XIX. XX.

4.3 O quadro fu n c io n a l da A dm inistração am bienta]

De inegável oportunidade a lição de Michel Crozier, que se tem destacado como um dos Mestres da Ciência da Administração. Afirma que: “É uma experiência de sua tarefa que o funcionário descubra o significado de sua ação. Diga-se o que quiser, ele é realmente sensí­ vel. A alienação do funcionário, eixo da máquina, corresponde à do administrado, manipulado pela organização. Nem a alienação, nem a manipulação são conseqüências necessárias da racionalização, ainda menos sinais de crise da civilização. Procedem de um sistema onde o funcionamento tende a despojar de sua dimensão humana a tarefa c as relações que a acompanham. Para reencontrar essa dimensão essencial c preciso que as tarefas sejam repensadas em função das relações humanas sobre as quais se fundamentam. Ora, essas relações são de natureza muito diversa e exigem um tipo de independência, de sustentação e de sanções muito diferentes, segundo o caso. Tomamos, a princípio, as tarefas mais tradicionais, as quais poderíamos chamar de tarefas de magistratura no sentido mais amplo possível, isto é, aquelas onde dominam a aplicação e a interpretação de normas jurídicas ou de regulamentos impessoais. Elas ultrapassam bastante a função judicial do Estado. Uma boa pane das tarefas atribuídas aos organismos fazendários são desta ordem. Não desejaríamos que um fiscal de tributos tivesse espírito de empresa, nem que um exator fosse pago em razão das rendas recebidas; nós queremo>. antes de tudo, que esses funcionários sejam justos, equitativos, huma­ nos. Isso significa que sua independência deve ser assegurada, que eles devem ser protegidos, tanto de seus superiores como dos administrados. Aceitaríamos prazerosamente não ter um acesso fácil até eles, se sou­ bermos que este é o preço a pagar para interditar todo favoritismo, toda pressão, toda chantagem. Para tais funções, o sistema de estratificaçàu e de centralização é uma solução, que tem certos inconvenientes, ma' que não é mau. Muitos empregos possuem - em grau maior ou menor - essas características: as funções de controle e de inspeção das legisla­ ções do trabalho, da saúde, do meio ambiente”.30 Não é desinteressante afirmar que para outros tipos de tarefas o especialista citado preconi/. “contrato com duração limitada”, para tornar mais flexível e rentá\el.. administração. O assunto versado não é estranho à matéria de preservação do meiambiente. Tem-se procurado delegar o exercício do poder de polici. 30. On ne C hangepas la Societépar Décret, pp. 100-102.

ambiental a empresas públicas. Não se nega que essa modalidade da Administração indireta possa ser operosa no domínio da pesquisa e da transferência de tecnologia ambientais. A Reforma Administrativa implantada pelo Decreto-lei 200/1967, que previu a empresa pública (pessoa de Direito Privado), não teve em mira enfraquecer a função pública ou o servidor público. Pelo contrário, objetivava uma política de valorização e dignificação do servidor públi­ co, aumento de produtividade, profissionalização, aperfeiçoamento do servidor, inclusive através do fortalecimento do mérito para ingresso na função pública (art. 94 do Decreto-lei 200/1967). Na realidade, a ausência de paridade na retribuição entre o pessoal da Administração direta frente o pessoal da Administração indireta tem sido responsável pelo desestímulo e pela evasão de valores. A contratação, nos termos da legislação trabalhista, na Administração direta e na autarquia, só era possível para atender às “exigências de trabalho técnico” (art. 96 do decreto-lei referido). Não é irrelevante, portanto, saber se quem decide conservar ou não os recursos naturais é pessoa investida de estabilidade e de independência em sua função. Rafael Bielsa assim se expressou sobre a função pública: "Ofuncionário, qualquer que seja sua esfera, representa o Estado. Desde o presidente da Nação, o juiz de um tribunal até o agente de polícia, o mais modesto desta esfera, são funcionários. Ao contrário, o empregado público pode ser um homem de ilustração, com altos títulos profissionais, com vencimentos equivalentes aos de um magistrado e, ainda superior ao dele, com vencimentos dez vezes superiores aos de um funcionário, L-omo são os assessores jurídicos, financeiros etc., e também pode ser um escrevente. Porém a diferença principal é esta - o empregado não repre■entao Estado, não exterioriza a autoridade nem a vontade do Estado.” “O funcionário representa o Estado como ente público e nessa representação pode ser funcionário de autoridade e funcionário de gestão; a dupla fun­ do depende da função que realiza. Quando ordena, decreta, manda, é de autoridade; quando negocia e contrata em nome do Estado é funcionário gestão." “O funcionário de autoridade realiza funções essenciais do tado, cuja continuidade deve-se assegurar a todo o custo.”3' Para a preservação dos recursos naturais renováveis, para a agiliza. ,'LO.deuma política ambiental que atenda ao mesmo tempo aos interesses .jonômicos como ecológicos, sem atividades predatórias de pessoas ou . grupos nacionais ou internacionais, é mister que haja continuidade .ssas funções essenciais do Estado, como assinala Bielsa. 31. La Función Pública, pp. 191 e 192.

Ressalta o relatório da f a o (Organização das Nações Unidas para a Agricultura e Alimentação) que “é indispensável que a máquina admi­ nistrativa se baseie num sistema jurídico capaz de tratar eficazmente as infrações do código de conservação da natureza”. Para isso, faz, entre outras, a seguinte recomendação: “o desempenho dessas funções deve ser confiado a agentes que tenham a condição jurídica de funcionários da Administração Pública”.32 Não é suficiente somente conceder garantia de estabilidade ao funcionário público. Seria ilusória essa garantia jurídica se o quadro do pessoal e a estrutura administrativa fossem insuficientes em relação à quantidade, à qualidade e à remuneração. 4.4 íBAMA-Instituto Brasileiro do M eio A m biente e dos R ecursos N aturais R enováveis

4.4.1 Finalidade e estrutura do

ib a m a

O i b a m a foi criado pela Lei 7.735, de 22.2.1989. O art. 2“ da Lei 7.735, de 22.2.1989, passou a vigorar com a seguinte redação, dada pela MP 366, de 26.4.2007: “Art. 2a. É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambienle. com a finalidade de: I - exercer o poder de polícia ambiental; II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiema! vigente”. (NR) Essa autarquia ambiental surgiu da fusão de quatro organisnio'administrativos: a s e m a (Secretaria Especial do Meio Ambiente), o mi ■ (Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal), a s u d e p e (Superin­ tendência do Desenvolvimento da Pesca) e a s u d h e v e a (Superintendên­ cia da Borracha). Pela MP 366/2007, o IBAMA perdeu as atribuiçõe' referentes à conservação da biodiversidade e a g estão das unidades u*.-

32. Relatório sobre la Legislación sobre F a u n a y F lora S ilvestrey Parques .Vii nales en Am érica Latina, R o m a , 1 9 7 1 .

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conservação federais, que passaram para o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Ao i b a m a foi atribuída especificamente por lei a tarefa de fazer proposições ao c o n a m a (Conselho Nacional do Meio Ambiente). O regimento do Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal faz a substituição do i b a m a pelo Ministério nessa atribuição perante o c o n a m a . Quanto ao mérito da medida não se coloca qualquer reparo, mas quanto à forma, a via legislativa seria o modo correto de revogar-se a lei. 4.4.2 O i b a m a e a instituição de licenças: a atividade petrolífera Pela Portaria Normativa 101, de 23.9.1993, o ib a m a criou tipos de licença para exploração, perfuração e produção de petróleo e gás natural, assim como instituiu instrumentos para serem utilizados no licenciamen­ to, como o “Estudo de Viabilidade Ambiental” e o “Relatório de Avaliação Ambiental” . O Estudo de V iabilidade Ambiental-EVA é elaborado pelo empreendedor, contendo plano de desenvolvimento da produção para a pesquisa pretendida, com avaliação ambiental e indicação das medidas úe controle a serem adotadas; o Relatório de A valiação Ambiental-RAA o elaborado pelo empreendedor, contendo diagnóstico ambiental da área 'Midejá se encontra implantada a atividade, descrição de novos empreen­ dimentos ou ampliações, identificação e avaliação de impacto ambiental -■medidas mitigadoras a serem adotadas, considerando a introdução de •'litros empreendimentos. O Decreto 97.946, de 11.7.1989, em seu art. l s, ao referir-se às inalidades do i b a m a , nos seus 17 incisos, não mencionou a competên.iii dessa instituição para criar licenças, autorizações e permissões. Diz ■ inciso IX que o i b a m a pode licenciar os segmentos produtivos que ..lilizam matérias-primas oriundas da exploração de recursos naturais »orracha. Licenciar não é evidentemente criar licenças. O inciso que '-■de dar margem a discussão é o de n. XIII - “promover e disciplinar a .'.ilização dos recursos naturais renováveis e dos produtos e subprodu. - decorrentes de sua exploração”. A utilização do termo “disciplinar” \leria induzir o intérprete da norma jurídica a pensar que o i b a m a , ao .-..-ji.plinar autilização dos recursos naturais, pudesse chegar até a criação licenças e autorizações. Na apropriada interpretação da competência do i b a m a temos que nos - ,\'rrer primeiramente do art. 170, parágrafo único, da CF, que diz: “É . -cgurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,

independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. A regra é a de que não se precisa de licença ou autori­ zação para o exercício de qualquer atividade econômica. A intervenção do Poder Público, portanto, do ib a m a , é exceção que deve ser prevista “em lei”. Já há uma lei sobre a matéria, a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981), que em seu art. 10 prevê que “a cons­ trução, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento e de atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente-sisNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recur­ sos Naturais Renováveis-iBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis”. Assim, baseado no art. 10 da Lei 6.938/1981, cujo texto encontra-se em harmonia com o citado art. 170, parágrafo único, da CF, o ib a m a pode declarar os tipos ou modalidades de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais que precisarão de licenças ou de autorizações para construção, instalação, ampliação e funcionamento. Dessa forma, o i b a m a não estaria criando a licença ou a autorização, mas aplicando concretamente o art. 10, que, de outro modo, ficaria inaplicável tanto pelo i b a m a como pelos órgãos estaduais de meio am­ biente. Contudo, o i b a m a não tem competência para criar as normas de licenciamento, pois tal competência foi expressamente concedida peia lei mencionada - Lei 6.93 8/1981 - ao coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente (art. 82,1 - estabelecer, mediante proposta do i b a m a , normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo i b a m a ). O Decreto 97.946, de 11.7.1989, em seu art. I2, II, e o Decreto 78. de 5.4.1991, Anexo I, art. Ia, II, seguem, como deveriam seguir, aposição dá Lei 6.938/1981. 4.5 Serviço F lorestal Brasileiro-SFB

4.5.1 O s f b : um órgão gestor das florestas públicas federais O Serviço Florestal Brasileiro-SFB integra o Ministério do MeiiAmbiente. Deve ocupar-se exclusivamente da gestão das florestas pu­ blicas, como consta do art. 55 da Lei 11.284/2006. Como a lei não dL claramente que o s f b se ocupa somente das florestas públicas federai.-, é preciso pesquisar outras funções que lhe são atribuídas. No art. 53. ;

Ia, aponta-se para o s f b uma tarefa de articulação entre os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para que todos possam executar suas atividades de acordo com as diretrizes nacionais de planejamento florestal e da Política Nacional de Meio Ambiente. A rticulação não significa grau hierárquico. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios terão seus próprios órgãos gestores para as florestas públicas que tiverem. 4.5.2 O s f b não se ocupa das florestas privadas O nome “Serviço Florestal Brasileiro” pode induzir ao equívoco de se pensar-se que o órgão abrange a gestão de todas florestas no território nacional. E preciso apontar que institutos como as Areas de Preservação Permanente- a p p s , as Reservas Legais Florestais e todas as Unidades de Conservação cujos bens sejam de domínio privado não estão abrangidos pela atuação do s f b . 4.5.3 O contrato de gestão e de desempenho e a autonomia do

sfb

O § 8a do art. 37 da CF, incluído pela EC 19/1998, diz que “a au­ tonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da \dministração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato a -er firmado entre seus administradores e o Poder Público, que tenha por bjeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou a entidade”, v Lei 11.284/2006, apontando esse artigo e parágrafo da Constituição, ..firma que deverá ocorrer a celebração de contrato de gestão e desem­ penho entre o Ministério do Meio Ambiente e o Conselho Diretor. Esse contrato deve estabelecer indicadores que permitam quantifi-;í'. de forma objetiva, a avaliação do s f i . O referido contrato de gestão .■dc desempenho deverá ser avaliado periodicamente e, se necessário, v-. isado, quando da renovação parcial da diretoria do s f b . Buscou-se um tipo diferente de autonomia para o s f b , que não é '•.-nidhante ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naiurais Renováveis-iBAMA, que é um autarquia, e nem igual à a n a VjC-ncia Nacional de Águas, que é uma agência reguladora. - 5.4 Do exercício da fiscalização pelo

sfb

e pelo

ib a m a

Ao órgão gestor federal - o s f b - caberá fiscalizar os contratos de - :;eessão florestal (art. 53, VI, da Lei 11.284/2006). Contudo, tanto o s f b

como o i b a m a poderão aplicar penalidades aos concessionários (art. :v. XII). Importa distinguir - quando for possível fazê-lo - o que é infração am biental (art. 50, III) e o que é infração contratual. A fiscalização pre­ cisa ser exercida com vigor, para evitar distorções dos concessionários das florestas, mas muitas vezes, por não se definir bem o campo das respectivas competências, poderá ocorrer um vácuo de poder e acabar havendo um déficit de fiscalização. 4.6 O Instituto Chico M endes de C onservação da B iodiversidade A MP 366, de 26.4.2007, criou, em seu art. Ia, o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de: I - executar ações da política nacional de unidades de conservação da natureza, referentes às atribuições fede­ rais relativas à proposição, implantação, gestão, proteção, fiscalização e monitoramento das unidades de conservação instituídas pela União; II - executar as políticas relativas ao uso sustentável dos recursos natu­ rais renováveis, apoio ao extrativismo e às populações tradicionais nas unidades de conservação de uso sustentável instituídas pela União; III - fomentar e executar programas de pesquisa, proteção, preservação c conservação da biodiversidade; IV - exercer o poder de polícia ambien­ tal para a proteção das unidades de conservação instituídas pela União.

O Instituto Chico Mendes passa a tratar da biodiversidade, isto é. do patrimônio genético, a nível federal, e também de todas as matérias atinentes às unidades de conservação da União.

TÍTULO IV INSTRUM ENTOS DA POLÍTICA NACIONAL DO M EIO AM BIEN TE

Capitulo 1 - N O VOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRA TIVOS. Capitulo I I ZONEAMENTO AMBIENTAL. Capitulo III-Z O N E A M E N T O INDUSTRIAL NAS Á RE A S CRÍTICAS D E POLUIÇÃO. Capítulo IV -E S T U D O PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL. Capítulo V - LICENCIAM ENTO AM BIENTAL Capítulo V I-A U D IT O R IA AMBIENTAL. Capítulo VII - D A S INFRAÇÕ ES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS. Capítulo VIII - FINANCIAM ENTO E MEIO AMBIENTE.

Capítulo I NOVOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

'. ‘Cão adm inistrativa no tem po

A introdução do aperfeiçoamento legislativo pode custar “ao legis.v ■!' muito trabalho, especialmente porque os interesses econômicos .-uu em posição de resistência ou em conluio com os poderes públicos Enfatiza o Prof. italiano M. S. Giannini que “resistência desse v sempre se encontra e se encontrará, e a reflexão sobre os aconte. vmos na história ensina que, quando há resistência para a adoção . uma medida, cria-se e consolida-se um convencimento difuso ao ■ :íio que depois ninguém está disposto a aceitar uma realidade material mdo-se dessa medida”. Continua apontando que hoje a licença de

construção só é outorgada se a repartição de higiene dá assentimento aos planos para execução dos esgotos e a licença de habitação se a mesma repartição controlou a boa execução dos projetos. Para chegar a estas normas, de certo modo aperfeiçoadas, foi necessário passar-se através de fase intermediária, para vencer a resistência dos proprietários das casas e das áreas, não dispostos a suportar o custo da construção de tais projetos.1 O referido Professor de Direito Administrativo da Universidade de Roma aponta a ineficiência dos organismos administrativos na luta contra a poluição, oriunda sobretudo da imprevisão, gerada pela ignorância, mais do que pela leviandade e corrupção. “Muitos órgãos da Administração sanitária consideravam verdadeiramente uma vantagem o fato de que um estabelecimento industrial pudesse utilizar-se de um curso d’água para lançar seus resíduos; de que um apartamento novo pudesse estar servido de um coletor de resíduos, que fosse despejado num rio ou similar." O jurista mencionado aponta, também, como causa do crescimento da poluição a imprecisão das prescrições no momento em que eram deferidas as licenças de funcionamento do estabelecimento. 2. D ireito à p u b licid a d e am biental 2.1 O bjetivos

Tem sido valorizada como eficiente técnica ambiental a divulgação preliminar dos projetos que possam trazer danos ao ambiente. Esse as­ pecto do procedimento administrativo vem revelar uma maior integração da comunidade com a Administração, possibilitando uma contínua e não episódica troca de informações. Não só os integrantes da Administra­ ção são chamados a opinar e a refletir, mas também os que possam ser atingidos pela decisão. A publicidade prévia não retira da Administração seu poder de de­ cisão. Pelo contrário, faz com que ela possa comunicar-se não só com quem está pretendendo construir, instalar-se e realizar uma determinada atividade, mas também com aqueles que possam sofrer as conseqüências da pretensão. Dessa forma, a Administração não se vê direcionada so num sentido, mas pode decidir avaliando as alternativas. 1. “Am biente - Saggio sui diversi suoi aspetti giuridici”, Rivista Trimestrulc m Diritto Pubblico, 1973, pp. 28-29. 2. “Difesa deli’ambiente e dei patrimonio naturale e culturale”, Rivista T r im e n r.: de D iritto Pubblico, 1971, p. 1.128.

A adoção do princípio da publicidade coloca em prática o art. 19 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que proclama o direito de receber informações e opiniões e de divulgá-las, sem limitação de fronteiras. O Prof. René Ariel Dotti salienta que o direito de conhecer tem inegável raiz nos direitos naturais da pessoa humana.3 Um cidadão que tem a oportunidade de participar do processo deci­ sório, e que não é afrontado pela Administração com o fato consumado, tem grande boa vontade para aceitar e acomodar-se à decisão. De outro lado, a participação pública no processo elaborativo da decisão pode redu­ zir muito o potencial de conflito, que de outra forma existiria, desde que a participação do público tenha sido em tempo oportuno e efetiva.4 A execução desse procedimento não é destituída de empecilhos. Entre estes cumpre superar a lentidão ou a excessiva brevidade e a possi­ bilidade de formas tumultuárias e falsas de participação. Não é sem valor a experiência de Países estrangeiros, mas precisamos corporificar formas de participação que atendam às necessidades de nossas raízes culturais e de nosso desenvolvimento. De outro lado, seria ilusório esperar que todo cidadão viesse manifestar-se a tempo: sempre haverá o inerte. Em Países onde a divulgação prévia dos fatos que interessam ao ambiente foi conseguida, isso foi obra relevante dos juizes e da própria legislação. “Os juizes que introduziram essa mutação devem ter percebido em relação a uma sociedade como a atual, industrializada e urbanizada • onde o cidadão depende sempre mais do outro para a satisfação das próprias necessidades e onde o Estado desempenha um papel sempre raaior como ‘benfeitor’ (serviço social, assistência e previdência, casa, iransporte, educação) e como ‘administrador’ - que novos mecanismos eram e são solicitados com o fim de tomar a burocracia responsável no confronto com os próprios cidadãos”.5 A divulgação possibilita a manifestação do público, significando uma como que consulta dos interessados antes da decisão. Saliente-se que a nanifestação dos interessados não visa marginalizar o Poder Legislativo, que interferirá normalmente na elaboração das leis e na canalização de protestos e de reivindicações globais. O Prof. Alexandre Charles Kiss enfatiza as qualidades de uma eficaz consulta do público, colocando entre elas a duração suficiente, a escolha 3. Proteção da Vida P rivada e Liberdade de Informação, p. 173. 4. Lothar Gímding, Public Participation in EnvironmentalDecision-Making. Trends ■Environmental Policy a nd Lcrw, p. 134. Clark Byse, “Recentí sviluppi dei D iritto A m m inistrativo negli Stati Uniti \merica”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1976, pp. 475-478.

devida da época de consulta (evitando-se épocas de férias coletivas), possibilidade de consulta da documentação fora das horas de trabalho dos interessados; o lugar onde se desenrola a consulta deve ser aquele onde se pretende localizar o estabelecimento potencialmente poluidor.6 Insistimos que a publicação prévia dos projetos não institucionaliza por si só um regime jurídico de consulta da Administração Pública, mas é um passo significativo para que os prováveis prejudicados possam defender os seus interesses pessoais como os da comunidade no tocante aos danos ambientais previsíveis. 2.2 E xperiência estrangeira

As formas de expressão das opiniões dos interessados varia em diversos Países. Nos EUA, o Clean A ir A ct , emendado em 1970, e o F ederal Water P ollution A ct, emendado em 1972, preveem a informa­ ção do público: as agências solicitam as propostas do público para as regulamentações, estabelecimento de padrões etc. indicando quando as audiências públicas se realizarão. O relacionamento da Administração ambiental com o público supõe da parte daquela uma dose de humildade e de boa vontade, pois não se trata de um contato de técnicos em nível científico. Muitas dúvidas e temores poderão ser dissipados. Importa na divulgação do conhecimento científico sobre as causas e os efeitos da poluição, dos controles possíveis e adequados e da realidade ecológica. Esse relacionamento se fará por ocasião dos Estudos de Impacto Ambiental, quando necessários. A legislação da Alemanha difere da anterior na Lei Federal da Pro­ teção contra as Emissões de 1974, pois não existe uma audiência, isto é, um contato físico entre a Administração e o público, mas a comunicação se faz por escrito. Diz o art. 10, § 3a, dessa lei: “Quando os documentos estiverem completos, a autoridade competente é obrigada a apresentar o projeto ao conhecimento do público no jornal oficial de publicações como nos jornais locais difundidos na zona de influência do lugar da implantação do estabelecimento. O pedido assim como os documentos previstos no § 2a deverão ser acessíveis ao público para consulta durante dois meses a contar da publicação; durante este prazo as objeções pode­ rão ser formuladas com referência ao projeto perante a autoridade, por escrito ou para ser reduzida a escrita na repartição. Expirando-se o prazo, todas as objeções que não se fundamentem sobre títulos particulares de Direito Privado serão excluídas”. 6. “Le controle d ’activités préjudiciables à I’environnem ent par des régimes d ’autorisation préalable ou de déclaration”, Trends in Environmental Policy, cit., pp. 88-89.

AFrança instituiu sistema de consulta prévia para a outorga de auto­ rização para a instalação de estabelecimentos insalubres e perigosos em 1917 (en q u êted eco m m o d o et incom m odo). ALei 76-663, de 19.6.1976, relativa às instalações classificadas para a proteção do meio ambiente, em seu art. 5a exige a enquête p ublique relativa às incidências eventuais do projeto para comodidade da vizinhança, para a saúde, segurança e higiene públicas, para a agricultura, para a proteção do meio ambiente e da natureza, para a proteção das paisagens e dos monumentos. AAssembleia-Geral das Nações Unidas, aos 28.10.1982, adotou a “Carta Mundial da Natureza” que diz em seu item 18: “Todo planeja­ mento compreenderá, entre seus elementos essenciais, a elaboração de estratégias de conservação da natureza, o estabelecimento de inventários dos ecossistemas e a avaliação dos efeitos das políticas e atividades pro­ jetadas; todos estes elementos serão trazidos ao conhecimento do público pelos meios apropriados e de forma tempestiva, para que o público possa efetivamente ser consultado e participar das decisões”. 2.3 Experiência brasileira

As Constituições de 1989 da maioria dos Estados brasileiros pre­ viram o direito à informação ambiental por parte das pessoas, como o dever do Poder Público de prestar essa informação. Previram o acesso à informação ambiental, de um modo amplo: ES (art. 186, parágrafo único, VII - “garantir a todos acesso às informações sobre as fontes e causas da poluição e da degradação ambiental”); GO (art. 127, § Ia - “assegurar o direito à informação veraz e atualizada em tudo o que disser respeito à qualidade do meio ambiente”); MG (art. 214, § Ia, II - “assegurar, na forma da lei, o livre acesso às informações básicas sobre o meio am­ biente); PA (art. 253: “é assegurada a participação popular em todas as decisões relacionadas ao meio ambiente e o direito à informação sobre essamatéria,naformadalei”);RJ (art. 258, § Ia, X I I I -“garantir o acesso dos interessados às informações sobre as fontes e causas de degradação ambiental”); RO (art. 219, VIII - “... e proporcionar à comunidade a informação das questões ambientais orientadas por um atendimento cultural lógico das relações entre a natureza e a sociedade”) e TO (art. 110, V - “garantia de acesso aos interessados em informações sobre fontes e causas da poluição e da degradação ambiental). O Estado do Paraná prevê a informação no art. 207, § Ia (“Cabe ao Poder Público, na forma da lei, para assegurar a efetividade desse direito: ... IX - in­ formar a população sobre os níveis de poluição e situações de risco e desequilíbrio ecológico”).

Outros Estados não só garantem o acesso à informação ambiental, como determinam que a informação seja prestada sistematicamente (AM, art. 239; BA, art. 214, II; MT, art. 263, parágrafo único, VI; RJ, art. 258, § Ia, XIV; RN, art. 150, § 10; SC, art. 182, VIII; SE, art. 232, § Ia, XI). Alguns Estados garantem também seja informada a população sobre o resultado das ações de monitoramento, chamadas também de monitorias, e das atividades de auditoria ambiental: AM, art. 239; MT, art. 263, parágrafo único, VI; RJ, art. 279 - estabelecendo a obrigação de divulgação semestral da monitoragem da água servida à população; SP, art. 193, V; e SE, art. 232, § Ia, XII. Especificam outros elementos da informação a ser transmitida: AM (“níveis e comprometimentos da qualidade do meio ambiente, as situa­ ções de risco e a presença de substâncias danosas à saúde e à vida” - art. 239); BA (acrescentando ao texto do Amazonas, presença de “substâncias danosas à saúde nos alimentos, água, ar e solo e as situações de riscos de acidente” - art. 214, II); MA (no mesmo sentido das Constituições indicadas, acrescentando que a informação deva versar também sobre a presença de substâncias danosas encontradiças na água potável, nos rios e nos mares - art. 241, IX); MT (explicitando que a informação deva abranger a presença de substâncias danosas à saúde na água potável e nos alimentos - art. 263, parágrafo único, VI); RJ (idêntico dispositivo ao de Mato Grosso - art. 258, § Ia, XIV); RN (a informação deverá abranger “os níveis de poluição, situações de risco e desequilíbrio ecológico para a população” - art. 150, § 10); SC (a informação devendo abranger a presença de substâncias danosas à saúde na água, no ar, no solo e nos alimentos - art. 182, VIII); SP (a informação devendo abarcar a “presença de substâncias potencialmente nocivas à saúde, na água potável e nos alimentos” - art. 193, V) e SE (devendo a informação abranger a presença “de substâncias potencialmente danosas à saúde na água potável, nas praias, nos balneários e nos alimentos” - art. 232, § Ia, XI). A inclusão da matéria nas Constituições Estaduais apontadas revela não só a impossibilidade de se deixar de informar, como define, sem reticências, os deveres dos órgãos públicos ambientais no transmitir a informação. Descumpridos esses deveres, utilizável é a ação civil pública visando o cumprimento da obrigação de fazer. A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) prevê, no art. 10, § Ia: “Os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado bem como em um periódico regional ou local de grande circulação”. A inserção desse parágrafo nasceu de sugestão da Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente, quando se discutia na s e m a o anteprojeto.

É um passo legal de alto significado. Os interessados em geral e, principalmente, os que possam ser atingidos pelos efeitos do licencia­ mento têm possibilidade de conhecer com anterioridade. Não é um conhecimento para gerar somente uma contemplação do que vai vir ou para possibilitar uma expectativa. É um conhecimento que traz em si uma oportunidade de manifestação ativa ou omissiva. Por isso, por via de decreto o dispositivo legal merece ser completado, assegurando-se um prazo mínimo para que os interesses possam manifesuir-se. Caso contrário, essa publicação prévia que possibilite um imediato posicionamento da Administração retira a eficácia da divulgação. Portugal seguiu a inovação brasileira e inseriu em sua Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/1987) que “os licenciamentos abrangidos pelo dis­ posto no n. 1, a sua renovação e a respectiva concessão serão publicados num periódico regional ou local” (art. 33, 5). E de ser colocado em destaque o parágrafo único do art. 41 do Decreto 21.228, de 10.3.1981, do Estado de Minas Gerais: “As delibera­ ções da Comissão de Política Ambiental constituem complemento deste Regulamento, nos termos da Lei 7.772, de 8.9.1980, e terão seu processo deliberativo fixado em norma específica que incluirá nas suas disposições a admissão de audiências públicas de representantes da comunidade e de órgãos e entidades de Direito Público e Privado, em prazo não inferior a 30 dias para cada caso específico”. : Esse tipo de consulta prévia que preconizávamos em artigo na Revisui dos Tribunais1 merece ser adotado em todos os Estados e Municípios. Como se vê no dispositivo de Minas Gerais não só as entidades privadas poderão manifestar-se. Os próprios órgãos públicos de outros setores ou até de outras órbitas (federal ou municipal) poderão ter oportunidade de entrar em contato com a Administração ambiental. Instituiu-se uma nova forma de comunicação administrativa - a verbal - sem marginalizar-se a comunicação escrita e de forma procedimentalmente organizada e normal. A utilização desse tipo de comunicação só nos momentos de crise ambiental não daria bons resultados, pois muitas opiniões viriam M>mente carregadas de emotividade ou de oportunismo. O Código de Defesa Ambiental do Município de Piracicaba previu no parágrafo único do art. 39 que “o pedido de licença será publicado no Piário Oficial do Município e em jornal local de circulação diária, por duas vezes, com intervalo de 10 dias no mínimo. A partir da data dessa última publicação, as associações ambientais ou outras associações, com personalidade jurídica, ou qualquer cidadão terão o prazo de 30 dias para formular suas observações perante o Prefeito Municipal”. 7. “O controle da poluição e o Decreto-lei 1.413/1975”, R T 525/36, São Paulo, 1979.

3. D ireito à inform ação am bientaP 3.1 Introdução

O art. 6a, § 32, da Lei 6.938/1981 dispôs: “Os órgãos central, seto­ riais, seccionais e locais mencionados deverão fornecer os resultados das análises efetuadas e sua fundamentação, quando solicitados por pessoa legitimamente interessada”. Preconizávamos essa disposição legal, salientando que “o direito de informação é pedra basilar para o exercício de uma política do meio ambiente independente e atuante. De nada valeriam as medidas de precau­ ção no momento da instalação de uma fábrica potencialmente poluidora se, após, no decorrer de suas atividades, fossem sonegados ao público os dados relativos aos despejos por ela efetuados”.9 O direito à informação acerca das atividades fiscalizatórias do Poder Público foi consagrado em lei, através de anteprojeto da Sociedade Bra­ sileira de Direito do Meio Ambiente. Essa sugestão veio a se converter em emendas propostas pelo Sen. Passos Porto e Deps. federais Adhemar Ghisi, Adhemar Santillo, Horácio Ortiz, José Frejat e Walter Silva. Constou da justificativa das emendas: “O controle da poluição am­ biental ganhará em dinamismo e seriedade se os dados colhidos pelos organismos públicos não ficarem restritos aos meios administrativos. Com a medida proposta, cria-se oportunidade para as vítimas da poluição e também aos poluidores de tomarem conhecimento das análises levadas a efeito e de debaterem as conclusões com os responsáveis pelos órgãos de defesa do meio ambiente, melhorando o nível de informação dos que têm competência para decidir sobre esses temas. Os dados poderão servir, eventualmente, para embasar ações judiciais daqueles que entenderem tenham sido vulnerados seus direitos” . O relator do projeto na Comissão Mista do Congresso Nacional. Sen. Milton Cabral, acrescentou ao texto das emendas dos parlamenta­ res referidos a parte final “quando solicitados por pessoa legitimamente interessada”. O acréscimo foi motivado pelo receio de que muitos pode­ riam solicitar a mesma informação, não havendo “condições de atender àqueles que realmente necessitam dessa providência”. Vê-se, pois, que a modificação introduzida não visou impedir ou dificultar a informação, mas ordená-la. 8. V. Paulo Affonso Leme Machado, Direito à informação e meio ambiente, Malheiros Editores, 2006. 9. “O controle da poluição e o Decreto-lei 1.413/1975”, R T 525/37.

Todo cidadão, em princípio, é pessoa legitimamente interessada na qualidade do meio ambiente, que é patrimônio público a ser necessa­ riamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo (art. 2a, I, da Lei 6.938/1981). Como regra geral, a Administração Pública não tem o que ocultar e, por isso, a não ser que ela prove a ilegitimidade do solicitante, não poderá negar a informação. No enfoque da observância do direito da informação ambiental é preciso recordar-se que a Adminis­ tração existe para servir o administrado e não este àquela. O texto legal foi feliz em se limitar à referência a “pessoa”. Assim, tanto podem solicitar a informação a pessoa física como a pessoa jurídica, isto é, tanto a empresa que foi fiscalizada como a associação que vise à conservação e/ou à preservação dos recursos naturais ou à melhoria da qualidade de vida. O art. 52, XXXIII, da CF preceitua: “Todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de inte­ resse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. A Lei 9.051, de 18.5.1995, veio complementar a Constituição, c-'.atuindo em seu art. Ia: “As certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da Administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de eco­ nomia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deverão ser expedidas no prazo improrrogável de 15 dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor”. No art. I está previsto que “nos requerimentos que objetivam a obtenção das certidões a que se refere esta Lei, deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido”. A Lei 9.051/1995 fulmina a errônea distorção do decreto regulamentador da política nacional do meio ambiente, notadamente, no art. !ó, § 3a, do Decreto 99.274, de 6.6.1990. Quem solicitar informação, de interesse particular ou de interesse geral ou coletivo (como é a matéria ambiental), não tem necessidade de comprovar a legitimidade de seu '.meresse. Basta constarem os esclarecimentos relativos aos fins e razões òo pedido. Há uma presunção de veracidade a favor de quem quer ser informado. Se a Administração Pública - direta ou indireta - duvidar dos fins e das razões constantes do pedido - a ela caberá ônus de provar a sua falsidade ou inexatidão.10 10. V. Helita B. Custódio, “Direito Am biental e relevância da informação”, RD C ~ 5S-66, Ano 18, janeiro-m arço/1994, e Decreto 2.134, de 24.1.1997 (D O U 21A .1997),

A Lei 10.650, de 16.4.2003," dispôs sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de M eio Ambiente-SISNAMA, Qualquer indivíduo, independentemente de comprovação de interesse específico, terá aces­ so às informações ambientais, mediante requerimento escrito. Nesse requerimento o requerente deverá assumir a obrigação de não utilizar as informações colhidas para fins comerciais. 3.2 L ei sobre acesso p ú b lico aos dados e inform ações existentes nos órgãos e entidades do s i s n a m â

A Lei 10.650, de 16.4.2003 - sobre acesso público aos dados e infor ­ mações existentes nos órgãos e entidades do siSNAMA/Sistema Nacional do Meio Ambiente tem 10 artigos. O s i s n a m a foi instituído pela Lei de Política Nacional do Meio Air biente. É constituído pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios bem como por fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental. Procura-se a prática da cooperação e da integração federativas na Administração Pública ambiental. 3.2.1 Qualquer indivíduo terá acesso às informações ambientais, sem necessidade de comprovação de interesse específico A este texto, inserido no § l 2 do art. 2a da Lei 10.650/2003, merece ser dada primazia. A informação ambiental interessa a “qualquer indi­ víduo”. Quem pede a informação não precisa provar, nem antes, nem depois, qual a razão de querer esse conhecimento. O peticionário não necessita invocar ou referir que um direito seu pode ser prejudicado ou já esta sendo vulnerado. O requerente também não carece de apresentar a ocorrência de um dano social e/ou ambiental. Todos os indivíduos estão legitimados a pedir a informação.12

que regulam enta o art. 23 da Lei 8.159, de 8.1.1991, que dispõe sobre a categoria dos documentos públicos sigilosos e o acesso a eles, e dá outras providências. 11. D O U 17.4.2003, p. 1. 12. V. Lei 12.527, de 18.11.2011 (“Lei de Acesso à Inform ação”)'- “Art. 3". Oprocedim entos previstos nesta Lei destinam -se a assegurar o direito fundamental ikacesso à informação e devem ser executados em conform idade com os princípios b da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicicknL

É de uma irrecusável lógica a não necessidade de comprovação de interesse específico para informar-se sobre o meio ambiente. A Conven­ ção de Aarhus/1998, art. 4a, § Ia, “a”, na qual a lei brasileira se inspirou, prevê que as informações serão transmitidas sem que o público tenha que se valer de um interesse particular. Aparte seguinte do art. 2a, § Ia, vai exigir que o requerente assuma uma obrigação por escrito. Essa obrigação será estudada em separado. Ela não está relacionada intrinsecamente com o direito constitucional e internacional de obtenção da informação. 3.2.2 Acesso público aos documentos, expedientes e processos administrativos dos órgãos do s í s n a m a O art. 2a da lei estabelece uma obrigação de todos os órgãos e entida­ des daAdministração Pública, direta, indireta e fundacional, com relação .1 informação ambiental. O texto da lei não deixa qualquer dúvida sobre :u caráter imperativo: “ficam obrigados a”. A Lei 10.650/2003 tem a . iracterística de “norma geral”, conforme o art. 24, § Ia, da Constituição da República. Assim, é uma norma federal que pode ser suplementada ■)r lei estadual ou por lei municipal, desde que elas cumpram a norma .eral. Focalizarei o art. 2a da Lei 10.650/2003 em duas partes: na primeira paro acesso público; na segunda parte, o fornecimento de informações. Na primeira parte do art. 2a da Lei 10.650/2003 ficam obrigados os •jàos públicos e entidades integrantes do s í s n a m a a permitir o acesso ' jblico aos documentos, expedientes e processos administrativos. Aceder .. algo é ter contato com a coisa acessada, é poder vê-la e tomar conhe. .:V\ento de todo o documento, expediente ou processo administrativo, '■■.■'sã parte do art. 2a, o interessado deve apresentar-se fisicamente, ou ■ r meio de procurador, no local onde está a documentação. Não só as . .".oas físicas terão acesso à documentação, mas, no caso de processo ...:ninistrativo federal, também os representantes ou os procuradores de . eiaçõcs ou organizações representativas, no tocante a interesses ou - vitos coletivos e difusos, conforme a Lei federal 9.784, de 29.1.1999 . III e IV). *preceito geral e do sigilo como exceção; II - divulgação de informações de interesse a>, independentemente de solicitações; III - utilização de m eios de comunicação li/ados pela tecnologia da informação; IV -fo m e n to ao desenvolvimento da cultura .-.nsparência na adm inistração pública; V - desenvolvimento do controle social da : tração pública”.

O caput do art. 2- é completado pelo § 4a do mesmo artigo, que diz: “Em caso de pedido de vista de processo administrativo, a consulta será feita, no horário de expediente, no próprio órgão ou entidade e na presença do servidor público responsável pela guarda dos autos". Observe-se que a presença de um servidor público junto a quem quer informar-se não é uma presença para direcionar a consulta e muito menos para intimidar, mas somente para guardar a integridade dos papéis exa­ minados. O acesso assegurado pela lei não coloca intermediário algum filtrar a informação. 3.2.3 Proteção do sigilo comercial e industrial O art. 5a, XXIX, da CF preceitua: “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”. José Afonso da Silva afirma que o enunciado e o conteúdo da nor­ ma denotam, quanto à eficácia, que “o direito aí reconhecido decorrerá da lei, a que o constituinte remeteu sua garantia. A lei, hoje, é a de n. 9.279, de 14.5.1996. Trata-se, pois, de norma constitucional de eficácia limitada, o que não se compraz com as normas definidoras do direito individual”.13 A Constituição dá um mandamento ao legislador ordinário para que dê um privilégio temporário relativo ao uso de inventos industriais, criações industriais, propriedade de marcas, nomes de empresas e outros sinais distintivos. Como se vê no inciso XXIX do art. 52 da CF, não são utilizados a denominação de “patente” nem a expressão “propriedade intelectual”, que são empregados na Lei 9.279/1996. De outro lado, não há qualquer determinação, no inciso comentada da Constituição, da limitação da informação ou da obrigação de segrede de comércio, segredo de indústria ou segredo de negócio concernente aos bens protegidos, inclusive os patenteados. O texto constitucional de 1988 possibilita ao legislador concedei um monopólio temporário para o titular de uma patente, no sentido di impedir terceiro, sem seu consentimento, de produzir, usar, colocar „ venda, vender ou importar produto objeto de patente e processo ou piv13. 2010, p. 127.

Comentário Contextual à Constituição, 1- ed., São Paulo, M alheiros Editor^.

duto obtido diretamente por processo patenteado. Atente-se a que não se protege a invenção ou a criação só pela vantagem que possa trazer ao inventor ou criador, mas é imprescindível que o bem a ser protegido esteja de acordo com o interesse social e com o interesse do desenvol­ vimento tecnológico e econômico do País. Sem a comprovação de que o interesse geral não será prejudicado não se poderá conceder a patente ou aproteção legal.14 A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, conside­ rados seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: “I - concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; II - concessão de registro de desenho industrial; III - concessão de registro de marca; IV - repressão às falsas indicações geográficas; e V - repressão à concorrência desleal” (art. 2a da Lei 9.279, de 14.5.1996). A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 anos, e a de modelo de utilidade pelo prazo de 15 anos, contados da data do depósito (art. 40). A existência do sigilo industrial e comercial não deve visar à so­ negação de justas informações ambientais. Protegem-se a propriedade industrial e o direito autoral no sentido de valorizar-se o esforço inven­ tivo do ser humano e a alocação de investimentos, que não devem ser agredidos pela “pirataria” e/ou espionagem industrial ou comercial. Há de se efetuar o balanceamento constante dos direitos e interesses a serem levados em conta - sanidade ambiental e lucratividade empresarial - , para se buscar o adequado equilíbrio. .’.2.4 Aproibição de acesso às comunicações internas dos órgãos e entidades governamentais A proibição de acesso consta do art. 2a, § 2a, segunda parte, da Lei I' '.650/2003. As comunicações internas dos órgãos públicos ficam numa :.rea que deve levar também esses órgãos a executarem seus fins - servir ■-1 interesse público. As comunicações havidas no interior da Adminis:.:\iÇâo Pública não podem, portanto, representar um desvio de poder, vuando as conversas ou os acertos tidos entre funcionários públicos .'.ure si ou destes com pessoas fora Administração ferirem a moralidade ..dininistrativa (art. 37 da Constituição da República), não há motivo vxa conservar o sigilo.

: 14. Paulo Affonso Leme M achado, Direito à Informação e Meio Ambiente, cit., 227-228.

A população paga seus funcionários para que eles sirvam aos interes­ ses públicos. E óbvio que a população não quer que essas comunicações internas se voltem contra os interesses gerais. O que a Constituição da República protege como indevassável são os assuntos de interesse da segurança da sociedade e do Estado, se o sigilo for imprescindível (art. 52, XXXIII). Quem deve provar que determinadas matérias constituem realmente comunicações internas necessárias aos fins constitucionais da Admi­ nistração Pública é ela mesma. Não fazendo essa prova concludente e veraz, a comunicação interna deve ser acessível ao público. Celso Antônio Bandeira de Mello acentua que, “se os interesses públicos são indisponíveis, se são interesses de toda a coletividade, os atos emitidos a título de implementá-los hão de ser exibidos em público. O princípio da publicidade impõe a transparência na atividade administrativa exa­ tamente para que os administrados possam conferir se está sendo bem ou malconduzida”.15 3.2.5 Fornecimento de todas as informações ambientais O art. 2a, caput, segunda parte, da Lei 10.650/2003 diz: “(...) fornecer todas as informações ambientais que estejam sob sua guarda, em meio escrito, visual, sonoro ou eletrônico (...)”. O art. 2° da Lei 10.650/2003 atribui duas obrigações distintas ao^ órgãos públicos ou entidades da Administração indireta ou fundacional: possibilitar o acesso físico à documentação e fornecer informações. parte ora analisada há a obrigação de fornecer todas, e não algumas in for­ mações ambientais. O dever de fornecer as informações na sua integra lidade só é obstado se houver um motivo legal de sigilo (art. 2e, § 2fi). Há uma diferença sutil entre acessar a informação ambiental e for­ necer essa informação. No livre acesso à documentação há fomecimení' ■ da informação. Mas se pode constatar que no acesso concretameme ... “documentos, expedientes e processos administrativos” há uma relaçf:> física ou material entre o solicitante e o funcionário encarregado de cr.tregar o material. Já, no fornecimento da informação, este pode ser le:;não só por escrito, como de forma sonora e/ou eletrônica. O destinatária da informação não necessita de um contato físico com o órgão públic informante.

15. Curso de Direito Administrativo, 28a ed., São Paulo, M alheiros Editores. p. 85.

3.2.6 Obrigação do requerente da informação: não utilizá-la para fins comerciais O requerente da informação ambiental ficou obrigado, pela Lei 10.650/2003, a se comprometer a não utilizar a informação recebida para fins comerciais. A lei, contudo, não veda que o mencionado requerente divulgue os dados com fins não comerciais, bastando, no caso, citar as fontes da informação. Interessa sublinhar que a obrigação que o requerente assume da não utilização da comunicação recebida para fins comerciais não está, de forma alguma, entrelaçada com o direito individual da recepção da informação. O possível comportamento a p o ste rio ri do informado não pode ter efeito jurídico sobre seu direito a p rio ri de receber a informação. Assim, por exemplo, se um informado teve comportamento faltoso com relação à divulgação, nem por isso esse requerente fica impossibilitado de solicitar e de receber outras informações. Ressalte-se que a Adminis­ tração Pública repassa informações públicas das quais ela tem a guarda, mas não a propriedade. .\2." Matérias incluídas expressamente no dever de informar ( órgãos públicos devem necessariamente informar sobre: "I - qualidade do meio ambiente; II - políticas, planos e programas potencialmente causadores de impacto ambiental; III - resultados de monitoramento e auditoria nos sistemas de controle de poluição e de ..íividades potencialmente poluidoras, bem como de planos e ações de recuperação de áreas degradadas; IV - acidentes, situações de risco ou de emergência ambientais; V - emissões de efluentes líquidos e gasosos, , produção de resíduos sólidos; V I - substâncias tóxicas e perigosas; VII diversidade biológica; VIII - organismos geneticamente modificados” 2" da Lei 10.650/2003). O rol de matérias é exemplificativo, não limitando o Poder Público essas áreas o seu dever de informar. Foi importante, entretanto, que uivesse uma listagem de assuntos, pois afasta a discricionariedade ..Jministrativa. Como se vê da ampla lista de matérias, deve-se informar -■>re o meio ambiente passado, presente e futuro. Por isso, as questões . :-:o “qualidade do meio ambiente”; “políticas, planos e programas”; "'iuiações de riscos” e “emissões de efluentes líquidos e gasosos” e os :.->ultados de monitoramento e auditoria nos sistemas de controle de 'aieão” estão sujeitas à transmissão de informações portodos os órgãos ..v icos competentes.

A informação ambiental não visa só à história dos fatos, mas, so­ bretudo, à formação do conhecimento das pessoas, para que elas possam constatar o que está ocorrendo e o que poderá acontecer. Informadas, essas pessoas terão a possibilidade de deliberar sobre intervir, ou não. pois o desconhecimento lhes causa uma cegueira cívica. É de se colocar em relevo que sobre as emissões ambientais não se admite a invocação de sigilo comercial e industrial na Convenção de Aarhus/1998 (art. 4a, § 42, “d”). As emissões que possam poluir o meio ambiente ou que já estão efetivamente poluindo não podem ser escon­ didas, pois constituem, já, um atentado à saúde ambiental da população. No Brasil configuram o crime do art. 54, caput, da Lei 9.605/1998. 3.2.8 Prestação periódica de informação por parte das entidades privadas - O direito dos órgãos públicos de receberem informações Prevê o art. 32 da Lei 10.650/2003: “Para o atendimento do disposto nesta Lei, as autoridades públicas poderão exigir a prestação periódica de qualquer tipo de informação por parte das entidades privadas, mediante sistema específico a ser implementado por todos os órgãos do s is n a m \. sobre os impactos ambientais potenciais e efetivos de suas atividades, independentemente da existência ou necessidade de instauração ue qualquer processo administrativo”. As “entidades privadas” têm o dever de informar os órgãos público-* sobre os impactos ambientais potenciais e efetivos de suas atividade'-: e, de outro lado, esses órgãos têm o direito de exigir a prestação dessainformações. Não se trata somente de uma informação episódica,'isto c. sem seqüência ou de forma aleatória. As empresas passam a ser obrigad;;' a um fornecimento de dados e informes de forma periódica, para que autoridade pública ambiental exerça um controle dessas empresas. Nesse relacionamento empresa/órgão público ambiental há de n.-enfatizado que nem todos os informes que uma empresa transmite . Administração Pública ela tem o direito de retransmitir ao público o i.. quem solicite devidamente. O órgão público, naquilo que representar risco para a vida, a qiu.lidade de vida e o meio ambiente, tem o direito-dever de controlar ia: 225, § l 2, V, da Constituição da República). Então, para o órgão públu. ambiental esses informes e dados não podem ter a barreira do m industrial e comercial. ALei 10.650/2003 foi hábil ao fazer com que a informação amhie:v... possa ser transmitida em fluxo periódico sem que para isso tenha

se instaurar qualquer processo administrativo. Assim, não se trata da realização de uma autuação específica em uma empresa para ela forneça ainformação ambiental. A informação tem que ser remetida independen­ temente da instauração de processo administrativo. Não há, da mesma forma, a necessidade de uma notificação prévia da empresa privada para que o órgão público venha a receber as comunicações. Os informes a serem transmitidos pelas entidades privadas dizem respeito aos “impactos ambientais potenciais e efetivos de suas ativida­ des”. Im pactos am bientais são as alterações das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente causadas por qualquer forma de matéria ou energia resultantes das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: a saúde, a segurança e o bem-estar da população; as atividades sociais e econômicas; a biota; as condições estéticas e sa­ nitárias do meio ambiente; a qualidade dos recursos ambientais.16 3.2.9 Publicação no D iário Oficial e publicação na Internet O art. 4e da Lei 10.650/2003 preceitua: “Deverão ser publicados em ; y!ário Oficial e ficar disponíveis, no respectivo órgão, em local de fácil . 4SSOao público, listagens e relações contendo os dados referentes aos .■.luintes assuntos: I - pedidos de licenciamento, sua renovação e a res. :tiva concessão; II - pedidos e licenças para supressão de vegetação; 'II- autos de infrações e respectivas penalidades impostas pelos órgãos íbientais; IV - lavratura de termos de compromisso de ajustamento . conduta; V - reincidências em infrações ambientais; VI - recursos erpostos em processo administrativo ambiental e respectivas decisões; !1-registro de apresentação de Estudos de Impacto Ambiental e sua rovação ou rejeição”. ALei 10.650/2003 não deixou pairar dúvidas ao indicar sete situa-■$em que os dados devem ser inseridos no D iário Oficial. A maioria casos já constava de leis anteriores. Novidades podem ser vistas no -■■■•cr legal de serem publicados os pedidos para supressão de vegetação e - licenças autorizando tais supressões. O Código Florestal, formulado em •'5, não houvera passado, ainda, pela oxigenação da abertura informaj.. Em outras situações - como a do registro de agrotóxicos - continua hrigação de sua publicação no D iário O ficial (Lei 7.802/1989), mas ücria utilmente ter sido incluída na lista da lei em exame. !i'. Resolução c o n a m a - 0 1/1986, in M aria G. Krieger e outros, Dicionário de Direito >1,2" ed., Rio de Janeiro, Lexikon, 2008, p. 163.

A publicidade constitucional no Estudo Prévio de Impacto Am­ biental foi malcompreendida pela Lei 10.650/2003 ao somente exigira publicação do registro de apresentação e de aprovação desse formidável instrumento de prevenção do dano ambiental. Em último lugar, ao se examinar a presença ativa da Administração Pública ambiental na divulgação dos dados e informes vê-se que a Lei 10.650/2003, levando-se em conta o tempo de sua tramitação legislativa, precisa de atualização. Veja-se o texto da Lei de Diretrizes para o Saneamento Básico - Lei 11.445/2007 que tem entre seus objetivos o de “permitir e facilitar o monitoramento e avaliação da eficiência e da eficácia da prestação dos serviços de saneamento básico” (art. 53, III), declarando que as infor­ mações do Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico/ s i n i s a são públicas e que devem ser publicadas por meio da Internei (art. 53, § 3fl). Ao final da primeira década do Terceiro Milênio a informação am­ biental fornecida no Brasil precisa ser “em tempo real”. 3.3 Inovação a introduzir

A legislação que regula a publicidade ambiental e o acesso aos da­ dos e informações tem sido aperfeiçoada no Brasil e em outros sistemas jurídicos. Falta, contudo, introduzir na legislação brasileira uma norma geral que obrigue todas as atividades que necessitem de licenciamento ambiental, ou que já foram licenciadas, a colocar a informação em um cartaz ou aviso de grande formato, afixado em local de fácil visibilidade para o público, que contenha a natureza da atividade exercida, os produtos produzidos, o tipo de licença ambiental solicitada ou concedida, a data da concessão da licença, a data de seu término e o número do processo no órgão público ambiental. Essa inovação é indispensável para a eficácia de uma política ambiental saudável e equilibrada. 4. F ase conciliatória

A conciliação dos interessados é valiosa como fase procedimental tanto para licenciar uma atividade como para puni-la. Dois componentes devem ser ponderados: quem participa do en­ tendimento e em que plano é possível o entendimento. Afirma o Prof. Alexandre-Charles Kiss: “O procedimento de auto­ rização proveniente de uma consulta efetiva do público permite tran>-

pareçam a oposição dos interesses econômicos e ecológicos, cabendo à autoridade pública arbitrá-los. No caso em que a Administração já se entendeu com o proponente do projeto em questão, existe o perigo de que os representantes oficiais sejam tentados a defender, antes de tudo, ò compromisso que tenham elaborado e que ainda constitua uma ponte comum com o empresário interessado contra o público, o elemento mais fraco das três partes presentes. Por conseguinte, um excessivo entendi­ mento entre os industriais que devem sofrer fiscalização e controle e :ps organismos que devem fazê-la pode esvaziar de seu conteúdo essas funções essenciais para a salvaguarda do meio ambiente”.17 É de se tirar uma clara lição: a Administração precisa ser interlorcutora dos dois lados interessados ou em confronto. Dessa forma, não é eficaz nem ético que só se negocie ou se comunique com o empresário. Devem estar presentes as vítimas em potencial e as associações ambien­ tais com representatividade. Ordenando-se essa fase, de modo a evitar-se morosidade e tumulto, poder-se-á chegar, algumas vezes, a soluções con­ ciliatórias. Contudo, não se deve pensar que diante de todas as questões se chegará à situação que agrade a todas as partes: nessa ocasião, superada fase da consulta e da conciliação, a Administração decidirá. Para que sua decisão seja realmente independente é preciso que nas iases anteriores todas as partes tenham tido a oportunidade de ser ouvidas -• de tomar conhecimento de todos os pontos de vista acaso divergentes. Dada a composição do c o n a m a (que se espera passe a ser imitado em :odos os Estados e Municípios), pode o mesmo operar como agente ca;a!isador das vontades antagônicas, mesmo porque caberá a esse órgão, -•mre outras funções, “homologar acordos visando à transformação de penalidades pecuniárias na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental” (art. 8S, IV, da Lei 6.938/1981).

Capítulo ZONEAMENTO AMBIENTAL

1. Z oneam ento e desenvolvim ento p lan ejado

O zoneamento deve ser a conseqüência do planejamento. Um planejamento mal-estruturado, malfundamentado, poderá ensejar um zoneamento incorreto e inadequado. O Professor de Direito Ambiental da Universidade da Flórida, Julien Juergensmeyer, assinala que um plano abrangente deve ser sempre o pré-requisito do zoneamento e de outras atuações do poder de polícia através do controle do uso do solo.1 No Brasil não se há de perder de vista a organização federal do País. A Constituição Federal de 1946 previa um Plano Nacional de Viação.2 A Constituição de 1967 e a Emenda de 1969 passaram a prever plano nacional e regional de desenvolvimento (art. 8fi, V e XIV) e plano nacional de saúde (art. 8a, XIV), como competência da União. Os Municípios e os Estados também poderiam ter seus planos de desenvolvimento, mas nàn poderiam colidir ou mesmo descumprir os planos nacionais. Themístocleí Cavalcanti afirmava: “O não cumprimento pelos Estados das medidas c dos planos econômicos e financeiros cujas diretrizes tenham sido fixadas pela União é motivo para intervenção federal (art. 10, V, “c”)”.3 As decisões sobre zoneamento ambiental podem ser tomadas cm nível.municipal, “mas a maioria delas deve operar sobre um território muito mais extenso, dentro do qual hão de conjugar-se as correspondentes opções. Como mínimo será o espaço regional o âmbito significativo para os pronunciamentos ambientais básicos, porém em muitos casos ti . que se levar em conta todo o espaço nacional e, inclusive, aparecerãu implicações supranacionais”.4

1. “State and local and use planning and control in the agricultural context”. Soi D akota Law Review 25/465, summer/1980. 2. Art. 5a, X. 3. Estudos sobre a Constituição de 1967 e sua Em enda n. 1, 2a ed., p. 9. 4. R. Martin Mateo, ob. cit., p. 177.

Os planos de desenvolvimento devem conter, também, a previsão da conservação e recuperação dos recursos naturais. OII Plano Nacional de Desenvolvimento Econômico salientou a necessidade de uma política ambiental em três áreas principais: meio ambiente na área urbana, o le­ vantamento e a defesa do patrimônio de recursos da natureza e defesa e promoção da saúde humana. “Nesse quadro terão particular significação as políticas de uso de solo, urbano e rural, dentro do zoneamento racio­ nal”. O Plano Nacional de Desenvolvimento Econômico traça, também, normas para o zoneamento industrial ao estabelecer uma política de localização industrial. Diz o mencionado II p n d : “Política de localização industrial, considerando especificamente os aspectos de poluição, e voltada, por e\emplo para: 1) disciplinar a ocupação industrial segundo a intensi­ dade da ação poluidora das indústrias, desincentivando a implantação das indústrias com maior potencial de ação poluidora nas áreas críticas ■cintermediárias; 2) disciplinar a ampliação de estabelecimentos índusuiais atualmente localizados em áreas críticas e intermediárias, de forma que sua expansão não aumente a intensidade de sua ação poluidora; 3) incentivar a transferência para fora da cidade de fábricas mais poluidoras cm funcionamento”. OIII p n d , através do II Plano Básico de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (II p b d c t -1980-1985), estabeleceu como metas “aperfeiçoar c acelerar o zoneamento econômico-ecológico, considerando o uso do solo 'Cgundo a sua capacidade” e “identificar áreas que devem ser preservadas como reservas naturais, perpetuando seu potencial genético”.5 Os zoneamentos a serem estabelecidos tanto a nível federal como gradual e municipal deverão cumprir os objetivos do plano nacional. \ contrariedade às finalidades mencionadas vicia o conteúdo do zonea'iento e pode ser arguida judicialmente. A Constituição Federal de 1988 (art. 21, IX) atribuiu competêni à União para “elaborar e executar planos nacionais e regionais de ■vdenação do território e de desenvolvimento econômico e social”. No . senvolvimento social devemos inserir o meio ambiente, que faz parte ..■■Tít. VIII - Da Ordem Social. Destarte, como prevê o art. 165, § 4% "os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta instituição, serãe elaborados em consonância com o Plano pluríanual e jn-eciados pelo Congresso Nacional”. Por exemplo, usinas hidrelétricas sinas nucleares vão acarretar “despesas de capital” e dependem de um '.'Ograma “de duração continuada” (art. 165, § l fi, da CF) e, portanto, 5.Decreto federal 85.118, de 3.9.1980.

deverão estar inseridas no plano plurianual. Acresce notar que - quanto às usinas nucleares - j á há previsão expressa do art. 225, § 6a, da ( I . Note-se, também, que o legislador federal, antes de votar o plano plu­ rianual localizando instalações de “obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente”, deverá exi­ gir o Estudo Prévio de Impacto Ambiental (art. 225, § l 2, IV, da CF), harmonizando e integrando todos os dispositivos da Constituição, pois seria um contrassenso exigir-se o estudo de impacto, depois que o plano já houvesse autorizado a instalação (a menos que houvesse ressalva da necessidade do estudo). A Portaria Interministerial 29/19816 considerou a necessidade de “instituir zoneamento agro-hídrico da região, como parte do zonea­ mento ecológico-econômico do Nordeste” e nesse sentido foi previsto “um conjunto de ações na região semiárida do Nordeste” entre a sudiini (Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste) e a c e a n e (Coordenadoria Especial para Assuntos do Nordeste), a primeira na área do então Ministério do Interior (hoje na área do Ministério do Planejamento) e a segunda no da Agricultura. 2.

Z oneam ento am bien tal e segurança n acional

No planejamento nacional inclui-se a persecução dos objetivos nacionais permanentes, matéria que interessa, também, à política da segurança nacional. O desenvolvimento com preocupação ecológica deve entrosar-sc com as estratégias de segurança da nação, pois viver em segurança não implica necessariamente antinomia com viver saudavelmente e em harmonia com a natureza. A Constituição Federal de 1988 mudou a competência de um organismo relacionado com a segurança nacional. Anteriormente, en. chamado de “Conselho de Segurança Nacional” (art. 87 daEC 1/1960). passando, agora, a denominar-se “Conselho de Defesa Nacional” (art. 91 da CF/1988). Atualmente, esse organismo tem a atribuição de “acompa­ nhar”, “estudar”, “opinar” e “propor”, conforme dispõe o art. 91, § 1®, em seus quatro incisos, e desta forma o Conselho de Defesa Nacional não teir. mais as funções de “dar” “assentimento prévio”, “modificar ou cassar", “conceder”, “autorizar”, conforme previa o art. 89 da EC 1/1969. Importante continuarem as funções do Conselho de Defesa n.. refa de assessorar o Presidente da República, pois passou a ser órgão d-* 6. D O U 20.2.1981, p. 3.613.

consulta, e não mais de deliberação, acerca dos assuntos relacionados com a “soberania nacional e defesa do Estado Democrático”. O zoneamento ambiental, contudo, não é da competência exclusiva do Presidente da República, podendo o Congresso Nacional legislar sobre a matéria sem nenhuma restrição. Salutar será, contudo, um inter­ câmbio de ideias e de experiências acerca de matérias ambientais e de segurança nacional, quando apresentarem áreas de mútua interferência, principalmente porque no Conselho de Defesa Nacional têm assento os Presidentes da Câmara Federal e do Senado Federal. Como, é óbvio, o posicionamento dos presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal no Conselho de Defesa Nacional não vincula nenhuma das casas do Poder Legislativo, que poderá divergir total ou parcialmente das posições assumidas pelos mencionados presidentes. Eticamente, se o regimento interno das casas do Congresso Nacional não dispuser ex­ pressamente, impedidos estarão os presidentes da Câmara de Deputados e do Senado Federal de exercerem a presidência na votação dos assuntos sobre os quais tiverem opinado no Conselho de Defesa Nacional. Zoneamento am bien tal na experiência estrangeira

O zoneamento consiste em dividir o território em parcelas nas quais autorizam determinadas atividades ou interdita-se, de modo absoluto •>nrelativo, o exercício de outras atividades. Ainda que o zoneamento não a nistitua, por si só, a solução de todos os problemas ambientais é um sig­ nificativo passo. Nesse sentido o Prof. espanhol Tomás Ramón Fernandez i-iodriguez acentua “que todas essas técnicas de distanciamento e de me■iiuas corretas (sobretudo a técnica de distanciamento) consagradas pelos veceitos do Regulamento de 1961 a propósito das atividades incômodas, '"oivas, insalubres ou perigosas são técnicas já superadas e que devem .ar lugar às técnicas de planificação, concretamente, o zoneamento, a .úuilificação do solo, a determinação das destinações, a imposição dos ..'■is lícitos, que constituem o objetivo próprio do plano”.7 A experiência de várias nações mostra ser vantajoso o zoneamento. . Grã-Bretanha, já em 1956, o C lea n A irA ct permitia à autoridade local --■ularar, total ou,parcialmente, seu setor “zona controlada de fumaça”. ’ Decreto 63-963, de 1963, na França, criou zonas de proteção especial indo em conta a importância e a estrutura da população, a concentração .■nderável e qualitativa das partículas no ar, a concentração de anidrido ". El Medio Ambiente Urbano y las Vecinidades Industriales, p. 160.

sulfuroso ou outro gás tóxico no ar; a absorção dos raios solares pela atmosfera, influências climatológicas locais e variação no tempo desses elementos. O Japão - na Lei 132/1967 - estabeleceu a possibilidade de ser disciplinado o uso do solo nas áreas onde a poluição ambiental seja séria ou possa vir a sê-lo. Na Alemanha, pela Lei federal de 15.3.1974, é previsto um regime jurídico para as zonas particularmente expostas à poluição e que são aquelas onde se registra ou se prevê poluição do ar que, em razão de sua frequência e duração, sua forte concentração e o perigo da aparição simultânea de diversos tipos de poluição, possam suscitar efeitos particularmente nocivos ao meio ambiente. 4. Z oneam ento, urbanism o e polu ição

O Direito Urbanístico preocupa-se com o desenvolvimento da ci­ dade para assegurar, através do emprego de todos os recursos técnicos disponíveis, vida condigna para toda a população. Não trata somente do melhoramento viário e higiênico, como em outros tempos. A legislação urbanística deve cogitar das exigências globais da comunidade, procu­ rando impedir a criação de áreas de sub-habitação. A cidade não pode fechar-se em si mesma, pensando, assim, resol­ ver todos os seus problemas. “A cidade não é senão uma parte de um conjunto econômico, social e político constituindo a região”.8E com o “regionalismo se vai difundindo um novo sentimento de desenvolvi­ mento, que refuta o discurso meramente estatístico, e afirma o direito ao desenvolvimento in locus ”.9 Entre os vários campos abrangidos pelo Direito Urbanístico destaca-se o do zoneamento urbano. As diversas partes do território urbano são destinadas funcional e racionalmente a determinadas ocupações. Como acentua Le Corbusier, “o zoneamento é uma operação feita no plano da cidade com o fim de atribuir a cada função e a cada indivíduo seu justo lugar. Tem por base a discriminação necessária entre as diversas ativida­ des humanas reclamando cada uma um espaço particular...”.10 O desenvolvimento urbano merece ser redimensionado, devendo partir especialmente de dois pontos: “o homem visto concretamenkcomo membro de uma comunidade local e o território na sua realidade 8. Le Corbusier, L a Charte d'Athènes, p. 19. 9. M ário d ’Erme, “Ecologia e urbanística per una convergenza operativa”, Ecoh e Urbanística, p. 121. 10. Ob. cit., p. 39.

de ambiente ecológico, redescobrindo-se nele seus valores específicos, promovendo-o, além de utilizá-lo”.11 O bem-estar da população, principalmente no concernente à sua saúde, tranqüilidade, trabalho adequado, segurança, lazer e cultura dos valores espirituais, é o fim primacial da divisão de uma cidade em zo­ nas. O respeitado arquiteto Le Corbusier afirma; “Se a força das coisas diferencia a habitação rica da habitação modesta, não se tem o direito de transgredir regras, que deveriam ser sagradas, reservando-se só aos favorecidos pela fortuna o benefício das condições necessárias a uma vida iã e ordenada. É preciso possibilitar, por uma legislação implacável, uma certa qualidade de bem-estar a cada um, independentemente da questão de dinheiro. E preciso interditar para sempre, por uma estrita regulamentação urbana, que famílias inteiras sejam privadas de luz, de ar e de espaço”.12E nós acrescentamos que é preciso interditar as contínuas e degeneradoras agressões provocadas pelos poluentes, que atingem não só os moradores de zonas mistas, como as zonas residenciais adjacentes às zonas indus­ triais. Daí a necessidade premente de serem criadas regras jurídicas gerais para o ordenamento do zoneamento ecológico-econômico. \ Elaboração do zoneam ento: participação do pú blico

.' 1 Experiência estrangeira Na França devem ser citados os “esquemas de ordenamento e de rbanismo” ( s d a u ) , os planos de ocupação do solo ( p o s ) e as zonas de .;mbiente protegido que se enquadram numa planificação onde o público j consultado. Como consta do art. L-123-3, os planos de ocupação do '■•'lo são submetidos à consulta pública (enquête publique), tendo sido •.n;es publicados, inclusive constando o parecer dos conselhos municipais .:;eressados. "O sistema jurídico francês de consulta pública é de longa data utili. .ido e tem méritos irrecusáveis. Sua grande vantagem é dar publicidade ;'.v\ ia às intenções concretas da Administração. Ainda que no último -monto o ato administrativo não traduza as opiniões dos cidadãos, método pode evitar o fato consumado ou o recurso posterior aos •■•anais".1' Numa diretriz do Primeiro-Ministro francês, de 14.5.1976, i l. Mário d’Erme, ob. cit., p. 121. 2. 0 b . cit., p. 40. 3. Minha tese Forêts de Protection, p. 44.

consta: “a informação do público encontra seus fundamentos na neces­ sidade de explicar e de fazer compreender as razões que conduziram os poderes públicos a conservar este ou aquele projeto. A informação se impõe, também, para obter dos habitantes interessados o máximo de reações e de proposições suscetíveis de esclarecer a autoridade pública diante da escolha ou início de um projeto”. Na Alemanha, o procedimento utilizado para a adoção de planos concernentes ao meio ambiente tem a participação do público, através dos interessados, associações, ou aqueles que queiram fazer objeções. num período de discussão à procura de um acordo amigável.14 Nos EUA, é praticada com intensidade a consulta ao público antes da outorga de um plano de zoneamento, a ponto, como se vê de um jul­ gado na Suprema Corte da Flórida, de ter sido anulado o regulamento por insuficiência de tempo na co n su lta }5 Na Suíça, a Lei federal de 22.6.1979, sobre ordenamento do ter­ ritório, dispôs em seu art. 4fl sobre “informação e participação”: “§ 1" - as autoridades encarregadas do ordenamento do território informarão a população sobre os planos que a presente Lei prevê; a implementação sobre os objetivos que eles visam e sobre a tramitação do procedimento: § 2a - as autoridades devem velar para que a população possa participar de maneira adequada do estabelecimento dos planos; § 3a - os planos previstos pela presente lei podem ser consultados”. Interessante compulsar o comentário dos artigos dessa lei contido na mensagem ao Parlamento assinada pelo Presidente da Confederação Suíça Ritschard e pelo Chanceler Huber aos 27.2.1978. Sobre o § Io do art. 4a, consta: o § Ia obriga as autoridades que assumem funções em matéria de ordenamento (Confederação, cantões e comunas ou outro> organismos responsáveis) de informar o público sobre os fins visados pelo ordenamento. É necessário que a opinião pública tenha conhecimcmo do.desenvolvimento dos estudos do ordenamento, das diversas etapas da elaboração dos planos, das decisões incidentes e de sua dimensão. É, poi>. indispensável fornecer a tempo informações sobre o curso dos trabalho.' que exigem ordenamento que podem, às vezes, se estender por longu? períodos. Uma informação bem concebida serve à causa do ordenamemo: é conveniente abrir amplamente a discussão sobre os interesses público? e privados em presença, frequentemente em oposição. 14. Steiger-Kim m inich, Law and Practice o f P ollution Control in the Fro.i Republic o f Germany, p. 86. 15. Julien Juergensmeyer, Florida Land Use Restrictions, D. & S. Publisher- In Cap. 4, p. 15.

Acerca do § 2° do art. 4°, d iz a mensagem: “Diferentemente da publicidade, uma boa informação procura o diálogo. Encoraja aqueles a quem é dirigida a trazer sua própria contribuição. Tende a criar condições nas quais decisões objetivas possam ser tomadas”. Quanto ao § 32 do referido art. 4-, o mesmo tem a significação de permitir a cada um tomar conhecimento dos planos diretores e dos planos de afetação. No último decênio, houve uma visível mutação do comportamento da autoridade administrativa quanto à participação dos portadores de in­ teresses coletivos, assinala o Prof. Massimo Severo Giannini. “Passou-se de uma posição de não hostilizar para uma posição mais aberta, em que tal participação é bem aceita e muitas vezes ainda solicitada. As razões dessa nova posição são diversas: há sempre uma maior afirmação de um costume democrático, mas a principal razão é certamente de ordem tecnológica: a autoridade administrativa se deu conta que se coloca em melhor condição de administrar, se ela recebe os pontos de vista dos por­ tadores de interesse coletivo” ... do que se recebesse somente os pontos de vista das repartições administrativas. Acentua o Professor italiano : que a Administração terá sempre meio de verificar ou fazer verificar a '•.fundamentação da contribuição recebida.16 Em Portugal apresentou-se um projeto governamental sobre o “Código de Processo Administrativo-Gracioso”, ,7em que consta do art. i-72: “1. Na elaboração de planos de ação administrativa, designadamente planos de ordenamento do território, de desenvolvimento regional e de urbanização, proceder-se-á sempre à afixação de editais e à publicação
uma questão realmente importante, pois, conforme a via adotada dar-se-á ensejo ou não à discussão prévia da matéria, o conhecimento das inten­ ções da Administração e dos diferentes grupos e segmentos sociais. Normas jurídicas não foram ainda estabelecidas a nível federal e estadual, estabelecendo qual deva ser o procedimento da União e dos Estados para estabelecerem o zoneamento em que essas pessoas públi­ cas intervenham. Entretanto, a nível municipal, pode-se ter uma visão de conjunto através das Leis Orgânicas municipais; há Municípios que explicitamente preveem o zoneamento regulado através de lei e aqueles que admitem seja a matéria objeto apenas de decreto do prefeito muni­ cipal. Há outros, em que a legislação, ainda, exige quorum qualificado das câmaras municipais para, com a sanção do prefeito, dispor sobre os planos de desenvolvimento municipais. Entendemos nesses casos que o zoneamento está contido no planejamento mencionado. A lei de zoneamento pode conter os critérios gerais, as caracterís­ ticas e os requisitos para a criação de um tipo de zona, a maneira de se estabelecer a intermediação de uma zona a outra, os usos permitidos e as proibições. Hely Lopes Meirelles afirma: “O zoneamento, no seu aspecto programático e normativo, é objeto de lei, mas na sua fase executiva em cumprimento da lei - é objeto de decreto ”,wNada impede, contudo, que a câmara municipal resolva fixar ela mesma as zonas. Silenciando sobre a individualização das zonas, não é legal que o prefeito o faça por decreto. A iniciativa da lei de zoneamento tanto pode ser do prefeito muni­ cipal como da câmara municipal, assim como a posterior modificação. Normalmente o zoneamento não deverá conter disposição sobre a ma­ téria financeira, mas se contiver, então, a iniciativa da lei caberá com exclusividade ao prefeito municipal. Salientamos a importância do zoneamento passar por um debaw aberto e amplo, o que não deve significar morosidade e confusão. 0 concerto das vontades individuais, em que de todos os setores - inclusi­ ve as associações ambientais - poderão expressar seus pontos de visu:. contribuirá para que o desenvolvimento local se faça sem agressão ao? recursos naturais. No plano federal, aLei 7.566, de 19.12.1986, autorizando a criaçãc do Fundo para o Desenvolvimento Integrado do Vale do Rio Doce. ih. zoneamento ambiental, pois no seu art. 4a diz: “Fica vedada a instalaçà- ■ de indústrias poluentes no Vale do Rio Doce. Parágrafo único: após .. 18. Direito Municipal Brasileiro, 16“ ed., São Paulo, Malheiros Editores, 20" .

publicação desta lei, as empresas já instaladas no Vale do Rio Doce têm prazo de 120 dias para a instalação de equipamento antipoluente, de forma a evitar qualquer tipo de poluição ambiental”. Ainda que se possa criticar o prazo exíguo dado às empresas já instaladas e a pretensão de se atingir a poluição zero, não se pode deixar de apontar que o tratamento global da poluição numa determinada zona - como a do Vale do Rio Doce - é lima experiência a ser levada em prática, como já se vem fazendo no Estado de São Paulo, através do zoneamento ecológico das bacias do rio Piracicaba, do rio Pardo e do rio Moji-Guaçu. As a p a s (Áreas de Proteção Ambiental) - conforme a Lei 6.902/1981 ■ podem ser eficazmente utilizadas como instrumentos de zoneamento ambiental a nível federal (como já se iniciou), estadual e municipal. Elaboração do zoneam ento m unicipal

Preferimos chamar esse tipo de zoneamento de m unicipal e não simplesmente urbano, porque a divisão do território não se restringe ao perímetro urbano. Se não ficar obrigatória para os Municípios a elaboração dos planos de zoneamento e a sua revisão, os interesses ambientais continuarão ao sábor das improvisações e das atitudes precipitadas de muitos adminissradores, causando inclusive maiores ônus financeiros aos Municípios jom posteriores indenizações e até desapropriações. A CF/1988, em seu art. 182, § l 2, passou a obrigar os Municípios com nais de vinte mil habitantes a terem plano diretor. O texto constitucional íào menciona expressamente que esse plano tenha que conter o zoneatiento da cidade, mas implicitamente pode admitir que o zoneamento o.iá contido na “ordenação da cidade” (art. 182, § 22), que deve visar o "nleno desenvolvimento das funções sociais da cidade” (art. 182, caput). :.n\entariar e diagnosticar qual a vocação ecológica das diferentes áreas . --'paços de uma cidade, quais os seus usos e quais as limitações ao .,'0 desses espaços será o mínimo que um plano diretor deverá conter. . '.oneamento am biental, direito adquirido, / cvogação e anulação

E norma constitucional que a “lei não prejudicará o direito adquirido, aio jurídico perfeito e a coisa julgada”. Visualizar situações concretas acerca da ocorrência dessa garantia . -.isiitiicional é importante para que não se turve o quadro jurídico, . m prejuízo seja para o indivíduo seja para a sociedade. No exercício

das atividades industriais, comerciais e agrícolas há empreendimentos que necessitam do prévio controle do Poder Público. Essa intervenção pode ocorrer sob forma de autorizações, de permissões e de licenças de instalação, de construção, de funcionamento e de ampliação. No momento da instalação de uma atividade, o Poder Público irá aplicar os ordenamentos legais existentes, ou constantes de um plano, para deferir ou não a instalação. Poderá ocorrer que a área onde se vai localizar o empreendimento seja do próprio Poder Público ou do parti­ cular. O consentimento para a instalação não é jungido à imutabilidade das condições de funcionamento. Contudo, o advento da lei ou ato administrativo novo que determine a mudança de localização deve ser examinado frente a possibilidade da existência do direito adquirido do proprietário de ali permanecer. Suponhamos que ao se instalar em um local, nada houvesse de impeditivo para o funcionamento de determi­ nada atividade. Após a instalação, modificam-se as regras jurídicas de funcionamento. Temos que distinguir as situações de instalação e de funcionamento. Sistemas de funcionamento, tipos de aparelhos, que dizem de perto às condições de salubridade, higiene e segurança são mutáveis e não entram na situação de direitos adquiridos. As novas normas “não são retroati­ vas, mas também incidem desde logo: as leis que exigem autorização administrativa para certo fato ou ato, bem como as que a dispensam, ou a modificam; as leis de Direito Público relativas à propriedade e ao seu exercício (construções perigosas, higiene, medidas necessárias à defesa nacional, servidões públicas); as leis concernentes ao exercício das profissões Acrescenta o respeitado jurista: “A cada passo se diz que as nor­ mas de Direito Público - administrativo, processual e de organização judiciária - são retroativas e contra elas não se podem invocar direitos adquiridos. Ora, o que em verdade acontece é que tais normas, nos casos examinados, não precisam retroagir, nem ofender direitos adquiridos para que incidam desde logo. O efeito que se lhes reconhece é normal, o efeito do presente, o efeito imediato, pronto, inconfundível com o efeito no passado, o efeito retroativo que é anormal”.20 Numa zona industrial que viesse a ser transformada em zona resi­ dencial, poder-se-ia obrigar as indústrias a limitações em suas atividades? Temos que constatar se as indústrias estavam ou não obedecendo ã» normas de emissão e demais exigências das autoridades competentes. IV 19. Pontes de M iranda, Comentários à Constituição de 1946, 4a ed., p. 407. 20. Ob. cit., p. 405.

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caso em que a indústria estivesse cumprindo exatamente as normas legais e regulamentares, nenhuma sanção se lhe poderia impor. Daí, portanto, inexistindo situação ilegal e não tendo havido vício na concessão da li­ cença, não seria caso de qualquer anulação. Entendendo, contudo, o Poder Público que não mais conviria a presença da indústria, questiona-se sobre apossibilidade de o Poder Público revogar o ato administrativo que con­ sentiu na instalação, na zona referida: parece-nos possível a revogação, desde que o Poder Público desaproprie a indústria.21Raciocinando sobre o mesmo fato analisado, suponha-se que o Poder Público não pretenda nem a mudança nem o fechamento da indústria, mas edite novas normas para seu funcionamento e a indústria não se adapte às novas exigências. Nesse caso, a indústria passa a agir ilicitamente e passível, portanto, de sanções. Daí, terá o Poder Público a possibilidade não de revogar, mas de anular o ato administrativo anterior. Assim agindo, o Poder Público não terá que pagar qualquer indenização. Os administrativistas pátrios não divergem no sentido de afirmar que nada existe a ressarcir diante da anulação. “O uso irregular não pode ser fonte de direito e não configura direito adquirido”.22 Não há direito adquirido de poluir.23Na França, acentua Jean Laniarque: “O Direito Administrativo francês do Meio Ambiente consagra umprincípio extremamente importante: uma autorização administrativa, como uma permissão de construir ou um ato de autorização de abertura de um estabelecimento classificado, é sempre outorgado sob reserva dos direitos de terceiros. Esta última autorização, em particular, não cria um "direito adquirido de poluir”.24 O Prof. José Afonso da Silva assinala, com brilhantismo: “Os demais usos - salvo o institucional, que se sujeita a regime peculiar ■dependem de licença de localização e funcionamento, que é renovável .riodicamente, geralmente por um ano, mas pode ser por dois ou mais .:íi certos casos. Essa licença é um instrumento de controle, fundado no :hamado ‘poder de polícia’, de tal sorte que sempre fica a questão de '..ber se existe o direito subjetivo ao uso em determinada zona, se há o -ireito subjetivo à continuidade e permanência da atividade nessa zona .. consequentemente, se ocorre em favor de seu titular o direito de reno­ 21. No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, cit., v 507-569. 22. i?r516/59, 1978, e 526/84, 1979. 23. Nosso artigo “Urbanism o e poluição”, R T 469/35, 1974. 24. Rapport Français, D roit P ublic,La Protectiondu Voisinage et 1’Environnement, ' ■ \ de 1’Association Henri-Capitan, p. 402.

vação da licença. Pode-se, a esse propósito, afirmar, cremos, que direito a essa renovação, sem pre, não há de aferir-se, porque, se não, não teria sentido a exigência de licença de tempo em tempo”.25 Afirma o Prof. espanhol T. R. Femandez Rodriguez que “as licenças de trato sucessivo cujo objetivo é disciplinar uma determinada atividade para o futuro (caso das licenças de abertura e funcionamento) são outor­ gadas com um condicionamento implícito consistente em sua subordi­ nação permanente ao interesse público, cuja reaparição, no mudarem as circunstâncias iniciais, exige a cessação da atividade com o garantia do interesse geral”. Mais adiante acrescenta: “o legislador não pode tolerar com igual tranqüilidade que continuem congeladas as situações prejudi­ ciais para a saúde e para a convivência citadina por simples respeito aos direitos adquiridos, entre os quais, não pode figurar, em nenhum caso, como é bem evidente, o de prejudicar seriamente a saúde pública em geral, ou a saúde e o patrimônio individual dos vizinhos e dos cidadãos em geral. Ninguém, insisto, tem ou pode adquirir legitimamente o direito de produzir danos a outros ou o de criar situações permanentes de risco para terceiros”.26 “O regime de tranqüilidade pública enfrenta o conceito de direitos pessoais, que são projeções de outros direitos, como o de propriedade, e de indústria e comércio, causados por uma atividade, que, se em prin­ cípio é lícita, em seu exercício pode ser perturbadora da tranqüilidade, se ruidosa ou incômoda. A tranqüilidade pública tem valor superior à atividade pessoal, que se realiza no interesse individual ou no interesse de grupo de pessoas” - arremata o Prof. argentino Rafael Bielsa.27 Com acerto, acentuava San Tiago Dantas: “No terreno de equidade a doutrina em exame (pré-ocupação) se revela monstruosa. Por não ter vizinhança, uma fábrica pode justamente se descuidar de reduzir os incômodos decorrentes de seu funcionamento; seria inadmissível que com isso ela conquistasse o direito de impor aos vizinhos eventuais a situação criada”.28 8. Z oneam ento am biental e direito de p ropriedade O direito de propriedade assegurado pela Constituição brasileira estabelece uma relação da propriedade com a sociedade (arts. 5a, XXIII. 25. p. 296. 26. 27. 28.

Direito Urbanístico Brasileiro, 6a ed., São Paulo, M alheiros Editores, 201u. Ob. cit., pp. 196 e 201. R egim e Jurídico de Policia, p. 98. Conflitos de Vizinhança e sua Composição, 2- ed., p. 131.

e 170, III e VI, ambos da CF/1988). A propriedade não fica constando simplesmente como um direito e uma garantia individual. Dessa forma, se vê com clareza que inexiste juridicamente apoio para a propriedade que agrida a sociedade, que fira os direitos dos outros cidadãos. O zoneamento ambiental é um dos aspectos do poder de polícia administrativa,29 que atua com a finalidade de garantir a salubridade, a tranqüilidade, a paz, a saúde, o bem-estar do povo. O zoneamento ao discriminar usos, representa uma limitação do direito dos cidadãos. A propriedade não poderá ser utilizada da maneira desejada unicamente pelo proprietário. A Constituição Federal de 1967 (EC 1/1969) dava um exemplo concreto de zoneamento ambiental ao determinar que “a lei regulará, mediante prévio levantamento ecológico, o aproveitamento agrícola de terras sujeitas a intempéries e calamidades. O mau uso da terra impedirá o proprietário de receber incentivos e auxílios do Governo”. Vê-se, portanto, que a conservação das terras não diz respeito somente à vontade do proprietário. A Constituição, inclusive, dá, ao Poder Público, o inegável direito de classificar o bom uso da propriedade e o seu mau uso. A CF, nos arts. 182, § 2a, e 186, não esperou a lei ordinária, mas ela mesma previu o preenchimento, ou não, da função social da propriedade. A Lei 6.225, de 14.7.1975, dispôs sobre a discriminação, pelo Mi­ nistério da Agricultura, de regiões para a execução obrigatória de planos de proteção do solo e de combate à erosão. A lei deu o prazo de seis meses a serem iniciados efetivamente os trabalhos e de dois anos para a o.mclusão, contados da data em que a medida for obrigatória, no caso dos proprietários rurais que explorem diretamente a propriedade. No caso dos .arrendatários de terras o prazo de conclusão será de um ano. O Decreto "".775, de 8.7.1976, regulamentou a mencionada lei. Os prazos referidos :\issaram a ser contados da data em que a discriminação de terras for v-Mabelecida pelo Ministério da Agricultura. O pedido de financiamento •'iide for exigida a execução de planos de proteção ao solo e de combate j. erosão somente será concedido se for acompanhado de certificado de engenheiro agrônomo que declare o andamento dos trabalhos, quando tratar de terras já cultivadas ou a execução de tais trabalhos, no caso ic lerras inexploradas. A lei e o regulamento deixaram de prever quais as normas indica.^ras da discriminação de terras para serem executados trabalhos de Toteção do solo e de combate à erosão. Previu, somente, a colheita das :\íicações dos pareceres dos órgãos estaduais. 29. £ 7517/129, 1978.

Poderá ocorrer, entretanto, hipótese inversa das mencionadas, em que o Poder Público, dizendo-se fundamentado no interesse da saúde ambiental, pretenda atingir primacialmente a propriedade, sejanegando-lhe a possibilidade de ser utilizada, seja modificando constantemente as condições de sua utilização, de forma a tornar inviável o sucesso da atividade econômica desenvolvida. Parece-nos que assiste direito ao Poder Público de limitar o uso da propriedade (por exemplo: obrigar a conservar árvores num determinado trecho da propriedade, determinar o plantio dessa ou daquela essência florestal, de impedir determinados cultivos). A Lei 12.651/2012 prevê que “na utilização e exploração da ve­ getação, as ações ou omissões contrárias às disposições desta Lei são consideradas uso irregular da propriedade” (art. 22, § l 2). Essa norma não acarreta a inutilização da propriedade privada ou sua transformação em propriedade pública. Tomando-se a propriedade privada de todo im­ prestável para ser utilizada, surge o direito do particular a ser indenizado pelo Poder Público. Cabe ao Poder Público mostrar a exequibilidade tecnológica das medidas que propõe para o controle da poluição. Será uma atividade caprichosa e arbitrária da Administração se, também, sem fundamento científico plausível, a todo instante, mudar as normas de emissão ou outras exigências, acarretando contínuas e imprevisíveis mudanças financeiras na vida de uma empresa. Saliente-se a prudência da legislação inglesa que estabelece um mínimo temporal para a validade da vigência das medidas antipoluentes (art. 38, § l e, da Lei de Controle da Poluição, de 1974, com as exceções do § 3a). A jurisprudência norte-americana não considera desvio de poder no emprego das restrições de zoneamento. quando resulte claro que as medidas estão sendo tomadas para promoção da saúde, da segurança ou da moral da comunidade.30

30. J. Juergensmeyer, Florida Land Use Restrictions, cit., p. 15.

Capítulo III

ZONEAMENTO INDUSTRIAL NAS ÁREAS CRÍTICAS DE POLUIÇÃO

1. Introdução

A lei que dispõe sobre as diretrizes básicas para zoneamento indus­ trial foi discutida e votada em regime de urgência, em sessão conjunta do Congresso Nacional. No dia 12.5.1980 o Presidente da República enviava a Mensagem 50/1980, com E xposição de M otivos assinada pelo Ministro do Interior e pelo Ministro-Chefe da Secretaria do Planejamento, tendo o projeto de lei tomado o n. 7/1980. Já no dia 2.7.1980 a lei era sancionada sob o n. 6.803 e publicada no D O U de 3.7.1980. Antes de analisarmos a tramitação do projeto e o surgimento da emenda substitutiva, deve-se salientar que é a primeira lei importante em matéria ambiental. Isto é, representa a primeira vez que o Congresso Nacional foi chamado a opinar, a formular seus pontos de vista e a votar . u problema ambiental. Até então tivem os a criação da Secretaria Especial do Meio Ambiente pelo Decreto 73.030/1973. Após, surgiram o Decreto-lei 1.413/1975 e o Decreto 76.389/1975. Dessa forma se constata que é ;; primeira manifestação conjunta Executivo e Legislativo federais no campo ambiental. O interesse pela preservação do meio ambiente co­ meçava a encontrar ressonância nos setores da Administração Pública e do Congresso. Coloque-se em relevo que na lei sobre parcelamento do solo urbano (Lei 6.766/1979) partiu do Congresso Nacional a iniciativa ue se exigir como um dos requisitos fundamentais que a parcela a ser loteada ou desmembrada não se situe em áreas de preservação ecológica ■•u naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, aié a sua correção. O projeto de lei sobre zoneamento industrial, antes de ser votado cm plenário, foi objeto de exame por uma comissão mista do Congresso Vicional, Ao projeto governamental foram apresentadas 17 emendas, das

quais 8 propunham a introdução do Estudo de Impacto, tendo a proposta partido da Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente. Houve o acolhimento em parte da proposição da sociedade referida e a aprova­ ção de outra emenda prescrevendo fossem os esquemas de zoneamento urbano aprovados por lei, sendo de autoria do Dep. Antônio Russo. 2. P roposta da Sociedade B rasileira de D ireito do M eio A m biente: E stu do de Im pacto

Essa Sociedade, com sede em Piracicaba, agiu conjuntam ente com a Universidade Metodista de Piracicaba. Foram as únicas entidades a sc manifestarem perante o Congresso Nacional. A emenda aditiva proposta era do seguinte teor: “Para a criação de zonas de uso industrial, de uso diversificado e de reserva ambiental e para a implantação de indústrias situadas fora dos limites fixados para as zonas de uso industrial serão realizados Estudos de Impacto. “Parágrafo único. O Estudo de Impacto compreenderá um relatório detalhado sobre o estado inicial do lugar e de seu meio ambiente; as razões que motivaram a sua escolha; as modificações que o projeto acarretará, inclusive os comprometimentos irreversíveis dos recursos naturais: as medidas propostas para suprimir, reduzir e, se possível, compensar as conseqüências prejudiciais para o meio ambiente; o relacionamento entre os usos locais e regionais, a curto prazo, do meio ambiente e a manutenção e a melhoria da produtividade, a longo prazo; as alternativas proposta". O Estudo de Impacto será acessível ao público, sem quaisquer ônus para a consulta pelos interessados.” A Lei de Zoneamento Industrial acolheu parcialmente o Estudo de Impacto em seu art. 10, §§ 2a e 3a: “§ 2°. Caberá exclusivamente à União, ouvidos os governos estadual e municipal interessados, aprovar a delimitação e autorizar a implantação de zonas de uso estritamente industrial que se destinem à localização de polos petroquímicos, cloroquímicos, carboquímicos, bem como insta­ lações nucleares e outras definidas em lei. “ § 3a. Além dos estudos normalmente exigíveis para o estabeiev mento de zoneamento urbano, a aprovação das zonas a que se refere . parágrafo anterior será precedida de estudos especiais de alternativa" e de avaliação de impacto, que permitam estabelecer a confiabilidade d: solução a ser adotada.”

A matéria será comentada em outro tópico do estudo.1 3. Campo de incidência das disposições legais

As zonas destinadas à instalação de indústrias nas áreas críticas de poluição devem seguir os novos preceitos legais. Essas áreas foram mencionadas no art. 4a do Decreto-lei 1.413/1975 e para elas foi prevista a obrigatoriedade de “esquema de zoneamento urbano”. Contudo, somente o Decreto 76.389/1975 estabeleceu as áreas críticas de poluição a saber: as regiões metropolitanas de São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Recife, Salvador, Porto Alegre, Curitiba, região de Cubatão e de Volta Redonda, bacias hidrográficas do médio e baixo Tietê, do Paraíba do Sul, do rio Jacuí e estuário do Guaíba, todas as bacias hidrográficas de Pernambuco e região Sul do Estado de Santa Catarina. Deveria ter sido aproveitada a edição da nova lei para se preverem normas para outras áreas que não as em estado crítico de poluição. Tentar reparar os males da poluição será muito menos eficaz do que procurar preveni-los nas áreas ainda não intensamente poluídas e para isso a legislação ainda não forneceu válidos instrumentos. 4. Esquema de zoneam ento urbano e sua criação p o r lei

As zonas destinadas à instalação de indústrias serão definidas em esquema de zoneamento urbano aprovado por lei (art. lfi). A estruturação do zoneamento será fruto da decisão do Poder Executivo e do Legisla­ tivo. O art. 11 explicita a ideia ao dizer que compete aos Municípios: "I- instituir esquema de zoneamento urbano, sem prejuízo do disposto nesta Lei”. “Zonear” vai significar, em parte, indicar onde se vão localizar as indústrias. Competirá ao Município dizer o local das indústrias e das zo­ nas de reserva ambiental. Contudo, a lei fala em esquema de zoneamento. Localizar as indústrias não eqüivale a criar zonas industriais, porque a lei ;eservou aos governos estaduais aprovar a delimitação, a classificação e implantação de zonas estrita e predominantemente industriais. Institui'0. assim, o poder de tutela estadual ou federal sobre a ação municipal cc zoneamento industrial.

1. V. Cap. IV, seguinte.

Não será admissível a intervenção direta da União ou dos Estados para fazer o esquema de zoneamento urbano. Entretanto, a lei reservou a possibilidade de ação indireta dos Estados para todos os tipos de zonas industriais, pois de nada valerá o Município indicar o local, se não hou\ c:' a aprovação da delimitação em fase posterior. Admissível é um planejamento global da realidade ambiental dos Estados pelos seus próprios governos. O que não se pode acolher em face da nova lei e da Constituição Federal é o monopólio dos organis­ mos estaduais para fiscalizar o cumprimento dos padrões e normas de proteção ambiental como se poderá entender do disposto no art. 10, ] 11. da Lei 6.803/1980. O art. 11, II, atribuiu também competência para os Municípios baixarem normas locais de combate à poluição e controle ambiental. 5. O M unicípio e as regiões m etropolitanas

Questão a ser enfrentada é saber se nas regiões metropolitanas o Município perde a competência para baixar normas locais de combate à poluição e controle ambiental. A Lei Complementar 14/1973 estabele­ ceu a competência do Conselho Deliberativo de promover a elaboração do plano de desenvolvimento integrado da região metropolitana e a programação dos serviços comuns (art. 3a, I). E classificado como de interesse metropolitano o controle da poluição ambiental, na forma do que dispuser a lei federal (art. 5a, VI). Como se vê na composição do Conselho Deliberativo da região metropolitana - composto de cinco membros - os governos dos Estados têm a maioria do colegiado, pois nomearão livremente três membros, sendo o quarto indicado pelo prefeito da Capital e o quinto pelos demais integrantes da região metropolitana. Salientou Eros Roberto Grau que “o zoneamento industrial, expres­ são do controle de uso do solo metropolitano, na vigência da EC 1/1969 continua, ainda, a ser matéria de competência municipal”.2 O referido jurista comentando a competência das regiões metropolitanas acerca do controle da poluição ambiental “justifica a exigência de lei federal apenas para a determinação de normas de aproveitamento de recursos hídricos, visto que, com relação ao controle da poluição ambiental não se verifica a reserva de competência privativa”.3 2. “Regiões metropolitanas - Um a necessária revisão de concepção”, R T 521/33. 3. Regiões metropolitanas - Regime Jurídico, José Bushatsky Editor, pp. 179-180.

Os Municípios não perdem sua faixa de iniciativa para os organismos gestores das regiões metropolitanas: concorrentemente poderão baixar normas ambientais e fiscalizar o seu cumprimento (no que está inserido o poder de sancionar administrativamente os infratores). Havendo, contu­ do, prescrição ambiental editada pela região metropolitana, com ela não poderá colidir a norma municipal. Aprovar a delimitação, classificação e implantação das zonas estritamente e predominantemente industriais passou a ser competência dos conselhos deliberativos das regiões meiropolitanas e não, portanto, das Secretarias de Negócios Metropolita­ nos que tivessem anteriormente essa incumbência (art. 10, § Ia, da Lei Í1.S03/1980). Esse o sentido do art. 25, § 3a, da CF/1988. i). Os Estados e o zoneam ento industrial

Foram catalogados diversos tipos de intervenção dos Estados com referência aos diversos tipos de zonas. A lei não foi feliz e o dispositivo se ressente de duvidosa constitucionalidade ao afirmar em seu art. 10 (caput) que “caberá aos governos osiaduais”; isto porque privilegia um dos Poderes do Estado - o Executivo v-^tadual - para intervir com exclusividade. Ora, a matéria foi tratada no .íinbito federal, com o advento da Lei 6.803/1980, pelos Poderes Execu.;\o e Legislativo; também, na esfera estadual deveria sê-lo. A definição dos padrões de emissão, por exemplo, merece ser dei■ada para os órgãos técnicos, mas não se pode impedir que o Legislativo nervenha validamente na fixação dos objetivos de qualidade e definição :.‘.'S tipos de estabelecimentos industriais que poderão ser implantados j-'■! cada uma das zonas industriais, como se reservou aos governos - -.aduais fazer (art. 10, II). A criação de zonas de uso diversificado não dependerá de prévia . 'rovação dos Estados, pois esta tarefa só lhes ficou reservada com :,-il-rència a zonas de uso estritamente e predominantemente industrial ..n. 10,1) e zonas de reserva ambiental. Foram dadas aos governos estaduais as incumbências de “instalar . lanier, nas zonas estrita e predominantemente industriais e nas zonas üm) diversificado, serviços permanentes de segurança e prevenção de adornes danosos ao meio ambiente” (art. 10, III). Muitas vezes não será suficiente o governo do Estado determinar .. vdução da atividade poluidora, pois será necessária a sua suspensão, ... que temporária.

A incumbência dos Estados em instalar e manter serviços de segu­ rança e prevenção de acidentes prejudiciais ao meio ambiente se reveste de duas características marcantes: são serviços permanentes e não tem­ porários e não se retira, com justeza, o direito de os Estados cobrarem taxas ou preços públicos das indústrias, pelos serviços prestados nas zonas industriais. Aos Estados foi dada a incumbência de “administrar as zonas in­ dustriais de sua responsabilidade direta ou quando esta responsabilidade decorrer de convênios com a União”. Não restou bem esclarecido quais serão as zonas de responsabilidade direta dos Estados, pois a lei não as apontou. Além disso, não se previu no novo diploma legal a maneira como os Estados chegariam a assumir esse tipo de administração ou se desapropriariam áreas para implantar tais zonas. A participação societária dos Estados em indústrias, através de empresas públicas ou de socieda­ des de economia mista e a presença exclusiva desse tipo de indústria> em determinadas zonas poderia ensejar essa forma de administração. Contudo, a administração de zonas industriais pelos Estados não pode significar a possibilidade de se criarem áreas imunes à obediência da^ leis municipais. 7. A U nião e a im plantação de zonas industriais A criação de zona estritamente industrial com objetivo de locali/.ü polos petroquímicos, cloroquímicos, carboquímicos e instalações nuclea­ res dependerá de prévia aprovação da União. O § 2° do art. 10 inicia dizendo: “Caberá exclusivamente à Unià-. ouvidos os governos estadual e municipal interessados, aprovar a delimi­ tação e autorizar a implantação de zonas ...”. Parece-me que o parágra ■ tem uma expressão em excesso e que poderá conduzir a equívoca'.1.. ©uvída prévia do governo municipal. Esse dispositivo da Lei 6.803 parece querer introduzir uma me consulta ao Município, isto é, a tomada de um parecer prévio que não \ i: cuia a União. Assim, o Município poderá opinar contra e a União dee\; a favor. Contudo, da mesma forma a que já me referi no concernente licenciamento pelos Estados, também aqui não poderá ser a União qi:e na linha decisória profira a última decisão. A pessoa de Direito PúKi. interno que há de dizer a última palavra sobre a implantação e delimi:,.ção dos locais para a instalação dos polos petroquímicos, cloroquimie ' carboquímicos e instalações nucleares será o Município. Se a União i:! . desaprovado o projeto, o Município não poderá aprovar. Contudo. União tiver aprovado, o Município conserva o direito de desapiv...

Fora desse raciocínio jurídico será banir do texto da Constituição Federal mandamento constitucional cora uma tradição de quase quinhentos anos de brasilidade - o municipalismo e sua autonomia. 8. Critérios p a ra estabelecer os p a d rõ es am bientais

Nos padrões ambientais, temos que distinguir os padrões de emissão e os padrões de qualidade do meio ambiente. Os padrões de emissão vão fornecer os valores máximos de lançamento de poluentes permitidos. Os padrões de qualidade vão indicar as condições de normalidade da água, do ar e do solo. A lei valoriza a s e m a (Secretaria Especial do Meio Ambiente),4 dando-lhe a tarefa de fixar normas e padrões ambientais (art. 9a). Os organismos estaduais e municipais têm a possibilidade também de esta­ belecer disposições ambientais, desde que não impliquem a derrogação do preceituado pela s e m a . Essas normas e padrões vão ser fundamentais ;wa licenciar os estabelecimentos industriais como para a classificação o:os níveis de saturação (arts. 52 e 6a). Alei não dá parâmetros concretos de emissão ou de qualidade. Agiu ..i-ertadamente. E tarefa que deve ser reservada para os órgãos técnicos, ■Ljuelhes possibilita maior profundidade e exatidão científica na fixação índices. Considerando-se a constante modificação do conhecimento nmiano, seria muito rígida a previsão desses padrões por lei, pois difi-ultaria uma rápida reformulação. Coloque-se em relevo, contudo, que .“stabelecimento dos padrões de emissão e de qualidade ambiental '.ào deve ser fruto de resoluções de um grupo fechado de tecnocratas, .'iâbelecendo-se a ambientocracia ou a ecocracia. Sugere-se, portanto, a mação na s e m a ,5nos organismos estaduais e municipais, de comissão . aposta por pessoas de notória e irrefutável idoneidade moral e cíenca, representando instituições culturais e de pesquisa e associações ■abientais representativas, para o fim de opinar na elaboração de normas . -'âdrões ambientais. A s e m a , ao fixar as normas e padrões ambientais, haverá de ter :.-'ente as regras existentes nos organismos internacionais e levará em . 'ia a diversidade das regiões brasileiras (art. 3a do Decreto federal ..'S9Í1975), evitando provocar danosa competição econômica entre :■.'js e regiões. 4. V. T ít III, Cap. II, item 4, “O meio ambiente na A dm inistração Federal”. 5. V. Tít. III, Cap. II, item 4, “O meio ambiente na Adm inistração Federal”.

A lei fornece algumas características dos processos de produção que devem ser analisados para a fixação dos parâmetros ambientais: emissão de gases, vapores, ruídos, vibrações e radiações; riscos de explosão, in­ cêndios, vazamentos danosos e outras situações de emergência; volume e qualidade de insumos básicos, de pessoal e de tráfego gerados; os pa­ drões de uso e ocupação do solo; a disponibilidade nas redes de energia elétrica, águas, esgoto, comunicações e horários de atividade. 9. Á s zonas instituídas p e la lei 9.1 A im plantação da zona e a vigência da lei

As zonas destinadas à instalação são classificadas em: zona de uso estritamente industrial, zona de uso predominantemente industrial e zona de uso diversificado. Na zona de reserva ambiental será vedada a localização de estabelecimentos industriais. Reveste-se de importância jurídica a existência de claros requisitos para a instituição de zonas industriais nas áreas críticas de poluição porque, caso inexistam as zonas, não poderão ser criadas. É o caso de se inquirir: a lei condicionou os novos licenciamentos de indústri::à implantação do zoneamento? A resposta não vem mencionada com clareza na lei. Confrontem-se os arts. 89 e 10, § 42. Diz o art. 82: “A implantação ik indústrias que, por suas características, devam ter instalações próxima? às fontes de matérias-primas situadas fora dos limites fixados para a-, zonas de uso industrial obedecerá a critérios a serem estabelecidos pelogovernos estaduais, observadas as normas contidas nesta Lei e demai' dispositivos legais pertinentes”. No § 4a do art. 10 consta: “Em caso> excepcionais, em que se caracterize o interesse público, o Poder estadual, mediante a exigência de condições convenientes de controle, e ouvido?. s e m a ,6o Conselho Deliberativo da Região Metropolitana e, quando for ^ caso, o Município, poderá autorizar a instalação de unidades industriai' fora das zonas de que trata o § l 2 do art. Ia desta Lei”. Foram estabelecidos dois tipos de exceção: as indústrias que pur suas características devem ter suas instalações próximas às fontes d'„ matéria-prima e indústrias que por interesse público pretendem instalar-?, fora das zonas industriais. A regra geral, portanto, é a implantação da' indústrias nas zonas industriais. 6. V. Tít. III, Cap. II, item 4, “O m eio ambiente na Adm inistração Federal’-,

O que não ficou expresso na lei foi o prazo para a criação das zonas e nem se afirmou que a partir da vigência da lei as zonas industriais esta\ am criadas. A lei federal deixou para a esfera municipal, competente no caso, instituir o esquema de zoneamento urbano. Resta esperar a rapidez dos Estados e dos Municípios diretamente interessados para que a lei não caia no vazio e fique inaplicada, gerando a descrença nas soluções legais, concernentes ao meio ambiente. Quanto às exceções para a aprovação das indústrias fora das zo­ nas industriais acresce notar que são atos administrativos vinculados, wo c, exigem a comprovação do motivo. Não estão na faixa dos atos discricionários. Se a Administração não comprovar que a indústria lenha uma reconhecida característica que a obrigue a ficar próxima da fonte de matéria-prima e que essa fonte de matéria-prima inexista na .■ona industrial ou próximo a ela, o ato será ilegal e poderá ser anulado Judicialmente ou pela própria Administração. Não se poderá, também, !n\ ocar um inominado interesse público para se autorizar a instalação ue indústrias fora da zona industrial. Este interesse público deverá ser indicado com clareza induvidosa. Dessa forma, evitar-se-á que a exceção -c converta em regra. ' - Características das zonas industriais ■\2.1 Zona de uso estritamente industrial O art. 2fi define as zonas de uso industrial como aquelas destinadas preferencialmente à localização de estabelecimentos industriais cujos . -iduos sólidos, líquidos e gasosos, ruídos, vibrações, emanações e ..diações possam causar perigo à saúde, ao bem-estar, e à segurança populações, mesmo depois da aplicação de métodos adequados ao . -iiirole e tratamento de efluentes, nos termos da legislação vigente. Não se cria uma zona industrial onde a poluição seja liberada. Essa tem como suporte a existência de prejuízos concretos ou potenciais ■ :v. o bem-estar, a saúde e a segurança da população. Se mesmo com o nento os danos continuam, então deve ser implantada a zona de uso . . hamente industrial. A lei não comporta dúvida quando afirma “mesdepois da aplicação de métodos adequados de controle e tratamento .. ,-iluentes”. Insiste-se: não é qualquer tratamento, mas o tratamento ..■quado. Não se conquista, portanto, na zona de uso estritamente JiKrial, um direito de poluir para o futuro. Como procurei mostrar • j.nigo “Urbanismo e poluição - aspectos jurídicos”, já citado, com . .-renda a situações do passado e do presente, não se pode admitir um

direito adquirido de poluir. Mesmo na zona estritamente industrial haverá a obrigação de constante adaptação a novos métodos de combate à po­ luição. Não se adquirem direitos de permanecer numa situação agressora à saúde da população, da fauna e da flora. Não se pode pôr à margem a consideração do ataque dos poluentes na própria zona de uso estritamente industrial sobre as pessoas que trabalham no seu interior. Para a escolha do local na implantação dessa categoria de zona, a lei previu pressupostos indispensáveis: escolha de áreas que apresentem elevada capacidade de assimilação de efluentes e proteção ambiental, opção por áreas que favoreçam a instalação de infraestrutura e serviços básicos necessários ao seu funcionamento e segurança; manutenção, em seu contorno, de anéis verdes capazes de proteger as zonas circunvizinhas contra possíveis efeitos residuais e acidentes. Será tarefa dos regulamente* estabelecer o detalhamento dos requisitos. A ocorrência ou não dessas ca­ racterísticas será objeto dos estudos preliminares “normalmente exigíveis para o estabelecimento de zoneamento urbano” (art. 10, § 3S). Além das indústrias, somente poderão operar na zona de uso es­ tritamente industrial “atividades essenciais às suas funções básicas ou atividades que não sofram ou venham a sofrer os efeitos danosos do sei! funcionamento”. Assim, por exemplo, não poderão existir escolas e áreas residenciais nesse tipo de zona. Questão de interesse jurídico é a respon­ sabilidade pela reparação do dano nessa zona industrial. Havendo açà" judicial, em primeiro lugar deverá ser responsabilizado o Poder Públicn que autorizou a instalação inadequada de atividades não essenciais oi: que estão sofrendo os efeitos prejudiciais da poluição. 9.2.2 Zona de uso predominantemente industrial As zonas de uso predominantemente industrial destinam-se prcllrçncialmente à instalação de indústrias cujos processos, submetidos .. métodos adequados de controle e tratamento de efluentes, não causar incômodos sensíveis às demais atividades urbanas e nem perturbam ■■ repouso das populações (art. 3a). Nesta zona, ainda, serão registrados efeitos da poluição. Entretan;.. esses efeitos não poderão causar “incômodos” apreciáveis ou manife>;- às outras atividades urbanas. O repouso noturno da população mciv^ especial referência. Deverão ser constatados nos estudos prévios para a implantação .... zona de uso predominantemente industrial a existência na área escolli\ de “condições que favoreçam a instalação adequada de infraestrutuiv... serviços básicos necessários a seu funcionamento e segurança e a

sibilidade de instituição, dentro da zona industrial, de áreas de proteção ambiental que minimizem os efeitos da poluição”. Ressalte-se que tanto “anéis verdes” como áreas verdes peque­ nas não constituirão filtros e cortinas aptas a impedir a passagem dos poluentes. Se não se destinarem áreas verdes, não só gramados como também a preservação das florestas existentes na região, com extensão suficientemente grande para a depuração dos poluentes, o que teremos são álibis para poluir. 9.2.3 Zona de uso diversificado Nas zonas de uso diversificado as atividades industriais não terão necessidade de uso de métodos especiais de controle, pois serão aquelas atividades que compatibilizam com o meio urbano ou rural, não ocasio­ nando qualquer gravame para a saúde, o bem-estar e a segurança das populações. !->.2.4 Zona de reserva ambiental As zonas de reserva ambiental serão constituídas por áreas em que, "por suas características culturais, ecológicas, paisagísticas ou pela neces­ sidade de preservação dos mananciais e proteção de áreas especiais ficará vedada a localização de estabelecimentos industriais”. A Lei 6.803/1980 não definiu o que sejam “áreas especiais”. Posteriormente, a Lei 6.902, de 27.4.1981, previu a “área de proteção ambiental” com a possibilidade de serem limitadas ou proibidas: a) a implantação e o funcionamento de indústrias potencialmente ;'oluidoras, capazes de afetar mananciais de água; b) a realização de obras de terraplenagem e a abertura de canais, guando essas iniciativas importarem em sensível alteração das condições ■ecológicas locais; c) o exercício de atividades capazes de provocar uma acelerada ero-.1o das terras e/ou um acentuado assoreamento das coleções hídricas; d) o exercício de atividades que ameaçam extinguir na área protegida espécies raras da biota regional. UK Relocalização de indústrias p olu idoras

Não podemos deixar de salientar um valioso meio legal para diminuir . ■'■oluição: a relocalização da atividade industrial. Mais do que as penas

de multa e ocasionais suspensões e até a difícil interdição, a transferência da atividade poluidora possibilitada pelo art. Ia, § 32, e incentivada pelo direito de “condições especiais de financiamento” (art. 12, parágrafo único) poderá trazer bons resultados. Não se trata de exportar o problema ou simplesmente mudar o local cujo ambiente será agredido. Ter-se-á em conta a aplicação dos métodos adequados de controle e tratamento dos efluentes e os níveis de saturação do local onde funciona a indústr'.. e do local para onde se indica a sua transferência. “A atividade econômica não sofrerá paralisação e, de outra parte, quanto ao aspecto social, não haverá desemprego, ainda que haja neces­ sidade de transferência de residência dos empregados e empregadores ou a locomoção dos mesmos até o novo local.”7

7. Nosso artigo “Controle da poluição e Decreto-lei 1.413/1975” , R T 525/38.

Capítulo IV ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL

1. Previsão na C onstituição F ederal

V. Tít. II, Cap. II, “Constituição Federal e meio ambiente”, item 8. 2. Previsão n a s C o n stitu içõ es E sta d u a is

Interessante apontar algumas Constituições Estaduais de 1989, que foram além do preceituado pela Constituição Federal. A Constituição do Amazonas diz: O Estudo Prévio de Impacto Ambiental - e p ia “será parte integrante e obrigatória do processo de licenciamento, além de outras .xigências de ordem normativa ou legal, nos casos ...” (art. 235, cciput)', do Ceará exige o Estudo Prévio de Impacto Ambiental “para licitação, -'.provação ou execução de qualquer obra ou atividade pública ou privada notencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente ,/ou que comporte risco para a vida e a qualidade de vida” (art. 264, aput); a do Pará prevê que “todo e qualquer plano, programa, projeto, Jividade ou obra potencialmente causadora de desequilíbrio ecológico fude significativa degradação do meio ambiente exigirá, na forma da lei, p i a , e só será autorizada sua implantação, bem como liberado incentivo, ipanciamento ou aplicação de recursos públicos, após aprovação, na fornada legislação aplicável, pelo órgão técnico de controle ambiental do Estado, ouvido o órgão de atuação colegiada de que trata o inciso VIII” iârt. 255, § lfi); as Constituições do Rio Grande do Sul e de Rondônia, nos .rts. 251, § Ia, V, e 219, VI, incluem as alternativas no conceito do e p i a ; ■.finalmente, a do Paraná diz que o e p ia será exigido “para a construção, nstalação, reforma, recuperação, ampliação e operação de atividades ou èras potencialmente causadoras de significativa degradação do meio mbiente, do qual se dará publicidade” (art. 207, § 1°, V).

3. P revisão em convenções e declarações internacionais 3.1 Convenção de E spoo

A Convenção sobre Avaliação de Impacto Ambiental Transfron­ teiriço foi assinada em Espoo (Finlândia), em 25.2.1991.1 O acordo foi adotado no âmbito da Comissão das Nações Unidas para a Europa, tendo entrado em vigor em 10.9.1997. O “Preâmbulo” salienta a importância de serem considerados os fatores ambientais no começo do procedimento decisório e em todos os escalões administrativos. Dessa forma, melhora-se a qualidade das informações fornecidas aos responsáveis, permitindo-lhes tomar decisões racionais do ponto de vista ambiental, limitando-se o quanto possível o impacto prejudicial das atividades pretendidas. A avaliação de impacto sobre o meio ambiente designa um proce­ dimento nacional, tendo por objeto avaliar o impacto provável de uma atividade proposta sobre o meio ambiente (art. Ia, VI). E um ato de soberania de cada País, e não se criou órgão internacional algum para efetuar esse estudo. Os efeitos transfronteiriços constatados e analisados no procedimen­ to de e p ía serão objeto de negociações bilaterais ou multilaterais. O termo “impacto” designa “qualquer efeito de uma atividade pro­ posta sobre o meio ambiente, notadamente sobre a saúde e a segurança, a flora, a fauna, o solo, o ar, a água, o clima, a paisagem e os monumen­ tos históricos ou outras construções ou a interação entre estes fatores" (art. Ia, VII). Impacto transfronteiriço designa qualquer impacto, e não exclusivamente um impacto de caráter mundial, ocorrendo nos limites de uma área que depende da jurisdição de um País, sendo esse impaclo oriundo de atividade cuja origem física se situe, no todo ou em parte, em área dependendo da jurisdição de outro País (art. Ia, VIII). A Convenção de Espoo trata, no art. 2a, em 10 parágrafos, das disposições gerais. Resumindo essas normas, apontamos: os Países engajam-se a tomar, isolada ou conjuntamente, todas as medidas apro­ priadas e eficazes para prevenir, reduzir e combater o impacto ambiental transfronteiriço; a avaliação de impacto ambiental deverá ser efetuada tendo em vista as atividades indicadas no Apêndice II, e essa avaliação deverá ser feita antes da autorização administrativa e do começo da 1. A Convenção foi ratificada por 37 Países, mais a Com unidade Europeia (posic em 1.8.2001).

atividade proposta; os Países obrigam-se a notificar aos Países que po­ derão sofrer as conseqüências das atividades propostas; procedimento de avaliação ambiental aberto à participação do público tanto do País que o elabora como do público das áreas dos Países que poderão sofrer o impacto ambiental; além de avaliar a atividade proposta concretamente, os Países farão esforços no sentido de aplicar os princípios da avaliação de impacto ambiental nas políticas, planos e programas. Consultas ou negociações entre o País ou os Países envolvidos devem ser abertas, tendo por base a avaliação de impacto ambiental elaborada, podendo essas negociações tratar: “a) sobre as soluções de substituição possíveis, aí compreendida a opção ‘zero’, como medidas que poderiam ser tomadas para atenuar o impacto transfronteiriço prejudicial importante e sobre o procedimento que poderia ser seguido para fiscalizar os efeitos dessas medidas às expensas da parte de origem; b) sobre outras formas de assistência mútua possíveis para reduzir qualquer impacto transfronteiriço prejudicial importante da atividade proposta; e c) sobre qualquer outra questão pertinente relativa à atividade proposta” (art. 5a). A decisão definitiva do País (art. 6°) onde a atividade proposta ■ai exercida deverá levar devidamente em consideração os resultados da avaliação de impacto ambiental, as observações do público (art. 3a, : 8e) e as observações resultantes das consultas ou negociações (art. 5'). Constata-se que a Convenção preconiza uma ampla motivação da decisão a ser tomada, inserindo na documentação a ser examinada não >ò apropria avaliação ambiental, como a consulta feita ao público e as negociações levadas a efeito entre os Países. Ainda que o Brasil não faça parte dessa Convenção, ele não poderá luaorá-la nas relações de vizinhança com os Países da América do Sul e com os próprios parceiros do m e r c o s u l . O Brasil já inseriu a maior parte das disposições da Convenção em suas normas internas e as vem ■iraticando desde a década de 80. A Convenção de Espoo é um sinal para ■ Brasil continuar o caminho iniciado e atuar para que os Países vizinhos xninhem na mesma direção. I Declaração do R io de Janeiro/1992

A Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o De.nvolvimento elaborou a Declaração do Rio de Janeiro, que, em seu incípio 17, afirma: “A avaliação de impacto ambiental, como instru­ mento nacional, deve ser empreendida para as atividades planejadas que - 'ssara vir a ter impacto negativo considerável sobre o meio ambiente, e . .-.e dependam de uma decisão de autoridade nacional competente”.

3.3 O E studo de Im pacto Am biental e a Corte Internacional de Justiça

“A obrigação de proteger e de preservar, enunciada no art. 41 “a", do Estatuto, deve ser interpretada conforme uma prática aceita de forma ampla pelos Estados, nestes últimos anos, que se pode considerar, desde agora, que existe no direito internacional geral a obrigação de proceder a uma avaliação do impacto ambiental, quando a atividade industrial projetada possa ter impacto prejudicial importante num quadro trans­ fronteiriço e, em particular, sobre um recurso compartilhado.”2 F. de grande importância o entendimento da cu-Corte Internacional de Justiça consagrando a exigência do Estudo de Impacto Ambiental para analisar eventuais danos ambientais transfronteiriços. No caso “Argentina contra Uruguai sobre a instalação de uma fábri­ ca de papel e celulose”, continua a Corte, em sua decisão final: “Alem disso, não se pode considerar que uma parte tenha cumprido com sua obrigação de diligência e com o dever de vigilância e de prevenção, que esta obrigação implica, uma vez que, prevendo realizar uma obra suficientemente importante para afetar o regime do rio ou a qualidade de suas águas, essa parte não tenha procedido a uma avaliação de impacto ambiental permitindo apreciar os efeitos eventuais de seu projeto”.3 A Corte entende, de outra parte, que uma avaliação de impacto ambiental deva ser realizada antes da execução do projeto.4 4. P lanejam ento p ú b lico - R edação dos atos adm inistrativos fed era is e E stu d o de Im pacto A m bien tal

, A CF determina que lei de iniciativa do Poder Executivo estabelecerá o plano plurianual, sendo que essa lei formulará “diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública federal para despesas de capital e outras 2. Affaire relative à des usines de pâte à papier sur lefleuve Uruguay (Argentinc < . Uruguay), 20 avril 2010, Arrêt, Cour Internationale de Justice, Paragraphe 204 (minlui tradução). 3. Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentinc c. Uruguay), 20 avril 2010, Arrêt, Cour Internationale de Justice, Paragraphe 204 (miiilw tradução). 4. Affaire relative à des usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentinc < . Uruguay), 20 avril 2010. Arrêt, Cour Internationale de Justice, Paragraphe 205 (minh.: tradução).

deles decorrentes ...” (art. 165,1, e § Ia). O decreto - que antecedeu à CF -den. 95.733, de 12.2.1988, está inserido na letra e no espírito constitu­ cionais e preconizou que “no planejamento de projetos e obras, de médio c grande porte, executados total ou parcialmente com recursos federais, serão considerados os efeitos de caráter ambiental, cultural e social, que esses empreendimentos possam causar ao meio considerado”. O decreto federal ampliou, portanto, o campo de abrangência do planejamento ambiental, não deixando o “efeito ambiental” restrito >omente aos casos previstos pela Resolução 1 / 1 9 8 6 - c o n a m a . Basta que as obras ou os projetos sejam de médio e/ou de grande porte e que haja "recurso federal” empregado para que o caráter ambiental do efeito deva >cr considerado. O decreto não explicita que o “efeito ambiental” deverá ser identificado através do e p ía , mas essa explicitação não é necessária diante da existência dos outros textos legais (Constituição, lei, decreto e resolução mencionados no corpo deste estudo). Importa salientar a inserção da prevenção do dano ambiental como uma rotina no comportamento da máquina administrativa. Diante do texto do decreto federal, não só obras e projetos federais serão obrigados a considerar o “efeito ambiental”, mas os projetos e obras estaduais e municipais, que tenham recebido ou irão receber verbas federais. O Decreto 468, de 6.3.1992 (publicado no D O U 9.3.1992, Seção 1, pp. 3.009-3.011), “estabelece regras para a redação de atos normativos do Poder Executivo e dispõe sobre a tramitação de documentos sujeitos à aprovação do Presidente da República”. Esse decreto contém dois anexos: no Anexo II, é previsto que no procedimento encaminhado ao Presidente da República devem ser abordados sete itens: 1) síntese do problema ou da situação que reclama providências; 2) soluções e providências contidas ;io ato normativo ou na medida proposta; 3) alternativas existentes às medidas ou atos propostos; 4) custos; 5) razões que justificam urgência; ) impacto sobre o meio ambiente (sempre que o ato ou medida possa ir a tê-lo); 7) síntese do parecer do órgão jurídico. Dessa forma passa a constar de todo o procedimento que subir até a Presidência da República ,s necessidade de informe escrito sobre o impacto ambiental, quando o .iio ou a medida possa vir a ter esse impacto. O servidor público - diante da probabilidade de impacto ambiental - deve fazer a informação. O servidor público - inclusive os Ministros de Estados e Secretários de Estado - passam a ser responsáveis pela análise da possibilidade de efeitos ambientais do ato ou medida que proponham. A responsabilidade aào se circunscreve ao Ministro do Meio Ambiente mas se espraia por : xla a Administração federal direta e indireta. Se houve a elaboração do e p ía , este deverá ser juntado, inclusive com a ata e os documentos da \udiência Pública, quando esta tenha sido realizada. Contudo, mesmo

nos casos em que o e p ia não tenha sido elaborado, mas que haja pos­ sibilidade de impacto ambiental, ainda que não significativo, deve ser feita “avaliação circunstanciada sobre a extensão dos efeitos (positivos e negativos) sobre o meio ambiente”. Anão informação, ou a informação falsa, imprecisa ou omissa toma o servidor público responsável, inclusive para os efeitos do crime do art. 15, § 22, da Lei 6.938/1981. O Chefe do Poder Executivo e sua assessoria direta passam a ter o direito de ser totalmente informados da dimensão ambiental dos atos administrativos de sua competência. Sobre a importância da inserção do e p ia no planejamento dissertaram Claude Lambrechts e Michel Prieur: “O inconveniente de um estudo sobre um projeto é que frequentemente não se pode constatar senão uma situação encontrada, sem ser possível proporem-se verdadeiras alternativas. Poder-se-ia discutir o traçado de uma autoestrada, com a mudança em alguns quilômetros, mas os inconvenientes ecológicos subsistiram, quando teria sido possível em um estudo mais global em nível do planejamento dos transportes, medir mais adequadamente as influências sobre o ambiente de uma rede de autoestradas em relação ao desenvolvimento das estradas de ferro ou do aperfeiçoamento da rede rodoviária existente. O mesmo exemplo pode ser dado a propósito da construção de uma central nuclear, cujo impacto local sobre o ambiente não é o problema principal, mas o impacto global do nuclear frente a outras fontes de energia”. “Parece, pois, necessário preconizar, de modo indissolúvel, o Estudo de Impacto a nível dos projetos, como a nível dos planejamentos.”5 5. F in a n c ia m e n to de

o b r a s o u a tiv id a d e s e e p ia

O Decreto 99.274/1990 determinou que “as entidades governamen­ tais, de financiamento, ou gestoras de incentivos, condicionarão a sua concessão à comprovação do licenciamento previsto neste Regulamento" (art. 23). Como para licenciar-se, em muitos casos, há necessidade do e p ia , o s órgãos financiadores (Banco do Brasil S/A, Caixa Econômica Federal, Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico etc.) deverão averiguar se o estudo referido foi realizado, ou está sendo realizado ou irá ser realizado para que o financiamento possa ser concedido. O finan­ ciamento poderá abranger recursos para a elaboração do próprio e p ia . 5. M odèle-Cadre R e la tif à V lm pact sar VEnvironnem ent dans VOptique d'un Am énagem ent ou d ’une Planification Intégrée du M ilieu Naturel, Estrasburgo, Conseil de TEurope, 1980, p. 52.

A concessão do financiamento e/ou de incentivos em casos em que houve ausência ou irregularidade do Estudo de Impacto, torna essa ação ilegal e passível de anulação pelo Poder Judiciário, desde que haja ação judicial apropriada. O Decreto 99.274, de 6.6.1990, obriga os órgãos federais a comu­ nicar aos órgãos financiadores as infrações de implantação e operação sem licença. A não comunicação pelos servidores públicos sujeita-os à responsabilização funcional (art. 19, § 3a). 6.

Função e natureza ju ríd ic a do

e p ía

O Estudo de Impacto Ambiental é um dos instrumentos da Poiitica Nacional do Meio Ambiente (art. 9S, III, da Lei federal 6.938, de 31.8.1981). As noções de estudo e avaliação se completam através do preceito constitucional e dos preceitos de legislação ordinária (Lei federal 6.803, de 2.7.1980, e com a lei acima referida). As verificações e análises do Estudo de Impacto Ambiental terminam por um juízo de \ alor, ou seja, uma avaliação favorável ou desfavorável ao projeto. Não se admite um Estudo de Impacto Ambiental que se abstenha de emitir a. avaliação do projeto. Nos EUA, desde o início da aplicação desse instituto jurídico, salientava a jurisprudência que “o propósito primário da avaliação de impacto ambiental é obrigar as agências federais a dar séria importância aos fatores ambientais ao tomar suas decisões discricionárias” (Conselho de Conservação do Condado de Monroe, Inc x Volpe - 472 F2d, 693, o97-2d Circ. 1972). “A função do procedimento de avaliação não é influenciar as deci>òes administrativas sistematicamente a favor das considerações ambieniais, em detrimento das vantagens econômicas e sociais suscetíveis de advirem de um projeto”. O objetivo é dar “às Administrações Públicas uma base séria de informação, de modo a poder pesar os interesses em jogo, quando da tomada de decisão, inclusive aqueles do ambiente, tendo em vista uma finalidade superior”, como acentua J. F. Chambault.6 O Estudo de Impacto Ambiental é um procedimento público. Dessa forma não é possível entender-se como tal um estudo privado efetuado por a;na equipe multidisciplinar sob encomenda do proponente do projeto, ama vez que é imprescindível a intervenção inicial do órgão público 6. “Les études d ’im pact et la C om m unauté E uropéene”, Revue Juridique de 'mnronnement 4/401-441, 1985.

ambiental desde o início do procedimento (arts. 5e, parágrafo único, 6a. parágrafo único, e 11, parágrafo único, todos da Resolução 1/1986-con a m a , e Resolução 6 / 1 9 8 6 - c o n a m a , modelos 1 e 2 ) . 7. C om petência do

c o n a m a p a r a estabelecer norm as gerais sobre o E studo de Im pacto A m bien tal

A Lei 6 . 9 3 8 , de 3 1 . 8 . 1 9 8 1 , estabeleceu em seu art. 8 2, I, entre as competências do c o n a m a , a de estabelecer normas e critérios para o licen­ ciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras. As “normas e critérios para o licenciamento” podem ser específicas, se destinadas aos órgãos federais, e gerais, se destinadas aos órgãos estaduais e mu­ nicipais. Não invade a autonomia dos Estados o estabelecimento dessas normas e critérios pelo c o n a m a , pois a “proteção do meio ambiente” é da competência concorrente da União e dos Estados (art. 24, VI, da CF) e à União está reservado o estabelecimento de “normas gerais” (art. 24, § 1!!, da CF). Como assinala com acuidade a Profa. Odete Medauar: “Se a Constituição Federal atribui competência à União para editar normas ge­ rais sobre certa matéria, determina, em decorrência, que tais disposições fixadas em lei federal hão de ser observadas pelos Estados e Municípios, sem que se cogite, no caso, de qualquer interferência ou desrespeito à autonomia dos Estados-membros ou Municípios”.7 Estabelecer normas para o licenciamento não se confunde com licenciar. Se a União estivesse chamando a si a tarefa dos Estados, en­ tão, poder-se-ia vislumbrar invasão de competência. Entretanto, pode e deve a União valer-se de sua faculdade de ditar normas gerais para todo o País sobre como licenciar, quais os procedimentos fundamentais a serem observados nesse tipo preventivo e corretivo da intervenção dos organismos ambientais não só frente aos particulares, como aos próprios órgãos públicos, que exerçam atividades que degradem ou possam de­ gradar o ambiente. 8. C om petência dos E stados e M unicípios e E stu do de Im pacto A m bien tal

Os Estados e os Municípios não perderam a liberdade de criar normas no concernente ao Estudo de Impacto, diante da existência das normas federais. Estas normas prevalecem em sua generalidade, mas o campo 7. “Relatório de Impacto Ambiental”, in O Estado de S. Paulo, ed. 24.6.1988, p. 2l».

do Estudo de Impacto Ambiental é amplo e não foi todo preenchido pela norma federal. Espera-se que os Estados e Municípios adaptem a norma federal às suas peculiaridades enriquecendo, assim, a já bem-elaborada Resolução 1/1986-c o n a m a .

9. Abrangência do E studo de Im pacto A m bien tal 9.1 Relação de atividades no D ireito brasileiro e no D ireito Comparado

Compare-se a Resolução 1 / 1 9 8 6 - c o n a m a 8 com dois documentos do Direito Comparado: a Diretiva 8 5 / 3 3 7 , de 2 7 . 6 . 1 9 8 5 , da Comunidade Européia, e a Convenção de Espoo (Finlândia), de 2 5 . 2 . 1 9 9 1 .9 I - Estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento (Resolução 1 /1 9 8 6 -c o n a m a , art. 2fi, I). Construção de autoestradas e de vias rápidas (Diretiva 8 5 /3 3 7 -c e , Anexo 1, 7; Convenção de E s p o o /1 9 9 1 , Apêndice I, 7). I I - Ferrovias (Resolução 1 / 1 9 8 6 - c o n a m a , art. 22, II). Ferrovias para tráfico a grande distância (Diretiva 8 5 / 3 3 7 - c e , Anexo I, 7 ; Convenção de Espoo/1991, Apêndice I, 7 ) .

0

III - Portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos (Resolução 1 / 1 9 8 6 - c o n a m a , art. 2°, III). Portos de comércio marítimo, assim como vias navegáveis e portos de navegação interior permitindo ^acesso de navios superiores a 1 . 3 5 0 t (Diretiva 8 5 / 3 3 7 - c e , Anexo I, 8 ; 1 onvenção de Espoo/1991, Apêndice I, 9). I V - Aeroportos (Resolução 1 /1 9 8 6 -c o n a m a , art. 2% IV). Construção de aeroportos cuja pista de decolagem e de aterrissagem tenha compri­ mento de 2.100m ou mais (Diretiva 8 5 /3 3 7 -c e , Anexo I, 7; Convenção de E sp o o /1 9 9 1 , Apêndice I, 7). V - Oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emis­ sários de esgotos sanitários (Resolução 1 / 1 9 8 6 - c o n a m a , art. 2a, V). 'leodutos e gasodutos de grande dimensão em uma estrada ou percurso •Convenção de Espoo, Apêndice I, 8). 8. O Estado de M ato Grosso inseriu uma lista de atividades e obras em que o do de Impacto Am biental é obrigatório (Código Estadual do Meio Ambiente, Lei iplementar 36, de 21.11.1995). 9. Essa Convenção foi assinada por 57 Países em 25.2.1991 e contava com a rati;ào de 37 Países em 11.8.2001.

VI - Linhas de transmissão de energia elétrica, acima de 230Kv (Resolução 1 /1986- conama , art. 22, VI). VII - Obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem para fins hidrelétricos, acima de 10MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d’água, abertura de barras e embocaduras, transpo­ sição de bacias, diques (Resolução 1/1986- conama , art. 2fl, VII). Grandes barragens e reservatórios (Convenção de Espoo/1991, Apêndice I, 11). V I I I - Extração de combustível fóssil (petróleo, xisto carvão) (Re­ solução 1/1986- conama , art. 2a, VIII). I X - Extração de minério, inclusive os da classe II, definidos no Código de Mineração (Resolução 1/1986- conama , art. 2-, IX). X - Aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos tóxicos ou perigosos (Resolução 1/1986- conama , art. 2°, X). Instalações de eliminação de resíduos tóxicos e perigosos por incineração, trata­ mento químico e estocagem na terra (Diretiva 8 5 /3 3 7 - ce , Anexo I, 9: c Convenção de Espoo/1991, Apêndice I, 10). X I - Usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primária, acima de 10MW (Resolução 1/1986- conama , art. 2 . XI). X II - Complexo e unidades industriais e agroindustriais (petroquí­ micos e cloroquímicos) (Lei 6.803/1980, art. 10; e Resolução 1/1986-conama , art. 22, XII). Complexos e unidades industriais e agroindustriais (siderúrgicas, destilarias de álcool, hulha e extração e cultivo de recursos hídricos) (Resolução 1/1986- conama , art. 22, XII). Instalações químicas integradas (Diretiva 8 5 /3 3 7 - ce , Anexo I, 6). Usinas integradas de aço (Diretiva 8 5 /3 3 7 - ce , Anexo I, 4). Refinarias de petróleo (à exceção das empresas fabricando unicamente lubrificantes a partir de petróleo bruto) e instalações para gaseificação e liquefação de ao menos 500t de carbono ou de xisto betuminoso por dia (Convenção de Espoo/1991. Apêndice 1,1). X I I I - Distritos industriais e zonas estritam ente industriais-ZEi (Re­ solução 1/1986- conama , art. 2a, XIII). X I V -Exploração econômica de madeira ou de lenha em áreas aci­ ma de 1OOha ou menores, quando atingir áreas significativas em termos percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental (Resolução 1/1986- conama , art. 2a, XIV). X V - Projetos urbanísticos, acima de 1OOha, ou em áreas consideradas de relevante interesse ambiental a critério do i b a m a e dos órgãos munici­ pais e estaduais competentes (Resolução 1/1986- conama , art. 2a, XIV).

X V I - Qualquer atividade que utilizar carvão vegetal, derivados ou produtos similares, em quantidade superior a lOt por dia (Resolução 11/1986- conama ).

X V II - Projetos agropecuários que contemplem áreas acima de l.OOOha ou menores, nestes casos, quando se tratar de áreas significativas em termos percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental, inclusive áreas de proteção ambiental (Resolução 11/1986- conama ). X V III - Nos casos de empreendimentos potencialmente lesivos ao patrimônio espeleológico nacional (Resolução 5 /1 9 8 7 - conama ). X I X - Instalações nucleares (Lei 6 .8 0 3 /1 9 8 0 ). Centrais nucleares e outros reatores nucleares (Diretiva 8 5 /3 3 7 - ce , Anexo I, 2). A legislação brasileira não prevê expressamente o e p ía para “ins­ talações destinadas exclusivamente para estocar permanentemente ou para eliminar em caráter definitivo os rejeitos radioativos”, como ío fazem a Diretiva 8 5 /3 3 7 - ce , Anexo I, 3, e a Convenção de Espoo, Apêndice I, 3. Da mesma forma, não consta da legislação brasileira, de ;:forma expressa, a obrigatoriedade do e p í a para “instalações destinadas ;à extração do amianto, como a transformação do amianto e de produtos íeontendo amianto: para os produtos amianto-cimento, uma produção anual de mais de 200t de produtos acabados; para os complementos de fricção, uma produção anual de mais de 50t de produtos acabados; para as outras utilizações de amianto, uma utilização de mais de 200t por ano”, como o fazem a Diretiva 8 5 /3 3 7 - ce , Anexo I, 5, e a Convenção de üspoo, Apêndice I, 5. Para os trabalhos de captação de águas subterrâneas (cujo volume ..mial atinja ou ultrapasse 10.000.000m3) e as instalações de papel e celulose, com produção de, pelo menos, 200t secas ao ar por dia, está -revista obrigatoriamente a realização de e p ía pela Convenção de Espoo, \nêndice I, 12 e 13. A apresentação da relação brasileira das atividades em que há obrirnção da elaboração do Estudo Prévio de Impacto Ambiental fazendo a .omparação com a existente na Comunidade Europeia mostra que não ''laive qualquer exagero na exigência feita no Brasil. O rol de atividades icm por finalidade educar ambientalmente, para que ninguém se surpre­ enda em seu planejamento como, também, não haja afrouxamento na ■ratica de um procedimento preventivo, que deve ser exigido de todos .r.ie estejam em situação semelhante, evitando concorrência desleal e o :centivo da degradação ambiental.

Na França, a ausência de Estudo de Impacto Ambiental obriga o juiz .oncessão da suspensão da decisão administrativa atacada em juízo

(art. L 122-2 do Código de Meio Ambiente10). A ausência desse estudo deve ser constatada em procedimento de urgência. Essa medida liminar, portanto, não está no campo da discricionariedade judicial. 9.2 O brigatoriedade da exigência do E studo de Im pacto Am biental nos casos especificados na legislação brasileira

Empreendedores e Administração Pública têm na relação do art. 2 da Resolução 1/1986- conama a indicação constitucional de atividades que podem provocar significativa degradação do meio ambiente (art. 225. § Ia, IV, da CF). Por isso, como muita precisão, afirma o jurista Paulo de Bessa Antunes que “a dispensa, imotivada, ou em fraude à Constituição, do Estudo de Impacto Ambiental deve ser considerada falta grave do servidor que a autorizar. Assim é porque, na hipótese, trata-se de uma violação cabal da Constituição”.11 A Resolução 237/1 9 9 7 - conama continua a sujeitar todas as ativida­ des especificadas na Lei 6 .8 0 3 /1 9 8 0 e nas Resoluções 1 /1 9 8 6 , 11/1986 e 5/1987 à elaboração do Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Não seria razoável qualquer interpretação que entendesse que o conama passou a navegar na contramão do caminho do Direito Comparado Ambiental moderno, deixando ao arbítrio dos órgãos públicos determinar ou não esse estudo. Nesse sentido é o art. 3° da Resolução 2 3 7 /1 9 9 7 : “a licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio depen­ derá de prévio Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente ( epia / rima), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação”. Quando o parágrafo único desse art. 3a diz que “o órgão ambien­ tal competente, verificando que a atividade ou empreendimento não é potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente temos que perguntar quando e através de que meio é feita e por quem se faz essa “verificação”. É conhecida a dificuldade de recursos dos órgãos ambientais brasileiros; e, portanto, eles não têm o número de funcionários para fazer essa verificação prévia em cada pedido de 10. “Anexe à PO rdenancen. 2000-914” , de 18.9.2000, Journal Officiel de 21.9.2000 (anexo ao n. 219). A expressão “fait droit”, do art. 122-2, tem o sentido de dever jurídico. 11. Direito Ambiental, Rio de Janeiro, Lum en Juris, 1996.

licenciamento (por isso mesmo que já há a lista das atividades). Quem tem o ônus de provar que a atividade que pretende exercer não tem a potencialidade de causar dano significativo é o próprio empreendedor, e não os órgãos públicos ambientais. Ao empreendedor ou proponente do projeto cabem as despesas com a elaboração de e p ia / r im a (art. 17, § 2â, do Decreto 99.274, de 6.6.1990). Nesse sentido assinala o magistrado Álvaro Luiz Valery Mirra: “a Resolução 1/1986 do c o n a m a , na realidade, estabeleceu um mínimo obrigatório, que pode ser ampliado, mas jamais reduzido. Há, como di­ zem Antônio Herman Benjamin, Paulo Affonso Leme Machado e Sílvia Capelli, verdadeira presunção absoluta de que as atividades previstas na referida resolução são potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente”.12 A Resolução 1/1 9 8 6 - conama merece apoio ao apontar diversas atividades para cujo licenciamento se fará necessária a elaboração do Estudo de Impacto Ambiental. E o elogio estende-se pelo fato de essas atividades serem mencionadas exemplificativamente, pois o art. 2e, caput, da resolução mencionada fala em “atividades modificadoras do meio ambiente, tais com o...”. A expressão “tais como” merece ser logicamente entendida no sentido de que não só as atividades constantes da lista deve­ rão obrigatoriamente ser analisadas pelo Estudo de Impacto Ambiental, mas outras poderão ser acrescentadas à lista. A expressão “tais como” não pode ser lida, contudo, como uma sugestão para a Administração Pública cumprir se quiser. Seria eliminar-se o verbo “exigir”, que começa o inciso IV do § l 2 do art. 225 da CF. A Lei 6.938/1981 já houvera dado à Administração Pública ambien­ tal o direito de exigir a elaboração do e p i a . A vantagem de se arrolarem algumas atividades no art. 2- obriga também a própria Administração Pública, que não pode transigir, outorgando a licença e/ou autorização sem o e p i a . “Andou bem a Lei 6.938/1981 ao não distinguir, para fins de e p ia , a atividade poluente pela natureza da sua emissão ou causa próxima. De . o, diferença nenhuma há, em termos de devastação ecológica, entre poluição causada por atividade industrial ou de outra origem, como, por . emplo, os grandes projetos agrícolas” - como criteriosamente afirma \iitônio Herman V. Benjamin.13 12. Impacto A m b iental-A spectos da Legislação Brasileira, São Paulo, ed. Oliveira ‘-tendes, 1998. 13. “Estudo de Im pacto Am biental e M inistério Público”, Anais do VII Congresso cional do M inistério Público.

9.3 A avaliação estratégica am biental: abrangência dos p la n o s e dos program as

O Protocolo de K iev (Ucrânia), de 21.5.2003, está unido à Con­ venção de E spoo (Finlândia), de 25.2.1991, que trata da avaliação de impacto ambiental no contexto transfronteiriço. O Protocolo prevê a avaliação ambiental estratégica que leva em conta o meio ambiente, nele compreendida a saúde, quando da elaboração e da adoção de planos e programas e, segundo for conveniente, das políticas e dos textos de lei. Não se trata de analisar separadamente somente uma obra projetada ou uma atividade. Propõe-se como metodologia a informação, a participação e a con­ sulta ao público num procedimento que analisa prováveis efeitos signi­ ficativos sobre o meio ambiente (art. 2, 6). Expressamente, a avaliação estratégica am biental será efetuada para planos e programas elaborados para a agricultura, silvicultura, pesca, energia, indústria (compreendida a exploração mineral), transportes, desenvolvimento regional, gestão de rejeitos, gestão da água, telecomunicações, turismo, urbanismo e orde­ namento territorial ou zoneamento dos solos (art. 4, 2). Nos Anexos í e II são apresentadas especificamente as atividades abrangidas. O Protocolo foi assinado por Países que integram a Comissão Eco­ nômica para a Europa (organismo da ONU), tendo entrado em vigor, em 11.7.2010.14 10. C onteúdo do E stu do de Im pacto A m bien tal 10.1 Estudo de Im pacto Ambiental-EPM e R elatório de Im pacto A m b ien ta l-m m

O Estudo de Impacto Ambiental ( e p í a ) e o Relatório de Impacto Ambiental ( r i m a ) apresentam algumas diferenças. O estudo é de maior abrangência que o relatório e o engloba em si mesmo. O e p ía compreendo o levantamento da literatura científica e legal pertinente, trabalhos de campo, análises de laboratório e a própria redação do relatório. Por isso. diz o art. 9° da Resolução 1/1986- conama que o “Relatório de Impacto Ambiental-RiMA refletirá as conclusões do Estudo de Impacto Ambientar', ficando patenteado que o e p í a precede o r i m a e é seu alicerce de natureza

14. Cf. , acesso em 24.1.2012.

imprescindível. O relatório transmite - por escrito - as atividades totais e p ía , importando se acentuar que não se pode criar uma parte transpa­ rente das atividades (o r im a ) e uma parte não transparente das atividades (o e p ía ). Dissociado do e p ía , o r im a perde a validade. do

O conteúdo do e p ía e do r im a vinculam tanto o órgão público am­ biental como a equipe multidisciplinar. No caso em que o órgão público ambiental já seja possuidor de informações que devam estar inseridas no e p ía e no r i m a , esses órgãos devem passar essas informações para a equipe multidisciplinar, que procurará confrontar e integrar as in­ formações recebidas com as que ela - equipe - levantar. Do contrário fragmentar-se-ia o e p ía e o r im a ao sabor da Administração Pública, e o público estaria privado de conhecer o r im a em sua inteireza, o que viciaria todo o procedimento. Portanto, não é dado ao órgão público dispensar qualquer dos elementos de conteúdo do e p ía e do r i m a . 10.2 Area de influência do projeto

O Estudo de Impacto Ambiental deverá “definir os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos, denominada área de influência do projeto, considerando em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza” (art. 5fl, III, da Resolução 1/1986-conama ). A definição da área geográfica a ser estudada não fica ao arbítrio do órgão público ambiental, do proponente do projeto ou da equipe multidisciplinar. A possibilidade de se registrarem impactos significativos, que vai delimitar a área chamada de influência do projeto. A resolução, contudo, apontou uma referência geográfica inarredável do estudo: a bacia hidrográfica na qual se situará o projeto. Poderá a área de influência do projeto transcender não só os limites ue um Município, como do Estado federativo. Evidentemente, sendo no interior do território brasileiro, a equipe brasileira movimentar-se-á ampla e livremente, não sendo necessária autorização do órgão adminis­ trativo ambiental do Estado referido. Constatando-se, contudo, impactos ambientais noutro Estado da Federação, será prudente que o r im a seja participado a esse Estado para que ele possa manifestar-se na fase de comentários ou na Audiência Pública, se for esta promovida. E se os efeitos ultrapassarem as fronteiras do Brasil? Parece-me que para que >e proceda ao e p ía no País vizinho necessário se toma sua autorização. Contudo, observando-se o princípio de cooperação internacional, inde­ pendentemente de consulta ao Estado vizinho, deve-se informá-lo do conteúdo do r im a efetuado no Brasil, quando os impactos ultrapassarem oo puderem ultrapassar as fronteiras políticas.

Na legislação estrangeira podemos citar: Colômbia (Decreto 2.811, de 18.12.1974, art. 29: “quando as referidas obras ou atividades possam ter efeitos de caráter internacional nos recursos naturais e demais ele­ mentos ambientais, deverá ouvir-se a opinião do Ministério das Relações Exteriores”); Comunidades Econômicas Européias (Diretriz referida, art. 1-: “Quando um Estado-membro constata que um projeto suscetível de ter incidências notáveis sobre o ambiente de um outro Estado-membro, ou quando um Estado-membro suscetível de ser notavelmente afetado o solicita, o Estado-membro em cujo território há a proposição de executar o projeto, transmite ao outro Estado-membro, as informações recolhidas em virtude do art. 5a ao mesmo tempo que as coloca à disposição de seus próprios súditos. Essas informações servem de fundamento para toda a consulta necessária, no quadro das relações bilaterais de dois Estados-membros, baseadas na reciprocidade e na equivalência”). A Convenção México-Guatemala, assinada aos 10.4.1987, tem o título “Convênio entre os Estados Unidos Mexicanos e a República da Guatemala sobre a Proteção e Melhoramento do Ambiente na Zona Fronteiriça”. Interessa assinalar o art. 5e: “As partes, avaliarão, em con­ formidade com suas respectivas leis, regulamentos e políticas nacionais, projetos que possam ter impactos significativos no ambiente da zona fronteiriça e considerarão as medidas apropriadas para evitar ou mitigar os efeitos adversos”. “Art. 8e. As partes facilitarão a entrada de equipa­ mento e de pessoal relacionados com este Convênio, com sujeição às leis e regulamentos do País receptor, e realizarão consultas sobre medição, análise e avaliação de elementos contaminantes na zona fronteiriça." 10.3 P lanos e program as governam entais - Zoneam ento am biental

AResolução 1/1986- conama determina que o e p i a deva “considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantação na área de influência do projeto, e sua compatibilidade” (art. 5fi, IV). Para dizer da compatibilidade ou não do projeto com os planos e programas governamentais, é preciso que estes sejam também examina­ dos. A incompatibilidade total ou parcial, aparente ou evidente do projeto deverá ser claramente exposta pelo e p i a . Da mesma forma, enquadra-se na categoria dos planos governamen­ tais o zoneamento ambiental previsto no art. 9°, I, da Lei 6.938/1981. Suas diretrizes deverão ser levadas em conta para avaliar-se da com­ patibilidade do projeto com o zoneamento ambiental proposto ou em implantação. Nesse zoneamento ambiental poderão estar contidas as “áreas de preservação permanente” (art. 6 I, “b”).

/ 0.4 Alternativas A Lei 6.803/1980 diz: “Caberá exclusivamente à União, ouvidos os governos estadual e municipal interessados, aprovar a delimitação e autorizar a implantação de zonas de uso estritamente industrial que se destinem à localização de polos petroquímicos, carboquímicos, cloroquímicos, bem como as instalações nucleares e outras definidas em lei” (art. 10, § 2a). “Além dos estudos normalmente exigíveis para o estabe­ lecimento de zoneamento urbano, a aprovação das zonas a que se refere o parágrafo anterior será precedida de estudos especiais de alternativas e de avaliações de impacto, que permitam estabelecer a confiabilidade da solução a ser adotada” (art. 10, § 3a). Surge nessa lei a necessidade de que o estudo apresente alternativas. No caso da lei em exame, estu­ dar alternativas eqüivale a estudar a possibilidade de uma outra zona industrial tendo-se em vista a zona indicada no projeto já apresentado. O sentido de alternativas da Lei 6.803/1980 deverá influenciar a análise dos diplomas legais subsequentes, sendo que o vocábulo empregado significa que, pelo menos, duas opções deverão ser colocadas diante do administrador público para que a decisão administrativa seja possível. As alternativas analisadas deverão ter razoável viabilidade. Seria falsear 0 espírito da lei se, para forçar a escolha de um projeto, se apresentasse outra opção manifestamente inexequível. O Decreto federal 99.274/1990 prevê que os e p ia s conterão “a des­ crição da ação proposta e suas alternativas” (art. 17, § Ia, “b”). A Resolução 1/1986- conama prevê que o e p í a obedecerá à diretriz geral de “contemplar todas as alternativas tecnológicas e de localização do projeto, confrontando-as com a hipótese de não executar o projeto” 1art. 5a, I), repetindo-se que as “alternativas tecnológicas e locacionais” deverão constar do r im a (art. 9a, I). Na legislação comparada, podemos citar que os Estados Unidos não só exigem a análise das alternativas (sec. 102-2, C e F nepa/1 9 6 9 ) devendo-se estudar, desenvolver e descrever as alternativas apropriadas. U.Prof. Rodgers Junior, em seu Environm ental Law , conceitua a discus­ são das alternativas como linchpin (elemento central ou de coesão) da avaliação de impacto, devendo essa discussão ser “sóbria, fundamentada e minuciosa” e o Prof. Juergensmeyer15classifica a discussão das alter­ nativas como o coração da avaliação de impacto ambiental. A Noruega (Lei 6, de 13.3.1981) passou a exigir a avaliação do impacto (konsekvens15. D. Hagm an e J. C. Juergensmeyer, Urban P lanning and Land D evelopment ontrol Law.

analysé) e o estudo de alternativas de localização (art. 14, § 3°); Diretriz

85/337-cee (Comunidades Econômicas Européias) de 27.6.1985: prevê no Anexo III que o e p ia conterá “um esboço das principais soluções de substituição que foram examinadas pelo m aitre d ’ouvrage e a indicação das principais razões de sua escolha, tendo-se em vista os efeitos sobre o ambiente” (§ 2S); Grécia: através da Lei 1.650/1986 estabeleceu no conteúdo do e p ia o exame das alternativas e a indicação das principais razões que conduziram à escolha da solução apontada (art. 52, § 1°, “d”). No Paraguai, a Lei 294, de 31.12.1993, sobre Avaliação de Impacto Ambiental, dispôs que essa avaliação deverá conter, no mínimo, “uma relação das alternativas técnicas do projeto e de sua localização, assim como a avaliação das circunstâncias que ocorreriam se o projeto não se realizasse” (art. 3a, “g”). A Convenção de Espoo/1991 indica, em seu art. 5a, que deverão ser analisadas “a) as soluções de substituição possíveis, aí compreendidas as opções ‘zero’, como medidas que poderiam ser to­ madas para atenuar o impacto transfronteiriço prejudicial importante". O exame das alternativas tem-se revelado um dos pontos críticos dos e p i a s , a tal ponto que Luiz Enrique Sánchez salienta que “os estudo;, são encomendados somente quando o projeto está inteiramente definido sob o ponto de vista técnico, prejudicando ou mesmo impedindo o es­ tudo das alternativas e fazendo com que os estudos ambientais devam ser elaborados em caráter de urgência. Desta forma, se os mecanismo de controle forem eficazes, os estudos terão que ser complementados ou inteiramente refeitos”.16 O exame das alternativas conduzirá os consultores a não se fixarem somente na localização e nos processos de produção propostos pelo requerente do licenciamento, fornecendo a ela não só a possibilidade como o dever de comentar outras soluções para a localização e a ope­ ração pretendidas. • Para dirimir o conflito na escolha de propostas alternativas, prin­ cipalmente quando se deverá escolher entre eliminar ou agredir um bem natural, valho-me da respeitada opinião do Prof. Gerd Winter “Se o projeto destrói bens naturais, é preciso um interesse público p;ü\. justificar essa destruição. Se o bem natural possui valor extraordinárii-. o interesse público alegado para sua destruição deve ser igualmenu extraordinário”.17 16. “Os papéis da avaliação de impacto am biental”, in Avaliação de Impai. <<• biental. - Situação A tual e Perspectivas, São Paulo, EPUSP, 1993. ll.A lte rn a tiv e n in der administrativenEntscheidungsbildungAuflage,Xi\& itV. Werner, 1997, p, 114.

A área de influência do projeto deverá ser sempre analisada “con­ siderando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza” (art. 5a, III, da Resolução 1/1986- conama ). Dessa forma, as alternativas hão de primeiramente enfocar a área de influência do projeto, podendo resultar satisfatório esse enfoque. Entretanto, a legislação não veda que a equipe multidisciplinar venha propor como alternativa local situado fora da área obrigatoriamente estudada. Poderá ser invalidado o e p ia / r im a quando houver “ausência de equi­ dade, uniformidade metodológica e grau de aprofundamento equivalente no estudo das diferentes alternativas locacionais e tecnológicas” (art. 88, ii. do Código do Meio Ambiente-RS, Lei 11.520, de 3.8.2000). Hl.5 Descrição inicial do local

Importa estudar a área antes da implantação do projeto, abrangendo ■>estudo do meio físico, biológico (os ecossistemas naturais), e o socioe•.onômico. Assim dispõem o Decreto 88.351/1983 (art. 18, § Ia, “a”, diag­ nostico ambiental da área) e o art. 6a da Resolução 1/1986- conama . Legislações estrangeiras contemplam, também, a obrigatoriedade . descrever, inventariar e analisar o ambiente antes de o mesmo ser 'iodificado pelo projeto: EUA (Lei de Política Nacional do Ambiente Je 1969, sec. 102), França (Lei 7 6-629, de 1 0.7.1976, art. 2a), Suíça (lei . íeral de 7 .1 0 .1983, art. 9a), Argélia (Lei 83-03, de 5.2.1983, art. 131), :-.’ttugal (Lei 11, de 7 .4 .1 9 8 7 , art. 312). ..A descrição inicial do local será de grande importância na consào do estudo, pois permitirá um mais justo juízo de valor entre lantagens de autorizar-se ou não o projeto. Se o estudo se detiver nas modificações que o projeto irá acarretar, deixam-se de ter - no - iaiórío - os elementos fundamentais de comparação entre o antes e o .. -ois do projeto. ■Identificação e avaliação dos im pactos am bientais do projeto Decreto 9 9 .2 7 4 /1 9 9 0 (art. 17, § Ia, “c”) prevê a necessidade de conter a “identificação, análise e previsão dos impactos signifi■ -’S, positivos e negativos”. A Resolução 1/1986- conama prevê no ' . II, que o estudo obedecerá às diretrizes gerais de “identificar e ■sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de tação e operação da atividade”, e o art. 6a determina que o estumgerá a análise dos impactos ambientais do projeto através de

“identificação, previsão da magnitude e interpretação da importância dos prováveis impactos positivos e negativos (benéficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazos, temporários e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinergéticas” (inciso II). Na legislação estrangeira podemos citar: EUA (lei referida, sec. 102. c, I, II, IV, V); França (lei referida, art. 2a); Noruega (Lei 6, de 1 3 .3 . 1981 . Cap. III, sec. 14); Turquia (Lei 2.872, de 9 .8 .1 9 8 3 , art. 3a, “b”); Argélia (lei referida, art. 131); Comunidades Econômicas Européias (art. 5 . 2); Itália (Lei 349, de 8.7.1986, art. 6a, 3, “Especificação dos resíduos líquidos e sólidos, das emissões e imissões poluidoras na atmosfera e das emissões sonoras produzidas pela obra”); Grécia (lei referida, art. 5a, 1, “b”: “avaliação das principais incidências sobre o ambiente”): Poitugal (lei referida, art. 31e, “b”, “o estudo das modificações que o projeto provocará”); México (Lei Geral do Equilíbrio Ecológico e a Proteção ao Ambiente, 1988, art. 28: “... descrição dos possíveis efeitos das ditas obras ou atividades no ecossistema de que trate, considerando o conjunto de elementos que o formam e não unicamente os recursos que serão sujeitos ao aproveitamento”). A Resolução 1/1986- conama estabeleceu os diversos impactos que deverão ser estudados e previstos, usando-se evidentemente de todos os conhecimentos científicos existentes no País e fora dele à época da elaboração do relatório. Determina, ainda, a resolução examinada que os impactos devem ser estudados nas “fases de implantação e operação da atividade”. Combine-se essa determinação da resolução com a Cons­ tituição Federal (art. 225, IV) e observar-se-á que os impactos terão que ser avaliados antes de se licenciar a implantação e antes de se autorizar a operação da atividade. A avaliação dos impactos em diferentes fase-, foi também prevista na legislação da Província de Córdoba (Repúblie;; Argentina, pela Lei 7.343, de 29 .8 .1 9 8 5 , art. 49). Os impactos deverão ser avaliados em suas “propriedades cumulati­ vas e sinergéticas”. “Sinergismo - associação simultânea de dois ou mais fatores que contribuem para uma ação resultante superior àquela obtkk: individualmente pelos fatores sob as mesmas condições”.18Levando-", em conta os efeitos sinergéticos advindos da execução de uma obra e ou atividade, o e p ía terá que, em determinados casos, indicar medidade alteração do sistema de produção em outras obras e/ou atividades j.. existentes na área. Isto porque o sinergismo poderá aumentar de tal mod>■ a poluição ou a agressão ao ambiente, que não bastarão medidas a serei H executadas pelo requerente da licença e/ou autorização. 18. Glossário de Termos Usuais em Ecologia, publicação A CIESP 24, 1980.

10.7 M edidas p a ra corrigir os impactos am bientais desfavoráveis

O e p i a não só identifica e avalia os impactos negativos ao ambiente. Deve indicar e testar as medidas de correção desses impactos. A Reso­ lução 1/1986- conama determina que o e p i a deve fazer a “definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e os sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas” (art. 6e, III). A equipe multidisciplinar deverá apontar os equipamentos de controle que existam no mercado nacional, como em outros Países. Muitas vezes, membros da equipe multidisciplinar terão que se deslocar para outros Países para verificarem a eficiência desses equipamentos. Avaliar a eficiência não é só reproduzir o que consta na bibliografia. Além disso, essa avaliação de eficiência deverá levar em conta a área do projeto, pois um mesmo equipamento poderá não ser adequado para localidade diversa de onde foi testado. A administração Pú­ blica ambiental não está jungida a adotar os equipamentos ou os sistemas, mas para não exigi-los deverá motivar sua decisão. A expressão “medida mitigadora dos impactos negativos” da Resolução 1/1986- conama deve obedecer ao sentido superior da norma da Lei 6 .8 0 3 /1 9 8 0 (art. 10, § 3a) quando diz a lei “... avaliações de impacto, que permitam estabelecer a confiabilidade da solução a ser adotada”. Confiabilidade da solução é mais do que mitigar o impacto, é tentar evitar o impacto negativo ou, -endo impossível evitá-lo, é procurar corrigi-lo, recuperando o ambiente. A recuperação não é uma medida que se possa afastar do e p ia . Na legislação estrangeira podemos apontar: França (lei referida, 2fi: o conteúdo do estudo compreende “... medidas indicadas para - uprimir, reduzir...”); Suíça (lei referida, art. 9.2, “d”: “medidas que peri-iitam reduzir os prejuízos e o custo das mesmas”); Turquia (lei referida: ■■r pia deve “precisar as medidas e os métodos que permitam prevenir ■>>efeitos indesejáveis dos resíduos suscetíveis de provocar poluição”, . n. 10); Argélia (lei referida, art. 131: o estudo deve conter “as medidas Mdicadas para prevenir, reduzir as conseqüências prejudiciais para o ...iibiente”); Comunidades Econômicas Européias (diretriz referida, art. '. "descrição das medidas indicadas para evitar e reduzir os efeitos ne;.aivos importantes ...”); Província de Córdoba - República Argentina :ei referida, art. 50: “as obras e/ou atividades que degradem ou sejam cetíveis de degradar o ambiente ... só poderão ser autorizadas se esta■jleçam garantias, procedimentos e normas para sua correção”. O artigo ,u;ido está no capítulo do impacto ambiental); Itália (lei referida, art. 62: "... descrição dos dispositivos de eliminação ou recuperação dos danos ' ambiente e planos de prevenção dos danos ao ambiente...”); Grécia .'i referida, art. 5fi, “c”: “descrição das medidas destinadas a prevenir,

diminuir ou reparar as incidências negativas sobre o ambiente”); Portugal (lei referida, art. 31, “c”: “as medidas previstas para suprimir e reduzir ... as eventuais incidências sobre a qualidade do ambiente”); México (lei referida, art. 32: “... os interessados deverão apresentar perante a autoridade competente uma manifestação de impacto ambiental, lista manifestação deverá ser acompanhada de um estudo do risco da obra. suas modificações ou das atividades previstas, consistente nas medidas técnicas preventivas e corretivas para mitigar os efeitos adversos ao equilíbrio ecológico durante sua execução, operação normal...”). 10.8 Im pactos desfavoráveis e previsão no orçam ento

O Decreto federal 95.733, de 12.2.1988, prevê que, “identificados efeitos negativos de natureza ambiental, cultural e social, os órgãos e entidades federais incluirão, no orçamento de cada projeto ou obra, dota­ ções correspondentes, no mínimo, a 1% do mesmo orçamento destinadas à prevenção ou à correção desses efeitos” (art. I2, parágrafo único). 0 art. 2a desse decreto diz: “Os projetos e as obras, já em execução ou em planejamento serão revistos para se adaptarem ao disposto no artigo anterior”. As obras e projetos de que trata o mencionado decreto são federai--, mas podem ser repassadas aos Estados e aos Municípios. O dccrci>vincula expressamente a “execução de projetos e construção de obrafederais que podem causar impactos de natureza ambiental...” (consh\ ■rando 1 do decreto) à previsão do mínimo de 1% do orçamento da obiv. ou projeto. Assim, os danos prováveis ou potenciais devem ser previsto.O dinheiro público é para evitar o dano. Se o dano for inevitável - ou u tiver acontecido - é que se empregará o dinheiro público para a correç:'-. do dano. Primeiro previne-se, o que é lógico e acertado, para, depois. -. não bem-sucedida a prevenção, passar-se à terapia do dano ambienuü O decreto federal é oportuno, pois não poderá alegar a Adminitração Pública que não dispõe de dinheiro para a prevenção ambicm.. Poderá acontecer que o dinheiro seja insuficiente, mas um mínimo ; . deve estar previsto. Os administradores públicos que não observar».-.' o citado decreto devem ser responsabilizados civil e criminalmenu Inexistindo a verba para a prevenção e a correção do dano ambieru;.. nem por isso a Administração Pública se furta à sua responsabiliiiu . objetiva ambiental. 10.9 M edidas com pensatórias

Entre as “medidas mitígadoras” previstas nos arts. 6a, III. VI, da Resolução 1/1986 compreende-se, também, a compens;.':■

dano ambiental provável. A compensação é uma forma de indenização. Mesmo que a compensação não fosse prevista no e p ía , ela é devida pelo princípio da responsabilidade objetiva ambiental (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/1981). ALei 9.985, de 18.7.2000, que “institui o Sistema Nacional de Con­ servação da Natureza e dá outras providências”, posiciona-se claramente acerca da obrigação19 de compensar os danos ambientais, nos seguintes termos: “nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão am­ biental competente, com fundamento em Estudo de Impacto Ambiental e respectivo relatório-EPiA/RiMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proicção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei” (art. 36, caput). O Estudo de Impacto Ambiental é o instrumento necessário para caracterizar que o empreendimento poderá causar significativo impac:o ambiental. Aplica-se aqui todo o capítulo sobre esse procedimento administrativo. Toda vez que se deixar de exigir o Estudo de Impacto Ambiental, quando devido, passa a haver um prejuízo potencial para as unidades de conservação da área de influência do projeto. A conceituação final de que o empreendimento está classificado . orno “empreendimento de significativo impacto ambiental” é do órgão iicenciador, com base no anterior e p ía /r im a . Haverá casos em que po­ derá intervir mais de um órgão Iicenciador (sem embargo da Resolução 237/1997- conama tentar, inconstitucionalmente, estabelecer um licen­ ciamento único).20 "O h p ia /rim a relativo ao empreendimento apresentará proposta ou Tojeto ou indicará possíveis alternativas para o atendimento ao disposto .'tá Resolução” (art. 4a). Medidas de compensação no e p ía são previstas na legislação estran-cira: França (art. 2a da lei referida); Argélia (art. 131 da lei referida); íião Europeia (diretriz mencionada, anexo III, 5); Grécia (art. 5a, 1, ," i: Portugal (art. 31a, “c”, da lei referida). Os empreendimentos de relevante impacto ambiental estão sujeitos sistema de compensação da Resolução 2 /1 9 9 6 - conama . A classifiçào da relevância dos impactos ambientais é do órgão Iicenciador. )licando-se os princípios fundamentais de “legalidade, impessoalidade, 19. Anteriormente prevista na Resolução 10, de 3.12.1987, do Conselho Nacional do

:m Ambiente-coNAMA, com a modificação operada pela Resolução 2, de 18.4.1996. 20. V. Tít. X, “ Sistema Nacional de Unidades de Conservação da N atureza” .

moralidade, publicidade e eficiência”, a que está sujeita a Administra­ ção Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, caput, da CF), não é possível ao órgão licenciador agir arbitrariamente. Para dispensar o dever de compensar os danos causados pela destruição de florestas ou outros ecossistemas, é preciso fundamentar exaustivamente. É razoável entender-se que, em todos os casos arrolados no art. 2° da Resolução 1/1986, pelo próprio c o n a m a deva ser examinada a existência de impac­ to ambiental relevante. Na dúvida, com precaução, deve-se optar pela obrigação de compensar. A fixação dos termos da compensação não é assunto secreto e/ou confidencial entre órgão público ambiental e empreendedor. Todos os cidadãos e as organizações não governamentais têm direito de exigir integral informação sobre os critérios observados na compensação, podendo o c o n a m a suspender a execução de projetos que estejam em desacordo com a Resolução 2/1996, conforme seu art. 7-, O princípio da compensação não significa que tudo possa ser nego­ ciado ou objeto de transação em matéria de dano ambiental. Há danos ambientais inegociáveis, pois, de forma vinculada, a legislação obriga a Administração Pública, a coletividade, e cada pessoa, a ter determinado comportamento. Exemplifique-se com a incumbência do Poder Público de “preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético” (ari. 225, § 1°, II, da CF). Assim, o e p ia ao analisar a fauna e a flora, apontará a possibilidade de o projeto causar a extinção de alguma espécie. Ocorrendo essa hipótese, o projeto não poderá ser autorizado e, consequentemente, nenhuma compensação é admissível. Relevante citar o Prof. Michel Prieur, Presidente do Centro Inter­ nacional de Direito Comparado do Meio Ambiente: “A ideia de ‘com­ pensar’ as conseqüências prejudiciais é interessante, mas perigosa. A compensação pode ser técnica ou financeira. Pode ser a instalação iLuma cortina de árvores para esconder uma fábrica e atenuar o atentadr à paisagem, o financiamento de uma represa, de um criadouro de pei­ xes,' de uma reserva natural para compensar a destruição de um espaçc frágil ecologicamente. Há então uma espécie de comércio, que consist­ em oferecer às populações concernentes uma contrapartida, para la /.-la psicologicamente aceitar o projeto. E nisto que a compensação ,■ perigosa. A proteção do ambiente aí raramente encontra seu valor c . procedimento passa a ser mais um meio de comprar o direito de poluir ou de destruir um ecossistema. Dessa forma, poder-se-á justificar qualquer projeto, mesmo aquele que mais destrua o meio natural, porque ser.: sempre possível compensar noutro lugar ou de outra maneira”.21.Fss.21. D roit de VEnvirormement, p. 1.101.

atilado jurista critica a lei francesa de 10.7.1976, que prevê medidas de compensação a serem previstas no e p í a , afirmando que tal orientação, inspirada em preocupações de ordem econômica, que procura tudo contabilizar, mesmo a natureza, é justamente sentida como tendo um objetivo prejudicial, “que faz parte de um engano calculado”, conforme o Prof. Jean Untermayer.22 110.10 M edidas p reventivas de riscos maiores e catástrofes Catástrofe, segundo o Prof. Steiger, da Universidade de Giessen acontecimento extraordinário, incontrolado e extremo, que requer uma ação urgente para combatê-lo ou reduzir seus efeitos desas­ trosos ou muito perigosos para a população, os bens e propriedades e/ •>uo ambiente natural ou construído, manifestando-se subitamente ou se desenvolvendo com certa velocidade”.23O Prof. Henri Smets afirma: “A ■epetição de acidentes graves de poluição, de explosões e de incêndios i .tando a vizinhança de instalações industriais é uma certeza, malgrado declarações tranquilizadoras e o progresso da ciência. Além disso, tais ,:ci dentes podem produzir-se com maior frequência, pois o ritmo dos .randes sinistros industriais cresceu nos últimos 30 anos”. íRFA) é “um

Como impacto negativo direto ou indireto - ainda que a Resolução : 1986- conama não a mencione claramente - está a catástrofe. Há certas

.ii\idades ou certas obras que apresentam maior risco que outras. Estaria ncompleto o e p í a que ignorasse a questão. Mencionamos Moati e Lochard.24 A produção e a síntese da in■Tmação técnico-científica visando a estimar a amplitude dos riscos, •afraseando a Academia Nacional de Ciências americana ( n r c 1983) "wdará: “Ia) identificação do perigo (no sentido da fonte do risco): isto a determinação da existência ou não de uma relação entre a exposição .. uma substância, um procedimento ou uma atividade e um (ou diversos) vcjuízo sanitário ou ambiental específico; 2fi) avaliação das exposições: -io é, medida da frequência, da intensidade, das características das . posições das populações humanas (ou dos ecossistemas) aos riscos iuzidos pela fonte de perigo; 3a) estabelecimento de uma relação dose/ . cito: determinação da relação entre o grau de exposição e a probabili­ 22. Droit de l 'Environnement, 2- ed., 1991, p. 129. 23. “Catastrophes naturelles ou technoíogiques dans les zones frontalières”, in Droit We 21/103-140, 1986. 24. “Uévaluation form alisée et la gestion des risques téchnologiques: entre conísance et légitimation”, in La Societé Vulnérable, pp. 61-77.

dade de ocorrência entre os efeitos sanitários em questão; 4a) estimação do risco: combinação das três etapas precedentes para caracterizar, sc possível de modo quantitativo, a natureza do risco sanitário e ambiental, assim como as incertezas associadas a esta avaliação”. Expressamente preveem a obrigação de constar no e p i a a proba­ bilidade de acidentes maiores, alguns Países, tais como: Noruega (lei referida: sec. 14: “... a poluição que possa ser causada pela atividade sob normais condições de operação ou pelo acontecimento de incidentes cuja ocorrência possa ser razoavelmente prevista, como a probabilidade de tais incidentes”); Suíça (lei referida: “o relatório descreve notadamente: b) o projeto - aí compreendidas as medidas previstas para reduzir os prejuízos e para o caso de catástrofe”, 9.2, B); México (lei referida: ao art. 32 já mencionado acrescente-se na parte final “e em caso de acidente”). No caso brasileiro, deve-se inserir a previsão dos riscos somada às medidas previstas ou a prever pelos sistemas federal, estadual e municipal de defesa civil em caso de acidentes, evacuação, hospitalização das víti­ mas, alojamento das vítimas, alarme ou comunicação do evento etc.). 10.11 D istribuição dos ônus e benefícios sociais do projeto O e p ia não fica isolado de outros estudos que tenham sido efetuado.' pelo próprio proponente do projeto ou requerente do licenciamento. A viabilidade técnica e econômica do projeto normalmente já foi conside­ rada pelo referido requerente, ainda que o Estudo de Impacto vá indicar novos custos, principalmente no concernente “às medidas mitigadoras de impactos negativos”. O e p ia tem o seu procedimento próprio, ma-' levará em conta os estudos que o precederam, inclusive no aspecto econômico. No balanceamento dos interesses em jogo na elaboração do proje­ to, serão identificados os prejuízos e as vantagens que advirão para i> diversos segmentos sociais. Por exemplo: o número e a qualidade iL empregos a serem criados pelo empreendimento, a distância do pro jei. da zona de residência dos empregados, a necessidade de migração e ou de imigração para a mão de obra a ser empregada, as condições d. sanidade profissional na atividade, a probabilidade de maior ou men-.-' ocorrência de acidentes do trabalho, a possibilidade da utilização e. deficientes físicos na atividade, o emprego de reeducandos egressos d.penitenciárias, e, quando o projeto for de grande porte, sua influência r. distribuição de renda, considerada a região e o próprio País. Importa salientar que no item que prevê esta análise (art. 6a, II. d. Resolução 1/1986- conama ), também se determina o estudo dos efeitos.

“médio e longo prazos”. Um dos efeitos sociais do projeto, dependendo da intensidade com que uma atividade for exercida (por exemplo: a mi­ neração), poderá resultar no exaurimento dos recursos do subsolo, com prejuízo das futuras gerações. Legislação estrangeira: Estados Unidos (lei referida, sec. 102, IV), cumprindo apontar que essa norma legal dá como uma tarefa da nação “cumprir as responsabilidades de cada geração como garantia do am­ biente para as sucessivas gerações” (sec. 101, “b”). 10.12 A nálise do desenvolvim ento sustentado

O princípio do “desenvolvimento sustentável”, está explicitado nos Princípios 3 e 4 da Declaração do Rio de Janeiro/1992: “O direito ao 'desenvolvimento deve ser exercido de forma tal que responda equitati\ amente às necessidades ambientais e de desenvolvimento das gerações presentes e futuras” (n. 3), e “a fim de alcançar o desenvolvimento >ustentado a proteção ao meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada de forma isolada”. O princípio do desenvolvimento sustentado - que perpassa toda a Declaração do Rio de Janeiro/1992 e que foi insistentemente proclama­ do no Relatório da Comissão Brundtland (1987) - é obrigatório para >>Brasil, pois foi acolhido no art. 225, caput, da CF, quando impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Esse direito-dever entre gerações introduz uma nova temática no jonteúdo do e p i a . Após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 passou .; haver necessidade da análise ecológica, social e econômica dos usos, uibitos, procedimentos e necessidades, em seu aspecto prospectivo, e\ ando-se em conta as gerações futuras. A Resolução 1/1986- conama ilicita a obrigação do estudo a curto, médio e longo prazos do impacto ..mbiental.25 0 estudo prospectivo das gerações não é tarefa isenta de dificuldades, '•las essa análise haverá de considerar o passado, o presente e o futuro

. cada recurso ambiental, anotando as variações de uso, a qualidade e . uantidade desses recursos na história humana e ambiental principal.nte no que concerne à área de influência do projeto. 25. P. A. L. Machado, Estudos de Direito Ambiental, p. 166.

O Direito Ambiental, ao exigir essa nova abordagem, passa a in­ corporar concretamente no procedimento de e p ía um componente ético em relação às gerações não presentes ou futuras mostrando que não se está agindo de uma forma comprometida e egoísta em relação à herança ambiental a ser transmitida. 10.13 A nálise ju ríd ic a do projeto

A legislação federal não expressou com clareza a necessidade de ser incluída uma análise jurídica no e p í a . É um lapso a ser preenchido pelos órgãos públicos ambientais, prin­ cipalmente quando emitirem “termos de referência” para a elaboração do e p í a . Contudo, se os referidos termos não forem apresentados, os órgãos públicos ambientais poderão solicitar a análise jurídica do projeto, an­ tes de seu pronunciamento final. Dessa forma, um ou mais Advogado^ passarão a integrar a equipe multidisciplinar. Na “Reunião Mundial das Associações de Direito Ambiental”, rea­ lizada em Limoges, França, em 1990, em preparação à Conferência do Rio de Janeiro/1992, na Recomendação 6, sobre “Estudos de Impaciu Ambiental”, foi sugerido que o conteúdo desses estudos contenha "a explicitação do Direito aplicável ao projeto, inclusive as convençòe' internacionais, apontando-se as regras jurídicas a serem aplicadas para. limitar ou reduzir os efeitos do projeto sobre o meio ambiente e a Verifi­ cação de eventual inexistência de regras jurídicas apropriadas”. Podemos citar, como exemplo, no Direito Comparado, a Lei de Bases do Meio Ambiente do Chile, que, no conteúdo do e p ía , pre\ :i “plano de cumprimento da legislação ambiental aplicável” (art. 12. da Lei 19.300, de 1.3.1994). No Código de Meio Ambiente do Município de Paulínia/SP i Le 2.094, de 18.6.1997, Sem anário O ficial d a P refeitura M unicipal Paulínia de 27.6.1997) constou como diretrizes gerais: “III - apresem... uma análise jurídica do projeto, no qual serão comparadas as aplicacè- da legislação federal, estadual e municipal pertinentes, inclusive >convenções internacionais cabíveis e que o Brasil tiver ratificado” (ar 9fi, § 2e). No Código de Meio Ambiente do Município de Franca/SP (Lei Com­ plementar 9, de 26.11.1996, projeto de autoria do vereador Dr. Joaqui." Pereira Ribeiro) consta, também, a obrigação da “análise da sitiuie.'. jurídica do projeto” (art. 16, § Ia) e que a equipe multidisciplinar, ai>.

de outros especialistas, deverá estar integrada por um especialista em Direito Ambiental (art. 16, § 2a).26 Com a inclusão da análise jurídica mencionada, ficarão mais fá­ ceis a compreensão do e p ia / r im a e o transcorrer da Audiência Pública, possibilitando sejam sanadas, a tempo, possíveis irregularidades no procedimento e a adaptação dos objetivos do projeto ao quadro legal. Acelera-se, inclusive, a marcha do procedimento. 11. O proponente do p ro jeto ou em preendedor

Essa denominação foi utilizada no Decreto 8 8 .351/1983 (art. 18, § ;2 ®). A expressão é mais ampla do que requerente do licenciamento, pois

atinge todas as atividades explicitadas tanto na Lei 6 .8 0 3 /1 9 8 0 , como na Resolução 1/1986- conama , independentemente de o empreendedor do projeto não necessitar de licença. O e p ia a ser realizado dependerá do projeto apresentado. Assim, se ■' projeto for modificado, o e p ia deverá, também, abranger a modificação apresentada. Conforme já foi referido, a legislação estadual poderá encarregar-se de ser a responsável por repassar os recursos para a equipe multidisciMinar e, então, o proponente do projeto deverá efetuar o pagamento das despesas à Administração Pública. A Resolução 1/1986- conama foi elogiável ao abranger as despesas do "acompanhamento e monitoramento dos impactos” (art. 8a) entre .iquelas que “correrão por conta do proponente do projeto”. Interessa . :e a obra e/ou atividade sejam seguidas após o licenciamento, não só via Administração Pública, como pelo próprio empreendedor. Não pode haver e p i a sem prévia intervenção do órgão público amieiital. Assim, diante do que dispõem os arts. 52, parágrafo único, e 6a, Miágrafo único, da Resolução 1/1986- conama , não pode o proponente do .vojeto apresentar o rima ao órgão ambiental, sem que este previamente . '■esse conhecimento de sua elaboração. Os consultores do estudo e a responsabilidade civil e penal do em preendedor: o art. 69-A da L ei 9.605/1998 (nova redação: L e i 11.284/2006)

AResolução 237, de 19.12.1997, do Conselho Nacional do Meio \mbiente(DO£/22.12.1997, pp. 30.841-30.843), em seu art. 21, revogou Mis. 3a e 7a da Resolução 1, de 23.1.1986. 26. O Autor participou como consultor jurídico na elaboração dos anteprojetos de lei.

O art. 7a da Resolução c o n a m a 1/1986 diz: “O Estudo de Impacto Ambiental será realizado por equipe multidisciplinar habilitada, não dependente direta ou indiretamente do proponente do projeto e que será responsável tecnicamente pelos resultados apresentados”. A revogação do aludido art. 1° foi a culminância de uma longa luta no c o n a m a , de pessoas e de grupos que se insurgiam contra a possibi­ lidade de alguma independência na elaboração do e p í a . Não só grupos privados, mas entidades paraestatais queriam atribuir a realização do estudo a seus próprios empregados. E um grave retrocesso na legislação ambiental brasileira. A indepen­ dência da equipe multidisciplinar nunca foi total diante do empreendedor, que a contratava e a pagava. Deveria ter sido tentado o seu aperfeiçoa­ mento, e não sua extinção.27 Com a revogação do art. 7a da Resolução c o n a m a 1/1986, deve ser aplicado o Decreto 99.274, de 6.6.1990, que diz, em seu art. 17, § 2": “O Estudo de Impacto Ambiental-EPiA será realizado por técnicos habi­ litados e constituirá o Relatório de Impacto Ambiental-RiMA, correndo as despesas à conta do proponente do projeto” . O estudo será, portanto, realizado por um conglomerado de es­ pecialistas. Tratando-se o estudo de documento acessível ao público, evidentemente deve ele primar pela veracidade. A obrigação de estar de acordo com a verdade faz parte do “princípio da moralidade”, um dos princípios fundamentais da estrutura administrativa (art. 37, caput, du CF). As opiniões apresentadas pelos especialistas ou “técnicos habilita­ dos” devem constar integralmente no e p í a . A Lei 11.284, de 2.3.2006, em seu art. 82, introduziu na Lei 9.605. de 12.2.1998, o art. 69-A, do seguinte teor: “Art. 69-A. Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusn e por omissão: “Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. “§ l 2. Se o crime é culposo: “Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. 27. N a Argentina, a Suprema Corte de Justiça de M endoza suspendeu a exploraç, ' petrolífera em um a reserva natural. Disse a decisão: “N a Declaração de Impacto Ambieiv do Governo, pela qual se aprovou o início dos trabalhos de Repsol, a delimitação geogí fica foi feita de m aneira unilateral por um a dependência estatal, que no caso é uma íl partes interessadas” (trad. nossa - disponível em < www.clarin.com/diario/2005/03/i <' sociedad/s-03501 ,h ta >, acesso em 16.3.2005).

“§ 2a. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), há dano significativo ao meio ambiente, em decorrência do uso da informação falsa, incompleta ou enganosa.” O Estudo Prévio de Impacto Ambiental-EPiA e o Relatório de Impacto do Meio Ambiente-RiMA integram os documentos protegidos legalmente contra a falsidade ou o engano, total ou parcial. Quem elabora esses documentos - isto é, os que integram a equipe multidisciplinar ou os que façam parte de consultorias - que informarem ialsamente ou enganosamente, de forma comissiva ou por omissão, por dolo ou por culpa, cometem o crime do art. 69-A. A culpa por imperícia, para a qual não é preciso intenção do agente, fica manifestada, também, quando o especialista não levanta criteriosamente os dados e não anexa os existentes em órgãos oficiais de pesquisa ou de informação. O enga­ no parcial é muitas vezes utilizado, pois não se mente totalmente, mas -« afirma o que se chama de “meias-verdades”, que conduzem a falsas conclusões. E a falsidade cometida por aquele que sabe, mas não diz; por aquele que deveria aprofundar-se, mas fica na superficialidade da informação. Quem apresenta o e p ia ou o r im a - empreendedor (pessoa física ou jurídica), ou seu preposto - ao órgão público, ao órgão que recebeu dele­ gação para licenciar ou para outorgar concessão florestal ou em qualquer outro procedimento administrativo - comete crime, se o documento for omisso ou incompleto, falso ou enganoso. Há dois crimes previstos no art. 69-A: o uso da informação falsa ou enganosa, sem que se cogite da ocorrência de dano ao meio ambiente, e ó uso da informação falsa ou enganosa, causando dano significativo ao meio ambiente. A segunda forma criminosa acarretará o aumento de um a dois terços da pena, seja o crime doloso ou culposo. Quem elabora o e p ia deve ter habilitação específica, como manda 0 Decreto 99.274, de 6.6.1990. Qualquer pessoa pode requerer ao óriào público ambiental que informe qual a habilitação dos técnicos que laboraram o estudo, como qualquer dos legitimados para a ação civil pública pode pedir judicialmente a nulidade de um estudo de que tenha participado consultor não qualificado. Notório é o prejuízo da intervenção desse consultor desqualificado, e ao empreendedor incumbe provar que ;ua atuação não acarretou dano à credibilidade e idoneidade do estudo. Dizia o art. 7a mencionado que a equipe multidisciplinar será “res­ ponsável tecnicamente pelos resultados apresentados”. • A partir de 2 2 .1 2 .1 9 9 7 , quando entrou em vigência a Resolução 237/1 997- conama , quem tem responsabilidade pela elaboração do e p ia 1 o empreendedor. No regime da responsabilidade civil objetiva ou sem

culpa da Lei 6.938/1981 (art. 14, § 1°) não interessa apurar se os técni­ cos agiram com dolo ou com negligência, imperícia ou imprudência na elaboração do estudo. Pelas omissões e erros do Estudo de Impacto e de seu Relatório responde civilmente, de forma direta, o empreendedor ou proponente do projeto. O empreendedor responde criminalmente pela inidoneidade na elaboração do e p ía o u de qualquer outro documento em que informe à Administração Pública. Não se duvida de que o e p ía é relevante, tanto assim que a CF o inseriu em seu art. 225, § l 2, IV. O empreendedor tem, inegavelmente, o dever legal de cumprir a obrigação de relevante interesse ambiental de bem elaborar o e p í a . Os Estados brasileiros têm o direito de instituir normas legais que disciplinem a equipe multidisciplinar de forma mais exigente do que aquela contida na Resolução do c o n a m a . O Estado do Rio Grande do Sul disciplinou a matéria da seguinte forma: “Art. 7 4 .0 estudo prévio de impacto ambiental ( e p í a ) e o Relatório de Impacto Ambiental ( r im a ) , serão realizados por equipe multidisciplinar habilitada, cadastrada no órgão ambiental competente, não dependente direta ou indiretamente do proponente do projeto e que será responsáv e! tecnicamente pelos resultados apresentados, não podendo assumir o compromisso de obter o licenciamento do empreendimento. “§ l 2. A empresa executora do e p ia / r im a não poderá prestar serviçc» ao empreendedor, simultaneamente, quer diretamente, ou por meio de subsidiária ou consorciada, quer como projetista ou executora de obra> ou serviços relacionados ao mesmo empreendimento objeto do estudo prévio de impacto ambiental. “§ 2a. Não poderão integrar a equipe multidisciplinar executora do e p ia / r im a técnicos que prestem serviços, simultaneamente, ao empreen­ dedor” (Código Estadual do Meio Ambiente, Lei 11.520, de 3.8.2000. D O E de 4.8.2000). 13. P articipação do pú blico

A possibilidade de a população comentar o e p í a foi - desde a concepção deste instrumento de prevenção do dano ambiental - um de seus mais importantes aspectos. Pode não ocorrer efetiva participaçàu do público pela ausência de comentários; contudo, não se concebe sem a possibilidade de serem emitidas opiniões por pessoas e entidades que não sejam o proponente do projeto, a equipe multidisciplinar e a Administração.

O público que opina sobre o e p ía pode ser constituído de nacionais ou estrangeiros. Não se exige a cidadania para expressar um ponto de vistano procedimento analisado. Cientistas, isto é, pessoas especializadas em determinado ramo do saber, podem estar entre aqueles que querem manifestar-se, pois a ciência, evidentemente, não é domínio exclusivo da equipe multidisciplinar. O Prof. Joseph P. Tomain, comentando o sistema norte-americano, onde as agências oficiais estão encarregadas de elaborar o e p ía , diz: “As agências do Governo não têm ideado soluções para o que agora parecem ser os intratáveis problemas das instalações nucleares tais como a evacua­ ção de emergência, a desativação das instalações e o destino final dos resíduos. A inadequada confiança pública nessa perícia tem parcialmente retirado as garantias cívicas e tornado preclusa a efetiva participação dos cidadãos no processo político”. Acrescenta o jurista da Faculdade de. Direito de Cincinatti: “embora os peritos possam ajudar a iluminar as informações tecnocientíficas, eles não estão mais bem equipados do que o público para avaliar os valores inerentes às escolhas na política pública”.28“Mesmo se os especialistas são em geral melhores juizes dos riscos, só a participação do público oferece esperanças sérias na criação de um conjunto de cidadãos esclarecidos necessário para uma gestão eficaz dos riscos - a longo termo.”29“A legitimidade das decisões polí­ ticas em matéria de ambiente é função não somente de sua pertinência, mas igualmente do processo pelo qual foram tomadas. Aqueles a quem se solicita suportar os riscos, tiveram ocasião de dizer se eles o julgam aceitáveis?”30“A clareza é o fator chave para o controle da poluição. O medo das causas secretas e o próprio medo estão situados nas raízes das objeções para aprovar o desenvolvimento. Portanto, clareza, publicidade avaliação pelo público das opiniões dos especialistas - nas quais se fundamenta um julgamento equilibrado - são essenciais. Justo não se aeeitar que as autoridades adotem a postura ‘nós conhecemos mais’, afirmando onisciência e marginalizando opiniões como irracionais.”31

28. “Law and policy in the activist State: rethinking nuclear regulation”, in Rutgers iw Review 38-2/219-238, winter! 1986. 29. M. A. Prabhu, comentário do livro RegulatingIndustrial Risks: Science, Hazards ..■■irfPublic Protection, in Recueil International de Législation Sanitaire 38-4/980-987. 30. T. F. Schrecker, L 'Élaboration des Politiques en Matière de l 'Environnement, p. 124. 31. L ordN athan, Presidente do Subcomitê da H ouse ofL ords para a Comunidade buropeia - Instalação do Garner Environm ental Law Lecture, Londres, Fencing our l-Jen, 1987, p. 29.

Na legislação estrangeira podemos mencionar: França (lei referida: art. 2e - Decreto - em Conselho de Estado - “precisará as modalidades de aplicação deste artigo, fixando notadamente as condições nas quais o Estudo de Impacto será publicado”. O e p ia faz parte do procedimento submetido à consulta pública - Decreto de 12.10.1977. Lei de 12.7.1983 dá novas linhas à consulta pública); Quebec - Canadá (Lei de 1.11.1980 - art. 31.3 - “Após ter recebido o Estudo de Impacto Ambiental, o minis­ tro o torna público e indica - ao proponente do projeto - empreender a etapa de informação e de consulta pública, prevista por regulamento do governo”); Noruega (lei referida - o relatório deve ser público e aberto á inspeção de qualquer pessoa-sec. 15); Suíça (lei referida: art. 9-8: “Cada um pode consultar o Relatório e os resultados do Estudo de Impacto Ambiental ...”); Argélia (lei referida: decreto “fixará as condições em que o Estudo de Impacto será tornado público” - art. 131); Comunidades Econômicas Européias (art. 6-2: “Os Estados-membros providenciarão: - para que todo o pedido de autorização, assim como as informações recolhidas nos termos do art. 5fi, sejam colocados à disposição do público: - para que seja dada ao público especificado a possibilidade de exprimir sua opinião, antes que o projeto seja encetado; art. 6-3. As modalidade.' desta informação e desta consulta são definidas pelos Estados-membros, que podem notadamente, em fimção das características particulares dos projetos ou dos locais concernentes: determinar qual o público especi­ ficado; precisar os locais onde as informações poderão ser consultadas: detalhar o modo pelo qual o público poderá ser informado, por exemplo, por cartazes num determinado espaço territorial, publicações nos jornais locais e organização de exposições com planos, desenhos, quadros, gráficos e maquetes etc.; determinar o modo como o público deve sn' consultado, por exemplo, por consulta pública e/ou soum ission écrn <. fixar prazos apropriados para as diversas etapas do procedimento, coir a finalidade de assegurar uma tomada de decisão em prazos razoáveis" k Itália (lei referida: art. 6a-9: “qualquer cidadão, em conformidade corn lei em vigor, poderá apresentar, por escrito, ao Ministério do -\m hie ao Ministério dos Bens Culturais e Ambientais e às regiões interessada', observações ou pareceres sobre a obra sujeita à avaliação de impacb ambiental...”); Países Baixos (Lei 211, de 23.4.1986 - sec. 41: “prescre\, que o relatório deverá ser tornado público, especificando que dever;'.- ■ constar as datas, horários e lugar onde o relatório poderá ser inspecionada bem como qual o órgão oficial e o período no qual - qualquer pessoa, poderá apresentar comentários escritos”); Grécia (lei referida: art. 5 “O Conselho Departamental competente toma conhecimento do estnd. concernente às incidências sobre o ambiente, e, antes que ele seja apivvado, informa a todos os cidadãos e seus representantes, visando a qn.

eles exprimam sua opinião. O procedimento de informação será fixado por decreto do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e dos Trabalhos Públicos”); México (lei referida: art. 33, primeira parte: “Uma vez apresentada a manifestação de impacto ambiental e satisfeitas as exigências formuladas pela autoridade competente, qualquer pessoa poderá consultar o expediente correspondente”). 13.1 Pedido do proponente do projeto e com unicação p e la imprensa

Oart. 10, § Ia, da Lei federal 6 .938, de 31 .8 .1 9 8 1 , diz: “Os pedidos cie licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publica­ dos no jornal oficial do Estado, bem como em um periódico regional ou local de grande circulação”. A Resolução 6 /1 9 8 6 - conama dá instruções de como fazer essa publicação e determina que o público tenha notícia acerca da determinação do e p ía , sendo importante assinalar que os mo­ delos 1 e 2, respectivamente para publicação de requerimento de licença '.m periódico e em D iário Oficial, inseriram expressamente o seguinte: "(nome da empresa - sigla) torna público que requereu a (nome do órgão onde requereu a licença), a (tipo de licença) para (atividade e local). Foi determinado Estudo de Impacto Ambiental ou não foi determinado Estudo de Impacto Ambiental”. O cumprimento tanto da Lei 6.938/1981 quanto da Resolução 6 /1 9 8 6 é fundamental para revestir o e p ía de total igalidade. A população tem o direito indubitável de tomar conhecimento cerca de uma atividade pretendida ou de uma obra projetada e se irá er realizado um e p í a . A população poderá acompanhar a realização do .studo, impugnar - desde a contratação - a equipe multidisciplinar e, imbém, tentar preparar-se para a fase de comentários e de Audiência Pública. 3.2 Acesso ao

e p ia / r i m a

e sigilo

3.2.1 Sigilo O Decreto 8 8 .351/1983 diz em seu art. 18, § 3a: “Respeitada a mairia de sigilo industrial, assim expressamente caracterizada a pedido 10 interessado, o rim a, devidamente fundamentado será acessível ao túblico”. O art. 11 da Resolução 1/19 8 6 -co n am a diz, em sua primeira .i'C: “Respeitado o sigilo industrial, assim solicitado e demonstrado ' .-lo interessado, o rim a será acessível ao público”.

Ao ser lido o art. 11 da Resolução 1 /1 9 8 6 -c o n a m a , temos que lazer uma leitura conjugada com o art. 225, § l fl, IV, da C F /1 9 8 8 , que obriga a ampla publicidade não só do r i m a , como de todo o Estudo Prévio de Impacto Ambiental. O segredo industrial é protegido conforme a legislação existente no País. O acesso ao e p ia / r im a não foge à norma geral do segredo industrial e comercial. Há três momentos que se entrecruzam na observância do segredo nos documentos existentes no r i m a : “a invocação do segredo, a demonstração de que há a proteção da matéria pelo segredo industrial e a verificação pela Administração Pública ambiental de que a matéria esla protegida pelo segredo, com sua decisão de retirar a matéria do acesso ao público”. Invocar e demonstrar a ocorrência do segredo são ônus cio requerente do licenciamento. A determinação ou não do segredo é maté­ ria sujeita ao controle do Judiciário, que poderá verificar da ocorrência dos motivos e declarar ou não a ilegalidade do ato da Administração ambiental. Na legislação estrangeira registramos: Noruega (lei referida, sec. 14: “a Administração pode ordenar que certas partes do Estudo de Impacio permaneçam confidenciais”); Suíça (lei referida, 9-8: “cada um pode consultar o Relatório e os resultados do Estudo de Impacto Ambiental, a menos que os interesses preponderantes privados ou públicos exijam respeito a segredo; o segredo de fabricação e de negócios é protegido em todos os casos”); Comunidades Econômicas Européias (diretriz referida, art. 10, primeira parte: “as disposições da presente Diretriz não afetam a obrigação das autoridades competentes de respeitarem os limites im­ postos pelas disposições regulamentares e administrativas nacionais e pelas práticas jurídicas estabelecidas em matéria de segredo de empresa e de segredo comercial, assim como matéria de proteção ao interesse público”); México (lei referida, art. 33, segunda parte: “os interessados poderão solicitar que se mantenha reservada a informação que tenha sido integrada ao expediente, que, sendo publicada, poderá afetar direitos de propriedade industrial ou interesses lícitos de natureza mercantil”). 13.2.2 Acesso ao

e p ia / r im a

O fundamento constitucional da publicidade do r i m a está tanto no art. 225, § Ia, IV, como no art. 5a, XXXIV, sob pena de responsabilidade de quem negar a informação. O art. 11, caput, da Resolução 1/1 9 8 6 -co n a m a diz acerca do ri m \ segunda frase: “Suas cópias permanecerão à disposição dos interessados, nos centros de documentação ou bibliotecas da ibam a e do órgão estadual

-

de controle ambiental correspondente, inclusive no período de análise técnica”. Ainda que não esteja escrito nesse artigo, mas decorrente de ioda a estrutura da resolução comentada, sendo o e p ía determinado pelo Município, o e p ia / r im a municipal ficará acessível nas bibliotecas ou centros de comunicação existentes. A fase de comentários do e p i a / r i m a s ó poderá começar após o do­ cumento estar acessível ao público, isto é, já depositado num centro de documentação. Para divulgar melhor o r i m a e tomá-lo acessível - em ioda acepção do termo - tanto a Administração Federal como estadual poderão depositar o r i m a em centros de documentação do Município (ou Municípios) onde se pretende implantar o projeto. Essa acessibilidade deverá ser permanente, isto é, nos horários de funcionamento desse centro de documentação. Se a cópia integral do e p i a / r i m a (excluída a parte secreta, se houver) for retirada do centro de documentação, sus­ pensa está a acessibilidade. Portanto, incumbe à Administração Pública fornecer cópias aos interessados, ainda que através de pagamento das cópias. Recapitule-se que o proponente do projeto só está obrigado a fornecer cinco cópias do r i m a à Administração Pública ambiental (art. '■ da Resolução 1/1986- conama ). Os órgãos públicos interessados no r im a poderão receber cópias desse documento.32 Não há, contudo, obrigação do órgão ambiental iransmitir as cópias de forma gratuita e, assim, os outros organismos públicos (Administração direta ou indireta) que quiserem cópias do r im a deverão pagá-las. No Uruguai, a Lei 16.466, de 19.1.1994, prevê, entre os requisitos "iiinimos, que deve conter pedido de autorização ambiental: “o resumo do projeto em termos facilmente compreensíveis que contenha as par­ ticularidades essenciais do mesmo, assim como os efeitos que possam decorrer de sua execução” (art. 10, “d”). Esse resumo deverá ser acessível jo público, que será comunicado através de publicação no D iário Oficial : em outro diário de circulação nacional (art. 13). 13.2.3 Acesso ao

e p ia / r im a

integral

•, Não existem dois e p ia / r im a - um para a Administração e outro para público. Excluída a parte do segredo industrial e comercial - se houver, fordemonstrado e constatado pela Administração- todos os documentos destinam-se ao público e à Administração. O segredo é a exceção no e p ía / 32. Art.

11,

§ l 2, da Resolução

1/ 1 9 8 6 - c o n a m a .

r i m a . Esse o sentido aliás do Decreto 88.351/1983. O c o n a m a , portanto, não pode legalmente prever dois tipos de comunicação do e p ia / r im a . como o fez na resolução referente ao Estudo de Impacto Ambiental c licenciamento de hidrelétricas.

Fere a letra e o espírito da Constituição Federal (art. 225, § l e. IVl se somente houver a apresentação para consulta do RiMA-Relatório de Impacto do Meio Ambiente, com a exclusão das outras partes que com­ põem o EPiA-Estudo Prévio de Impacto Ambiental. 13.3 F ase de com entários

13.3.1 Conceito - Quem pode comentar - Reabertura da fase de comentários Os comentários podem ser feitos por qualquer pessoa (nacional ou estrangeira), pelas associações ambientais (não se exige - neste caso um ano de existência legal), por associações que não tenham finalidade ambiental, por sindicatos, universidades, partidos políticos, as tribos indígenas, Ministério Público e organismos da Administração direta e indireta de qualquer esfera (federal, estadual e municipal). O próprio proponente do projeto pode apresentar seus comentários ao e p ia /rim \. Os comentários são escritos. Não têm forma prevista, podendo se:' apresentados manuscritos ou datilografados; pode-se exigir recibo iksua entrega ao órgão público ambiental. A fase de comentários pode ser reaberta. Essa reabertura não esia prevista na resolução, mas poderá ocorrer legalmente: os comentárii" destinam-se a discutir o r i m a devidamente executado e não podem ci ­ mentar um r i m a a que faltem elementos previstos na própria Resoluçà' 1/1986- conama .

Nesse caso, a fase de comentários deve ser reaberta até que se pos>.. comentar o conteúdo do r im a e não só apontar a quebra de regularidade em seu procedimento. 13.3.2 Comunicação da abertura da fase de comentários D izoart. 1 1, § 2a, da Resolução 1/1986- conama : “Ao determinai'., execução do e p i a e apresentação do r i m a , o órgão estadual compeieiv.. ou o i b a m a 33 ou, quando couber, o Município, determinará prazo p: 33. Federal” .

V., neste livro, Tít. III, Cap. II, item 4, “O meio am biente na AdminiViiv. ~

recebimento dos comentários a serem feitos pelos órgãos públicos e demais interessados Alie-se este artigo da Resolução 1/1986 com a Resolução 6 /1 9 8 6 e essas duas resoluções com o art. 10, § Ia, da Lei 6 .9 3 8 /1 9 8 1 : desse enfrosamento de diplomas podemos extrair a conclusão de que a Resolução 6/1986-conama manda que se publique na imprensa oficial e em periódico de grande circulação no local ou na região a notícia de que foi ou não determinado e p í a . Não há duas publicações para essa intervenção ou ação da Administração. Natural que a Administração aproveite desincumbir^se dessa obrigação legal, também, comunicando pela imprensa a época 6m que será aberta a fase de comentários. Não há texto expresso que prescreva deva assim agir a Administração (seria oportuno acrescentar-se essa publicação na Resolução 1/1986). Mas, desde já, insista-se que a Administração não pode querer agir na sombra e longe da fiscalização da população, pois, como é curial, a Administração deve agir em nome e para o povo. Se não houvesse comunicação pública - pelos meios normais de co­ municação social - a fase de comentários seria praticamente inexistente, representando um engodo de participação pública, pois ninguém poderia comentar o que ignora esteja pronto para ser comentado. Como salientam Geesaman e Abrahamson: “O uso sensato da tec­ nologia alcançável numa sociedade democrática será melhor obtido se \iseado nos inputs pluralísticos e nas confrontações abertas dos adver-■.irios, do que nos relatórios unilaterais ou julgamentos de instituições '.lonolíticas”.34 3.3.3 Duração da fase de comentários A duração da fase de comentários não foi prevista na legislação que do e p ía em nível de norma geral federal. É uma falha que não se "ode ocultar e que precisa ser sanada. Como está, fica ao prudente critério Administração Pública ambiental, que, entretanto, poderá sucumbir a cessões indevidas, mas encontradiças. .a

; Nenhum Estudo de Impacto criterioso e não superficial será feito u:!ti período menor do que trinta dias (para obras e atividades em regiões ...iieriormente bem estudadas e que não apresentem os projetos maior : miplexidade). Assim, o público que não é composto necessariamente 34.

Cit. por Speth, “The federal role in technology assessment and control”, in

eral E nvironm ental Law .

por especialistas e que não poderá dedicar seu tempo integral à revisão do estudo, necessitará também pelo menos de um período mínimo de 30 dias para examinar e comentar o r im a apresentado. O Poder Judiciário, mesmo diante do silêncio da legislação, ponderando o dever de publicidade do e p ia - mandamento da Constituição (art. 225, IV) - , poderá, com justiça, declarar arbitrário e com desvio de finalidade o ato administrativo que determinar uma fase de comentários menor do que 30 dias. N o Estado da Bahia o Decreto 26.687, de 11.2.1982, prevê em seu art. 93, ca p u t : “Para as atividades sujeitas ao Sistema de Licenciamen­ to caberá à c r a realizar o Estudo Preliminar do Impacto Ambiental, cujo resultado poderá ser: I - resultado de impacto não significativo; II - resultado de impacto significativo, quando o interessado deverá: a) publicar, através de órgãos de comunicação da imprensa, declaração sobre o projeto que pretenda implantar, requerendo os comentários da comunidade, num prazo de 45 dias, tempo em que colocará o projeto à disposição dos interessados em local e hora claramente divulgados”. A regulamentação baiana prevê um tipo especial de comentário, que será realizado antes do e p ia da equipe multidisciplinar. Portanto, no Estado da Bahia, de forma elogiável, deverão ser levadas a efeito duas fases de comentários: antes do e p ia e depois deste. Assinale-se que a fixação do período de 45 dias dará chance dos interessados tomarem conhecimento do projeto e de passarem a acompanhar a elaboração do e p i a . A legislação estrangeira que previu a matéria é nesse sentido: Frane;. (lei referida, com a reforma da enquête p u blique -1983 - há além docomentários, presença do “comissário-investigador” que recolhe ocomentários e os apresenta diante da Administração, com seus própriocomentários); Países Baixos (legislação referida: sec. 41, “t”), prescre\ «.■ que o r im a deva ser publicado nas condições referidas, notadamente amencionadas na sec. 41, “u” (incluindo as datas, horários e lugar onde ■■ relatório possa ser inspecionado, como também o órgão a que se de\ em submeter os comentários e o período em que eles podem ser oferecidos A sec. 41, “v”, refere que o relatório deve, em qualquer caso, estar dis­ ponível para inspeção por um período de um mês durante as horas de trabalho. A sec. 41, “w ”, prescreve que os comentários escritos podem ser submetidos em um período não menor do que um mês, a partir u data em que o relatório estiver disponível para inspeção. Tais comenurios podem apenas relatar defeitos no relatório relativos ao cumprimemdas diretrizes das sec. 41, “j”, e 41, “k”, ou inexatidões que contenha > relatório. Por solicitação da pessoa que apresenta seu comentário, m;.. identidade poderá ser conservada como confidencial; Itália (legislação referida: art. 6-3, última frase: “O anúncio da recepção do relatório de\. ser publicado, sob responsabilidade do requerente do licenciamento, er.

auotidiano de maior difusão na região territorialmente interessada, e iambém em quotidiano de difusão nacional”. O art. 6-9 afirma: “qualquer cidadão, em conformidade com a lei em vigor, pode apresentar, sob forma escrita, ao Ministério do Ambiente, ao Ministério para os Bens Culturais c Ambientais e à região interessada, pedidos, observações, pareceres sobre a obra submetida à avaliação de impacto ambiental, no prazo de 30 dias do anúncio do relatório do projeto”). No Chile (Lei de Bases do Meio Ambiente, D O U 44.810, 9.3.1994): “A Comissão ordenará que o interessado publique, a suas expensas, no D iário Oficial e em diário ou periódico da capital da região, ou de circulação nacional, um extrato, visado por ela, do Estudo de Impacto Ambiental apresentado. O referido extrato conterá: a) nome da pessoa natural ou jurídica responsável pelo projeto ou atividade; b) localização do lugar ou zona na qual o projeto será executado; c) indicação do tipo de projeto ou atividade; d) montante do investimento estimado; e) principais efeitos ambientais e medidas mitigadoras propostas” (art. 27). As organizaciones ciudadanas e as pessoas naturais, diretamente afetadas, poderão formular observações >obre o e p ía perante o organismo competente, dispondo de um prazo Je 60 dias, contado da publicação do extrato. A Comissão ponderará nos fundamentos de sua resolução as referidas observações, devendo notificar a quem as tenha apresentado. As organizaciones ciudadanas e . ■;pessoas naturais mencionadas poderão recorrer, quando suas obseri ações não tiverem sido devidamente ponderadas na fundamentação da resolução (art. 29). •3.4 Audiência Pública

3.4.1 Introdução A Audiência Pública era prevista na segunda parte do art. 11, § 2°, ,1a Resolução 1 /1986- conama . A Resolução 9- conama , de 3 .1 2 .1 9 8 7 , uolicada no D O U de 5 .7.1990, veio disciplinar a matéria. A fase de .•jiiicntários prevista no art. 11, § 2-, da Resolução 1/1986- conama fica naniida. 3.4.2 Finalidade da Audiência Pública Diz o art. Ia da Resolução 9/1987 que aAudiência Pública “tem por nalidade expor aos interessados o conteúdo do produto em análise” e ■uo r im a (Relatório de Impacto Ambiental), “dirimindo dúvidas e re­

colhendo dos presentes as críticas e sugestões a respeito”. Conforme se vê do art. 225, § l 2, IV, da CF, dar-se-á “publicidade” ao Estudo Prévio de Impacto Ambiental-EPiA. Assim, a Resolução 9, votada em 1987 e só publicada em 1990, tem que ser entendida à luz da Constituição Federal vigente. Portanto, não só o r i m a , mas o próprio e p i a deve ser analisado na Audiência Pública. Evidentemente, o que for de sigilo industrial = ou comercial, devidamente invocado, provado e deferido pelo órgãò licenciador, não constará nem do Estudo de Impacto, nem do relatório ; mencionado. Há uma dupla caminhada na audiência: o órgão público presta í informações ao público e o público passa informações à Administração < Pública. A Resolução 9/1987 não prevê a exposição da equipe nniltidisciplinar, como também do proponente do projeto ou empreendedor. Contudo, não estando formalmente proibidos de intervir, a exposição f da equipe e a intervenção na discussão do segundo não poderão ser interditadas. O citado Código Estadual do Meio Ambiente do Rio Grande do S (Lei 11.530, de 3.8.2000) tornou obrigatória a presença na audiência pública “de representantes dos órgãos licenciadores, da equipe técnica analista e da equipe multidisciplinar autora do e p ia / r i m a , sob pena de nulidade” (art. 85, VI). 13.4.3 Convocação da Audiência Pública A audiência é obrigatória nos Estados cujas legislações assim o previram. As Constituições dos Estados de Goiás (art. 132, § 3fi), Mara­ nhão (art. 241, VIII), Mato Grosso (art. 263, parágrafo único, IV), Mato Grosso do Sul (art. 222, § 2a, VI), Pernambuco (art. 215) e São Paulo (art. 192, § 2a) previram a obrigatoriedade da audiência. Consoante a Resolução 9/1987 passa a ser, também, obrigatória a Audiência Pública quando requerida “por entidade civil, pelo Ministério Público ou por 50 ou mais cidadãos”. A entidade civil não precisa ter em suas finalidades estatutárias necessariamente a defesa do meio ambiente: não se exige prazo de existência da entidade, como não se requer que a entidade tenha sua sede na área de influência do projeto. O Ministério Público pode ser Federal e/ou Estadual, como pode ser de qualquer Comarca e/ou instância funcional. A resolução refere-se a “cidadãos", sendo, pois, de prudência que os requerentes apontem o número de seus títulos de eleitor no pedido. A solicitação apresentada pelos requerentes legitimados vincula o órgão público, tanto que se a audiência regular­ mente pedida não for realizada, a “licença concedida não terá validade" (art. 2a, § 2-, da R esolução 9/1987).

13.4.4 Edital de recebimento do e p ia / r im a Tem por objetivo comunicar aos interessados a possibilidade de solicitarem a Audiência Pública. Deve haver o espaço temporal de 45 dias entre a publicação do edital e o encerramento do prazo para apresentação do requerimento. E razoável que se interprete que sejam dias úteis, diante do silêncio da resolução. Anorma do c o n a m a não diz, mas é uma decor­ rência do princípio constitucional de “dar publicidade” que no período indicado (45 dias), o r im a e o e p ía estarão acessíveis ao público. \ regra do art. 22, § 1-, da Resolução 9/1987 diz que o edital será \eiculado “pela imprensa local”. E de se entender que o “local” seja não somente o Município que sediará o projeto, como os Municípios abrangidos pela “área de influência do projeto” como também a bacia hidrográfica, onde se localiza (art. 52, III, da Resolução 1/1986- conama ). \ssim, a área de influência do projeto ultrapassando o Município sede J.o projeto, a expressão “imprensa local” atinge as várias localidades .nflucnciadas pelo projeto, nelas devendo ser publicados os editais. Não iui razão jurídica de se fazer uma única publicação de edital, quando o ■-■>copo da resolução e da Constituição Federal (art. 225, § Ia, IV) é abrir .. oportunidade de participação para todos os possíveis atingidos pelos .-ieilos do projeto, que potencialmente causará significativo impacto ..mbiental. ;3.4.5 Designação da Audiência Pública - Data e local \ Resolução 9/1987 não apontou outro prazo além do prazo de -5 dias referentes à possibilidade de ser pedida a Audiência Pública, '•.'■sim, havendo a solicitação regular, nada impede que o órgão público ...nbiental designe, de imediato a Audiência Pública. Parece-nos que a . .•solução 9 /1 9 8 7 - conama merece ser completada - ou pelo próprio . -.‘nselho Nacional do Meio Ambiente, ou pelos Estados, para que seja ' -rmatizado o acesso do público ao e p i a / r i m a . Poderá não atingir sua -■-■-Ontica finalidade, uma audiência para a qual não se deu concreta ;v>riunidade de se conhecer - na sua inteireza - o e p í a . Assim, é preci• que se estabeleçam regras indicando quantos exemplares dos e p ia s / :\s ficarão disponíveis para consulta, a possibilidade dos exemplares --■.vm ou não retirados para a extração de cópias, o local ou locais e ■jrios de consulta. A ausência desses pormenores pode conduzir ao ' .casso da audiência, que lamentavelmente, sempre será tentado pelos . - de modo franco ou sub-reptício - destroem ou querem destruir o ambiente.

No Estado do Rio Grande do Sul, a audiência deverá ser convocada com antecedência mínima de 30 dias, sendo o edital publicado no Diáriv Oficial do E stado e em periódicos de grande circulação em todo o Esta­ do, devendo ser enviada correspondência registrada aos solicitantes da audiência (art. 85 do Código Estadual do Meio Ambiente - Lei 11.520. de 3.8.2000). A Resolução 9/1987 determinou que o solicitante da Audiência Pública - no caso da entidade civil ou o Ministério Público - e os solici­ tantes em se tratando dos cinqüenta ou mais cidadãos sejam cientificado- por correspondência registrada - da designação da Audiência Pública. Valoriza-se, assim, aqueles que se interessaram em agir pedindo a audiên­ cia. Além disso, obrigatória é a publicação “em órgãos da imprensa local" (art. 2°, § 3a, da Resolução 9/1987). Na escolha do local da audiência no que tange ao Município, é de se considerar a “localização geográfica dos solicitantes” da audiência e “a complexidade do tema” (art. 2e, § 52, da Resolução 9/1987). A reso­ lução não obrigou o órgão público ambiental a fazer mais do que unk. audiência, mas orientou-o, com sabedoria, que estando os solicitamc-> em locais diferentes ou sendo a matéria complexa haveria utilidade in. seria aconselhável mais de uma audiência. O órgão público tem en: suas mãos o poder discricionário, mas não arbitrário, de decidir peL realização de uma ou mais audiências. Mas na opção que fizer, dc\ cú. mostrar os motivos de sua decisão e analisar os dois fatores do art. 2 , § 5°, referidos. 13.4.6 Direção e procedimento da audiência A direção da audiência caberá ao órgão licenciador (art. 3e da I\*.lução 9/1987). Diz o mencionado artigo que “após a exposição objcih. do projeto e do seu respectivo r im a ” , “serão abertas as discussões". Tréaspectos sobre a exposição: a) a exposição deve ser objetiva. Isto qu.dizer que o expositor deve ser objetivo ou seja “que expõe as coisas procurar relacioná-las com os seus sentimentos pessoais”.35 Assim, ex­ posição objetiva é a que não toma partido do projeto ou que se manife.-'... contra o mesmo; é a abordagem imparcial e sem prejulgamento ou ser. preconceito; b) a resolução não especifica quem deva fazer a exposieã. Nada obsta que esta tarefa seja cometida aos membros da equipe n:u tidisciplinar ou aos membros do órgão público ambiental. Parcce-iv35. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, M irador Internacional, p. 1 1

que a exposição não possa ser feita por uma das partes interessadas na decisão favorável, isto é, a exposição perderia a objetividade se fosse feita pelo proponente do projeto ou requerente do licenciamento; c) a exposição deve versar não somente sobre o rima, mas também sobre o epía, como já foi dito anteriormente. As discussões serão abertas com “os interessados presentes”. O já citado Código do Meio Ambiente do Rio Grande do Sul (Lei 11.520/2000) consagrou a “garantia de manifestação a todos os inte­ ressados devidamente inscritos” e a “garantia de tempo suficiente para manifestação dos interessados que oferecerem aportes técnicos inéditos à discussão” (art. 85, III e IV). Válida a afirmação de Gerard Monédiaire de que duas ocorrências extremas, mas freqüentes, permitem sentir os propósitos no pretendido debate participativo. “Seja a prática um pouco ‘terrorista’ encontrada em certos Estudos de Impacto, que se caracteriza pela superabundância de dados com pretensão científica, que parece ter, em realidade, o fim de impor silêncio a toda veleidade de objeção, porque oriunda de indiiduos ou grupos que, considerando seus capitais - culturais, escolares c profissionais - , estariam na impossibilidade de enunciar o que seja ■ie aceitável em um terreno arbitrariamente imposto. No lado oposto encontra-se a petição tautológica do gênero ‘os abaixo-assinados opõem->e ao projeto x, porque eles são contra’”. Arremata dizendo “que não -e pode, evidentemente, deixar de fazer a mais extrema reserva sobre a .didade racional de um e de outro discurso”.36 Aqui não se exige que os interessados portem comprovação de cida.i.mia, isto é, que sejam eleitores. Brasileiros ou estrangeiros, moradores não da localidade, poderão participar da discussão. Caberá ao dirigente mdiência ordenar os debates. Entretanto, como a discussão será com " >s interessados presentes” não está prevista a hipótese de ser recusada ■alavra a um dos presentes. Maiores detalhes sobre o procedimento . .':o;SÓmerecerão ser apresentados pelos órgãos ambientais estaduais, ao também, pelos colegiados dos Estados. '-'.4.7 Ata da audiência e juntada de documentação ; Diz o art. 4a da Resolução 9/1987 que “ao final de cada audiência 'c:i lavrada uma ata sucinta”. A brevidade ou a concisão da ata não pode .judicar sua veracidade. A síntese da ata não pode evitar a constatação 3o. “À propos de la décision publique en m atière d ’environnm ent”, in Les Transde la Rélation Juridique, cit.

dos oradores que se pronunciaram e seu posicionamento, como, também, não pode ocultar os incidentes acaso ocorridos na sessão, como as inter­ pelações ou protestos efetuados. Todos os documentos serão anexados a ata, devendo os mesmos serem assinados, tanto podendo ser pelos seus autores, como pelas pessoas que os entregam à presidência da audiên­ cia. A Lei 9.784, de 29.1.1999, que trata do processo administrativo no âmbito da Administração Federal, diz em seu art. 34 que “os resultados da consulta e Audiência Pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedi­ mento adotado”. Não está previsto na resolução, mas é correntio ou usual que quem recebe a documentação, passe recibo da mesma, o que pode ser feito na cópia da documentação apresentada. A não juntada da documentação pode acarretar a invalidade da ata, seja por via administrativa, seja por via judicial. A ata inverídica ou omissa pode ser regularizada pela \ ia administrativa e/ou judicial. 13.4.8 A decisão do órgão licenciador e a Audiência Pública Diz o art. 5e da Resolução 9/1987 que “a ata da(s) audiência! m pública(s) e seus anexos servirão de base, juntamente com o r im a , par.: a análise e parecer final do licenciador, quanto à aprovação ou não dr projeto”. A Audiência Pública é a última grande etapa do procedimento u>' Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Inserida nesse procedimento com igual valor ao das fases anteriores, é ela, também, base para a “análise e parecer final”. A Audiência Pública - devidamente retratada na ata e seuanexos - não poderá ser posta de lado pelo órgão licenciador, como mesmo deverá pesar os argumentos nela expendidos, como a documenta­ ção juntada. Constituirá nulidade do ato administrativo autorizador - que poderá ser invalidada pela instância administrativa superior ou por \ i.. judicial - quando o mesmo deixar de conter os motivos administram ifavoráveis ou desfavoráveis ao conteúdo da ata e de seus anexo-. Deve ser frisado que a Audiência Pública poderá ser repetida - senlimite de vezes - diante da constatação de vícios formais do e p i a e do rim Sanados esses vícios, terão os interessados oportunidade de comentar > mérito ou a fundamentação do e p i a / r i m a em outra audiência. 13.4.9 Legislação comparada A legislação estrangeira prevê a Audiência Pública para o e p ia : E L (o Conselho de Qualidade Ambiental —Council on Environm ental Quali:

-baixou diretrizes acerca da implementação da Lei de Política Ambiental Americana n e p a : Diretriz 40 c f r , §§ 1.500 e ss. -1981, conforme refere 0 Prof. Thomas J. Schoenbaum.37 O referido Conselho já houvera, em anterior Diretriz (G uidelines 40 cfr), ordenado que os órgãos adminis­ trativos deveriam deixar disponível ao público a cópia de Relatório de Impacto 15 dias antes da realização da Audiência Pública);38Noruega (lei referida, sec. 16: uma reunião pública - concernente às atividades que podem causar maiores problemas de poluição deverá ter lugar, em todos 01 casos onde a avaliação de impacto ambiental tenha sido submetida. A autoridade ambiental deve organizar a reunião pública, em colaboração com o requerente da licença. A autoridade ambiental e o requerente da licença devem relatar as potenciais conseqüências da atividade na reunião pública, sendo que a reunião deve ser levada a efeito bem antes auc a decisão administrativa seja tomada. A reunião não necessitará ser realizada se a atividade não for acarretar séria poluição, ou se a reunião pública tiver finalidade que possa ser coberta por outra legislação, em que '0 informe suficientemente); Canadá (lei de 1979, na qual se fundamenta ■'Decreto dors/8 4 -4 6 7 , de 2 2.6.1984: art. 11: “havendo efeitos nefastos -obre o ambiente, o projeto será avaliado através de exame público; art. 1?: sem embargos dos efeitos do projeto, cada vez que as preocupações do bíblico mostrarem que o exame público é desejável, este será realizado; i. 21: o exame público será realizado por uma “Comissão de Avaliação \mbiental”, cujos membros serão nomeados pelo Ministro; art. 27: as .úidiências de uma comissão são audiências públicas, realizadas de modo ■ílbrmal, seguindo as regras determinadas, mas não judiciárias; art. 29: comissão deve conceder ao público tempo suficiente para que tome -inhecimento das informações que ela recebeu, para que o público possa -i?er seus comentários a respeito”); Países Baixos (lei referida, sec. 41, . iraz disposições sobre os comentários orais na Audiência Pública). Na . olômbia, a Lei 99, de 22.12.1993, estabelece, em seu art. 72, as Audiên. s Públicas Administrativas sobre Decisões Ambientais em tramitação. 1 Procurador-Geral daNação ou o Delegado para Assuntos Ambientais, o \-fensor do Povo, o Ministro do Meio Ambiente, as demais autoridades ..iiibientais, os governadores, os prefeitos e pelo menos 100 pessoas, ou entidades sem objetivo de lucro, poderão solicitar a Audiência Pública. . 'sa audiência poderá ser realizada antes da expedição da permissão ou jnça ambiental, ou para a modificação ou cancelamento da mesma. 37. Environmental Policy Law. 38. F. R. Anderson, “The national environmental policy act” , in Federal Environtal Law.

Poderá, também, realizar-se Audiência Pública, durante a execução de uma obra, quando for manifesta a violação das normas ambientais. 14. O ó r g ã o p ú b l i c o a m b i e n t a l e o

e p ia

14.1 R elação do órgão púb lico com o p roponente do projeto

O proponente do projeto - ou requerente do licenciamento ao dirigir-se ao órgão ambiental para o licenciamento da obra ou atividade pretendida receberá a determinação da elaboração do r i m a . Como já se assinalou há a obrigação legal da publicação do edital, avisando-se do pedido de licenciamento e se houve a determinação ou não do e p i a . Os órgãos administrativos ambientais, através de legislação estadual, poderão determinar ao proponente do projeto que pague as despesas do estudo diretamente à própria Administração Pública, repassando ela esse* recursos à equipe multidisciplinar. O órgão público ambiental será o canal de comunicação preferen­ cial entre o proponente do projeto de um lado e do outro lado a equipe multidisciplinar e o público. Nada impede, entretanto, que a equipe multidisciplinar e o público se comuniquem diretamente com o propo­ nente do projeto. O órgão público, contudo, tem o poder de requisitar as informações para seu uso próprio ou para transferi-las à equipe mul­ tidisciplinar ou ao público. 14.2 R elação do órgão púb lico am biental com os técnicos habilitado *

A Resolução 1/1986- conama previu nos arts. 5a, parágrafo único, e 6a, parágrafo único, a possibilidade de a Administração ambiental U>rmular diretrizes aos técnicos habilitados, seja individualmente, seja e:r grupo. Essa fixação de diretrizes situa-se no início dos trabalhos de equi­ pe, não existindo, contudo, obstáculo legal para que o órgão ambienu solicite esclarecimentos posteriores ao estudo ou acrescente diretrize-. desde que não sejam meramente protelatórias da decisão administram ou não razoáveis. O órgão ambiental deverá receber permanente comunicação iL relação das pessoas que integram a equipe multidisciplinar. E deA er c.órgão ambiental impugnar a participação de pessoa não habilitada e . não inscrita no Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumeni' ' de Defesa Ambiental. O silêncio da Administração ambiental, coniikk . não convalida a irregularidade.

14.3 Relação do órgão púb lico am biental com o púb lico

O e p ía somente poderá conseguir êxito em sua missão de preven­ ção do dano ambiental se a Administração Pública mostrar-se aberta à participação do público nesse procedimento. Além dos mecanismos legais que permitam a participação, há de ser mantido pelos servidores públicos - responsáveis pela análise do Estudo de Impacto - a preocupação em conhecer e valorizar os argumentos da população envolvida e atingida pelos possíveis efeitos do projeto - esse posicionamento administrativo irá dimensionar o sucesso ou o fracasso do KPIA.

A fase de comentários e a Audiência Pública caracterizam formal­ mente o relacionamento da Administração Pública com a população no procedimento do e p í a . Mas, evidentemente, a resolução do c o n a m a e os outros documentos legislativos não podem tudo prever. De nada adiantaria serem previstos comentários que não fossem suficientemente 'opesados e respondidos. Seria mera aparência uma Audiência Pública, quando a decisão ü estivesse tomada ou não se permitisse nessa audiência a colheita de elementos de prova, trazidos por pessoas que não pertencessem à equipe .nultidisciplinar. .4.4 Licença P révia e epía ■\ “Licença Ambiental Prévia” é uma fase em que a Administração Pública mostra ao requerente suas pretensões, lastreadas estas no seu wler vinculado e no seu poder discricionário. Vinculada está a Admi"Siração àquilo que a legislação expressa ou implicitamente já exigir. Mém disso, a Administração ambiental poderá acrescentar requisitos que - ciência e o interesse público lhe ditarem. A fase chamada de “Licença /vevia” pode coincidir com o e p í a , mas normalmente o estudo deverá '.ecedcr a Licença Prévia.

\ Licença Prévia não gera direitos para o requerente, mesmo que . .'ha despendido recursos com o planejamento da obra ou da atividade. :r.ua-se, repita-se, de fase de estudo em que não há engajamento defini. o da Administração Pública com o pedido. \lém disso, quando o projeto comportar o e p í a , qualquer decisão : :\.eipitada da Administração Pública licenciando antes do e p ia / r im a - :uda, e a nulidade pode ser pronunciada pela própria Administração ,:blica ou pelo Judiciário.

14.5 O órgão público am biental e os outros órgãos p úblicos no procedim ento do epia

Diz o art. 11, § Ia, da Resolução 1/1986-co n am a: “O s órgãos públi­ cos que manifestarem interesse, ou tiverem relação direta com o projeto, receberão cópia do r i m a , para conhecimento e manifestação”. Nos três níveis de poder podem existir Ministérios, Secretarias cie Estado ou órgãos da Administração indireta, que atuem paralelamente ao órgão especificamente ambiental. Não se trata, portanto, de fazer um r im a para cada órgão, mas num só procedimento, fazer o inventário das opiniões e dos dados sobre o projeto a licenciar. A resolução não explicou o prazo que será dado aos órgãos públicos para estudarem o r im a e para apresentarem sua manifestação. Parece-nos que o órgão público ambiental deverá apontar um prazo razoável para que os órgão* públicos se manifestem, pois dessa forma evitará a procrastinação cL decisão final e não dará margem à nulidade da decisão, por impedimento de manifestação. A Resolução 1/1986 merece ser alargada nesse parágrafo, para que fique constando a necessidade do envio de uma cópia do r im a ao Cura­ dor do Meio Ambiente do Ministério Público Estadual e Federal, com a fixação de prazo para manifestação. O Ministério Público preparar-se-., também, dessa forma para uma possível Audiência Pública ou formular, suas observações por escrito, à guisa de comentários, ou, finalmente, colherá dados para uma ação civil pública. 14.6 A decisão do órgão p ú b lico am biental

Como já se afirmou, 0 e p ia visa principalmente a orientar a decis. da Administração Pública. O Estudo de Impacto, contado, não ata-i.i dever da Administração Pública ambiental de verificar a fundam entae.'. desse estudo. Para acolher ou para deixar de acolher as diretrizes do : o órgão ambiental deverá fundamentar sua decisão. Não se exige do óru.'. ambiental que faça um Estado de Impacto paralelo ou um “contraesiud.' mas que verifique em profundidade o Estado de Impacto apresentai Acresce notar que 0 órgão público, e, por via de regresso, ser­ vidores públicos responderão objetivamente pelos danos que a deei -' administrativa vier a causar, mesmo que baseada no e p ia (a equipe nu ■ tidisciplinar, comojá se apontou, responderá sob a modalidade subie::ou culposa). A Constituição Federal foi explícita no sentido de que ". pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestado.1..-

de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (art. 37, § 6S). Vale reiterar que todo o procedimento do e p í a flui para a fase de decisão administrativa. Se foi importante ingerir na legislação brasileira aindependência da equipe multidisciplinar, importante, é, também, como já se apontou, conseguir-se uma estrutura independente para a Admi­ nistração Pública ambiental em todos os níveis. Exemplifique-se com o :ouidado tido pela lei canadense ao apontar os requisitos para a escolha :das pessoas que compõem a “Comissão da Avaliação Ambiental” (lei de 11969-Decreto dors/84-467, de 2.6.1984). Diz a referida lei (art. 22): “Os ânembros da Comissão devem: a) fazer provas de objetividade e não estar "im situação onde haja risco e conflito de interesses quanto à proposição -•mestudo; b) estar ao abrigo da ingerência política; c) possuir conhe­ cimentos particulares e experiência relacionada aos efeitos previstos da proposição, sobre os aspectos técnicos, ambiental e social”. Ignacy Sachs afirma que o technological assessm ent nasceu da satisâção com os métodos tradicionais de decisão. Acrescenta que “para isso .cm de se ter um órgão que tenha a máxima independência intelectual, mesmo tipo de independência que tem o juiz, ou seja, o Judiciário, \:ra que as pessoas que façam esse trabalho o façam no melhor de sua 'iisciência profissional”.39 7 Responsabilidade crim inal dos servidores p ú b lico s e epía O art. 15, § 2fi, da Lei 6.938/1981 (com a redação dada pela Lei 04/1989) determina: “Incorre no mesmo crime a autoridade compe. .c que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática condutas acima descritas”. Uma das condutas a serem tomadas pela autoridade competente é ■i que não se exponha a “perigo a incolumidade humana, animal ou ^etal” (art. 15, caput, da lei mencionada).

A legislação brasileira, como a legislação da maioria dos Países, :sagrou o e p ía como o instrumento, por excelência, da prevenção da .iradação ambiental. Incumbe, portanto, ao administrador público, que tenha a respon. 'ilidade de decidir, a obrigação de não se omitir no exigir o e p í a . «mue-se que o termo “exigir” é incisivamente utilizado no texto do 39. In Jornal da Tarde, ed. 16.6.1984.

art. 225, § Ia, IV, da CF. Exigir segundo as normas gerais federais (an. 24, § l 2, da CF), pois do contrário não haverá Federação, e sim Estados com regras isoladas e estanques. O e p i a deve ser exigido consoante dispõe o art. 2a da Resolução 1/1986- conama , que aponta os casos em que não se pode dispensar o estudo em todo o Brasil. Destarte, esse artigo usa a expressão “tais como” no mesmo sentido que o CC brasileiro a utilizou, em seu art. 99 - “São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças”. Isto é, tanto o rol de bens citados pelo Código Civil como as atividades e obras incluídas no art. 2a da Resolução 1/198o não esgotam os casos, podendo outros ser incluídos. Contudo, não se deixou ao arbítrio do administrador eximir ou dispensar as atividades e obras mencionadas, que são indubitavelmente obrigatórias. Acentuou a Reunião Mundial das Associações de Direito Ambientai na “Declaração de Limoges/1990” que “os comportamentos que possam colocar em perigo o meio ambiente devem ser sancionados penalmente. Não se deve esperar que o meio ambiente seja danificado para só eniàe se utilizar a sanção penal”.40 Dessa forma, os servidores públicos, aí compreendidos aqueles etr comissão, ou que exerçam cargo, emprego ou função em caráter tranv.tório (art. 327 do CP), merecem ser enquadrados no art. 15, § 2a, da Le 6.938/1981, quando deixarem de exigir o e p ia cabível. 14.8 Indispensabilidade do epia e procedim entos prelim inares

As normas federais, estaduais ou municipais poderão prever ■ em que rotineiramente serão realizados e p i a s . Havendo essa previsão.. • atos dos órgãos públicos ambientais irão obedecer a essas normas, n'-. cabendo a possibilidade de dispensa. O e p i a , conforme estatui o art. 225, § l fl, IV, da CF, é o instrunkTúnico da análise da degradação potencial e significativa do meio ambier... decorrente do exercício de atividades ou da instalação de obras. V ; pode contornar o caminho que a Constituição Federal traçou, com gr... ... senso de estratégia ambiental. Não é um formalismo escravizador: j\ contrário, é o uso da forma como garantia do exercício da liberdade v.. viver num ambiente sadio e de harmonia entre os seres. O TRF da 5a Região, com sede em Pernambuco, decidiu qtk " elaboração do Estudo, com o Relatório de Impacto Ambiental, con>: ’ 40. Déclaration de Limoges, Université de Limoges, 1990.

exigência constitucional para licenciamento de atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente. O Relatório de Viabilidade Ambiental não é idôneo e suficiente para substituir o Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório”.41 O procedimento consagrado pela Constituição Federal é comple­ mentado pela legislação infraconstitucional, que organiza uma série de atos e etapas de comportamentos, cujo cumprimento ou descumprimento terão como conseqüência o êxito ou o fracasso do objetivo fundamental da diminuição do dano ambiental. E a alavanca do êxito está na transpa­ rência do e p í a , isto é, na sua “publicidade”, conforme as Constituições Federal e Estaduais. O c o n a m a elaborou a Resolução 279/2001, publicada no D O U de 29.6.2001, em que criou o RAS-Relatório Ambiental Simplificado. O r a s , segundo o art. Ia, vai abranger linhas de transmissão de energia elétrica, iisodutos e oleodutos, usinas termoelétricas e usinas hidroelétricas “de pequeno potencial de impacto ambiental”. Curtíssimos prazos foram fixa­ dos para o licenciamento ambiental, como se a proteção ao meio ambiente :'osse a causa da dificuldade no fornecimento da energia elétrica... Para disseminar outros estudos ambientais, há os que afirmam que, não se sabendo se o impacto ambiental é significativo ou não, escolhe-se .un estudo mais rápido; caso o impacto se mostre relevante, então seria .laborado o e p i a / r i m a . O argumento não é convincente. É preciso utilizar, desde o início, uma metodologia que possibilite aprofundado exame da utureza do impacto e um sistema de ampla participação do público, ra que não se escondam os aspectos que possam vir a degradar o meio ::nbiente. O dano potencial não vem carimbado e com traços gritantes, .mandando análise meticulosa para identificá-lo, indicar suas conse. uências e apontar, sem subterfúgios, os meios de o impedir ou reduzir. x>a dúvida, emprega-se o princípio da precaução e deve-se escolher a stodologia que a Constituição Federal previu: o Estudo Prévio de . npacto Ambiental. O art. 6a da Resolução 279/2001 e o art. 8a, § 32, da IP2.198-5, de 24.8.2001, são inconstitucionais ao fixarem o prazo de idias para o licenciamento dos empreendimentos referidos. OEstudo Prévio de Impacto Ambiental está inserido na Constituição '.■Jeral. Mas, na prática, o texto constitucional vai sendo, dia a dia, soxido pela introdução de procedimentos preliminares que não têm sido ..:'idamente invalidados judicialmente. Com os astutos golpes desferidos, 'revenção dos danos ambientais no Brasil vai gradativamente ficando víicaz, até aniquilar-se. 41. Ap. cível 5.173.820-CE, rei. Juiz José Delgado, j. 2.8.1994, D J U 23.9.1994.

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14.9 D os p ra zo s p a ra os órgãos p úblicos am bientais

“O órgão estadual competente ou o i b a m a o u , quando couber, o Município terá um prazo para se manifestar de forma conclusiva sobiv o r im a apresentado. “Parágrafo único. O prazo a que se refere o caput deste artigo terá o seu termo inicial na data do recebimento pelo órgão estadual competente, ou pelo i b a m a , do Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo rim \" (art. 10 da Resolução 1 /1986- conama ). O caput do artigo mencionado não tem uma redação apropriada: con­ tudo, pode ser razoavelmente entendida através do conteúdo do parágrai ■> único. Assim, os órgãos públicos devem ter prazos para manifestar-se sobre o e p ia e o r i m a , que o acompanha necessariamente. Esse arimi da resolução do c o n a m a não foi implementado pelas Administraçix-' pertinentes. O princípio de que seja fixado um prazo limite para a manifcstaç;';. • ou decisão dos órgãos públicos dinamiza os serviços públicos e comribui positivamente para as atividades econômicas dos adminislrado-. Contudo, nem a lei federal ordinária nem o c o n a m a têm competência para fixar prazos de licenciamento para Estados e Municípios, pois ustariam saindo da generalidade da norma federal para descer a detallu de funcionamento das unidades federativas, o que constitui uma inva
4 2 .0 Chile fixou o prazo de 120 dias para a Comissão Regional ou Nacional 11' ■ . Ambiente pronunciar-se sobre o e ia ou, nesse prazo, solicitar esclarecimentos, re 11111 e ampliações desse Estudo (arts. 15 e 16 da Lei de Bases do Meio Ambiente, Lei 19.^ . 9.3.1994). E o Paraguai fixou em 90 dias o prazo para que, após o exame do e i a , -i ou se rejeite o projeto (art. 10 da Lei 294, de 31.12.1993, sobre Avaliação de íiV'-' Ambiental). N os Países do chamado “Primeiro M undo” o licenciam ento a m b k ; i é rápido. Escreveu o Prof. Robert A. Kagan ( University o f Califórnia, B erkel >i waste disposal company that we studied took 12 years (including three lawsuits) ufinal regulatory approval for a local landfill facility in Califórnia, compared to > eight years in The Netherlands and England, even though there was intense ci' from neighbors and at least one appeal was involved” (“Trying to have it boíi local discretion, central control, and adversarial legalism in A m erican envir> regulation”, Ecology Law Quarterly 25-4/721, 1999).

existência de prazos deve levar à responsabilização do servidor público omisso e negligente, mas não deve transformar-se, ardilosamente, em “autorização por decurso de prazo”, o que contribuiria para o aumento da poluição e da degradação do ambiente e para o alijamento do Poder •Público da questão. O decurso do prazo como manifestação de vontade da Administração Pública inverteria a hierarquia dos interesses a pre■'.crvar e consagraria a supremacia do interesse privado frente à saúde e .10 meio ambiente. M onitoram ento e p ro g ra m a de acom panham ento

O art. 6-, IV, da Resolução 1 / 1 9 8 6 - c o n a m a prevê que o Estudo de impacto conterá a “elaboração do programa de acompanhamento e moTioramento dos impactos positivos e negativos, indicando os fatores e Mràmetros a serem considerados”. Como se vê do texto citado, o e p ía viaborará o programa de monitoramento, mas não compreende a sua rea./■jição, isto porque o monitoramento será feito após o licenciamento. Relevante programar o registro permanente e estruturado dos im■.ictos que o projeto acarretará. O monitoramento, contudo, não está ."Rtido no e p ía , dada a definição constitucional deste instituto, que deve --■rprévio ao licenciamento. O que vier após a licença não faz parte do v. mas irá servir de base para as posteriores renovações ou não dos . jnciamentos. Na legislação estrangeira, citamos a da Itália (lei referida, art. 6a, ?m que a avaliação de impacto ambiental deverá conter o “plano de . \enção dos danos ao ambiente e de monitoramento” e a do Chile (Lei . Bases do Meio Ambiente, D O U 34.810, de 9.3.1994, art. 12, “g”). A pretexto de que futuras correções poderão ser feitas através do ..'nitoramento ou do programa de acompanhamento, não devem essas posteriores ao licenciamento ser transformadas num salvo-conduto \ ;.'d a poluição e para a agressão da biota. As medidas corretivas dos -.•.cios negativos devem ser tomadas antes do licenciamento, sendo . o monitoramento irá aperfeiçoar as correções e verificar a adequação - medidas tomadas. .

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lic ita ç õ e s e o

e p ía

A Lei 8.666, de 21.6.1993, em seu art. 3a, afirma que a licitação .-una-se a garantir a observância do princípio constitucional da iso■i.. e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.

A proposta para oferecer vantagens à Administração não pode conter condutas que acarretem danos ao meio ambiente, pois incumbe ao Poder Público preservá-lo e defendê-lo para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput, da CF). A Lei de Licitações, felizmente, colocou em seu texto a necessida­ de de ser considerado o impacto ambiental. Entre os requisitos a serem examinados nos projetos básicos e projetos executivos de obras e ser­ viços, diz textualmente o caput do art. 12 que devem ser “considerados principalmente:... VII - o impacto ambiental”. Na interpretação jurídica leva-se em conta que na lei não há palavras inúteis. A Lei 8.666/L9^3 indica, com clareza, ao empregar o termo “principalmente” que o exa­ me de impacto ambiental é indispensável e não pode ser esquecido ou deixado de lado. A lei não parou no art. 12 na valorização do meio ambiente. Ela es­ tabeleceu que as licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão à seguinte seqüência: I - projeto básico; II-projeu> executivo; III - execução das obras e serviços (art. 7a, caput). A norma geral é de que cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusàu e aprovação pela autoridade competente da etapa anterior. Projeto básico é “o conjunto de elementos necessários e suficiente', com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou ser\ kv. ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado coir base nas indicações dos estudos técnicos preliminares que assegure.'. a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambieni.. do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e .. definição dos métodos e do prazo para a execução”, apontando o av:. 6a, IX, mais detalhadamente, em seis alíneas, o seu conteúdo. Como ^ constata da leitura atenta do texto mencionado, o projeto básico de\ e '. “elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos prelimimtreque assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impaci ambiental”. Elaborar o projeto básico com base em um estudo, evidentemeiv... supõe a anterioridade desse estudo ao projeto mencionado. Incensuc. vel afirmar-se que os estudos sobre o adequado tratamento do imj\v> ambiental devem estar acabados e aprovados, para que o projeto bá^ possa ser elaborado e, depois, apresentado. Relembre-se que essa e metodologia da Lei 8.666/1993, que não salta ou queima etapas u: I -o, § 1Q). No conceito de “projeto básico”, transcrito acima, previu a le . necessidade da apresentação de “estudos técnicos preliminares e.... assegurem o adequado tratamento do impacto ambiental do empree. e •

mento”. A Lei de Licitações não é, obviamente, uma lei de meio ambiente e, portanto, não é seu papel descer a detalhes sobre o conteúdo desses estudos preliminares. Devemos socorrer-nos da legislação especializada ou, seja, a legislação ambiental. A Constituição Federal, contudo, foi expressa em exigir a elaboração de e p ía para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de: degradação do meio ambiente (art. 225, § l e, IV). A Resolução :Í/1986-conama, ao estabelecer as atividades e obras em que se deve exigir 'o ep ía, evidentemente, considerou-as como “potencialmente causadoras :tle degradação do meio ambiente”. Assim, para instruir corretamente !q projeto básico da informação adequada sobre impacto ambiental, o procedimento a ser apresentado é o e p ía . Acentue-se que a referida Resolução 1/1986 abrange as estradas de rodagem, com duas ou mais faixas de rolamento; as ferrovias; os portos, .icroportos, oleodutos; obras para exploração de recursos hídricos, entre ■>utras. E elementar, para que o procedimento licitatório busque a probi­ dade administrativa (art. 3fl da Lei 8.666/1993) estejam essas atividades essas obras com seus aspectos e custos ambientais bem delineados no inojeto básico, para que os licitantes não ajam desavisadamente, nem se .-.icgue surpresa, após a contratação das obras e serviços. Destarte, ao tratar do procedimento na Seção IV, a Lei 8.666/1993 revê que o edital conterá, obrigatoriamente, o “local onde poderá ser .■'.aminado e adquirido o projeto básico” (art. 40, IV). Não há como ..nresentar as propostas nos vários tipos de licitação, sem que o projeto -ico esteja integralmente à disposição de quem estiver habilitado a ■„'itar. Ressalte-se por fim, que a Administração Pública não pode des. Misiderar o edital, pois a ele está amarrada ou “estritamente vinculada” .41.

c a p u t).

Capli:fio ■ LICENCIAMENTO AMBIENTAL

I - L

ic e n c ia m e n t o

I. Conceito

A

m b ie n t a l e a

L

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d e lic e n c ia m e n to a m b ie n ta l

1.1 Conceito e os prin cíp io s do licenciam ento am biental

A Lei Complementar 140, de 8.12.2011, trata principalmente ^ dois temas: repartição das ações administrativas dos entes federados e • exercício do licenciamento ambiental. O licenciamento ambiental é conceituado como “o procedimen; administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimem> ■ utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluiJ res ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiem,'' (art. 2S, I). “Aadministração pública direta e indireta de qualquer dos Podo. ■ da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedcc..:. aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e eficicni:.' (art. 37, caput, da CF). Portanto, nos atos do processo administram o . licenciamento ambiental, em todo o Brasil, independentemente de u. seja o órgão ambiental Iicenciador, os princípios mencionados d e\. ser expressamente cumpridos. No concernente à Administração Pública federal, além dos p ' cípios do art. 37, já referidos, há a obrigação de serem observado- princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabiliiL.. da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contradiu-: . da segurança jurídica, do interesse público e da eficiência (Lei 29.1.1999, art. 2a). O licenciamento ambiental destina-se a licenciar atividade uu . preendimentos utilizadores de recursos ambientais, isto é, a atmosicc... ■

águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, 0 solo, o subsolo e os elementos da biosfera (art. 3a da Lei 6.938/1981). Os conceitos de degradação ambiental e de poluição podem ser encon­ trados na mencionada lei.1 1.2 Abrangência do licenciam ento am biental e o estudo de im pacto am biental

O licenciamento ambiental ou a autorização ambiental podem conter 1intervenção do órgão público para o desempenho de uma determinada .nívidade, como a atividade florestal, quando da supressão da vegetação, ■'ii essa ação administrativa pode passar por várias etapas. A lei complementar em estudo poderia ter sido explícita em abor­ dar, pelo menos, duas etapas do licenciamento ambiental industrial: a calização do empreendimento e a sua operação. Não há uma vedação ie que a lei ordinária ou o regulamento o façam. 0 licenciamento ambiental, como está definido e tratado na Lei omplementar 140/2011, não abrange o estudo de impacto ambiental. ■>s dois instrumentos administrativos ambientais são autônomos, ainda .:ae entrelaçados, como mostra a Lei de Política Nacional do Meio mbiente (Lei 6.938/1981), que os coloca, no mesmo art. 9a, mas em icisos diferentes: “(•••) III - a avaliação de impactos ambientais; e IV o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente )luidoras; (...)”. Além da lei mencionada, a Constituição consagrou o vocedimento do inciso III da Lei 6.938, com o nome de Estudo Prévio de npacto Ambiental (art. 225, § Ia. IV), como exigência para instalação de ’ra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação >meio ambiente, a que se dará publicidade. ->O licenciamento na redação do art. 10 da Lei 6.938/1981 A Lei complementar 140/2011, em seu art. 20, deu nova redação ao 10, caput, da Lei 6.938/1981 que trata do licenciamento ambiental: 1. Degradação da qualidade ambiental é a alteração adversa das características do . ■.'mbiente, e poluição é a degradação da qualidade ambiental resultante de ativida■.ím direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da ’-vãçào; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem ... utavelmente abiota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; i m matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos .; da Lei 6.938).

“Art, 10. A construção, instaiação, ampliação e funcionamento de esta­ belecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental". Suprimiu-se o texto que se seguia ao termo “licenciamento” e que di­ zia: “de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente-SJSNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis-iBAMA, em caráter supletivo, sem prejuí?o de outras licenças exigíveis”. A supressão ocorrida deu-se em razão de ser reformulado o exercício da competência supletiva do ibama e pela alteração da centralização do licenciamento dos recursos ambientais pelos Estados. 1.4 Licença, autorização e licenciam ento am biental

Licença e autorização - no Direito brasileiro - são vocábulos “em­ pregados sem rigor técnico”.2O emprego na legislação e na doutrina d' ■ termo “licenciamento” ambiental não traduz necessariamente a utilizaçài ■ da expressão jurídica “licença”, em seu rigor técnico. Salienta R. Villata que “o escopo de prevenção sempre foi entendiu.i ■ como típico da categoria da autorização”.3M. S. Giannini salienta qik “em todo caso ocorre especial autorização se o estabelecimento produ poluição atmosférica ou hídrica”.4 A Constituição utilizou o termo “autorização” em seu Título Y: (“Da Ordem Econômica e Financeira”), dizendo no art. 170, parágnu único: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer ati\idaJ. econômica, independentemente de autorização de órgãos públio-' salvo nos casos previstos em lei”. Dessa forma, razoável é concluir o sistema de licenciamento ambiental passa a ser feito pelo sistema .... autorizações, conforme entendeu o texto constitucional. O TJSP, ao analisar a Lei 6.938/81, julgou com grande perspie;k . a questão: “O exame dessa lei revela que a licença em tela tem natuiv.. jurídica de autorização, tanto que o § 1- de seu art. 10 fala em p e d id o . renovação de licença, indicando, assim, que se trata de autorização. !'■ se fosse juridicamente licença, seria ato definitivo, sem necessidade ... 2. J. Cretella Júnior, Dicionário de Direito Administrativo. 3. Autorizzazioni Amministrative e dIniziativa Econom ica Privata, p. 46, cit. r D ell’Anno, “Strumenti giuridici per la prevenzione dell’inquinam ento: situazic e prospettive”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico 1/206-231, 1986. 4. lstituzioni di Diritto A m m inistrativo.

renovação. (...) A alteração é ato precário e não vinculado, sujeito sem­ pre às alterações ditadas pelo interesse público. (...) Querer o contrário é postular que o Judiciário confira à empresa um cheque em branco, permitindo-lhe que, com base em licenças concedidas anos atrás, cause toda e qualquer degradação ambiental”.5 Além do art. 10 e seu § Ia da Lei 6.938/1981, analisado pelo acórdão referido, é de se apontar também a redação do art. 9e, que, ao tratar dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, previu, no inc. IV, “o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras”. Assim, tanto o termo “renovação” como o termo “revisão” indicam que a Administração Pública pode intervir periodicamente para controlar a qualidade ambiental da atividade licenciada. Não há na “li­ cença ambiental” o caráter de ato administrativo definitivo; e, portanto, com tranqüilidade, pode-se afirmar que o conceito de “licença”, tal como ■>conhecemos no Direito Administrativo brasileiro, não está presente na expressão “licença ambiental”.6 A inovação no art. 10, caput, pode parecer só uma pequena mo■Jincação terminológica, porém é mais do que isso. Tanto na própria „■'irntura da Lei Complementar 140, como na modificação parcial da Lei passou-se a utilizar a expressão “licenciamento ambiental”. Essa ■cuçãojá era utilizada pela doutrina e pela jurisprudência, mas, agora, -uiha força de lei. O conceito de “licenciamento ambiental” tem vida .'■"òpria, independente do conceito de “licença”, expressão utilizada no . 'ireito Administrativo. O licenciamento am biental, a L e i C om plem eníarl40/2011, como norm a geral, e a com petência suplem en tar dos Estados \ Lei Complementar 140 é uma “norma geral” no sentido do art. ij Ia, da CF, prevendo que “a competência da União para legislar ■ ore normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”. -. matéria tratada na referida lei complementar não é de competência \ ativa da União, assinalando-se que faz parte da competência concor­

5. TJSP, 7a Câm., A g R n a Ação Civil Pública 178.554-1-6, rei. Des. Leite Cintra, j. . : !ll^3 (Revista de Direito Am biental 1/200-203, janeiro-m arço de 1996). No mesmo sentido: Toshio M ukai, Direito A m biental Sistematizado, Rio de . Forense Universitária, 1992, p. 81; V ladim ir Passos de Freitas, Direito AdminisMeio Ambiente, Curitiba, Juraá, 1993, p. 63; Paulo de Bessa Antunes, Direito ú. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1996, p. 88; Antônio Inagê de Assis Oliveira, O mento Ambiental, Rio de Janeiro, Iglu Editora, 1999, p. 37.

rente, as “florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, deles;* do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição” (art. 24, VI, da CF). Há de ser levada em conta no exame da Lei Complementar 140, em confronto com o art. 24, § Ia, da Constituição, a dimensão que constitu­ cionalmente se pode dar a uma “norma geral”. A “norma geral”, antc> de mais nada, deve respeitar as autonomias dos entes federativos, come manda o art. 18, caput, da Constituição e, dessa forma, não pode sei uma norma que inviabilize os Estados de exercerem sua “competência suplementar”. Conforme esse entendimento, não se pode conceber qika instituição do licenciamento “único” seja uma norma totalizadora, sem possibilidade de suplementação pelos Estados. 3. Instituição do licenciam ento am biental p o r um único ente federativo, p e la L ei C om plem entar 140/2011

“Art. 13. Os empreendimentos e atividades são licenciados ou auto­ rizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar." 3.1 A unicidade do licenciam ento não p o d e ser um dogm a

Diferente é o sistema de licenciamento ambiental num país de rcgim. unitário - com os órgãos ambientais centralizados e onde a autorizaçà ou a licença ambiental é concedida em um território de proporção meu. - do que nos países de regime federativo, geralmente de maior propivção territorial. No federalismo, mesmo com o viés cooperativo, cor'' ó brasileiro, os interesses e as influências ambientais não são semp . rigidamente localizáveis num só ente federado. Na instituição do licenciamento ambiental somente por um civ.. federativo, foi apontado o interesse em evitar-se a “sobreposição de au...ção entre os entes federativos”. No federalismo podem existir inlere>-* • públicos de vários aspectos em que a simultaneidade do exame admin:-trativo não leva, necessariamente, a um estado de conflito entre os cn:. • federativos. O exame conjunto, não apenas opinativo, mas vinculante r diversos entes federativos pode propiciar o aporte de um maior e nu-i!'. conhecimento sobre o empreendimento a ser licenciado ou autorizud'. a utilização de tecnologias não degradadoras do meio ambiente.

3.2 Licenciamento am biental e eficiência Eficiência é a capacidade constante de rendimento e de resposta às próprias funções e aos próprios fins.7A Administração Pública, através do órgão público ambiental, será eficiente se propiciar o exercício do direito ;de todos ao direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e ísadio (arts. 37, caput, c/c art. 170, caput e incisos, e c/c art. 225, caput %§ l2, todos da CF).

Conceitua-se, também, como eficiente, a ação ou produção com um mínimo de desperdício, dispêndio ou esforço necessário.8 Pode-se fptender que a existência de mais de um licenciamento ambiental seja ímeficiente, pois se estaria usando a máquina administrativa mais de uma \ez para analisar o mesmo empreendimento. A argumentação tem uma |iparência sedutora, mas não é sólida, pela razão de que, no Brasil, há uma grande desigualdade de capacitação relativa aos órgãos ambientais dos entes federativos, dependendo da região onde estejam localizados. A desigualdade regional é tão real, que ela é apontada no início da própria -.'onstituição da República (art. 32, III). Confiar a tarefa de licenciamento .anbiental a Municípios desprovidos de pessoal e de laboratórios habili.ados, em regiões, infelizmente ainda marginalizadas, é tomar ineficiente -r-se licenciamento, contribuindo para a degradação ambiental. .'J O licenciam ento único e as gerações fu tu ra s A unicidade do licenciamento ambiental é apresentada como uma .arantia de administração eficiente (art. 32, III). A eficiência visa a se .■vnseguirem bons resultados. Se é um licenciamento com a denominação _■“licenciamento ambiental” é porque o meio ambiente e o empreen­ dimento licenciado devem estar em harmonia, isto é, haverá segurança que não ocorrerá degradação ambiental. O licenciamento ambiental obrigatório por um único ente federativo, ...om de contrariar a Constituição da República, representa a supervarização da rapidez em empreender-se no País, valorizando somente . geração presente, obedecendo ao “capitalismo voraz” e não levando , conta a possibilidade de um “capitalismo equilibrado”. As gerações 7. Giacomo Devoto e Gian Cario Oli, Vocabolario delia Lingua Italiana, 13a ed., ença, Le Monnier, 1994 (m inha tradução). ;8. William Morris (ed.), The American H eritage Dictionary o f the Langiiage, cit. iha tradução).

futuras - protegidas pelo art. 225, caput, da Constituição - podem perder a sua chance de sobrevivência, pois os licenciamentos ambientais únicos poderão ser danosos aos seus legítimos interesses. 3.4 A ção cooperadora dos entes fed era tivo s no licenciam ento am biental

O art. 13, § Ia, da Lei Complementar 140, prevê que “os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pehi licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental”. É uma cooperação dos entes federativos, que não estejam classificados pela Lei Complementar como órgão Iicenciador, e que poderão manifestar-se perante o órgà» administrativo. É uma atividade não obrigatória. Essa manifestação, se houver, não tem caráter vinculante, isto é, não obriga o órgão Iicenciador a obedecê-la. As manifestações voluntárias dos entes federativos deverão ter seu teor considerado na motivação da licença ambiental ou autorização am­ biental. A ausência de análise das opiniões dos outros entes federativos, caso tenham sido apresentadas, vicia o procedimento administralho. devendo essa licença viciada ser nulificada pelo próprio Poder Executh e ou pelo Poder Judiciário. E de se atentar que os entes federativos, que entendam ter compe­ tência para licenciar, não têm necessidade legal de manifestar-se durante o processo de licenciamento ambiental, podendo recorrer diretamente ao Poder Judiciário. 4. L icenciam ento am bien tal supletivo 4.1 Introdução

Dois tipos de licenciamento ambiental ou autorização ambieni:-.. de natureza supletiva foram previstos pela Lei Complementar 14U: ■ primeiro, quando inexistir órgão ambiental capacitado ou conselho iú meio ambiente no ente federado com a competência para licenciar r.. autorizar; o segundo, quando o órgão ambiental deixa de emitir a licen*. no prazo estabelecido para a tramitação do processo. O art. 15 da Lei Complementar 140 detalha os casos de altiaeà,: supletiva: “Os entes federativos devem atuar em caráter supletho n>.

ações administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes hipóteses: 1 - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação; II - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e III - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos”. A Lei Complementar 140/2011 estabeleceu um “dever” legal de licenciar ou autorizar para os demais entes federativos nos casos previstos no art. 15. Não se trata, portanto, de uma atuação supletiva discricionária, mas vinculada. 4.2 Licença am biental supletiva em caso de inexistência de órgão am biental

Não basta que o órgão ambiental e o conselho do meio ambiente .-.íham sido instituídos, de acordo com a legislação. E um pressuposto Ja Lei comentada que o órgão ambiental e o conselho do meio ambiente estejam implantados. Houve uma valorização da existência dos conse­ lhos. Parece-me que o emprego da conjunção “ou” não está significando .diemativa, mas foi empregada no sentido de ligar, de adicionar. Os entes . derativos para terem atribuição de licenciar ou autorizar ambientaliiente necessitam ter os dois organismos administrativos funcionando e .o só um deles. Não bastaria ter somente o conselho do meio ambiente .:iivo, pois esse colegiado, na maioria das vezes, não tem atribuição e ..ipacidade para emitir licença ou autorização ambiental. A Lei Complementar 140/2011 dá uma definição de “órgão am'iental capacitado”, no art. 5fi, parágrafo único, que é cabível invocar-se xaa análise do art. 15: “Considera-se órgão ambiental capacitado, para i efeitos do disposto no caput, aquele que possui técnicos próprios ou a consórcio, devidamente habilitados e em número compatível com a ■jmanda das ações administrativas a serem delegadas”. A capacidade do órgão ambiental deve ser mensurada por três :uações: a) ter técnicos próprios ou em consórcio; b) ter técnicos dedamente habilitados; e c) ter técnicos em número compatível com a .■manda das ações administrativas. E de se acrescentar a necessidade ,:.i existência de técnicos em número compatível para a emissão das

licenças ou das autorizações ambientais, no prazo estabelecido na regu­ lamentação apropriada. 4.3 Licença am biental supletiva p o r inércia do órgão am biental

A competência supletiva de qualquer ente federativo para proceder ao licenciamento ambiental poderá ser exercitada, no caso de decurso do prazo de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental ou da autorização ambiental. O retardamento imotivado do processo cie licenciamento ambiental passa a ter como conseqüência a mudança de titularidade para licenciar ou autorizar. Embora a autorização ambiental não conste expressamente du art. 14, § 32, nesse parágrafo está dito que se instaura “a competência supletiva referida no art. 15”. No caput do art. 15 consta que “os ente' federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações administram ade licenciamento e na autorização ambiental Portanto, os doiinstitutos - a licença ambiental e a autorização ambiental - poderão ser utilizados pelo decurso de prazo, através da competência supletiva de outros entes federativos. A alteração da competência para o licenciamento ou autorizaeà. ■ ambiental não se realiza simplesmente por alegar-se o decurso do pra./v Essa inobservância do lapso temporal precisa ser comprovada. O ciik federativo, a quem se solicitar a intervenção no processo administram e. agindo com boa-fé, comunicará ao órgão ambiental apontado como inerte sua intenção de assumir o encargo do licenciamento ambiental. Se nad. for questionado, então se instaura a competência supletiva na perspeerr. da Lei Complementar ou poderá invocar-se a tutela jurisdicional. Ainda que se entenda como uma decorrência lógica do texto >.■ § 32 do art. 14, deve ser destacado que o indeferimento ou negam a u. emissão da licença ou autorização não instauram a competência supleti ■ do art. 15. 5. O licenciam ento am bien tal e os p ra zo s

Afixação de prazos visa a dar um ritmo aos atos do processo admii: trativo de licenciamento ambiental. O emprego do tempo ficatensioiv.a entre a lentidão e a rapidez. A filósofa Hannah Arendt afirmou que "no— sociedade econômica nos condena à fugacidade e à efemeridade: m sociedade política nos condena à rapidez utilitarista da tecnocracia. e.... considera o tempo da palavra e da ação comum como estéril ou i:: ~

prolixidade”.9 A busca do autêntico desenvolvimento sustentável deve conduzir ao equilíbrio entre o tempo da economia e o tempo humano e da natureza. A publicidade transparente e a possibilidade de participação da sociedade civil no processo de licenciamento ambiental são instrumentos que precisam ser praticados, para que haja razoabilidade do emprego do tempo administrativo. 5.1 Fixação de p ra zo p a ra o processo de licenciam ento am biental

Para o primeiro licenciamento ambiental a Lei Complementar em exame não fixou o prazo para o término do processo. Houve a fixação de prazo para a solicitação de renovação de licença. O estabelecimento de prazo para o deferimento ou indeferimento do pedido dependerá de cada ente federativo, que irá sopesar o seu número de funcionários e Mia distribuição territorial para poder se estruturar na tarefa de exame e decisão dos processos. .\2 Complementação de informações, suspensão do processo e p razo O órgão ambiental do ente federativo pode exigir do requerente do licenciamento (o empreendedor) a complementação de informações, de documentos e dados. Ao fazer essa exigência, o prazo para a emissão ou Jenegação da licença ou autorização ambiental fica suspenso. O prazo só continuará a fluir, quando houver o atendimento intejral por parte do empreendedor (art. 14, § 2e). O emprego da expressão "continuará a fluir” significa que o espaço temporal já percorrido, até o .iia da suspensão, é contado no cômputo do prazo total para a manifesLsção da autoridade administrativa. Interessa sublinhar que o recomeço Ji contagem do prazo só ocorrerá se houver o atendimento total das . .igências requisitadas. A apresentação de informações incompletas, :tiissas ou enganosas (veja-se o crime do art. 69-A da Lei 9.605/1998) 10 devem fazer o processo tramitar. 3 Inexistência do dever de em issão de licença p o r decurso de prazo

A Lei Complementar analisada afirmou, sem tergiversação: “o de. irso dos prazos de licenciamento sem a emissão da licença ambiental,

9. Hannah Arendt, Condition de 1'Homme Moderne, Paris, Calmann-Lévy, 1983 tinha tradução).

não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra” (art. 14, § 3a). A emissão da licença ambiental pelo decurso de prazo do processo não está permitida, como não se admite a prática de ato que dependa dessa licença. A inação de funcionários ou de servidores públicos não pode ins­ taurar o regime da libertinagem na sociedade. Seria muito fácil provocar essa inércia administrativa, onde ninguém diria seu posicionamento, para que quaisquer empreendimentos se sentissem licenciados ou au­ torizados. Acentue-se que a impossibilidade da licença, por decurso do prazo, não toma os servidores públicos isentos de crime, pois poderão ser incriminados como incursos no art. 319 do Código Penal - crime de prevaricação. 5.4 R enovação das licenças am bientais e efeitos de su a solicitacão

A renovação das licenças ambientais deve ser requerida com ante­ cedência mínima de 120 dias do vencimento do seu prazo de validade Havendo esse requerimento, o prazo de validade da licença ambientai ficará automaticamente prorrogado até a manifestação definitiva do órgão ambiental competente (art. 14, § 4a). O órgão ambiental tem o direito-dever de requisitar informações documentos e estudos que se fizerem necessários e poderá fixar pra.-vpara essa resposta. O não atendimento à requisição poderá ser moti\. para o indeferimento da renovação da licença ambiental. O empreen­ dedor tem a obrigação de cumprir as exigências legais que lhe íbiv:: feitas na renovação do licenciamento ambiental. Entretanto, é direito cempreendedor cumpridor das exigências administrativas que, enquan; tramita o processo de renovação, a sua licença não seja cassada por de­ curso de prazo. Os dois lados têm ônus e direitos - o órgão ambienta! „ o.empreendedor deverão ser rápidos e eficientes. Insista-se na necessária vigilância da sociedade civil e do M ini^iL-r Público para que a norma legal introduzida não se converta em um a': para poluir ou praticar a degradação ambiental, quando o órgão ambieiv. ficar inerte na fase da renovação da licença. 6. A com plem entação de inform ações p e lo em preendedor, o órgão a m bien tal e a m anifestação da sociedade

“As exigências de complementação oriundas da análise do emr:.endimento ou atividade devem ser comunicadas pela autoridade liccn.—-

dora de uma única vez ao empreendedor, ressalvadas aquelas decorrentes de fatos novos” (art. 14, § l e, da Lei Complementar 140/2011). O órgão ambiental só poderá exigir a complementação dos dados no processo de licenciamento de uma única vez, ressalvado o surgimento de um fato novo. Em princípio, é uma norma meritória a ser aplicada no processo administrativo delicenciamento, pois evita um vai-e-vem, que poderá acarretar lentidão. É de atentar-se que a regra contida no art. 14, íj l2, entra na atividade administrativa de cada ente federativo e, assim, é razoável entender-se que ela só vale no processo administrativo federal, pois, do contrário, feriria a autonomia federativa (art. 18 da CF). A vivên­ cia de um federalismo cooperativo exige a renúncia à centralização das normas no processo administrativo em todas as matérias de competência concorrente, inclusive na matéria ambiental. O “fato novo”, que pode ensejar uma exigência de complementaçào de informes por parte do empreendedor, é de abrangência ampla. Exemplifique-se com a vinda posterior de dados, por parte de quaisquer fontes, e que necessite de uma explicação por parte do empreendedor. Outro exemplo de fato novo é a solicitação de informação feita por ",|ualquer do povo” ou por uma associação. É de ser trazida a magnífica lição de Garcia de Enterría e Fernandez: 'AAdministração Pública não é representante da comunidade, senão uma organização posta ao seu serviço, o qual e, em essência, distinto. Seus .aosnão valem, por isso, como próprios da comunidade (...) senão como próprios de uma organização dependente, necessitada de justificar-se, em ..ida caso, em seu serviço à comunidade, para a qual está ordenada”.10 '. Poder fiscaliza d o r dos entes fed era tivo s

A matéria está prevista no art. 17 da Lei Complementar 140/2011, aido aqui exposta em três itens: o auto de infração ambiental e a instauição de processo para apuração de infrações; a comunicação de infração .aibiental por qualquer pessoa e as situações de emergência ou de dano .bienlal e o poder de polícia ambiental. "/ O auto de infração am biental e a instauração de processo p a ra apuração de infrações

Hão de ser levadas em conta para o exame dessa parte da Lei duas \-ries do art. 17: seu caput e seu § 3a. Todos os entes federativos podem 10. Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, Curso de Derecho ::mtrativo, vol. I, Madri, Civitas, 1981 (p. 26, m inha tradução).

lavrar auto de infração no exercício da “atribuição comum de fiscali­ zação”, em que se verificará a conformidade dos empreendimentos c atividades com a legislação ambiental; entretanto, prevalece o auto de infração lavrado pelo órgão que tenha a atribuição de licenciamento ou de autorização. A possibilidade de fiscalização por um órgão ambiental de um ente federativo, que não detenha a competência para l i c e n c .. dada pela Lei Complementar 140. A Lei não se posiciona expressamente, mas pelo teor do § 32 do art. 17, pode-se afirmar que, diante da inércia do órgão Iicenciador, a lavratura do auto de infração e a imposição de sanção, por outro ente federativo, são válidas e têm efeitos duradouros. Só se unifica o processo sancionador se o órgão ambiental competente agir tempestivamente. Saliente-sc que a própria Lei afirma claramente que a fiscalização conjunta é uma conseqüência da “atribuição comum de fiscalização” (art. 17, § 3"). mostrando a presença da competência comum em todo o processo de fiscalização. 7.2 Com unicação de infração am biental p o r qualquer pesso a

O art. 17, § l e, possibilita que qualquer pessoa possa dirigir-se ao órgão ambiental competente para lavrar o auto de infração, com o fim de comunicar-lhe a ocorrência de uma infração ambiental. É precis<> ultrapassar a letra fria do parágrafo, para entender-se que a pessoa que informa a Administração Pública está exercendo um ato constitucional dc fiscalização, como integrante da “coletividade” (art. 225, caput, da CF i. E criticável que se exija identificação de quem comunica, pois quer,: recebe do erário público é o funcionário, que deve constatar infrações, *.• não o administrado. De outro lado, é contra o interesse público, no sécuKXXI, que se queira que o denunciante apresente uma “representação-', quando é suficiente uma comunicação, afugentando-se o exercício J>. direito da participação. Há de se interpretar o termo “representaçfk" como comunicação escrita, pela Internet ou verbal. 7.3 Situações de em ergência ou de dano am biental e p o d e r de p o lícia am biental

O ente federativo que tiver conhecimento da iminência de dcri.,dação ambiental ou da ocorrência dessa degradação deverá determir.. medidas para a evitação do dano, sua cessação ou sua redução. A L. Complementar 140/2011 usa a expressão “deverá determinar”, o

eqüivale a um dever legal do ente federativo de agir, tão logo receba a informação da possibilidade da realização do dano ou de sua efetiva ocorrência. Não se cogita aqui nem da competência para o licenciamento ambiental e nem da gravidade ou intensidade do dano ambiental. Após a tomada de uma dessas decisões, e o início do processo de sua efetivação, o ente federativo, que não for o competente para a instauração do processo de apuração da infração, fará imediatamente a comunicação ao órgão ambiental competente. Este poderá prosseguir na execução das medidas já tomadas, ou tomará outras que a legislação preveja.

II -

L ic e n c ia m e n t o A - C

m b ie n t a l

a r a c t e r ís t ic a s e

E

s p e c if ic id a d e s

I. Licenciamento am biental e im parcialidade: pela instauração de um novo órgão decisório

A necessidade do “controle social” das decisões que afetem o meio ambiente em nível nacional e em nível mundial cresceu diante da intervenção estatal em alguns setores da economia: hidroelétricas, usinas nucleares, prospecção e produção na área petrolífera, transportes íaeroportos, rodovias e portos). Nesses setores, vamos encontrar, muitas ezes, os Estados aliados ao “capital global” perdendo, portanto, os po­ deres públicos a independência e a imparcialidade para decidir em prol Jo meio ambiente ecologicamente equilibrado. Os poderes públicos, ::o licenciamento ambiental, acabam sendo atores e decisores, o que contamina pela parcialidade. A Constituição ao tratar das “Disposições Gerais” sobre a “Ad­ ministração Pública”, no art. 37, determina: “A Administração Pública Jireta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, mpessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também (...)” jguindo-se vinte e dois incisos e doze parágrafos). Cinco princípios devem nortear toda a Administração Pública do País. Nenhum ato administrativo e nenhuma postura de qualquer órgão •ablico podem contrariar ou violar os princípios do art. 37. A Admi­ nistração Pública deve agir de acordo com as leis, ser impessoal, atuar . ->mmoralidade, não esconder do público as suas atividades e operar . ‘in eficiência.

A legislação brasileira, como a maioria das legislações de outros países, criou um sistema de licenciamento ambiental, visando a contro­ lar as atividades privadas e públicas que possam causar dano ao meio ambiente. No Brasil, a intervenção do Poder Público em relação ao meio ambiente tem seus fundamentos na própria Constituição, em seu art. 225, especialmente o § l fl, onde está indicada a forma de intervenção, podendo-se ver a sua força nos verbos “preservar”, “restaurar”, “definir", “exigir”, “controlar”, “promover” e “proteger”. Os comportamentos de todos os Poderes Públicos não podem ser faculdades, possibilidades ou atos ditados pelo oportunismo ou por ocor­ rências ocasionais. Os comportamentos constitucionais determinados ao Poderes Públicos - do Executivo, do Legislativo e do Judiciário - visam especialmente à eficiência e a impessoalidade. No licenciamento ambiental, o Poder Público intervém com a fina­ lidade de que o meio ambiente seja minimamente lesado ou até mesmo não sofra nenhuma lesão. Para que o licenciamento tenha chance de ser eficiente, precisa ser não preconceituoso e imparcial. No Brasil, tem ocorrido licenciamento de grandes hidrelétricas e cie usinas com reatores nucleares, em que o governo federal é sócio majori­ tário ou grande investidor nesses empreendimentos. O órgão público que tem tido a incumbência de realizar o licenciamento é o Instituto Brasileir*. de Meio Ambiente e de Recursos Naturais Renováveis-iBAMA. Esse np ■ de licenciamento tem gerado muitos entrechoques entre os órgãos pú­ blicos, o que era de se esperar, fato que tem sido noticiado amplamenu pelos meios de comunicação. Não se questionam a capacidade e a idoneidade dos agentes públicienvolvidos no licenciamento. Depara-se com a impossibilidade de ur licenciamento eficiente, impessoal e moral diante da vontade do Cliei. do Executivo frente à atuação de um órgão, que é seu dependente hie­ rárquico. É a lição popular, a ser usada pela Ciência da Administraç:V de que quando se choca a panela de ferro com a panela de barro, é e-' que sempre quebra. Quando o Governo busca uma licença ambienta! próprio Governo, vemos que ele atua como “juiz de sua própria cau.v.". o que resvala para a autocracia. O que se sugere é a criação de um sistema de licenciamento biental autônomo, quando o interessado nesse licenciamento for qualq... nível de governo ou órgão público. O sistema preconizado já é adoi..^. na constituição dos Comitês de Bacia Hidrográfica (Lei 9.433/199”. 39, § le). O sistema de licenciamento ambiental deverá ter como n r . das suas características a paridade de membros, onde a metade do> e .. decidem não pertença ao governo e nem seja por ele indicada.

2. Licenciam ento am biental estadual e legislação fe d e ra l

A intervenção do Poder Público estadual está integrada na matéria daAdministração estadual. Entretanto, a legislação federal - no que con­ cerne às normas gerais - é obrigatória para os Estados no procedimento da autorização. Desconhecer ou não aplicar integralmente ou somente aplicar de forma parcial a legislação federal implica para os Estados o dever de eles mesmos anularem a autorização concedida ou de pedir a tutela do Poder Judiciário para decretar a anulação. Não se trata de revogação da autorização, pois a mesma já nasceu viciada. importa distinguir que a norma geral federal não invade a competên­ cia dos Estados ao se fazer presente no procedimento da autorização. A norma federal - por ser genérica - não deverá dizer qual o funcionário ou n órgão incumbido de autorizar (matéria típica da organização autônoma dos Estados), mas poderá dizer validamente quais os critérios a serem observados com relação à proteção do ambiente. Licenciamento am bien tal e zoneam ento am biental

Como se vê da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, não só n licenciamento e a revisão do licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras são instrumentos dessa política (art. 9a, IV), como também o é o “zoneamento ambiental” (art. 9a, II). Andou bem o legislador em colocar o zoneamento ambiental antes J.o licenciamento, isto porque as regras para o uso do solo e o desen.olvimento de atividades em um espaço territorial merece ser previsto .mies do licenciamento. Havendo, portanto, regra que estabeleça zoneamento ambiental para ,:mdeterminado espaço territorial (exemplos: lei federal para o Vale do ?.io Doce, Lei 7.566, de 19.12.1986; lei do Estado de Mato Grosso do xil, que proíbe instalação de destilarias de álcool no Pantanal, Lei 328, . 25.2.1982; lei do Estado de São Paulo que regula as atividades da :\icia do rio Piracicaba, Lei 2.446, de 12.9.1980), não pode ser contra:.;da pela concessão da autorização do Poder Público não só Estadual, ..'tno Federal e Municipal. -. Licenciamento am bien tal e p a d rõ es de qualidade

Os padrões de qualidade previstos para o meio receptor - água, ar e - 'lo - devem ser amplamente confrontados com o sistema de produção

e efluentes da atividade que pretende obter a autorização. Tome-se, por exemplo, a Resolução 2 0 - conama , de 18.6.1986, em que são classifica­ das as águas doces, salobras e salinas no território brasileiro. Os limites previstos na resolução devem ser constatados no meio receptor cm que se pretende lançar os efluentes da instalação, cuja autorização está sendo requerida. Não importa que a atividade - por si só - não ultrapasse algum dos limites previstos: se o lançamento da nova carga poluidora fizer ultrapassar os padrões de qualidade em qualquer das alíneas (exemplo: materiais flutuantes, corantes, coliformes, demanda bioquímica dc oxi­ gênio, oxigênio dissolvido, turbidez, pH ou teor máximo de substâncias potencialmente prejudiciais) a atividade deverá ser indeferida, isto é. o órgão público ambiental não poderá conceder a autorização ou a licença ambiental. 5. L icenciam ento am bien tal e norm as de em issão

As normas de emissão condicionam a autorização. O órgão públkv. ambiental tem o dever legal de examinar o projeto apresentado par., verificar se as normas de emissão serão respeitadas. O requerente da autorização - seja de empresa pública ou pri\au,; - cometerá o crime de falsidade ideológica se informar falsamente .. Administração Pública acerca das emissões. AAdministração Pública ambiental tem, contudo, o dever dc veriiicar se os meios de controle da poluição projetados pelo requerente ser.: eficazes. O dever constitucional do Poder Público em defender o mei ambiente como um “bem essencial à sadia qualidade de vida” (an. 22' da CF) veda à referida Administração Pública transigir com o requereu;. do projeto. Saliente-se que, como aponta o renomado jurista italia" Massimo Severo Giannini, “no procedimento autorizatório arealizaç.'. do interesse privado se subordina ao interesse público”.11 Ã Administração Pública não é livre para estabelecer qualq;. norma de emissão.12 O estabelecimento de normas que possam cluk perigo sensível à saúde da população e ao equilíbrio ecológico pode objeto de ação judicial visando a sua anulação. Entretanto, parece--', que, enquanto as normas de emissão estiverem vigentes, o requeiv.". pode fundamentar-se nas mesmas para apresentar seu pedido, e. as-; propor um sistema de controle de poluição. 11. Ob. cit., p. 311. 12. V. “Poluição m alcalculada”, Folha de S. Paulo, ed. 10.9.2010, p. A-2. " nião - Editoriais” .

Inexistente norma de emissão para determinado efluente, nem por isso fica o órgão público ambiental livre para deferir qualquer lançamento no ambiente. A Administração Pública segundo o princípio constitucional e a Lei 6.938/1981 deve analisar o pedido de autorização no sentido de que se evite - com a maior amplitude - o dano ambiental. 6. Licenciamento am biental: prazo de validade, decadência e revogação

A Lei 6.938/1981, ao prever a revisão do licenciamento (art. 92, IV) - de forma indireta - indicou que a autorização não é por prazo indeterminado. Tanto o requerente da autorização como a Administra­ do Pública têm vantagem na existência de prazo de validade para a autorização. Quem exerce uma atividade fica ciente de que as regras de üincionamento não poderão ser mudadas - a não ser por motivo grave no espaço temporal da autorização. O órgão público ambiental por -navez não fica manietado eternamente a condições de funcionamento oo uma atividade que se tenha revelado danosa ao ambiente e que haja ' issibilidade de correção no momento da nova autorização. Evita-se a . ítação de corrupção por parte do órgão público e de outro lado dá-se indição às empresas de poderem programar, sem sobressaltos, seus vestimentos em matéria de controle ambiental. No mesmo sentido, :'.iulo de Bessa Antunes: “enquanto uma licença for vigente, a eventual odificação de padrões ambientais não pode ser obrigatória”; e “uma vez .icerrado o prazo de validade da licença ambiental, os novos padrões imediatamente exigíveis”.13 A Resolução 237/1 9 9 7 - conama (art. 18) estabelece que a licença ia não pode ter prazo superior a 5 anos, a licença de instalação não ' Je ter prazo superior a 6 anos e a licença de operação não pode ter ' -.7.0 superior a 10 anos. Cada ente da Federação estabelecerá, dentro ~'ses limites, os seus prazos.14 Se a autorização impuser alguma condição a ser cumprida pelo ..;aerente e a condição não for observada, ocorre a decadência da au/ação como adequadamente salienta F. Salvia, dizendo que “não se .:.i de revogação, mas de decadência, entrando na categoria que traz .. justificação na inobservância da obrigação por parte do titular da . ‘lização”.15 i. Direito Ambiental, Rio de Janeiro, Lum en Juris, 1996, p. 89. LA Lei 9.477, de 30.12.1996, do Estado de São Paulo, obriga à renovação quinias licenças ambientais (nova redação do art. 5a da Lei 997/1976). 15. Llnquinamento - Profili Pubblicistici, cit. por P. DelPAnno, ob. cit.

A revogação, entretanto, dá condições para que o órgão público reveja a autorização, ainda no prazo de validade da mesma. A ocorrência de fato grave para a saúde pública ou para o ambiente pode motivar o ato da Administração. Georges Vedei ensina: “A verdadeira solução, maiconforme, portanto, ao princípio segundo o qual não há jamais d ireilo ad­ quirido na manutenção de uma regulamentação, parece encontrar-sc 110 princípios admitidos em matéria de polícia. Na medida onde a aplicaçã*da nova regulamentação a situações antigas é absolutamente necessária, é que incômodos pessoais ou sacrifícios pecuniários possam ser imposU" aos beneficiários de situações individuais, regularmente criadas, sob r império da antiga regulamentação. A apreciação desta necessidade „ matéria concreta. Por exemplo, a revelação do caráter nocivo para . saúde de tal produto químico ou farmacêutico cria uma necessidade, qik justifica a aplicação imediata da interdição pronunciada mesmo com .. perda de estoques importantes”. André de Laubadère diz: “as mediu;.apresentando caráter de autorizações de polícia não são criadoras d. direitos e podem ser ab-rogadas ou modificadas”.16 A Resolução 2 3 7 /1 9 9 7 - conama arrolou os fundamentos da suspen­ são ou do cancelamento da licença expedida: violação ou inadequação quaisquer condicionantes ou normas legais; omissão ou falsa deseriç.'. de informações relevantes e superveniência de graves riscos para a sau . e para o meio ambiente (art. 19). 7. L icenciam ento a m bien tal e fin an ciam en to

p o r instituições oficiais

O Decreto 99.274/1990 diz, no art. 19, § 3a: “Iniciadas as ativioace de implantação e operação, antes da expedição das respectivas liceu-,. os dirigentes dos órgãos seccionais do ib a m a deverão, sob pena dc ivponsabilidade funcional, comunicar o fato às entidades financiai!» dessas atividades, sem prejuízo da imposição de penalidades, meJ\. administrativas de interdição, judiciais de embargo, e outras providi-n. . cautelares”. Abrange, portanto, como norma geral, os órgãos seccii ■' (nos quais estão incluídos os Estados) (art. 6a, IV, da Lei federal 6A ; ' . . . 31.8.1981)0 dever de comunicar às entidades financiadoras o desiv>i\ à obrigação de prévio licenciamento. Expressamente alguns Estados previram em suas legislaç» -■ obrigação de ser considerado - pelos órgãos financiadores oficialcumprimento das diretrizes legais de prevenção da poluição, notada: Te '. 16. G. Vedei, Droit Administratif, e Laubadère, Traité de Droit Adminhi.

a observância do prévio licenciamento: Mato Grosso (art. 15, parágrafo único, da Lei 4.894, de 25.9.1985), Minas Gerais (art. 13 da Lei 7.772, de 8.9.1980), Pernambuco (Decreto 7.269, de 5.6.1981), São Paulo (art. 16 da Lei 997, de 31.5.1976). S. Tipos de licenciam ento am biental

| A Lei 6.938/1981 disse, em seu art. 82: “Incluir-se-ão entre as ;competências do c o n a m a : I - estabelecer, mediante proposta do ib a m a , normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou poten­ cialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado "elo ib a m a ” . As normas e critérios gerais para o licenciamento, estabelecidos pelo ■,'onselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA, devem dar para todo o v*ais os fundamentos do licenciamento. Essa competência do órgão cole­ tado federal - no qual estão representados os Estados - é relevante, pois itará que Estados possam ser menos exigentes que outros no momento i.i instalação de empresas ou na renovação do licenciamento. A expressão “licenciamento ... supervisionado pelo i b a m a ” merece ■jr entendida como um tipo de fiscalização, em que o órgão federal ,.:'.)biental poderá comunicar aos Estados ou ao Ministério Público a .orrência de desvios no cumprimento das diretrizes e critérios sobre o . -nciamento, mas o termo supervisão não deve ser entendido como grau revisão por parte dele, pois a autonomia constitucional dos Estados lhe permitiria essa atuação. O Decreto 99.274, de 6.6.1990, que revogou o Decreto 88.351, de .1983, e outros decretos, regulamentou a Lei 6.938, de 31.8.1981, ..:do previsto tipos de licenças. Diz o seu art. 19: “O Poder Público, no jrcício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças: Licença Prévia ( l p ) , na fase preliminar do planejamento da atividade, . ucndo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, o.lação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou . .:,-rais de uso do solo; II - Licença de Instalação ( l i ) , autorizando o :.io da implantação, de acordo com as especificações constantes do -•io executivo aprovado; III - Licença de Operação ( l o ) , autorizan. . após as verificações necessárias, o início da atividade licenciada e o . cionamento de seus equipamentos de controle de poluição, de acordo ; o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação”. Como se vê do decreto federal, houve a previsão de regras gerais os tipos de licenciamento. Os Estados poderão aumentar as modali-

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dades de licenciamento, adicionar exigência para cada fase, não podendo, contudo, exigir menos. Como se vê do inciso III do art. 20 do decrcto mencionado, as fases l p e u são antecedentes da l o , isto é, guardam com a última fase um relacionamento que deve estar presente no licenciamento, pois a “licença de operação” vai depender do cumprimento daquilo que foi examinado e deferido nas fases da “licença prévia” e da “licença dc instalação”. A expressão contida 110 inciso III do art. 20 - “após as veri­ ficações necessárias” - mostra que a licença de operação só poderá ser concedida após a vistoria do órgão público ambiental, na qual se constate que as exigências das fases anteriores foram cumpridas. A Resolução 2 3 7 /1 9 9 7 - conama , ao tratar dos três tipos de licença, apontou a “Licença Prévia ( l p ) , concedida na fase preliminar do plane­ jamento do empreendimento ou atividade, aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requi­ sitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação” (art. 82,1). Embora 0 inciso não tenha sido expresso, podemos entender que só é possível “atestar a viabilidade ambiental" de projeto se houver a devida e legal avaliação prévia do próprio projeto. Assim, se 0 projeto tiver a potencialidade de causar dano significam»' ao meio ambiente, deverá ser realizado 0 Estudo Prévio de Impacto Am­ biental, antes da outorga da “Licença Prévia”, como já foi exposto. [V outro lado, só se poderia aprovar a localização do projeto se houvesse » devido estudo prévio das alternativas de localização. Se 0 dano potencu. não for significativo, e tal for adequadamente constatado, deverão ,-e: efetuados os “estudos ambientais” arrolados no art. Ia, III, da resolue'. mencionada. 9. L icenciam ento am biental e con trole da poluição. Tecnologia apropriada

O Poder Público deve exigir o emprego de tecnologia disponh e pelo menos no mercado brasileiro - para prevenir a poluição. Esse dc.. está inserido na Constituição Federal em dois artigos fundamentalme:'— 110 art. 225, caput, quando é afirmado que “todos têm direito ao r,\ ambiente ecologicamente equilibrado”, e no art. 170, caput , quando ... “a ordem econôm ica... tem por fim assegurar a todos existência digm. observados os seguintes princípios: ... VI - defesa do meio ambienu" Importa que a tecnologia empregada não possa causar prejui.’--. homem e a seu ambiente, não cabendo, contudo, ao Poder Público inu . este ou aquele equipamento antipoluidor.

Deixando o Poder Público de cumprir seu dever (art. 225, V, da CF: “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”), cabe a propositura de ação popular, para anular a autorização e/ou a licença outorgada ou a interposição de ação civil pública, visando ao cumprimento da obrigação de fazer, isto é, de instalar e operar equipamentos contra a poluição. A liberdade de iniciativa na ordem econômica haverá de visar ao lucro justo e não aquele que traga benefícios somente para o empre­ endedor, pois a “função social da propriedade” continua a ser um dos íjilares da Constituição brasileira de 1988 (art. 170, VI), repetindo as anteriores (EC 1/1969, art. 160, III; CF/1967, art. 157, III; CF/1946, art. 147; CF/1937, art. 113-17). 10. Licenciam ento am biental e unidade do licenciam ento

A Lei 6.938, de 31.8.1981 - L e i de Política Nacional do Meio Am­ biente em seu art. 10, trata da: construção, instalação, ampliação e iincionamento de estabelecim entos e atividades utilizadores de recursos ■mbientais. A CF, sete anos após a lei referida, veio em seu art. 225, § Ia, IV, ..firmar a necessidade de ser exigido Estudo Prévio de Impacto Ambiental ura a “instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de ..nificativa degradação do meio ambiente”. Licenciam-se, pois, “esta'.lecimentos”, “atividades” e “obras”. Os textos da Lei Maior e da Lei . Política Nacional do Meio Ambiente focalizaram os empreendimentos erem licenciados em seu todo. A interpretação de que o licenciamento ambiental deve abranger obra como um todo, não devendo ser fragmentado, decorre da lógica «próprio licenciamento. O licenciamento só existe porque a ativida->• ou a obra podem oferecer potencial ou efetiva degradação ao meio íbiente. A avaliação, a ser feita antes do licenciamento, deve ser a mais ípla possível. A Resolução 0 1/1986- conama indica que o Estudo de ipacto Ambiental deve abranger “a área geográfica a ser direta ou in.. r.namente afetada pelos impactos, denominada área de influência do ■ieto, considerando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual . localiza” (art. 5a, III). Fragmentar o licenciamento é subtrair-lhe sua própria força. O . ulo global de um projeto, evidentemente, deve conter o estudo de

suas partes. Não se licencia máquina por máquina, unidade por unidade, separadamente, em cada licenciamento ambiental inicial. E a razoabilidade, a proporcionalidade e a motivação aplicadas ao ato administrativo. Se o licenciamento for parcelado se perderá o sentido da real dimensão da obra ou do projeto. Licenciar por partes pode representar uma metodologia ineficiente, imprecisa, desfiguradora da realidade, e até imoral: analisando-se o proje­ to em fatias isoladas, e não sua totalidade ambiental, social e econômica, podendo ficar ocultas as falhas e os danos potenciais, não se podendo saber se as soluções parciais propostas serão realmente aceitáveis.1 11. L icen ciam ento am bien tal e crim e - D escum prim ento das norm as legais e regulam entares

“Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qual­ quer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviçopotencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos am­ bientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentar». pertinentes: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambasi.penas cumulativamente” (art. 60 da Lei 9.605/1998). A lei prevê dois instrumentos de intervenção prévia da Admini-tração Pública: a licença e a autorização, cujas características já for.1.:" examinadas. Um desses atos administrativos poderá ser exigido para tabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores. A indica». do rol de estabelecimentos, obras ou serviços deverá constar de nomi. ■ legais ou regulamentares federais, estaduais e municipais. Sem prévia inclusão em lei ou em regulamento, a A dm inisuvi.' Pública não pode exigir que a pessoa física ou a pessoa jurídica sei., licenciadas ou autorizadas. A expressão “em qualquer parte do território nacional” mostra ». .. não há isenções aos estabelecimentos, obras ou serviços potencialme' . 17. “(...) A inexistência de um projeto global, form alm ente estabelecido, de k . trução da hidrovía Paraguai-Paraná não significa que o eia/rim a para efeito de lic. ■. m ento do projeto do Porto de M orrinhos possa ser feito isoladam ente. 7. A fru .•11:. da realidade, em casos da espécie, serve aos interesses econôm icos, em detrinier^ interesses ambientais. Cum pre a finalidade de vencer furtiva e gradativameme , tências, utilizando-se, inclusive, de arma psicológica. Em tal situação a autoridade... nistrativa, na tom ada de decisão, e o Poder Judiciário, no papel de controle, mV . circunscrever o exame ao fragmento fático, isolado do conjunto sistêmico, nem -.. legais, isoladas da Constituição” (TRF da Ia Região, 5a T, AC 2000.36.00.0-10b4urei. Des. Federal João Batista M oreira, j. 27.8.2006).

nnluidores. Assim, todos os estabelecimentos ou obras militares (inclusi­ ve das polícias militares) e os estabelecimentos e obras indígenas sujeitos a prévia licença e/ou autorização estão abrangidos pela incriminação do art. 60. A lei exige que os estabelecimentos, obras e serviços sejam cons­ truídos, reformados, instalados e que funcionem com licenças e/ou au­ torizações válidas, isto é, não vencidas. Age com inegável dolo eventual quem (pessoa física ou jurídica) continua operando ou funcionando após a expiração do prazo de validade da licença ou da autorização. Entretan­ to. deixa de haver dolo direto e/ou eventual quando foi solicitada uma nova licença e/ou autorização no tempo hábil e a pessoa peticíonária ;stá procurando cumprir as diligências suplementares determinadas pelo ■>rgâo público ambiental. O art. 60 tem também uma segunda parte: construir, reformar, am­ pliar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território, estabelecimentos, ■•bras ou serviços potencialmente poluidores contrariando as normas .gais e regulamentares pertinentes. Esta segunda parte do art. 60 criminaliza o descumprimento do .onteúdo da autorização e/ou da licença. Caso contrário, a licença e/ou ,:dtorização se converteriam em um mero formalismo, numa proteção oiíeia do meio ambiente. A autorização e a licença devem emanar “dos órgãos ambientais .■mpetentes” (art. 60). Esses órgãos não precisam estar necessariasnte inseridos numa secretaria que se denomine “Secretaria do Meio \mbiente”. Necessário é que o órgão público tenha competência para itar de matéria relacionada ao meio ambiente, cujo conceito está exesso no art. 3e, I, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 438/1981): “conjunto de condições, leis, influências e interações de Jem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em ias as suas formas”. Não é preciso que o descumprimento das “normas legais ou regu..uemares” cause poluição. Aí se trata do crime do art. 54. O que se -.ri mina no art. 60 é a desobediência às normas administrativas ambiene às normas legais ambientais. Exemplos podem ser apresentados: de informar ao órgão competente a qualidade e a quantidade : ' efluentes emitidos; deixar de relatar os rejeitos produzidos; emitir .. lançar poluentes em medida que ultrapasse as normas de emissão e ... qualidade fixadas; deixar de instalar, de manter e de fazer funcionar .. .;uadamente os sistemas de controle ambiental dos estabelecimentos, e serviços licenciados e/ou autorizados. O art. 60 abrange o “lançamento em corpos de água de esgotos e . \!Ís resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua

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diluição, transporte ou disposição final”, sem outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos” (art. 12, III, da Lei 9.433/1997 - Lei de Política Nacional de Recursos Hídricos). Interessa apontar que a outorga é unia autorização (arts. 170-177 do Código de Águas de 1934) e, no plano Fe­ deral, é da competência da Secretaria de Recursos Hídricos, que integra o Ministério do Meio Ambiente. ALeí 9.605/1998 criminalizou o descumprimento das normas legais e regulamentares concernentes ao meio ambiente tentando incenm ar a aplicação das normas existentes, tão esquecidas e desprezadas pclo> poluidores. Assim, quem deixa de apresentar Estudo Prévio de Impacto Am­ biental exigido pelas Leis 6.803/1980 e 6.938/1981 e pelo Decrou99.274/1990, apoiados pelo art. 225,§ Ia, IV, da CF, assume o risco ik' produzir significativa e potencial poluição, age com dolo eventual c o. direto, merecendo ser incurso no art. 60. 12. D os fu n cio n á rio s pú blico s e dos crim es contra a A dm inistração am biental

“Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa, omiii:' verdade, sonegar informações ou dados técnico-científicos em proca; mentos de autorização ou de licenciamento ambiental: Pena-reclu^i de um a três anos, e multa” (art. 66 da Lei 9.605/1998). “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, qu<.. \ embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, empiv.. ou função pública” - art. 327, caput, do CP. O § Ia deste artigo equi;\. a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em C:'/. ■ dade paraestatal. Há duas correntes na jurisprudência: uma que enu-f que a equiparação só atinge os empregados de autarquias e ou ira . . . equipara todos os empregados das autarquias, sociedades de ecom-" mista, empresas públicas e fundações instituídas pelo Poder PúblL funcionários públicos. Temos que lembrar que o poder de polícia ambiental é excv. . em muitos Estados por entidades paraestatais. Deixar de abrangé-! - ' incriminação é deixá-los impunes penalmente. O crime do art. 66 tem como centro o procedimento de auiori/... ou de licenciamento ambiental. Para proteger a lisura e a veracidade i.. --procedimento é incriminado o funcionário público que dolosamenu afirmação falsa ou enganosa, omite a verdade, sonega inform aç^ dados técnico-científicos.

“Conceder o funcionário público licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público: “Pena - detenção, de um a três anos, e multa. “Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ,ino de detenção, sem prejuízo da multa” (art. 67 da Lei 9.605/1998). E abrangido na incriminação não só o funcionário público mais üvaduado ou de grau hierárquico superior que assina o ato administrativo; mas, em coautoria, os que opinaram favoravelmente ao pedido contra­ riando dolosa ou culposamente as normas ambientais. O procedimento penal fará o contraste da conduta do funcionário público com as normas pertinentes, apurando o desacordo existente. i:\emplifique-se o caso do funcionário que licencia, autoriza ou emite Minapermissão sem exigir o Estudo Prévio de Impacto Ambiental quando •.obra ou a atividade tem potencialidade de causar dano significativo ao :'neio ambiente, ou quando descumpra resoluções de órgãos colegiados, ...mio o Conselho Nacional do Meio Ambiente-CONAMA. Da mesma :->rma, responsável penalmente será o funcionário público que não ,-alizar a Audiência Pública conforme preveem as normas ambientais. \a Venezuela, diz o art. 61 da Lei Penal do Ambiente, de 2.1.1992: “O .mcionário público que outorgue as permissões ou autorizações, sem . .nnprir com o requisito de estudo e avaliação de impacto ambiental, i atividades para as quais é exigido pelo regulamento sobre a matéria, ■/.á sancionado com prisão de 3 a 6 meses e multa de 300 a 600 dias :: salário-mínimo”.18 í Diferentemente do art. 60, o art. 67 incrimina mais amplamente a .. ^obediência às normas. No art. 60 exige-se o cumprimento das “nors legais e regulamentares pertinentes”. No art. 67 deve-se apurar o nprimento das normas de qualquer hierarquia, e não só as legais e „■julamentares. Por isso, os atos de Conselhos (resoluções, instruções . .'jnadas da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança, ou ato si..res) têm incidência no procedimento autorizativo do Poder Público .. ,'j não obedecidos pelo funcionário público, terão repercussão penal . : Mia conduta. Em nosso Continente sul-americano, a Bolívia já passara a incri.’av os funcionários públicos em sua Lei de Meio Ambiente 1.333, I".4il992, art. 115: “Quando o funcionário ou servidor público seja 1 r. encobridor ou cúmplice de contravenções ou de faltas tipificadas o. Gaceta Oficial 4.358, extraordinário, clel viernes 3 de enero de 1992.

pela presente Lei e disposições afins, sofrerá o duplo da pena fixada paru a correspondente conduta”. Na Venezuela, a Lei Penal do Ambiente de 2.1.1992 prevê que “a condição de funcionário público como sujeito ati\ o do fato punível em todos aqueles casos em que o tipo não o requeira, e sempre que aquele atuar no exercício de suas funções, constitui circuns­ tância agravante genérica da responsabilidade penal” (art. 11). 13. D o crim e de deixar de cum prir obrigação de relevante interesse am biental

“Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental: “Pena - detenção, de um a três anos, e multa. “Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a mv. ano de detenção, sem prejuízo de multa” (art. 68 da Lei 9.605/1998). Atentando-se para as redações de tipos criminais semelhantes com o art. 60 e o art. 68, ambos da Lei 9.605/1998, descobrem-se nuanç..' que os diferenciam. No art. 60 uma das formas de tipificar-se o crir „■ é a contrariedade às normas legais e regulamentares pertinentes. \ art. 68 o agente contraria relevante interesse ambiental, deixando ce cumpri-lo. Neste caso, o juiz terá um poder maior de apreciação. p“ além de inserir na desobediência o que esteja apontado nas leis e regulamentos, terá uma margem prudente de apreciação do que conbi ■i.■■! “relevante interesse ambiental”. Poderão ser sujeitos ativos do crime a pessoa física e a p ejurídica. Dever legal têm o funcionário público como o agente piiK , contratual de respeitar o relevante interesse ambiental. O particular tem, também, dever legal de cumprir obrigaçõ.- .. relevante interesse ambiental. O empreendedor responde criminaln'.. . pela inidoneidade na elaboração do Estudo Prévio de Impacto Amhu '' ( e p ia ) ou de qualquer outro documento em que informe àAdminiMi'...Pública. Não se duvida de que o e p ia é relevante, tanto assim que .. o inseriu em seu art. 225, § Ia, IV. O empreendedor tem, inegavelinc . o dever legal de cumprir a obrigação de relevante interesse ambieir... . bem elaborar o e p i a . Aplicável, assim, a Lei 9.605/1998, em seu ar. Um dos deveres do servidor público é o de promover a api.:.. da infração administrativa ambiental (art. 70, § 3a, da Lei 9.605 ! ■ ' O Brasil tem-se caracterizado pela impunidade em todos os camp leis não cumprem o seu papel porque falham as pessoas encarrega:.. ■ sua execução, inclusive os operadores jurídicos. A apuração da in: -..

administrativa não é facultativa e, assim, a não apuração deve também ser examinada sob o ângulo do art. 68. No que tange à atividade discricionária da Administração Pública ambiental, o juiz examinará como a mesma e seus agentes se compor­ iam. Sobretudo na parte de fiscalizar o cumprimento das licenças e das autorizações, nem sempre a legislação aponta explicitamente como deve íír feita a fiscalização. Sem cair no arbítrio criticável, o Poder Judiciário examinará as omissões funcionais no realizar monitoramentos e inspei'»es. A criminalização da omissão dolosa ou culposa fortalecerá todo o .-istema de licenças e de autorizações, evitando não só a micropoluição rotineira como as emergências de catástrofes ambientais. 14. Do crim e de im pedir ou dificultar a ação fiscalizadora do P oder Público

“Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato .ias questões ambientais: Pena - detenção, de um a três anos, e multa” ..:i. 69 da Lei 9.605/1998). Impedir, resistir ou criar obstáculos, de qualquer forma, à fiscalizado Poder Público é crime, segundo o art. 69, referido. A ação ou a missão que dificulte a atividade do servidor público pode apresentar-se forma muito variada. Quem autoriza somente o acesso parcial a do. ..mcntos relativos ao meio ambiente ou às instalações comete o crime -r. exame. O representante do Poder Público está obrigado a identificar-se deJamente para que o agente do crime tenha ciência de que está obstando .. dificultando a ação da Administração. '• O licenciamento am bien tal e o Cadastro Técnico F ederal


0 Cadastro Técnico de Atividades Potencialmente Poluidoras ou idoras de Recursos Ambientais foi instituído pela Lei 7.804, de 989, que inseriu o inciso XII no art. 9a da Lei 6.938/1981. O Decreto 3.179/1999 considera infração administrativa “deixar de o registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades PotencialPoluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, as pessoas . c jurídicas, que se dedicam às atividades potencialmente poluie à extração, produção, transporte e comercialização de produtos

potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora: multa de R$ 500,00 a R$ 20.000.00" (art. 53). A existência do registro federal representa um oportunidade de acompanhamento das atividades potencialmente poluidoras e das ati\ idades utilizadoras da fauna e da flora. O registro não se confunde com a licença ambiental. A ausência de registro não é crime, mas somente ilícito administrativo. O fato de uma atividade estar registrada não lhe confere o direito de ser licenciada e nem lhe confere um atestado de legalidade. Ainda que o registro não entre no mérito da atividade registrada, os órgão públicos federais não podem registrar atividade que esteja expressameme proibida pela legislação ambiental. 16. O licen cia m en to a m b ien ta l d e petróleo, g á s n a tu ra l e am ianto 16.1 Extração, industrialização, exploração e produção de petró leo e de gás natural —A A gência N acional de Petróleo-ANP

A exploração de petróleo e de gás natural, no Brasil, é objeto da ! . 9.478, de 6.8.1997 (D O U 7.8.1997). Nesta lei vemos que consta, cor.' um dos princípios e objetivos da política energética nacional, a proiee.'. do meio ambiente (art. Ia, IV). A CF/1988, em seu art. 177, considerou como monopólio .. União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e oui ■ hidrocarbonetos fluidos, assim como a refinação do petróleo naciK' ou estrangeiro. A EC 9/1995 previu que a União poderá contratai' empresas estatais ou privadas a realização das atividades prevista" r incisos I a IV do referido art. 177, desde que sejam observadas a> ■. dições estabelecidas em lei. A Agência Nacional de Petróleo-ANP é entidade integrante ca . ministração federal indireta, submetida ao regime autárquico c-r- . vinculando-se ao Ministério de Minas e Energia. Tem como fina!:...... “promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividade^„. nômicas integrantes da indústria do petróleo”. Entre suas com iv.o . . está a de “fazer cumprir as boas práticas de conservação e uso rae ■ do petróleo, dos derivados e do gás natural e de preservação d' ambiente” (art. 8a, IX). O processo decisório da a n p obedecerá aos princípios ua .. .. dade, impessoalidade, moralidade e publicidade (art. 17). w

deliberativas da Diretoria da a n p que se destinem a resolver pendências entre agentes econômicos, e entre estes e consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão públicas, permitida a sua gravação por meios eletrônicos e assegurado aos interessados o direito de delas obter transcrições (art. 18). As iniciativas de projetos de lei ou de alteração de normas administrativas que impliquem afetação de di­ reito dos agentes econômicos ou de consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão precedidas de audiência pública, convocada e dirigida pela a n p (art. 19). Na solução de conflitos entre :igentes econômicos e usuários e consumidores deverão ser procurados, com ênfase, a conciliação e o arbitramento (art. 20). A Lei 9.478/1997 pioneiramente valorizou a audiência pública como procedimento para debater projetos de leis ou discutir a alteração Je normas administrativas, com repercussão nos direitos dos agentes econômicos, consumidores e usuários. A lei não colocou o mencionado jrocesso decisório como uma possibilidade de escolha da a n p , mas como .mi dever legal. Espera-se que o regimento interno da a n p preveja um sistema de publicidade prévia da audiência pública, possibilitando uma efetiva participação dos interessados. Ressalte-se, de outro lado, que as .-sões deliberativas da agência, destinadas a resolver pendências entre .entes econômicos e usuários e consumidores, não poderão ser secretas, c-ndõ permitida a gravação das sessões e sua transcrição. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de pe".'óleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, ■recedidos de licitação. A outorga da concessão não dispensa o “licenciaento ambiental”, conforme o art. 10 da Lei 6.938/1981, e a realização .. 'Estudo Prévio de Impacto Ambiental, revestido de publicidade. O igiável processo decisório da a n p não substitui os procedimentos de v.ràeipação do público no Estudo Prévio de Impacto Ambiental e no mitoramento e auditoria ambientais concernentes às atividades de . .ploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. ALei 9.478/1997 estabeleceu definições técnicas, entre as quais des. amos: pesquisa ou exploração é “o conjunto de operações ou atividades atinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e a identificação de - :ídas de petróleo ou de gás natural”; desenvolvimento é o “conjunto .c operações e investimentos destinados a viabilizar as atividades de ■ ■■.'.ução de um campo de petróleo ou gás”; e lavra, ou produção, é “o . :\iunto de operações coordenadas de extração de petróleo ou gás natural .. :>jiiajazida e de preparo para sua movimentação”. O contrato de concessão deverá estabelecer que o concessionário - \.:\i obrigado a “adotar, em todas as suas operações, as medidas neces­

sárias para conservação dos reservatórios e de outros recursos naturais, para a segurança das pessoas e dos equipamentos e para a proteção do meio ambiente” (art. 4 4 ,1). A lei refere-se a “reservatório” como sendo a “configuração geológica dotada de propriedades específicas, armazenadora de petróleo ou gás, associados ou não”. O concessionário está obrigado a responsabilizar-se civilmcntc pele» atos de seus prepostos e a indenizar todos e quaisquer danos decorrentes das atividades de exploração, desenvolvimento e produção contratadas (art. 44, V). O critério para a aplicação da responsabilidade, no que con­ cerne ao meio ambiente, é a responsabilidade sem culpa, como prevè r art. 14, § Ia, da Lei 6.938/1981. A Lei 9.478/1997, ao determinar que o concessionário adote “as melhores práticas da indústria internacional do petróleo” e obedeça "ánormas e procedimentos técnicos e científicos pertinentes” (art. 44, Yh. estabeleceu parâmetros de comportamento, inclusive ambiental. l]i>; devem ser exigidos pela a n p , até mesmo pela via judicial. Em caso de impacto ambiental decorrente de acidente, principalinc; ■te em razão de vazamento de gases, erupção de petróleo e gás natural c" poços, incêndio, explosão, falhas de equipamentos, o concessionário autorizatário deverá notificar a a n p no prazo máximo de 12 horas.r Os projetos am bientais relacionados com a indústria do petróLv , do gás serão financiados com a contribuição de intervenção no domin. econôm ico-ciDE, na form a da lei orçam entária .20

16.2 E xtração, industrialização, com ércio e transporte de asbesto/am ianto21

A Lei 9.055, de 1.6.1995 (D O U 2.6.1995), proíbe, em todo v \ ritório nacional: “I - a extração, produção, industrialização, uíili/.:. e comercialização da actinolita, amosita (asbesto marrom), amol'' ‘ crocidolita (amianto azul) e da tremolita, variedades minerais por.. 19. Portaria 14, de 1.2.2000, da anp (D O U 2.2.2000). Em janeiro/20Qn ... 1.292.000 litros de óleo de duto da Petrobrás, atingindo a B aía da Guanabara. 20. A L ei 10.336, de 19.12.2001 (D O U 20.12.2001), diz, no art. 1®, § I a: "! ... tuída a Contribuição de Intervenção no Domínio Econôm ico incidente sobre a ii e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivam etílico combustível ( cide), a que se referem os arts. 149 e 177 da Constiíuiç.u' . . com a redação dada pela Emenda Constitucional 33, de 11.12.2001” . 21. Guilherm e J. P. Figueiredo, Direito Am biental e Saúde dos Trabalk Paulo, LTr, 2000.

centes ao grupo dos anfibólios, bem como dos produtos que contenham estas substâncias minerais; II - a pulverização {spray) de todos os tipos de fibras, tanto de asbesto/amianto da variedade crisotila como daquelas naturais e artificiais referidas no art. 2° desta Lei; III - a venda a granel :de fibras em pó, tanto de asbesto/amianto da variedade crisotila como jdaquelas naturais e artificiais referidas 110 art. 2a desta Lei”. Contudo, .1 mencionada lei não proibiu a extração, industrialização, utilização 0 comercialização do asbesto/amianto da variedade crisotila (amianto branco).22 No Brasil, alguns Estados legislaram sobre o amianto crisotila. Essa legislação foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.23 A Comunidade Européia prevê a realização de Estudo de Impacto \mbiental para “instalações destinadas à extração do amianto, como a ,;\i.nsformação do amianto e de produtos contendo amianto; para os proanos amianto-cimento, uma produção anual de mais de 200t de produtos ...bados; para os complementos de fricção, uma produção anual de mais .le 50t de produtos acabados; para as outras utilizações de amianto, uma .ailização de mais de 200t por ano” (Diretiva 85/337- ce, Anexo I, 5). A ■onvenção de Espoo/1991 repete a mesma norma. 0 asbesto é “variedade de anfibólio composta de silicato de cálcio . Je magnésio que se apresenta em massas fibrosas incombustíveis e usíveis, de aplicação comercial, sendo o amianto a sua variedade mais a”.24O termo amianto é empregado como sinônimo de asbesto (ainda í haja pequena diferença de conceito). A utilização do asbesto tem provocado uma grave doença chamada ■íbestose”, que é “inflamação crônica do pulmão causada pela prolonia inalação de partículas de asbestos”.25 0 Conselho Nacional do Meio Ambiente-CONAMA tem-se preocupado a matéria dada a gravidade para a saúde ambiental do trabalhador. 1987 foi emitida a Resolução 7/1987. Em 24.10.1996 o c o n a m a . . 'orou a Resolução 18/1987, que indica os dizeres a serem colocados ' 'e as peças que contêm amianto (asbestos): “Contém amianto. Ao

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-2. V. Lei 9.976, de 3.7.2000 (D O U 4.7.2000), que dispõe sobre a produção de No art. 2-, VII, estabelece um “sistem a gerencia] do am ianto” , com diversas - .;>es. V, Paulo Affonso Leme Machado, “Federalismo, amianto e meio ambiente”, i h-ntífico 9/169-177, Ano II, Escola Superior do Ministério Público da União, iezembro/2003. 14. Novo D icionário da Língua Portuguesa, cit. '5. The American He.rit.age D ictionaiy o f the English Language, cit.

cortar ou furar não respire a poeira gerada, pois pode prejudicar grave­ mente a saúde”. As normas da Lei 9.055/1995 não são, por si mesmas, suficientepara proteger a sanidade ambiental nas empresas e a saúde dos que manipularem produtos com asbesto/amianto. O Brasil não se julgou em condições de proibir a variedade crisotila (asbesto branco), como ouüuPaíses estão fazendo, e substituir este material por outro não poluente. \ lei reservou função importante na matéria aos sindicatos e aos médicodo trabalho. Acentue-se que os limites de tolerância para exposição dos u\ibalhadores nos locais de trabalho devem “ser revisados anualmenk. procurando-se reduzir ao nível mais baixo que seja razoavelmente euquível” (art. 7®, § 2a, da Lei 9.055/1995). A partir de 2.6.1996 as empresas que não tenham assinado acoi\!> com os sindicatos sobre a variedade crisotila e as fibras naturais e ar. • ficiais de qualquer origem sofreram automaticamente o cancelameiv. de seu alvará de funcionamento (art. 3E, § 3e, da Lei 9.055/1995). fiscalização pública e privada é que irá implementar a aplicação ordem legal. O Decreto 2.350, de 15.10.1997 (ZX?tf 16.10.1997),regulamcm- .. Lei 9.055/1995, criando a Comissão Nacional Permanente do Ar,'.!.: CNPA.

O número de trabalhadores que contraem asbestose é clxxv.::. Quando não forem obedecidas, rígida e estritamente, as condiçCv- . segurança ambiental em tudo o que disser respeito ao amianto biv..\. fica caracterizado o crime de perigo do art. 15 da Lei de Político cional do Meio Ambiente, apenado com 1 a 3 anos de reclusão e >r.. de 100 a 1.000 m v r . Não é preciso esperar-se a manifestação da in­ corporai grave do trabalhador (agravante), para que o crime de fique plenamente tipificado. 17. L icenciam ento am bien tal de unidades de tratam ento de esgotos sanitários 17.1 O sentido das etapas de eficiência no tratam ento de esgob -

A Lei de Saneamento Básico - Lei 11.445/2007 - estabelece. . . licenciamento ambiental das unidades de tratamento de esgotos •, e de efluentes gerados nos processos de tratamento de água eo;^ etapas de eficiência, a fim de alcançar progressivamente os

estabelecidos pela legislação ambiental, em função da capacidade de pagamento dos usuários”. A eficiência é uma obrigação da Administração Pública, conforme o art. 37, caput, da CF. Impõe-se como um dever à Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Na questão do tratamento dos esgotos sanitários, alcançar bons resultados é ffirènunciável, pois, além de ser um princípio constitucional, configura ílireito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e es'Cndal à sadia qualidade de vida (art. 225 CF). O art. 44 da Lei de Saneamento Básico propõe um tratamento proA progressividade foi estabelecida, na lei ordinária, em relação à opacidade de pagamento dos usuários. Temos dois tipos de usuários em vlação ao tratamento: o usuário que utiliza a rede de esgotos sanitários, j.sndo o lançamento, nela, de resíduos, como também é usuário aquele . ae vai consumir a água que recebe os esgotos, tratados ou não. No caso, a .linda modalidade de usuário não é responsável pelo pagamento porque i deu causa ao lançamento mencionado (algumas vezes as duas figuras .• usuário irão coincidir na mesma pessoa física ou jurídica). -tc s s ív o .

Ao estabelecer uma progressividade no respeito aos padrões estabe. idos pela legislação ambiental, é preciso atentar a que a Administração )lica ou seus delegatários não podem ater-se somente à capacidade itributiva dos usuários - como poderíamos interpretar, de forma deisada. Há a obrigação constitucional da sanidade ambiental, expressa art. 225 CF, que também é um objetivo do licenciamento ambiental. :ra em questão a razoabilidade dos prazos. O art. 44, referido, não es:■elece um “tudo ou nada” na consecução dos padrões ambientais, mas . 'ibémnão deixa ao arbítrio dos órgãos públicos fixar prazos alongados Tiiolivados, pondo em risco a saúde da população usuária das águas, .■'pode ser vítima de hepatite, cólera, tifo, entre outras doenças. ~. Da capacidade de pagam ento dos usuários A regra geral do caput do art. 44 é reiterada no § 2a do mesmo .o. sendo que, aqui, há referência à “capacidade de pagamento das '.ilações e usuários envolvidos”. Os usuários envolvidos têm, sem .. a responsabilidade de pagar pela poluição praticada, com base m' na Lei 9.433/1997 (arts. 12, III, e 20), como com fundamento na . Je Política Nacional do Meio Ambiente (art. 4a, VII). Paga-se para . ■' 'luir, e para não poluir mais, segundo o princípio “poluidor-pagador” .:em polui, paga”.

O saneamento básico, contudo, não atingira seus dignos e necessários objetivos, em todos os casos, somente com a contribuição dos “usuários envolvidos”. Diante da manifesta insuficiência de recursos financeirode setores carentes da população, o Poder Público precisa estar presente, através dos subsídios. Apropria Lei 11.445/2007 conceitua subsídio comi“instrumento econômico de política social para garantir a universaliza­ ção do acesso ao saneamento básico, especialmente para populações c localidades de baixa renda” (art. 32, VIII). Preceitua, ainda, a citada le; que os subsídios necessários poderão ser “tarifários, quando integrarem a estrutura tarifária, ou fiscais, quando decorrerem da alocação de recurso orçamentários, inclusive por meio de subvenções” (art. 31). O Poder Público, evidentemente, não irá intervir concedcndi subsídios, com sujeição à manobras de fixação de baixas tarifas, eiv favor de poluidores falsamente de baixa renda, tornando impraticável > funcionamento do tratamento dos esgotos sanitários. No outro extrenu-, não subsidiar os que são realmente de baixa renda significa condená-Ua mais um ônus, pois, além da situação de miserabilidade, viverão mm' meio ambiente inóspito e insalubre, disseminador de epidemias. 17.3 D o procedim ento sim plificado de licenciam ento Sim plificar não é descumprir a legislação ambiental. O sentido ■; termo é “tomar mais simples, menos complexo, menos carregado de cL mentos acessórios”.26A simplificação do procedimento deve ser aplLv.^. em função do porte das unidades de tratamento de esgotos sanitários e ó impactos ambientais (art. 44, § Ia, da Lei 11.445/2007). Simplificih um conceito ligado à eficiência, pois a Administração Pública não u-- . perder tempo. Contudo, p la n eja r não é perda de tempo, desde qtiu -. . feito com competência e civismo. A simplificação não elimina a necessidade do e p í a , pois devem ■. analisados não só os impactos ambientais no meio receptor dos rcki;,.» mas também os incômodos que possam ser causados à vizinhança, e ' intensidade dos odores emitidos. O Plano Diretor do Município o. . ser levado em conta, principalmente para ser avaliada a proximio de creches, escolas, hospitais e abrigos para idosos. O plano da i\:. hidrográfica deve ser levado em conta (art. 19, § 3e, da Lei 11.445 1 como o próprio plano de saneamento básico (art. 19 da lei citada:

26. P etit Robert, cit.

Capítulo VI A UDITORIA AMBIENTAL

/. Nomenclatura

0 termo “auditor” é empregado no século XVI e “auditoria” no -..'culo XVII.1A expressão vem do Latim auditor, auditoris - ouvinte. “Auditoria - s.f. (auditor + ia) 1. Cargo de auditor. 2. Casa ou tri'inal onde o auditor desempenha as suas funções. 3. Função de auditor mo às empresas comerciais.”2Auditoria, segundo a contabilidade, “é exame analítico e pericial que segue o desenvolvimento das operações . 'ntábeis, desde o início até o balanço”.3

Em Inglês: “1. An examination o f records or accounts to check their . .airacy. 2. An adjustment or correction o f accounts. 3. An examined - : J verified account. 4. ‘Rare’- an audience or hearing”.4 Em Francês: ".UiJit - de 1’anglais internai auditor - dans une entreprise, personne . :n la fonction est de s’assurer que les directives de la direction sont ■•ies et que le patrimoine de 1’entreprise est préservé”.5 - i onceito de auditoria am biental

Auditoria ambiental é o procedimento de exame e avaliação perióou ocasional do comportamento de uma empresa em relação ao v.x ambiente.6

i. Antônio Geraldo da Cunha, Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa, p. 83. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, M irador Internacional, p. 222. Aurélio Buarque de H olanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, The American H eritage Dictionary o f the English Language, p. 86. ’ Petit Larousse Lllustré, p. 82. '■ O Prof. Ramón M artin Mateo salienta em sua obra Nuevos Instrum entos para . Ambiental (Editorial Trivium, 1994) que o “caráter voluntário da ecoauditoria,

A auditoria ambiental pode ser pública ou privada, conforme seja de­ terminada e/ou realizada pelo Poder Público ou pela própria empresa. A auditoria ambiental privada tem sido impulsionada pela “toma­ da de consciência das vantagens na concorrência, que pode conferir a certas empresas a adoção de medidas testemunhando sua “consciência ecológica” no plano da estratégia de concorrência, dos novos produtos, novas tecnologias e dos novos sistemas de gestão”.7Além disso, na fusão de sociedades ou na venda de empresas, inclusive estatais, atualmeme. passou-se a auditar ambientalmente para a constatação de possível pas­ sivo ambiental. “Algumas das maiores corporações transnacionais - iumenos em parte como resposta do choque de Bhopal - agora colocaram em execução auditorias ambientais regulares para assegurar que aexigências dos regulamentos e que as responsabilidades ambientais òc longo prazo (como os deveres legais de disposições de rejeitos) sejar acuradamente refletidas nos balanços de suas subsidiárias”.8 No sistema jurídico ambiental norte-americano o banco que tenk. financiado empresas degradadoras dos solos - tendo o financiamer.í' uma garantia hipotecária - , em caso de insolvência do devedor pode \ ■ a tornar-se proprietário do solo contaminado, passando a ser, tambc-.v.. responsável pela poluição.9 Nesse caso, oportuno o acompanhameni- . através de uma auditoria ambiental, da atividade da empresa tormuii’-.. de empréstimo. ADiretiva 1.836/1993 da Comunidade Econômica Européia deür. auditoria ambiental como o “instrumento de gestão que inclui a avaliaJ. sistemática, documentada, periódica e objetiva do funcionameniu organização do sistema de gestão e dos processos de proteção do ire ambiente”. na linha da autorresponsabilidade e autonom ia propugnada pelas organizações . sariais, ainda que tenha um amplo consenso, não é algo indiscutível. O risco anir . qüe a gestão de m uitas empresas supõe tem um a transcendência social indubiu-. podendo ser deixado ao livre-arbítrio das empresas o cumprimento das normas ainda que possa argumentar-se, em sentido contrário, que para isso existem os i\ ordinários. Adem ais, as empresas têm pouca tendência a difundir espontanes i '. situação se esta revela dados negativos. Em um a pesquisa realizada entre v: americanas, europeias e japonesas, dois terços das empresas consultadas mauiu que não revelariam informação ambiental que as prejudicasse, reconhecendo i'<> . voluntariedade era inadequada”. 7. Benoit Boivin, “La verification environnem entale” , in Dévéloppemen: en Droit de l 'Environnement, p. 81. 8. Peter H. Sand, Lesson Learned in Global Environm ental G overnanct., 9. Patrick Thieffiy, “L’opportunité d ’une responsabilité communautaire du p ■ , Les distortions entre les États-membres et les enseignements de 1’experience an u.■■■■ Revue Internationale de D roit Comparé 1/103-123, 1994.

As diferentes legislações irão dar outras características da auditoria ambiental, notadamente, sobre as pessoas habilitadas a realizá-la e seu grau de publicidade. 1 auditoria am bien tal e o desenvolvim ento sustentável

( i desenvolvimento sustentável ou sustentado é aquele que visa atingir as gerações presentes e futuras. A novidade do conceito é a in­ trodução das gerações futuras não só como interessadas, mas titulares de direitos em relação ao desenvolvimento. A CF brasileira de 1988 introduziu o conceito no art. 225, caput. V.é o advento do conceito do desenvolvimento sustentável, o plane­ jamento econômico, mesmo quando observava uma vertente ambiental, -ircunscrevia-se a planejar o cronograma - curto, médio e longo prazo ■com olhos na geração presente, isto é, na geração que imediatamente ria fruir o desenvolvimento planejado. Para que as gerações futuras possam encontrar recursos ambientais ..'lilizáveis, que não tenham sido esgotados, corrompidos ou poluídos --■las gerações presentes, novos mecanismos de controle ambiental foram - meebidos e estão sendo introduzidos nas legislações. "A adoção de novas formas de certificados e de comunicação da 'formação a terceiros, como, também, a adoção, na gestão interna, de os sistemas de informação da gestão são inevitáveis e indispensáveis ..:a as empresas que venham a aderir aos princípios do desenvolvimento ■...'ientável ou do desenvolvimento durável. Os conselhos de adminis'..■-■3o, os gerentes, as partes interessadas e as autoridades regulamentavas desejam obter esta informação, que eles querem seja fidedigna e -ainente. Os dirigentes de empresa, sensíveis às transformações, irão . ,-rer tomar parte na elaboração dos novos tipos de informação e de . vumicação da informação, tanto para a tomada de decisões como para -vime das contas. Esses dirigentes insistirão que se leve devidamente . ’ consideração o aspecto rentabilidade dos sistemas de informação e .. -nmunicação da informação e dos sistemas conexos.”10 A Carta Empresarial para o Desenvolvimento Sustentável da Câmara . l omércio Internacional, divulgada durante a II Conferência Mundial . : Indústria sobre a Gestão do Ambiente ( w íc e m II, Paris, 1991), em . Princípio 1 reconhece que a gestão do meio ambiente na empresa é " fator determinante do desenvolvimento sustentável e assinala outro i U. Benoít Boivin, ob. cit.

princípio fundamental - “Cumprimento da regulamentação e informação: aferir o desempenho das ações sobre o ambiente, proceder regularmente a auditorias ambientais e avaliar o cumprimento das exigências internai da empresa, dos requisitos legais e destes princípios; e, periodicamente, fornecer as informações pertinentes ao conselho de administração, ao> acionistas, ao pessoal, às autoridades e ao público”. 4. A brangência da auditoria

No Estado do Rio de Janeiro, devem realizar auditoria ambientais anuais: “I - as refinarias, oleodutos e terminais de petróleo e seus de­ rivados; II - as instalações portuárias; III - as instalações destinadas n estocagem de substâncias tóxicas e perigosas; IV - as instalações de processamento e de disposição final de resíduos tóxicos ou perigosos: V —as unidades de geração de energia elétrica a partir de fontes térmicas e radioativas; VI - as instalações de tratamento e os sistemas de dispo­ sição final de esgotos domésticos; VII - as indústrias petroquímicas e siderúrgicas; VIII - as indústrias químicas e metalúrgicas” (art. 5o du Lei 1.898, de 26.11.1991). O parágrafo único do referido art. 52 permite que a Comissão Estadual de Controle Ambiental-CECA, por proposição da Fundação Estadual de Meio Ambiente-FEEMA, “dispense a auditoria ambiental nas instalações de tratamento e nos sistemas de disposição final de esgotos domésticos; nas indústrias químicas e metalúrgicas”. O sistema previsto no Estado do Rio de Janeiro é misto quanto a obrigatoriedade, pois somente as atividades compreendidas nos incisos 1 a V é que estão obrigadas a realizar auditorias ambientais, não podendu o órgão ambiental estadual dispensar tal exigência. Quanto às outra; atividades licenciadas pelo órgão ambiental, a auditoria ambiental sera voluntária, isto é, deixa-se à escolha da empresa. O Estado do Espírito Santo, pela Lei 4.802, de 2.8.1993, publicada no D O E de 16.8.1993, tem as exigências dos incisos I a VIII da Lei do Estado do Rio de Janeiro, acrescentando mais três: “IX - indústrias de celulose e papel; X - lixo hospitalar; e XI - mineração”. 5. C onteúdo da auditoria am biental 5.1 D ireito brasileiro

A Lei 1.898/1991 do Estado do Rio de Janeiro estabelece que a auditoria ambiental, através de seus estudos e avaliações, determine:

"'i —os níveis efetivos ou potenciais de poluição ou de degradação am­ biental provocados por atividades de pessoas físicas ou jurídicas; II - as condições de operação e de manutenção dos equipamentos e sistemas de controle da poluição; III - as medidas a serem tomadas para restaurar o meio ambiente e proteger a saúde humana; IV - a capacitação dos responsáveis pela operação e manutenção dos sistemas, rotinas, insta­ lações e equipamentos de proteção do meio ambiente e da saúde dos trabalhadores” (art. l e). A lei fluminense determina que seja considerada não só a poluição encontrada como a potencial. Além da poluição, abrange a degradação ambiental, aí consideradas a fauna e a flora. Portanto, os recursos am­ bientais utilizados por uma empresa (como, por exemplo, uma fábrica de papel e celulose) serão considerados. Não só as condições de operação dos equipamentos e sistemas de controle da poluição serão analisados, mas, também, as condições de manutenção desses equipamentos e sistemas. A lei do Estado do Rio de Janeiro insere na sua tutela as medidas de reparação ao meio ambiente e à saúde humana, independentemente de qualquer ação judicial exigindo essa reparação. A auditoria ambiental irá constatar o que se faz efetivamente para sanar os danos, inevitáveis ou não, causados à saúde humana e ao meio ambiente, lembrando-se de que vigora o princípio de responsabilidade civil independente de culpa. A auditoria ambiental fluminense e a capixaba, que mencionamos abaixo, não se cingiu ao exame das medidas de prevenção dos danos específicos ao meio ambiente, mas tratando da saúde humana contem­ plará os sistemas, rotinas, instalações, equipamentos em relação à saúde e à segurança do trabalhador. A formulação de hipóteses de acidentes mostra a higidez do meio profissional não dissociada do meio ambiente interno e externo da empresa. A Lei 4.802, do Estado do Espírito Santo, de 2.8.1993, persegue os mesmos objetivos da lei fluminense, acrescentando finalidades que cumpre destacar (art. 2a): “I - estimar a qualidade do desempenho das funções do gerenciamento ambiental, os sistemas e os equipamentos utilizados por empresa ou entidade;... IV - verificar o encaminhamento que está sendo dado às diretrizes e aos padrões da empresa ou entidade, objetivando preservar o meio ambiente e a vida;... VI - propor soluções que permitam minimizar a probabilidade de exposição de operadores e do público a riscos provenientes de acidentes hipotéticos, mas prováveis, e de emissão contínuas que possam afetar direta ou indiretamente sua saúde ou segurança”. A Lei 11.520/2000 - Código Estadual do Meio Ambiente do Estado do Rio Grande do Sul - , em seu Cap. XII, “Das Auditorias Ambientais”,

art. 98, prescreve que, entre os aspectos a serem abordados na audito­ ria ambiental, seja feita uma comparação com os impactos ambientais previstos no e i a / r im a e os efetivamente constatados, sejam avaliado> os impactos ambientais não previstos no e i a / r im a e seja apresentado' cronograma de ações corretivas e preventivas. A Lei 13.448, de 11.1.2002, do Estado do Paraná, determina que devam ser avaliados os riscos de acidentes e planos de contingências pai\. evacuação e proteção dos trabalhadores e da população situada na ái\.\. de influência; quando necessário; a avaliação dos efeitos dos poluenk-. sobre os trabalhadores e a população lindeira, como também a análi-. de alternativas disponíveis, de processos, sistemas de tratamento e mo­ nitoramento, para a redução dos níveis de emissão de poluentes. 5.2 D ireito Com parado

A Resolução 1.836/1993 da então Comunidade Europeia-ci: (lu-j. União Européia),11de 29.6.1993, propõe como temas a serem abrangid. na auditoria ambiental: 1) avaliação, controle e redução dos impactos c. atividade em questão sobre os diferentes setores do ambiente; 2) gesu'' . economia e seleção da energia; 3) gestão, economia, seleção e transpor., de matérias-primas; gestão e economia da água; 4) redução, reciclaua . reutilização, transporte e eliminação de resíduos; 5) avaliação, contü-. e redução de ruídos dentro e fora das instalações; 6) seleção dos no\ métodos de produção e alteração dos métodos existentes; 7) plaiv.i.,mento dos produtos (concepção, embalagem, transporte, utilizaç;':-- . eliminação); 8) comportamento ambiental e práticas dos contratar!-., subcontratantes e fornecedores; 9) prevenção e limitação dos ácidos, de meio ambiente; 10) processos de emergência em caso de aciiL-.i-, de meio ambiente; 11) informação e formação do pessoal em que-.'. ambientais; 12) informações externas sobre questões ambientais. A norma da c e prevê em seu Anexo I que deverá ser apresentai uma “lista de disposições legislativas, regulamentares e outras d.- ' lítica de ambiente”. Dessa forma, necessária a avaliação sob o nr: jurídico do comportamento da empresa, mas dentro de um en interdisciplinar. Nos EUA, a auditoria ambiental abrange, entre outras matcrú..' planejamento financeiro dos investimentos em matéria ambiental:. vidade financeira da regulamentação ambiental; tomada de consciC11. Publicada no Jornal da Comunidade E conôm ica Européia.

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e motivação dos empregados em matéria ambiental; aquisição e fusão Je sociedades; antecipação concernente às evoluções legislativas e regulamentares federais e locais futuras de meio ambiente”.12 Salienta Lepage Jessua que as empresas utilizavam as auditorias no sentido de ■vpremunirem contra as ações judiciais. Anorma britânica BS 7.750/1992 aconselha que “os procedimentos devem incluir, quando apropriado, considerações sobre: a) emissões con­ soladas e não controladas sobre a atmosfera; b) descargas controladas o não controladas de água; c) dejetos sólidos e outros; d) contaminação i terra; e) uso da terra, água, combustível e energia e outros recursos naturais; f) impacto sonoro, olfativo, de poeira, de vibração e visual; g) efeitos sobre partes específicas do meio ambiente e dos ecossistemas”. A referida norma prevê ainda que os procedimentos devem incluir . 'eitos decorrentes, ou passíveis de decorrerem de: a) condições normais jôoperação; b) condições anormais de operação; c) incidentes, acidentes . situações potenciais de emergência; d) atividades passadas, atuais e ■Manejadas. A auditoria ambiental analisará, também, a política ambiental e sprograma de meio ambiente, quando a empresa explicitamente tiver -laborado esses dois documentos. A inexistência dos mesmos ou estarem ti preparação não obsta à realização da auditoria. Oportuno apontarem■seos conceitos desses termos na Diretiva 1.836/1 993- ce : “Política de leio Ambiente” retrata os objetivos e princípios globais de ação de uma .iiipresa em matéria de ambiente, incluindo a observância de todas as isposições regulamentares pertinentes, e “Programa de Meio Ambiena descrição dos objetivos e atividades específicas da empresa para segurar maior proteção do ambiente numa dada instalação industrial, oluindo a descrição das medidas tomadas ou previstas para o cumpri.,-ino desses objetivos e, se adequado, os prazos para a aplicação de medidas. iMudo de Im pacto Ambiental-EiA ■:auditoria am biental

\ ’o Brasil, temos dois tipos de Estudo de Impacto Ambiental-EiA: . .icle que é prévio à instalação de atividade ou de obra e o estudo exigido .':.es da autorização e/ou licença de funcionamento ou de operação. 12. Corinne Lepage Jessua, Andit d ’Environnement, p. 288.

A auditoria ambiental será sempre posterior ao Estudo Prévio dc Impacto Ambiental-EPiA exigido constitucionalmente para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degra­ dação do meio ambiente (art. 225, § l 2, IV, da CF). A auditoria devera avaliar se as orientações contidas no estudo estão sendo observadas e se os métodos de controle ambiental estão sendo eficazes. Diferente é a situação do e ia para a concessão de nova autorização e/ou licença de funcionamento. Nesse caso, a auditoria ambiental poderá anteceder o e i a / r im a e lastrear algumas de suas considerações. Os dois institutos jurídico-ambientais guardam semelhanças, pois os mesmos serão realizados às expensas da empresa e/ou do empreen­ dedor. Quanto à independência dos auditores, comentaremos em tópico posterior. 7. L icenciam ento am biental e auditoria am bien tal

Para a Licença de Instalação e/ou para a Autorização de Instala­ ção, a fase de auditoria será posterior ao licenciamento. Contudo, pai\. a concessão de Licença de Operação e/ou Autorização de Operação... auditoria ambiental poderá anteceder essa fase, como também será do grande importância na renovação do licenciamento. A renovação do licenciamento tem-se convertido em uma aii\ idade administrativa sem um engajamento da pessoa física ou jumiL.. interessada. A auditoria ambiental evitará que esse procedimento m;;,. meramente uma rotina e poderá dar uma outra dimensão na intervenef:" do órgão público de meio ambiente. No caso da Licença de Instalação e/ou Autorização de InstalaçV. a auditoria que for empreendida a p o ste rio ri deverá verificar o cunip'.mento das condições constantes do licenciamento. 8. M onitoram ento e auditoria am biental

O monitoramento é um procedimento de medição das emissOv- do lançamento dos efluentes, registrando-se continuadamente ou , períodos predeterminados. A elaboração do registro é indispensá\ el r. a informação da própria empresa e do órgão público ambiental, lv também para o procedimento da auditoria.

O monitoramento ambiental pode ser realizado pela própria empresa, numa ação autofiscalizadora, como pelo próprio órgão público ambiental. Qfato de a empresa ou de o empreendedor realizar o automonitoramento, não elimina o dever do órgão público ambiental de verificar a exatidão dos dados oriundos desse monitoramento. A auditoria ambiental não pode dispensar o monitoramento ambien­ tal, pois sem os seus dados dificulta-se a tal ponto uma idônea avaliação ambiental, que a auditoria transforma-se numa inspeção ambiental, isto é, avaliará as condições presentes, sem abranger o período anterior. A auditoria ambiental visa analisar as atividades da empresa num deter­ minado período anterior de tempo, e se inexistirem dados ambientais verazes e amplos, fica prejudicada essa avaliação. Portanto, a empresa que não se monitorar regularmente, não está em condições de apresentar :como válida uma auditoria ambiental integral. Inspeção e auditoria am biental

A inspeção ambiental caracteriza-se pela sua não periodici dade e por não estar ainda submetida a uma programação vinculante para o órgão público ambiental. Sem a inspeção ambiental fica o Poder Público sem possibilidade de acompanhar e verificar o licenciamento. A inspeção utilizará os dados do monitoramento ambiental, mas, inexistindo esses, procurará levantar dados, ainda que com vistas à rea­ lidade do meio ambiente atual, isto é, da época de sua realização. A auditoria ambiental, ao contrário, dependerá do exame e da avaução de dados coligidos e documentados ao longo do tempo, isto é, .■-íxangendo um determinado período anterior, como, também, a realidade ■,:.ual do meio ambiente. Interessa apontar a regulamentação fluminense da auditoria am■icntal, que, em seu art. 5a, afirma: “a apresentação dos resultados da ..iditoria ambiental não implica a suspensão de qualquer ação fiscalizav-raou das obrigações de controle ambiental das atividades”. Portanto, . aiditoria não exime o Poder Público de inspecionar, e se constatar que •. .'. omissão ou inércia fiscalizadora tenha concorrido para a criação de - v.iação de perigo para a incolumidade humana, vegetal ou animal, ou . iva concorrido para causar dano irreversível à fauna, flora e ao meio rihiente, os servidores públicos responderão, inclusive criminalmente, . :no toma claro o art. 15, § 2°, da Lei 6.93 8/1981, com a alteração dada .'a Lei 7.804/1989.

10. O órgão p ú b lico am bien tal e a auditoria

Nem todas as auditorias ambientais serão obrigatórias em razão da legislação ou determinadas pelo órgão público ambiental. Na raiz da auditoria constata-se uma grande liberdade de sua realização, mas encontram-se outros sistemas legais que tomam algumas auditorias obrigatórias. No caso das auditorias obrigatórias, à semelhança do que oconv com os Estudos de Impacto Ambiental, o órgão público ambiental podcra elaborar um “termo de referência”, contendo orientações a serem seguida' em casos concretos ou genericamente no procedimento. As auditorias facultativas ou voluntárias não estão sujeitas à imervenção do órgão público ambiental. Elas têm validade por si mesmas, não dependendo de aprovação administrativa. Contudo, na utili/..,' ■ dessas auditorias, principalmente para a fruição dos benefícios de selo* ou credenciamentos de qualidade, deverão ser seguidas as exigência' da legislação. 11. A u d ito r am biental 11.1 Conceito de auditor

A Diretiva 1 .8 3 6 /1 9 9 3 - ce conceitua auditor como “a pessoa o. equipe, pertencente ou não aos quadros da empresa, agindo em nome órgão superior da empresa, que disponha, individual ou coletivamenu das competências referidas no ponto C do Anexo II e suficientcmenu independente em relação às atividades que inspeciona para poder io.mular um juízo objetivo”. 11.2 C apacitação do auditor

A Diretiva 1.836/1993- ce, no Anexo II, C, diz: “As auditorias c. ambiente devem ser executadas por pessoas ou grupo de pessoas, o ■.• um conhecimento adequado dos setores e áreas sobre os quais incidh. auditoria, incluindo conhecimento e experiência em matéria de gesuV ambiente e questões técnicas de ambiente e regulamentares relevam^. da necessária formação e competências específicas para a condução ... auditorias, de modo a poderem atingir os objetos fixados. Os recui >-. -. o tempo consagrados à auditoria devem ser adequados ao âmbito l . objetivos da auditoria”.

11.3 A independência dos auditores

11.3.1 A independência dos auditores na auditoria ambiental pública13 A Lei 1.898/1991 do Estado Rio de Janeiro diz: “Art. 4a. Sempre que julgarem conveniente para assegurar a ido­ neidade da auditoria, os órgãos governamentais podem determinar que sejam conduzidas por equipes técnicas independentes. “§ l e. Nos casos a que se refere o caput deste artigo as auditorias deverão ser realizadas preferencialmente por instituições sem fins lucrativos, desde que asseguradas a capacitação técnica, as condições de cumprimento dos prazos e valores globais compatíveis com aqueles propostos por outras equipes técnicas ou pessoas jurídicas.” ALei 11.520/2000 - Código Estadual do Meio Ambiente do Estado cio Rio Grande do Sul - , em seu Cap. XII, “Das Auditorias Ambientais”, eom 11 artigos, preceitua: “Art. 90. A auditoria ambiental será realizada por equipe multidisciplinar habilitada, cadastrada no órgão ambiental competente, não dependente direta ou indiretamente do proponente do empreendimento ou atividade e que será responsável tecnicamente pelos resultados apresentados”. A independência não é fácil de ser conquistada pelos auditores, mesmo na auditoria ambiental pública, uma vez que são pagos pela pessoa física ou jurídica que vai ser auditada. Como a imparcialidade é fundamental para a credibilidade de todo o procedimento, parece-nos, .itie, à semelhança do e i a , faz-se necessária a realização de Audiência Pública. Dessa forma, o público, nele incluído as associações ambientais -■outras organizações não governamentais, poderão fiscalizar mais de peito todo o procedimento da auditoria ambiental pública. A Diretiva 1.836/1993- ce , no citado Anexo II, C, preconiza: “Os .editores devem ser suficientemente independentes em relação às ativi. '.des que examinam, para atuarem com objetividade e imparcialidade”. Ressalte-se que a Diretiva da Comunidade Econômica Européia criou ..mauditor externo independente, com o nome de verificador ambiental, bie está sujeito a um regime de credenciamento supranacional, válido ': todos os Países da c e (hoje, União Européia). 13. V. “Das auditorias ambientais independentes e a Lei 9.966, de 28.4.2000” no ..li 11.1.5 do Cap. Ún. do Tít. XII. V. Resolução 306, de 5.7.2002 (D O U 19.7.2002, '.-:ào 1, p. 75).

11.3.2 A independência dos auditores na auditoria ambiental privada Como já se afirmou, a auditoria ambiental privada é aquela realizada voluntariamente pela pessoa física ou jurídica auditada. Como se viu no próprio conceito de auditor da Diretiva da antiga Comunidade Europeia (hoje União Europeia), é permitido utilizar-se como auditor pessoa per­ tencente aos quadros da empresa. Corinne Lepage Jessua acentua que “se o auditor ambiental faz pane da empresa, ele encontrará as dificuldades próprias a todos os auditores internos, dificuldades acrescidas na medida em que o meio ambiente ainda é, na maioria dos casos, o parente pobre da empresa. Nessas condições, o auditor interno de meio ambiente corre o risco de não dispor de toda:: independência e de todos os poderes de que tem necessidade para execuiar bem sua missão. Com efeito, no plano hierárquico, o auditor dc meio ambiente não deverá estar subordinado a outro diretor ou superior que esteja fora de uma direção de meio ambiente ou de auditoria”.14 Para que haja eficácia na auditoria ambiental, recomendou a ci no mencionado Anexo II, C, que “a administração da empresa, no seu maialto nível, deve apoiar a auditoria”. A regulamentação da lei fluminense de auditoria afirma em seu un. 4a: “A auditoria ambiental poderá ser realizada por equipe da próprL empresa, por firma contratada, de caráter privado ou não, com ou sen fins lucrativos, bem como por auditores autônomos. “Parágrafo único. A empresa que realizar sua própria AudiiorL Ambiental não poderá compor sua equipe com técnicos responsá\c’pela operação da mesma.” 11.4 R esponsabilidade dos auditores

A responsabilidade civil ambiental é objetiva ou independeme culpa, como prevê o art. 14 da Lei 6.938/1981. Essa a responsabilidae.: do empreendedor ou da empresa, que dela não se isenta pelo fato submeter-se a urna auditoria. O empreendedor ou a empresa auditada poderá, porém, voltar-se i. • gressivamente contra os auditores independentes que atenham aconseli'. do com negligência, imperícia, imprudência e/ou dolo. Aresponsabiliu^:14. Ob. cit., p. 147.

dos auditores independentes inscreve-se no sistema de responsabilidade subjetiva ou com culpa e, portanto, caberá aos autores da ação judicial (empreendedor ou empresa auditada) o ônus de provar a culpa. Na auditoria ambiental privada, realizada por auditores internos, não me parece tranqüila a possibilidade de o empreendedor ou a empresa voltarem-se regressivamente contra seus empregados, a não ser em caso de dolo, pois presente está o vínculo de subordinação, inegável na escala hierárquica de qualquer empresa. 12. Periodicidade da auditoria am biental

A auditoria ambiental privada ou pública deve ser repetida em determinados prazos. Não é normalmente episódica, gerada somente por catástrofe ambiental, ainda que possa ser realizada uma auditoria extraordinária. A rotina temporal de uma auditoria prende-se à ideia do acompa­ nhamento das medidas propostas, fazendo com que esse procedimento ío fique isolado dentro da cadeia de produção de uma empresa. ALei 1.898/1991 do Estado do Rio de Janeiro, em seu art. 5a, caput , .•stabelece, para as atividades ali previstas, obrigatoriedade de audiên­ cia anual. A Lei 848, de 10.4.1992, do Município de São Sebastião/SP, .■stabelece auditorias ambientais a cada dois anos (art. 3a, § 7a). A lei unicipal de Vitória (Lei 3.968, de 15.9.1993) prevê o prazo máximo ie dois anos entre as auditorias, sendo que a Lei 4.802/1993, do Estado -ío Espírito Santo, preceitua o prazo máximo de três anos (a lei do Mu®ípio de Vitória está plenamente dentro da autonomia constitucional .ioMunicípio). A Lei 13.448, de 11.1.2002, do Estado do Paraná, diz que i auditorias ambientais compulsórias devem ter o intervalo máximo de aatro anos (art. 4a). As auditorias ambientais privadas sujeitar-se-ão à política ambiental .Li empresa e, notadamente, aos prazos de validade dos certificados de •itialidade que lhe forem conferidos. Documentação da auditoria am biental

A norma britânica BS 7.750/1992 sugere, no item 4.4, “Efeitos ■bre o meio ambiente”: "4.4.1 Relatório de especificações legais, regulamentares e outros: - empresa deverá criar e manter procedimentos para registrar todas as

especificações legais, regulamentares e outros, pertinentes aos aspcctos ambientais de suas atividades, produtos e serviços. “4.4.2 Comunicações: a empresa deverá criar e manter procedimen­ tos para a recepção, documentação e resposta às comunicações (internas e externas) de partes interessadas de relevância, relativas aos efeito> ambientais e seu controle. “4.4.3 Avaliação e registro dos efeitos sobre o meio ambiente: a empresa deverá criar e manter procedimentos para examinar e avaliar os efeitos sobre o meio ambiente, tanto diretos quanto indiretos, dc siub atividades, produtos e serviços, como compilar um registro daquel*.' efeitos identificados como importantes.” 14. P ublicidade e/ou confidencialidade da auditoria ambiento!

A transmissão dos dados da auditoria ambiental ao público conter “riscos de perversão de um sistema de publicidade muito exigenk ou malconcebido da auditoria. A preocupação com a comunicação e cor o m arketing não deve sobrepor-se à da análise objetiva e séria do de­ sempenho ambiental, levando-se a passar uma borracha nas deficiênciae a oferecer uma imagem deformada, porque excessivamente otimk;. Não se deverá, outrossim, ocultar os verdadeiros riscos sob pretexto que fazê-los aparecer na auditoria significaria denunciar o presiiL:'. . da empresa ou os responsáveis”, acentua validamente Corinne I.era_. Jessua.15 Acentue-se que nos Países da União Europeia, como em ouuinclusive no Brasil, não está impedida e/ou desvalorizada a audii- : ambiental confidencial. A empresa pode voluntariamente utilizar-se Jo". instrumento de avaliação para fins de auto-orientação, tendo o direi;- .. conservar os dados dessa auditoria em sigilo. Saliento que a coníki. cialidade abrange o procedimento da auditoria e não os dados co n si..-'• do automonitoramento que a empresa regularmente efetua. A Diretiva 1.836/1993- ce somente previu auditorias am bica voluntárias. Entretanto, a adesão das empresas ao sistema de ecoLV-: incluirá sempre a “prestação de informações ao público na matéria" .. l e, § Ia). Desta forma, na regulamentação da Comunidade E c o ; . Europeia, em especial para a obtenção da “Declaração sobre Ambiente” a ser emitida pelas empresas, não há auditorias sigik'-..' confidenciais. 15. Ob. e loc. cits.

A auditoria ambiental em que se preconiza a confidencialidade é aquela que visa o ajustamento e o aconselhamento interno da empresa. Diversa é a situação em que a auditoria visa obter a certificação de sua qualidade ambiental. Aí é relevante a participação do público. Nesse sentido, é que o Código do Meio Ambiente do Município da Franca/SP i Lei Complementar 9/1996) previu: “Quando as pessoas físicas ou jurí­ dicas realizarem auditorias privadas facultativas, destinadas à obtenção de certificado ou rótulo de qualidade ambiental, o relatório da auditoria 'evá submetido ao procedimento de audiência pública, constante do art. ;S deste Código”.16 ■5.. í auditoria am biental e as organizações não governam entais

É mencionada a experiência dos “Amigos da Terra” no Reino . nido, que a nível municipal, desde 1988, têm efetuado auditorias jnbientais. Parecem-me possíveis dois tipos de auditoria am biental realizada 'x organizações não governamentais-ONGs. O primeiro tipo de auditoria seria realizado em áreas fora do limite propriedade da empresa auditada, medindo-se os efeitos externos da idade nas águas, na atmosfera, na biota e no solo. Essa auditoria não . .igiria a concordância da empresa; poderia ser feita com sua cooperação mesmo com a sua discordância. O segundo tipo de auditoria ambiental seria uma atividade das ongs imerior da empresa auditada, colaborando com o órgão público am' *mal, mas com a expressa e indispensável concordância da empresa . .ditada. Destarte, não é de ser confundida uma visita de uma ong a uma - "presa com uma auditoria. Na visita, vê-se e percorre-se aquilo que a .' presa quiser livremente mostrar, não havendo um direito formal de -eção. . i! (<<>civil p ú b lica e auditoria am biental

0 Ministério Público Federal ou Estadual tem irrefutável direito de itar a vinda do relatório de auditoria ambiental, quando esta tenha

!|'. O Autor atuou como Consultor Jurídico na preparação do anteprojeto de lei, iiitou na Câmara M unicipal de Franca, tendo sido o projeto de autoria do médico ...mim Pereira Ribeiro.

sido realizada em cumprimento de exigência da legislação. Não se traia, portanto, de requisição de auditoria ambiental realizada voluntária ou facultativamente pela empresa, conforme a Lei 7.347/1985. Nos casos previstos nas leis estaduais e municipais citadas, se as au­ ditorias ambientais não forem realizadas, poderá invocar-se o cumprimen­ to da obrigação de fazer em ação civil pública por todos os legitimados a agir nessa ação judicial. Poder-se-á também buscar o cumprimento da obrigação de não fazer, quando a auditoria for feita por pessoas dec larada> inidôneas ou que não preencherem os requisitos da legislação. 17. A u ditoria flo re sta l

As concessões que tenham por objeto florestas públicas estão sujeiui' à auditorias florestais, a serem elaboradas por auditores independente' do Poder concedente e do concessionário. Essas auditorias devem se: feitas no máximo a cada três anos, e seus custos são de responsabilidade do concessionário (Lei 11.284/2006, art. 42). A referida lei diz que “as entidades que poderão realizar auditoria florestais serão reconhecidas em ato administrativo do órgão gestor" (ar. 42, § 3a). Essa norma suscita duas questões: a primeira é que só vão admitidas para realizar auditorias pessoas jurídicas - o que restringe .. liberdade profissional; e a segunda questão é a necessidade da ação im­ pessoal do órgão gestor no credenciamento das entidades, para que nà» haja favoritismo ou conivência - o que tomaria inócua a auditoria. As conclusões das auditorias florestais passarão pela análise po<- ■ rior do órgão gestor, empregando a lei a expressão “devidamente valio..da” (art. 42, § 2-, I e III). Entendo que validação da auditoria signii:-. somente a verificação da sua regularidade formal, isto é, se houw . resposta aos quesitos do art. 42, § 2a, pois não cabe ao órgão gestor em:., no mérito das auditorias, pois seria retirar sua independência, alrihL' que a própria lei lhe concedeu. O art. 53 da Lei 11.284/2006 afirma c . . caberá aos órgãos gestores federal, estaduais e municipais: “X IV - di>|' sobre a realização de auditorias florestais independentes, conhecer resultados e adotar medidas cabíveis, conforme o resultado”. Além disso, a realização de auditorias florestais não exime os ór^è do Sistema Nacional de Meio Ambiente-SISNAMA de fiscalizar e gai\v. a proteção das florestas públicas (art. 5 0 ,1). 18. A uditoria cívica

A Lei 11.284/2006 tem uma inovação elogiosa. O art. 43 prc. _ .. possibilidade de qualquer pessoa, física ou jurídica, visitar as o p c i .

florestais de campo nas florestas públicas objeto de concessão. A lei fala que é preciso solicitar-se “licença de visita ao órgão gestor” e que a pretendida visita tenha justificação e seja assistida por profissionais habilitados. Para a justificação basta que o visitante se proponha a constatar se os objetivos da legislação ambiental estão sendo cumpridos pelo concessionário. A justificação não comporta denúncia, nem suposição de irregularidade. A visita de qualquer pessoa atesta um interesse pelo hera público, lembrando-se que o meio ambiente é “bem de uso comum do povo”, como afirma a Constituição Federal (art. 225). A assistência Je profissionais habilitados é exigência visando a capacitar uma pessoa iisica ou jurídica, sem conhecimentos de Silvicultura e de Ecologia, a ler êxito na visita pretendida. Parece-me que a expressão “profissionais habilitados” não está a dizer que sejam dois ou mais profissionais, mas que esses profissionais podem ser de habilitação diversa, e não somente Je uma formação profissional. Ainda que se tenha destacado a inserção desse tipo de auditoria, üào se esquece que ela é ainda tímida, pois limita a visita “às operações dorestais de campo”. Assim, o visitante não irá inspecionar a contabiidade da empresa, mas poderá solicitar o Plano de Manejo Florestal r.plicável à concessão florestal, como todos os documentos que se relacionem com as operações de campo, para poder confrontar com as rúticas encontradas. Alei foi sábia em não ter exigido a concordância do concessionário '.ira a visita, mas falhou ao inserir a necessidade da programação prévia l i visita junto ao concessionário. Tal medida retira a surpresa, que pode •■ropiciar a constatação de irregularidades. Tal dispositivo merece ser . irado numa futura reforma da lei, pois eqüivale a dar com uma mão -• retirar com a outra, ensejando a ineficácia da norma.

Capítulo VII

DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 1. Introdução

A Lei 9.605, de 12.2.1998, utilizou a competência constitucional da União para elaborar uma norma geral sobre as infrações administra­ tivas. A matéria está contida no Cap. VI, em sete artigos, do art. 70 ao art. 76. A União tem competência para estabelecer normas gerais em matéria de meio ambiente (art. 24, VI, da CF) e proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico (art. 24, VII, da CF), conforme o art. 24, § l fl, da CF, que diz: “No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais”. A Lei 9.605/1998, na parte da infração administrativa, pode ser su­ plementada pelos Estados e Municípios (art. 24, § 2°, da CF). O uso da competência suplementar deve conduzir a modificações que não alterem a finalidade da norma geral federal. Na parte em que a Lei 9.605/1998 tratou de Direito Penal não há possibilidade de suplementação, pois no campo do Direito Penal a competência da União é privativa (art. 2 2 ,1, da CF). Infração administrativa ambiental é toda ação ou omissão que viole *as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente (art. 70, caput). As regras jurídicas devem estar expressas em algum texto, devidamente publicado. O auto de infração ambiental deverá apontar a regra jurídica violada. “Ao contrário do Direito Penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja, no Direito Administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo” - ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro.1 1. Direito Administrativo, 8a ed., São Paulo, Atlas, 1997.

. As infrações administrativas são apuradas em processo adminis­ trativo próprio, segundo o critério de ampla defesa e contraditório, observando-se as disposições da Lei 9.605/1998 e da Lei 9.784/1999. Estas diretrizes da lei são calcadas na Constituição Federal, que diz: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5fl, LV). A Profa. Odete Medauar assinala que integram o direito de ampla defesa: o caráter prévio da defesa; direito de interpor recurso adminis­ trativo; a defesa técnica, concretizada na defesa realizada por advogado; direito de informação geral sobre o processo e direito de requerer a produção de provas.2 A lei estabeleceu prazos máximos para a apuração da infração am­ biental. Vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração; 30 dias para a autoridade julgar o auto de infração e 20 dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior, e 5 dias para o pagamento de multa. Como a finalidade do estabelecimento de “prazos máximos” (art. 71, caput) é não permitir o retardamento do processo, parece-nos que Estados e Municípios poderão suplementar a lei para exigir prazos menores, e não maiores. Elogiável o estabelecimento de prazos para a tramitação do processo administrativo ambiental. Até o momento esses processos têm sido dema­ siadamente lentos. Como não há um “Ministério Público administrativo”, a própria Administração é a encarregada de fazê-lo caminhar, inclusive de oficio, isto é, sem requerimento do acusado. No inciso III do art. 71 consta: “vinte dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional de Meio A m biente-SISN A M A , ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o tipo de autuação”. Acreditamos que esse inciso pode levar a interpretações diversas. Pode-se recorrer de unia sanção administrativa imposta por um órgão estadual de meio ambiente ao Conselho Nacional de Meio Ambiente, ambos órgãos do sisnama? O Sistema Nacional do Meio Ambiente não foi instituído pela Constituição Federal, mas pela Lei 6.938, de 3 1.8 . 19 8 1. Não nos parece que o sisnama possa ter a mesma amplitude que o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, previsto pelo art. 21, XIX, da CF. As competências administrativas no federalismo merecem ser interpretadas estritamente diante do princípio da “autonomia” constante do art. 18 da CF. A dimen­ são e a partilha das competências são dadas unicamente pela Constituição 2. Direito Administrativo Moderno, São Paulo, Ed. RT, 1996.

Federal. Assim, parece-nos que o direito de recurso, de que trata o art. 71, III, da Lei 9.605/1998, é exercido somente perante as instâncias ad­ ministrativas de cada unidade da Federação, e não se pode recorrer de uma decisão de um órgão municipal ou estadual ao conam a. A lei em exame apresenta o seguinte rol de sanções para as infrações administrativas: advertência; multa simples; multa diária; apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e da flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; destruição ou inutilização do produto; embargo de obra ou atividade; demolição de obra; suspensão parcial ou total de atividades: restritiva de direitos. Essa enumeração é obrigatória para a União, mas Estados e Municípios podem acrescentar outros tipos de infrações junto à lista apresentada no art. 72 da Lei 9.605/1998. Das 10 sanções previstas no art. 72 da Lei 9.605/1998 (incisos I a XI),3 somente a multa simples utilizará o critério da responsabilidade com culpa; e as outras nove sanções, inclusive a multa diária, irão utilizar o critério da responsabilidade sem culpa ou objetiva, continuando a seguir o sistema da Lei 6.938/1981, onde não há necessidade de serem aferidos o dolo e a negligência do infrator submetido ao processo. 2. M ulta 2.1 Introdução

“A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo: I - advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinado por órgão competente do sisnam ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha; II - opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do sísnama ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha” (art. 72, § 32, da Lei 9.605/1998 1. “A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente” (art. 72, § 4'. da Lei 9.605/1998). Na esfera federal, o conam a tem competência pam “homologar acordos visando à transformação de penalidades pecuniária na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental" (art. 82, IV, da Lei 6.938/1981). “A multa diária será aplicada sempre que o cometimento da inibi­ ção se prolongar no tempo” (art. 72, § 52, da Lei 9.605/1998). A miih.: 3. O inciso X foi vetado pelo Presidente da República.

diária é um instrumento importante para não permitir a continuidade da infração. Se aplicada a multa simples e houver a permanência do ilícito, a multa diária deverá ser cominada. “Os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambiental serão revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei 7.797, de 10.7.1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto 20.923, de 8.1.1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente, ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador” (art. 73 da Lei 9.605/1998). “A multa terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilograma ou outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurídico lesado” (art. 74). E uma inovação que pode permitir a adequação da pena pecuniária à agressão ambiental realizada. “O valor da multa de que trata este Capítulo será fixado no regu­ lamento desta Lei e corrigido periodicamente, com base nos índices estabelecidos na legislação pertinente, sendo o mínimo de R$ 50,00 e o máximo de R$ 50.000.000,00” - art. 75. A fixação do mínimo e do máximo da pena de multa foi essencial para guardar a legalidade dessa spição. Estados e Municípios poderão fixar limites mínimo e máximo -uperiores ao da União. “O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência” (art. 76 da Lei 9.605/1998). Os processos administrativos podem correr paralelamente, mas o pagamento da multa nas unidades federadas implica o não pagamento da multa federal. Esse artigo pode conduzir a favorecimento do réu - pessoa física ou jurídica - , pois as multas pagas nos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser menores do que a cominada pela União.

1.2 O dolo e a negligência na m ulta sim ples

A Lei 9.605/1998 diz, no art. 72, § 3a, que “a de multa simples será .plicada sempre que o agente, por negligência ou dolo ....”. O Decreto VI79, de 11.9.1999,4 repete a norma em seu art. 2-, § 3-, Ao utilizar as .xpressões “negligência ou dolo”, esse parágrafo específico desvia-se ■Jo sistema adotado na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei

4. D O U 22.9.1999, Seção 1.

6.938/1981), em seu art. 14, § Ia, representando o § 3auma volta no tempo e um desserviço aos objetivos da própria Lei 9.605/1998. A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente adotou a responsabi­ lidade sem culpa ou objetiva (v. Tít. V, Cap. I, item 3, deste livro), que continua integralmente em vigor quanto à responsabilidade civil por danos ao meio ambiente e a terceiros. Hely Lopes Meirelles já ensinava que “a multa administrativa é dc natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator”.5Régis Fernandes de Oliveira afirma que “basta a voluntariedade, isto é, o movimento anímico consciente e ca­ paz de produzir efeitos jurídicos. Não há necessidade da demonstração de dolo ou culpa do infrator; basta que, praticando o fato previsto, dê causa a uma ocorrência punida pela lei”. Cita julgado do TJSP: “a nuilufiscal pode aplicar-se independentemente de dolo ou culpa; o elemenu> subjetivo é irrelevante”.6 A Lei 9.784, de 22.1.1999, não afirma que a Administração de\,; provar a “negligência ou o dolo” do infrator, mas diz somente que " ■ órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados ne­ cessários à decisão do processo” (art. 29, § Ia); que “cabe ao interessai.!-.' a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído lu órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei'’. O art. 37 manda a Administração fornecer cópias ou informes quanJios fatos alegados versarem sobre matéria que ela tenha em seus regitros. A lei referida aplica-se subsidiariamente ao processo das infraçõeambientais (art. 69). 2.3 A s m ultas e a reparação do dano

A matéria está regrada no Decreto 6.514, de 22.7.2008. As muli.,' podem ter sua exigibilidade suspensa se o infrator obrigar-se a rcali.\. medidas para fazer cessar ou corrigir a degradação do meio ambiente Para isso, deverá ser assinado termo de compromisso perante a autori­ dade competente. Essa autoridade deverá decidir, motivadamente (ar: 2a da Lei 9.784, de 29.1.1999), se o infrator deverá ou não apresen;..1 projeto técnico. A celebração de termo de compromisso de reparação cessação dos danos encerra a contagem da multa diária (art. 10, § 7". i. Decreto 6.514/2008). 5. Direito Administrativo Brasileiro, 38a ed., São Paulo, M alheiros E ditor», j p. 199. 6. Infrações e Sanções Administrativas, São Paulo, Ed. RT, 1985.

X Perda ou restrição de incentivos e benefícios fisc a is concedidos p e lo P od er P úblico e/ou perd a ou suspensão de participação em linhas de fin anciam en to em estabelecim entos oficiais de crédito

Caberá às Administrações ambientais da União, dos Estados e dos Municípios propor essas medidas. O art. 14, § 3a, previu que na área federal a aplicação dessas medidas será atribuição da autoridade admi­ nistrativa ou financeira que concedeu os benefícios, cumprindo resolução do c o n a m a . A lei foi clara ao conceder ao Conselho Nacional do Meio Ambiente o direito de determinar a aplicação dessas medidas. Trata-se de uma medida de grande alcance na dissuasão da infração ambiental, e os estabelecimentos de crédito da União realmente acatarem as de­ terminações emanadas do órgão colegiado. Parece-nos que o conama só poderá aplicar essas sanções na órbita federal, mesmo que a lei não se tenha pronunciado expressamente. É lècorrência do princípio federativo. Nos Estados e nos Municípios, os eus organismos ambientais é que terão competência para propor as tedidas punitivas do art. 14, II e III. 4. Suspensão das atividades

A suspensão de atividades é a mais forte das medidas punitivas, orque vai paralisar, fechar ou interditar as referidas atividades. Pode .:r o caráter de suspensão parcial ou total, e/ou a forma de suspensão .jinporária ou definitiva. Há de se distinguir entre atividade licenciada e não licenciada na nlicação dessa sanção. - 1 Suspensão de atividades licenciadas

O art. 10 da Lei 6.93 8/1981 previu que “a construção, instalação, am\;açào e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de :airsos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, vm como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambien■J. dependendo de prévio licenciamento por órgão estadual competente, . ücgrante do s i s n a m a , sem prejuízo de outras licenças exigíveis”. As penalidades previstas no art. 14 da mesma lei dizem respeito a idades e estabelecimentos que estejam operando com prévia licen­

ça. Houve, pois, um início de atividade da empresa caracterizada pela concordância do Poder Público, que ao licenciá-la verificou a ocorrência das exigências legais. A punição posterior é conseqüência do descumprimento das condições gerais ou específicas da licença. Essa diferenciação é de ser feita, pois diferente é o sistema de suspensão de atividade não licenciada. A relocalização é medida que pode ser prevista num plano de zo­ neamento, quer municipal, quer estadual ou federal. Ainda que relocalizar (art. 12, parágrafo único, da Lei 6.803/1980; art. 4° do Decreto-lei 1.413/1975) possa implicar uma suspensão temporária, não quer dizer uma suspensão definitiva. Dá-se uma oportunidade para o estabeleci­ mento poluidor de transferir-se de local. Por isso, haverá um prazo par.; a relocalização. Dessa forma não se corta abruptamente a atividade produtora. Por isso, parece-nos que a relocalização não está proibida na esfera municipal ou estadual, não sendo a relocalização de compelêncú exclusiva do Presidente da República. Do contrário, seria propor-se ■• fim do princípio constitucional federativo, anulando-se o direito funda­ mental do Município modificar o seu zoneamento urbano, matéria o, seu “peculiar interesse”. 4.2 Suspensão de atividades não autorizadas

A infringência do dever de licenciar a atividade acarreta o de\ er. autoridade ambiental de fechar o estabelecimento faltoso. Neste e..' não se trata de infração cometida após o licenciamento. O simples f.:-. de entrar em atividade já deve levar à suspensão das atividades. Nàitrata do mesmo tipo de suspensão descrito no item anterior e, ponur . a suspensão pode ser determinada por autoridade municipal ou estadi... ainda que seja definitiva. 5. R edução das atividades

O

art. 10, § 3a, preceitua: “O órgão estadual do meio ambieme . este em caráter supletivo, poderão, se necessário, e sem pre\. das penalidades pecuniárias cabíveis, determinar a redução das ati\ iã...» geradoras de poluição, para manter as emissões gasosas, os eikc líquidos e os resíduos sólidos dentro das condições e limites esiipuL.. no licenciamento concedido”. Este artigo minora o efeito da proibição de suspender definilh a atividade por parte da autoridade ambiental dos Estados. ib a m a ,

A licença não tem necessidade de especificar os limites de emissão, pois é óbvio que serão aqueles vigentes na ocasião do ato administrativo. O artigo não foi claro acerca da possibilidade de ser exigida a redução de atividades, quando haja mudanças nas normas vigentes ao tempo do licenciamento. Como já salientamos, a autoridade ambiental não pode mudar, por capricho ou ao sabor das pressões, as regras de funcionamento. De outro lado, contudo, a edição dessas regras não as torna imutáveis. Para que não se altere inadvertidamente o sistema de funcionamento do estabelecimento, a licença deve ser concedida por um determinado prazo. Findo o prazo, haverá a revisão da licença. Por isso mesmo constou expressamente da Lei 6.938/1981 (art. 9a, IV) o direito do Poder Público de rever o licenciamento. Com a revisão, haverá uma adequação às no\ as normas e, então, sob a égide de uma nova licença (ou uma licença modificada) é que poderá ocorrer a exigência da redução das atividades em condições e limites diversos do licenciamento inicial. Sanções a d m in istra tiv a s a m b ie n ta is em n ív e l f e d e r a l

Podemos mencionar como principais penalidades administrativas ambientais: apreensão, apresamento de embarcação, caducidade de .iiiiorização de pesquisa, caducidade de concessão de lavra, cassação de matrícula, cancelamento de registro, demolição de obra, embargo, nterdição, multa, perda ou restrição de incentivos fiscais concedidos pelo Poder Público, perda ou suspensão de participação em estabelecimentos .:e crédito, retenção, suspensão de atividades e suspensão de registro. Procuraremos apontar algumas das sanções referidas e os bens '■otegidos, com os textos da legislação. i Apreensão

A Lei 9.605/1998 contém o Cap. III, que trata da “Apreensão do ■:\>duto e do Instrumento de Infração Administrativa ou de Crime”. Diz o art. 25: "Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instru­ amos, lavrando-se os respectivos autos. "§ Ia. Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a irdins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que .:uem sob a responsabilidade de técnicos habilitados. "§ 2-, Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes ..liados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras - "i-fins beneficentes.

“§ 32. Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão des­ truídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais. “§ 42. Os instrumentos utilizados na prática da infração serão ven­ didos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem ."' O Decreto 3.179, de 21.9.1999, que regulamentou as sanções administrativas ambientais, abriu uma brecha (art. 2a, § 62, II, “a”) no acima disposto na Lei 9.605/1998. Indica que os animais apreendidos, na “impossibilidade de atendimento imediato”, de libertação em seu habitai natural ou de sua entrega às instituições especificadas, serão entregue> em depósito. Não é dito nas mãos de quem será efetuado o depósiio. dando-se a chance de o infrator tornar-se o depositário. A impossibilidade de cumprir os objetivos fundamentais legais da apreensão deve ser clara­ mente explicitada pelo funcionário que fizer a apreensão (respondendo o mesmo pela falsidade da informação). A prática do depósito dos animai.' apreendidos leva à corrupção da Administração Pública e ao incenth o da caça ou aprisionamento ilegais da fauna. 1. Águas: “apreensão do material e das máquinas usadas” em ati\ idades que visem a implantar ou fazer funcionar indústrias potenciahnenkpoluidoras, capazes de afetar mananciais de água, em Áreas de Proteçà-Ambiental (art. 92, “a”, e o § 22 desse artigo, da Lei 6.902, de 27.4.1981 r. “apreensão do material e das máquinas usadas” em atividades caçazó de provocar “acentuado assoreamento das coleções hídricas” nas Areade Proteção Ambiental. 2. F a u n a : 2.1) apreensão de petrechos e produtos de pesca, ocorren­ do ausência de licença de pesca (art. 19, §§ l 2 e 2a, do Decreto-lei 221. d*. 28.2.1967); 2.2) apreensão de petrechos e produtos de pesca ocorrenJ.. ausência de autorização científica (art. 30 do referido decreto-lei): 2..: ■ apreensão de petrechos e produtos de pesca, quando esta ocorrer cr desacordo com o determinado pelo i b a m a ,7 com referência à relaç.'.- ■ das espécies, os tamanhos mínimos e as épocas de proteção (art. . seus parágrafos do referido decreto-lei); 2.4) apreensão de petreel» • e produtos de pesca, quando a importação ocorrer sem autorização c.. i b a m a ; 2.5) apreensão de petrechos e produtos de pesca, quando o c o r re r exportação sem autorização do i b a m a (art. 34 do referido decreto-lei r. 2.6) apreensão de petrechos e produtos de pesca, ocorrendo introduç.': de espécie exótica, sem autorização do i b a m a (art. 34 do referido deerei- ■-lei); 2.7) apreensão de petrechos e produtos da pesca, ocorrendo t-':.. em lugar proibido (art. 35, “a”, do referido decreto-lei); 2.8) apreeii'.' de petrechos e produtos da pesca, quando esta ocorrer em lugar v. . 7. O

ib am a in c o rp o ro u

a

sudepe.

cause embaraço à navegação (art. 35, “b”, do referido decreto-lei); 2.9) apreensão de petrechos, quando estes forem de uso proibido (art. 39); 2.10) apreensão de petrechos e produtos da pesca, quando a empresa que comercia os animais aquáticos não estiver registrada (art. 52 do referido decreto-lei); 2.11) apreensão de armas, munições, material de caça ou pesca e do produto da infração, quando irregularmente introduzidos nos parques nacionais (arts. 49, II, e 51 do Decreto 84.017, de 21.9.1979); 2.12) apreensão de armas de qualquer tipo, de instrumentos de corte de árvores, de redes de apanha de animais e outros artefatos de captura tra­ zidos ou usados no interior de estações ecológicas (art. 7a, § Ia, “c”, “d” e “e”, c/c o § 4a, da Lei 6.902, de 27.4.1981); 2.13) apreensão do material íjue possa ameaçar de extinguir as espécies raras da biota regional nas Áreas de Proteção Ambiental (art. 9a, “d”, c/c o § 2a desse artigo, da Lei (1.902, de 27.4.1981). <Í2 Apresamento de em barcação F auna : apresamento da embarcação estrangeira que exercer ativi­ dade de pesca, sem autorização do Ministro do Meio Ambiente. ".3 Cassação de m atrícula Fauna : os infratores que reincidirem nas infrações mencionadas nos incisos 2.1 a 2.10 terão suas matrículas cassadas (art. 64 do Decreto-lei 221, de 28.2.1967). ■<-4 Caducidade de autorização de p esq u isa \. Aguas: poluição de águas resultante dos trabalhos de mineração: .. penalidade de caducidade pode ser imposta pelo Ministro de Minas e ‘irgia, “quando o infrator, embora multado por duas vezes no interalo de um ano, prosseguir no descumprimento das determinações da iscalização” (art. 102, II, do Decreto 62.934, de 2.7.1968, e/c o art. 54, \i, e XII, do mesmo decreto). 2. Ar: poluição do ar resultante dos trabalhos de mineração: mesmo '■.íporte legal que no caso anterior.

: Caducidade da concessão de lavra 1. Aguas: poluição de águas resultante dos trabalhos de mineração: a '-•iialidade de caducidade pode ser imposta pelo Presidente da República,

“quando o infrator, embora multado por duas vezes no intervalo de um ano, prosseguir no descumprimento das determinações da fiscalização" (art. 102, II, do Decreto 62.934, de 2.7.1968, c/c o art. 54, XI e XII, do mesmo decreto). 2. Ar: poluição do ar resultante dos trabalhos de mineração: mesmo suporte legal que no caso anterior. 6.6 C ancelam ento do registro Flora: cancelamento do registro de pessoa física ou jurídica que. na segunda reincidência, não observar o corte racional de madeira ou abater árvores em número superior ao autorizado no plano de corte (art. 17, IV, do Decreto-lei 289, de 28.2.1967). Apenalidade é de competência do i B D F - I n s titu to Brasileiro de Desenvolvimento Florestal, atualmente i b a m a - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. 6 .7 D em olição de obra

1. E ntorno de proteção e de am bientação de local turístico: demoli­ ção de construção ou remoção de objeto que interfira com os entornos de proteção e ambientação do local de interesse turístico (art. 24, V, da Le: 6.513, de 20.12.1977). Entorno de proteção “é o espaço físico necessári' ao acesso do público ao local de interesse turístico e à sua conservaçí' e valorização. Entorno de ambientação é o espaço físico necessário harmonização do local de interesse turístico com a paisagem em que situar (art. 4a, §§ l fi e 2a, da lei mencionada). , 2. Terrenos de m arinha e terrenos m arginais e águas litorânea.aplica-se a sanção de demolição ou destruição de obra particular, quar.Ja mesma tenha sido feita sem a concordância da Diretoria de Porto.-. Costas do Ministério da Marinha (arts. 319 e 320, e seus §§ Ia e 2". *.!• Decreto 87.648, de 24.9.1982). 6.8 Em bargo

A previsão expressa do embargo na legislação abrange não s e ■bens ambientais (água, ar, fauna, flora e solo), como incide em áiv..especificamente protegidas, que passaremos a enumerar.

1. Areas especiais de interesse turístico e locais de interesse turísti­ co: embargo de obra que acarrete ou possa acarretar a “modificação não autorizada, a destruição, a desfiguração ou o desvirtuamento da feição original, no todo ou em parte” das áreas e dos locais protegidos (art. 24, caput, e seu inciso III, da Lei 6.513, de 20.12.1977). 2. Parques nacionais: embargo compreendendo a “interdição de obras ou iniciativas não expressamente autorizadas ou previstas no Plano dc Manejo, ou que não obedeçam às prescrições regulamentares” (arts. 49, III, e 52, caput, do Decreto 84.017, de 21.9.1979). 3. Areas de P roteção A m biental ( a p a s ) : “embargo das iniciativas irregulares” (isto é, aquelas que contrariam o art. 9a e suas alíneas “a” a "d'\ c/c o § 2a do mesmo artigo, da Lei 6.902, de 27.4.1981). 4. Zona de proteção de aeródrom os - zoneam ento de ruído - zona Je proteção de heliportos e zona de proteção e auxílios à navegação aérea: “a autoridade aeronáutica poderá embargar a obra ou construção

Je qualquer natureza que contrarie os planos básicos ou os específicos ae cada aeroporto, ou exigir a eliminação dos obstáculos levantados em desacordo com os referidos planos, posteriormente à sua publicação, por conta e risco do infrator, que não poderá reclamar qualquer inde­ nização” (art. 45 do Código Brasileiro de Aeronáutica - Lei 7.565, de 10.12.1986). 9 Interdição

Voltamos a mencionar os valores protegidos explicitamente: fa u n a interdição da indústria pesqueira que funcionar sem autorização (art. 1 do Decreto-lei 221, de 28.2.1967); flo ra - interdição de serrarias e de Mídústrias que elaborem madeira sem prévia autorização do iBDF-Instituto brasileiro de Desenvolvimento Florestal (art. 17, III, do Decreto-lei 289, ie 28.2.1967). 10 Multa 1. Aguas:

1.1 Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resul­ ta ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a ortandade de animais ou a destruição da flora: multa de R$ 1.000,00 uil reais) a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), ou multa

diária. Incorre nas mesmas multas quem causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade (art. 41 do Decreto 3.179, de 21.9.1999). 1.2 Deixar de comunicar ao órgão ambiental competente, à Capitania dos Portos e à Agência Nacional de Petróleo-ANP, qualquer acidente que possa p ro vo ca r p o lu içã o das águas, ocorrido em portos organizados, instalações portuárias, dutos, navios, plataformas e suas instalações de apoio (arts. 22 e 25 da Lei 9.966/2000): multa de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais). 2. 24 a 42).

F a u n a : as infrações estão previstas no Decreto 6.514/2008 (arts.

3. F lo ra : as infrações estão previstas no Decreto 6.514/2008 (arts. 43 a 60). Interessa inserir a nova previsão de infração administrativa referente à averbação da reserva legal flo resta l no Registro de Imóveis:

“Art. 55. Deixar de averbar a reserva legal: multa de R$ 500.0U (quinhentos Reais) a R$ 100.000,00 (cem mil Reais). “§ Ia. No ato da lavratura do auto de infração, o agente autuante assi­ nará prazo de 60 (sessenta) a 90 (noventa) dias para o autuado promo\ cr o protocolo da solicitação administrativa visando à efetiva averbação ua reserva legal junto ao órgão ambiental competente, sob pena de rnulu diária de R$ 50,00 (cinqüenta Reais) a R$ 500,00 (quinhentos Rcai-: por hectare ou fração da área da reserva. “§ 2°. Haverá a suspensão da aplicação da multa diária no interroga • entre a data do protocolo da solicitação administrativa perante o ór^iV ambiental competente e 30 (trinta) dias após seu deferimento, quanüserá reiniciado o cômputo da multa diária.”8 8. O prazo previsto pelo Decreto 6.514/2008, de 22.7.2008 (de 60 a 90 dia>i. ■ modificado pelo Decreto 6.686, de 10.12.2008, que aumentou o prazo para 120 ui;iv ; que seja apresentado o term o de compromisso de averbação e preservação da rc^-; legal, firmado junto ao órgão ambiental competente, definindo a averbação da ív-. ■ legal. Entretanto, a exigência só passaria a vigorar 180 dias após a publicação do De.. ■. 6.514 (art. 152), tendo essa obrigação sido dilatada até 11.12.2009 (Decreto 10.12.2008). A não averbação da reserva legal passou a configurar um a infração iiuu trativa, é inegável, m as a sua implementação político-institucional está sendo prnn' u O Decreto 6.686/2008 anistiou certos tipos de desm atam ento, tendo, em b o a .... Decreto 6.695, de 15.12.2008 - 5 dias depois - preceituado que a anistia não-aiiiv . desm atam entos irregulares praticados no Bioma A m azônia (art. 152-A).

7. Poder de p o lícia am b ien ta l 7.1 Conceito

A noção de poder de polícia é uniforme segundo a maioria dos doutrinadores brasileiros e estrangeiros. Além da doutrina temos no Brasil uma definição legal existente no Código Tributário Nacional: “Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Poder de polícia ambiental é a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza. O poder de polícia age através de “ordens e p ro ib ições , mas, e sobretudo, por meio de norm as lim itadoras e sancionadoras ”, ou “pela ordem de polícia, pelo consentimento de polícia, pela fiscalização de polícia e pela sanção de polícia”.9 O campo de atuação do poder de polícia originariamente restringiase à segurança, moralidade e salubridade, expandindo-se atualmente para a defesa da economia e organização social e jurídica “em todas as ordens imagináveis”. Analisaremos os meios de atuação do poder de ■olícia ambiental mais à frente. Duas questões devem ser abordadas: quem pode exercer o poder de olícia e contra quem se pode exercer o poder de polícia. "2 Ouewi p o d e exercer o p o d e r de p o lícia am biental 'Traço característico da limitação ou restrição policial é o de ser ".posta pelo Poder Público privativamente”, afirmou Ruy Cime Lima. 9. Hely Lopes Meirelies, Direito Administrativo Brasileiro, 38a ed., p. 141; e Moreira ..ra. Curso de Direito Administrativo, p. 309.

Celso Antônio Bandeira de Mello cita essa opinião. André de Laubadère afirma que “o poder de polícia não pode ser concedido a um particular e que a Administração não pode se despojar de suas responsabilidades neste domínio”.10 Os doutrinadores nos levam a pensar a razão do monopólio do Poder Público no que concerne ao exercício do poder de polícia. Parece-nos que não se atenderia aos fins de interesse social se um particular exercesse o poder de polícia com relação a outro particular. Estaríamos praticamente no regime da “justiça pelas próprias mãos”, em que facilmente nos de­ pararíamos com a figura criminosa do exercício arbitrário das próprias razões, onde os interesses perquiridos não seriam mais os coletivos, mas os de uma minoria ou de um só. O Estado modemo, entretanto, não se resume mais na Administraçfio direta. Os serviços públicos são também exercidos por empresas estatais e entes de cooperação (serviços sociais autônomos e organizações sociais), que vivem ao lado do Estado e por isso eram chamados de “paraestalais". Sabemos que o poder de polícia não se deve confundir com a noção de serviço público. Contudo, não se pode ignorar que aquelas entidade.-, ditas paraestatais, ainda que tendo regime jurídico de Direito Privado, não são totalmente uma pessoa privada. Por isso Hely Lopes Meirelkassinalava que “o paraestatal não é o estatal, nem é o particular; é o meio-termo entre o público e o privado. Justapõe-se ao Estado, sem o integrai como o autárquico, ou alhear-se como o particular. Tem personalidade privada, mas realiza atividades de interesse público, e, por isso mesnu-. os atos de seus dirigentes, revestindo-se de certa autoridade, sujeitam-jc a mandado de segurança e à ação popular”.11 “São autoridades competentes para lavrar auto de infração am­ biental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgà>ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente-sis\ v- . designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes iLCapitanias dos Portos, do Ministério da Marinha” (art. 70, § l fi, da 9.605/1998). Dessa forma, trazemos a opinião de Charles Debbasch, que afirm. “as autoridades de polícia são aquelas que, em virtude da Constituição >

10. Ruy C im e Lima, Princípios de Direito Adm inistrativo, 71 ed., São P.'' M alheiros Editores, 2007, p. 306; Celso Antônio Bandeira de M ello, Curso de i Administrativo, 28a ed., São Paulo, M alheiros Editores, 2012, p. 831; e Laubadère. de D roit Adm inistratif, 1- ed., p. 592. 11. Direito Administrativo Brasileiro, 18a ed., São Paulo, M alheiros Editore p. 318 (opinião hoje superada - cf. 38a ed., 2012, p. 408).

de disposições legislativas, tenham recebido o poder de editar medidas de polícia administrativa”. Nesse sentido, no que concerne o exercício do poder de polícia ambiental, lei expressa poderá atribuí-lo não só à Administração direta como à Administração indireta (empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação). Continuo, contudo, fiel ao entendimento12 de que servidores públicos admitidos, sem concurso público de provas e títulos e submetidos à instabilidade na relação de emprego não serão as pessoas que podem agir com maior eficácia para afrontar as pressões políticas e financeiras. 7J Contra quem p o d e ser exercido o p o d e r de p o lícia am biental É correntio encontrar-se nos doutrinadores a afirmação de que o uoder de polícia destina-se a limitar ou regrar os direitos individuais. Esta questão é pacífica. Contudo, deve ser colocada a questão do exercício do poder de polícia disciplinando e sancionando a própria pessoa de Direito Público e o ente paraestatal. Empresas públicas atualmente utilizam-se de recursos ambientais, jomo, por exemplo: a e l e t r o b r á s o u suas subsidiárias constroem e ope­ ram hidrelétricas; a p e t r o b r á s faz perfurações de poços petrolíferos no mar, instalando e operando refinarias; a Cia. Siderúrgica Nacional atua em Volta Redonda. Ora, daí se constata que não só particulares como ■artes paraestatais são poluidores em potencial. Seria injusto tratamento lesigual, deixando os possíveis poluidores públicos sem qualquer conxole administrativo dos órgãos especializados. Não se pode, contudo, negar a dificuldade do controle através do »der de polícia, perguntando-se: um Ministério poderia controlar outro Vlinistério? Far-se-ia o controle diretamente pelos escalões inferiores los Ministérios ou o controle seria a nível de Presidente da República, •Jovernador do Estado ou Prefeito do Município? Do ponto de vista constitucional não vejo obstáculo ao exercício io poder de polícia ambiental realizado pela Administração direta fren,e à Administração indireta. Analisemos as manifestações do poder de ■■oKcia preventivo e sancionatório: licenças, autorizações, permissões concessões poderão ser colocadas em prática, desde que com suporte .’m lei, decreto, portaria ou resolução do c o n a m a (Conselho Nacional do '-■leioAmbiente). As multas poderão ser cominadas, porque as entidades 12. Charles Debbasch, DroitAdministratif, 2a ed., p. 238; e Paulo Affonso Machado, • ■,-ontrole da poluição e o Decreto-lei 1.413, de 14.9.1975”, R T 525/32-39, 1979.

paraestatais estão sujeitas à execução fiscal. A suspensão das linhas de financiamento (art. 8a, V, da Lei 6.938, de 31.8.1981), poderá ser aplicada. A apreensão de instrumentos - material e máquinas - usadas irregular­ mente nas Áreas de Proteção Ambiental também poderá ser feita com o apoio no art. 9a, § 2a, da Lei 6.902, de 27.4.1981. Dificuldade prática, não jurídica, é a de implementar medida de embargo, uma vez que poderia haver necessidade de emprego da força pública (oportuna aí a arbi tragem da Chefia do Poder Executivo). Não haverá quebra de autonomia constitucional se um órgão federal agir contra um órgão estadual ou este contra aquele, desde que tenham sua ação respaldada na legislação: por exemplo, um organismo ambien­ tal estadual pode multar uma empresa pública federal ou apreender-lhe instrumentos. Do ponto de vista jurídico, entretanto, parece-nos haver certa difi­ culdade no exercício do poder de polícia levado a efeito por um órgão da Administração direta contra outro da Administração indireta. No plano administrativo os organismos poderiam estar situados no mesmo ní\ei ou desnivelados na escala hierárquica. Ou se passaria a questão para a Chefia do Poder Executivo ou o órgão interessado buscaria o apoio ulo Poder Judiciário através de ação judicial própria.

Capítulo VIII FINANCIAMENTO

E MEIO AMBIENTE

1. F in an ciam en to e m eio a m b ien te

0 dinheiro que financia a produção e o consumo fica atrelado à moralidade e à legalidade dessa produção e desse consumo. A destinação do dinheiro não é, evidentemente, neutra ou destituída de coloração ética. Nem o dinheiro privado nem o dinheiro público podem financiar o crime, em qualquer de suas feições, e, portanto, não podem financiar a poluição e a degradação da natureza. Não é por acaso que a própria Constituição do País deixou expresso que o sistema financeiro nacional feve “servir aos interesses da coletividade” (art. 192, caput). ( ouselho M onetário N acion al

\ o Brasil temos, como órgão colegiado decisório da política eco­ nômica e financeira, o Conselho Monetário Nacional. Entre suas atriHiições, constantes da Lei 4.595, de 31.12.1964, estão: limitar, sempre .;i!e necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra . .T ina de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os pres..ulos pelo Banco Central do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos hancíamentos que se destinam a promover: recuperação e fertilização solo, reflorestamento, combate a epizootias e pragas, nas atividades .irais e irrigação (art. 4fl, IX). Vê-se que tais atividades estão numa área . i que os efeitos ambientais das ações humanas podem tanto conservar, - ':no degradar, o meio ambiente. De outro lado, constata-se que a política do Conselho Monetário •. :onal deve objetivar “orientar a aplicação dos recursos das instituições ■-.mceiras, quer públicas, quer privadas, tendo em vista propiciar, nas .- entes regiões do País, condições favoráveis ao desenvolvimento Tiònico da economia nacional” (art. 3fl, IV). O desenvolvimento

harmônico da economia nacional tanto passa pela diminuição das de­ sigualdades regionais (arts. 3a, III, e 43, ambos da CF), como integra o conteúdo do desenvolvimento sustentável, isto é, aquele que estabelece a equidade entre as presentes e as futuras gerações (art. 225 da CF). No mesmo diapasão é o documento assinado pelo Ministro da Fazenda, Ministro do Planejamento e do Orçamento, Ministro da Agri­ cultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária e Ministro do Meio Ambiente, endereçado ao Presidente da República, e por este aprovado, aos 14.11.1995 (D O U 16.11.1995, pp. 1.381-1.382). Assinala o tcxlo aludido que “a combinação dos dois sistemas - comando e controle e instrumentos econômicos - é a melhor forma de empreender as correções necessárias, para que o mercado funcione ajustado do ponto de vista social e ambiental. Assim, o papel desempenhado pelo Estado, na área ambiental, não pode ser apenas o daquele que regulamenta e fiscaliza, mas sim o de um Estado que promova e garanta o desenvolvimemu sustentável”. Enfatize-se que, dos quatro signatários do documento apontado, trév têm assento no Conselho Monetário Nacional. Espera-se, portanto, que esse colegiado, como lhe permite o art. 22 da Lei 4.595/1964, formulo diretrizes para as instituições financeiras na concretização de umapolíúc.i de crédito que viabilize o desenvolvimento sustentável. Acentue-se quu é inegável sinal promissor a publicação da “Carta de Princípios para iDesenvolvimento Sustentável” (D O U 16.11.1995), firmada pelas cino • instituições financeiras públicas federais - Banco do Brasil S/A, Caiv. Econômica Federal, Banco do Nordeste do Brasil S/A, Banco da Amazô­ nia S/A, e Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social. Cairá no vazio essa declaração, como no passado caíram no varisábias leis, se o Conselho Monetário Nacional deixar de estabelecer a obrigatoriedade do cumprimento da legislação ambiental para todas as ii-'tituições financeiras nacionais (v. D O U 16.11.1995, p. 18.382, item 2n • 3. B a n c o C e n tra l do B ra sil

O Banco Central do Brasil - criado pela Lei 4.595/1964 - iene ganho dimensionamento constitucional (art. 192, IV e V, da CF) - c grande implementador das diretrizes do Conselho Monetário Naciur.. (art. 9a da Lei 4.595/1964). O Banco Central do Brasil tem a competência privativa de "V cer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidaii*' previstas” (art. 10, caput e inciso VIII). Essa instituição controlai . do sistema financeiro nacional, além de aplicar as normas do Con^o..

.

Monetário Nacional, aplicará toda a legislação já promulgada, e que vier a ser legislada, e que tenha reflexos no sistema financeiro. O Banco Central do Brasil não vai reger sua fiscalização somente com as suas próprias regras e as do Conselho Monetário Nacional, agindo de forma isolada dentro do governo. Não obstante seu imenso poder, o Banco Central deverá integrar-se a toda a política traçada pelo Presidente da República, chancelada pelo Congresso Nacional. A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente - Lei 6.938, de 31.8.1981 - dispõe, em seu art. 12, caput. “As entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais condicionarão a aprovação de projetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento, na forma desta lei, e ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões expedidos pelo coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente”. Essa norma legal é uma das que merecem ser inseridas na atividade de fiscalização do Banco Central do Brasil. 4. As instituições fin a n ceira s pú b lica s fed era is c o licenciam ento am biental

() Banco do Brasil S/A, a Caixa Econômica Federal, o Banco do Nordeste do Brasil S/A, o Banco da Amazônia S/A e o Banco Nacional Je Desenvolvimento Econômico e Social, ao inserirem na “Declaração Je Princípios para o Desenvolvimento Sustentável” que as “leis e regu­ lamentações ambientais devem ser aplicadas e exigidas, cabendo aos :\mcos participar de sua divulgação” (Princípio 7e), fazem uma adesão .niblica ao art. 12 da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. 0 chamado “licenciamento ambiental” foi instaurado, como norma _era1federal, pela lei referida. Diz o art. 10: “A construção, instalação, ..mpliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, '•:-m como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambien:al. dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, niegrante do Sistema Nacional do MeioAmbiente-sisNAMA, e do Instituto brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis-iBAMA, em . .iráier supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis”. Temos criticado o emprego do termo “licença” para esse tipo de ..■■nirole do Poder Público, propugnando pela adoção do vocábulo “au. -rização”. 1 licença ambiental municipal poderá existir, se prevista em le. 'lação própria e de acordo com a competência constitucional dos ■kmicípios (art. 30 da CF).

Cada Administração ambiental - o i b a m a , o s órgãos estaduais de meio ambiente e, havendo, os órgãos municipais de meio ambiente terá uma faixa de autonomia para licenciar e, dessa forma, não há grau de superioridade no licenciamento. Quantos órgãos intervierem, tantas serão as licenças e/ou autorizações ambientais. Os bancos deverão tomar conhecimento do leque de estabelecimen­ tos e atividades para os quais se exija legalmente o licenciamento, para poderem estar aptos a exigir a apresentação da licença ambiental. O art. 12 da Lei 6.938/1981 estatui que a aprovação dos projetos fica condicionada ao licenciamento. Surge um ato administrativo complexo, pois a aprovação do financiamento pelos bancos depende da existência de prévio licenciamento. Não é, portanto, incondicionada essa operação, mas é ato que só adquire sua plenitude legal com a juntada de uma li­ cença ambiental favorável. O Decreto 99.274/1990, que regulamentou a Política Nacional do Meio Ambiente, revogando o Decreto 88.351/1983. insistiu na mesma orientação, dizendo: “As entidades governamentais de financiamento, ou gestoras de incentivos, condicionarão a sua concessão à comprovação do licenciamento previsto neste Regulamento” (art. 23). O financiamento, em que se analisa a variante ambiental, passa a ensejar um novo tipo de convivência administrativa, colocando em parceria os bancos e os órgãos ambientais. Cada organismo preservará sua identidade funcional e pautará sua conduta, primeiramente, pelas suas próprias regras. Inegavelmente devem surgir normas que tomarão harmônica e ágil essa convivência. Normalmente a licença ambiental não comportaria condições a serem cumpridas posteriormente. Contudo, encontram-se licenças cuja plena efetividade dependerá de prazós a serem cumpridos pelo reque­ rente do licenciamento. Nesse caso, os bancos deverão aguardar que o documento final dos órgãos ambientais seja expedido. O Decreto federal 99.274, de 6.6.1990 (art. 19), prevê três tipos de licença: Licença Prévia ( l p ) , Licença de Instalação ( l i ) e Licença de Operação ( l o ). A Licença Prévia será concedida na fase preliminar do planejamento da atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo. A Licença de Instalação é o acordo ao início da implantação, em consonância com as especificações cons­ tantes no projeto executivo aprovado. A Licença de Operação confere o direito de iniciar a atividade e o funcionamento de seus equipamentos, de acordo com a Licença Prévia e de Instalação.

Os bancos deverão analisar qual a licença a ser apresentada para a tramitação de cada projeto a ser financiado. Por isso, oportuno o cum­ primento do Princípio 8a da Carta de Princípios do Desenvolvimento Sustentável: “A execução da política ambiental nos bancos requer a criação e treinamento de equipes específicas dentro de seus quadros”. O Banco do Nordeste do Brasil S/A, por exemplo, no ano de 1995, propiciou dois cursos de Direito Ambiental para a especialização de seus quadros e, também, de integrantes de organismos ambientais estaduais. Não se oculte um aspecto do licenciamento, que pode dificultar o bom relacionamento das duas áreas administrativas - a financeira e a ambiental: a existência e o cumprimento de prazos para a concessão das licenças. O mencionado Decreto 99.274/1990 afirma que “os prazos para a concessão das licenças serão fixados pelo coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, observada a natureza técnica da atividade” (art. 19, § l2). Essa normatização ainda não surgiu, o que pode, em alguns casos, causar retardamentos injustificáveis. 5. A s instituições financeiras públicas federais e as normas do conama Os bancos estão jungidos, na concessão dos financiamentos, a verificar “o cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões pelo conama” (parte do art. 12, caput, da Lei 6.938/1981). Esta parte das in­ cumbências que a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente formulou para os bancos não é isenta de dificuldades, mas, nem por isso, deve ser deixada de lado. O legislador procurou valorizar as normas federais ambientais, no momento em que elas deverão ser aplicadas pelos órgãos ambientais. Procura-se, assim, o apoio dos bancos oficiais federais para que a legis­ lação federal de meio ambiente seja concretamente implementada nos Estados. Posicionamentos normativos do conam a - como as resoluções referentes aos Estudos de Impactos Ambientais e Audiências Públicas - devem ser analisadas pelos especialistas dos bancos, principalmente, quando os órgãos ambientais estaduais tenham dispensado a realização desse procedimento. Assim procedendo, os bancos não estarão exercendo nenhuma ingerência na atividade dos órgãos ambientais estaduais, mas, simplesmente, tomando cautela no campo de sua responsabilidade. Buscando a harmonização legislativa, os Países do m ercosul elabo­ raram, também, regras sobre Estudo de Impacto Ambiental. Indiquem-se

a Lei 16.466, de 19.1.1994, do Uruguai, e a Lei 294, de 31.12.1993, do Paraguai. Nesta última lei fica estabelecido que “a Declaração de Impacto Ambiental será requisito indispensável nas seguintes tramitações do projeto: a) para a obtenção de créditos ou garantias; b) para a obtenção de autorizações de outros organismos públicos; e c) para a obtenção de subsídios e isenções tributárias” (art. 12). 6. C orresponsabilidades das instituições fin an ceiras p e lo s danos am bientais

A Lei 8.974, 5.1.1995, trata do uso de técnicas de Engenharia Ge­ nética e da liberação, no meio ambiente, de organismos geneticamente modificados. Interessa-nos, aqui, apontar que a referida lei, expressamen­ te, previu a corresponsabilidade dos bancos em casos de financiamento dos projetos de biotecnologia. Diz o art. 2a, § 3a: “As organizações públicas e privadas, nacionais e estrangeiras ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos referidos neste artigo, deverão certificar-se da idoneidade técnico-científica e da plena adesão dos entes financiados, patrocinados, conveniados ou contratados às normas e mecanismos de salvaguarda previstos nesta Lei, para o quê deverão exigir a apresentação do Certificado de Qualidade em Biossegurança, de que trata o art. 6 -. inciso XIX, sob pena de tornarem-se corresponsáveis pelos eventuais efeitos advindos do seu descumprimento”. Quem financia tem a obrigação de averiguar se o financiado está cumprindo a legislação ambiental, no momento do financiamento. Neste sentido é que a Lei de Engenharia Genética, de 1995, diz que o financiador deve certificar-se da idoneidade técnico-científica do ente financiado, como também de sua adesão às normas e mecanismos de salvaguarda definidos nessa lei. Obrigações fundamentais do financiador, segundo a Lei 8.974/1995, mas que poderão ser substituídas pela apresentação do CQB-Certificado de Qualidade em Biossegurança. Oart. 12 da Lei 6.938/1981 estabelece a mesma obrigação de exigir-se a apresentação da licença (no caso da Engenharia Genética é o c q b ). Na Lei 8.974/1995 dois significativos passos são dados: o primeiro passo diz respeito à amplitude da responsabilidade, pois todos os estabe­ lecimentos financiadores - privados ou públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais - são abrangidos. Assim, os bancos oficiais ou privados, brasileiros ou estrangeiros, o BiRD-Banco Interamericano de Desenvol­ vimento, organismos internacionais (como o p n u m a , f a o , g a t t , cn>\:.

oms) ou CNPq, finep e instituições congêneres podem figurar com o réus ou responsáveis pelo ato de financiar.

O segundo passo da Lei 8.974/1995 concerne à duração da res­ ponsabilidade, pois financiando-se sem o Certificado de Qualidade em Biossegurança, os órgãos financiadores tornam-se corresponsáveis pelos eventuais danos decorrentes da atividade. O regime jurídico da responsabilidade, em todos os eventos ligados ao meio ambiente, é a responsabilidade objetiva ou responsabilidade sem culpa, por força do art. 14, § Ia, da Lei 6.938/1981. Assim, os bancos não poderão tentar eximir-se da corresponsabilidade de se terem omitido, invocando ausência de imprudência, de negligência, de imperícia ou de dolo. O nexo causai entre o ato, que provocou ou possa provocar o dano ambiental, no caso dos bancos, é presumido, por força do referido § 3a do art. 2a da Lei 8.974/1995. Nos casos da aplicação do art. 12 da Lei 6.938/1981, ainda que a corresponsabilidade não esteja expressamente definida nessa lei, parece;-nos que ela está implícita. A alocação de recursos do financiador para õ financiado, com a transgressão induvidosa da lei, coloca o financiador numa atividade de cooperação ou de coautoria com o financiado em todos os atos lesivos ambientais que ele fizer, por ação ou omissão. As instituições financiadoras e a p reven ção do dano am biental

As entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais “deverão fazer constar dos projetos a realização de obras e aquisição de equipamentos destinados ao controle de degradação ambiental e à melhoria da qualidade do meio ambiente” (art. 12, parágrafo único, da Lei 6.938/1981). A recomendação, constante da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, deixa uma margem de opção às instituições financiadoras na prevenção ambiental. Essa opção situa-se na indicação ou aprovação das obras e equipamentos, que já constem ou que devam constar do projeto de financiamento. Nesse exame do projeto há uma parte vinculada na conduta decisória das instituições financeiras, pois elas estão condicio­ nadas a exigir as obras e equipamentos que estejam indicadas no Estudo de Impacto Ambiental e/ou na Licença Ambiental. A lei, contudo, não onera as instituições financeiras com a tarefa de executarem, sozinhas, o controle ambiental do ente financiado. Esse controle é primacialmente tarefa dos órgãos públicos ambientais federais, estaduais e municipais.

As instituições financiadoras, em decorrência dos mandamentos legais comentados, não podem prosseguir na alocação de recursos fi­ nanceiros, quando o ente financiado deixar de cumprir o cronograma da implantação das obras e da instalação dos equipamentos destinados à melhoria da qualidade do meio ambiente. A Lei 9.082, de 25.7.1995, que dispôs sobre as diretrizes para a elaboração da Lei Orçamentária de 1996, apontou como uma das prio­ ridades e metas da Administração federal “a promoção do desenvolvi­ mento, buscando conciliar as necessidades do crescimento econômico e da modernização tecnológica do setor produtivo com a preservação do meio ambiente e a melhoria da qualidade de vida nas cidades e no campo, garantindo o atendimento dos compromissos firmados na Agenda 21” (art. 2a, V). A mesma lei estabeleceu linhas para a política de apl i­ cação dos recursos das agências financeiras de fomento, vendo-se que, na concessão de empréstimos e financiamentos, devem ser respeitados como prioridades “a melhoria nas condições de vida das populações mais carentes, através de financiamentos e projetos de investimentos em saneamento básico e desenvolvimento da infraestrutura, com recursos administrados pela Caixa Econômica Federal” (art. 3 9 ,1). Acredita-se que, com a implantação do sistema de auditoria ambien­ tal constante da iso-14.000, os órgãos financiadores e os financiados exer­ cerão um salutar e eficaz autocontrole de suas atividades, com reflexos ambientais. Neste sentido, aplicável é o posicionamento da citada Caria de Princípios para o Desenvolvimento Sustentável: “A gestão ambiental requer a adoção de práticas que antecipem e previnam degradações ao meio ambiente”. “A participação dos clientes é imprescindível na con­ dução da política ambiental dos bancos” (Princípios 5a e 6a). 8. A ação civil p ú b lica e o controle ju d ic ia l dos fin an ciam en tos

A ação civil pública, instituída pela Lei 4.347, de 24.7.1985, pode ter como objeto o cumprimento de obrigação de fazer, o cumprimento da obrigação de não fazer e a condenação em dinheiro. Entre os diversos interesses difusos e coletivos que essa lei tem por finalidade tutelar, está o meio ambiente. Entre as pessoas jurídicas legitimadas para agir encontram-se o Ministério Público, as associações ambientais, e os próprios órgãos ambientais. No caso vertente, a ação civil pública pode ser utilizada par.: conseguir-se informação sobre a observância da legislação ambiental

era financiamento, quando essa informação estiver coberta pelo sigilo bancário. A ação civil pública pode ser empregada para tentar obstar a efe­ tivação do financiamento, no caso de não ter sido, ainda, licenciada a obra ou atividade. Para reparar o dano, potencial ou efetivamente causado, de atividade ou obra que tiver obtido o financiamento sem licenciamento ambiental, a ação civil pública pode ser intentada, visando à condenação em dinheiro. A condenação irá para o “Fundo de Defesa de Direitos Difusos” federal ou estadual. Conclua-se, pois, ponderando-se que as obrigações das instituições financeiras públicas para com o meio ambiente devem ser estendidas às instituições financeiras privadas, pois não se podem isolar setores do sistema financeiro seja nacional, seja internacional. Por isso, é de ser incorporado à nossa legislação e à nossa prática bancária o Princípio l 2 da Carta de Princípios pára o Desenvolvimento Sustentável: “A proteção ambiental é um dever de todos os que desejam melhorar a qualidade de vida do planeta e extrapola qualquer tentativa de enquadramento espaço-temporal”.

TÍTULO V RESPONSABILIDADE CIVIL, REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO E M EIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL

Capítulo 1 - RESP O N SA B ILID A D E CIVIL E REPARAÇÃO D O D ANO ECOLÓGICO. Capítulo I I - M E IO S P RO C ESSU AIS PARA A DEFESA AMBIENTAL.

Capítulo I RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICC

1. H istórico da utilização do term o responsável

A responsabilidade no campo civil é concretizada em cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer e no pagamento de condenação em dinheiro. Em geral, manifesta-se na aplicação desse dinheiro em atividade ou obra de prevenção ou de reparação do prejuízo. O termo “responsabilidade” está ausente no Direito Romano. Ele não aparece nas línguas europeias senão no fim do século XVIII, afirma o Prof. Michel Villey, da Universidade de Paris.1 Contudo, encontra-se 1. “Esquisse historique sur le m ot ‘responsable’” , La Responsabilité a travers l A ges, pp. 75-89.

o termo “responsável” depois do século XIII, através dos termos responsum, derivado de respondere. A razão de estarmos interessados na origem do vocábulo e no seu conceito está na necessidade de se saber se a responsabilidade jurídica era ou não ligada à ideia de culpa, isto é, de intenção, de imprudência, de negligência ou de imperícia do responsável. “Respondere leva a sponsio, instituição que tinha um lugar central 110 Direito Romano arcaico, e a spondere. O sponsor é um devedor: o

homem que, no diálogo da ‘estipulação’, por uma resposta afirmativa à questão do ‘estipulante’, futuro credor, engajava-se em alguma prestação. 0 responsor era especialmente a caução; em uma segunda troca de pala­ vras, ele se obrigava a ‘responder’ sobre a dívida principal de outrem.” “Quanto ao termo “responsável” (responsabilis ) ele não aparece se­ não na Idade Média”, consoante a lição do Prof. Villey. O termo aplica-se à questão ou à petição que é suscetível ou não de uma resposta. Conclui o autor citado que, na origem de “responder” ou “ser responsável”, não há, de forma alguma, a culpa. Prossegue o jurista da Universidade de Paris: “O fundamento do regime romano de reparação de danos não é a culpa, mas a defesa de uma justa repartição entre os bens partilhados entre as famílias, isto é, de um justo equilíbrio. Sunm cuique rribuere, aequabilitas. Quando intervém uma ruptura deste equilíbrio, um prejuízo contrário ao Direito e à Justiça (dam num injuria datum), entra em jogo a justiça chamada “corretiva”, cuja função será reduzir o desequilíbrio”. A noção de culpa era utilizada especificamente para os crimes. Por fim, menciono a adequada análise do Professor Villey: “A doutrina do século XIX elabora a teoria da responsabilidade civil, fundada no princípio do art. 1.382 do Código Civil. Esta parte do curso de Direito Privado - inteiramente colocada sob a égide da responsabilidade moral é um produto acadêmico, um produto de extravasamento do espírito de 'istema, alicerçada sobre o modelo das construções da escola histórica alemã, ressentindo-se da influência da filosofia kantiana”.2 Ressalte-se que a existência da responsabilidade por culpa, como assinala Geneviève Viney, da Universidade de Paris, “deve-se aos canonistas, para quem a responsabilidade era antes de tudo destinada a mora­ lizar as condutas individuais, e não assegurar a reparação do dano”.3

2. Ob. cit. 3. Barbara Pozzo, D anno Ambientale edIm putazione delia Responsabilità, Milão, üiuffrè Editore, 1986, p. 260.

2. Conceito de dano ecológico 2.1 D ireito C om parado

2.1.1 Conceito de dano ecológico na Convenção de Lugano (Conselho da Europa)4 “Art. 2.7 Dano significa: a) a morte ou lesões corporais; b) qualquer perda ou qualquer prejuízo causado a bens outros que a instalação cia mesma ou os bens que se achem no local da atividade perigosa e situados sob controle de quem a explora; c) qualquer perda ou prejuízo resultante da alteração do meio ambiente, na medida em que não seja considerada como dano no sentido das alíneas ‘a’ ou ‘b’, acima mencionadas, desde que a reparação a título de alteração do meio ambiente, excetuada a perda de ganhos por esta alteração, seja limitada ao custo das medidas de restauração que tenham sido efetivamente realizadas ou que serão realizadas; d) o custo das medidas de salvaguarda, assim como qualquer perda ou qualquer prejuízo causado por essas medidas, na medida em que a perda ou o dano previstos nas alíneas ‘a’ a ‘c ’ do presente parágrafo originem-se ou resultem das propriedades de substâncias perigosas, de organismos geneticamente modificados ou de micro-organismos, ou originem-se ou resultem de rejeitos”. Ressalte-se que a concepção de dano ambiental proposta pela Convenção não vincula o dano com a transgressão de normas adminis­ trativas, isto é, não elimina a responsabilização no caso de observância dos padrões oficiais, mas com ocorrência de dano. 2.1.2 Alemanha “O empreendedor de uma instalação classificada no anexo I é res­ ponsável pelo dano acarretando morte, lesão corporal, lesão da saiicle ou prejuízo para um bem causados por impactos sobre o meio ambiente provocados a partir da instalação” (art. Ia da Lei de 10.12.1990). “Uni dano resulta de um impacto sobre o meio ambiente se ele é causado por substâncias químicas, vibrações, ruídos, pressões, radiações, gás. vapores, calor ou outros fenômenos que se difundem no solo, no ar e na água” (art. 3fl, § l s). 4. Convenção aberta à adesão aos 21.6.1993.

Comentando a mencionada lei, Detlev von Bretenstein assinala que “o ambiente é, de certa forma, o meio, a malha intermediária na cadeia de causalidade para a realização de um prejuízo dando direito à reparação. Aparecem os prejuízos bem conhecidos no Direito Ambiental, como os meios naturais clássicos que esse Direito é chamado a proteger: solo, ar e água. Entretanto, stricto sensu, esses elementos não são objetos da proteção definida na Lei de 10.12.1990, mas mais um caminho de pas­ sagem para a realização de um dano reparável que deve se produzir na vida, na integridade corporal, na saúde humana ou na conservação de uma coisa”. O citado autor entende prematuro dar a dimensão do alcance dos efeitos reparatórios da lei.5 O patrimônio a ser protegido mereceu a atilada análise do Prof. Rehbinder: “o dano ambiental é, em princípio, um dano sofrido pelo conjunto do meio natural ou por um de seus componentes, levado em conta como patrimônio coletivo independente de suas repercussões sobre pessoas e bens. Mas esta autonomia da definição como dano ambiental não significa uma separação categórica do dano ambiental que sofra o meio natural nos seus elementos inapropriados e inapropriáveis, do dano de poluição a um dos componentes da natureza, que seja infligido aos patrimônios identificáveis dos particulares. Um prejuízo sofrido por um proprietário fundiário, por exemplo um proprietário de uma floresta ou de um terreno, pode ter simultaneamente efeitos prejudiciais econômicos i ambientais. Normalmente, estes efeitos coincidem, e, ao reivindicar a sparação do dano econômico, o proprietário remedia também o dano ambiental, com a condição de que exija a reparação, in natura ou o reembolso das despesas despendidas para a reparação. Não ignoro que ;al extensão da noção de dano ambiental enseja questões de difícil co­ ordenação dos bens ambientais apropriados e dos não apropriados, mas esie problema pode ser resolvido por uma dupla atribuição ao particular ^ao Estado, associados nas regras de litígio. A razão porque prefiro tal -olução - que foi aceita pela nova lei alemã sobre responsabilidade por ■.lano ambiental - é o desejo de munir também o particular de meios para .. defesa do ambiente”.6 2.1.3 Itália Dano ambiental é a lesão (alteração, prejuízo) de um fator ambiental ■ü ecológico (ar, água, solo, floresta, como também clima etc.), com a 5. “La loi allemande relative à la responsabilité en matière d ’environnement: pierre an- .:ire du Droit d’Environnement?”, Revue Juridique d'Envirormement 2, Limoges, 1993. 6. “Évaluation et réparation du dommage écologique”, Rapport Général Le Dommage Tique en Droit Interne, Communautaire et Comparé, p. 245.

qual consiga-se uma modificação -para pior - da condição de equilíbrio ecológico do ecossistema local ou abrangente, afirma o Prof. Beniamino Caravita.7 2.1.4 Grécia “Quem - pessoa física ou jurídica - polua ou degrade o meio am­ biente é obrigado a pagar uma indenização, salvo se provar que o dano é devido a força maior ou que resulta da ação culpável de terceiro, que tenha agido com dolo” (art. 29 da Lei Fundamental 1.650/1986). 2.2 D ireito brasileiro “Para fins de reparação, o dano decorrente de atividade poluente tem como pressuposto básico a própria gravidade do acidente, ocasionando prejuízo patrimonial ou não patrimonial a outrem, independente de se tratar de risco permanente, periódico, ocasional ou relativo”, afirma s Profa. Helita Barreira Custódio.s Todas as alterações ecológicas constituem dano ecológico repará­ vel diante do Direito? Seria excessivo dizer que todas as alterações no meio ambiente vão ocasionar um prejuízo, pois dessa forma estaríamonegando a possibilidade de mudança e de inovação, isto é, estaríamrentendendo que o estado adequado do meio ambiente é o imobilismo. >■ que é irreal. Contudo, o admitirmos mudanças espontâneas ou até pivvocadas da natureza, não nos conduz a afirmar que todas essas mudança' são benéficas.9 3. R esponsabilidade objetiva 3 .1 D ireito brasileiro

A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.93S, 21.8.1981) teve origem em projeto governamental, que foi formuLdo na Secretaria Especial do Meio Ambiente-sEMA, sendo Secreu.r. 7. Diritto Pubblico deli 'Ambiente, p. 393. 8. Responsabilidade Civil p o r Danos ao Meio Ambiente, tese de L ivre-D ixs! . USP, 1983, p. 307. 9. V. José Rubens M orato Leite, D ano Am biental - D o Individual ao ( ■■ Extrapatrimonial, São Paulo, Ed. RT, 2000.

o Prof. Dr. Paulo Nogueira Neto. Tive a oportunidade de colaborar na estruturação do Projeto, e fiz a seguinte redação do art. 14, § Ia: “Sem obstar à aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou re­ parar os danos causados ao meio ambiente. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabi­ lidade civil, por danos causados ao meio ambiente”. No Congresso Nacional o texto foi aceito, passando por uma am­ pliação, e a Lei 6.938/1981 ficou com a seguinte redação, em seu art. 14, § Ia: “Sem obstar à aplicação das penalidades previstas neste arti­ go, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a tercei­ ros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”. Duas modificações foram feitas pelos parlamentares: adicionaram "a terceiros, afetados por sua atividade” - tomando claro que no meio ambiente estão incluídos todos os seres humanos que integram o pró­ prio meio ambiente e que tenham sido afetados pela atividade degradadora; e, para o Ministério Público, os legisladores acrescentaram a legitimidade para propor ação de responsabilidade “criminal”, além da responsabilidade civil que se propunha. O Ministério Público tinha já a legitimidade para a ação de responsabilidade criminal, mas não foi ■ietnais incluir as duas legitimações no mesmo dispositivo, para que nenhuma dúvida pudesse surgir. Em 31.8.2006 a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente com­ pletou 25 anos. As duas grandes inovações - a responsabilidade civil ■bjetiva e a atuação do Ministério Público - estavam consagradas paciícamente pela jurisprudência e vivenciadas pela prática ininterrupta. A aplicação da penalidade administrativa, prevista nos incisos I, I. III e IV do art. 14 não elide a indenização ou reparação que o Poder jdiciário possa cominar, como se vê sem qualquer dúvida no § Ia do .udido art. 14. A Lei de Responsabilidade por Dano Nuclear (art. 4a, caput, da Lei 453, de 17.10.1977) e a Convenção Internacional sobre Responsabiiade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969, proulgadapelo Decreto 79.347, de 28.3.1977, preveem a responsabilidade ;;etiva ou sem culpa. José de Aguiar Dias, em sua magnífica obra D a Responsabilidade II. ressalta que a “situação desejável é do equilíbrio, onde impere a . neiliação entre os direitos do homem e seus deveres para com os seus

semelhantes. O conflito de interesses não é permanente, como quer fazer crer a doutrina extremista, mas ocasional. E quando ele ocorre, então, sem nenhuma dúvida, o que há de prevalecer é o interesse da coletivida­ de”. Não se pode aceitar, continua o jurista, “que o direito de um pode prejudicar a outro, pode ultrapassar as raias da normalidade e fazer do seu titular um pequeno monarca absoluto”.10 Não se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocor­ rência do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente. “A responsa­ bilidade jurídica atualmente orienta-se para os seus objetivos que são aqueles do Direito, a saber, a utilidade social e a justiça em relação às partes em litígio” - assinala Geneviève Viney.n A atividade poluente acaba sendo uma apropriação pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emissão poluente representa um confisco do direito de alguém em respirar ar puro, beber água sau­ dável e viver com tranqüilidade. Por isso, é imperioso que se analisem oportunamente as modalidades de reparação do dano ecológico, pois muitas vezes não basta indenizar, mas fazer cessar a causa do mal, pois um carrinho de dinheiro não substitui o sono recuperador, a saúde dos brônquios, ou a boa formação do feto. A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos “danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade” (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/1981). Não interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida pelo que degrada, pois não há necessidade de que ela apresente risco ou seja perigosa. Procura-se quem foi atingido e, se for o meio ambiente e .■ homem, inicia-se o processo lógico-jurídico da imputação civil objeti\ a ambiental. Só depois é que se entrará na fase do estabelecimento do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. E contra o Direi',- ■ enriquecer-se ou ter lucro à custa da degradação do meio ambiente. Sílvio de Salvo Venosa salienta que “a tendência universal é in­ denizar todo e qualquer dano. O dano é um elemento de inseguranç;: social. A aplicação da responsabilidade objetiva visa a indenizar sem­ pre, ainda que se indenize menos. Assim, não vige mais o princípio qik-

10. Ob. cit., pp. 78 e 79. 11. “Vocabulaire fondamental du Droit. La responsabilité”, Archives dePhilosop'-: de Droit, Paris, Sirey, 1990.

perdurou entre nós no Código Civil de 1916, pelo qual a indenização se mede pelo prejuízo ou efetivo dano. Por outro lado, no campo do dano extrapatrimonial, quando a indenização pode assumir caráter punitivo, é possível, em princípio, que o valor da indenização não guarde relação com o prejuízo, difícil de avaliar nessa área”.12 O art. 927, parágrafo único, do CC de 2002 dispõe: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Quanto à primeira parte, em matéria ambiental, já temos a Lei 6.938/1981, que instituiu a responsabilidade sem culpa. Quanto à segunda parte, quando nos defrontarmos com atividades de risco, cujo regime ■deresponsabilidade não tenha sido especificado em lei, o juiz analisará, caso a caso, ou o Poder Público fará a classificação dessas atividades. “É u responsabilidade pelo risco da atividade.”13 Na conceituação do risco aplicam-se os princípios da precaução, da prevenção e da reparação. Repara-se por força do Direito Positivo e, também, por um princípio de Direito Natural, pois não é justo prejudicar nem os outros e nem a si mesmo. Facilita-se a obtenção da prova da responsabilidade, sem se exigir ;í intenção, a imprudência e a negligência para serem protegidos bens de alto interesse de todos e cuja lesão ou destruição terá conseqüências não só para a geração presente, como para a geração futura. Nenhum dos poderes da República, ninguém, está autorizado, moral e constitucionalnente, a concordar ou a praticar uma transação que acarrete a perda de .àance de vida e de saúde das gerações. 12 Direito Com parado O civilista italiano Trimarchi, em sua obra R ischio e Responsabilità ijggetiva, critica o regime de responsabilidade por culpa ou subjetiva, firmando que esse regime “não podia satisfazer a exigência de justiça toda uma série de casos, em que o dano era causado pelo exercício da itividade industrial”. Diz, ainda, que, “quando uma atividade empresarial j.itisa emissão danosa, isto deve ser considerado um custo que injustaiiente é lançado a cargo da sociedade e que deve ser, por esse motivo jiii

2. Sílvio de S. Venosa, “Responsabilidade civil”, Carta Forense 69/12, feverei■:n09. 13. Nélson Nery Júnior e Rosa M. A. Nery, Novo Código Civil e Legislação Extra:.'n;e Anotados, São Paulo, Ed. RT, 2002, p. 322.

e sem ulterior indagação sobre a existência de culpa, internalizado na mesma empresa”.'4 O jurista norte-americano Calabresi, afirma: “a culpa não podia assegurar a obtenção de resultados que a responsabilidade civil deve prefixar, sendo inadequada seja no terreno da prevenção, seja naquele da reação ao dano”.15 Barbara Pozzo assinala que “ulteriores justificações para a adoção do critério da responsabilidade objetiva em alguns setores da atividade humana provêm daquela parte da doutrina que se dedicou à análise jus-econômica do setor do ilícito civil. Em particular, a corrente de pensamento cujo líder é Calabresi colocou em evidência que, quando a sociedade não desejava evitar o sinistro, uma das fimções essenciais da responsabilidade civil deve ser, antes de mais nada, aquela de reduzir o custo dos incidentes, no sentido que se deva tender à máxima redução do número e da gravidade dos sinistros, de um lado, e do custo para evitar os sinistros, de outro lado”.16 Boris Starck, na França, assevera que “as contínuas transformações da técnica do direito da responsabilidade têm como objetivo único a maior garantia da segurança corporal e material dos homens vivendo em sociedade. A noção de culpa, sobre a qual se queria fazer uma muralha das responsabilidades humanas, foi submergida pelo fluxo da vaga de acidentes industriais e mecânicos do mundo contemporâneo”.17 Na Espanha, Ramón Martin Mateo ensina que “la jurisprudência, en todos los Países, incentivada por la doctrina, a venido ampliando los supuestos de responsabilidad objetiva como consecuencia de la introducción de riesgos en el contexto de la civilización industrial. Io que tiene perfecto encaje en el âmbito dei Derecho Ambiental, hacicnde desaparecer la culpa o al menos invirtiendo la carga de la prueba comi.' ante la trascendencia colectiva y no solo individual de los perjuicio>. La propia Constitución espanola sostiene esta evolución al establecer rotundamente la obligación de reparar los danos causados”.18 Na Argentina, diz Atílio A. Alterini, Professor na Universidade dc Buenos Aires: “... el dano se refleja sobre un hombre; en definitiva, lia;. 14. A p u d Barbara Pozzo, Danno Ambientale ed Imputazione delia Responsabiw. p. 271. 15. II Costo degli Incidenti - A n a lis i Economico-Giuridica, apud Pozzo, /):••. Ambientale ..., cit., p. 272. 16 . Barbara Pozzo, Danno Ambientale ..., cit., p. 272. 17. E ssai d ’une Théorie Générale de la Responsabilité Civile, Paris, L. Roi!>:c Libraire-Éditeur, 1947, p. 68. 18. M anual de Derecho Ambiental, 2a ed., M adri, Editorial Trivium, 1998. p.

unhombre detrás de cada dano causado. Al privilegiar al hombre-victima con relación al hombre victimario se considera la situación particular de la sociedad contemporânea, convertida por la tecnologia, a la par que fascinante, en altamente riesgosa; y al hacerlo, se atiene al sentir común dei hombre de nuestros tiempos”.19Sílvia Maureen Williams, afirma: el Derecho ha transitado por distintos paradigmas jurídicos, sobre los cuales se eonstruyó toda una variedad de estructuras teóricas que regularon la conducta humana desde la primera forma de organización social hasta la actualidad, y si bien pensamos que el Derecho está atravesando por una etapa de transición jurídica, donde el dano interesa más que la culpabilidad y la persona de la víctima más que la dei victimario, dando lugar a un nuevo marco teórico donde prevalece la función risarcitoria dei Derecho por encima de la sancionatoria, así como una dilución de la fiontera entre la responsabilidad contractual y la extracontratual, y una vigorosa ampliación dei elenco de danos risarcibles junto al aumento dei número de legitimados activos y pasivos. ...”.20 A França, em seu Código Civil (art. 384), prevê a responsabilida­ de objetiva do “guardião” de instalação perigosa. Prevista também a responsabilidade dos proprietários de aviões. Na Alemanha previu-se no Biirgerliches G esetzbuch a responsabilidade objetiva para animais. Contudo, legislações especiais previram a responsabilidade objetiva para o tráfego aéreo e ferroviário, para a poluição das águas (§ 22 '■'-asserhaushaltsgesetz ) e para a construção e operação de instalações .tcleares (§ 25 A tom gesetz). A Suécia no “Ato de Proteção Ambiental” de 1969 (§ 30) introduziu a responsabilidade objetiva quando o incômodo -■substancial e não seja razoável tolerar em vista de circunstâncias locais m de general occurrence in com parable circum stances. O Japão previu •esponsabilidade objetiva da poluição da água (art. 19 da Lei 13 8/1970, .•mendada pela Lei 84/1972), da poluição atmosférica (Lei 97/1968, . nendada pela Lei 65/1974) e incidentes provenientes de instalações ■ucleares (Lei 147/1961, emendada pela Lei 53/1971). No sistema de :>ireito Costumeiro (com m on law), data de 1968 o caso “Rylands vs. Metcher”. Nos EUA prevê-se a responsabilidade objetiva para instala. òes nucleares (Price A n d ersonA ct, de 1957 e N uclear Installations Act, >59/1965), para rios e portos (Rivers an d H a rb o u rs Appropriation Act, ...í.l 899), para aviões (Civil Aviation Act, de 1949), para animais (Animais 19. Contornos Actuales de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, -■í>. c it por Graciela N . M. de Estrella Gutiérrez, La Responsabilidad Civil en la Era . :■ilógica, 2a ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 24. 20. E l Riesgo Am biental y su Regnlación. D erecho Internacional y Comparado, ' Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 35.

A ct 1971). A Grécia acolheu a responsabilidade objetiva (Lei 1.650/). 986,

art. 29); e Portugal agasalhou-a pela Lei 11/1987 (art. 41). 4. R esponsabilidade de p reven ir

Quem cria o perigo, por ele é responsável. O perigo, muitas vezes, está associado ao dano; e, dessa forma, não é razoável tratá-los comple­ tamente separados. “P erigo : risco, fortuna, ventura, em que alguém está, de sofrer algum dano, perda ou ruína.”21 “P erig o : situação, conjuntura ou circunstância que ameaça a existência de uma pessoa ou de uma coisa, risco.”22 “Peri­ go: situação em que está ameaçada a existência ou a integridade de uma pessoa ou de uma coisa, risco, inconveniente.”23 A abordagem teórica, mais encontradiça, do tema “responsabilidade civil” tem focalizado somente os danos causados, deixando de tratar da potencialidade de causar o dano. Os danos causados ao meio ambiente encontram grande dificuldade de serem reparados. É a saúde do homem e a sobrevivência das espé­ cies da fauna e da flora que indicam a necessidade de prevenir e evitar o dano. Posicionamento importante sobre responsabilidade passou a ier o Instituto de Direito Internacional, em sua sessão de Estrasburgo, eiu 1997. Na Comissão de n. 8 diversos temas sobre meio ambiente foran: abordados. A responsabilidade em Direito Internacional nos casos ik danos ao meio ambiente foi tratada em 32 artigos. O art. 13 tem a ru­ brica: “Mecanismos preventivos ligados à responsabilidade” - semk do seguinte teor: “Os regimes em matéria de meio ambiente de\ crà' estabelecer ligações apropriadas entre a função preventiva da respon­ sabilidade e outros mecanismos preventivos, tais como a notificaç.l. e a consulta, a troca regular de informações e o emprego intenso d::avaliações de impacto sobre o meio ambiente. Eles deverão igualmenu tomar em consideração os princípios da precaução, do poluidor-pagadi ■ e da responsabilidade comum mas diferenciada”.24 21. A. M. Silva, Dicionário da Língua Portuguesa, 1- ed. 22. F. J. C. A ulete, Dicionário da Língua Portuguesa, 2- ed. 23. A. P. Silva, Novo Dicionário Brasileiro M elhoramentos, 63 ed. 24. Annuaire de l 'Instituí de Droit International, Session de Strasbourg, vol. i’~. Paris, Éditions A. Pedone, 1998, p. 500.

A própria Lei 7.347/1985, embora dizendo “regem-se pelas dis­ posições desta Lei as ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente” (art. Ia), deixa aberta a possibilidade de ser observada a responsabilidade de prevenir ao ensejar a propositura da ação civil pública para o “cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer”. Assim, “o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida, sob pena de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível” (art. 11). O Direito Ambiental engloba as duas funções da responsabilidade civil objetiva: a função preventiva - procurando, por meios eficazes, evitar o dano - e a função reparadora - tentando reconstituir e/ou inde­ nizar os prejuízos ocorridos. Não é social e ecologicamente adequado deixar-se de valorizar a responsabilidade preventiva, mesmo porque há danos ambientais irreversíveis. 5. Dano residual, licença e corresponsabilidade do órgão p ú b lic o am b ien ta l

Diante da emissão de poluentes que prejudicam a coletividade mas cm cuja atividade não se ultrapassam os padrões fixados pelos organismos ambientais, surge a questão: esses gravames são indenizáveis? Quem deve reparar o dano? Equivocadamente poderia supor-se que o Poder Público pudesse ■:r o direito de consentir na agressão à saúde da população através do controle exercido pelos seus órgãos. A intervenção estatal no domínio ambiental visa preservar a saúde publica e ordenar as atividades produtoras. Não se pode esquecer que ‘imitas vezes o Poder Público, ao baixar normas de emissão e elaborar :\idrões de qualidade, age em causa própria, pois ele, Poder Público, mbém exerce algumas atividades iguais às dos particulares (siderur­ gia, petroquímica ...). Dessa forma, nem sempre os parâmetros oficiais '.1o ajustados à realidade sanitária e ambiental, decorrendo daí, que, esmo em se observando essas normas, as pessoas e a natureza sofrem •"ejuízos. : : Além disso, a existência das normas de emissão e os padrões de . aalidade representam uma fronteira, além da qual não é lícito passar, las, não se exonera o produtor de verificar por si mesmo se sua atividade '.'Unão prejudicial. J. P. Barde e E. Gerelli salientaram: “A norma de emissão pode ser ■i-.eada em simples imperativo tecnológico, sem que isso resulte ipso

fa c to em um estado do ambiente de modo que não haja mais vítimas. É o

caso da norma baseada na “melhor tecnologia disponível” ou “praticável”. A norma pode ser ainda fixada em função de imperativos econômicos, de modo a não onerar excessivamente os poluidores. De fato, poderá encontrar-se uma combinação do imperativo tecnológico e econômico através da aplicação do conceito da “melhor tecnologia disponível e economicamente aceitável”. Ora, poderá acontecer que este vínculo tecnológico, e sobretudo econômico, possa deixar subsistir uma poluição excessiva do ponto de vista do poluído, causando danos importantes. Por estes motivos o ressarcimento pode constituir um complemento indispensável às medidas de prevenção “ainda que as emissões derivem de instalações conformes às autorizações administrativas”.25 Para compelir, contudo, o Poder Público a ser prudente e cuidadoso no vigiar, orientar e ordenar a saúde ambiental nos casos em que haja prejuízo para as pessoas, para a propriedade ou para os recursos naturais mesmo com a observância dos padrões oficiais, o Poder Público de\e responder solidariamente com o particular. Como acentua Armando H. Dias Cabral: “A propriedade privada não se tornou algo intocável; desde que seu uso se desencontre de sua função social, vale dizer, do interesse público concernente à segurança. higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercada à tranqüilidade pública, ao respeito às demais propriedades, à estéliev urbana e aos direitos individuais ou coletivos, seja ou não por matérk. ou energia poluente, o Poder Público tem o dever de limitá-la admi­ nistrativamente. Não o fazendo, a Administração se toma civilmer.uresponsável por eventuais danos sofridos por terceiros em virtude de ^n.. ação (permitindo o exercício da atividade poluente, em desacordo com.. legislação vigorante) ou de sua omissão (negligenciando o policiamem dessas atividades poluentes)”.26 No caso é a aplicação do art. 37, § 6e, da CF/1988 - as pessoas juru! cás de Direito Público responderão por danos que seus funcionários. iu. qualidade, causarem a terceiros. Alguns autores enxergam no enuncia, constitucional a teoria objetiva do risco administrativo. Para Hely Li>;\ Meirelles “só louvores merece a nova diretriz constitucional”, que ”h.. moniza os postulados da responsabilidade civil da Administração eoiv... ■ exigências sociais contemporâneas, (...)”.27Diogo de Figueiredo Moiv Neto acentua que “basta à vítima provar o fato - existência e aiiuc . 25. Econom ia e P olitica delVAmbiente, pp. 194-195. 26. “Proteção am biental”, RDP 47-48/84, 1978. 27. Direito Administrativo Brasileiro, cit., 38a ed., p. 660.

mas seria “iníquo que o Estado ou seja a comunidade respondesse pela composição de um dano para o qual a vítima concorreu com culpa”.28 José Cretella Júnior acentua que se deu um sentido amplíssimo à ação ou omissão do agente do Estado e afirma que a “Constituição Federal de 1946 (art. 194) consagrou a teoria do risco integral, no que foi acompa­ nhada pela de 1967 (art. 105) e pela Emenda 1 de 1969 (art. 107)”.29A CF/1988, em seu art. 37, § 62, perfilhou a mesma orientação. Em Direito italiano “a autorização, não diversamente de todo o resto dos procedimentos de tipo autorizatório ou concessório, é sempre concedida com salvaguarda dos direitos de terceiros, não podendo em nenhum caso ser prejudicada a sua posição jurídica. E princípio pacífico najurisprudência” (Corte de Cassação de 19.1.1970, n. 104).30A legisla­ ção francesa é expressa, afirmando o art. 8a da Lei 76.663, de 17.7.1976, que “as autorizações são outorgadas sob reserva dos direitos de terceiros” Ia lei repetiu, nesse particular, o que já previa a de 1917). Orespeitodas medidas técnicas e das regras de tráfego aéreo não constituem justificativa para as companhias aéreas responsáveis pelos prejuízos causados pelo ruído das aeronaves (Cass. Civ. 8.5.1968, J. C. P., II. 15.5.1995, comentário M. de Juglart e E. du Pontavice). Na jurisdição repressiva também não se acolhe a argumentação da licitude das atividades poluidoras (Cass. Grim. II abril 1970, D. 1972, 113, comentário de Michel Despax). h. Relação de causalidade

Além da existência do prejuízo, é necessário estabelecer-se a liga-ào entre a sua ocorrência e a fonte poluidora. Quando é somente um ímco emissor não existe nenhuma dificuldade jurídica. Quando houver '■luralidade de autores do dano ecológico, estabelecer-se o liame causai ■ode resultar mais difícil, mas não é tarefa impossível. José de Aguiar Dias, com sua habitual clareza salienta: “A indiisibilidade do dano, portanto, pode aparecer como conseqüência da ilcnldade de fixar o montante do prejuízo atribuível a cada um, opea fusão dos dois danos num só e único prejuízo. Seria, na verdade, .jurídico beneficiar os autores do ato ilícito com a incerteza que só eles ■ò o em condições de desfazer e uma vez que não haja outra solução de atender ao imperativo da reparação ao lesado”.31 28. Curso de Direito Administrativo, p. 477. 19. Curso de Direito Administrativo, 5a ed., p. 106. >0. Massimo Paradiso, “Inquinamento delle acque interne strumenti privatistici di . ".Rivista Trimestrais di D iritto e Procedura 3 1/1 .4 3 4 - 1 .4 3 5 , 1977. 31. Ob. c it, vol. 2, p. 511.

Num distrito industrial ou num conglomerado de indústrias pode ser difícil apontarem-se todas as fontes poluidoras que tenham causado prejuízo. A vítima não está obrigada a processar conjuntamente todos os poluidores, podendo escolher aquele que lhe convier, chamar à respon­ sabilidade, por exemplo, optando por um poluidor solvente e não pelo insolvente.32 Na produção do prejuízo não é preciso que um produto poluente cause por si só uma determinada doença, como por exemplo, a asma ou a bronquite. Hão de ser considerados os efeitos sinergéticos das emissões, concorrendo conjuntamente para a eclosão da moléstia. Na Itália, Cendon e Ziviz, no artigo “Uinversione deli’onere delia prova nel Diritto Civile”,33 acentuam que os tribunais estão propensos a ligar o dano - do ponto de vista causai - às atividades ou situações que resultam disciplinadas pelas regras da responsabilidade objeti\a. Dizem os autores que, em relação à poluição, foi decidido que “diante da violação de um standard previsto em relação ao lançamento de agente.-' potencialmente poluidores na água de um rio, o dano que seja derivado da alteração da água será ligado, como causa, à mencionada violação". Indicam os autores tratar-se da “App. Genova de 12.7.1989”. Esse enfoque é importante, porque bastou - no caso em tela - . produção de duas provas: descumprimento de uma norma de emissão ou standard e a ocorrência de dano. Não foi preciso que se produzis --, uma terceira prova - a de que o descumprimento da norma de emissão ocasionou o dano. Essa terceira prova tornou-se desnecessária, segund> ■ o tribunal italiano, porque é presumida no caso da aplicação concreta da responsabilidade objetiva. Na Alemanha entrou em vigor em 1.1.1991 a Lei de 10.12.1 9 l*i ■ (BGBI. 1990 I, S. 2.634) sobre responsabilidade civil concernente àatividades perigosas para o meio ambiente. O art. 6a, que se divide en: quatro parágrafos, prevê a presunção do liame de causalidade:34 “§ l 2. Se uma instalação é apta a causar o dano surgido nas circuns­ tâncias de um caso concreto, há presunção de que o dano é causado peb. instalação. A aptidão - no caso concreto - será julgada de acordo co/: a regulamentação da instalação; através das instalações utilizadas. qualidade e a quantidade de substâncias químicas utilizadas e emitida-, segundo a hora e o lugar da emergência do dano e segundo a impressàde conjunto causada pelo dano e todas as outras circunstâncias, qiuindicam ou refutam o liame de causalidade. 32. José de Aguiar Dias, ob. cit., vol. 2, p. 514. 33. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, setembro/1992. 34. A tradução da lei alemã para o Francês, que utilizei, foi realizada pela jm > Christine Vodt, a quem agradeço a gentileza.

“§ 2a. O § Ia não se aplica se a instalação está em serviço de uma for­ ma regular. Uma instalação é explorada de forma regular se as obrigações particulares são respeitadas, e isto no caso de ausência de incômodos” (Breitenstein fala na ausência de incidentes).35 “§ 3a. As obrigações particulares são aquelas que resultam das autori­ zações administrativas, de disposições particulares, de ordens executórias e de normas, as quais tenham por fim impedir impactos sobre o meio ambiente, que são os mesmos que causaram o dano. “§ 4e. Se a autorização, as disposições particulares, as ordens exe­ cutórias ou as normas preveem controles para a fiscalização de uma obrigação particular, há presunção do respeito da obrigação quando: “1. os controles tenham sido executados no período durante o qual o impacto sobre o meio ambiente apareceu e esses controles não tenham indicado violação da obrigação ou “2. o momento do exercício do direito à indenização ocorra dez anos depois da realização do impacto.” “Art. 7a. Exoneração da presunção: : “(1) No caso onde diversas instalações estão aptas a causar o dano e uma outra circunstância esteja apta a ser causa do dano no caso concreto, presunção não se aplica. “(2) No caso onde uma só instalação estivesse apta a ter causado o dano e uma outra circunstância, no caso concreto, esteja apta a ter causado o dano, a presunção não se aplica.” As instalações são edifícios imóveis, como fábricas e estoques, •azem parte da instalação: a) as máquinas, os aparelhos, os veículos e antros equipamentos técnicos móveis; b) os estabelecimentos anexos ligados à instalação por sua localização ou por razão técnica e que possam desempenhar papel significativo na emergência de impactos ambientais ■art. 3S, §§ 2a e 3a). O § Ia do art. 6a da lei alemã tem duas frases. A primeira frase diz "se uma instalação é apta para causar o dano surgido nas circunstâncias le um caso concreto, há presunção de que o dano é causado pela instaação”. A lei insere uma noção de “instalação apta a causar dano”. Essa .-.ptidão pode ser antes do cometimento do dano e no momento da ocor:vneia do dano. Na segunda frase são dadas diretrizes para constatar-se a iticlão para produzir dano. Voltando-se para a primeira frase, devemos cpisar a noção de que, havendo aptidão de uma instalação para causar ■dano, e este acontecendo, há presunção de que o dano foi causado por .35. Revue Juridique de VEnvironnement, cit.

essa instalação. A vítima deverá apontar os elementos da aptidão para causar dano, isto é, “regulamento da instalação, quais as instalações utilizadas, qualidade e quantidade de substâncias químicas utilizadas c emitidas; hora e lugar do evento danoso, o dano no seu conjunto etc.". Importa, contudo, anotar que a lei alemã dispensou, para a presunção de autoria ou presunção de responsabilidade, que fosse estabelecido o liame de causalidade entre os atos praticados pela instalação e o dano. Essa “presunção de causalidade” - usando a expressão de Breitenstcin não é gratuita, pois “a vítima deve provar as circunstâncias justificando a presunção”.36 As provas da vítima são as circunstâncias enumeradas no § 1“ do art. 6a, pois as provas do cumprimento das obrigações particulares do § 3- c as situações do § 42 são provas que incumbem ao empreendedor. Este é que deverá provar que cumpre as normas administrativas. A vítima não poderia ter o ônus dessas provas dentro do regime da responsabilidade sem culpa, pois nada mais são do que provas da prudência e da perícia do empreendedor. Para a formação dessas provas, a lei alemã deu à vítima o direito de informação contido no art. 8a, § l e. O empreendedor deverá informar sobre o equipamento utilizado, a qualidade e quantidade de substância> utilizadas e emitidas e sobre outros impactos provocados pela instalaçãt*. assim como sobre as obrigações particulares do art. 62, § 3S. Se a informa­ ção for incompleta, incorreta, insuficiente ou se não for transmitida eiv um prazo razoável, a pessoa lesada pode exigir o exame dos documenta do empreendedor (art. 8a, § 3a). O direito de informação previsto no § l 2 do art. 8a não se aplica “os negócios são secretos de acordo com normas jurídicas ou se a conse.vação do segredo é necessária por causa de um interesse preponderan;. do empreendedor da instalação ou de um terceiro” (§ 2a do art. 8"). A lei alemã foi elogiável ao apresentar situações em que se mar. festa a presunção de responsabilidade ou de causalidade. Por outro lad' . apontando situações em que essa presunção não ocorre, a lei alemã iC proibiu a vítima de tentar estabelecer o nexo de causalidade, quaná instalação opere aparentemente de acordo com as normas ambiem.: • fixadas pela Administração Pública. A Convenção sobre Responsabilidade Civil dos Danos Resultam. • de Atividades Perigosas para o Meio Ambiente, elaborada sob o pair cínio do Conselho da Europa, foi aberta para a assinatura dos Pai-.' integrantes em Lugano, 21.6.1993. Nos seus considerandos di/ ■. 36. Revue Juridique de l ’Environnement, cit.

oportuno “estabelecer neste domínio um regime de responsabilidade objetiva, levando em conta o princípio “poluidor-pagador”. O art. 10, tendo como rubrica a “causalidade”, diz: “Quando é apreciada a prova do liame da causalidade entre o acontecimento e o dano ou, no quadro de uma atividade perigosa definida no art. 2a, § Ia, alínea ‘d’, entre esta atividade e o dano, o juiz terá devidamente em conta o risco aumentado de provocar dano inerente à atividade perigosa”. Georges Wiederkehr diz que a interpretação mais evidente do texto é “um convite feito ao juiz de não ser muito exigente acerca da prova da causalidade e de não querer mais do que a probabilidade”.37 A Convenção para a Proteção do Meio Marinho do Mar Báltico de 1992 diz em seu art. 3®, acerca dos princípios fundamentais e obrigações, que “as partes contratantes aplicam o princípio da precaução, que consiste em tomar medidas preventivas desde quando há fundamento para pensar que as substâncias ou a energia introduzidas, direta ou indiretamente, no meio marinho podem colocar em perigo a saúde humana, prejudicar os recursos biológicos e os ecossistemas marinhos, acarretar danos às qualidades de sítios ou dificultar outras utilizações legítimas do mar, mesmo quando a relação de causalidade entre as causas e os efeitos não -‘íiejam estabelecidas”.38No mesmo sentido, a Convenção para a Proteção Jo Meio Marinho do Atlântico Nordeste, de 1992.39 O Instituto de Direito Internacional, em sua sessão de Estrasbur­ go, em 1997, entre os diversos temas sobre meio ambiente, tratou da "responsabilidade em Direito Internacional nos casos de danos ao meio .ünbiente”, em 32 artigos. A responsabilidade civil abrange do art. 5a ao ..a. 8a. Interessa-nos, aqui, o art. 7a, que diz: “Os regimes em matéria de ão ambiente devem normalmente exigir relação de causalidade entre a -.ividade empreendida e os danos ocorridos. Esta disposição não prejudi. ao estabelecimento de presunções de causalidade relativas às atividades \-iigosas ou relativas a danos acumulados ou duradouros imputáveis não : uma só entidade, mas a um setor ou um tipo de atividade”.40 37. “Le débat sur le fondements de la responsabilité en matière de dommage écoloie“. Rapport Général, Le Dommage Ecologique en Droit Interne, Communautaire et w w , p. 254. 3S. Convenção aberta à assinatura em Helsinque (Finlândia) em 9.4.1992, Recueil •••kitional de Législation Sanitaire 45-1, Genebra, Organisation Mondiale de la Santé, 39. Convenção aberta à assinatura em Paris (França) em 22.9.1992, Recueil Interna■;. L' Législation Sanitaire 44-1, Genebra, Organisation Mondiale de la Santé, 1993. 40. Anmiaire de l ’I nstituí de Droit International, Session de Strasbourg, vol. 67, II, - -.1- ditions A. Pedone, 1998, p. 494.

7. O brigação de restauração, reparação e recuperação do m eio am b ien te

Quando, por exemplo, o lançamento de poluentes causa a morte de peixes num rio, seria inadequada uma indenização meramente monetária ao proprietário, seja o Poder Público ou o particular. Destarte, seria tareia difícil estabelecer o montante a pagar. A reparação poderia, no caso, ser uma recomposição efetiva e direta do ambiente prejudicado. H. Bocken. em um artigo - “O prejuízo ecológico” cita a possibilidade de serem os gravames ecológicos de pequeno espectro fáceis de serem reparado^ exemplificando com a obrigação de criarem-se os filhotes de peixe para sua reintrodução em riachos poluídos. A reparação também seria atri buir aos poluidores as despesas de purificação do ambiente agredido.41 Uma das penalidades passíveis de serem aplicadas nas “Áreade Proteção Ambiental” é a “obrigação de reposição e reconstituição" (art. 9a, § 2a, da Lei 6.902, de 27.4.1981). Além disso a Lei 6.938/198i prevê como um dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente a “imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar c ou indenizar os danos causados” (art. 4a, VII), “independentemente da existência de culpa” (art. 14, § Ia). A CF/1988, com grande acuidade, agasalha os princípios da res­ tauração, recuperação e reparação do meio ambiente no art. 225. En: seu § Ia, I, aponta a obrigação de “restaurar os processos ecológicoessenciais”. “Esta disposição traduz a ideia de reencontrar a dinâmie.. que existia antes.”42 No § 3a do art. 225 consta a obrigação de reparar o dano causauao meio ambiente. Acentua este parágrafo que a obrigação de reparar. independente da aplicação de sanções penais e administrativas. A ideia da finalidade reparatória do Direito Ambiental está, tam bér. . explicitada no caso específico da exploração dos recursos minerais, c ' que a Constituição Federal precisou entrar no campo da aplicação c. principio. Diante da prática abusiva de uma mineração agressora do me: ambiente, diz o § 2a do art. 225: “aquele que explorar recursos minera. ■ fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo co ' a solução técnica exigida pelo órgão público competente, na f o r m a ,... lei”. Passou-se a exigir a execução do P R A D -P la n o de Recuperação i. Área Degradada. 41. A m enagem ent du Territoire et D roit Foncier, vol. 9, p. 3. 42. M yruam Fritz-Legendre, “Biodiversité et irreversibilité” , Revue .hrrUh. : 1’Environnment, n. especial, 1998, p. 99.

A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, nos objetivos da política nacional, inseriu dois comportamentos a serem procurados: preservação e restauração (art. 4a, VI). Não tendo sido eficaz o procedimento preventivo, constata-se a ocorrência do dano ao meio ambiente. O Direito Ambiental apresenta um novo tipo de comportamento ao efetivar-se a responsabilização jurídica do poluidor ou do agressor dos recursos ambientais. Álvaro Luiz Valery Mirra acentua que no Brasil adotou-se “um sistema que conjuga, ao mesmo tempo e necessariamente, responsabili­ dade objetiva e reparação integral. Tal orientação, aliás, é rigorosamente correta, como decorrência inafastável do princípio da indisponibilidade do interesse público na proteção do meio ambiente, que impede a adoção de qualquer dispositivo tendente à predeterminação de limites à reparabilidade de danos ambientais. Em suma, no Direito brasileiro vigora a cominação: responsabilidade sem culpa, indenização ilimitada”.43 A vítima individual determinada não é desprezada. Continua a poder pedir indenização por perdas e danos. Surge, contudo, o ecossistema .orno vítima social e a solução da ofensa ao direito será diferente. Não 3 paga, no caso, uma indenização sem destino. A lei brasileira vigente aderiu a este sistema. Diz a Lei 7.347, de 14.7.1985: “Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano ausado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Publico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituição dos bens lesados” (art. 13, caput). A lei que instituiu a .:çào civil pública indica o destino do dinheiro oriundo da condenação - a ..constituição do bem vulnerado. "Uma medida compensatória, consistente em substituição por .jiiivalente em valor pecuniário, não cumpre a função de reconstituir característica coletiva do bem. Constata-se não interessar remédios Jiciais de simples compensação. Medidas desse teor transformam .'•! dinheiro valores sociais de natureza diversa, que não encontram . -rrespondência nos parâmetros de mercado. Para cumprir sua função esfera, os mecanismos processuais devem ser compreendidos e . "iicados de maneira a conduzir à adoção de soluções capazes de impor . adutas, de maneira a evitar o dano ou a reconstituir o bem lesado” ..: mia Carlos Alberto de Salles.44 43. “Princípios fundamentais do Direito Am biental”, Revista de Direito Ambiental - x Ano 1, São Paulo, Ed. RT, abríl-junho/1996. 4. “Execução judicial em m atéria am biental”, Boletim Informativo da Escola ir.:do M inistério Público de São Paulo 15/8-12, Ano 2, outubro/1998.

Tanto a Constituição Federal, que emprega os termos “restaurar", “recuperar” e “reparar”, como a legislação infraconstitucional, que uti­ liza termos como “restauração” e reconstituição”, estão em harmonia no sentido de indicar um caminho para as pessoas físicas e jurídicas que danificarem o meio ambiente, como para a Administração Pública e para os juizes que intervierem para proteger o meio ambiente. Buscando-se o sentido do termo “reparar” encontramos o de •‘re­ constituição da integridade e da funcionalidade de um objeto". Francisco José Marques Sampaio afirma: “não é apenas a agressão à natureza que deve ser objeto de reparação, mas a privação, imposia à coletividade, do equilíbrio ecológico, do bem-estar e da qualidade de vida que aquele recurso ambiental proporciona, em conjunto com os demais. Desse modo, a reparação do dano ambiental deve compreender, também, o período em que a coletividade ficará privada daquele bem e dos efeitos benéficos que ele produzia, por si mesmo e em decorrência de sua interação (art. 3e, I, da Lei 6.938/1981). Se a recomposição in­ tegral do equilíbrio ecológico, com a reposição da situação anterior ao dano, depender, pelas leis da natureza, de lapso de tempo prolongai! ', a coletividade tem direito subjetivo a ser indenizada pelo período que mediar entre a ocorrência do dano e a integral reposição da situaçã*anterior”.46 O Direito Comparado mostra-nos o Direito italiano na mesma ü'reção do Direito brasileiro. A Lei italiana 349, de 8.7.1986, em seu ar'. 18, § 8a, diz que o “juiz, na sentença condenatória, determina, quan>.! possível, a reconstituição do estado do local, às expensas do responsá\ c'" A Suprema Corte de Cassação afirmou, em julgamento de 25.1.1 ■. que a condenação à reconstituição do local às expensas do respoiKi-.. assume “posição dominante na forma “reparatória”, constituindo meu. especial a ser adotada, quando seja possível, preferentemente à cop.:..nação ao ressarcimento pecuniário”.47 O Direito Internacional Ambiental indica a mesma direção tom... pela legislação brasileira. A Convenção da Diversidade Biológica .. que, na conservação in situ, cada parte contratante “reabilitará e rará ecossistemas degradados e promoverá a recuperação das ameaçadas, entre outras coisas, mediante a elaboração de planos e >■;/ estratégias de ordenamento” (art. 8a, “f ’). 45. Vocabolario delia Lingua Italiana, Firenze, Le M onnier, 1994. 46. Responsabilidade Civil e Reparação de D anos ao M eio Ambiente, Rio üj ! . Lumen Juris, 1998, p. 107. 47. Benianino Caravita, Diritto Pubblico deli'Ambiente, Bolonha, 11 Mirlii:-..

S. Prevenir e restaurar: obrigações não antagônicas

A Constituição Federal impõe ao Poder e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput), estabelecendo que a aplicação de sanções administrati­ vas e penais não elimina o dever de reparar os danos causados (art. 225, § 3a), havendo a incumbência de “preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais” (art. 225, § Ia, I). Preservar é “livrar de algum mal; manter livre de corrupção, perigo ou dano; conservar”. Prevenir: é “dispor de maneira que evite (dano, mal); evitar”. Preservar é prevenir para conservar. ; Portanto, o binômio constitucional “prevenção/restauração” deve oassar a informar e servir de bússola na interpretação de textos legais interiores e posteriores à Constituição. À luz desse panorama constitucional pode-se interpretar o art. 3a la Lei 7.347/1985, ao dizer que “a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou de .tão fazer”, como não colocando alternância nas obrigações de prevenir .■de restaurar. O uso da palavra “ou” não pode ser interpretado como uma alternatia de exclusão, isto é, a reparação estaria eliminando a obrigação de fazer .. prevenção. Uma interpretação em dissonância com a Constituição Fede.:! poderia conduzir ao extremo de legitimar o comportamento “reparei, ■■as não tenho que prevenir, e posso continuar ou voltar a poluir”. Assim, com grande respeito pelo STJ, que vem julgando intensa:-.iiie pela defesa do meio ambiente, postulo a modificação da linha raciocínio expendida no REsp 2000/00094-39-0, de 28.3.2000 (rei. -im. Garcia Vieira). Responsabilidade civil e licenciam ento am biental

A.Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal não pode -"■'■rare afastar os bens e valores ambientais protegidos pela Constitui/ederal, nem por sua ação (licenciamento ambiental), nem por sua ■sào (fiscalização, monitoramento ou auditoria). AConstituição Federal, conforme o art. 225, protege valores como vio ambiente ecologicamente equilibrado; o meio ambiente como v . eísencial à sadia qualidade de vida; os processos ecológicos es■- - mís; o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; a diversidade .rimônio genético; a integridade do patrimônio genético; a função ^ica da fauna e da flora.

A Administração Pública não pode, intencionalmente, desconsiderar os valores ambientais constitucionais. São valores indisponíveis, que não lhe pertencem. Contudo, como a norma constitucional, na maioria das vezes, não fornece regras específicas para a proteção ambiental, pode­ remos encontrar na atividade discricionária da Administração Pública diferenças de entendimento ou de percepção. Desse comportamento dos órgãos públicos ambientais, poderão surgir prejuízos contra os seres humanos e o meio ambiente. Esses prejuízos devem ser reparados de acordo com o regime da responsabilidade civil objetiva, conforme o ari. 14, § l 2, da Lei 6.938, de 31.8.1981. A licença ambiental não libera o empreendedor licenciado dc s c l i dever de reparar o dano ambiental. Essa licença, se integralmente regu­ lar, retira o caráter de ilicitude administrativa do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar. A ausência de ilicitude administrati\ a irá impedir a própria Administração Pública de sancionar o prejuízo ambiental; mas nem por isso haverá irresponsabilidade civil. A própria Constituição Federal tornou clara a diferença e a indepen dência dos três tipos de responsabilidade - penal, administrativa e ci\ií - ao dizer, no art. 225, § 3a: “as condutas e atividades consideradas lesiva^ ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação iLreparar os danos causados”. A irresponsabilidade administrativa ou pena. não acarreta a irresponsabilidade civil. De grande alcance, a inserção dessa orientação na legislação infraconstitucional, como se vê do art. 21 da Lei 9.966, de 29.4.2000: ".V circunstâncias em que a descarga, em águas sob jurisdição nacional, iL óleo e substâncias nocivas ou perigosas, ou misturas que as contenham, de água de lastro e de outros resíduos poluentes for autorizada, não de­ sobrigam o responsável de reparar os danos causados ao meio ambienu e de indenizar as atividades econômicas e o patrimônio público e privad pelos prejuízos decorrentes dessa descarga.” 10. R esponsabilidade civil e caso fo rtu ito e fo rç a m aior

“O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessá: :.. cujos efeitos não era possível evitar ou impedir” (art. 393, parágiv.. único, do Código Civil brasileiro - Lei 10.406, de 10.1.2002, em vLvv O parágrafo único do art. 1.058 do CC/1916 foi repetido integralme:v.. no atual Código. “Segundo a autorizada lição de Amoldo Medeiros, a noção de c.. fortuito ou de força maior decorre de dois elementos: um interno, ...

caráter objetivo, ou seja, a inevitabilidade do evento; outro externo, ou subjetivo, a ausência de culpa” (apu d José de Aguiar Dias). Clóvis Beviláqua, autor do projeto do Código Civil brasileiro de 1916, cita Huc para explicar que caso fortuito é “o acidente produzido por força física ininteligente, em condições que não podiam ser previs­ tas pelas partes”; e a força maior “é o fato de terceiro, que criou, para a inexecução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer”. Cumpre destacar - segundo José de Aguiar Dias - que a caracte­ rização do caso fortuito ou da força maior, conforme o Código Civil, art. 1.058, parágrafo único, deve ser procurada nos efeitos, e não no fato necessário. “A inevitabilidade e imprevisibilidade são geralmente Liiribuídas ao último, quando a lei as fixa nos efeitos. Sem dúvida, o iaío necessário pode conter, ele também, carga de imprevisão e inevita­ bilidade. Ela, porém, não basta à caracterização do caso fortuito ou de força maior.”48 Terremotos, raios e inundações constituem exemplos de fatos necessários que poderão gerar efeitos que, em tese, poderiam afastar a .■'ponsabilidade do devedor. Mas é preciso que sejam examinados os .. sos concretos para comprovar se os efeitos desses fatos podiam ser c\ itados e impedidos. Temos que citar como opinião divergente a de Mário Moacyr Porto, .;ue diz: “Se o dano for causado por um fato da Natureza, como uma .empestade, um abalo sísmico etc., a força maior assim manifestada ex. Kd. a toda evidência, o nexo causai entre o prejuízo e a ação da pessoa quem se atribui a responsabilidade pelo prejuízo”.49 Discordando, com apreço, do autor do artigo em questão, aponto ,;ae há equívoco em se fazer atuar o fato da Natureza como diretamente . .cludente da responsabilidade, deixando-se de analisar os efeitos do fato Natureza, para verificar se os mesmos poderiam ou não ser evitados impedidos (art. 393, parágrafo único, do CC). É de se diferenciar os critérios de análise dos métodos empregados ..:a se prever e evitar os prejuízos, conforme se aplique a responsa\ idade subjetiva e a responsabilidade objetiva. Na responsabilidade '..!.’jetiva haverá de ser analisado se o devedor foi diligente, ou não . Jposo, no prever e no evitar os efeitos do fato necessário. Já, se for José de Aguiar Dias, D a Responsabilidade Civil, 6S ed., vol. 2, Rio de Janeiro, 1979, p. 362. -9. “Pluralidade de causas do dano e redução da indenização - Força m aior e dano .•iu ambiente”, R T 638/9, Ano 77, São Paulo, F,d. RT, dezem bro/1988.

aplicada a responsabilidade objetiva, é analisada a ausência de previsão e de tomada de medidas para evitar os efeitos do fato necessário, sem se levar em conta a diligência dos atos do devedor, pois a ocorrência da responsabilidade independe de sua culpa. O possível responsável pelos danos ambientais diante dos fatos da Natureza e de fatos de terceiro deve considerar, pelo menos, um duplo posicionamento psicológico: prever a ocorrência desses fatos e prever seus prováveis efeitos. Como assinala, com acuidade, o jurista português Fernando S. L. Pessoa Jorge, “nem tudo o que é previsível é evitável. e um acontecimento inevitável, mas previsível, não assume o caráter de caso fortuito ou de força maior”.50 Estudaremos fatos relacionados ao meio ambiente: - O local onde está instalada uma usina nuclear é atingido por um terremoto. Esse seria o fato necessário, como afirma o art. 393 do C'L brasileiro. Como efeito do terremoto constata-se vazamento radioaliu1 e conseqüente irradiação, lesando e matando pessoas. Não é de se aplicar a isenção de responsabilidade de forma auto­ mática. Deverá ser analisada a forma de escolha do local, constatando se houve estudo sísmico da área. Se a área está sujeita, com maior pivbabilidade que outras áreas, a abalos sísmicos, ao se instalar nessa árc.. o empreendedor não poderá beneficiar-se da excludente de responsabi­ lidade. Também deverão ser avaliadas as medidas tomadas para sere-' evitados danos em decorrência de um possível terremoto. Se as mediu.necessárias para evitar o vazamento radioativo não foram prcviamenu tomadas, não houve o uso dos meios para evitar ou impedir os ei cit nocivos ocorridos. Nesses casos não pode ser reconhecida a liberae". da responsabilidade civil ambiental. - Depósito de vinhoto foi construído nas margens de um curso ;;r água. Houve a queda de um raio sobre o depósito e o mesmo veio a \ a/., poluindo as águas e matando os peixes. Temos que verificar a inadequa­ da escolha do local para situar o depósito, pois previsível a possibilki.... de vazamento na hipótese de qualquer anomalia no funcionamen. depósito. Nélson Nery Júnior é mais exigente, dizendo que “se \ w .. fato da Natureza ocorrer derramamento de substância tóxica e \ no depósito de uma indústria (força maior), pelo simples fato dc a atividade há o dever de indenizar”.51 Inaplicável, portanto, o an. • neste caso, e correta a invocação da responsabilidade civil ambion:.. 50. E nsaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, CoimiM, Almedina, 1995, p. 63. 51. “Responsabilidade civil por dano ecológico e ação civil púbüe.f. 126/68-87.

Proprietário agrícola deposita produtos agrotóxicos em local sujeito a inundações das águas de rio vizinho. Um temporal cai sobre a área, o rio transborda e as águas atingem o depósito de agrotóxicos e esses produtos as contaminam, tomando-as impróprias para o consumo humano. Da mesma forma, como já se argumentou, inaplicável querer-se a irresponsabilidade civil do proprietário agrícola. Trata-se de responsabilidade civil objetiva, conforme o art. 14, § Ia, da Lei 6.93 8, de 31.8.1981. Quem alegar o caso fortuito ou a força maior deve produzir a prova de que era impossível evitar ou impedir os efeitos do fato necessário - terremoto, raio, temporal, enchente. 11. Reparação do dano ecológico e seguro

A existência de um organismo que vá garantir o pagamento da reparação do dano poderá influir beneficamente no espírito dos juizes, 'livrando-os da preocupação sobre a possibilidade de o poluidor fazer frente às despesas imediatas de indenização. A instituição de um “seguro-poluição” não pode deixar de lado a -oncomitante preocupação com as medidas de prevenção da poluição. Acentua o Prof. Mário Bessone, da Universidade de Gênova, que, "realizado um itinerário em direção ao racional desenvolvimento do eterna empresarial, a teoria da culpa parece ter exaurido sua função. . progressão de toda a economia industrial pela forma de concentração .onopolística de capital, o papel decisivo compete, de fato, a fatores que .'nvilegiam a teoria da responsabilidade objetiva (no correr do tempo) «ciada a esquemas de seguros. Qualquer formulação em termos de -.iipa arrisca-se a reduzir-se a uma proposta anti-histórica, de retorno . modelo de disciplina de mercado objetivamente superado”. Salienta . ..e o empenho de indenizar não constitui elemento preponderante no .•.."ivo da empresa, pois operando no esquema responsabilidade objetiva/ - _uro, há “todo um coeficiente de uma estratégia politicamente oportuna . .‘.ío instrumento de aquisição de consenso e eficácia administrativa, . "Mderando-se que uma rápida e larga indenização da generalidade ; ' prejuízos enfraquece a solicitação coletiva de inovação e controle í ‘.v as instalações mesmas, com objetivo de reduzir-se a potencialiue dano da empresa. Destarte o modelo responsabilidade objetiva/ não vai agravar o orçamento da empresa, pois extemaliza custos, -'-ierindo-os à coletividade”.52 2. “Disciplina delI’illicito, distribuzione dei richi e ‘costo sociale’ dei sistemi di jiito", Rivista di Diritto e Procedura Civile 2/725-727, 1977.

O seguro-poluição não resolve todos os problemas oriundos da produção do dano ecológico. Tenha-se em vista a limitação das indeni­ zações existentes na lei de responsabilidade civil por dano nuclear e na Convenção Internacional para a Proteção contra a Poluição Proveniente do Óleo. Uma indagação de interesse público é a de saber-se se uma tarifa inapropriada para a cobertura do dano desonera por completo o poluidor. Com acuidade, Giles Martin responde que as vítimas não estão obrigadas a se contentar com uma reparação incompleta, pois por razão de princípio, sustentar o contrário é sustentar que os prejuízos causadopor certas atividades ultrapassam a capacidade humana de previsão. Sc fosse assim, não haveria outra escolha, segundo o jurista franccs. que .■ de renunciar a correr tais riscos.53 Quanto à indenização e à inlervençiVde uma garantia coletiva, a consideração do interesse das vítima- ■. possível pelo prosseguimento da ação, demandando-se garantias supkmentares estatais e até internacionais, que substituiriam as segurad-»'..e resseguradoras quando o montante das indenizações transpusesse u..' determinado limite. Injurídico é o Poder Público omitir-se em indenizar integralnv- te, limitando-se através de um teto, aceitando, entretanto, um ri-. limitado, como se vê no art. V, I, da Convenção Internacional m-o Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição (Comen. de Bruxelas, 1969, aprovada pelo Decreto Legislativo 74, de 30.9.1 ■■■ e promulgada pelo Decreto 79.437, de 28.3.1977) e arts. 9" e 14 d .i: . 6.453, de 17.10.1977. 12. F u n d o p a ra a reparação do dano ecológico

Diante da proporção e da intensidade de certas modalidades ■!. advindas muitas vezes de autores desconhecidos ou cuja idemi:'. . seja difícil, tem-se recorrido à criação de firndos responsáveis ;. denização das vítimas. EUA, Holanda, Japão e França já se utilizam desse instituu para reparar o dano ecológico.54 Nos EUA, através do O il-D ischarge Prevention a n d P o llv =. t r o l A c t - 1970, prevê-se a indenização para perdas econômica- c .. pela poluição por óleo com origem desconhecida.

53. Ob. cit., p. 181. 54. Rtidger Lummert, “Changes in civil liability concepts. Trend”, ■■ Policy and Law, cit., p. 251.

Na Holanda, desde 1970, opera um fundo para indenizar as ofensas causadas pela poluição do ar, quando o poluidor for de difícil identifica­ ção, ou a indenização, por outras razões, for de difícil obtenção. No Japão a Lei 111, de 5.10.1973, emendada pela Lei 85/1974, pre­ vê indenização para prejuízos à saúde causados pela poluição. Decreto ministerial prevê as cidades e áreas cobertas pelo fundo. São indenizáveis as seguintes doenças: bronquite crônica, asma, bronquite asmática e enfisema pulmonar, com as seqüelas provenientes dessas doenças. Sào previstos problemas de reabilitação, de provisão de materiais para tratamento domiciliar. O fundo é mantido através de taxas oriundas das fontes fixas de poluição e pelas taxas de veículos. A Convenção de Bruxelas, de 18.12.1971, estabeleceu um fundo mira indenizar os prejuízos da poluição marítima por óleo. A Lei brasileira de Política Nacional do Meio Ambiente poderia ter .üstituído um fundo comum para evitar as incertezas de autoria em matéria i.- poluição. Espera-se a iniciativa do legislador nesse sentido.

Capítulo i

■'

MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL

Forsthoff assinala que a transferência do elemento jurídico da Admi­ nistração ativa, impregnada de função técnica, ao controle jurisdicionai é um dos caracteres menos assinalados, contudo mais típicos, do Estado moderno.1Assinala Luigi Rovelli que na tutela dos interesses difusos" > juiz assume um papel bem definido, não protagonista nem subalterno, de guardião da atividade programada, seja garantindo a efetivação da> medidas administrativas, seja garantindo a legalidade do procedimento administrativo, e de estímulo ao exato e pontual cumprimento (atnneda incriminação por omissão dos atos de ofício) da parte dos sujeitos d. procedimento administrativo” .2 Mauro Cappelletti assinala que “ulterior campo de pesquisa e o. projeção do movimento pelo acesso à Justiça refere-se àqueles que aitiaimente recebem a denominação de “interesses difusos”. São típicos, aqi:. os interesses dos consumidores e os relativos ao ambiente”.3 Importa apontar que a Declaração Rio/1992, assinada por unan midade e sem ressalvas, constituindo um dos documentos relevamc> uConferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvoh in’o tq, diz, na última frase do Princípio 10: “Deve ser proporcionado aci.-"aos procedimentos judiciais e administrativos, incluindo compon-a^' e reparação”. A presença do Poder Judiciário para dirimir os conflitos ambieni.. pode-se afirmar sem exagero, é uma das conquistas sociais importanteúltimo século, abrangendo Países desenvolvidos e em desenvolvimer.. 1. Estado de Direito em Transformação, 1973, p. 79, cit. por Luigi R ow ni tigo “Prospectiva sobre o papel da intervenção judiciária na tutela do ambiente / 'Ambiente e il Diritto. 2. Ob. cit., p. 523. 3. “Problemas de reforma do processo nas sociedades contemporâneas”, RI 128. A tradução da conferência é do Prof. J. C. Barbosa M oreira.

O acesso ao Judiciário poderá ser percorrido por diversas vias ju­ diciais: o procedimento sumário, o procedimento ordinário, o processo cautelar e o processo de execução, entre outros. Dada a amplitude que o Direito Ambiental vai tomando, deixaremos essas matérias para os manuais de processo civil, abordando aqui somente a ação popular e a ação civil pública, na sua acepção constitucional de defesa do meio ambiente. / . A ção p o p u la r

Esta ação judicial pode ser intentada por qualquer cidadão. Dessa forma, é condição da ação a prova de que o autor está no gozo de seus direitos políticos, isto é, que é eleitor. A Constituição Imperial de 1824 previa a ação popular no art. 157: "Por suborno, peita, peculato e concussão, haverá contra eles ação popu­ lar, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso, ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecida aa lei”. A ação popular - sem utilizar esse nome - tomou a característica de ter como finalidade a “declaração de nulidade ou anulação dos atos

do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios” (art. ■13, § 38, da CF/1934). A Constituição Federal de 1946 mantém a nesma orientação da de 1934, ampliando a ação para também defender > patrimônio das “entidades autárquicas e das sociedades de economia ■■lisia” (art. 141, § 38). A Constituição Federal de 1967 (art. 150, §31) ■'ha a utilizar expressamente o nome ação popular dizendo “qualquer .:dadão será parte legítima para propor ação popular que vise anular atos ~>i\os ao patrimônio de entidades públicas”. A EC 1/1969, em seu art. . § 31, manteve a mesma redação.

iís ív o s

^ação popular não teve a utilização desejada, porque a lei ordinária " ia o pagamento de “custas e preparo a final”, isto é, sujeitava o perdor da ação a ter que pagar as despesas do processo (Lei 4.717/1965, ■ 10 ).

^Constituição Federal de 1988 dá um novo enfoque à ação popular, .: . -‘iido “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular . v \ ise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que ! ■'lado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao üônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, ■f de custas judiciais e do ônus da sucumbência” (art. 52, LXXII1). • que a Constituição não alargou a condição de autor para além do

cidadão, mas de outro lado já não vai pesar sobre o autor a possibilidade de ter que pagar as despesas do processo como de ter que pagar o advo­ gado da parte contrária. A única dificuldade para a ação ser totalmente popular é que o cidadão ou cidadãos precisam contratar advogado para apresentar a petição inicial, o que seria dispensável se se considerar que o Ministério Público “acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade civil ou criminal do; que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores” (art. 6®, § 4a, da Lei 4.717/1965). 2. A particip a çã o do M in istério Público: p rom oção das m edidas necessárias p a ra a garantia dos direitos am bientais, inquérito civil, as recom endações do M inistério Público e o com prom isso de ajustam ento de conduta 2.1 Prom oção das m edidas necessárias p a ra a garantia dos direitos am bientais

A Constituição da República considera função institucional do Mi­ nistério Público - art. 129, II - “zelar pelo efetivo respeito dos Poder.' Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurad--nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garan­ tia”. Vejo na atuação preventiva do dano ambiental - tanto no ârnbr.administrativo como na esfera judicial - uma atividade obrigatória vi. Ministério Público, com fundamento no referido inciso do art. 129. De-', forma, o Ministério Público tem a função constitucional de acompanh.. zelosamente a elaboração e a implementação dos diversos planos arbientais previstos na legislação infraconstitucional (recursos hidric*resíduos sólidos, resíduos perigosos, barragens e outros) e, tanilvi". a preparação, fase de comentários e de audiência pública dos Estud ■ Prévios de Impacto Ambiental (art. 225, § l 2, IV, da CF) e a avaliaç' de riscos (art. 225, § Ia, V, da CF). 2.2 O inquérito civil

O inquérito civil não é um instrumento indispensável para o c\ere;. da ação civil pública em defesa do meio ambiente, mas, inegavelmor..... tem auxiliado na preparação dessa ação perante o Judiciário.

O inquérito civil constitui procedimento administrativo exclusivo do Ministério Público Federal ou do Ministério Público Estadual. Os outros legitimados a proporem ações civis públicas, inclusive as organizações não governamentais, podem coletar provas de outra forma, mas não através do inquérito civil. A Constituição Federal de 1988 consolidou a criação do inquérito civil, feita pela Lei 7.347/1985, para a proteção do meio ambiente, entre as atribuições do Ministério Público (arts. 127 e 129). No campo criminal já existia o “inquérito policial”, mas sua presi­ dência é costumeiramente exercida pelos delegados de polícia, e não pelo Ministério Público. Este pode fiscalizar esse procedimento, determinar provas a serem coligidas, mas não se ocupa diretamente do inquérito policial. A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público4 diz, em seu art. 26: "no exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos perti­ nentes, e para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar; b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da Administração direta, indireta ou fúndacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; c) promo■>er inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior”. A recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispen'.iveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Publico, passaram a constituir crime, punido com pena de reclusão de .mi a três anos e multa.5 Passou a haver um apoio do Direito Penal para .■realização do inquérito civil ou da recepção das informações técnicas .:e quem as detenha. A maior parte das ações civis públicas ambientais, no Brasil, tem Mssado pela fase prévia do inquérito civil, não obstante possa o proce­ dimento judicial aludido ser intentado sem essa fase preliminar. Como . periência pessoal, aponto que em uma das primeiras ações civis pú'iicas propostas no Brasil o inquérito civil não foi utilizado.6 4. Lei 8.625, de 12.2.1993. 5. Art. 10 da Lei 7.347/1985. 6. Paulo A. L. Machado, Ação Civil Pública e Tombamento, 2- ed., São Paulo, Ed. 1087, pp. 124 e 125 (Ministério Público vs. Siderúrgica Dedini. O pedido visou à

É competência dos Conselhos Superiores do Ministério Público Federal e dos Estados estabelecer normas internas para autuação dos inquéritos civis, o procedimento das perícias e da tomada dos depoi­ mentos das testemunhas, dos reclamantes e dos reclamados e o prazo dc tramitação do inquérito. Não se estabelece o contraditório no inquérito civil, mas a presença dos advogados é um direito desses profissionais e garantia básica do Estado de Direito. Os interessados poderão solicitar cópias dos documentos do inqué­ rito, arcando com as despesas de sua reprodução. Amenos que se trate dc interesse da segurança nacional ou de sigilo comercial ou industrial, ou de outra matéria protegida por lei, não há razão para a não publicidade do procedimento. A contribuição das Universidades, principalmente as públicas, situadas nas áreas onde ocorrem os danos ambientais, na elaboração de perícias merece ser registrada. Ainda que seja uma obrigação legal e gratuita,7 a ajuda das Universidades é insuficiente, pois os professores têm suas tarefas próprias. O Ministério Público Federal constituiu um corpo de especialis­ tas, sediado em Brasília, para auxiliar em todo o território nacional ir. formação das provas, como na análise das elaboradas por outros espe­ cialistas. Atitude necessária, mas ainda insuficiente, frente ao númo:v de solicitações. Para o sucesso do inquérito civil ambiental é preeique os Ministérios Públicos tenham recursos financeiros para contrai..' especialistas. O Ministério Público, se não encontrar elementos que indiqueiv., autoria do possível dano ambiental ou não encontrar o mínimo dc pr. . para propor a ação judicial, pode promover o arquivamento do inq:..rito civil ou dos documentos em seu poder. As razões do arquivam^'. devem estar fortemente fundamentadas, devendo o Ministério Púb':. . na dúvida, promover a ação judicial. O Ministério Público deve inte:. na proteção de “interesses sociais ou individuais indisponíveis". . os quais o meio ambiente;9 e, portanto, ainda que haja dúvida, d ... promover a ação judicial, protegendo interesses que não lhe pene'k „ e dos quais não tem poder de disponibilidade.

instalação de filtros para evitar a poluição do ar. A empresa concordou com o ; . fazendo-se acordo em juízo). 7. Art. 26, § 3a, da Lei 8.625/1993. 8. Art. 127 da CF. 9. Art. 129, III, da CF.

O arquivamento deve ser obrigatoriamente examinado pelo Conse­ lho Superior do Ministério Público.10Este órgão é eleito pelos integrantes do Ministério Público de primeira instância. O espírito de corporação e a política eleitoral interna não devem prevalecer sobre o interesse in­ disponível, na homologação do arquivamento ou na sua rejeição. Neste caso, não haverá constrangimento para o promotor de justiça ou para o procurador da República que promoveram o arquivamento em primeira instância, pois outro membro do Ministério Público será designado para ajuizar a ação, quando o arquivamento for rejeitado. 2.3 A s recom endações do M inistério P úblico

A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público instituiu as recomen­ dações11dirigidas aos órgãos públicos, aos concessionários e permissionários de serviço público estadual ou municipal e às entidades que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município, ou executem serviço de relevância pública. As recomendações não têm a mesma natureza das decisões judiciais, mas colocam o recomendado, isto é, o órgão ou enti­ dade que as recebe, em posição de inegável ciência da ilegalidade de seu procedimento. Entregues as recomendações, prosseguindo o recomenda­ do em sua atividade ou obra, caracteriza-se seu comportamento doloso, com reflexos no campo do Direito Penal ambiental. As recomendações .'.mbientais deverão ser imediatamente divulgadas por quem as recebe, .orno, também, deverão ser respondidas. O Ministério Público pode expedir recomendações: para a elabora­ rão do Estudo Prévio de Impacto Ambiental ou sua reformulação; para ■iipo de local e horário da audiência pública (a simples solicitação do ■linistério Público da realização da audiência já a toma obrigatória);12 ■ u a realização de inspeções em determinados locais ameaçados de . em o meio ambiente danificado ou onde o dano já foi produzido; ".ira a apuração de infração administrativa contra o meio ambiente; para ...: í o órgão público ambiental não expeça a licença, a autorização ou a . missão enquanto o inquérito civil não termine. - : 0 compromisso de ajustam ento da conduta Os órgão públicos legitimados para proporem a ação civil pública Ã-rào tomar dos interessados o compromisso de ajustamento de sua Mi. Art. 9a da Lei 7.347/1985. ' 1.Art. 27, parágrafo único, IV, da Lei 8.625, de 12.2.1993. ' Resolução 9 / 1 9 8 7 - c o n a m a .

conduta às exigências legais, prevendo-se cominações em caso de não cumprimento. Esse compromisso tem eficácia de título executivo ex­ trajudicial.13 O compromisso de ajustamento às exigências legais surge porque alguém - pessoa física ou jurídica, de Direito Privado ou de Direito Público - não está no presente, ou não estará no futuro, integralmente cumprindo a legislação ambiental. “Ajustar” tem diversas acepções, mas vale aqui mencionar “conven­ cionar”, “combinar”, “estipular”. O termo “ajustamento”, se tivesse sido empregado pela lei de forma isolada, poderia conduzir à interpretação de que o ajustamento entre os órgãos públicos e os interessados seria uni contrato ou convenção negociada conforme a vontade de ambas as partes. Contudo, a lei une dois termos: “ajustamento” e “obrigações legais". Assim, “ajustamento” não significa transigência no cumprimento das obrigações legais. O Ministério Público não pode fazer concessõediante de “interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, capm. da CF). Dispor ou renunciar às obrigações legais é inadmissível por part-. do Ministério Público. “É vedada a dispensa, total ou parcial, das obriga­ ções reclamadas para a efetiva satisfação do interesse lesado, devendo a convenção com o responsável restringir-se às condições de cumprimento das obrigações (modo, tempo, lugar etc.), bem como deverão ser estipu­ ladas cominações para a hipótese de inadimplemento”.14 O ajustamento refere-se “às obrigações legais”. Nessas obrigaçõo incluem-se comportamentos vinculados e discricionários. Nos com­ portamentos vinculados ou regrados não pode haver opção sobre su.: exigibilidade imediata (a não ser que a legislação preveja prazos). Ocomportamentos discricionários irão permitir a análise da Adminislrna:, ■ ambiental ou do Ministério Público quanto à sua conveniência e oporu.nidade, desde que a interpretação leve em conta o interesse ambicnuii. » O termo “acordo” retrata melhor a finalidade do “compromisso iL ajustamento de condutas” do que o termo “transação”.15 O parágraí13. Art. 52, § 6% da Lei 7.347/1985, introduzido pelo art. 113 do Código do t i ■ sum idor (Lei 8.078, de 11.9.1990). 14. Ato 2/1992 da Procuradoria-Geral da Justiça, Conselho Superior do M ini-k 1 Público e da Corregedoria-Geral do Ministério Público do Estado de São Paulo, publk... no D O E 23.7.1992. 15. Transação “é ato jurídico que dirime obrigações litigiosas ou duvidosas n i concessões recíprocas das partes interessadas” (Aurélio Buarque de Holanda Fe::.' Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro, s/d, 1.499 pp.). N o mesnk' -. ■ tido Devoto & Oli: “ Transazione: nel linguaggio giudiziario, contratto che demii accordo concluso sulla base di reciproche concessíoní delle parti, in un conflito di iníu ■.■-

único do art. 7e da Lei de Gerenciamento Costeiro prevê que devam ser comunicados ao Conselho Nacional do Meio Ambiente as sentenças condenatórias e “os acordos judiciais”.16ALei 9.099/1995 emprega também o termo “acordo” (art. 57).17Ao contrário do termo “transação”, parece-me que o termo “acordo” não conduzirá a equívocos de interpretação, pois retrata a celebração de um ajuste e não induz a despojamento de direitos indisponíveis em questão. Um acordo que admita o descumprimento expresso ou implícito das obrigações legais é nulo, não tendo eficácia. A nulidade pode ser declarada pelos próprios intervenientes - Ministério Público ou órgão público - que tenham assinado o compromisso. O termo de ajustamento pode ser convencionado antes do ajuizamento da ação, sem intervenção judicial. Neste caso, o ajustamento não transita em julgado, pois não há homologação judicial, e, dessa forma, não impossibilita a qualquer outro legitimado, que não tenha intervindo 110 acordo, propor a ação civil pública, sem que para isso tenha que j.crescentar provas. O acordo, antes de ser assinado, merece ser tomado público. Um dos pilares fundamentais do Direito Ambiental é a informação ampla, eraz, rápida e institucionalizada. Havendo transparência, os interessados ■oderão trazer para os órgãos públicos envolvidos outros subsídios ou .. opinião de segmentos sociais diversos.

•\tibolorio delia Língua Italiana, 13a reimpr., Florença, 1994). “Transaction (du Lat. ianigere, m ener à bonne fin). Accord conclu sur la base de concessions reciproques: . i: médiocre transaction est preférable à un bon procès’” (P etitLarousse Illustré, Paris, ■'iM.irie Larousse, 1978). “ Transaction: the act o f transacting or the fact o f being transacTnmsacf. l.T r.: to do, carry out, perform, m anage or conduct (business or affairs, for . -üiiple). 2. Intr,: to do business with; negotiate” (The American H eritage Dictionary o f . Lriglish Language, Nova York, Am erican Heritage Publishing Co., l9 1 0 ).“Transact: ■,.;ny (a piece o f business, matter, etc.) through to an agreement” (Longman Dictionary ■'.'■mtemporary English, Londres, Longman Group, 1978). 6. Rodolfo de Camargo Mancuso emprega as expressões “acordo” e “transação” de similar, admitindo o acordo (Ação Civil Pública, 2a ed., São Paulo, Ed. RT, 1992). ! 7. “Acordo: concordância de sentimentos ou ideias. Composição” (Aurélio Buarque . ' í-ilanda Ferreira, ob. cit.). “Acordo: Dir. Trab.: junção, ajuste, combinação, concor. de vontades para determinado fim jurídico” (Dicionário Brasileiro da Língua uesa, M irador Internacional, 1976). “Agreem ent: 1. The act o f agreeing. 2. The ■ _ uf being agreed; concord; harmony. 3. An arrangement between parties regarding . ' iod o f action; covenant; treaty Law: a) A properly executed and legally binding !Ct. b) The writing or document embodyng this” (The American Heritage Dicitionary 'nglish Language, cit.). “Accord: pacte, convention, arrangement” (Petit Larousse ycit.). “Accordo: reciproca intesa circa la definizione di un negozio o la composi■!i una lite o vertenza” ( Vocabolario delia Lingua Italiana, cit.).

Não se conseguiu ainda a publicação prévia do termo de ajustamento de conduta. Mas já se caminhou, de forma expressiva, para o acesso ao conteúdo do termo de ajustamento de eonduta-TAC. A Lei 10.650. de 16.4.2003, determina que a lavratura de term os de com prom isso dc ajustam ento de conduta seja publicada no D iário O ficial (art. 4a, IV). Não se trata de publicar um resumo do termo, mas sua integralidade. A divergência de pontos de vista não impedirá o acordo em primeire instância administrativa. A via do recurso à instância administrativa como o Conselho Superior do Ministério Público - , contudo, não ficará fechada aos discordantes. 3. A çã o civil p ú b lica A ação regulada pela Lei 7.347, de 24.7.1985, traz como caracte­ rísticas: 1. Explicitamente visa proteger o meio ambiente, o consumidor <.■ os bens e interesses de valor artístico, estético, histórico, paisagíslicu ■: turístico. Interesses difusos e coletivos, como os rotulou a Constituiçà-' Federal (art. 129, III).

2. A proteção desses interesses e bens far-se-á através de três \ íli cumprimento da obrigação de fazer, cumprimento da obrigação de iC fazer e condenação em dinheiro. 3. A ação da Lei 7.347 abriu as portas do Poder Judiciário às a>'-ciações que defendem os bens e interesses apontados no item 1. No piau da legitimação foi uma extraordinária transformação. 4. A ação civil pública consagrou uma instituição - o MinisiL-> Público - valorizando seu papel de autor em prol dos interesses difu-, e coletivos. O Ministério Público saiu do exclusivismo das funçòe-. . ajitor no campo criminal e da tarefa de fiscal da lei no terreno cível. \\. . nesta esfera passar a exercer mister de magnitude social. 5. Inova, por fim, essa ação civil no sentido de criar um fundo ■„ que os recursos não advêm do Poder Executivo, mas das condenaç.\ ■ judiciais, visando a recomposição dos bens e interesses lesados. \à ' -. trata nessa ação de ressarcir as vítimas pessoais da agressão ambio:K mas de recuperar ou tentar recompor os bens e interesses no seu a-;'. supraindividual. Além das inovações no direito de ação e no próprio curso da ac', procurou-se possibilitar a propositura rápida da ação, com a criaçiu . inquérito civil e com a criminalização da não informação do Mini.-:.Público.

A ação civil pública pode realmente trazer a melhoria e a restauração dos bens e interesses defendidos, dependendo, contudo, sua eficácia, além da sensibilidade dos juizes e do dinamismo dos promotores e das associações, do espectro das ações propostas. Se a ação ficar como uma operação “apaga incêndios” muito pouco se terá feito, pois não terá peso para mudar a política industrial e agrícola, nem influenciará o planejamento nacional. Ao contrário, se as ações forem propostas de modo amplo e coordenado, poderemos encontrar uma das mais notáveis afirmações de presença social do Poder Judiciário. .\1 Conceito e objetivos

A ação civil pública foi elaborada pela Lei 7.347, de 24.7.1985. A ação judicial é denominada “civil” porque tramita perante o juízo civil e não criminal. Acentue-se que no Brasil não existem tribunais admiiistrativos. A ação é também chamada “pública” porque defende bens que compõem o patrimônio social e público, assim como os interesses Jifusos e coletivos, como se vê do art. 129, III, da CF/1988. As finalidades da ação civil pública são: cumprimento da obrigação Je fazer, cumprimento da obrigação de não fazer e/ou a condenação em dinheiro. A ação visa a defender o meio ambiente, o consumidor, os bens - direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. -1Autores da ação civil púb lica "A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministé■' Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de -nomia mista ou por associação que: I - esteja constituída há pelo viios um ano, nos termos da lei civil; II - inclua, entre suas finalidades v.iiucionais, a proteção do meio ambiente, ao consumidor, ao patrimô• artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (art. 5a da Lei ’ .:4"!/1985). A Defensoria Pública foi incluída no rol dos legitimados o s da ação civil pública pela Lei 11.448, de 15.1.2007. Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981, art. Ia) constou que o Ministério Público da União e dos Estados tem - -iiimidade para propor ação civil por danos causados ao meio ambienessa lei de 1981, contudo, não se conseguiu aprovar a legitimação - associações, embora tenha sido a ideia aprovada unanimemente no .■jresso Nacional, mas vetada pelo Chefe do Poder Executivo. Na

3.3 O M inistério P úblico na ação civil p ú b lica

Para compreender-se o Ministério Público no Brasil é preciso vê-lo como diferente da maioria dos outros Países. O grau de sua autonomia poderá ser medido na história constitucional republicana tendo-se em vista três fatores: regime de nomeação e demissão do Procurador-Geral da República, regime dos deveres e direitos dos membros do Ministério Público e regime orçamentário. A Constituição Federal de 1891 (primeira da República) prevê que o Presidente da República “designará dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, cujas atribuições se definirão em lei” (art. 58, § 2a). Nas Constituições Federais de 1934 (art. 95, § Ia), 1946 (art. 146) e 1967 (art. 138) a nomeação do Procurador-Geral da República dependia de aprovação do Senado Federal. Essa> três Constituições foram votadas. Já nas duas Constituições outorgada' (a de 1937 pelo Presidente da República e a de 1969 pela Junta Miliian o Procurador-Geral da República era de livre nomeação do Presidente da República. Entretanto, em todas as Constituições Federais até 198S. e Procurador-Geral da República era demissível a d nutum. A Constituiçà-, Federal de 1988 dá um passo marcante no regime jurídico do Ministcru Público: o Procurador-Geral da República é nomeado pelo Presidente J.. República “dentre os integrantes da carreira, maiores de 35 anos, apó"... aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Sena.: Federal, para mandato de 2 anos, permitida a recondução” (art. 12N. Ia). “A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciam a v. Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maie ■' absoluta do Senado Federal” (art. 128, § 2a). As Constituições Federais chegaram a mencionar que os mernb' • do Ministério Público só poderiam perder o cargo em virtude de sento;'. judiciária ou processo administrativo em que seja facultada ampla de!. (CF/.1934, art. 95, § 3a; CF/1946, art. 127; CF/1967, art. 138, § 1": l- 1/1969, art. 95, § Ia). Entretanto, só com a Constituição Federal de ! o Ministério Público conquistou as garantias da vitaliciedade (retira"... portanto, a possibilidade de que haja perda do cargo por proces»> ., ministrativo), inamovibilidade, salvo por motivo de interesse púb.:. mediante decisão do órgão colegiado, por voto de dois terços de membros, assegurada ampla defesa; irredutibilidade de vencimeniO' 1 28,1, “a”, “b” e “c”). O regime de concurso público de provas para o ingresso no M ■ tério Público passou a ser exigido na Constituição Federal de 1°4r 127), Constituição Federal de 1967 (art. 138, § Ia), EC 1/1969 u ; r . ■ § Ia), Constituição Federal de 1988 (art. 127, § 2a).

Só na Constituição Federal de 1988 consegue o Ministério Público a possibilidade de elaborar sua proposta orçamentária e a possibilidade de propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de seus cargos (art. 127, § 2a). Apresentamos as linhas gerais do Ministério Público, que a partir de 1981 e de forma aperfeiçoada em 1985 e 1988 ganha a possibilidade de uma maior presença no que diz respeito às suas funções institucionais ambientais (art. 129, III, da CF), mas, também, as suas amplas incum­ bências do art. 127 da CF, de defesa da ordem jurídica e do regime democrático e “a defesa dos interesses sociais, expressão que abrange iodos os interesses de prevalência social”, no entendimento da Profa. Desa. Consuelo Yoshida.18 Sendo as associações, ou qualquer dos outros entes legitimados no rt. 5a da Lei 7.347/1985, os autores da ação, o Ministério Público deverá intervir como “fiscal da lei” (art. 5a, § Ia). \ 4 Condenação em dinheiro e o Fundo de D efesa dos D ireitos D ifusos

A Lei 7.347/1985 inovou quanto ao destino da indenização ou das :nultas processuais: não irão para as pessoas vítimas diretas ou indiretas prejuízo, mas para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos ( fdd). ' âmbito do Ministério da Justiça, criou-se o Conselho Federal Ges■rdo Fundo de Direitos Difusos. A prioridade de reparação dos danos : íbicntais ordenada pela Lei 7.347/1985 é mantida. Assim, a promoção . atividades e eventos, como o auxílio para projetos de modernização ..ministrativa dos órgãos públicos (Decreto 1.306, de 9.11.1994, D O U ■.11.1994, Seção l,p . 16.863)não pode antepor-se à reconstituição dos '-•h lesados. Cumpre ademais, não ser esquecido o outro Fundo que pode . .nder a essas necessidades - o Fundo Nacional do Meio Ambiente. \.ssinale-se que o art. 13 da Lei 7.347/1985 previu a existência de - fundos - um gerido por um Conselho Federal e outro gerido por :>elhos Estaduais. O dinheiro oriundo das condenações nas ações ;3Úblicas propostas perante a Justiça Federal será objeto da gestão do :>iho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos ( cfdd), . que os recursos obtidos nas ações propostas perante a Justiça dos os irá para os Conselhos Estaduais. Nos Estados em que não houver

■\ Consuelo Y. M. Yoshida, Tutela dos Interesses D ifusos e Coletivos, Ia ed., 2a . ivu e atualizada, São Paulo, Juarez dc Oliveira, 2006, p. 21.

sido organizado o referido Conselho, “o dinheiro ficará depositado cm estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária" (art. 13, parágrafo único, da Lei 7.347/1985). Ambos os Conselhos deverão ser integrados pelo Ministério Público e por representantes da comunidade. O Conselho Federal é formado por 10 conselheiros, sendo 3 integrantes de entidades civis que atendam aos pressupostos dos incisos I e II do art. 5a da Lei 7.347/1985. Não é. portanto, de ser desprezada a atuação fiscalizadora da comunidade que. diante do Poder Executivo, com 6 assentos no Conselho, detém I/3 de votos desse colegiado.

TÍTULO VI

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MUNICÍPIO URBANISMO E MEIO AMBIENTE

Capitulo I - MUNICÍPIO E M EIO AM BIENTE -A S P E C T O S JURÍDICOS. Capitulo II-P A R C E L A M E N T O D O SOLO URBANO. Capítulo I I I - PROTEÇÃO D A S PRA ÇAS E D O S ESPA ÇOS LIVRES.

Capítulo I MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE - ASPECTOS JURÍDICOS

i Hião e o M unicípio

A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolú.:os Estados e Municípios e do Distrito Federal (art. I2 da CF). “A . . -ização político-administrativa da República Federativa do Brasil ;:eende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos '■■’imos, nos termos desta Constituição” (art. 18, caput, da CF). fundamento de toda ordem federal, ‘comunitária’, reside no .;:wdmento de que a sobrevivência das partes constituintes de uma .. ..çào é, de alguma maneira, a razão de ser da ordem federal - de .uvorre uma dupla obrigação: de um lado, para as partes integrantes, - próprio interesse, em virtude de um enlightened self-interest, de

fazer aquilo que for indispensável para a Federação, para que ela possa cumprir seu papel; de outro lado, existe a obrigação para a própria Fe­ deração de velar para o bem daqueles que a compõem, porque, cm caso contrário, a legitimação, a legitimidade da Federação cessaria dc exis­ tir” - afirma Wahlendorf.1E sobre a “fidelidade federal” (Buncfestreuo cita o jurista Alfred Hueck, que conceitua o princípio como aquele que implica “o dever de se abster de causar qualquer prejuízo aos interessa­ da comunidade e aos interesses dos associados, ligados pela finalidaAcomunitária, como o dever suplementar de promover esses interesses nu quadro das atividades resultantes da comunidade”. A aliança entre Estados, Municípios e o Distrito Federal, que forma. União, gera um relacionamento de fidelidade entre a União e os Estada, mas, também, entre a União e os Municípios. Encontramos, entre os deveres da União, o de preservar a autonon;\ municipal (art. 34, VII, “c”, da CF), devendo intervir nos Estados p;.,' assegurar esse princípio institucional, como, entre outros motivos, p.: ‘ assegurar a entrega pelos Estados aos Municípios, das receitas tributãn..fixadas na Constituição, com a observância dos prazos fixados em . (art. 34, V, “b”, da CF). A União, portanto, deve existir e subsistir através da felicidade ■ entes que dela fazem parte. Essa felicidade é constituída de vário- . mentos, entre os quais a implementação do direito de todos a um nu ambiente ecologicamente equilibrado e propício a uma sadia qualu!.. de vida (art. 255, caput, da CF). É óbvio, mas merece ser salientouexistência da Federação não pode basear-se na felicidade de algunnicípios, construída sobre a infelicidade de outros Municípios, i-u ■. desenvolvimento de uma parte da Federação não pode ser conseuuú custa da poluição e da degradação da natureza da outra parte, aimL . seja do menor, do mais pobre e do mais distante dos Municípios. . A origem do termo “federalismo” encontra-se na pala\ ru \ . fo e d u s , fo e d e r is , significando “aliança”.2 Afirma o brilhante ;l

argentino Pedro J. Frias que o “federalismo deverá fazer suas p-que se defenda por si só, pela verdade que contém. Para que i->- . possível, é necessário que não se deturpem as tendências à liber....-. à participação dentro da comunidade nacional e que o fe d e r a li-ir ._ vivido como um sistema coerente: não só como uma fragmemx.' poder senão como uma associação de suas competências”.3 Q u ' 1. Scharz-Lieberm ann von Wahlendorf, Politique, D roit, Raison. 2. Dictionnaire Etymologique. 3. E l Federalismo Argentino. Introducción al Derecho Público Prcr.

aliado, deve somar esforços para a consecução de fins comuns e buscar a realização conjunta das aspirações. Examinemos, pois, a repartição de competências para situar os interesses de cada um dos entes públicos. P. R epartição das com petências

A Constituição Federal previu dois tipos de competência para legis­ lar, com referência a cada um dos membros da Federação: a União tem competência privativa e concorrente; os Estados e o Distrito Federal têm competência concorrente e suplementar; e os Municípios têm compeiincia para legislar sobre assuntos de interesse local e para suplementar ít legislação federal e estadual. Acentua o Prof. espanhol Sebástian Martín-Retortillo: “A razão ultima de distribuição do Poder entre seus distintos níveis, não deve ser ■atra que a de facilitar seu mais adequado e eficaz exercício. As fórmulas ie se adotem, como todas as fórmulas políticas, devem legitimar-se jlos seus rendimentos sociais efetivos (E. Garcia de Enterría). Daí, a ;cessidade de ser considerado o melhor nível de gestão dos serviços e a laior atenção às necessidades concretas e reais dos cidadãos e da própria iciedade. A determinação dos âmbitos que possam corresponder aos . ^tintos níveis do Poder, assim como a forma em que deve ser exercido, erá de fundamentar-se, de modo inequívoco, no princípio de como exercem melhor as competências, que aqueles níveis recebem como . fibuições. Junto a isso, deve-se considerar, também, o custo econômi--Hie representa o exercício dessas funções. E algo que se olvida com : .quència”.4 VConstituição Federal de 1988, não obstante tenha dado passos -iiiiicativos em matéria ambiental, no sentido de colocá-la, na sua .:kuia, no campo da competência concorrente, guardou, ainda, para a ' .'.o, o monopólio de legislar em alguns setores como águas, energia, .. -.ias, minas, outros recursos minerais, atividades nucleares de qualquer ,:za (art. 22 da CF). Sob o ponto de vista da eficiência legiferante, . í-me difícil que a legislação federal privativa nos setores indicados i melhor desempenho do que se fosse inserida na competência con. ite. Da forma como está, os Estados e os Municípios não podem . nentar as deficiências dessas normas federais, como, também, não . -áribuições diretas para adaptar essas normas às suas peculiaridades -- -nais e locais. elaciones entre los distintos niveles de gobiem o”, Rivísta Trimestrale di Diritto

Oportuno retornarmos ao magistério de Sebástian Martin-Retortillo. que afirma sobre a situação europeia: “Não estamos diante de sistemas políticos em que o Estado desempenhe agora um papel prioritário e quase exclusivo; um papel que, além disso, permita a outrc^ I ’ i h í c i \ > Públicos o exercício quase gracioso de um ‘poder municipal’ de caráter praticamente doméstico e interno. Não; a realidade presente of erece um quadro notavelmente distinto. O reconhecimento das distintas instâncias políticas conduziu a uma afirmação das competências e funções das mesmas, cada vez mais consistentes. E um dado que se deve ter muito em conta. O Poder Público é crescentemente um poder compartido e distribuído entre os distintos Poderes Públicos”. Acentua que a tendência do momento presente é evitar-se a confrontação entre as instâncias dc governo, colocando-se de lado a invasão de competências para praticar-se uma ação participada de poderes concorrentes, segundo a fórmula de um federalismo coordenado. Acrescenta que as relações entre os distintos Poderes devem “estar presididas pela confiança, pela credibilidade nu sistema, de forma que se garanta a lealdade ao mesmo”.5 Não reivindicamos para o Brasil a debilitação do Estado federa!. Entendemos de real importância que a normatização fundamental para i■ meio ambiente seja feita pela União, através de normas gerais; mas qiucom isso não se anule o Município, como se fez com o revogado Dccivk-lei 1.413/1975. Entretanto, “âenunciam -se as colocações que idenüfn::ir a política de descentralização com uma prática democrática, parti nò. da premissa de que encerra, na realidade, um conteúdo fragmentário. ' que contraria a concepção de um projeto global para o País. Entende-', com isto que diretrizes políticas, que têm acenado para possibilidade de estruturação de um poder local, escudado em propostas de autonorn .. decisória, estariam atendendo, na verdade, a interesses hegemônicos sociedade”. “A argumentação crítica levantada pode encontrar supor, na presença local da grande indústria, que se constitui em fonte pív/. ■ cametite exclusiva de emprego, mas que se subordina inteiramenu' . decisões vindas de fora.”6 3. In teresse lo ca l do M unicípio e sistem a de com petências

De longa data é empregada a expressão “interesse”, quanto à me-' ração da competência municipal. Antes utilizava-se “peculiar imeiV"e a Constituição Federal de 1988 passou a usar “interesse local" . 5. Idem, ibidem. 6. Fany Davidovich, “Poder local e Município. Algum as consideraçõc-T..' da Administração Pública 27(l):3-4/5-14.

30,1). A Constituição de Portugal de 1976 (com a EC 1/1989) emprega o termo “interesse”, como se vê do art. 237, 2: “As autarquias locais são pessoas coletivas territoriais dotadas de órgãos representativos, que visam à prossecução de interesses próprios das populações respectivas” (no Continente as autarquias locais são as Freguesias, os Municípios e as Regiões Administrativas).7A Constituição espanhola de 1978 utiliza, também, a expressão “interesse”, em seu art. 137: “O Estado organiza-se territorialmente em Municípios, Províncias e Comunidades Autônomas que se constituam. Todas essas entidades gozam de autonomia para a gestão de seus respectivos interesses”. Vejamos o sentido do termo “interesse”: “Conveniência, lucro, proveito, vantagem ou utilidade que alguém encontra em alguma coi­ sa”.8“1. Lucro material ou pecuniário; ganho.... 3. Vantagem, proveito; benefício. 4. Aquilo que convém, que importa, seja em que domínio ior.... 13. Jur. Pretensão que se baseia ou pode basear-se em direito”.9 "Utilidade, lucro, proveito, vantagem que alguém encontra em qualquer coisa.”10“Importar, convir. Proveito, utilidade, lucro.”11Vemos que não !'.á discrepância entre os dicionaristas da língua portuguesa. 0 “interesse local” não precisa incidir ou compreender, necessa­ riamente, todo o território do Município, mas uma localidade, ou várias oealidades, de que se compõe um Município. Foi feliz a expressão xida pela Constituição Federal de 1988. Portanto, pode ser objeto de jyislação municipal aquilo que seja da conveniência de um quarteirão, um bairro, de um subdistrito ou de um distrito. A noção de interesse local não é unívoca. Haverá interesses locais .:n choque e, muitas vezes, encontraremos o interesse local pelo desen'himento econômico não sustentado ou imediatista, em antagonismo . m o interesse local, pela conservação do meio ambiente. Cciso Bastos,12José Cretella Júnior,13Hely Lopes Meirelles,14dentre .. .ivts de nossos publicistas eminentes, manifestam-se no sentido de que Constituição da República Portuguesa, 2a ed., org. por Calheiros Bomfim, Rio . j d r o , Editora Destaque, 1993. '. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, M irador Internacional/Cia. Melho. oi? de São Paulo, 1975, p. 978. 1!. Aurélio Buarque de H olanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portuguesa. ü. Caldas Aulete, Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, 1925. 1i . Antônio de Moraes Silva, Diccionnárío da Língua Portugueza, 1878. . Celso Bastos, “O Município: sua evolução histórica e suas atuais competências”, de Direito Constitucional e Ciência Política 1/54-76. José Cretella Júnior, Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 16a ed., São Paulo, Ma_ ■! ditores, 2008, pp. 111-112.

o interesse local não se caracteriza pela exclusividade do interesse, mas pela sua predominância. Examinando-se a jurisprudência estrangeira, encontramos julgado do Tribunal Constitucional da Espanha de 2.2.1991 (rei. D. Rafael Gómez Ferrer y Morant), em que se afirma: “concretizar este interesse em relação a cada matéria não é fácil e, em determinadas ocasiões, só se pode chegar a distribuir a competência sobre a mesma, em função do interesse predominante”.15 A União e os Estados também irão legislar com base em seus inte­ resses - interesse nacional ou federal e interesse estadual inobstante a divisão de competência entre esses dois entes não tenha expressamente mencionado o termo interesse. Em matéria ambiental, a União irá procurar a vantagem de todo o território nacional ou de ecossistemas específicos (como se menciona no art. 225, § 4a, da CF: Floresta Amazônica Brasileira, Mata Atlântica. Serra do Mar, Pantanal Mato-Grossense, Zona Costeira) ou de uma ou várias bacias hidrográficas (Lei de Política Agrícola, Lei 8.171/1991. art. 20), tanto no que concerne ao exercício da competência privativa. como no exercício da competência para editar normas gerais. Ao pro­ curar a utilidade nacional, não poderá a União prejudicar concretamente o direito dos munícipes à sadia qualidade de vida e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Se tal ocorrer, a disposição federal merecerá ser declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário. 4. O P od er Judiciário e a repartição de com petências

Acentua, com muita pertinência, o Prof. Luís Roberto Barroso: "A tutela dos interesses ambientais enfatiza certas peculiaridades do fede­ ralismo brasileiro, por envolver o exercício de competências político-administrativas comuns e competências legislativas concorrentes entre a União, os Estados e os Municípios. Os balizamentos constitucionais da esfera de atuação de cada entidade nem sempre são objetivamente aferíveis, e caberá ao Judiciário dirimir os conflitos, que se afiguram inevitáveis”.16 A Constituição Federal de 1988 foi aprimeira Constituição brasileira, a usar a expressão “guarda da Constituição”, dizendo que essa missão cabe, precipuamente, ao STF (art. 102, caput). Essa missão, o mais alto Tribunal do País já a tinha nas anteriores Constituições. Mas não podemos desprezar a expressão que os constituintes de 1988 quiseram inserir. 15. Luciano Parejo Alfonso, Garantia Institucionaly A utonom ias Locales. 16. “A proteção do meio ambiente na Constituição brasileira”, in Cadernos i . Direito Constitucional e Ciência P olítica 1/115-140.

Por mais explícita que fosse uma Constituição, não dispensaria ela a interpretação dos juizes. Depende, sem dúvida, da fidelidade desses juizes à letra e ao espírito da Constituição a existência do federalismo de coordenação e de cooperação. Com referência às possíveis inconstitucionalidades de leis ou atos normativos municipais, cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão (art. 125, § 2% da CF). Se o tribunal estadual julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal, caberá recurso extraordinário para o STF (art. 102, III, “c”), como, também, no caso de entender-se que a decisão contraria disposi­ tivo da Constituição Federal (art. 102, III, “a”, da CF). De outro lado, se o tribunal dos Estados ou os TRFs contrariem tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, e/ou julgarem válida lei ou ato de governo local contestado em face da lei federal, poderá ser utilizado o recurso especial perante o STJ (art. 105, III, da CF). 5. Plebiscito, referendo e iniciativa p o p u la r e atuação dos m u n ícip es no m eio am biente

Hoje não se discute a necessidade de as pessoas e organizações não governamentais participarem dos procedimentos de tomada de decisão no que diz respeito ao meio ambiente. Os canais antigos de representação e a forma de exercício da atividade da Administração Pública, inclusive municipal, revelaram-se destituídos de eficácia. No Município, contudo, dependendo de sua situação geográfica, >ua estrutura social, sua tradição histórica e conjuntura econômica, pode ocorrer uma grande resistência à participação, principalmente advinda Jos chamados “chefes” políticos ou “coronéis”. A defesa de interesses mesquinhos na microscopia geopolítica pode ser acirrada ou até exa­ cerbada e, por isso, precisamos socorrer-nos da possibilidade - ainda não inteiramente estruturada - de exercer o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular para as questões ambientais, como enseja o art. 1 4 ,1, 11e III, da CF. A promoção da “conscientização pública” (art. 225, § Ia, VI, da CF) poderá possibilitar o êxito na utilização desses mecanismos Je participação pública. 0. O M unicípio e a aplicação das legislações federal e estadual am bientais

A Constituição Federal foi clara ao atribuir, indistintamente, à l nião, aos Estados e ao Distrito Federal a competência para “proteger o

meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas” e dc “preservar as florestas, a fauna e a flora” (art. 23, VI e VII). Adequado interpretar-se que, qualquer dos entes públicos mencionados tem com­ petência para aplicar a legislação ambiental, ainda que essa legislação não tenha sido de autoria do ente público que a aplica. Exemplifiquemos: o Município não pode legislar sobre águas, mas pode, e deve, aplicar a legislação federal de águas no ordenamento do território municipal. De outro lado, existem bens ambientais que foram considerados “bens da União” (art. 20 da CF), como, por exemplo, as praias maríti­ mas, as cavidades naturais subterrâneas, os sítios arqueológicos e pré-históricos - que não ficam sujeitos à exclusiva legislação federal. Na utilização desses bens aplica-se o conceito de “bens de uso comum do povo” (art. 225, caput, da CF) e o Município pode estabelecer regras sobre a utilização desses bens federais, como pode tombá-los, ou estabelecer medidas para a proteção dos mencionados bens. Não há competência privativa da União para legislar sobre a maio­ ria dos bens constantes do art. 20 da CF. Dessa forma, a própria União deve sujeitar-se às regras emanadas dela mesma, dos Estados c do> Municípios, conforme os quatro parágrafos do art. 24 e do art. 30. I e II, ambos da CF. 7. A ordem urbanística O Estatuto da Cidade cria a expressão “ordem urbanística”, que passa a integrar o conjunto dos valores ou bens a serem defendidos pela ação civil pública (art. I2 da Lei 7.347/1985, com a redação dada pel>> art. 53 da Lei 10.257/2001). Não se definiu explicitamente a locução “ordem urbanística" Parecé-me razoável buscar no § l e do art. l e da Lei 10.257/2001 um;: orientação para estabelecer seu conceito. Ordem urbanística é o conjunto de normas de ordem pública e de interesse social que regulam o uso d., propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança, do equilíbrio ambiental e do bem-estar dos cidadãos. A ordem urbanística deve significar a institucionalização do juv-' na cidade. Não é uma “ordem urbanística” como resultado da oprcss ou da ação corruptora de latifundiários ou especuladores imobiliário.-, porque aí seria a desordem urbanística gerada pela injustiça. A ordem urbanística há de possibilitar uma nova cidade, em qa. haja alegria de se morar e trabalhar, de se fruir o lazer nos equipamenu -

comunitários e de se contemplar a paisagem urbana. Para que essa ordem seja factível, entre outros fatores, o nível de emissão sonora precisa ser adequado e o transporte individual e público deve ser transformado, evitando-se a poluição e o estresse dos engarrafamentos. Os grupos sociais e o Ministério Público poderão socorrer-se da ação cautelar para instaurar ou restaurar a ordem urbanística, como lhes faculta o art. 54 da Lei 10.257/2001, que deu nova redação ao art. 4a da Lei 7.347/1985. Ao lado da retidão e zelo dos funcionários municipais, a sensibilidade, rapidez e firmeza das decisões dos juizes e tribunais exercerão papel pedagógico eficaz na existência coletiva e individual dos habitantes das cidades. S. Procedimentos adm inistrativos e intervenção do M unicípio

\ 1 Plano diretor e E statuto da Cidade (Lei 10.257/2001) 8.1.1 Conceito do plano diretor e sua influência Plano diretor é um conjunto de normas obrigatórias, elaborado por ici municipal específica, integrando o processo de planejamento muni­ cipal, que regula as atividades e os empreendimentos do próprio Poder Público Municipal e das pessoas físicas ou jurídicas, de Direito Privado uu Público, a serem levados a efeito no território municipal.

O plano diretor tem uma previsão no art. 182 da CF. Assim, há um conceito mínimo aí previsto. A existência de planejamento obrigatório e imprescindível para que haja uma ordenação do crescimento e da uansformação da cidade e do campo. O plano não pode tudo conter e j.ido prever, atrofiando toda a capacidade criadora dos munícipes; mas, de outro lado, a liberdade de iniciativa não deve levar à anarquia, que amtraria a função social da cidade e toma o indivíduo uma ilha. A Lei 10.257/2001 diz que o plano diretor é “o instrumento básico ò. política de desenvolvimento e de expansão urbana” (art. 40). O plano diretor tem prioridade sobre outros planos existentes no Município ou que possam vir a ser instituídos. O termo “diretor” tem junensão jurídica considerável, pois é um plano criado pela lei para erigir e para fazer com que as outras leis municipais, decretos e porta;as anteriores ou posteriores tenham que se ajustar ao plano diretor. O Mano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual devem icorporar as diretrizes e as prioridades contidas no plano diretor (art. Ia, da Lei 10.257/2001).

8.1.2 Plano diretor municipal, e não plano diretor urbanístico A Lei 10.257/2001 prevê que “o plano diretor deverá englobar o território do Município como um todo” (§ 2° do art. 40). A redação desse parágrafo não diz expressamente que o plano diretor deve abranger ao mesmo tempo a parte urbana e a parte rural, mas está subentendida tal diretriz. Não me parece que a lei tenha sido inconstitucional nesse pon­ to, pois a norma geral federal tentou indicar meios de se implementar a função social não só da propriedade urbana, como também da proprie­ dade rural. Vejo como uma carência criticável a omissão do Município em se ocupar do planejamento rural de seu território de forma entrelaçada com o plano urbano. Basta refletir-se na necessidade de integrar a moradia de trabalhadores rurais nas zonas urbanas e suburbanas e suas atividades na zona rural; a localização de aterros sanitários para os rejeitos domiciliares: a necessidade da proteção dos mananciais de abastecimento hídrico. Ocorre, contudo, que a estrutura da Lei 10.257/2001 não foi conce­ bida para fazer essa integração “cidade/campo”. Desde a denominação da lei - “Estatuto da Cidade” - e até nos títulos do Capítulo II - “Do> Instrumentos da Política Urbana” - e do Capítulo IV - “Da Gestão De­ mocrática da Cidade - , como nos próprios conteúdos, constata-se qiknão será fácil elaborar um plano diretor integrado, principalmente nuMunicípios com a zona rural de grande porte. 8.1.3 Conteúdo mínimo do plano diretor A Lei 10.257/2001 diz, em seu art. 42: “O plano diretor deverá conte: no mínimo: I - a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicao o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, considerada a existência de infraestrutura e de demanda para a utilização, na forma iL art. 5a desta Lei; II - disposições requeridas pelos arts. 25, 28, 29..'' 35 desta Lei; III - sistema de acompanhamento e controle”. Olhando-se os artigos mencionados pelo art. 42, vemos que se exi^ a análise, no plano diretor, do parcelamento, edificação ou utilizae.': compulsórios, o exercício do direito de preempção, a outorga onerosa d- ■ direito de construir, as operações urbanas consorciadas e a transferènv. do direito de construir. Inegavelmente, os institutos jurídicos aludia. merecem ser avaliados no plano diretor municipal. Mas a lei federal.. colocar somente esse conteúdo mínimo, é muito limitada e deixa nu::: a desejar.

Os Municípios deverão acrescentar outras exigências. Contudo, a norma geral federal perdeu uma chance de abrir um leque de pontos básicos para serem examinados em todos os Municípios, principalmente na parte ambiental. E as necessidades ambientais estão visualizadas nas diretrizes gerais do Capítulo I da Lei 10.257/2001. 8.1.4 Diretrizes ambientais, plano diretor e plano da bacia hidrográfica A propriedade urbana e a cidade têm funções sociais, e estas fun­ ções serão cumpridas pela política urbana quando, no que diz respeito ao meio ambiente, se observarem as diretrizes gerais de: 1) garantir-se o direito ao saneamento ambiental; 2) realizar-se o planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; 3) ordenar-se e controlar-se o uso do solo, de forma a evitar a poluição e a degradação ambiental; 4) adotarem-se padrões de produção e consumo de bens e serviços compatíveis com os limites da -ustentabilidade ambiental do Município; 5) proteger-se, preservar-se e recuperar-se o meio ambiente natural e construído e o patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico (art. 2fl, I, IV, VI, VIII e XII, da Lei 10.257/2001). Ao se elaborar o plano diretor, providências específicas deverão ser mseridas sobre cada um dos aspectos mencionados acima. O Município não planejará olhando somente para sua realidade 'olítica, social e econômica, mas haverá de ter em conta o ecossistema . i que está inserido, principalmente a bacia e sub-bacia hidrográfica de jiie faz parte. Seria uma aberração jurídica e ecológica deixar o plano diretor municipal de se adaptar às diretrizes do plano da bacia hidrográ:ica: O Município, como membro do Comitê da Bacia Hidrográfica, tem a oportunidade de opinar e votar para a elaboração do plano da bacia hidrográfica. Portanto, o plano diretor e o plano da bacia hidrográfica -ào interagir-se e completar-se. 1.5 Obrigatoriedade do plano diretor A Lei 10.257/2001 diz, em seu art. 41: “O plano diretor é obriga­ do para cidades: I - com mais de 20 mil habitantes; II - integrantes regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III - onde o Poder

Público Municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4a do art. 182 da Constituição Federal; IV - integrantes de áreas de especial interesse turístico; V - inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional”. A presença de im pacto ambiental regional ou nacional vai indicar a necessidade da intervenção do iBAMA-Instituto Brasileiro do Me:. Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis.17 Razoável entender-se que a previsão acima mencionada no art. 4 i . V, preenche as finalidades do art. 182, caput, da Constituição Federal. A Lei 10.257/2001, ainda que não existisse o art. 182 referido, elaborou as normas do Estatuto da Cidade com fundamento no art. 24, I, que outorga competência à União para legislar sobre Direito Urbanístico. Dessa forma, a norma geral federal não feriu a autonomia municipal ao incluir os incisos IV e V do art. 41, pois procurou exigir a realização do plano diretor em áreas especiais, tanto no aspecto turístico como no aspecto ambiental.18 Exigir que haja plano diretor não significa que a lei federal tenha indicado todos os posicionamentos a tomar, pois esie> permanecem na alçada dos Municípios. O art. 41 simplesmente faz com que não se deixe de utilizar um instrumento que, bem elaborado, ser.; altamente proveitoso para as comunidades municipais. Como exemplos de empreendimentos com significativo impacU' ambiental de âmbito regional (inciso V do art. 41) temos as hidroelétrica e as termoelétricas, os depósitos de rejeitos radioativos, os depósiu> regionais de rejeitos industriais, as usinas com reator nuclear. No caso dos empreendimentos e atividades que causem ou possarr causar impacto ambiental o empreendedor deverá evitar e prevenir. impactos negativos. Contudo, ocorrendo os impactos, deverá ser elcui. da uma compensação financeira por parte do empreendedor. Difere temente da Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservaçà' • a Lei 10.257/2001 não se alargou na matéria, dizendo somente c.;: “os recursos técnicos e financeiros para a elaboração do plano diú.v estarão inseridos entre as medidas de compensação adotadas” (an. - . § Ia). O empreendedor fica obrigado a contribuir com recursos téenL e financeiros para a elaboração do plano diretor. Diga-se, breveme17. V. Tít. IV, “Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente". C ..' “ Licenciam ento ambiental” . 18. No m esm o sentido, Toshio M ukai, O Estatuto da Cidade. A no/açà^ 10.257, de 10.7.2001, São Paulo, Saraiva, 2001. 19. V. Tít. X, “Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Nature.’.. '. II, “Aspectos jurídicos relativos às unidades de conservação” , item 2.

que o empreendedor não será o elaborador do plano diretor e que o pa­ gamento que for destinado à preparação do plano diretor não elimina e nem minimiza o dever de compensar os danos ambientais. Os recursos referidos estão inseridos entre “as medidas de compensação”, não se transformando em uma única medida de compensação. 8.2 D eclaração de Im pacto Am biental e E studo P révio de Im pacto Am biental - Procedim entos de prevenção do dano am biental

8.2.1 Declaração de Impacto Ambiental A Lei 848/1992, dispôs no Município de São Sebastião-SP/Brasil sobre sua Política Ambiental.20 A lei está dividida em 10 capítulos. 0 Cap. III trata da “Declaração de Impacto Ambiental”, que passo a transcrever: “Art. 4-. Nos casos em que não houver perigo e/ou probabilidade de ocorrer significativa degradação do meio ambiente, quem pretender a con­ cessão de autorização emanada do Poder Público Municipal, apresentará Declaração de Impacto Ambiental que, entre outros dados, conterá: 'M- análise dos impactos ambientais do projeto: impactos positivos v.-negativos; impactos diretos e indiretos; impactos imediatos, a médio e ’ongo prazo; distribuição dos ônus e benefícios sociais do projeto; “II - especificação das medidas destinadas a reduzir os impactos .-.cgativos, inclusive, se necessário, o tipo, o número e qualidade dos -juipamentos de controle e sistemas de tratamento de dejetos, com aliação da eficiência de cada uma delas, assim como o cronograma de mpiantação e funcionamento dos equipamentos e sistemas. “§ l2. A Declaração de Impacto Ambiental poderá ser elaborada pelo ':vprio requerente da autorização, ou por profissional por ele escolhido . jue. ficará corresponsável pela declaração. "§ 2a. A Declaração de Impacto Ambiental ficará à disposição do nlico por 30 dias, podendo qualquer pessoa fazer observações escritas ;\uite o órgão responsável, sendo que as observações deverão neces■ianiente constar do procedimento administrativo de autorização, sob :\:ui de anulação do ato administrativo. 20. Elaborei o anteprojeto de lei, com a colaboração do sociólogo ícaro Aronovich ■ -iiiha. por solicitação do Prefeito M unicipal Paulo Roberto Julião dos Santos. O ..'"o.ieio de lei transform ou-se na Lei 848/1992, com algumas modificações.

“§ 3°. Nos casos de parcelamento do solo, além das exigências contidas na legislação federal, estadual e municipal, a Declaração de Impacto Ambiental analisará, também, a qualidade dos terrenos, sob os aspectos de serem alagadiços, sujeitos a inundação, tenham sido aterrados, a declividade, a existência de mata primitiva, as condições geológicas e a vizinhança com áreas onde a poluição impeça condições sanitárias adequadas de vida. “§ 4a. A tipificação dos empreendimentos que se enquadram nesse artigo e o roteiro da Declaração de Impacto Ambiental serão definidos por decreto.” Saliento a possibilidade de consulta do procedimento por qualquer pessoa, seja ou não cidadão. Fixou-se um prazo de 30 dias, que não poderá ser mudado pela Administração, a não ser para dilatá-lo. isto é. facilitar a consulta. As observações escritas que forem feitas durante a consulta deverão constar do procedimento, sob pena de anulação do ato administrativo. Ainda que se tenha deixado para regulamentação posterior a tipifica­ ção dos empreendimentos, já ficou constando a obrigação para qualquer parcelamento do solo (urbano ou rural), com exigências específicas. O interesse e a fiscalização dos Municípios darão, ou não, vitalidade a esse novo instituto jurídico. 8.2.2 Estudo Prévio de Impacto Ambiental Avaliar se uma obra, ou uma atividade, poderá causar dano ao ho­ mem e ao meio ambiente é um procedimento administrativo, que de\ cri. ter sido adotado há muito tempo. Infelizmente, sem embargo de estar e^. instituto na legislação brasileira desde 1980, sua prática só é recente. > Não iremos aqui analisar os fundamentos desse instituto. Analisar previamente a possibilidade de ocorrer um dano signi.:cativo para o meio ambiente deixou de ser uma faculdade para o Poüv Público, após a Constituição Federal de 1988. Se houver necessid^.. de uma autorização, ou uma licença, do Poder Público, e houver proba­ bilidade de prejuízo significativo de degradação ambiental, inafasuo.. o Estudo Prévio de Impacto Ambiental-EPiA. Importa salientar que C". dever é para o Poder Público que licencia ou autoriza. Portanto. >e Município autorizar e/ou licenciar uma obra, ou uma atividade, q'.., possa provocar dano significativo ao meio ambiente, está obrigaü- ■. instaurar o procedimento do epia, sob pena de nulidade da autoriznc.'. ou da licença.

Não há como transferir responsabilidades administrativas. A Cons­ tituição Federal fez bem em não atribuir a qualquer dos três níveis de governo a responsabilidade pelo epía . O Poder Público que quiser ou for obrigado a intervir, tem o dever de buscar a prevenção. Os Municípios terão a liberdade de aceitar o epía realizado pela União ou pelo Estado. Essa aceitação poderá ser total ou parcial. O Município poderá designar outros peritos ou consultores para estudar o projeto, como poderá promover audiência pública. Importa acentuar que o Município brasileiro está em atraso com a legislação ambiental, pois poucos introduziram esse instituto em suas legislações. 8.3 Autorização am biental municipal: p u blicidade e auditoria

8.3.1 Autorização e licença Utilizando a expressão “autorização ambiental” não estou pre­ conizando a abolição do termo “licença”. Entretanto, este conceito merece ser empregado, quando o direito invocado pelo requerente for pré-constituído e for vinculado para a Administração. Sendo o caso de apreciação discricionária pela Administração, correto será empregar-se o conceito de “autorização”. Salienta o culto Juiz Vladimir Passos de Freitas que “o termo licença, certamente, não é o mais apropriado, pois pressupõe ato administrativo definitivo e, pelo menos, para a licença prévia, o ato é precário”.21 Seria ótimo, mas não totalmente factível, que as regras ambientais icssem vinculadas, isto é, que os direitos dos requerentes estivessem claramente explicitados e que não houvesse margem de opção para a Ad­ ministração. Dessa forma, tentar-se-ia diminuir a corrupção e a omissão administrativa. Contudo, também, haveria o perigo de uma imobilização de legislação diante das inovações científicas ou das abruptas modifica5es do meio ambiente. '>.3.2 Publicidade e auditoria Salientamos dois componentes interessantes para a eficácia da au­ torização ambiental: publicidade e auditoria. Apublicidade irá permitir aos munícipes informar-se para poderem .iscalizar. Por isso, na lei do Município de São Sebastião consta: “Em

21. Vladimir Passos de Freitas, Direito Administrativo e Meio Ambiente.

toda atividade e/ou obra autorizada pelo Município deverá ser perma­ nentemente exigida placa, de grande visibilidade, contendo número do processo, data da autorização e, quando houver, as condições para serem observadas”. “Os pedidos de autorização, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados onde as publicações oficiais forem feitas” (art. 3a, §§ l,2 e 2a). A auditoria irá servir para monitorar o cumprimento e a eficácia da autorização. Na lei do Município de São Sebastião constou: “Para os efeitos do § 6a, o órgão ambiental municipal poderá requisitar a cada dois anos, no mínimo, a realização de auditoria, por conta do beneficiário da autorização, no cumprimento do art. 153, XIV, da Lei Orgânica do Município” (art. 3a, § 7a). O Código do Meio Ambiente do Município de Paulínia (Lei 1.897. de 31.1.1995)22preceitua no art. 16, § 3a: “A auditoria deverá analisar: I - os níveis efetivos ou potenciais de poluição ou degradação ambiental provocadas por atividades de pessoas físicas ou jurídicas; II - as con­ dições de operação e de manutenção dos equipamentos e sistemas de controle da poluição; III - as medidas a serem tomadas para restaurar o meio ambiente e proteger a saúde humana e a biota; IV - a capacitação dos responsáveis pela operação e manutenção dos sistemas, rotinas, instalações e equipamentos de proteção ao meio ambiente e à saúde do trabalhador”. Previu-se, também, que “no caso de negligência, imperícia. imprudência, inexatidão, falsidade ou dolo na realização da auditoria, o auditor ficará proibido de exercer sua função no Município”. 8.3.3 Competência estadual ambiental e invasão da competência municipal O art. 23, VI e VII, da CF diz que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, proteger o meio am­ biente e combater a poluição em qualquer de suas formas, preservar as florestas, a fauna e a flora. Pode-se enfocar a proteção do meio ambiente por dois aspectos: o aspecto da elaboração das normas (art. 24, V, VI, VII, VIII e § Ia: an. 25, § Ia, e art. 3 0 ,1 e II, todos da CF) e o aspecto da execução dessas normas conforme o art. 23 mencionado. A Constituição Federal de 1988 pronunciou-se, também, sobre autonomia recíproca da União, dos Estados, do Distrito Federal e do> 22. Sem anário Oficial, 3.3.1995. O autor colaborou como consultor jurídico, apre­ sentando o anteprojeto de lei.

Municípios, dizendo expressamente que esses entes são “autônomos nos termos desta Constituição” (art. 18). O tema da autonomia municipal foi tratado expressamente por todas as Constituições republicanas do Brasil: art. 15 da EC 1/1969; art. 16 da CF/1967; art. 28 da CF/1946; art. 26 da CF/1937; art. 13 da CF/1934; e art. 68 da CF/1891. Essas Constituições indicam uma das formas da concretização da autonomia - a organização dos serviços municipais. A Constituição do Império (1824), ainda que não fizesse constar a palavra “autonomia”, indicava que “o exercício de suas funções municipais, formação das suas posturas policiais, aplica­ ção de suas rendas, e todas as suas particulares e úteis atribuições serão decretadas por uma lei regulamentar” (art. 169). O acatado jurista Pimenta Bueno, comentando o Direito anterior à República, em sua obra D ireito Público B rasileiro , já assinalava que “a população de cada Cidade, Vila ou Município forma, pela natureza das coisas, uma sociedade especial, uma existência particular e própria, uma unidade, uma agregação de indivíduos que faz, sim, parte do Estado, mas que tem seus direitos próprios, suas ideias comuns, suas necessidades análogas e seus interesses idênticos, que demandam regulamentos apro­ priados à sua índole e especialidades”.23 O vocábulo “autonomia” é conceituado como: “1. Faculdade de se governar por si mesmo. 2 . Direito ou faculdade de se reger (uma nação) por leis próprias. 3. Liberdade ou independência moral ou intelectual”.24 í “Liberté de se gouverner par ses propes lois.”25 “1. The condition or ; quality o f being self-governing. 2. Self-government, or the right of self-government; self-determination; independence.”26 A autonomia preconizada pelo referido art. 18 da CF merece ser : interpretada no contexto de todos os artigos que tratam da competência. Interessa-nos ver que, com referência ao Município e o meio ambiente, certamente encontraremos normas federais ou estaduais em vigor antes das municipais, devendo estas adaptarem-se àquelas, no sentido de >uplementá-las, conforme o art. 30, II, da CF. Areas de atuação existem, contudo, em que o “interesse local” tem nítida predominância, por exemplo: autorizar e/ou licenciar a construção de casas para residências unifamiliares ou multifamiliares, ou aparta­ mentos; autorizar a construção e/ou localização de casas comerciais e/ou 23. Pimenta Bueno, Direito Público Brasileiro, p. 316. 24. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Dicionário ..., cit. 25. Petit Larousse Illustré, Paris, Librairie Larousse, 1978. 26. The American H eritage Dictionary o f the English Language, American Heritage -■.'.Mishíng Co., 1970.

supermercados; decidir sobre o traçado e a construção de vias públicas e sobre espaços verdes e/ou praças. Se os Estados, sem outra motivação comprovada, criassem normas exigindo, também, autorização e/ou licen­ ciamento estadual dessas obras, claro está que haveria invasão da com­ petência municipal. Essa quebra da autonomia municipal consistiria em que os Estados, ao duplicar o licenciamento dessas atividades e/ou obras, estariam esvaziando a ação municipal, pois, o licenciamento ambiental estadual, na prática, passaria a ser uma instância executiva superior ou revisora dos atos municipais. Ademais, não se exclua a hipótese de que nos Estados, cujos governos fosse, por exemplo, dirigidos por grupo-, políticos ou partidários diferentes ou antagônicos dos de um determina­ do Município, esses Estados poderiam bloquear ou procrastinar todo o licenciamento ou sistema de autorizações municipais. A matéria não é destituída de dificuldades, dada a interpenetraçào do> interesses estadual e municipal. Suponha-se que, ao pretender construi;' uma via pública, o Município interfira numa área de preservação perma­ nente (por exemplo, a área vocacionada para ter vegetação nas margei r dos cursos d’águ a- art. 4- da Código Lei 12.651/2012). Evidentemente, não se aplica somente a legislação municipal para a localização e constru­ ção dessa via pública. O mesmo se pode dizer da localização, construçiV e alteração das praças, mormente se houver árvores declaradas imunede corte ou apontadas como ameaçadas de extinção. 8.3.4 Invasão da competência estadual ambiental pelo Município O Juiz Álvaro Luiz Valery Mirra - Mestre em Direito Ambienta pela Universidade de Estrasburgo - , com a sua habitual precisão jurí­ dica, acentua que “é bastante freqüente, na prática, que os MunicípiV• ao legislarem em tema de meio ambiente, procurem diminuir o ri* do legislador federal ou estadual e, com isso, ampliar ou facilitar exercício de atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente em seus territórios, sem o devido respeito às restrições já anteriormer:.. estabelecidas pelas normas da União e dos Estados. Tais iniciativas c.. municipalidades, porém, devem ser impugnadas por contrariarem ■ limites constitucionais da competência legislativa dos Municípios”. Continua o articulista relatando o caso concreto ocorrido no Miinieip ■ de Pradópolis, tendo este Município disciplinado a queima da cana~j.-açúcar, inserindo disposições menos severas em relação ao prevk 27. Álvaro L. V. M irra, “Lim ites e controle dos atos do Poder Público em nu:~. ambiental”, in Edis M ilaré (org.), Ação Civil Pública, pp. 28-61.

na legislação estadual. O TJSP julgou inconstitucional a referida lei municipal na ADIn 17.747-0.28 8.4 Sanção m unicipal am biental

O Município pode criar, através de lei, tipos de infrações am­ bientais, para as quais sejam previstas sanções administrativas. Entre as sanções, conforme a gravidade do caso, seria eficaz prever: multas diárias; arresto e/ou apreensão de produtos, utensílios ou materiais; interdição temporária ou definitiva de estabelecimento; demolição de obras; suspensão e/ou cassação da autorização; imposição da obrigação de fazer ou não fazer, mediante multas diárias para induzir o infrator a mudar o comportamento. O Município, como o Estado, não pode instituir crimes e contra­ venções, pois essa matéria é da competência legislativa reservada para a União (art. 2 2 ,1, da CF). Acentue-se que, assim, os regulamentos mu­ nicipais não irão fazer parte da tipificação das normas penais em branco, somente tendo incidência, nesse caso, as normas da União. A criação de um “fundo ambiental municipal” possibilitaria o recebimento e a aplicação de recursos especificamente voltados para a recuperação do meio ambiente. O fato de a Lei 7.347/1985 ter criado, em seu art. 13, dois fundos (federal e estadual), não impossibilita o Município de criar um fundo para o qual se destinem as multas adminis­ trativas (não judiciais) resultantes de penalidades impostas por infrações ambientais. Na dúvida acerca da legalidade da aplicação da sanção, o Município pode utilizar a ação civil pública, quando pretender impor o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer ou a condenação em dinheiro, visando à restauração do dano. Contudo, diante do princípio da executoriedade, o Município tem o direito de aplicar as sanções administrativas, ^dependentemente de decisão judicial. 'A M unicípio e a sp e cto s se to ria is d o m eio a m b ie n te

'>.1 Aguas

Compete privativamente à União legislar sobre águas (art. 22, IV, da CF). A primeira vista, ficaria o Município totalmente excluído do 28. Rei. Des. César de M o ra esJ. 15.9.1993, v.u., JTJ-Lex 155/253-268.

múnus de tratar da conservação das águas e da tarefa de tomar medidas para evitar a poluição dos recursos hídricos. Não se pode, contudo, esquecer que a quantidade e a qualidade das águas dos rios, ribeirões, riachos, lagos e represas, vão depender da implementação da política ambiental e da legislação existentes, com referência, notadamente, ao ordenamento do território do Município. Os efluentes domésticos e industriais são matéria de inegável interes­ se local. Assim, o Município pode suplementar, mais restritivamente, as normas de emissão federais e estaduais como, também, poderá ter norma autônoma, desde que comprove o interesse local e estejam, a União e o Estado, inertes no campo normativo. Não pode, entretanto, o Município legislar explicitamente sobre o volume dos recursos hídricos e/ou classificação das águas, pois nesse caso estaria invadindo a competência privativa da União. O consórcio de Municípios de uma mesma bacia hidrográfica merece ser incentivado. Entretanto, fica na dependência da vontade de cada Mu­ nicípio. Para ser obrigatória a integração de todos os Municípios de uma bacia hidrográfica, ou de uma microbacia, parece-me haver necessidade de expressa previsão na Constituição Federal. A criação de um sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos (art. 21, XIX, da CF! não explicita a obrigação para os Municípios de constituir um organis­ mo integrado. De outro lado, é de ser ressaltado que os Municípios têm interesse em consorciar-se ou participar dos Comitês de Bacia Hidrográ­ fica, pois, com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos, deverá haver um repasse de verbas para obras de despoluição e contra as secas. Uni sistema integrado poderá chegar à administração conjunta dos recurso hídricos, de tal forma que os Municípios que estejam a jusante, ou “ágini.abaixo”, no curso de um rio, poderão codecidir da implantação de obr.. ou do exercício de atividade potencialmente poluidora em localidade situada a montante, ou “águas acima”. Os Municípios precisam levar em conta, ao longo dos anos, a va/ dos cursos de água que existam em seus territórios, fazendo o plancj. mento ordenado de suas atividades e assegurando-se da possibilidade ce captação para o abastecimento público e da capacidade atual e futura ue diluição dos efluentes nos corpos de água. O adensamento das populaeiVurbanas a montante nos cursos de água pode prejudicar considcra\ ci­ mente o consumo das populações a jusante. Em caso de necessiuaJde racionamento hídrico em uma bacia ou sub-bacia hidrográfica, n;' houve, ainda, a edição de normas federais ou estaduais adequadas pa.. ordenar a distribuição de águas para o consumo humano e o saneamem básico, de forma que possa ser satisfeito o consumo prioritário e leu.

(art. Ia da Lei 9.433/1997) das populações de todos os Municípios dessa bacia hidrográfica. 9.2 Agrotóxicos

A Lei federal 7.802/1989 tratou da matéria introduzindo um sistema de registro de agrotóxicos e seus componentes, dependente de uma au­ torização conjunta do Ministério da Agricultura, do Ministério da Saúde e do Ministério do Meio Ambiente. Indaga-se: poderá o Município proibir agrotóxico registrado pelos órgãos federais? O Município tem o direito de procurar averiguar se a autorização federal ocorreu com a estrita observância da própria legisla­ ção federal. Não tendo sido cumpridas as exigências da própria legislação federal, o Município pode pedir, administrativamente, a anulação do registro ou, através de ação civil pública, solicitar a concessão e medida liminar de “não fazer”, ou promover ação cautelar, com finalidade de impedir, judicialmente, a venda ou aplicação de um determinado agro­ tóxico em seu território. Outra possibilidade de intervenção do Município está em avaliar as suas condições locais, isto é, o levantamento e a análise da peculia­ ridade do interesse local. Suponha-se que a cultura agrícola (hortícola, frutífera ou, até, florística, como no Município de Holambra/SP) tenha uma determinada característica que obrigue a adoção de um sistema de proteção ambiental especial. Nesse caso, não seria desarrazoável que uma norma municipal fosse instituída. As normas municipais de zoneamento, de outro lado, devem preo­ cupar-se com a localização dos estabelecimentos que produzam, armaze­ nem, distribuam, vendam ou façam o destino final de agrotóxicos e seus componentes. Um criterioso zoneamento evitará a proximidade desses estabelecimentos de mananciais de água, de hospitais, escolas, casas geriátricas, zonas residenciais e áreas protegidas (parques, jardins).29 O Município poderá, também, disciplinar a aplicação de agrotóxicos e seus componentes nas vias públicas, nos logradouros públicos e em prédios afetados ao domínio público municipal. 2 9 .0 STJ, no julgam ento do RE 29.299-6-RS ( l âT., rei. M in. Dem ócrito Reinaldo, 28.9.1994, v.u., D JU 10.10.1994), manteve a segurança concedida à empresa Vitavak hyran PM Uniroyal contra ato do M unicípio de Porto Alegre/RS. O M unicípio de Porto Jegre, pelo Decreto 9.731, de 11.6.1990, proibira o uso e o armazenamento de diversos rincípios ativos de agrotóxicos. O julgado referiu-se expressam ente ao posicionamento \arado pelo autor (R T 719/269).

9.3 A reas verdes e p ra ça s

O Município está obrigado a zelar pelas áreas verdes e praças que instituir. Não pode desvirtuar as funções fundamentais desses espaços públicos de “uso comum do povo”. Dessa forma, o Município não pode alienar, doar, dar em comodato, emprestar a particulares ou a entes pú­ blicos as áreas verdes e as praças. Esses espaços públicos não podem sofrer alterações que desca­ racterizem suas finalidades precípuas, que visam o lazer e a saúde da população. Assim, contrariam as finalidades públicas primárias desses espaços a construção de estacionamentos de veículos, autorizações para implantação de bancas de jornais, cabinas telefônicas e bares, ou a autorização de painéis ou de “parques de diversões”, mesmo que em caráter temporário. O fechamento desses espaços públicos, com a colocação de grade* e de portões, não poderá ser de forma a impedir a frequência diária da população. Em caso de manifesta necessidade de cobrança de ingressos em espaços públicos, parece-me que o Poder Judiciário pode entrar na análise da adequação dos preços, frente às possibilidades de acesso dos segmentos sociais de baixa renda, evitando o desvio de poder - uma forma de arbitrariedade. A poda de árvores existentes em espaços públicos (praças, áreas verdes, ruas etc.) não pode ser feita imotivadamente, pois a utilização desses bens só pode ser feita de modo que não se “comprometa a inte­ gridade dos atributos que justifiquem sua proteção” (art. 225, § Ia, 111. segunda parte, da CF). A ação civil pública ou a ação popular podeiv ser instrumentos úteis para tentar-se impedir abusos. Destarte, o corie de árvores, ainda que com objetivo de substituí-las por outras, des<Á que haja possibilidade de significativa degradação do meio ambiente. e>tíge a realização de Estudo Prévio de Impacto Ambiental, ainda uik não esteja expressamente arrolada tal hipótese no art. 2a da Resoluç^ 1/1 9 8 6 - conama , ou que não esteja prevista na legislação municipal. Para a conservação de uma determinada árvore, por motivo de si., localização, raridade, beleza ou condição de porta-sementes merece ^ aplicado o art. 70, II, da Lei 12.651/2012. O caput do artigo e seu ineipossibilitam ao poder público federal, estadual ou municipal, declav. “qualquer árvore imune de corte”, com os fundamentos já menciona«.U" O ato, portanto, pode ser um decreto do Prefeito Municipal ou uma 'k votada pela Câmara Municipal ou, até, das instâncias estadual ou feder..', conforme o grau de interesse.

9.4 A tm osfera

A poluição do ar é um campo em que, normalmente, o Município vincula-se às normas instituídas pela União e pelos Estados. Poderá suplementar essas normas, de forma mais restritiva. Inexistindo regras federais e estaduais, visando o interesse local, o Município pode criar regras sobre a poluição atmosférica. O zoneamento municipal terá a possibilidade de praticar uma política preventiva e/ou restauradora em matéria de poluentes atmosféricos. De outro lado, na execução das normas, através de um eficiente sistema de autorização e de fiscalização, é que o Município impedirá a agressão à saúde de seus munícipes cometida através da poluição do ar. Certamente haverá pressões - às vezes enquistadas nos próprios poderes municipais - contra uma política de saúde ambiental, mas esta poderá ser obtida pela perseverante exigência da sociedade civil, do Ministério Público e do Poder Judiciário. 9.5 Cultura - Proteção de bens e valores culturais através do tom bam ento

A Constituição Federal dá como uma das competências do Município iart. 30, IX) “promover aproteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual”. O Município não pode deixar a proteção dos bens e valores histó­ ricos e culturais sediados em seu território somente para a ação federal e estadual. Muitas vezes, o Município poderá estar diante de uma grave carência
por isso, fica dispensado de legislar, quando se trate de proteger o patriT iónio histórico-cultural de interesse predominantemente local. Há diversas formas de proteção do patrimônio histórico-cultural, .-mre as quais destacamos o tom bam ento. E importante que o Município disponha de uma legislação própria .in matéria de proteção cultural, inclusive de tombamento. Dessa for'uu se houver desídia da União ou dos Estados, ou houver diferença de .•mendimentos entre as formas e métodos de conservação do referido \urimônio, o Município poderá implementar a sua própria legislação ^ proteção.

9.6 F auna e zoológicos m unicipais

A Lei 5.197/1967 conceitua fauna silvestre, isto é, não domesticada, como “propriedade do Estado”. Poderíamos ser conduzidos a pensar que a fauna silvestre constitua domínio público federal e que, como tal, poderia ser objeto de apropriação e de disposição, como outros bens públicos. Esse raciocínio seria equivocado, pois temos que enfocar a fauna como integrando o meio ambiente e, assim, conceituada como “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”, como consta do art. 225, caput, da CF. Essa noção de “propriedade do Estado” surgiu para evitar-se conceituar a fauna silvestre como “coisa de ninguém” ou acessória do solo em que estivesse e, portanto, acessória da propriedade privada em que a fauna fosse encontrada. As normas gerais federais sobre fauna podem ser suplementadas pelas normas municipais, de forma a seguir a finalidade das regras federais, acrescentando-se exigências, mas em nenhum caso podendo abrandá-las. O Município está sujeito a respeitar os “pousos das aves dc arribação protegidas por convênios, acordos ou tratados assinados pelo Brasil com outras nações” (art. 18, caput, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938/1981), que constituem reservas ou esta­ ções ecológicas sob responsabilidade do i b a m a . Não é preciso que essas áreas sejam desapropriadas pela União. Há uma limitação ao direito de propriedade, pela força da lei, do domínio privado ou do domínio público do Município. O interesse local - induvídosamente comprovado - poderá fazer com que o Município restrinja a caça, que tenha sido autorizada peh. União ou pelos Estados. A criação e a manutenção de um jardim zoológico por um Município sujeita-se à Lei 7.173, de 14.12.1983. O Poder Público Federal, isto é. iíBAMA-Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Reno­ váveis, tem a atribuição de registrar o jardim zoológico. As dimensò. ■ dos referidos jardins e suas instalações deverão atender aos interesse, das espécies existentes, ou a serem introduzidas, e à proteção e confori' do público visitante. O registro “representa uma licença de funcionamento para jardir. zoológico” (art. 5-, parágrafo único, da Lei 7.173/1983). Mas, para efe­ tuar esse registro, o i b a m a tem que inspecionar cada alojamento e, em.' expedir o “habite-se” (art. 82), não podendo cada alojamento compon,. número maior do que aquele estabelecido (art. 9a). Ressalte-se, que .. omissão do servidor público federal e municipal poderá caracterizai1

crime do art. 15, § 2-, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, quando resultar dano irreversível à fauna, sendo cominada a pena de dois aseis anos de reclusão. A Lei da Fauna, Lei 5.197, de 3.1.1967, em seu art. 30 diz que as penalidades incidirão sobre os autores, sejam eles: “c) autoridades que por ação ou omissão consentirem na prática do ato ilegal, ou que cometerem abusos de poder”. O visitante, ou qualquer outra pessoa, que utilizar, perseguir, des­ truir, caçar ou apanhar espécime da fauna silvestre em jardim zoológico comete crime punido com a pena de um a três anos de reclusão (art. 10, “i”, c/c o art. 27, § l 2, ambos da Lei 5.197/1967, com a redação dada pela Lei 7.653, de 12.2.1988). Como se vê, o jardim zoológico não é um depósito de animais para satisfazer a mera curiosidade dos visitantes. Por isso mesmo, a Lei 7.173/1983, referida, exige a “assistência profissional permanente de, no mínimo, um médico-veterinário e um biologista” ou biólogo (art. 10). Se os animais não receberem tratamento, alojamento e alimentação adequados, os legitimados para a ação civil pública podem - e entre eles o Ministério Público deve - pleitear o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer. 9.7 Flora

Na Constituição anterior à de 1988, a competência para a legislação florestal era exclusiva da União. Mesmo àquela época, o Município tinha competência para legislar sobre a flora urbana. Atualmente, com a Constiiuição Federal em vigor, pacífica é a competência municipal para legislar sobre a flora como um todo e, portanto, especificamente sobre legislação ilorestal. Essa legislação, contudo, obedece ao sistema já anunciado, isto .. o Município deve seguir as normas gerais da União. Constatado o interesse local, o Município tem o direito de legislar sobre a flora, mesmo quando a União e os Estados estiverem inertes H)bre a matéria. '■>.8Atividades nucleares

A semelhança das águas, as atividades nucleares estão reservadas para a legislação da União (art. 22, XXVI, da CF). O dispositivo da Constituição Federal mencionado parece excessivo .10 abranger todas as atividades nucleares, e não algumas (como, por oxemplo, localização, instalação e funcionamento de reatores nucleares). Não resta, pois, ao Município senão obedecer e procurar adaptar-se ao

preceito da Constituição Federal, de modo que a realidade municipal seja levada em conta no planejamento federal da política nuclear. Alguns Municípios inseriram em suas leis orgânicas a proibição de disposição de lixo ou rejeito nuclear em seu território. Parece-me inconstitucional tal tipo de norma municipal. Entendo, contudo, que os Municípios podem e devem fazer levantamentos geológicos, geotécnicos e hidrogeológicos de seu território, localizando os aqüíferos a serem valorizados e conservados e a possibilidade de que a existência de equipa­ mentos de disposição final ou temporária de rejeitos venha comprometer tais aqüíferos. Dessa forma, o Município poderá argumentar perante os Poderes Executivo e Legislativo federais, contra projetos de atividades nucleares em seu território e, no caso de suas ponderações não serem ou­ vidas, buscar a solução do conflito perante o Poder Judiciário. Lembremos que diante do princípio da precaução, já tratado neste trabalho, havendo incerteza científica acerca da possibilidade de ocorrer dano ambiental sério e irreversível, incumbirá à União o dever de prevenir o dano ao Município (Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro/l 992). 9.9 Rejeitos

O planejamento a curto, médio e longo prazos, do uso e da ocu­ pação do solo municipal, no que concerne a todos os tipos de rejeitos, é de fundamental importância para a existência de saudável política municipal ambiental. A previsão da ocupação dos espaços municipais é relevante, evitando-se que zonas residenciais e industriais ocupem áreas que geo­ logicamente estariam aptas a serem depósitos de rejeitos. O zoneamenu' a ser feito, evidentemente, incluirá a previsão de zonas intermediária^, por causa dos vetores e da poluição do odor. Merece ser trazido à consideração um princípio da Convenção i\ Basiléia, ou Convenção sobre o controle de movimentos transfronieir:ços de resíduos perigosos e seu depósito, em vigor para o Brasil desiL 30.12.1992,30 a saber: “Convencidos de que os resíduos perigosos . outros resíduos devem, na medida em que seja compatível com up1. administração ambientalmente saudável e eficiente, ser depositado^ Estado no qual foram gerados”. Este princípio merece ser aplicado iv. só com relação a um País, nas suas relações com outros Países, como i.:-

30. Decreto 875, de 19.7.1993, que prom ulga o texto da referida Convenção. ■ blicado no D O U 20.7.1993.

relação às regiões, províncias (Estados no Brasil) e Municípios situados em um mesmo País. O princípio acolhido pela Convenção de Basiléia, de 1989 - e em vigor no Brasil - é de que os resíduos (e não só os resíduos perigosos) devem ser depositados no local em que foram gerados. A regra comum e geral é não mandar os resíduos para outra localidade. Portanto, quem produz resíduo em um local, que cuide desse resíduo no mesmo local. O princípio é sábio, pois vai obrigar à reformulação do sistema de produção vigente, pois, atualmente, procura-se ganhar os benefícios da produção, impondo-se a outros que fiquem com o ônus do lixo dessa produção. A exceção, pois, será enviar o resíduo para ser tratado ou para ser depositado em um outro local, diferente do local onde foi produzido. A União e os Estados não podem impor a um Município que accitc em seu território ser o depósito de lixo ou resíduos produzidos em outros Muni­ cípios. Nas leis complementares que instituírem regiões metropolitanas, há de ficar bem claro o chamado “interesse comum” (art. 25, § 3e, da CF), para que a região metropolitana não se converta em opressão de um Município produtor de lixo contra um Município a ser transformado em depósito de lixo.31 O Município pode, portanto, constitucionalmente, na busca da defesa de seu interesse local, impedir que resíduos - perigosos ou não - en­ trem em seu território, ou nele sejam depositados ou tratados. Destarte, o Município não tem a disponibilidade de consentir nessas atividades, sem que, antes, promova o devido Estudo Prévio de Impacto Ambiental, dada a potencialidade de significativa degradação ambiental. Para que o Município opte por aceitar o comportamento de exceção - aceitar lixo alheio - ele deverá motivar cabalmente o ato administrativo ou a lei que autorizar tal procedimento, sob pena de uma oportuna decisão judicial impeditiva. 0 Município tem o direito de exigir que empresas mineradoras niblicas ou privadas - recuperem o meio ambiente degradado (art. 225, da CF), abrangendo, inclusive, aqueles que se dedicam à extração ie areias. Pioneiramente, a exímia jurista Profa. Helita Barreira Custódio 'üstentou esta tese, que obteve respaldo do STF no RE 73.876 (Prefeitura Municipal de São Paulo vs. Antero Saraiva e outros).32 31. “Só 512 das principais indústrias das 39 cidades da região metropolitana” de >Paulo “são responsáveis pela geração de mais de 12 milhões de toneladas de lixo por i. Isso representa mais que o dobro do lixo gerado pelos 13,3 milhões de habitantes da . iào metropolitana” . “Existem 2.000 pontos de lançamento inadequado de lixo na região tropolitana” (F olha de S. Paulo, ed. 16.10.1993, Caderno 3, p. 3). 32. Helita Barreira Custódio, Autonom ia do Município na Preservação Ambiental.

A matéria sujeita-se à mesma disciplina que as outras setoriais do meio ambiente. Assim, deve o Município pesquisar a existência de nor­ mas federais e estaduais sobre poluição sonora, e, se existirem, exigir o cumprimento das mesmas. Pode o Município não só suplementar essas normas, com outras re­ gras mais restritivas, como, no interesse local, inovar no campo normativo da poluição acústica, determinando utilização de materiais isolantes ou diminuidores do som, construção de muros contra a propagação do som. A omissão do Município na formulação de normas urbanísticas e de meio ambiente, e na execução estrita dessas normas no que concerne à poluição sonora, pode situar esse ente público na posição de réu dcação civil pública, de ação popular ou de outra ação judicial cabível. Tem ocorrido descaso de Municípios na construção de equipamentos em viadutos ou nas margens de autopistas e, dessa forma, os moradore> ou pessoas que exercem atividades nas vizinhanças são notórias vítimas do barulho e da poluição do ar. A poluição sonora dos aeroportos merece a ação articulada da União, dos Estados e dos Municípios. Enquanto não for possível diminuir sen­ sivelmente o ruído das aeronaves, incumbe ao Poder Público fazer corn que uma parte das taxas coletadas pela administração dos aeroportos seja canalizada para a implantação de insonorização das casas dos que moran nas vizinhanças desses estabelecimentos. Países, como a França, esullevando a efeito essa política de diminuição dos malefícios do bariiliinas imediações dos aeroportos. Na elaboração do zoneamento municipal para a localização de ca­ sas noturnas, estabelecimentos comerciais de instrumentos sonoros (kvendas de discos ou similares, de indústrias emissoras de ruídos, com de atividades de saúde e de ensino, o Município haverá de ter em \ is;., as normas de emissão de ruído, como as normas de imissão33 de ruid'\ isto é, o nível de som na sua produção, como na sua recepção. 33. O termo “imissão” não tem sido muito utilizado no Português corrente, mcv,na linguagem técnica especializada. Contudo, na linguagem jurídico-am biental al.i" de longa data utilizado. O seu emprego em Português é correto, como explica NafvV'. Mendes de Almeida, em Notas Vernáculas-156: “Im issão - imitir - são pala\r.is , . . não devem ser confundidas com as parônim as ‘em issão’ e ‘em itir’. Estas signilK.:literalmente, m andar para fora, e aquelas, m andar para dentro, fazer entrar, inm ui; (O Estado de S. Paulo, 12.4.1987, p. 66).

9.11 Tráfego

À União cabe legislar privativamente sobre “trânsito” (art. 22, XI, da CF). Contudo, o Município pode legislar sobre o interesse local (art. 30,1, da CF) que indique a necessidade de impedir o acesso de determi­ nados veículos, ou do transporte de determinadas cargas, por locais ou vias públicas específicas. O interesse local poderá motivar a expedição de regras, por leis, por decretos, por portarias ou por resoluções, conforme o caso, sobre a mudança de itinerários, regulamentação de estacionamentos ou estabe­ lecimentos de critérios ou de restrições para a circulação de quaisquer veículos no interesse da saúde e do meio ambiente municipais. De outro lado, aplicando as normas federais e estaduais, o Município poderá submeter veículo a motor ao controle de poluição. 10. M unicípio e defesa do m eio am biente em ju ízo

O Município pode utilizar-se da ação civil pública, como autor, com o objetivo de buscar dos particulares e de outros Poderes Públicos 0 cumprimento das obrigações ambientais de fazer e de não fazer, con:forme a Lei 7.347/1985. Seria valioso que o Município dispusesse de uma Procuradoria especializada em matéria ambiental para orientar juridicamente a Ad­ ministração Pública no cumprimento de seus deveres específicos, como representá-lo, ativa e passivamente, em juízo.34

34. A Lei 848/1992, que dispõe sobre a Política Ambiental do Município de São X'bastião, previu, em seu art. 38: “É instituído um cargo de Procurador Jurídico Ambiental, de provimento em comis■.'.o, referência XIII, que será responsável por assessorar juridicam ente o sistema municipal meio ambiente, prom over a ação civil pública, isoladamente ou em litisconsórcio com o Ministério Público, e funcionar como assistente do M inistério Público, em todas as ações . ais ambientais, em que o local da infração seja o Município. "§ 1° O Procurador Jurídico Ambiental terá a função de corregedor da fiscalização ...■interesse ambiental, apurando, quando for o caso e inclusive m ediante reclamação da lunidade, omissão ou m au cumprimento da lei, propondo a punição cabível. "§ 2°. O cargo será ocupado por profissional de comprovada especialização, prefeáalmente inscrito na Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil de São Sebastião ■mínimo há dois anos.”

Capítulo II PARCELAMENTO DO SOLO URBANO

1. E xigências urbanísticas obrigatórias p a ra toda a N ação E oportuno analisarem-se dois textos legais anteriores para se aquilatar do avanço em matéria urbanística, principalmente no aspecto relativo ao meio ambiente. O Decreto-lei 58, de 10.12.1937, previa somente para a propriedade urbana fossem apresentados a planta e o plano de loteamento, que deve­ riam ser aprovados pela Prefeitura Municipal, “ouvidas, quanto ao que lhes disser respeito, as autoridades sanitárias e militares”. A regulamen­ tação desse decreto-lei foi feita pelo Decreto 3.079, de 15.9.1938, que repetia o enunciado, acrescentando: “APrefeitura e as demais autoridades ouvidas disporão de 90 dias para pronunciar-se, importando o silêncio a aprovação. A impugnação deverá ser fundamentada em disposições de leis, regulamentos ou posturas ou no interesse público”. Essas foram as disposições que regeram a matéria até 1967. Mão se especificavam as exigências sanitárias a serem observadas em todo o País. Os espaços públicos, na prática, muitas vezes, eram somente as ruas. Deixavam-se de exigir equipamentos urbanos e comunitários, tais como. faixas non aedificandi e locais destinados ao lazer, à saúde, à cultura. , Os loteamentos interessavam só ao Direito Civil. A intervenção du Administração Pública era acessória, colocando-se em relevo a compra e venda dos lotes. Procurava-se mais ressalvar o comprador em seu? direitos imediatos quanto à propriedade imobiliária, preocupando-s.fundamentalmente com os regulamentos do registro da operação no cartório competente. O Decreto-lei 271, de 28.2.1967, já muda a perspectiva do loieamento. O Banco Nacional da Habitação intervém com suas norma' gerais, ainda que estas não constem nesse decreto-lei, mas que se repon;. às mesmas. O estatuto legal mencionado já passa a enxergar o loteamento so’: uma ótica publicística. Ainda que de um modo bem genérico, prevê a Io/-

ma de intervenção dos Municípios. Podiam eles “obrigar a subordinação dos loteamentos às necessidades locais, inclusive, quanto à destinação e utilização das áreas, de modo a permitir o desenvolvimento adequado”. As Municipalidades podiam recusar a aprovação dos loteamentos, “ainda que seja apenas para evitar o excessivo número de lotes com o conse­ qüente aumento de investimento subutilizado em obras de infraestrutura e custeio de serviços”. José Osório de Azevedo Júnior, comentando esse decreto-lei, sa­ lienta: “o loteamento não pode e não deve ser entendido apenas como um acontecimento jurídico pelo qual se fraciona a propriedade e se criam direitos decorrentes de contratos bilaterais entre o loteador e o adquirente do lote. O loteamento é um fato da mais alta relevância na vida das comunidades e deve ser tratado como um todo, isto é, deve ter um ordenamento jurídico tal que atenda às exigências urbanísticas ou rurais de desenvolvimento da cidade ou da região, da segurança aos compradores e da atividade lucrativa do proprietário”.1 2. A autonom ia m u n icipal e as norm as urbanísticas fed era is

A União e os Estados abstinham-se de legislar e de regulamentar matérias urbanísticas. Possivelmente, uma concepção de autonomia municipal detinha os legisladores no sentido de estabelecerem normas gerais aos Municípios no concernente à disciplina dos loteamentos. Merece um rápido comentário o princípio constitucional da autonomiamunicipal. Todas as Constituições Republicanas do Brasil consagram o princípio: de 1891 (art. 68); de 1934 (arts. 7a, “d”, e 13); de 1937 (art. 26); de 1946 (art. 28); de 1967 (art. 16) e de 1969 (art. 15). A Constituição de 1988 fez algumas inovações: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em 2 turnos, com o interstício mínimo de 10 dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: ... X cooperação das associações representativas no planejamento municipal; XI - iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Mu­ nicípio, da cidade ou bairros, através de manifestação de, pelo menos, 5"o do eleitorado”. Louvamos o municipalismo brasileiro com as palavras do eminente comentador da primeira Constituição Republicana - João Barbalho: “É ■ãbido que o Município é uma miniatura da pátria, uma imagem redul .R T 388/31.

zida dela, sendo nas coisas políticas o primeiro amor do cidadão. I w amor, esse afeto ao torrão natal, ao círculo de relações de vizinhança, de contiguidade, de comunhão de interesses, engendra o espírito de civismo que a autonomia local desenvolve e nobilita; de onde veio a dizer-se que o Município é a escola primária da liberdade”.2 As cidades brasileiras, na sua maioria, foram aumentando dia a dia. O fenômeno da urbanização não se processou de modo a respeitar a qualidade de vida dos recém-chegados à cidade. Não havia uma norma nacional de Direito Público exigindo um mínimo de condições para a criação de loteamentos. O ordenamento urbanístico ficou ao sabor de improvisações e de pressões locais. Constatava-se a tensão entre o in­ teresse privado e o interesse público, isto é, a posição do loteador c os interesses atuais e futuros da comunidade. A Lei 6.766/1979 não colocou à margem o princípio da autonomi;t municipal e nem poderia fazê-lo, pois seria inconstitucional. O Sen. Otto Lehmann - autor do Projeto 18/1977,3 que, com algumas modifi­ cações, veio a se transformar em lei - salienta ter o projeto se orientado “no sentido de estabelecer os requisitos urbanísticos mínimos para <■ loteamento e desmembramento, permitindo aos Estados e Município legislar complementarmente, estabelecendo outras exigências pai\: melhor adaptação às peculiaridades regionais e locais”. Como exempldesse entendimento com o legislador, podemos mencionar que matén..' atingindo o peculiar interesse da Administração municipal - prazos p;:".-. a Administração aprovar ou recusar o loteamento - foram deixados p;a\. a legislação municipal. A legislação federal já dera um marcante passo urbanístico coir... instituição das regiões metropolitanas (Lei Complementar 14/1973). Transcende o interesse particular do Município a estruturação ba.v... de um loteamento. Apontar as mesmas condições mínimas de saniu:.... para todas as comunidades da Nação é tarefa que se fazia improrrogr.'. . pois, do contrário, propiciavam-se num mesmo País pontos de com uk‘ social e locais onde não se mora, não se habita mas se sobrevive a da penas. De outro lado, a continuação da manifesta diferença de e\Lv ■ cias urbanísticas para lotear, concorria para aumentar as desigual Ja. regionais e estimulava a concorrência entre cidades, possibilitando , „ poderosos loteadores só investissem onde menos se exigisse. Xàpode, pois, negar que a Lei 6.766/1979 representa um formidável uk.-- „ de normas, que é preciso colocar em prática. 2. Constituição Federal Brasileira, 2a ed., p. 72. 3. D C N 12.3.1977, p. 256.

A lei analisada entrou em vigor na data de sua publicação, isto é, 20.12.1979. As disposições da nova lei atingem os loteamentos proje­ tados como os loteamentos já aprovados. O Prof. Hely Lopes Meirelles assevera: “desde que a norma urbanística sobreveio, regulando diversa­ mente o uso do solo naquele local, seus preceitos passam a prevalecer sobre as convenções particulares, que não podem impedir nem contrariar a lei para os futuros usos do solo naquele local. Veja-se bem que a lei não está operando retroativamente, pois que as edificações feitas com observância das restrições convencionais do loteamento são válidas e intocáveis pela superveniente, mas os terrenos vagos e as edificações a partir da vigência da lei regem-se pelos seus dispositivos”.4 3. Conceitos de loteam ento e de desm em bram ento

O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento. O loteamento vai exigir o prolongamento, modiiicação ou ampliação das vias existentes ou a abertura de novas vias e de novos logradouros públicos. O desmembramento não interfere nem para modificar, aumentar ou criar vias públicas ou logradouros públicos. Basta, portanto, a abertura de uma rua para que se trate de loteamento. . Loteamento e desmembramento têm em comum serem uma ope"ação divisória da gleba em lotes destinados a edificação. O loteamento poderá se feito tanto por pessoa privada como por pessoa pública. O art. 44 da Lei 6.766/1979 possibilita ao Município, ao Distrito Federal e ao . iiado expropriar áreas urbanas ou de expansão urbana para loteamen. demolição, reconstrução e incorporação, ressalvada a preferência ; expropriados para a aquisição de novas unidades. Assim, podem as . isoas públicas lotear ou relotear. Lotear as glebas que já eram de sua vopriedade ou expropriar uma gleba já dividida, para tornar a loteá-la. ■i um destacado impulso nas operações urbanísticas, pois, até agora Roder Público estava manietado diante da especulação imobiliária e :vme às novas necessidades do desenvolvimento social e econômico da . ..iade. Superaram-se as divergências apresentadas na jurisprudência.5 Trata a Lei 6.766/1979 de parcelamento do solo urbano. O par..umento do solo rural, ou seja, “de terras próprias para a lavoura ou .waária”, está sujeito à Lei 4.504/1964, Decreto-lei 57/1966 e Lei ■ ‘2 1966. O art. 53 da lei comentada indica que as alterações do solo . serão aprovadas pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma 4. "As restrições de loteamento e as leis urbanísticas supervenientes”, R T 462/27. 5. RTJ 86/155.

Agrária-iNCRA, pelo órgão metropolitano (se o Município nele estiver

integrado) e pela Prefeitura Municipal. A forma de pagamento do imóvel não entra na conceituação de lo­ teamento. Assim, recebido em doação, permutado ou pago o lote à vista ou em prestações sucessivas e periódicas, sujeita-se também o negócio à disciplina da nova lei, diferentemente do Decreto-lei 58/1937. 4. E xigências fu n d a m en ta is p a ra a adm issão do parcelam ento

No momento da apreciação do projeto do loteamento, o Poder Público deverá levar em conta as exigências básicas da lei previstas no-.cinco incisos do parágrafo único do art. 3a. Antes do exame dos requisiu> urbanísticos, a Administração deverá examinar o local onde se pretende repartir o domínio do solo. A lei foi clara ao usar as expressões “não sciv. permitido o parcelamento do solo”. Assim, sob esse aspecto, a aprovação ou o indeferimento do projeto de loteamento é de natureza vinculada, não podendo a Administração utilizar-se de discricionariedade. “Não será permitido o parcelamento do solo” em terrenos alagadiçoe sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas. Portanto, o terreno encharcado, pantanoso nà>■ pode ser loteado. Da mesma forma o terreno sujeito a inundação ou situado à beira de cursos d’água e que periodicamente é invadido pelacheias não poderá ser loteado. Locais onde as águas pluviais se acumu­ lam, onde não haja escoamento devido, somente poderão ser loteados s--.corrigida a situação. Evita-se, portanto, agrupar os indivíduos em loca.: inundáveis, com o conseqüente perigo para a vida e saúde da população ■ e com resultados danosos para a economia dos compradores. Será uim tarefa técnica avaliar, através de laudo motivado, a possibilidade ou n.ãde as águas terem escoamento ou de as inundações atingirem o local iitu se pretende urbanizar. Proibido está o parcelamento do solo em terrenos que tenham sió aterrados com material nocivo à saúde pública, sem que sejam pre\ iamente saneados. Aterrar, no caso, significa encher um local com terra v outras substâncias. Será preciso uma análise sanitária dos materiais em­ pregados no aterro para se saber se são ou não nocivos à saúde públic.. Enquanto não tenha sido eliminada a nocividade concreta ou potencL do local, a Administração não pode autorizar o loteamento. Os terrenos com declividade igual ou superior a 30%, salvo se a lu ­ didas exigências específicas das autoridades, não poderão ser loteada A regra geral é impedir-se o loteamento em terrenos com a declividai.. mencionada. Para vencer esse empecilho, as autoridades competen^ -

deverão estabelecer condições especiais que venham a dar segurança para as construções, fixar diretrizes que evitem a erosão e que possibilitem o trânsito adequado de pedestres e de veículos. A ausência de regras para construir ou para lotear em terrenos com a declividade igual ou supe­ rior a 30% não enseja a aprovação do pedido, que é uma exceção. Não havendo exigências específicas ou não sendo elas observadas, o pedido deverá ser negado. Não será permitido o parcelamento do solo em terrenos onde as condições geológicas desaconselham a edificação. Ainda que seja one­ roso, é preciso fazer um levantamento geológico da gleba a ser parcela­ da. Evitam-se os prejuízos para os compradores e as ações judiciais de indenização contra os loteadores. Vedado está o parcelamento do solo em áreas de preservação eco­ lógica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias supor­ táveis, até sua correção. Este dispositivo não constava do projeto inicial proposto no Senado Federal. Possibilitou-se a preservação das condições ambientais e houve um claro posicionamento legal forçando a correção da atividade poluidora. As áreas de preservação ecológica podem abranger as áreas chamadas de interesse especial (art. 13,1) tais como “de proteção aos mananciais ou ao patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueo­ lógico, definidas por legislação estadual ou federal”. Entretanto as áreas preservação ecológica não se reduzem às mencionadas. As florestas de preservação permanente, os parques nacionais, estaduais e municipais, as reservas biológicas, as reservas de caça, as estações ecológicas e as arcas de proteção ambiental6 cujos objetivos transcendem os do art. 13, !. da Lei 6.766/1979 estão, também, abrangidos pela expressão “áreas de preservação ecológica”. Onde a poluição impedir condições sanitárias suportáveis será imvdido o loteamento. Deverão ser levantados os padrões de qualidade e padrões de emissões baixados pelas autoridades federais, estaduais e Miunieipais. Todo o tipo de poluição está abrangido pela Lei 6.766/1979: ■oluição das águas, da atmosfera e do solo. A poluição sonora também . mÍ incluída. Tem-se notado a ausência de zonas intermediárias entre abtritos industriais e zonas residenciais. Terrenos adjacentes a esses ..Ktritos eram loteados proclamando-se até a facilidade de transporte para >> futuros empregados das indústrias. Omitia-se muitas vezes, o Poder Publico em planejar um verdadeiro cinturão sanitário para evitar a pro. ./ação das emissões poluentes. Da mesma forma, deverá ser impedido

6. As estações ecológicas e as áreas de proteção ambiental estão previstas na Lei Q, de 27.4.1981.

o loteamento em zonas limítrofes a aeroportos, estações rodoviárias, viadutos e elevados (ainda que seja obrigatória a reserva da faixa de 15m. com a restrição non aedificandi), a menos que se instalem dispositivos evitando-se a poluição acústica, terrível agressora dos moradores das zonas adjacentes. Vale acentuar que a Lei 6.766/1979 não deixou ao alvedrio da Administração entender se o terreno é apto ou não para o loteamento e para desmembramento. Protege-se o proprietário do terreno, defende-sc o comprador e a comunidade do arbítrio da Administração. A lei não disse textualmente como se fará essa análise preliminar, qual a sua profun­ didade e seu conteúdo. Essa análise eqüivale a um Estudo de Impacto, ou seja, uma avaliação prévia, evitando-se a constatação dos prejuízos depois que o projeto está em marcha ou até executado. 5. A in tervenção dos o rganism os estaduais encarregados da p reservação do m eio am b ien te e a aprovação dos loteam entos O art. Ia, § Ia, do Decreto-lei 58/1937 previa a audiência das autori­ dades sanitárias antes da aprovação do plano e da planta de loteamenlo.

O Código Nacional de Saúde7prevê que para a aprovação dos projeto de loteamentos de terrenos com o fim de extensão ou formação de núcleo> urbanos, será ouvida, “sempre, a autoridade sanitária competente". Os Estados foram legislando sobre o modo de intervir no aspecto sanitário do loteamento. No Estado de São Paulo existem dois decreto.' que merecem ser citados: Decreto 8.469/1976, que permite à cetesb (Cui­ de Tecnologia e Saneamento Ambiental) conceder “licença de instalação" para os loteamentos (art. 5 8 ,1), e Decreto 13.069/1978, que estabelc-c. normas especiais relativas ao saneamento ambiental nos loteamenuurbanos ou para fins urbanos e prevê a intervenção da autoridade sani­ tária. No Estado de Pernambuco a cprh (Cia. Pernambucana de ControL de Poluição Ambiental e de Administração de Recursos Hídricos) ter. competência para aprovar ou não os projetos “de quaisquer tipos de l teamentos, independentemente do fim a que se destinem” (art. 5a, V. d. Decreto 4.953/1978). No Estado do Rio Grande do Sul os loteamem-' de terras, em áreas urbanas ou rurais, não podem ser iniciados sem prévia aprovação de seus projetos pela Secretaria de Saúde (art. 54 d. Decreto 23.430/1974). 7. 3.9.1954.

Art. 34 do D ecreto 49.974-A, de 21.1.1961, que regulam entou a Lei 2 .' i ...

É de se indagar se com o advento da Lei 6.766/1979 continuam ou não em vigor as normas estaduais acima apontadas. Essa dúvida poderia surgir à primeira análise da Lei, ao se ler o art. 13 e seu inciso I (nova redação dada pela Lei 9.785, de 29.1.1999,8 art. 3fi): “Aos Esta­ dos caberá disciplinar a aprovação pelos Municípios de loteamentos e desmembramentos nas seguintes condições: I - quando localizados em área de interesse especial, tais como as de proteção aos mananciais, ou ao patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueológico, assim de­ finidas por legislação estadual ou federal”. O art. 14 afirma: “Os Estados definirão, por decreto, as áreas de proteção especialmente previstas no inciso I do artigo anterior”. Deverão, portanto, os Estados estabelecer, por decreto, as normas a que deverão submeter-se os projetos de lotea­ mento e desmembramento nas áreas previstas no art. 13, observadas as disposições dessa lei. A lei estudada veio possibilitar maior proteção às áreas de interesse especial. Contudo, não deixou desprotegidas as áreas comuns. Nem se poderia entender de outra forma, pois a Lei 6.766/1979 estabeleceu exi­ gências fundamentais, principalmente quanto à saúde pública e poluição, que não se destinam a loteamentos especiais, mas a todos os loteamentos. Assim, não estaria afinado com o espírito e o texto da lei, afirmar-se que Vsónas áreas de interesse especial haverá prévia manifestação das autori­ dades estaduais. Tenha-se presente a mencionada disposição do Código Nacional de Saúde que preconiza a intervenção da autoridade sanitária "para a aprovação de projetos de loteamentos” não fazendo qualquer distinção sobre a modalidade das áreas a lotear. O insigne Carlos Maximiliano ensina: “Para a ab-rogação a incom­ patibilidade deve ser absoluta e formal, de modo que seja impossível executar a norma recente sem postergar, destruir praticamente a antiga”.9 Formula algumas regras para completar a doutrina acerca do emprego do elemento teleológico e é de se destacar a seguinte: “Cumpre atribuir ao '.íxto um sentido tal que resulte a lei haver regulado a espécie a favor e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa a proteger”.10Ao tratar ua apreciação do resultado diz: “dentro da letra expressa procure-se a in-.irpretação que conduza à melhor conseqüência para a coletividade”.11 Parece-nos, portanto, que a Lei 6.766/1979 veio exigir mais, e não menos, no tocante à intervenção dos Estados. Além da intervenção em 8. D O U 1.2.1999, pp. 5-6. 9. Hermenêutica e Aplicação do D ireito, 9- ed., p. 358. 10. Ob. cit., p. 156. 11. Idem, p. 165.

todos os loteamentos, poderão os Estados estabelecer normas a serem observadas para os loteamentos projetados nas áreas de interesse es­ pecial, com observância das “exigências urbanísticas do planejamento municipal”. 6. N ovos requisitos urbanísticos p a ra o loteam ento: a m elhoria da qualidade de vida

ALei 6.766/1979 previu, além de exigências indispensáveis quanto aos terrenos a serem divididos, outros requisitos visando a uma adequada inserção da gleba na cidade. São normas imperativas dando um mínimo de conforto para o morador, dotando a área loteada de alguns equipamemos urbanos e comunitários. A Lei 9.785/1999 insere a noção de “lote" e de “infraestrutura básica”. Lote é o “terreno servido de infraestrutura básica cujas dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou (ei municipal para a zona em que se situe” (art. 2a, § 4a). Apesar dc o no\> parágrafo do art. 2a apontar que as dimensões do lote devam atende:’ “aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal", continuam vigorando as medidas mínimas de 125m2e a frente míniir... de 5m, em face do inciso II do art. 4a, que não foi alterado. “Consideram-se infraestrutura básica os equipamentos urbanide escoam ento de águas pluviais, iluminação pública, redes de sanitário e abastecimento de água potável, e de energia elétrica públL. e domiciliar, e as vias de circulação pavimentadas ou não.” Entreuur.. a referida Lei 9.785/1999 diminuiu as exigências para os parcelameiH'- • situados nas zonas habitacionais declaradas por lei como de inieiV". social (zm s), onde deverão existir, no mínimo: “I - vias de circulacàn; II - escoamento de águas pluviais; III - rede de abastecimento de ai.... potável; e IV - soluções para o esgotamento sanitário e para a enei_ elétrica domiciliar”. Assim, como norma geral exige-se a implanuíca*»prévia de rede de abastecimento de água e rede de esgoto sanitári»' exceção para a ZHis-Zona Habitacional de Interesse Social é a e\igõi\ de soluções para o “esgotamento sanitário” que não sejam atrau- .:_ uma rede, como, por exemplo, as fossas sépticas. Omitiu-se a reiU . legislativa em colocar como integrante da infraestrutura básica a ce remoção do lixo domiciliar. De outro lado, os equipamentos púb!,. de educação, de saúde e de lazer não fazem parte obrigatória da k estrutura básica. Equipamentos comunitários são os equipamentos públicos ce ... cação, cultura, saúde, lazer e similares (art. 4a, § 2a, da Lei 6.7oo I- ~

Equipamento púbLico significa pertencente ao patrimônio público e não privado. Essa distinção há de ser feita, pois poderá haver no loteamento locais destinados, também, à educação, cultura, lazer, atividades des­ portivas, hospitais, centros de reabilitação, templos, que não integram o chamado equipamento comunitário previsto na lei. De outro modo, fácil seria burlar o sentido do novo texto legal. A conceituação de equipamento comunitário apresentando a ex­ pressão “similares” deixou uma simples margem de opção ao legislador municipal e estadual na especificação de seus equipamentos. Equipamentos públicos urbanos são aqueles de abastecimento de água, serviços de esgotos, energia elétrica, coletas de águas plu­ viais, rede telefônica e gás canalizado (art. 5a, parágrafo único, da Lei 6.766/1979). Os equipamentos urbanos estão claramente catalogados pela lei federal. As exigências urbanísticas objetivaram dotar o loteamento de pro­ porcionalidade entre áreas públicas e privadas, ensejar uma área mínima do imóvel no loteamento comum, instituir reserva obrigatória de faixa ao longo das águas, rodovias, ferrovias e dutos e, também, obrigar a articu­ lação das novas vias com o sistema viário implantado ou projetado. As áreas públicas abrangem o sistema de circulação, os equipamen­ tos urbanos e comunitários e os espaços livres de uso público. Segundo a redação original da Lei 6.766/1979, as áreas públicas não poderiam ser inferiores a 35% da gleba loteada, mas essa exigência foi revogada rela nova redação do art. 4a, § Ia: “A legislação municipal definirá, para cada zona em que se divida o território do Município, os usos permitidos c os índices de parcelamento do solo, que incluirão, obrigatoriamente, > áreas mínimas e máximas de lotes e os coeficientes máximos de aproveitamento”. Comentando a parte do texto revogado, afirmei que a lei federal •-•.biamente previu uma área pública mínima a ser reservada. Esta alte­ ração feita pela Lei 9.785/1999 enfraqueceu as exigências urbanísticas c;r, nível nacional que contribuíam para a elevação da qualidade de vida ■j.í cidades. Não acredito que deixar para os Municípios estabelecer remente no plano diretor a proporção entre a propriedade privada e a ■ropriedade pública, com referência aos equipamentos urbanos e comuni..rios nos loteamentos, vá beneficiar as classes de baixo poder aquisitivo, favelas, na maioria dos casos, existem pela omissão criminosa dos deres Executivo e Legislativo dos Municípios e pela impunidade dos .cadores clandestinos. Caberá aos Municípios estabelecer a proporção entre os espaços rcs destinados ao público e os equipamentos comunitários e urbanos.

A transferência dessas áreas públicas para o Município se fará na data do registro do loteamento no Cartório do Registro de Imóveis (art. 22), mas as áreas não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador desde a aprovação do loteamento pelos Poderes Públicos competentes. A densidade de ocupação do loteamento é uma limitação ao uso da propriedade. “Com tais limitações o Estado moderno intenta transformar a propriedade-direito na propriedade-função, para o pleno atendimento de sua destinação social, através de imposições urbanísticas, sanitárias, de segurança, e outras”.12 Essa restrição ao exercício do direito de proprie­ dade pode-se constituir em “áreas reservadas para a execução de planos de urbanização ou para o zoneamento neles prescritos”.13 A lei federal não se referiu a um dos elementos característicos da limitação em apreço: sua gratuidade. A ausência da indicação desse caráter, nem por isso lhe desnatura o conceito. O Prof. Gomes-Ferrer, da Universidade de Madri,14ensina: “A tensão surgida entre os interesses públicos e o interesse privado era suscetível de diversas soluções; e fundamentalmente de duas: de uma parte a sociali­ zação da propriedade e, de outra, a subordinação do interesse particular ao público, conservando-se a propriedade privada, porém mudando-se seu sentido. A segunda opção política originava-se na consideração de que o direito de propriedade devia ser respeitado, posto que concorrem para sua existência razões de interesse público, para o qual as normas e os planos de urbanismo delimitam o conteúdo desse direito e as faculdades e deveres do proprietário, sem que tal limitação dê lugar a qualquer inde­ nização. Por esta via intermediária, pensou-se obter resultados adequados com vista à regulamentação do crescimento da cidade, partindo-se de uma perspectiva econômica, de que a urbanização dos terrenos produzia mais-valia, a qual deveria ficar jungida ao custo da obra urbanizadora necessária para seu nascimento”. . Roger Saint-Alary15 ressalta que o “princípio de não indenização ou da gratuidade reside no caráter de interesse geral do gravame”. Os franceses chamam a essas limitações administrativas de servidões ad­ ministrativas e no caso “servidões de urbanismo”. Michel Prieur e Guy Claude Henriot16 salientam que “a noção de utilidade pública está na 12. Hely Lopes M eirelles, Direito Adm inistrativo Brasileiro, 38a ed., p. 640. 13. M arcello Caetano, Princípios Fundamentais de Direito Administrativo, 1®eü„ p. 472. 14. Las Zonas Verdes y Espacios Libres como Problema Jurídico, pp. 3-4. 15. D roit de la Construction, 1 -ed., p. 211. 16. Servitudes de D roit Public et de Droit Privé, p. 36.

base de todas as servidões estabelecidas pela Administração sobre as propriedades privadas”. Salvia e Teresi, comentando a legislação italiana, fazem a distin­ ção entre urbanização primária e secundária. A primeira é constituída pelas vias, rede hídrica, rede de distribuição de energia elétrica e de gás, iluminação pública e espaços verdes na proximidade e a serviço das habitações. As obras referidas são de responsabilidade integral do proprietário. A urbanização secundária são as obras indispensáveis à vida do bairro, como escolas, igrejas, centro social, cultural e esportivo, ambulatório, mercado, áreas verdes do bairro etc. Essas obras serão de responsabilidade parcial do proprietário do loteamento até uma cota determinada pelo Município.17 Como norma genérica exige-se que o lote tenha uma área mínima de 125 m2 com frente mínima de 5m. Ressalvou-se a possibilidade de a legislação estadual ou municipal determinar maiores exigências. A Lei 6.766/1979 poderia ter estabelecido uma densidade máxima de ocupação para área construída em cada lote. Não o fez e essa tarefa foi deixada para os Estados e Municípios. Portanto, no loteamento comum não se poderá admitir menor frente, nem menor área; contudo, o inciso II do art. 42 consignou duas exceções: loteamento destinado a urbanização -'pecífica e edificação de conjuntos habitacionais de interesse social. A Lei 6.766/1979 omitiu-se na explicação desses conceitos, os quais deverão ser perquiridos em legislação complementar federal, estadual ou municipal. Foram previstas duas modalidades de faixas non aedificandi: uma obrigatória e a outra facultativa. Ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos >crá obrigatória a reserva da faixa não edificável de 15m de cada lado. \ outra faixa não edificável, deixada à iniciativa do Poder Público, que poderá ou não instituí-la visando a implantação de equipamentos urbanos. A Lei 6.766/1979 estabeleceu o mínimo a ser reservado com relação à iaixa non aedificandi ao longo das águas correntes e dormentes (lagos, represas ou açudes etc.). A conotação non aedificandi restringe claramente não só as constru­ ções particulares como públicas. Não se poderão tolerar ruas e avenidas :io longo dos cursos d’água, das rodovias, ferrovias e dutos. O problema de indenização da faixa non aedificandi é de ser ana­ lisado. Já sustentamos em outro estudo, Florestas de Preservação P er­ 17. Lineamenti di Diritto Urbanístico, p. 83.

m anente e o C ódigo F lorestal B rasileiro, que não são indenizáveis a>

áreas de preservação permanente do art. 42 da Lei 12.651/2012, criadas pelo só efeito da própria Lei. Entretanto, são indenizáveis as florestas de preservação permanente criadas pelo Poder Público com fundamento no art. 6a da referida lei. Ruy Cirne Lima acentua: “A inexistência de dano exterior às coisa* obscurece, não raro, a diminuição patrimonial decorrente da limitação da propriedade privada, em proveito embora de outra pessoa certa e determinada, como é, aqui, o Estado”.18 Maria Sylvia Zanella Di Pictro assevera: “Quando, no entanto, a limitação for apenas no sentido de re­ gular o exercício da propriedade, mediante normas restritivas de caráter geral, impostas no interesse público, não se justifica a indenização, uma vez que não se trata de restrição imposta a indivíduos determinado*, mas a toda uma coletividade: neste caso, o sacrifício, imposto a todos, lcompensado por um benefício, também de ordem geral. É o que oconxcom as chamadas limitações administrativas à propriedade privada (em sentido estrito) e também com determinados tipos de servidão que assemelham àquelas limitações, por decorrerem diretamente da lei e inci­ direm sobre toda uma categoria de prédios, como nas servidões margina: aos rios públicos e nas servidões ao redor dos aeroportos”.19 As vias do loteamento deverão articular-se com as vias adjacenu- oficiais existentes ou projetadas. Com isso evitar-se-ão ruas sem saída diminuição do fluxo de tráfego pelo estreitamento das vias de circulaçàda gleba loteada. A Administração Pública deverá exigir o entrosame"to das vias do loteamento com as vias projetadas. Vias projetadas aquelas constantes de documentos oficiais das Prefeituras Municipaa . não havendo imperiosa necessidade de que constem do plano diretor Município. Em caso de recurso administrativo ou judicial, a em v , pública deverá provar a existência do projeto, demonstrando que n. se trata de uma mera intenção ou capricho do administrador. H a\ei\. üm plano em desenvolvimento, ainda que não publicado, o loteado' ele deverá adaptar-se, dentro do prazo previsto para a manifestação .. Administração (art. 16). Do contrário se estimularia a desobediência a k através da corrida ao protocolo visando-se à aprovação de loteameru ■ tão logo se tivesse conhecimento de novos planejamentos oficiais. Os requisitos urbanísticos expostos são inarredáveis, seja por \ o v de da Administração municipal ou estadual, seja por vontade do loie^-. ou dos compradores dos lotes. 18. “Das servidões adm inistrativas”, R D P 5/27. 19. S ervidão A d m in istra tiva , p. 72.

Fixação das diretrizes p ela s P refeituras M unicipais ou p elo D istrito F ederal

Estabeleceu-se a obrigatoriedade da fase de fixação de diretrizes para a aprovação do loteamento nos Municípios com população igual ou superior a 50.000 habitantes. Essa fase consiste na indicação das diretrizes nas plantas apresentadas pelo interessado. Serão apontadas pela Administração: as ruas ou estradas existentes ou projetadas, relacio­ nadas com o loteamento pretendido; o traçado básico do sistema viário principal; a localização aproximada dos terrenos destinados a equipa­ mento urbano e comunitário e as áreas livres de uso público; as faixas sanitárias de terreno necessárias ao escoamento das águas fluviais e as faixas não edificáveis; a zona ou zonas de uso predominante da área, de acordo com os usos compatíveis. É, portanto, a Administração que faz motivadamente essas demarcações nas plantas e não o loteador. Disso decorre que para o loteador ficará reservado o direito de estabelecer o iamanho dos lotes, observada a área mínima referida na lei; dar o traçado das ruas não principais; localizar os equipamentos comerciais, observada a compatibilidade do uso da área. Para que essa fase não seja observada nos Municípios menores de 50.000 habitantes é preciso a existência de lei em tal sentido.20Não basta ;-.to do prefeito municipal. Enquanto não houver a dispensa por lei, a fase ■de fixação de diretrizes será obrigatória. Salienta-se que a inexistência da fase de fixação de diretrizes não significa qualquer transigência do Município quanto às exigências fundamentais dos terrenos a serem lo­ teados ou quanto aos requisitos urbanísticos. A ausência dessa fase está mostrar somente que o loteador poderá ele próprio apontar o traçado das mas e avenidas, localizar os equipamentos urbanos e comunitários, •'Sespaços livres de uso público, que serão ou não aprovados pela Preeitura Municipal. A inovação na tramitação do pedido de loteamento é a existência .ío duas fases administrativas: a primeira com a fixação das diretrizes e , ^egunda fase - a da aprovação do projeto de loteamento. A fixação das diretrizes para o loteamento se fará pela Prefeitura Municipal tendo em vista não só o seu planejamento como o planeja­ mento estadual (art. 7a). Essas diretrizes não têm por fim abranger todo o Município, mas se destinam concretamente para o loteamento pretendido. 20. A redação do art. 8a dada pela Lei 9.785/1999 amplia a dispensa da fixação das trizes para os M unicípios “cujo plano diretor contiver diretrizes de urbanização para na em que se situe o parcelam ento”.

Essas orientações não são imutáveis, pois podem ser alteradas dois anos após sua prolação. Isto se harmoniza com o cronograma para a execução das obras no loteamento, que pode ter a duração máxima de quatro anos (arts. 7fi, parágrafo único, e 18, V). 8. E xecução de obras p e lo loteador - Intervenção do M inistério P úblico e ação da P refeitura M unicipal

Após a aprovação do loteamento o lpteador deverá submetê-lo ao Registro Imobiliário no prazo máximo de 180 dias, sob pena de não validade da aprovação, isto é, da sua caducidade. A legislação municipal deverá prever (e se não o fizer aplica-se a lei federal) a execução das obras do loteamento que, incluirão, no mínimo, as vias de circulação, a demarcação dos lotes, quadras e logradouros públicos e as obras de escoamento das águas pluviais como responsa­ bilidade exclusiva do loteador. O Município não poderá aceitar fazer essas obras às suas expensas. Conforme se vê no art. 18, V, a Prefeitura Municipal junto com o ato de aprovação do loteamento expedirá um termo de verificação de execução das obras mencionadas ou aprovará um cronograma para a execução dessas obras no prazo mínimo de qua­ tro anos, juntando-se obrigatoriamente instrumento de garantia para a execução das obras. A inexecução das obras (quando for concedido o prazo de dois anos) acarretará para o adquirente o dever de suspender o pagamento das prestações restantes e notificar o loteador para regularizar o loteamento. O loteador, também, poderá ser notificado pelo Ministério Público ou pela Prefeitura Municipal. Essa notificação não é judicial, mas medida de ordem administrativa. Suspenso o pagamento, o comprador do lote deverá (e não poderá) depositar as prestações devidas junto ao Cartório do Registro de Imóveis competente, sem necessidade da intervenção de advogado. O Cartório mencionado será o responsável pelo depósito em estabelecimento de crédito. Os pagamentos depositados na forma apontada só poderão ser levantados em dois casos: pelo loteador, se comprovar a regularização do loteamento; e/ou pela Prefeitura Municipal, com a execução da* obras não realizadas pelo loteador ou com a correção das mesmas. De alta importância a possibilidade da ação administrativa visando evitar “lesão aos padrões de desenvolvimento urbano” e defender “os direitos dos adquirentes dos lotes”. De outro lado, a Lei 6.766/1979 ensejou á Administração os meios financeiros de realizar essa operação urbanística.

dando-lhe o direito de levantar as prestações depositadas a “título de ressarcimento das importâncias despendidas com equipamentos urbanos ou expropriações necessárias”. Assim, evita-se o loteamento clandestino e abusivo, pois a Municipalidade é detentora de meios legais, rápidos e eficazes, destinados a corrigir as infrações. Se para a fase inicial de notificação o procedimento não é necessariamente judicial, já para o levantamento das prestações instaurar-se-á processo judicial com as citações devidas e audiência do Ministério Público (art. 38, § 32). Anão execução das obras do loteamento caracterizará o crime contra a Administração Pública previsto no art. 5 0 ,1, da Lei 6.766/1979. Ha­ vendo inobservância das determinações constantes do ato administrativo de licença do loteamento o crime será o do inciso II do art. 50. A pena será reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinqüenta vezes o maior salário-mínimo da região. 9. Publicidade do procedim ento

O acesso do público aos documentos apresentados nas fases de fixa­ ção das diretrizes, aprovação e registro do loteamento só realmente será levado a efeito, quando houver publicidade. O segredo é uma exceção na vida administrativa. Sobre a quase totalidade dos atos administrativos deve reinar a luz do conhecimento público, que ajuda o administrador a acertar e a errar menos. A Lei 6.766/1979 não previu o modo de se dar publicidade às duas fases perante a Administração municipal. Na fase do registro imobiliário está determinada a publicação pela imprensa, por três dias consecutivos. Nas Capitais a publicação se fará no D iário Oficial e num dos jornais de circulação diária. Nos demais Municípios a publicação se fará apenas num dos jornais locais, se houver, ou não havendo, em jornal da região (art. 19, § 3a). O art. 2a do Decreto-lei 58/1937 já previa esse tipo de publicação. Perante o Cartório Imobiliário poderá o processo de loteamento e os contratos serem examinados a qualquer tempo e por qualquer pessoa, independentemente do pagamento de custas e emolumentos (art. 24). As leis municipais e estaduais, ao reformularem e adaptarem sua legislação à federal, terão uma ótima oportunidade de introduzir a publica­ ção na imprensa local ou regional também nas fases transcorridas perante as Prefeituras Municipais. Dessa forma, ganhar-se-á tempo, evitando-se que a reclamação ou impugnação ao loteamento se faça somente na fase do registro imobiliário. Doutra parte, abrir-se-á válida ocasião para que os munícipes participem do desenrolar dos negócios públicos.

10. Im pugn ação e ação ju d ic ia l contra a aprovação e o registro do loteam ento

ALei 6.766/1979 previu como se desenvolverá a impugnação na fase do registro. Não o fez com referência às fases do pedido de fixação das diretrizes e de aprovação do projeto de loteamento, restando consultar-se a legislação municipal e estadual. O oficial do Registro Imobiliário além dos documentos previstos no art. 18 verificará se houve a “anuência prévia dos Estados” de acordo com a legislação estadual. Se o oficial de Registros de Imóveis entender insuficiente a documentação apresentada, suscitará dúvida perante o j uiz competente. Aliás, se registrar o loteamento sem a aprovação dos órgãos competentes, cometerá crime punido com detenção de um a dois anos e multa de 5 a 50 vezes o maior salário-mínimo vigente no País, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis (art. 52). Havendo impugnação de terceiros, o oficial intimará o requerente (loteador) e a Prefeitura Municipal. Se não houver manifestação no prazo de cinco dias, o processo de registro será arquivado, isto é, não será rea­ lizado o registro do loteamento. Havendo a manifestação dos intimados, o processo será remetido ao juiz competente, que ouvirá o Ministério Público. Quando a matéria não exigir alta indagação, o juiz decidirá de plano ou após instrução sumária. “E o julgamento realizado ou pelo Juiz Corregedor do Cartório de Registro de Imóveis ou pelo Juiz da Vara dos Registros Públicos.” Contudo, sendo a matéria de maior indagação, o interessado deverá procurar as “vias ordinárias”. Há de se distinguir essa ação judicial daquela prevista no art. 45 da lei enfocada. O que se analisa é a ação destinada a impedir ou a aprovação do loteamento pela Prefeitura Municipal ou o registro no Cartório do Registro de Imóveis. A ação referida no art. 45 pressupõe o loteamento já aprovado e registrado e destina-se a impedir construção em desacordo com as restrições legais ou contratuais. E de cogitar-se sobre quais as partes legítimas para impugnar a aprovação do loteamento pela Prefeitura Municipal e que tipo de ação judicial pode ser utilizada. Como já vimos na fase da aprovação do lotea­ mento deverão ser analisados os terrenos em que se pretende implantar o loteamento. Em seguida serão designados os espaços livres de uso público (áreas verdes etc.), equipamentos comunitários e urbanos etc. Não houve, ainda, venda de lotes (a menos que se trate de regularização de um loteamento clandestino). Assim, estão presentes o loteador. o Poder Público e os cidadãos.

Há um inegável interesse público para os cidadãos em fiscalizar a qualidade do loteamento. A ausência de condições sanitárias e a ação dos elementos poluentes terão conseqüências não só sobre os compradores de lotes, mas sobre toda a comunidade. Por isso, qualquer cidadão, individualmente, ou através de associações (espera-se a abertura de nossos Tribunais para esse tipo de ação) poderá propor ação ordinária de anulação do ato administrativo, quando se configure o desvio da finalidade pública. Caberá ação popular ou ação civil pública se os Municípios não obrigarem o respeito da faixa non aedificandi ou se executarem obras que cabem ao loteador. Haverá lesão ao bem público, considerando-se a ação de incorporação de áreas indiscutivelmente vocacionadas a serem públicas ou a serem sem entes do interesse público. A lei tem excelentes qualidades. A prática irá mostrar suas deficiên­ cias. O espírito público não só dos loteadores como dos políticos e administradores haverá de prevalecer, apoiado pela lucidez dos juristas e pela firmeza e independência do Poder Judiciário.

PROTEÇÃO DAS PRA ÇAS E DOS ESPA ÇOS LIVRES

1. Conceito e fu n ç ã o das pra ça s

O Código Civil brasileiro não só utiliza o termo “praça”, como classifica o bem como público, definindo sua natureza - bem de uso comum do povo (art. 9 9 ,1). No livro Cidade B rasileira, Murilo Marx assinala que “logradouro público por excelência, a praça deve sua existência, sobretudo, aos qua­ dros de nossas igrejas. Se tradicionalmente essa dívida é válida, mai> recentemente a praça tem sido confundida com jardim. Apraça como tal. para reunião de gente ou para o exercício de um sem-número de ati\ idades diferentes, surgiu entre nós, de maneira marcante e típica, diame de nossas capelas ou igrejas, de conventos ou irmandades religiosas". Mas cumpre também apontar que “praças cívicas” foram implantadas, indicando o autor a importância de três praças - a de Salvador (“reunia a Casa da Câmara e a Cadeia, o paço do Governador da Colônia, a Relação, os negócios da fazenda e a alfândega”), a atual Praça XV de Novembro - Rio de Janeiro, e a praça dos Três Poderes em Brasília. Critica, enfim, o desvirtuamento das praças - como a Praça Roosevelt de São Paulo dizendo que a “área comum é um direito dos cidadãos, um convite aos mais ricos intercâmbios que a vida urbana propicia”.1 Os dicionários registram o termo “praça” como de origem latina = platea. Dauzat indica que o termo teria o inicial significado de “rua larga".

Interessante notar que o termo “praça” era usado sem o nome “pública", pois como mostra Antônio Geraldo Cunha “no Português medieval já documenta a locução adverbial “em praça” - em público (século XIV i.: 1. Cidade Brasileira, 1980. 2. Dictionnaire Etymologique; e Antônio Geraldo Cunha, Dicionário Etimolój_\ da Língua Portuguesa.

De outro lado, a função sanitária da praça é assinalada por Caldas Aulete: “lugar público, grande largo, ordinariamente cercado de edifícios para embelezamento de uma cidade, vila, etc., e como meio higiênico para melhor circulação do ar e plantação de árvores”.3 2. Defesa da saúde - Uma das fu n ç õ e s da p ra ç a e dos espaços livres

Gomes-Ferrer pondera que “o crescimento das cidades, o surgimen­ to dos subúrbios, a carência de condições sanitárias adequadas para o normal desenvolvimento da vida humana dará lugar à atenção do legis­ lador. Com efeito, uma das razões que dava lugar à deficiência destas condições sanitárias era a falta de espaços livres: por isso a intervenção administrativa se produzirá por razões sanitárias”.4Interessa constatar o aspecto sanitário das praças, pois desde já, antes mesmo da previsão do Direito Urbanístico como matéria federal, a questão já é de competência federal e não somente municipal (art. 2 4 ,1, da CF). A EC 1/1969 previu que o Direito federal é prevalente no que diga respeito às normas gerais de proteção da saúde. Assim, prevalente sobre o Direito Municipal o que está disposto pelo Código Civil brasileiro e pela Lei de Parcelamento do Solo Urbano sobre praças e espaços livres. Na Constituição de 1988 a defesa da saúde compete - na parte legislativa - de forma concorrente à União e aos Estados (art. 24, XII), mas a prevalência da norma geral federal foi mantida (art. 24, § 42). Nas praças, jardins e espaços livres públicos os banheiros deverão ter, pelo menos, um sanitário e um lavatório que atendam às especifica­ ções das normas técnicas da Associação Brasileira de Normas Técnicasa b n t com referência ao acesso de pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.5 ,i. A praça - B em de uso com um do p o vo

Nas Institutas de Justiniano encontramos “quae vel in nostro patrimonio vel extra patrimonio habentur. Quaedam enim naturali iure comniunia sunt omnium, quedam publica, quaedam universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum, quae variis, ex causis cuique adquiruntur” (referindo-se a coisas “destas, umas podem fazer parte do nosso patri­ mônio, outras lhe são estranhas. Pois certas são comuns a todos por 3. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, 2- vol. 4. Las Zonas Verdes y Espacios Libres como Problema Jurídico. 5. V. Lei 10.098, de 19.12.2000 (D O U 20.12.2000, pp. 2-3).

direito natural, certas são públicas, certas pertencem a uma universidade, certas não têm dono, certas pertencem a particulares, que as adquirem por várias causas”). “Et quidem naturali iure communia sunt omnium haec: aêr et aqua profuens et mare et per hoc litora maris” (“por direito natural são comuns todas as coisas seguintes: o ar, a água corrente, o mar e o seu litoral”). “Universitatis sunt, non singulorum, veluti quac in civitatibus sunt theatra, stadia et similia et si qua ali sunt communia civitatium” (“pertencem à coletividade, e não a particulares, as coisas, por exemplo, de uma cidade, como os teatros, os estádios e quaisquer outras semelhantes e comuns que elas possuam”).6 O Código Civil brasileiro previu três tipos de bens públicos: os de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais. Diferenciou-os de modo nítido, pois os dominicais constituem o patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios como objeto de direito pessoal ou real. Os bens de uso especial são destinados ao serviço público. A lei exemplificou os bens de uso comum do povo com a utilização da expressão “tais como”. Outros bens poderão ser enquadrados na cate­ goria de bens de uso comum do povo, como o foram os parques nacionab pelo Decreto federal 84.017, de 21.9.1979 (art. Ia, § 2a). Entretanto, bens que estão mencionados no Código Civil não dependem de outra regra federal. As praças aí estão mencionadas, ao lado dos mares, rio>. estradas e ruas. Bens como o mar e os rios são destinados já pela natureza para uso comum, outros o são pela vontade humana, em conseqüência da vida em cidades, como as ruas e praças. O bem público “do povo” (art. 9 9 ,1, do CC/2002) merece receber tratamento jurídico diverso dos outros bens públicos. Com sabedoria. Paolo Maddalena assevera: “o pertencer e o uso público do bem publi­ co tendem a coincidir, quase como na democracia romana; como já se viu o termo p u b licu s indicava seja pertencente ao populus, seja de u -público”. Isto quer dizer, em outros termos, que o ordenamento positi\ < (no caso verdadeiramente norma constitucional) prevê, não só que Administração gestione os bens públicos da Coletividade, mas que nà' se transforme em proprietária iu rep riva to ru m ”. Massimo S. Giannir.: acentua que o Estado somente intervém nos bens de uso comum (■•. com m unes om nium ) através do “poder de polícia, com a finalidade que sejam respeitadas as regras de convivência”.7

6. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, M anual de Direito Rom ano, 2a ed.. \ II, 1 9 5 5 , p p . 3 5 8 -3 5 9 .

7. Paolo M addalena, R esponsabilità A m m inistrativa, D anno Publico e / d eli ’A m b ie n te ; e M assino S. Giannini, I B e n i P ublici.

Sobre o papel do Estado na história, válido é trazer-se a reflexão de Bertrand de Jouvenel: “vemos o Estado surgir sob a forma de um despotismo real-divino. O Estado não tem deveres, todos os deveres cabem aos súditos”. “Na época republicana da Grécia e de Roma surge um princípio novo, aquele do bem comum, o Estado administrador de interesses comuns. Esta é a concepção moderna do Estado”.8 4. A s p ra ça s e a legislação de parcelam ento do solo urbano

O Decreto-lei 58/1937 houvera previsto que “a inscrição torna inalienáveis, por qualquer título, as vias de comunicação e os espaços livres constantes do memorial e da planta”. Waldemar Loureiro comenta que “o dispositivo encerra medida de maior relevância. Nos loteamentos anteriores à vigência do Decreto-lei 58/1937, frequentemente os pro­ prietários, estimulados pela procura de terrenos, diminuíam os espaços reservados para logradouros e ajardinamentos, quando os não suprimiam para acrescer alguns lotes mais à venda. A lei põe termo ao abuso: inscrito 0 loteamento, as vias de comunicação e os espaços livres constantes do memorial e da planta, tornam-se inalienáveis, por qualquer título (art. 3a), vale dizer, tornam-se bens públicos nos precisos termos dos arts. 66, 1 e II, e 67 do Código Civil”9 (arts. 9 9 ,1 e II, e 100 do CC/2002). A Lei 6.766, de 19.12.1979, que dispôs sobre o parcelamento do solo urbano, previu que “os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, ; salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, ' §endo neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta lei”. O art. ;,22 da lei em exame preceitua: “desde a data do registro do loteamento, :passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo”. A integração das praças no domínio municipal se faz no intuito de ier quem as administre, mas o Município não age como proprietário das praças ou iure privatorum , no dizer de Maddalena, mas como gestor desses bens. 8. O Estado de S. Paulo, “ Suplemento Cultural” 399, ed. 5.3.1988. 9. Registro da Propriedade Imóvel, 6a ed., vol. 2 (os artigos citados passaram a ser irts. 9 9 ,1 e II, e 100 do CC brasileiro - Lei 10.406, de 10.1.2002).

Não se deixa ao Município escolher quais os bens públicos que deve­ rão ser registrados. O registro em Cartório se fará conforme estiver especi­ ficado no “projeto e no memorial descritivo” (art. 22 da Lei 6.766/1979). A lei federal referida estabeleceu que “as áreas destinadas a sistema dc circulação, implantação de equipamento urbano e comunitário, bem com os espaços livres de uso público, serão proporcionais à densidade de população prevista para a gleba” (art. 4a, I). Não estabeleceu a norma federal qual a proporção, por exemplo, entre espaços livres destinados ao uso público e a densidade de população prevista para a gleba. Deixou para as normas estaduais e municipais essa tarefa. Contudo, não deixou facultativa a existência de praças e de outros espaços livres. A previsão de praças é obrigatória, tanto que deverão elas ser indicadas no desenho apresentado às prefeituras municipais (art. 9a, § l 2, IV). Os espaços livres indicam que outros espaços estão ou poderão estar ocupados ou edificados. Catherine de Vilmorin afirma que “o espaço não construído e de utilizações múltiplas no meio urbano tem uma significa­ ção com referência às funções urbanas tais como foram definidas pela Carta de Atenas: habitar, trabalhar, recrear-se e circular”. Mas, muito mais ampla é a ideia de “espaço aberto”, pois nas cidades com risco de crescimento concêntrico do tipo mancha de óleo, é importante manter espaços intersticiais abertos sobre o campo, preservar zonas de descontinuidade e zonas de espaços de “verdadeira natureza”.10 5. A p ra ça e su a destinação Os espaços públicos (vias, jardins etc.) não são expropriados peh ■ Município, mas transferidos gratuitamente pelo proprietário do loie.imento; é que o Município tem competência vinculada para gerir e>-.: parte do loteamento. O vínculo legal é aquele constante do memoriJ descritivo e do desenho apresentado, documentos esses que já hauV.r sido submetidos à aprovação do próprio Poder Público municipal. Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador soiv. as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum (art. 17 da I ^ 6.766/1979) mas, de modo implícito, vedou-se a livre disposição de>-^bens pelo Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poder1.. agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropria^..- não naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o Mu­ nicípio se transformando em Município-loteador através de verdade:: 10. La P olitique des Espaces Verts.

confisco de áreas, pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talante as destinaria para outros fins. Nesse sentido foi o voto do Min. Adhemar Maciel em julgamento no STJ, que decidiu dizendo: “o objetivo da norma jurídica é vedar ao incorporador a alteração das áreas destinadas à comunidade. Portanto, não faz sentido, exceto em casos especialíssimos, possibilitar à Admi­ nistração fazê-lo. No caso concreto, as áreas foram postas sob a tutela da Administração municipal, não com o propósito de confisco, mas como forma de salvaguardar o interesse dos administrados, em face de possíveis interesses especulativos dos incorporadores. Ademais, a importância do patrimônio público deve ser aferida em razão da sua destinação. Assim, os bens de uso comum do povo possuem função u t universi. Constituem um patrimônio social comunitário, um acervo colocado à disposição de todos. Nesse sentido, a desafetação desse patrimônio prejudicaria toda uma comunidade de pessoas, indeterminadas e indefinidas, diminuindo a qualidade de vida do grupo. Não me parece razoável que a própria Ad­ ministração diminua sensivelmente o patrimônio social da comunidade. Incorre em falácia pensar que a Administração onipotentemente possa fazer, sob a capa da discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria lei impõe a tutela desses interesses”.11 O vínculo do bem de uso comum à sua destinação tem como origem o art. 100 do CC: “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na ibrma que a lei determinar”.12 “A incomerciabilidade consiste na exclusão da esfera de relações jurídicas privadas por inidoneidade não estrutural do bem, mas funcional, cm relação com o fim, como afirma Sabino Cassese. Entre os (bens) ab­ solutamente indispensáveis estariam os de uso comum do povo ou de uso especial, que, enquanto vinculados a um interesse público não poderiam >er divertidos para outros fins”, ensina Diogo de Figueiredo Moreira Veto. Por isso os juizes da Corte de Cassação da França - Aubry e Rau - afirmaram: “tanto quanto dure a destinação à qual elas estão afetadas, ,;s coisas fazendo parte do domínio público não se tornam objeto de um . rdadeiro direito de propriedade. Elas não estão verdadeiramente no -.'■■.itrimônio de ninguém e ficam excluídas do comércio”. “A regra da não subtração à destinação (“non sottraibilità alia destinazione” - Sandulli) é

11. REsp 28.058-SP, recte.: Prefeitura M unicipal de Rio Claro, reedos.: Sociedade idarense de Defesa do Meio Am biente (adv.: Drs. Hõfling e N. Laiun) e Ministério . Hlico SP. 13.10.1998. 12. Lei 10.406, de 10.1.2002.

norma imperativa cuja violação dá lugar a um fato ilícito - é afirmação que se encontra sempre na doutrina”, indica Vicenzo Cerulli Irelli. Assim, quando o art. 100 do CC brasileiro entende que os bens públicos podem perder a inalienabilidade nos casos e na forma que a lei prescrever, a alienação ou o comércio dos bens públicos só pode sev entendida corretamente se se levar em conta a diferenciação feita pelo art. 99 do próprio CC. Essa diferenciação está assentada fundamentalmente na destinação dos bens. Como alienar o mar, os rios, as estradas e as praças (art. 9 9 ,1, do C (' enquanto estiverem sendo utilizados pelo povo, sem contrariar a própria natureza desses bens de uso comum? Na realidade não só a venda como concessões privatizam os bens, colocando-os exclusivamente a serviço de uns poucos. Por isso, Cretella Júnior salienta como a “inalienabilidade é traço típico dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso espe­ cial. Diz-se, em outras palavras, que os bens de uso comum do povo e os de uso especial são “peculiarmente inalienáveis” e os dominicais são “peculiarmente alienáveis”.14 Existindo a destinação de uso comum do povo, inalienável é o bem dessa categoria. Continua ensinando Pontes de Miranda: “a apropriação da onda como gerador de força é possível, respeitado o Direito Público: só a lei especial, porém, pode permiti-la. Não assim o direito de uso comum do povo e o direito de uso especial: donde só a mudança de classificação para o art. 66, III, permitir a apropriação”.15 Acrescenta, ainda, “o titular, no art. 6 6 ,1, é o povo” (o artigo citado é do CC/191 r.. correspondente ao art. 99 do CC/2002). A apropriação, portanto, dobens do art. 9 9 ,1, só seria possível, segundo o autor “quando horo mudança da classificação”. Assim, legítimo entender-se que enquanto os bens estiverem “classificados” como bens de uso comum do po\ >>. não pode haver apropriação. Ora, a classificação não é ato arbhrárk. nem discricionário - a finalidade do bem público é que a faz, e não >■ vontade do legislador. Contemporaneamente, pondera Toshio Mukai: “enquanto tal cíe>i’nação de fato se mantiver, não pode a lei efetivar a desafetação sob peru. de cometer lesão ao patrimônio público da comunidade”, acrescentam;. ■: “se a simples desafetação legal fosse suficiente para a alienação dos Kt> 13. Sabino Cassese, I B e n i P u b b lic i- Circolazione e Tateia; Diogo de FigiiL-n. M oreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 33ed.; Aubry e Rau, Cours d e D m i; ■„ Français, 6a ed., vol. 2; e Sandulli, Proprietà Pitbblica e D iritti Coletivi. 14. Direito Administrativo Municipal. 15. Tratado de Direito Privado - Parte Geral, vol. 2 (o art. 66 do C C /19 Ui iv. form ou-se no art. 99 do CC/2002, guardando os m esm os incisos).

de uso comum do povo, seria possível, em tese, a transformação em bens dominicais de todas as ruas, praças, vielas, áreas verdes, etc. de um Município e, portanto, de seu território público todo, com a conseqüente alienação (possível) do mesmo, o que, evidentemente, seria contra toda a lógica jurídica, sendo mesmo disparate que ninguém, em sã consciência, poderia admitir”.16Na prática, difícil é encontrar-se o mau administrador ou o mau legislador agindo com tal clareza no desvirtuamento dos bens de uso comum do povo: o grande perigo é a ação a longo prazo - hoje uma praça, amanhã um espaço livre, depois de algum tempo outra praça, finalizando-se por empobrecer totalmente a comunidade. 6. Prevalência do interesse “uso com um do p o v o ” sobre outros interesses

A ausência de planejamento adequado de nossas cidades, a retenção abusiva de lotes urbanos - formando-se bancos de lotes a alocação im­ própria de recursos públicos podem conduzir à escassez de espaços para localizar creches, hospitais, fóruns ou outros tipos de edifícios públicos ou de interesse público. Ora, em algumas cidades brasileiras, a inércia, a complacência ou fraqueza de muitos possibilitou que Municípios desvirtuassem seus espaços livres. Oportuno, pois, trazer a experiência de alguns Países, cujos territórios são menores do que o do Brasil e que, se tivessem agido com voracidade e imprevisão, teriam diminuído seus espaços livres. Na Itália, salienta Raffaele Resta, é característica da dominialidade a "necessidade e a exclusividade da destinação de um bem a uma função publica, sendo evidente que não possa um outro interesse público merecer consideração prevalente sobre o interesse público da destinação”.17 Na Espanha, o julgado 36.464, de 8.5.1969 - do Conselho de Esuido - afirmou que “suposto exista um destacado interesse público na eonservação das previsões do plano de matéria de espaços livres, para desqualificá-los será necessário demonstrar - de acordo com a doutrina .'.isentada por este Tribunal em seu julgado de 19.10.1967 - que exista ■:ma contraposição de fins de interesse geral na manutenção do espaço !i\re e a consecução de outro fim de interesse geral. Isto é, que exista .im conflito real (não fictício) entre a consecução dos fins de interesse 16. “Impossibilidade jurídica de desafetação legal de bens de uso comum do povo ausência de desafetação de fato”, RD P 75/246-249. V., do m esmo autor, Direito e •islação Urbanística no Brasil, p. 302. 17. Commentario dei Codice Civille delia Proprietà, 4a cd.

público de tal forma que a realização de um deles seja incompatível com a consecução do outro; demonstrado esse conflito real dever-se-ão pesar as razões de interesse geral em conflito e decidir a favor do interesse pre­ valente. Só no caso de que exista um interesse prevalente ao de conservar os espaços livres é que será procedida sua desqualificação”. E a mesma decisão, conforme a citação de Gomez-Ferrer, assinala que, depois do exame das primeiras razões do interesse geral, cumpre examinar “se se cumpriram os requisitos legais de conservação do mínimo de dez por cento de área verde na zona atualmente afetada pela proposta de transfor­ mação de uso”. Importa destacar que o Conselho de Estado espanhol não se contenta em que, numa determinada localidade, guarde-se somente o mínimo legal de 10% de área verde, pois exige, ainda, exaustiva prova para que se possa modificar a área existente além do mínimo legal. Na França, diz o art. 130-1 do Código de Urbanismo: “os Planos de Ocupação dos Solos ( p o s ) ... podem classificar como espaços arborizados, os bosques, as florestas, parques a serem conservados, protegidos ou a serem c r i a d o s s e n d o que a classificação proíbe qualquer mudança de afetação ou ocupação do solo “que possa comprometer a conservação, a proteção ou a criação de áreas verdes”. Esclarece Robert Savy que "é possível classificar parques e jardins privados urbanos; não se distingue entre espaços públicos e privados, porque não é jamais supérfluo defender as autoridades públicas contra elas mesmas; não sendo, também, neces­ sário que o terreno esteja plantado ou seja livre quando da classificação, porque o art. 130-1 permite a classificação como espaços arborizado?... a serem criados”. Acrescenta, ainda, o professor francês: “não é lãciescapar das exigências resultantes da classificação. Nenhuma derrogação é possível e nem pequenas adaptações”. “Há um conjunto de disposiçõe> que traduz a vontade de assegurar a efetividade das medidas de proicçãv e de proteger a Administração contra a tentação de que ela poderia expe­ rimentar reduzir a dimensão da proteção das áreas verdes”.18 No Brasil precisamos valorizar a classificação dos bens de u-comum do povo. Caso contrário, teríamos que inflacionar a aplieaçã dos instrumentos jurídicos, instituindo um procedimento de tombam en para cada praça. Ora, a praça não deve ser conservada porque é un-.. paisagem notável, mas, simplesmente - e basta - porque é uma praça. Constituição do Estado de São Paulo, de 1989, dispôs em seu an. 1S' VII: “as áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verde-- ■. institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter sua destinação. e objetivos originalmente estabelecidos, alterados”.

7. M inistério P úblico, associações am bientais e cidadãos na defesa ju d ic ia l das p ra ça s

A ação civil pública surgiu em 1985 e já mostrou que é um efi­ ciente instrumento de prevenção e de reparação do dano ambiental. A Lei 7.347, de 24.7.1985, pressupõe - em cada cidade - um Ministério Público adestrado, não omisso, e livre de amarras frente aos interesses locais “pequenos”. O promotor de justiça haverá de ser o guardião das praças e dos espaços livres de uma comunidade. O título de “curador do meio ambiente” não pode ficar como ornamento, pois , o “curador” tem sua origem no século XV como “pessoa que tem, por incumbência legal ou judicial, a função de zelar pelos bens e interesses dos que por si não o possam fazer”.19 Ora, o promotor de justiça intervém para defender as praças e espaços livres não porque os cidadãos não o possam fazer, mas pelo vulto do interesse social existente e, também, pela presença de forças poderosas trabalhando contra os bens de uso comum do povo. Para isso, é indispensável que o Ministério Público tenha claras garantias constitucionais. As associações de defesa do ambiente e do patrimônio cultural passam a ter meio de agir perante o Poder Judiciário somente em 1985. Foi um notável avanço do nosso sistema processual, que não pode ficar sem uso. A função de utilidade pública de uma associação é agir e não ficar inerte ou acumpliciada com a destruição ou a mutilação dos bens de uso comum do povo. Tendo a associação a finalidade genérica de proteger o ambiente ou atuar na sua proteção, não se pode negar à enti­ dade o direito de propor ação em qualquer parte do território nacional. A lei não limitou a capacidade postulatória das associações, entretanto .seus estatutos poderão fazê-lo. A Lei 7.347/1985 prestigiou, pois, as associações, nelas enxergando um meio permanente e estruturado para a proteção dos interesses coletivos. Os cidadãos, isto é, os eleitores - no exercício de seus direitos poliíieos-, poderão ingressar em juízo para defender as praças e os espaços !i\ res. Como é sabido, na ação popular não se tem necessidade de provar lesão de interesse individual prejudicado. Pelo art. 5a, LXXIII, da CF, c garantia constitucional que “o autor, salvo comprovada má fé, é isento ,:e custas judiciais e do ônus da sucumbência”. A ação popular, mesmo -ciido julgada improcedente, não acarretará para o cidadão autor a obri-.leão de pagar as despesas judiciais, nem os honorários do advogado réu, salvo se o autor tiver agido com comprovada má-fé. Merecem 19. A. Q. Cunha, ob. cit.

elogios aqueles que vierem a utilizar da ação popular para a defesa dos bens de uso comum do povo, pois a experiência tem demonstrado que é um procedimento pouco utilizado, que exige excepcional coragem (os adversários são poderosos, demanda emprego de tempo e fica na dependência de encontrar-se advogado). 8. O P o d er Judiciário e a defesa das p ra ç a s e dos espaços livres

A independência do juiz e dos tribunais há de ecoar com intensi­ dade na conservação dos bens de uso comum do povo. A sensibilidade social dos juizes há de encaminhar uma nova construção jurísprudencial. abandonando-se o posicionamento de doutrinadores que não ajudaram o povo a viver melhor. Muitas vezes o julgador enfrentará situações difíceis como quando a pretendida desvirtuação dos bens de uso comum destina-se, por exemplo, à construção de casas populares. Não se pode perder a visão de que -■ no caso - só uma parcela da população será beneficiada. Além disso, u espaço livre representa, também, uma escola ao ar livre, onde se aprende a convivência constante - base imprescindível do sistema democrático. Desde tenra idade como até a velhice, contemplar uma flor, andar entn. as árvores, ir a um museu e fruir a beleza de um quadro, não podem ser deixados somente para uma minoria. A extinção ou a mutilação do? bens de uso comum conduzirão a essa situação, como salienta o juri>i.: espanhol Martin Mateo: “múltiplos organismos agem à custa de hipoteci-/ gravemente o futuro das cidades criando grupos de edificações desiin >>ravelmente situados, só resolvendo o problema imediato, sem pren er.. satisfação das necessidade mais complexas ...”.20 .A s medidas liminares serão de grande utilidade para evitar a corsumação do dano às praças e aos espaços livres. Na ação civil públie... tanto a obrigação de não fazer como a obrigação de fazer representar instrumentos valiosos para se tentar obstaculizar o desvio da finalidade, como para se procurar reconstruir o bem lesado. Por fim, anoto a sábia lição de Maurice Picard: “O usus p u h lh : -■ era a característica da res pub lica e e isto se compreendia facilmex. Os romanos diziam que ninguém poderia adquirir direitos sobre os l<\ . pu b lica e que estas coisas estavam extra com mercium; para eles isso e \.

20. Cit. por A. Sanchez Blanco, La Afectación de Bienes al Dominio Públh

a garantia do Direito Público. Era o pretor que intervinha e que protegia o interesse de todos contra toda a invasão”.21 No Brasil, também se espera e se necessita que os atuais pretores - os juizes - protejam o “interesse de todos” contra toda a invasão das praças e dos espaços livres.22

21. Traité Pratique de D roit Civil F rançaispar Planiol & Ripert, 2a ed., vol. 3. 22. O TJSP, pela sua 7a C. Civil, por unanimidade, na Ap. 150.340-1/5 (aptes.: -L’dade Rioclarense de Defesa do Meio Ambiente-soRiDEMA e M inistério Público, '.b..: Municipalidade de Rio Claro), m encionando o ponto de vista aqui expendido, rovimento à apelação para obrigar a M unicipalidade a indenizar, com referência à rução de casas populares, depositando-se no fundo próprio, e proibir a promoção rcelamento do solo e a realização de obras, serviços e edificações no “Jardim Bela ': .f (rei. Des. Campos Mello). A Prefeitura Municipal interpôs o REsp 28.058-SP peo STJ, que não conheceu do recurso, por votação unânime, em 13.10.1998, sendo r o Min. Adhemar Maciel.

TÍTULO VII RECURSOS HÍDRICOS E SEGURANÇA DE BARRAGENS

Capítulo 1 - R EC U RSO S HÍDRICOS. Capítulo I I - SEG U RANÇA D E BARRAGENS - L E I 12.334/2010.

Capítulo: RECURSOS HÍDRICOS

1. F u n d a m e n to s da P olítica N acio n a l de R ecursos H ídricos

A Lei 9.433, de 8.1.1997, publicada no D O U de 9.1.1997. ten: como ementa: “Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cri;: Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamen.. o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal e altera o art. l e da U n. 8.001, de 13 de março de 1990, que modificou a Lei n. 7.990, de 1' de dezembro de 1989”. Empregou-se a expressão “recursos hídricv-" na Constituição Federal. Não nos parece que esta locução deva tradt:, necessariamente aproveitamento econômico do bem. Ainda que i\. sejam conceitos absolutamente idênticos “águas” e “recursos hidrkv/'.

1. Paulo A. L. M achado, Direito dos Cursos de A gua Internacionais, São M alheiros Editores, 2009.

empregaremos estes termos sem específica distinção, pois a lei não os empregou com uma divisão rigorosa. Alguns Estados anteciparam-se à Lei federal 9.433/1997, elaborando leis sobre recursos hídricos: São Paulo - Lei 7.663, de 30.12.1991; Ceará -L e i 11.996, de 24.7.1992, Minas Gerais - Lei 11.504, de 20.6.1994; Rio Grande do S u l-L e i 10.350, de 10.12.1994; B a h ia -L ei 6.855, de 12.5.1995, e Rio Grande do Norte - Lei 6.908, de 1.7.1996. 1.1 A gua com o bem de dom ínio p ú b lico

A Lei 9.433/1997 inicia com a afirmação: “A água é um bem de domínio público”. Essa declaração do art. Ia, I, da lei em exame tem diversas implicações. 1.1.1 A água é “bem de uso comum do povo” A água é um dos elementos do meio ambiente. Isto faz com que se aplique à água o enunciado no caput do art. 225 da CF: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso co­ mum do povo ...”. Há diversidade de categorias de bens, pois a água é um bem corpóreo : o meio ambiente é um “bem incorpóreo de domínio público”, como -alienta a saudosa Juíza e Professora Lúcia Valle Figueiredo.2 Antes da promulgação do Código Civil brasileiro de 1916, mani■. -tava-se a doutrina, na pena de José Antônio Pimenta Bueno, em sua ‘braDireito P úblico Brasileiro e A nálise da Constituição do Império'. "Domínio público - por esta denominação, comumente se indica a parte .ios bens nacionais, que é afetada imediatamente ao gozo e serviço comum i ' povo, como as estradas, canais, rios navegáveis ou boiantes etc.”.3 O Código Civil brasileiro, no seu Livro II, trata “Dos Bens”. O Cap. versa sobre os “Bens Públicos e Particulares”. Diz o art. 99: “São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, res, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios j terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração èderal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; 2. Curso de Direito Administrativo, 9a ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2008, ' io7.

3. Rio de Janeiro, Typografia Imp. e Const. de .1. C. Villeneuve, 1857.

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades”. Como vemos, os “rios” sempre foram classificados, no Direito brasileiro, como bens de uso comum do povo, seguindo-se o Direito Romano, como se vê nas Institutas de Justiniano. O Código das Aguas - Decreto 24.643, de 10.7.1934 - ampliou a dominialidade pública das águas. Veja-se a Exposição de M otivos do referido decreto, de autoria do Dr. Alfredo Valladão.4 A dominialidade pública da água, afirmada na Lei 9.433/1997, não transforma o Poder Público federal e estadual em proprietário da água. mas torna-o gestor desse bem, no interesse de todos. Como acentua o administrativista italiano Massimo Severo Giannini, “o ente público não é proprietário, senão no sentido puramente formal (tem o poder de autotutela do bem), na substância é um simples gestor do bem de uso coletivo”.5 Salientemos as conseqüências da conceituação da água como “bem de uso comum do povo”: o uso da água não pode ser apropriado por um:: só pessoa física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuário.' em potencial; o uso da água não pode significar a poluição ou a agressão desse bem; o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado e concessão ou a autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da águ.: deve ser motivada ou fundamentada pelo gestor público. A presença do Poder Público no setor hídrico tem que traduzir nreficiente resultado na política de conservar e recuperar as águas. V sentido o art. 11 da Lei 9.433/1997, que diz: “O regime de outorga ii. direito de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o eortrole quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício ik direitos de acesso à água”. O Poder Público não pode agir como um "io- l de ferro” de interesses de grupos para excluir a maioria dos usuário acesso qualitativo e quantitativo às águas. Seria um aberrante conuv.senso a dominialidade pública “aparente” das águas, paraprivatizd-L.-. através de concessões e autorizações injustificadas do Governo Fede:, e dos Governos Estaduais, servindo ao lucro de minorias. 4. In: B. Cabral (coord.), Direito Administrativo - Tema Agua, Senado I l\‘.1997. O decreto de outorga do Código das Águas é da lavra do Governo Pre\ r 1' CF/1934, no art. 18 das Disposições Transitórias, disse: “Ficam aprovados os ..í> Governo Provisório, interventores federais nos Estados e m ais delegados do ru.Governo e excluída qualquer apreciação judiciária dos m esm os atos e dos seus ‘ A aprovação do Código das Aguas, contudo, não o transform ou em lei. 5. Istitnzioni di Diritto Amministrativo, M ilão, Giuffrè Editore, 1981, p. 5o i

Se houver a pretensão de instituir-se um “leilão de águas”, comer­ ciando-se o direito de outorga do uso do recurso hídrico, ao mesmo tempo haverá de ser instituída uma “reserva hídrica” para os usos insignificantes e gratuitos e para a conservação do meio ambiente, em especial da fauna aquática. O legislador brasileiro agiu bem ao considerar todas as águas “de domínio público” no sentido de “bem de uso comum do povo”. O Prof. Michel Prieur critica o sistema legal francês, dizendo que, “infelizmente, por ter faltado a ousadia de nacionalizar a água, como patrimônio cole­ tivo, os múltiplos regimes jurídicos subsistem em sua complexidade e cm sua imbricação, ainda que tenha sido elaborada a Lei das Águas, de 3 de janeiro de 1992”.6 1.1.2 A água não é bem dominical do Poder Público O bem dominical é aquele que “integra o patrimônio privado” do Poder Público. O seu traço peculiar é a “alienabilidade”, como aponta o Prof. José Cretella Júnior.7 Bem dominical difere, portanto, de bem Jominial. Indique-se o art. 18 da Lei 9.433/1997 para atestar que a água não faz parte do patrimônio privado do Poder Público, ao dizer: “A outorga não implica a alienação parcial das águas que são inalienáveis, :uas o simples direito de uso”. A inalienabilidade das águas marca uma Je suas características como bem de domínio público. O art. Ia do Decreto 24.643/1934 - chamado de Código das Águas ■diz que “as águas públicas podem ser de uso comum ou dominicais”. \ imos que, com o advento da Constituição Federal (art. 225) e da Lei '.433/1997 (arts. Ia e 18, cits.), essa parte do artigo do decreto de 1934 .•-tá revogada (art. 57 da lei mencionada), pois as águas públicas não '■'dem ser dominicais. O Governo Federal e os Governos Estaduais, .::: êta ou indiretamente, não podem tornar-se comerciantes de águas. A ...i 9.433/1997 introduz o direito de cobrar pelo uso das águas, mas não ".M a u ra o direito de venda das águas. .3 A abrangência da dominialídade pública das águas, Código Civil e Código das Águas. A questão da indenização Utilizando a locução “a água é um bem de domínio público”, a Lei -.- ’3 /l997 abrange todo tipo de água, diante da generalidade empregada. t>. Droit de l 'Environnement, 3a ed., Paris, Dalloz, 1996. ?. Dicionário de Direito Administrativo, 3a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 107.

Não especificando qual a água a ser considerada, a água de superfície e a água subterrânea, a água fluente e a água emergente passaram a ser de domínio público. O CC brasileiro, do art. 1.288 ao art. 1.296 - a não ser no art. 1.290 não se refere diretamente ao domínio das águas. Indiretamente, contudo, há reflexos sobre o direito de utilização das águas, obrigando, em certos casos, a recepção de águas do prédio superior, ou o direito de recepção de águas por parte de prédio inferior e a utilização de águas pluviais. O Código das Águas - Decreto 24.643/1934 - previu o tema “Aguas Particulares” em seu Livro I, Tít. I, Cap. III, afirmando em seu art. S-: “São particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não estiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns”. Com a entrada em vigor da Lei 9.433/1997, pode-se entender que essa disposição do decreto de 1934 contraria a nova lei e, por isso, conforme o seu art. 57, foi revogada. As nascentes situadas em terrenos privados, mesmo pas­ sando a ser públicas, poderão ser utilizadas pelos proprietários privados, com a finalidade do “consumo humano e da dessedentação de animais" (art. Ia, III, da Lei 9.433/1997), sendo que o regulamento disporá sobre as “derivações e captações” insignificantes, quando é desnecessária a prévia outorga do Poder Público (art. 12, § l 2, II, da lei apontada). O domínio hídrico público deve dar acesso à água àqueles que não sejam proprietários dos terrenos em que as nascentes aflorem, àquele.que não estão em prédios à jusante das nascentes e àqueles que não suo ribeirinhos ou lindeiros dos cursos d’água. As águas subterrâneas passam a fazer parte do domínio público e m face dos arts Ia, 1 ,12, II, e 49, caput e inciso V, todos da Lei 9.433/1 Q'-'". pois está sujeita a outorga pelo Poder Público a “extração de água iL aqüífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo pr- âutivo” e é considerada infração das normas de utilização de recuiMhídricos subterrâneos “perfurar poços para extração de água subtcrrâiu ou operá-los sem a devida autorização”. As águas subterrâneas integram os bens dos Estados (art. 26.1. u. CF). Aqüífero é a “formação porosa (camada ou estrato) de rocha jv meável, areia ou cascalho, capaz de armazenar e fornecer quantiJ:uL significativas de água”.8 8. Glossário de Termos Hidrogeológicos, Brasília, d n a e e , 1983; e Glosslí. .■ Termos Usuais em Ecologia, Academ ia de Ciências do Estado de São Paulo, 19KÚ.

Com a referida lei, notadamente o referido art. 12, II, houve a re­ vogação do art. 96 do decreto de 1934, que diz: “O dono de qualquer terreno poderá apropriar-se por meio de poços, galerias etc. das águas que existam debaixo da superfície de seu prédio, contanto que não prejudique aproveitamentos existentes nem derive ou desvie de seu curso natural águas públicas dominicais, públicas de uso comum ou particulares”. Não é mais possível apropriar-se das águas subterrâneas, passando a ser possivel usá-las se houver outorga do órgão público e pagamento desse uso (art. 2 1 ,1, da Lei 9.433/1997). No Brasil, as nossas Constituições republicanas sempre incluíram as correntes de água em terrenos de domínio da União e os rios que banhem mais de um Estado ou que sirvam de limites com outros Países, ou dele provenham, como bens da União (art. 20, II, da CF/1934; art. 36, “b”, da CF/1937; art. 3 4 ,1, da CF/1946; art. 4a da CF/1967; art. 4a, II, da EC 1/1969; e art. 20, II, da CF/1988). Contudo, essas Constituições não colocaram todas as águas como bens públicos federais. Com referência aos bens dos Estados brasileiros, a Constituição Federal de 1988 diferenciou-se das anteriores Constituições, que se limitaram a utilizar os termos “rios” e “lagos” (art. 21, II, da CF/1934; art. 37, “b”, da CF/1937; art. 35 da CF/1946; art. 5a da CF/1967; art. 5fi da EC 1/1969; art. 5a da EC 16/1980). A CF/1988, em seu art. 26, diz: "Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou sub­ terrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União”. A redação ampla do art. 2 6 ,1, da CF/1988 alarga significativamente o domínio dos recursos hídricos estaduais. A União conservou o que já \ inha tendo por força das anteriores Constituições. Não houve qualquer disposição constitucional expressa no sentido de isentar os Estados do dever de indenizar os proprietários das águas particulares, ou seja, “as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, fiando não estiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as .lúiias públicas ou as águas comuns” (art. 8a do Decreto 24.643/1934 odigo das Águas). Cid Tomanik Pompeu afirma que “desaparecem, sem qualquer -imagem prática, as águas comuns, as particulares e as municipais (art. In. I). Resta saber o que o Poder Judiciário decidirá a respeito, tendo em isía a garantia do direito de propriedade, estabelecida no mesmo texto .-Mistitucional (art. 5a, XXII)”.9 9. ■■1991.

“Recursos hídricos na Constituição de 1988” , RDA 186/10, outubro-dezem -

Há razoabilidade em sustentar-se que o “direito adquirido” (art. 5a, XXXVI, da CF) socorre esses proprietários particulares no sentido de obterem indenizações dos Estados quando estes pretenderem o domínio das águas referidas no art. 82 do Código das Aguas.10Não se pode sim­ plesmente tentar introduzir no regime jurídico das nascentes privadas o sistema da outorga e da cobrança do uso desse recurso específico pelo viés da “função social” da propriedade (art. 5a, XXIII, da CF/1988). Houve um inegável esvaziamento do direito de propriedade (art. 5a, XXII, da CF/1988), que acarreta nesse caso a obrigação de indenizar ou de não cobrar a água utilizada. 1.1.4 Aguas pluviais, dominialidade pública e Código das Aguas Passaremos a transcrever as normas do Decreto 24.643/1934 - Có­ digo das Aguas - sobre águas pluviais. “Art. 102. Consideram-se águas pluviais as que procedem imedia­ tamente das chuvas.” “Art. 103. As águas pluviais pertencem ao dono do prédio onde caírem diretamente, podendo o mesmo dispor delas à vontade, saho existindo direito em contrário. Parágrafo único. Ao dono do prédio, po­ rém, não é permitido: I - desperdiçar essas águas em prejuízo dos outro.' prédios que delas se possam aproveitar, sob pena de indenização aos proprietários dos mesmos; II - desviar essas águas de seu curso natural para lhes dar outro, sem consentimento expresso dos donos dos prédio.' que irão recebê-las.” “Alt. 104. Transpondo o limite do prédio em que caírem, abando­ nadas pelo proprietário do mesmo, as águas pluviais, no que lhes io: aplicável, ficam sujeitas às regras ditadas para as águas comuns e par,: as águas públicas.” “Art. 106. É imprescritível o direito de uso das águas.” “Art. 107. São de domínio público de uso comum as águas pluvia:que caírem em lugares ou terrenos públicos de uso comum.” “Art. 108. Atodos é lícito apanhar estas águas. Parágrafo único. Nà se poderão, porém, construir nestes lugares ou terrenos, reservatórios |\r. o aproveitamento das mesmas águas sem licença da Administração." A Lei 9.433/1997 não tratou explicitamente das águas pluviais co:r tratou das águas subterrâneas. 10. Em sentido contrário, Fernando Quadros da Silva, “A gestão dos recurso após a Lei 9.433, de 8.1.1997” , in Vladim ir Passos de Freitas (org.), Direito An;:\. em Evolução, Curitiba, Juruá, 1998.

111 >.

O Código das Águas divide equilibradamente o direito de pro­ priedade das águas pluviais, conforme o lugar em que essas caírem e conforme o curso que a natureza ditar para essas águas. Se as águas das chuvas caírem em um terreno privado, ao seu proprietário inicialmente pertencerão. Se caírem em terrenos ou lugares públicos, todos poderão ir apanhar as águas pluviais. Essa apropriação será feita gratuitamente e segundo as necessidades, tanto do proprietário privado como de qual­ quer do povo. No caso das águas pluviais caídas em terreno privado, o proprietário deste não poderá desperdiçar essas águas, nem desviá-las de seu curso natural. As águas das chuvas têm ligação com as águas super­ ficiais e subterrâneas, mas seu regime jurídico não está necessariamente escravizado ao regime daquelas. A Lei 9.433/1997 não modificou as sábias regras de 1934. Essas regras estimulam os proprietários privados a captar as águas das chuvas para as suas necessidades básicas. Não se trata de impermeabilizar toda apropriedade para transformá-la num reservatório pluvial, impedindo-se totalmente a infiltração ou a percolação das águas. Possibilita-se àque­ les que não são proprietários privados (ou que tenham propriedades de pequena extensão) dirigirem-se livremente às praças, espaços livres ou outros espaços públicos para coletar as águas procedentes das chuvas. Segue-se o direito natural, valoriza-se a economia doméstica e observa­ -se a solidariedade nos lugares áridos. 1.2 A água com o um bem de valor econôm ico

A água é um recurso natural limitado e não ilimitado, como se raciocinou anteriormente no mundo e no Brasil. A água passa a ser mensurada dentro dos valores da economia. Isso lào pode e nem deve levar a condutas que permitam que alguém, através ■,iopagamento de um preço, possa usar a água a seu bel-prazer. A valori.ição econômica da água deve levar em conta o preço da conservação, recuperação e da melhor distribuição desse bem. Maria Luíza Machado Granziera salienta que a aplicação do prin-;pio “aumenta o leque de possibilidades do Governo para salvaguardar íananciais a custo tolerável para as populações carentes não atendidas, adesão a esse princípio deve, entretanto, ser acompanhada por um ..''mpromisso público transparente de uma locação equitativa dos ma\uiciais disponíveis”.11

Nesse sentido, a “cobrança pelo uso dos recursos hídricos objetiva reconhecer a água como um bem econômico e dar ao usuário uma indi­ cação de seu real valor” (art. 1 9 ,1, da Lei 9.433/1997). Acentue-sc que a água necessária para as necessidades básicas de cada pessoa, em que cada um vá diretamente abastecer-se, é uma captação insignificante do ponto de vista econômico, e, portanto, gratuita, consoante a interpretação dos arts. 20 e 12, § l e, I e II, da Lei 9.433/1997. 1.3 Uso p rioritário e uso m últiplo das águas

1.3.1 Uso prioritário O princípio geral é o de que “a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas” (art. Ia, IV, da Lei 9.433/1997), mas, em “situações de escassez, o uso prioritário dos re­ cursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação dos animais" (art. Ia, III, da lei mencionada). Presente a escassez de águas, cumpre ao órgão público federal ou estadual responsável pela outorga dos direitos de uso da água suspen­ der parcial ou totalmente as outorgas que prejudiquem o “consumo humano e a dessedentação dos animais”, conforme o art. 15, V, da Lei 9.433/1997. No consumo humano estará compreendido somente o uso para as necessidade mínimas de cada pessoa, isto é, água para beber, para comer e para a higiene. Não está incluído o uso para o lazer, como piscinas, e nem para a jardinagem. Os animais têm assegurada a sua dessedentação, mas não há prio­ ridade para utilização de água para o abate e o processo de comerciali­ zação destes animais. Nesta parte, serão seguidas as normas comuns de racionamento, a serem previstas na regulamentação. Ainda que esteja escrito no caput do art. 15 que a “outorga de direii* de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa...”, parece-nos que, ikdois casos mencionados, afasta-se qualquer discricionariedade do órg;V público, devendo o mesmo agir vinculadamente ao princípio apontad' no referido art. Ia, III. Não agindo a Administração Pública, incumbir.: ao Poder Judiciário agir, através de ação judicial. Dispõe o art. 46 da Lei de Saneamento Básico - Lei 11.445/2üi:': “Em situação crítica de escassez ou contaminação de recursos que obri­ gue à adoção de racionamento, declarada pela autoridade gestora d. recursos hídricos, o ente regulador poderá adotar mecanismos tari tari. -

de contingência, com o objetivo de cobrir custos adicionais, garantindo o equilíbrio financeiro da prestação de serviço e a gestão da deman­ da”. Temos que separar duas fases na intervenção, direta ou indireta, do Poder Público: uma é a declaração de situação crítica, declarada pela autoridade gestora de recursos hídricos, e outra fase é a adoção de mecanismos tarifários de contingência pelo ente regulador da atividade prestadora do serviço público de saneamento (seja um órgão que trate do abastecimento de água potável e do esgotamento sanitário de forma conjunta ou até órgãos que os tratem de forma separada). A prioridade do consumo humano e da dessedentação de animais em situação de es­ cassez não deve, nem pode, ser invalidada pela adoção de medidas tari­ fárias de contingência. A integração das duas leis - de Política Nacional de Recursos Hídricos e a de Saneamento Básico - deve levar somente à cobertura dos custos adicionais decorrentes do racionamento, garantin­ do o equilíbrio financeiro da prestação do serviço público e a gestão da demanda. Se os “mecanismos tarifários de contingência” invalidarem ou enfraquecerem o uso prioritário das águas, a adoção desses mecanis­ mos estará violando a Constituição Federal, que garante o direito à vida .(art. 5fi) e o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equili­ brado e essencial à sadia qualidade de vida (art. 225), como, também, invadindo área alheia à sua competência, pois “os recursos hídricos não integram os serviços públicos de saneamento básico”. 1.3.2 Uso múltiplo das águas O uso múltiplo das águas deve ser procurado através do Plano de Recursos Hídricos, quando for abordar as “prioridades para outorga de direitos de uso de recursos hídricos” (art. 7a, VIII, da Lei 9.433/1997). A multiplicidade dos usos é imensa e não está enumerada na sua totalidade pela Lei 9.433/1997. Entre os usos mencionados no texto legal iemos: o consumo humano, a dessedentação dos animais, o abastecimento público, o lançamento de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final; o aproveitamen­ to dos potenciais hidrelétricos; o transporte aquaviário. Acrescentem-se .'titros usos: irrigação, esportes ou lazer, piscicultura. Há vedação legal de ser privilegiado um uso ou somente alguns usos. <1estudo da viabilidade ecológica da outorga de vários e concomitantes direitos de uso é matéria imperativa em face do art. Ia, IV, e diante do art. ]3, parágrafo único, que afirma: “A outorga de uso dos recursos hídricos Jeverá preservar o uso múltiplo destes”. Ao Poder Público está expli­ citamente proibida a outorga de direito de uso que somente possibilite

um único uso das águas. Portanto, devem ser anulados, administrativa ou judicialmente, atos de outorga de direito de uso e plano de recursos hídricos que ofendam essas normas legais. Com justeza, ao tratar da integração de estratégias, diz o Prof. espanhol Ramón Martin Mateo: “Exigir-se-á por uma parte a atuação sobre massas de água que constituam um sistema comum e, por outra parte, uma regulamentação de abastecimentos, que permita simultâneas ou sucessivas utilizações, descartando em princípio, salvo exceções, a exclusividade e o respeito de direitos' prioritários dos concessionários individuais, ainda que estes venham fundamentados em velhos e sólidos critérios normativos”.12 1.4 A bacia hidrográfica

1.4.1 A implementação da Política de Recursos Hídricos e a atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos As águas, no Brasil, ou são de domínio da União ou são de domínio dos Estados (arts. 20 e 26 da CF). Entretanto, a implementação da política nacional e estadual dos recursos hídricos não será embasada nos limites da União ou dos Estados. A aplicação do quadro normativo hídrico terá como unidade territorial a “bacia hidrográfica”, como aponta o art. 1 V, da Lei 9.433/1997. Vemos pelo art. 37 da Lei 9.433/1997 que a bacia hidrográfica abran­ ge cursos de água, que são catalogados como “principal” e/ou “tributário". A “bacia hidrográfica”, ao abranger os cursos de água, não está neces­ sariamente abrangendo os aqüíferos, ou seja, a “bacia hidrogeológica”. ■ ALei 9.433/1997 não definiu “bacia hidrográfica”. A implementação da administração dos recursos hídricos através das “bacias hidrográficas" encontra uma séria dificuldade na dupla dominialidade das águas. Por exemplo, se o curso de água principal for federal e os cursos de água tributários forem estaduais, quem administrará a bacia hidrográfica, inclusive efetuando a outorga dos recursos hídricos? A União ou i» Estados? O futuro vai dizer se a ideia dessa nova administração hídrica ficou só no terreno da imaginação ou se uma nova descentralização pode ser realizada, com a alteração constitucional da partilha das águas emrc

União e Estados, para que estas sejam realmente geridas pelos novos organismos hídricos. A “bacia hidrográfica” é definida por glossários científicos como a “área de drenagem de um curso de água ou lago”.13-14 A “bacia hidrogeológica” é a unidade fisiográfica ou geológica que contém pelo menos um aqüífero de extensão significativa.15 Antes da Lei 9.433/1997, a Lei de Política Agrícola - Lei 8.171/1991 . em seu art. 20, já dispusera preceito que continua em vigor: “As bacias hidrográficas constituem-se em unidades básicas de planejamento do uso, da conservação e da recuperação dos recursos naturais”. O art. 37 da Lei 9.433/1997 afirma: “Os Comitês de Bacia Hi­ drográfica terão como área de atuação: I - a totalidade de uma bacia hidrográfica; II - sub-bacia hidrográfica de tributário do curso de água principal da bacia, ou de tributário desse tributário; ou III - grupo de bacias ou sub-bacias hidrográficas contíguas”. A implementação dessas diretrizes, através dos Comitês de Bacia Hidrográfica, é que vai tornar efetiva a ideia da “bacia hidrográfica” como unidade territorial básica para efetivação da Política Nacional de Recursos Hídricos. Os Comitês de Bacia Hidrográfica irão atuar abrangendo uma bacia hidrográfica, um grupo de bacias hidrográficas contíguas ou através de ma conjunto misto - bacia do curso de água principal e duas sub-bacias hidrográficas. De acordo com o citado art. 37, II, há uma limitação a duas sub-bacias hidrográficas: a primeira sub-bacia - a do “tributário do curso de água principal da bacia” e a segunda sub-bacia constituída pelo ' ributário desse tributário”. Assim, não importando a magnitude das :vlações existentes entre tributários e curso de água principal, a lei limi­ tou a criação das sub-bacias. O Professor de Geografia Antônio Teixeira Guerra afirma que a “bacia hidrográfica pode ser principal, secundária e mesmo terciária, segundo certos autores, quando constituída de cursos J‘água de menor importância”.16 Faltando na lei um glossário de termos técnicos (existente em leis Países), encontramo-nos sem uma conceituação de “curso de

j outros

13. Glossário de Termos Hidrogeológicos, cit., e Glossário de Termos Usuais em •ologia, cit. 14. V. Antônio Eduardo Leão Lanna, Gerenciamento de Bacia Hidrográfica - AsíçtQS Conceituais e M etodológicos, Brasília, Instituto Brasileiro do M eio Am biente e )S Recursos N aturais Renováveis, 1995. : 15. Glossário de Termos Hidrológicos, cit., e Glossário de Termos Usuais em 'ologia, cit. J : .16. Dicionário Geológico-Geomorfológico, 6a ed., Rio de Janeiro, IBGE, 1980.

água principal da bacia”. Um curso de água pode ser principal somente considerando-se a microrregião onde ele e seus tributários se encontrem. Ao contrário, se for entendido que curso principal é aquele curso de água que chega até a foz (seja num lago ou no mar), muda-se a interpretação. Na área científica apontam-se pelo menos cinco critérios para a deter­ minação do rio principal, sendo que citaremos um deles - “em cada bifurcação, a partir da desembocadura, optar pelo ligamento de maior magnitude. É um critério prático, em vista do funcionamento hidrológico da bacia”.17 Essa questão tem sua importância diante de rios nacionais que vão desaguar em outros rios situados noutros Países, chamados “rios transfronteiriços” (art. 39, § 2a, da Lei 9.433/1997). A bacia hidrográfica é a unidade territorial em que a gestão normal das águas deve ocorrer. As águas de uma bacia devem beneficiar priori­ tariamente os que moram, vivem e trabalham nessa unidade territorial. Não se fecham as portas para a colaboração hídrica com os que estão fora da bacia, tanto que não se vedou que bacias hidrográficas contíguas pudessem unir-se e integrar um mesmo Comitê de Bacia Hidrográfica. Sendo a bacia hidrográfica a estrada natural das águas, a solidarieda­ de se pratica primeiramente no interior da bacia, para depois transbordar para fora. Contraria a ordem natural das coisas provocar a sede ou penúria de água no interior de uma bacia hidrográfica para derivá-la ou transpô-la para outras regiões. Seria uma autoflagelação, que a ética não preconiza, pois se ama o próximo amando-se também a si mesmo. As solicitações de derivação e transposição de águas devem ser apreciadas no Plano de Recursos Hídricos da Bacia Hidrográfica (art. da Lei 9.433/1997) e no Estudo Prévio de Impacto Ambiental-EPiA (ari. 225, § Ia, IV, da CF e Resolução conama -0 0 1 /1 9 8 6 , art. 2S, VII). 1,4.2 A Bacia Hidrográfica do Rio Apa e o Direito Internacional Ambiental O Brasil e o Paraguai celebraram um Acordo de Cooperação promulgado pelo Decreto 7.170, de 6.5.2010.18 O Acordo compreciu:. a Bacia Hidrográfica do Rio Apa19 e suas áreas de influência direi;; 17. Pantoja Filizola Júnior, “Conceitos básicos para a classificação de cursos d'i_;.. A Água em Revista 5, Ano III, Cia. de Pesquisa de Recursos M inerais, agosto/19c>5. 18. D O U 7.5.2010. 19. A bacia do rio Apa constitui-se num a área de fronteira entre o Brasil e o . o que compreende o Estado de Mato Grosso do Sul, no Brasil, e os Departaniiju

ponderável que, caso necessário, serão determinadas de comum acordo pelas Partes. O Acordo houvera sido firmado em Brasília, em 11.9.2006 e ratificado pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo 601, de 2.9.2009. Destaco quatro elementos marcantes do Acordo: a) Os fins do Acordo: cooperação para o desenvolvimento sus­ tentável e para a gestão integrada do Rio Apa, visando “desenvolver e implementar medidas conjuntas em relação aos aspectos normativos e técnicos para a gestão das águas e demais recursos naturais superficiais e subterrâneos em bacias hidrográficas de rios transfronteiriços”. b) Afirma “a responsabilidade quanto à conservação do meio am­ biente para as gerações futuras” - uma das facetas do desenvolvimento sustentável. c) O “Acordo compreende a Bacia Hidrográfica do Rio Apa e suas áreas de influência direta e ponderável que, caso necessário, serão deter­ minadas de comum acordo pelas Partes” (art. III do Acordo). Como se disse no item 1.4.1, havia ausência legal de definição da bacia hidrográfica e, com este documento internacional mostra-se que compõem a bacia hidrográfica não só os cursos de água, mas as áreas “de influência direta e ponderável”. Evidentemente com esse conceito não se avança demasiada ou inadequadamente na parte terrestre dos dois Países, mas se reconhece a existência dos elementos água, terra e ar de uma bacia hidrográfica, e, no caso concreto, de um rio transfronteiriço. A delimitação das áreas de influência poderá ser feita através da ação harmônica dos dois Países. No Estatuto da Comissão Mista “Brasileiro-Paraguaia”, também no art. III, foi dada uma nova redação às áreas de influências, constando “áreas contíguas de influência direta e ponderável”, inserindo-se a necessidade de que a área, além de ter influência sobre o curso de água, deva ser próxima, vizinha ou adjacente. d) Essa Comissão Mista tem competência para “realizar visitas 'vcnicas e operações conjuntas de monitoramento, em conformidade com as leis e regulamentos da Parte em cujo território se realizem essas iividades” (art. X, “h”). A possibilidade de fiscalização20 conjunta é nanibay e Concepción, no Paraguai. Em território brasileiro a bacia abrange 12.000km2. ^Municípios brasileiros integrantes da bacia são: Ponta Porã, Antônio João, Bela Vista, mito. Caracol, Porto M urtinho e Jardim. N o Paraguai a bacia abrange os M unicípios de i a Vista, Concepción, Pedro Juan Caballero, San Carlos e San Lázaro (, consulta em 30.11.2010). 20. Oportuno citar a Corte Internacional de Justiça (Caso U sina de Papel e Celulose \n>entina contra Uruguai, § 205 da Decisão de 22.4.2010), que decidiu afirmando: “Uma

imprescindível para o êxito de uma gestão integrada de um rio transfron­ teiriço, pois, caso contrário, o Acordo seria inócuo e um amontoamento de boas intenções, sem instrumentos de implementação. 1.5 Gestão descentralizada e p a rticipativa dos recursos hídricos

“A gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades" (art. l fl, VI, da Lei 9.433/1997). A gestão poderá ser totalmente pública ou mista (pública e priva­ da), dependendo da escolha da União, dos Estados, dos Municípios, dos usuários e das organizações cívicas. A gestão dos recursos hídricos, entretanto, não poderá ser totalmente privada, pois os Poderes Públicos Federal e dos Estados, conforme for o domínio desses recursos, deverão exercer o controle dos usos das águas através da outorga dos direitos do uso (arts. 11, 29, II, e 3 0 ,1, todos da Lei 9.433/1997). Não é de ser confundida a gestão das águas com a competência para legislar sobre as águas. A descentralização recomendada e instaurada pela Lei 9.433/1997 foi no domínio da gestão, pois a competência para. legislar sobre as águas é matéria concernente à Constituição Federal e continua centralizada nas mãos da União, conforme o art. 22, IV. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre águas (art. I. parágrafo único, da CF), sendo que até agora não existe tal lei. A lei comentada prevê organismos em quatro níveis, tendo na ba^ as “Agências de Água” e os “Comitês de Bacia Hidrográfica” e no ápic„o Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Descentralizar vai significa' que nem o Conselho Nacional e nem os Conselhos de Recursos Hídrici dos Estados e do Distrito Federal vão eles mesmos diretamente admi­ nistrar as águas. A gestão ou a administração das águas deve ficar cor as bases mencionadas. Essa descentralização deve ser efetivada não e:r. termos usuais, mas com a transferência de atribuições ou poderes mu! cionais da União e dos Estados para os novos órgãos hídricos. Além di^ . a descentralização deixará de ser verbal ou de propaganda eleitoral se efetivada a cobrança dos usos da água e aplicação do recurso financei. pelos próprios organismos de cada bacia ou sub-bacia hidrográfica. vez que as operações tenham começado, um a fiscalização contínua sobre os efeiu>referido projeto sobre o m eio ambiente deverá ser executada, prosseguindo-se, cor ■ a necessidade, durante toda a vida do projeto” (m inha tradução).

O poder da Agência Nacional de Águas-ANA para arrecadar as recei­ tas vindas da cobrança pelo uso das águas (art. 42, IX) é uma inovação que deixa dúvidas no cumprimento da política de descentralização da gestão dos recursos hídricos. Para evitar obstáculos à necessária distri­ buição das receitas hídricas, consta da lei que a aplicação das receitas “será feita” por meio das Agências de Água e só na ausência destas é que esses recursos poderão ir para outras entidades (art. 4-, § 62). A ana “manterá registros que permitam correlacionar as receitas com as bacias hidrográficas em que foram geradas” (art. 21, § l 2). A introdução da gestão participativa do bem público água é inovado­ ra, pois o Poder Público não vai mais ter a maioria de votos nos Comitês da Bacia Hidrográfica (art. 39, § l 2, da Lei 9.433/1997). Para que não se destrua a gestão participativa e nem se tome a mesma ineficaz será preciso que o controle social encontre meios de contínua e organizada informação. 2. D os objetivos da P olítica N a cio n a l de R ecu rso s H ídricos 2.1 A s águas e o desenvolvim ento sustentável

Nos incisos I e II do art. 2- da Lei 9.433/1997 estão explicitados os princípios do desenvolvimento sustentável dos recursos hídricos. Assim, são objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos: “I - assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; II - a utilização racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável”. A CF brasileira, em seu art. 225, caput, já houvera oportunamente inserido a obrigação de instaurar-se o desenvolvimento sustentável. O "Preâmbulo” do Tratado da Bacia do Prata, assinado em Brasília aos 23.4.1969, coloca entre seus objetivos assegurar a preservação dos re­ cursos hídricos “para as futuras gerações, através da utilização racional desses recursos”. A Lei 9.433/1997 demarca concretamente a sustentabilidade dos recursos hídricos em três aspectos: disponibilidade de água, utilização racional e utilização integrada. Disponibilidade de água de boa qualidade, isto é, não poluída, para presentes e futuras. Se a água for destinada ao consumo hu­ mano, ela deve ser potável, conforme a Portaria 518/2004 do Ministério ■ia Saúde. O abastecimento de água potável, desde a captação até as js gerações

ligações prediais, faz parte dos serviços públicos de saneamento básico (art. 3a, I, “a”, da Lei 11.445/2007), ainda que os recursos hídricos, na sua gestão ampla, não façam parte desses serviços públicos (art. 4a, caput, da lei mencionada). Essa a finalidade prioritária, através de uma utilização racional e integrada. Disponibilidade equitativa de água, que facilite o acesso de todos a este bem, ainda que em quantidade diferente. Os institutos jurí­ dicos hão de ser aplicados no sentido de evitar o monopólio das águas, seja por órgãos públicos, seja por particulares. A racionalidade dessa utilização deverá ser constatada nos atos de outorga dos direitos de uso e nos planos de recursos hídricos. A utiliza­ ção integrada dos recursos hídricos será reiterada no sistema de gestão constante das diretrizes gerais de ação do art. 32. A ética da sustentabilidade das águas ganhou respaldo legal e não deve ser deixada como enfeite na legislação, podendo, por isso, ser invo­ cado o Poder Judiciário quando as outorgas, planos e ações inviabilizarem a disponibilidade hídrica para as presentes e futuras gerações. O Prof. Stéphane Doumbé-Billé, analisando a Agenda 21 e a Conferência de Dublin sobre a Água, afirma que a gestão dos recursos hídricos abrange como objetivos principais: “abordagem multissetorial, planejamento da utilização e da gestão racional; concepção, implanta­ ção e avaliação de projetos economicamente rentáveis e socialmente adaptados; definição, criação ou apoio a mecanismos institucionais, jurídicos e financeiros com o fim de assegurar-se o progresso social e o crescimento sustentado”.21 2.2 P revenção das enchentes

, E também objetivo da Política Nacional de Recursos Hídrico" ". prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais” (art. 2e, III). As enchentes ou inundações ou cheias dos cursos d’água, na maioria das vezes, não constituem fatos oriundos da força maior. São previsívei> e evitáveis, desde que se afastem as suas causas. A ausência de vegetação protetora das margens dos cursos de água e o assoreamento dos Jciio? desses cursos estão entre as principais causas desses eventos hidrológico' críticos. Em Hidrologia emprega-se a locução “cheia máxima possível". 21. “L’Agenda 21 et les eaux douces”, in Prieur e Doum bé-Billé (orgs.), Drv:; l'Envirorm em ent et D éveloppem ent Durable, Limoges, PULIM , 1994.

que é a “máxima cheia a ser esperada, no caso de completa coincidência de todos os fatores capazes de produzir a maior precipitação e o escoa­ mento máximo”. Conceituam-se como “prevenção contra as cheias” as “técnicas para evitar os danos das inundações às estruturas e aos edifícios situados em áreas expostas às cheias”.22 Devemos apontar duas “Diretrizes Gerais de Ação” (art. 3a) como auxiliares da consecução do objetivo de prevenir e defender a popula­ ção contra as inundações: articulação dos planejamentos dos recursos hídricos e, especialmente, da área regional e integração com a gestão do uso do solo. 3. D as diretrizes g erais de ação O art. 3a da Lei 9.433/1997 formula diretrizes a serem observadas na implementação da Política Nacional dos Recursos Hídricos. São diretrizes a serem seguidas pelos organismos públicos e privados que vão gerir ou administrar as águas. A lei indicou estratégias de ação e preconizou parcerias com outros órgãos. Para serem colocadas em prática e não serem excluídas do cotidiano do gerenciamento hídrico, as dire­ trizes precisam estar inseridas nas várias etapas dos procedimentos de outorga do direito de uso das águas, na elaboração do Plano de Recursos Hídricos e na efetivação do sistema de cobrança pelo uso das águas. Da mesma forma, os conselhos serão o termômetro da sensibilidade de seus membros no concernente à observância dos fundamentos, objetivos e diretrizes da lei em análise.

A gestão dos recursos hídricos deve ser feita de forma sistemática, abarcando quantidade e qualidade. Essa gestão deve levar em conta as diferenças físicas, bióticas, demográficas, econômicas, sociais e culturais das diversas regiões do País. Adequado entender-se que a gestão também observará as diferenças entre as várias bacias hidrográficas, que são as unidades territoriais básicas (art. 2°, VI), e não somente as regiões e os Estados. Os recursos hídricos não podem ser geridos de forma isolada em re­ lação ao meio ambiente. Portanto, o planejamento ambiental concernente à fauna (aquática e terrestre), as florestas, o uso do solo e de agrotóxicos, a instalação de indústrias, a renovação das antigas indústrias e o zonea­ mento ambiental das bacias hidrográficas são algumas das matérias que devem ser levadas em conta na gestão das águas.

A lei examinada enfatiza a necessidade da articulação do plane­ jamento dos recursos hídricos com o planejamento regional, estadual e nacional. Ainda que sejam valorizados esses planos de “ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social” (art. 21, IX, da CF), não seria vantajoso ignorar-se os planos diretores dos Municípios integrantes de uma bacia ou uma sub-bacia hidrográfica. As águas interiores devem ter sua gestão integrada aos estuários e às zonas costeiras de que façam parte. No art. 4e da Lei 9.433/1997 há a inserção do dever para a União de articular-se com os Estados para o gerenciamento dos recursos hídricos de interesse comum. A articulação deve estar presente no momento de conceder outorgas e de suspendê-las. De grande relevância essa norma, pois a União não poderá deixar de participar dos organismos que vão implementar a política dos recursos hídricos, sejam as águas de seu do­ mínio ou não. A União (concretamente, a Secretaria de Recursos Hídricos do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, o Departamento Nacional de Agua e Energia Elétrica-DNAEE, trans­ formado em Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL, do Ministério de Minas e Energia e o Ministério de Ciência e Tecnologia) receberá os percentuais previstos no art. 54, que lhe proporcionarão recursos para levar avante a articulação apontada no art. 42. 4. D os P lanos de R ecu rso s H ídricos 4.1 Conceito, p ra zo de vigência e órgãos com petentes

“Os Planos de Recursos Hídricos são planos diretores que visam fundamentar e orientar a implementação da Política Nacional de Recur­ sos Hídricos e o gerenciamento dos recursos hídricos” (art. 6a da Lei 9..433/1997). A lei examinada diz que esses Planos são de “longo prazo, com horizonte de planejamento compatível com o período de implantação de seus programas e de seus projetos” (art. 7a, caput). Caberá às “Agências de Água”, que vão elaborar o Plano, sugerir o prazo de vigência (art. 44. X), e aos “Comitês de Bacia Hidrográfica” aprovar ou não esse prazo. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos poderá estabelecer diretrizes complementares para a aplicação dos Planos de Recurso* Hídricos, uma vez que ele é um dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos (art. 35, VI, da Lei 9.433/1997). Dentro dessas normas complementares poderá constar o procedimento para emendar ou modificar os Planos de Recursos Hídricos.

O Plano deve ter uma durabilidade condizente com sua implantação e aceitação. Mudanças constantes podem levar à inaplicabilidade do Plano. Contudo, o Plano precisa prever sua revisão, para adaptar-se a fatos supervenientes. Na Itália, Mauro Sanna critica que muitas entida­ des “limitam-se a redigir o Plano como se o mesmo tivesse um caráter taumatúrgico, pelo qual a simples redação seja suficiente e eficaz para resolver a situação ambiental e que, com a sua elaboração, termine a função de planejamento e de programação”.23 4.2 A brangência: p la n o de bacia hidrográfica, dos Estados e do País

“Os Planos de Recursos Hídricos serão elaborados por bacia hidro­ gráfica, por Estado e para o País” (art. 8e da Lei 9.433/1997). Os três Planos previstos no art. 8S serão elaborados diferentemen­ te do que tem sido praticado na Federação brasileira. Os Planos não nascerão na cúpula ou no centro, mas na base do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos. Essa interpretação encontra seus fundamentos no art. l fi, V e VI, da Lei 9.433/1997 e no art. 20 da Lei 8.171/1991 (Lei de Política Agrícola). O Plano fundamental é o “Plano por bacia hidrográfica”, porque a bacia hidrográfica é a unidade territorial de atuação e de planejamento do Sistema Nacional e porque a gestão hídrica é descentralizada. Assim, as prioridades de usos das águas, por exemplo, serão primeiramente procuradas a nível da bacia hidrográfi­ ca. Em seguida, fazendo-se Planos estaduais, eles deverão integrar em seus Planos as prioridades apontadas nos Planos da bacia hidrográfica. Finalmente, ao ser elaborado o Plano do País, integrar-se-ão os Planos estaduais para estabelecerem-se as prioridades nacionais. Os Planos estaduais não são cópias somatórias dos Planos de bacias hidrográficas existentes nos Estados. Não poderão deixar de levá-los em conta, mas irão fazer a interação dos dados e das prioridades apontadas. Na mesma linha de atuação posiciona-se o Plano Nacional de Recursos Hídricos. Este, além das necessidades hídricas nacionais das presentes e futuras gerações, irá ponderar os dados e as necessidades fransnacionais, em relação aos rios transfronteiriços. Haverá inicialmente dificuldades para a implementação dessa me­ todologia descentralizadora, porque temos um passado de centralização 'e de hegemonia de determinados polos regionais. Contudo, a partir do 23. II Codice d e li'A m biente, 4Sed., Piacenza, 1993.

gerenciamento por bacia hidrográfica, sem isolacionismos, do ponto dc vista nacional e da comunidade do mercosul e da Comunidade Amazôni­ ca, vantagens ambientais, na perspectiva do desenvolvimento sustentável, hão de ser alcançadas. Tríplice pode ser a abrangência territorial do Plano. O Plano concernente à “bacia hidrográfica” tem relação com a área de atuação do Comitê de Bacia Hidrográfica, com o dimensionamento apontado pelo art. 37, conforme foi comentado no item 1.4, Assim, o Plano de Recursos Hídricos pode abranger somente uma sub-bacia ou grupo dc sub-bacias hidrográficas, a totalidade de uma bacia ou grupo de bacias hidrográficas. O Plano de Recursos Hídricos estadual não irá planejar somente para os limites políticos do Estado, mas para a realidade de todas as suas bacias e sub-bacias hidrográficas, levando em conta suas relações hídricas com os outros Estados brasileiros e até com os Países vizinhos. Daí caminhase naturalmente para o Plano Nacional de Recursos Hídricos. O Plano Nacional de Recursos Hídricos, consoante o inciso VIII do art. 35 da Lei 9.433/1997, vetado pelo Presidente da República, deveria ser apreciado pelo Congresso Nacional, através de lei. Monteiro Fins. Moreira Alves e De Bonis criticam o veto aposto, dizendo que o Plano, “pela sua magnitude, será de importância estratégica para o País, pelo quê, seria de todo salutar que o mesmo fosse submetido ao Congresso Nacional”.24 4.3 Conteúdo

Não foi dito pela lei quais as pessoas ou grupo de pessoas que irão auxiliar as Agências de Agua, para elaborar o Plano. • Os Planos de Recursos Hídricos terão o seguinte conteúdo mínimo, segundo o art. 7a da Lei 9.433/1997: a) Diagnóstico da situação atual dos recursos hídricos. Os uso* atuais das águas devem ser estudados e suas implicações na qualidade e quantidade dos recursos (inclusive a vazão de todos os cursos de água, abrangidos pelo Plano, com relação aos usos públicos atuais). A existência de conflitos ou insatisfações, quanto aos usos atuais, deve ser pesquisada. 24. “A lei federal de recursos hídricos”, 5 Anos Após a ECO -1992, Anais, São Paulo, Instituto O Direito por um Planeta Verde, 1997, pp. 211-219.

b) Análise de alternativas de crescimento demográfico, de evolução de atividades produtivas e de modificações dos padrões de ocupação do solo. Para que a análise seja devidamente efetuada, todos os núcleos populacionais (rurais e urbanos) da área merecem ser levantados, as correntes migratórias, a legislação de loteamento e do uso do solo, os projetos de loteamento e de distritos industriais protocolados nas Pre­ feituras Municipais e a legislação e a execução dos zoneamentos. Esta parte do Plano situa-o não só nos recursos hídricos propriamente ditos, mas nos recursos ambientais globalmente enfocados. Busca-se uma visão conjunta território/água e um planejamento integrado montante-jusante, de modo que seja possibilitado um desenvolvimento equitativo de todos os Estados e Municípios da bacia ou sub-bacia. Atenção deve ser dada às “bacias de rios fronteiriços e transfronteiriços de gestão compartilhada” (art. 39, § 2-, da Lei 9.433/1997). Entendemos que, tanto nos rios exclusivamente nacionais como nos rios transfronteiriços, devam ser observados o princípio de “utilização equitativa e razoável” e o princípio da “obrigação de não causar danos significativos” em todos os trechos dos cursos de água e que, para isso, merecem ser realizadas negociações e consultas para dirimir os conflitos. Não sendo profícuas as negociações e consultas, a arbitragem deve ser procurada. c) Balanço entre disponibilidades e demandas futuras dos recursos hídricos, em quantidade e qualidade, com identificação dos conflitos po­ tenciais. O Plano Nacional de Recursos Hídricos, se existente, precisa ser examinado (art. 12, § 2-, da Lei 9.433/1997), buscando-se informações, inclusive, sobre o plano de “aproveitamento dos potenciais hidrelétri­ cos”. Para as demandas futuras, os usos possíveis das águas precisam ser detectados (por exemplo: pesca, piscicultura, transporte aquaviário, irrigação e lazer). Levando-se em conta o diagnóstico efetuado, conforme a alínea “a”, deverá haver o prognóstico de futuros conflitos nos usos das águas. d) Metas de racionalização de uso, aumento da quantidade e me­ lhoria da qualidade dos recursos. Com os dados já levantados, indica-se aqui a fixação de objetivos, cuja concretização será apontada na alínea seguinte. e) Medidas a serem tomadas, programas a serem desenvolvidos e projetos a serem implantados, para o atendimentos das metas previstas. Comentamos essa alínea no item 4.4. f) Prioridades para outorga de direitos de uso de recursos hídricos. Embora tenha sido mencionado no plural, poderá o Plano indicar a ordem das prioridades, que deverão ser cumpridas hierarquicamente. A

multiplicidade de usos como norma geral comporta seja apontado qual o uso a ser observado em primeiro lugar, sem que se eliminem os usos posteriores, a não ser no caso específico do art. Ia, III, da Lei 9.433/1997. A escolha das prioridades não pode ser arbitrária, devendo ser adequa­ damente fundamentada. g) Diretrizes e critérios para a cobrança pelo uso dos recursos hídricos. Essas diretrizes e critérios serão específicos para o Comitê de Bacia Hidrográfica, devendo seguir os critérios gerais que tenham sido estabelecidos pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos (art. 35, X, da Lei 9.433/1997). h) Propostas para a criação de áreas sujeitas a restrição de uso, com vistas à proteção dos recursos hídricos. O conteúdo do Plano de Recursos Hídricos é de ordem pública. Quando a lei diz que há um “conteúdo mínimo”, ela está indicando a sua indispensabilidade. Todos os Planos (de bacia hidrográfica, dos Estados e o Nacional) devem percorrer o caminho contido nos oito incisos em vigor. A insuficiência deve acarretar a nulidade do Plano, sem ser necessário que se prove o prejuízo ocorrido com a omissão. 4.4 P lano de R ecursos H ídricos e outorga de direitos de uso de recursos hídricos

“Toda outorga estará condicionada às prioridades de uso esta­ belecidas nos Planos de Recursos Hídricos ...” (art. 13, caput, da Lei 9.433/1997). A outorga dos direitos de uso deverá obedecer totalmente às priori­ dades de uso das águas expostas nos Planos de Recursos Hídricos. Dessa forma, o uso que não estiver apontado como prioritário só poderá ser concedido se houver a prova de que a prioridade hídrica foi satisfeita. Quando a outorga for emitida sem que tenha sido adotado o Plano de Recursos Hídricos da Bacia Hidrográfica, seria adequado que ficas­ se explícito, na regulamentação, que os outorgados são obrigados a adaptar suas atividades e obras ao Plano superveniente, em prazos nele previstos. 4.5 P lano de R ecursos H ídricos e cobrança do uso de recursos hídricos

A cobrança pelo uso de recursos hídricos objetiva “obter recursos fi­ nanceiros para o financiamento dos programas e intervenções contempla­ dos nos Planos de Recursos Hídricos” (art. 19, III, da Lei 9.433/1997).

A política de cobrança das águas está apontada no art. 19, mencio­ nado. Oportunamente conclamava o Prof. Cid Tomanik Pompeu, antes da votação do projeto de lei de recursos hídricos: “a lei precisará definir uma política de cobrança, se não acaba virando imposto”.25 Há uma clara e indubitável vinculação dos recursos financeiros a serem arrecadados pelas Agências de Agua com o que constar nos programas e projetos dos Planos de Recursos Hídricos. Não há pos­ sibilidade do uso discricionário desses recursos financeiros. Implica desvio de finalidade manifesto o uso da cobrança contrariando o Plano de Recursos Hídricos. 4.6 Plano de R ecursos H ídricos e p la n o de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança p e lo uso de recursos hídricos O P lano de R ecursos H ídricos deve p rever os “program as a se­ rem desenvolvidos e projetos a serem im plantados ” (art. 1-, V, da Lei

9.433/1997). No próprio Plano não há a obrigação legal de ser inserido o “cronograma de execução” das medidas, programas e projetos, diante do veto aposto pelo Presidente da República (D O U 9.1.1997, p. 479) ao inciso VII do mencionado art. 7a. Contudo, os Comitês de Bacia Hidro­ gráfica poderão sugerir “providências necessárias” ao cumprimento das metas apontadas nos Planos (art. 38, IV, da Lei 9.433/1997). Quanto à programação financeira referente às medidas, programas e projetos, vetada, também, pelo Presidente da República, esta programação permanece obrigatória, pois constante de outra parte da Lei 9.433/1997, quando em seu art. 44 estabelece entre as competências das Agências de Agua a de propor ao Comitê de Bacia Hidrográfica o “plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos” (inciso XI, “c”). Esse “plano de aplicação” poderá ser proposto junto com o Plano de Recursos Hídricos, ou separado do mesmo. Entretanto, o “plano de aplicação” dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos tem que obedecer totalmente ao Plano de Recursos Hídricos, sem nada mudar ou inovar, pois, como diz textualmente a própria lei citada, em seu art. 19, “a cobrança pelo uso de recursos hí­ dricos objetiva ... III - obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos Planos de Recursos 25. “Legislação de água no Brasil”, Aguas - Seminário: M ananciais e Uso. Sanea­ mento e Saúde. Política e Legislação, Salvador, Goethe Institut e Secretaria do Meio Ambiente do Município de Salvador, 1994, pp. 325-346.

Hídricos”. O art. 38, VII - “aprovar o plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos” vetado pelo Presidente da República, tem nas razões de veto a confirmação dc raciocínio acima exposto, a saber: “Quanto ao inciso VII, a aplicação dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos decorrerá da execução do Plano Nacional e dos Planos de Bacias.” O “plano de aplicação” vai fazer o relacionamento entre o fluxo da receita e o fluxo da despesa, prevendo especificamente as épocas de pagamento ou desembolso dos recursos, tudo em estrita obediência aos Planos de Recursos Hídricos. 4.7 P lano de R ecursos H ídricos e licenciam ento am biental

Como já se focalizou, a gestão dos recursos hídricos deve articular-se com a gestão ambiental. Na fase de formulação dos Planos de Recursos Hídricos é de extrema importância a participação dos órgãos públicos ambientais (em especial para opinar sobre os padrões de qualidade das águas e a conservação ou a recuperação da vegetação de preservação permanente nas margens dos cursos de água). Aprovado o Plano de Recursos Hídricos, ele deverá ser respeitado no momento do licenciamento ambiental, desde que não contrarie expressa­ mente a legislação ambiental a ser aplicada pelos órgãos licenciadores. 4.8 P lano de R ecursos H ídricos, pu b licid a de e A udiência Pública

O controle do uso das águas - patrimônio coletivo - não terá êxito se o público - em todos os seus segmentos - não tiver oportunidade de acompanhar a utilização dos instrumentos da Política Nacional dos Recur­ sos Hídricos, em especial a elaboração do Plano de Recursos Hídricos. Valem aqui os argumentos expendidos sobre a participação do público no Estudo de Impacto Ambiental. Antes de ser apreciado e votado pelo Comitê de Bacia Hidrográfic; seria de alta valia que o Plano de Recursos Hídricos proposto pelas Agên­ cias de Água fosse publicado na íntegra para divulgação, inclusive, via eletrônica, e sua síntese, contendo os programas de aplicação dos recursos financeiros, publicada nos D iários Oficiais da União, dos Estados e dos Municípios interessados. Com a publicidade prévia, informa-se a tempo e de forma antecipada em relação à decisão de adoção do Plano. A Lei 9.433/1997 previu a estruturação de um “Sistema de Infor­ mações sobre Recursos Hídricos” (arts. 25 a 27). Um dos objetivos do

Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos é “fornecer subsídios para a elaboração dos Planos de Recursos Hídricos” (art. 27, III). Uma forma eficaz para o fornecimento desses subsídios é a Audiên­ cia Pública, cabendo aos Comitês de Bacia Hidrográfica “submeter, obrigatoriamente, os planos de recursos hídricos da bacia hidrográfica à audiência pública” (Resolução 5, de 10.4.2000, do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, D O U de 11.4.2000, pp. 50-51). A Audiência Pú­ blica, não tendo caráter deliberativo, consagra a transparência desse tipo de planejamento hídrico e prepara a população para leal e cooperativa adesão ao Plano. 4.9 P lano de R ecursos H ídricos e o P lano N acional de Irrigação

A Lei de Política Nacional de Irrigação - Lei 6.662/1979 - , previu a elaboração do “Plano Nacional de Irrigação” (arts. 3a, II e 4a, I). Útil discutir da necessidade de esse Plano integrar-se ao Plano de Recursos Hídricos. A Lei 9.433/1997 veio tratar posteriormente, com maior am­ plitude, de toda a Política Nacional de Recursos Hídricos, instituindo o Plano de Recursos Hídricos por bacia hidrográfica, por Estado e em todo o País. Tratando-se a irrigação de um dos usos múltiplos das águas, ela não pode ser gerida separadamente da globalidade das águas. A racionalidade e o advento da lei posterior mais abrangente estão a exigir que o Plano Nacional de Irrigação incorpore-se, dentro de sua especificidade, ao Plano de Recursos Hídricos, a começar de sua elabo­ ração e sua implementação na bacia hidrográfica. 4.10 Plano de R ecursos Hídricos, planejam ento e zoneam ento am biental

O Plano de Recursos Hídricos não é elaborado através de lei federal. Os Estados poderão prever que esses Planos sejam elaborados por lei. Nos rios de domínio da União, os Planos deverão observar o que dispu­ serem os “Planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social” (art. 21, IX, da CF), quando estes Planos tenham sido elaborados por lei (art. 48, II e IV, da CF). Tem havido zoneamento ambiental de bacias hidrográficas através de lei. Citem-se os casos do rio Doce, objeto da Lei 7.566, de 19.12.1986, e de leis estaduais, como algumas do Estado de São Paulo, que trataram

das atividades e empreendimentos permitidos e proibidos nos rios Pira­ cicaba, Moji-Guaçu e Pardo. As disposições destas leis, naquilo que se referirem ao meio ambiente e especificamente às águas, não podem ser ignoradas ou contrariadas pelos Planos de Recursos Hídricos, quando não sejam estes elaborados através de lei. 5. E nquadram ento dos corpos de água e com petência p a ra classificação das águas

Diz a Lei 9.433/1997 que o enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes da água, visa a: a) assegurar às águas qualidade compatível com os usos mais exigentes a que forem destinadas; b) diminuir os custos de combate à poluição das águas, me­ diante ações preventivas permanentes (art. 9a). “As classes de corpos de água serão estabelecidas pela legislação ambiental” (art. 10). O termo “estabelecer” as classes de corpos de água significa, numa primeira fase, dar as características de cada classe e. numa segunda fase, constatar as características existentes de um corpo hídrico e propor as metas para alcançar determinada classe e, finalmente, a fase de classificação de cada corpo hídrico na classe devida. Há um sistema de classes de qualidade das águas, tendo a Resolução c o n a m a 357, de 17.3.2005, definido a classificação das águas doces, salobras e salinas, com base nos usos preponderantes, em 13 classes de qualidade (art. 32). De acordo com o referido art. 10 da Lei 9.433, a classificação das águas de cada corpo de água numa determinada classe é atribuição do organismo público que tenha competência para o licenciamento, a fiscalização e a imposição de penalidades administrativas ambientais, conforme a legislação ambiental. As águas doces estão classificadas em Classe Especial, Classe 1. Classe 2 e Classe 3 (Resolução 357/2005, art. 42). A classificação das águas é o reconhecimento da diferença e multi­ plicidade de usos desse recurso. Os usos pretendidos vão ser discutidos e apontados no Plano de Recursos Hídricos. Esse Plano dirá que para tal segmento de corpo de água, tributário, sub-bacia e/ou bacia hidrográfica, pretende-se o enquadramento numa determinada classe. O Plano já de\ e ter feito levantamentos e amostragens da situação da água em questão. O levantamento da situação dos efluentes ou dos lançamentos existentes ou potenciais é fundamental, pois “os efluentes de qualquer fonte poluidora somente poderão ser lançados, direta ou indiretamente, nos corpos de água desde que obedeçam às condições e padrões previstos neste artigo.

resguardadas outras exigências” (art. 34 da Resolução 357/2005; para maior aprofundamento na matéria, v. os §§ Ia a 5a desse art. 34). A referida resolução conceitua enquadramento como o estabeleci­ mento da “meta ou objetivo de qualidade da água (Classe) a ser obriga­ toriamente alcançado ou mantido em um segmento de corpo de água, de acordo com os usos preponderantes pretendidos, ao longo do tempo” (art. 2 a, XX, da Resolução 3 5 7 / 2 0 0 5 ) . O órgão público ambiental irá verificar a situação da água em cada setor. Para cada classe de água há a previsão de parâmetros de materiais flutuantes, óleos e graxas, substân­ cias que comuniquem gosto ou odor, corantes artificiais, substâncias que formem depósitos objetáveis, coliformes, d b o 5 (demanda bioquímica de oxigênio), od (oxigênio dissolvido), turbidez, pH (análise da acidez ou alcalinidade), substâncias potencialmente prejudiciais. Entre as competências das Agências de Água está a de propor “o enquadramento dos corpos de água nas classes de uso, para encami­ nhamento ao respectivo Conselho Nacional ou Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, de acordo com o domínio destes” (art. 44, XI, “a”, da Lei 9.433/1997). O Conselho Nacional de Recursos Hídricos poderá concordar com a atual classificação das águas ou concordar com as proposições do estabelecimento de novos níveis de qualidade a serem alcançados. A lei comentada, em seu art. 35, não concedeu, contudo, competência a este Conselho para efetuar uma nova classificação. Da mesma forma, os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos decidirão sobre o enquadramento proposto e não sobre a classificação dos corpos hídricos, que será feita pelos órgão estaduais de meio ambiente. AResolução conama 20/1986 enseja uma solução adequada, dizen­ do: “O enquadramento das águas federais na classificação será procedida pela sema, ouvidos o Comitê Especial de Estudos Integrados de Bacias Hidrográficas-CEEiBH e outras entidades públicas interessadas” (art. 20, ‘‘b”). Essa resolução, apoiada no art. 10 da Lei 9.433/1997, fica atuali­ zada no sentido da ouvida acima preconizada do Conselho Nacional de Recursos Hídricos. No lugar da sema, atualmente, é competente o ibama, como um dos órgãos de execução do Ministério do Meio Ambiente. A articulação da gestão da área hídrica com a área pública de meio ambiente há de ser feita sem invasão ou usurpação de competências. Além disso, essa separação de competências é salutar, para que os órgãos de gestão de recursos hídricos não sejam juiz e parte, ao mesmo tempo, da qualidade desses recursos. No Direito Comparado vemos que na Inglaterra e no País de Gales, em 1989, foram separadas as funções de regulamentação e planejamento global das funções de saneamento e abastecimento hídrico, com a finali­

dade de assegurar-se a aplicação das normas e uma maior transparência política.26 6. O utorga de direitos de uso de recursos hídricos 6.1 Conceito

A CF, em seu art. 21, XIX, disse competir à União definir os critérios de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos. “O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água” (art. 11 da Lei 9.433/1997). Essa norma legal é vinculante para a ação governamental federal e estadual na outorga de direitos de uso. Os Governos não podem conceder ou autorizar usos que agridam a qualidade e a quantidade das águas, assim como não podem agir sem equidade no darem acesso à água. Outorga é “consentimento, concessão, aprovação, beneplácito”.■ No sentido especificamente jurídico, a outorga vai exigir a intervenção do Poder Executivo federal (art. 2 9 ,1, da Lei 9.433/1997) e dos Poderes Executivos estaduais e do Distrito Federal (art. 3 0 ,1, da lei mencionada) para manifestar sua vontade. A regulamentação da lei indicará os critérios gerais de outorga, como estes critérios integrarão as resoluções do Con­ selho Nacional de Recursos Hídricos (art. 35, X, da Lei 9.433/1997). A Instrução Normativa 4, de 21.6.2000, do Ministério do Meio Ambiente (D O U 3. 7.2000, pp. 25-30), definiu “outorga de direito de uso de recursos hídricos como ato administrativo, de autorização, mediante o qual o Poder Público outorgante faculta ao outorgado o direito de uso do recurso hídrico, por prazo determinado, nos termos e condições expressas no respectivo ato”. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos conserva a competência para editar normas sobre os “critérios gerais de outorga” (art. 35 da Lei 9.433/1997), mesmo com o advento da Instrução Normativa 4, acima referida. O Conselho poderá dispor de forma diferente sobre os critérios de outorga, salientando-se que suas resoluções têm superioridade em relação às normas do Ministério do Meio Ambiente, hierarquia essa que lhe é dada pela própria lei mencionada. 26. “L’Eau. Royaume Uni” , OCDE, Examen des Performances Environnementau . pp. 51-70. 27. Novo Dicionário da Língua Portuguesa, N ova Fronteira.

A Lei 9.433/1997 não previu a necessidade de licitação para a ou­ torga de uso dos recursos hídricos. Esta outorga não configura prestação de serviço público, como ocorrerá quando uma empresa destinar-se à distribuição de água em uma cidade. A prestação de serviço público, conforme o art. 175 da CF, está sujeita à realização de licitação, seja esta prestação efetuada diretamente pelo Poder Público ou sob regime de concessão ou permissão. No Cap. VI do Tít. I da Lei 9.433/1997 tratou-se da “Ação do Poder Público”. “Na implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, compete ao Poder Executivo Federal: ... II - outorgar os direitos de uso de recursos hídricos ...”. “Parágrafo único. O Poder Executivo Federal indicará, por decreto, a autoridade responsável pela efetivação de outorgas de direito de uso dos recursos hídricos sob domínio da União” (art. 29). “Na implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, cabe aos Poderes Executivos estaduais e do Distrito Federal, na esfera de sua competência: I - outorgar os direitos de uso dos recursos hídricos ...” (art. 30). A Lei 9.433/1997 demarca bem uma área que não pode ficar na gestão privada: a área da outorga dos direitos de uso das águas. Pode parecer estranho que uma lei federal venha a apontar aos Estados e ao Distrito Federal o dever de intervir, na área de sua com­ petência, na outorga dos direitos de uso das águas. Constitucional essa determinação, pois o art. 21, XIX, da CF afirma competir à União “definir critérios de outorga de direitos de seu uso” ao referir-se aos recursos hídricos. Um dos critérios que a União inseriu na Lei 9.433/1997 é o de que a outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos é competência do Poder Público. A outorga não será definitiva, pois a própria lei já estipulou a sua validade máxima em 3 5 anos, ainda que possa haver renovação (art. 16), como, também, sua suspensão (art. 15). A outorga visa a dar uma “garantia quanto à disponibilidade de água, assumida como insumo básico de processo produtivo”, como acentua o Prof. Jérson Kelman.28 Salienta, também, que “a outorga tem valor econômico para quem a recebe, na medida em que oferece garantia de acesso a um bem escasso”. Esclarece que “um grande complicador no processo de emissão de outorgas tem origem no fato de que o conceito de “disponibilidade hídrica” admite diferentes formulações, porque a vazão fluvial é uma variável aleatória, e não uma constante”. 28. “Gerenciamento de recursos hídricos -p a rte I: Outorga”,X IISim pósio Brasileiro de. Recursos Hídricos, Vitória, 1997 (documento inédito).

Diante da inconstância da disponibilidade hídrica, constata-se que os outorgados não têm direito adquirido a que o Poder Público lhes for­ neça o quantum de água indicado na outorga. O Poder Público não pode arbitrariamente alterar a outorga, mas pode modificá-la motivadamente, de acordo com o interesse público. O Código das Águas dispunha que “as águas públicas não podem ser derivadas para as aplicações da agricultura, da indústria e da higie­ ne, sem a existência de concessão administrativa, no caso de utilidade pública e, não se verificando esta, de autorização administrativa, que será dispensada, todavia, na hipótese de derivações insignificantes” (art. 43, caput). A aplicação do “princípio da participação” para a efetivação da outorga de uso dos recursos hídricos não foi expressamente prevista na legislação. Seria altamente saudável que não ficasse essa decisão admi­ nistrativa de vital importância para a comunidade somente nas mãos de servidores públicos eventuais ou de carreira. A sociedade civil precisa ser convocada para opinar e, também, ajudar no processo decisório hídrico já nessa fase, e não somente nas fases posteriores, no Comitê de Bacia Hidrográfica. 6.2 A brangência da outorga de uso das águas

Estão sujeitos à outorga pelo Poder Público os direitos dos seguintes usos de recursos hídricos, de acordo com o art. 12 da Lei 9.433/1997: “I - derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público ou insumo produtivo” (derivação é a “transferência de águas de uma corrente para outra, podendo as correntes ser naturais ou artificiais”);29II - extração cie água de aqüífero subterrâneo para consumo final de processo produth o: III - lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquido> ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final; IV - aproveitamento dos potenciais hidrelétricos: ' outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água”. No inciso V do art. 12 acima referido, o legislador deu àAdminisuv.ção Pública a possibilidade de alargar os casos em que a outorga hídrica seja obrigatória. AAdministração Pública, contudo, terá o ônus d apiw .. a respeito da possibilidade da alteração do regime, da quantidade e oi’

da qualidade de água existente em um corpo de água. Só assim pode-se entender como legais as modalidades de outorga do art. 3a, III, IV e V, da IN 4, de 21.6.2000: obras hidráulicas; serviços de limpeza, proteção de margens e desassoreamento de cursos de água e travessias em cursos d’água (D O U 3.7.2000, p. 27). Obras hidráulicas como: 1. Obras de reservação: barragens, açudes, tanques de reservação, diques de proteção, diques, soleiras de nível; 2. Obras de desvio ou derivação: canais, retificação, espigões, desvios; 3. Obras de travessia: pontes, aquedutos, oleodutos (D O U 3.7.2000, p. 28). A ausência de outorga nos casos acima mencionados configura “infração das normas de utilização de recursos hídricos superficiais ou subterrâneos” (art. 49), e o infrator ficará sujeito a advertência, multa, embargo provisório e embargo definitivo. Cabe ação civil pública para o cumprimento da obrigação de fazer contra o usuário da água (pessoa física ou jurídica, privada ou pública) que infringir as obrigações do art. 12 da Lei 9.433/1997, agindo sem a outorga de uso das águas. 6.3 Outorga e reserva hídrica

6.3.1 Reserva hídrica para salvaguarda ambiental Merecem ser combinados o art. 11 e o parágrafo único do art. 13, ambos da Lei 9.433/1997, quando indicam que a outorga tem como objetivo assegurar o direito de acesso à água e à preservação do uso múltiplo dos recursos hídricos. O uso da água pela fauna e o uso da água para diluição e dispersão de poluentes integram a multiplicidade do uso dos recursos hídricos. Ao Poder Público e à coletividade incum­ be a defesa do equilíbrio do meio ambiente (art. 225 da CF) e, para o ^exercício desta tarefa, no caso enfocado, é necessário atenção para que í o deferimento das outorgas solicitadas por usuários específicos não ítome inviável a qualidade ambiental de um corpo de água. Assim, à semelhança da reserva legal, há uma reserva hídrica que não permitirá eque o Poder Público conceda todas as outorgas solicitadas, sem deixar um saldo hídrico suficiente para atender às emergências ambientais de interesse comum da coletividade. o.3.2 Outorga preventiva para declaração de disponibilidade de água A Lei 9.984/2000 criou duas outorgas preventivas ou preliminares, nos arts. 6° e 7a.

O art. 6a, caput, diz: “A ana poderá emitir outorgas preventivas de uso de recursos hídricos, com a finalidade de declarar a disponibilidade de água para usos requeridos, observado o disposto no art. 13 da Lei 9.433, de 1997”. O § l 2 desse mesmo artigo diz: “A outorga preventiva não confere direito de uso de recursos hídricos e se destina a reservar a vazão passível de outorga, possibilitando, aos investidores, o planeja­ mento de empreendimentos que necessitem desses recursos”. Tanto no art. 6a como no art. 72 pode-se pedir a reserva de deter­ minada quantidade de água. O requerente entra numa fila para que se estabeleça a precedência de seu pedido. A outorga preventiva não vai obrigar o requerente ao uso imediato, devendo a ana estabelecer um prazo máximo de até três anos para utilização da outorga preventiva (art. 6a, § 2a, da Lei 9.984/2000). A ana não está obrigada a conceder a outorga de uso do recurso hídrico só pelo fato de o requerente ter obtido a outorga preventiva de “declaração de disponibilidade de água”. Caso contrário, seria impedir ou dificultar a adoção de um Plano de Recursos Hídricos que, pelo próprio art. 6a da Lei 9.984/2000, combinado com o art. 13 da Lei 9.433/1997. através de suas prioridades de uso, deve ser estritamente obedecido. A vantagem da outorga preventiva, aqui tratada, é estabelecer uma prefe­ rência em relação a quem não a obteve. A outorga preventiva deve ter seu pedido e sua autorização publi­ cados no D iário O ficial da União e em jornal de grande circulação na respectiva região (art. 8a da Lei 9.984/2000), ainda que não confira direito imediato de uso dos recursos hídricos. Isso porque temos que extrair do art. 82 da Lei 9.984/2000 o seu real sentido, que é a publicidade dos atos da administração pública (CF, art. 37, e Lei 9.784, de 29.1.1999, an. 22). A publicidade dessa outorga destina-se a mostrar a todos a “vazão passível de outorga”, para que, em toda uma bacia hidrográfica, possa sei; feito um planejamento hídrico eficiente e idôneo e não se esconda de ninguém a água que se pretende reservar. 6.3.3 Declaração de reserva de disponibilidade hídrica para uso do potencial de energia hidráulica A licitação para concessão ou autorização do uso de potencial de energia hidráulica em corpo de água de domínio da União deve ser precedida da obtenção de “declaração de reserva de disponibilidade hídrica”, através de ato da ana (art. 72, caput, da Lei 9.984/2000). Essa providência é obrigatória por parte da aneel-Agência Nacional de Energia

Elétrica, e a inexistência da mencionada declaração impede a realização da licitação. A ana deverá obedecer expressamente ao art. 13 da Lei 9.433/1987 (art. 7a, § 3a, da Lei 9.984/2000), que diz: “Toda outorga estará condicio­ nada às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos e respeitar a classe em que o corpo de água estiver enquadrado e a ma­ nutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário, quando for o caso. Parágrafo único. A outorga de uso dos recursos hídricos deverá preservar o uso múltiplo destes”. A Agência Nacional de Aguas deverá motivar tanto o deferimento como o indeferimento da declaração da reserva hídrica, atendendo à razoabilidade e proporcionalidade (art. 2a da Lei 9.784, de 29.1.1999). Não é possível a reserva hídrica exclusiva para aproveitamento hidráulico, pois o uso múltiplo dos recursos hídricos está garantido pelo mencionado art. 13 da Lei 9.433/1997. Obtida a declaração de reserva de disponibilidade hídrica há uma conseqüência automática: quem receber a concessão ou a autorização de uso do potencial de energia hidráulica receberá a outorga de direito de uso de recursos hídricos (art. 1°, § 2a, da Lei 9.984/2000). Não se há de confundir duas situações: o pedido de declaração de reserva hídrica, que não acarreta automaticamente coisa alguma, e a situação posterior à obtenção da declaração de reserva, que faz surgir, neste caso, o direito à outorga de uso do recurso hídrico. A declaração de reserva de disponibilidade hídrica para uso do potencial hidráulico deve ter seu pedido e sua emissão publicados no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na respectiva região (art. 8a da Lei 9.984/2000), valendo os mesmos argumentos ex­ postos no item 6.3. 6.4 Outorga dos direitos de uso da água e E studo P révio de Im pacto Am biental

O Estudo Prévio de Impacto Ambiental, além de ser uma exigência constitucional e da legislação brasileira infraconstitucional, é um pro­ cedimento indispensável na prevenção dos danos aos recursos hídricos nos atos de controle do Poder Público. O ato administrativo da outorga dos direitos de uso da água não é um ato isolado da Administração Pública. Nesse sentido, dizem os arts. 29, caput, e 30, caput, da Lei 9.433/1997 que compete ao Poder Exe­ cutivo federal e aos Poderes Executivos estaduais e do Distrito Federal “promover a integração da gestão de recursos hídricos com a gestão ■.ambiental” (inciso IV de ambos os artigos).

A “autoridade responsável pela efetivação de outorgas de direito de uso dos recursos hídricos” procurará ter conhecimento sobre se foi ou não exigido o procedimento de Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Se esse estudo foi exigido, poderá essà “autoridade” exigir esclarecimen­ tos, vistorias e diligências da equipe multidisciplinar. Será da máxima utilidade que o órgão público responsável pela outorga acompanhe a Audiência Pública que for realizada. O conteúdo dos debates e docu­ mentos juntados na Audiência deverá embasar a decisão da outorga dos direitos de uso das águas. Caso o Estudo Prévio de Impacto Ambiental seja exigível e não tenha sido exigido pelo órgão público ambiental, caberá ao órgão público res­ ponsável não conceder a outorga enquanto tal estudo não for devidamente apresentado, sob pena de responsabilização civil e criminal. Deve-se exigir a apresentação de Estudo Prévio de Impacto Am­ biental nas “obras hidráulicas para a exploração de recursos hídricos, tais como: barragem para fins hidrelétricos acima de 10MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d’água, abertura de barras e embocaduras, transpo­ sição de bacias, diques” (Resolução conama 1/1986, art. 2a, VII). A relação apresentada não esgota a possibilidade de exigir-se o estudo, pois aí se indica o mínimo exigível. Se o órgão ambiental ou o órgão responsável pela outorga de usos de recursos hídricos constatar significativa degradação do meio ambiente ou houver potencialidade de degradação do meio ambiente em razão da atividade ou da instalação de determinada obra, conforme a Constituição Federal (art. 225, § l 2, IV). deverá exigir o Estudo Prévio de Impacto Ambiental mesmo que a obra ou a atividade não constem do rol apontado na resolução do conama. Caso seja prevista a apresentação do licenciamento ambiental após o deferimento da outorga, a autoridade outorgante poderá ter interesse em acompanhar o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, pois este estudo terá repercussão na renovação da outorga ou na sua suspensão. 6.5 O utorga dos direitos de uso de recursos hídricos e licenciam ento am biental

Esses dois institutos jurídicos guardam uma grande aproximação, podendo até ser unificados, se para tanto houver interesse da Adminis­ tração Pública e eficácia de resultados sociais. Enquanto estiverem diferenciados, assinalamos que a outorga dos direitos de uso tem um campo mais largo do que o licenciamento am­

biental. A outorga dos direitos de uso, além do caso concreto do pedido analisado, deve considerar primeiramente o Plano de Recursos Hídricos da bacia hidrográfica, dos Estados e do País. Estando em desacordo com esses Planos, o requerimento de outorga deve ser indeferido. A apresentação prévia da licença ou da autorização ambiental depen­ derá do que constar na legislação ambiental federal, estadual ou municipal pertinente. Ilógico será expedir-se a outorga para “lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final” (art. 12, III, da Lei 9.433/1997), sem que já tenha havido o licenciamento ambiental. A outorga não exime o outorgado de obter o “licenciamento ambien­ tal”, como, por exemplo, apontam os Decretos 41.258, de 31.10.1996, do Estado de São Paulo (art. 5a), e 37.033, de 21.11.1996, do Estado do Rio Grande do Sul (art. 6a). A integração eficiente entre outorga e licenciamento é o ponto crucial da política nacional de recursos hídricos. Se a outorga for expe­ dida sem a devida articulação com o licenciamento ambiental, violado estará o grande objetivo de assegurar água em adequado padrão de qualidade para a atual e futuras gerações (art. 2a, I, “Dos objetivos”, da Lei 9.433/1997). 6.6 Vinculação, discricionariedade e ônus da p ro va do requerente

O deferimento da outorga está condicionado às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos, ao enquadramento do corpo de água, à manutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário e à preservação do uso múltiplo dos recursos hídricos (art. 13 e seu parágrafo único da Lei 9.433/1997). O ato administrativo da outorga é de natureza vinculada ou regrada quanto aos aspectos referidos, não podendo o servidor público colocar outros interesses públicos para justificar o deferimento, se as circunstâncias da lei estiverem desatendidas. Respeitada a parte vinculada do ato administrativo da outorga, este ato poderá conter uma parte discricionária, que deve ter clara e ampla motivação, manifestando a sua “legalidade, moralidade e impessoalida­ de” (art. 37 da CF), para que não se caia na arbitrariedade. A discricio­ nariedade ocorrerá através de uma escolha baseada na maximização de um interesse público não apontado explicitamente na legislação. Ao solicitar a outorga dos direitos de uso das águas, cabe ao reque­ rente o ônus de provar a observância das condições exigidas pela legisla­ rão. O sistema de responsabilidade civil dos recursos hídricos é o mesmo

sistema vigente para o meio ambiente, aplicando-se a responsabilidade objetiva ou sem culpa (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/1981). 6.7 P ublicidade do procedim ento de outorga e direito à inform ação

Na implementação do princípio básico do “Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos” (art. 26, III - “acesso aos dados e informações garantido a toda sociedade”) é de ser aplicado no sistema de procedi­ mento da outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos o art. 10, § l fl, da Lei 6.938/1981: “Os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado, bem como em um periódico regional ou local de grande circulação”. A outorga dos direitos de uso das águas não é uma “ação entre amigos”, em que somente entram em relação o requerente e o órgão público. O procedi­ mento de outorga, para realmente apresentar resultados assecuratórios do interesse geral e da boa gestão das águas, precisa dar oportunidade à efetiva informação social. Com muita sensibilidade social e ambiental, os legisladores’" brasileiros inseriram na Lei 9.984/2000 a obrigatoriedade da ampla publicidade na outorga no art. 8a: “A ana dará publicidade aos pedidos de outorga de direito de uso de recursos hídricos de domínio da União, bem como aos atos administrativos que dele resultarem, por meio de publicação na imprensa oficial e em pelo menos um jornal de grande circulação na respectiva região”. As outorgas de águas de domínio dos Estados também estão sujeiub ao princípio da publicidade, pois este está inserido nos princípios funda­ mentais da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estado.-., do Distrito Federal e dos Municípios (CF, art. 37, caput ).31 6.8 O utorga dos direitos de uso de recursos hídricos e dever de fisc a liza r

A responsabilidade civil, administrativa e criminal do órgão públic* que emitir a outorga não termina com esse ato. Cumpre a esse órg;V 30. Acolhendo sugestão do Autor, os Deputados Federais Fernando Gabeir.; Ronaldo Vasconcelos apresentaram emenda, que resultou no art. 8a da Lei 9.984/21 (Água: o Desafio do Terceiro Milênio, Brasília, Câmara dos Deputados/Coordenaç.! Publicações, 2000, p. 52). 3 1 . 0 requisito de prévia publicação do pedido de outorga constou da mirim., decreto apresentada em 1998 pelo Grupo de Trabalho formado pelos servidores públiv Raimundo S. Garrido, Júlio Ketelhut, Dalvaci Cruz e Fátim a Paiva e pelos consUit.-:. • Jérson Kelman, F. Terra B arth e Paulo Affonso L. Machado.

público “regulamentar e fiscalizar os usos” (arts. 29, II, e 3 0 ,1, da Lei 9.433/1997). A fiscalização do uso das águas inclui inspeções periódicas. Para isso, o órgão público necessita ter verba para transporte dos servidores públicos, assim como diárias para os mesmos. Caso contrário, a outorga tomar-se-á um ato sem nenhum resultado benéfico para o meio ambiente e para os bons usuários. Cabe a propositura de ação civil pública visando ao “cumprimento da obrigação de fazer” a fiscalização, pois essa atividade não pode ser efetuada segundo o arbítrio da Administração (Lei 7.347/1985). 6.9 Condições constantes da outorga dos direitos de uso das águas e cobrança do uso

A regulamentação haverá de prever o elenco das condições que deverão constar no ato administrativo da outorga dos direitos de uso das águas. Como exemplo inserimos o art. 31 do Decreto 89.496/1984, que regulamentou a Política Nacional de Irrigação: “As concessões ou autorizações, de que trata esta Seção, deverão especificar a vazão máxima outorgada, a obrigatoriedade de o concessionário ou autorizado implantar e manter infraestrutura de medição de água, tempo de vigência e demais elementos técnico-econômicos relevantes, para caracterizar os direitos e obrigações do beneficiário”. A transmissão regular e veraz de informações por parte dos usuá­ rios sobre a quantidade e a qualidade das águas captadas, derivadas ou aproveitadas e dos lançamentos efetuados é uma condição da vigência da outorga. Seria oportuno que na expedição da outorga constasse o modo da prestação dessas informações. O cumprimento das condições constantes da outorga dos direitos de uso das águas é condição indispensável para a vigência da referida outorga. Por isso é que o art. 1 5 ,1, da Lei 9.433/1997 prevê a possibi­ lidade de ser suspensa a outorga pelo não cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga. “Serão cobrados os usos de recursos hídricos sujeitos à outorga, nos tem os do art. 12 desta Lei” (art. 20 da Lei 9.433/1997). Há, pois, uma união entre cobrança e outorga, de tal forma que a cobrança pelo uso dos recursos hídricos mereça ser inserida como uma das condições da outorga dos direitos de uso désses recursos.

6.10 Suspensão da outorga dos direitos de uso de recursos hídricos

A outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser suspen­ sa parcial ou totalmente, em definitivo ou por prazo determinado, nas seguintes circunstâncias, conforme o art. 15 da Lei 9.433/1997: “I - não cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga; II - auscncia de uso por três anos consecutivos; III - necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive as decorrentes de condições climáticas adversas; IV - necessidade de prevenir-se ou reverter-se grave degradação ambiental; V - necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas; V I-necessidade de serem mantidas as características de navegabilidade do corpo de água”. Suspende-se a outorga do direito de usar as águas pela superveniência das circunstâncias acima apontadas. São circunstâncias que não existiam no momento da outorga do direito de uso dos recursos hídricos, porque, se essas circunstâncias existissem, a outorga não poderia ter sido legalmente emitida. A suspensão irá ocorrer pelo advento de circunstâncias que não são de responsabilidade da Administração Pública, nem de responsabilidade do outorgado. É o interesse público geral que toma necessária a sus­ pensão. A medida deverá estar revestida de proporcionalidade e, assim, será por prazo determinado ou definitiva. A suspensão não tem comi' conseqüência direito à indenização por parte do outorgado. Para editar uma medida de suspensão não há necessidade de pro­ cesso administrativo, como ocorre na punição das infrações. Entretanto, o Poder Público está obrigado, pelo princípio da legalidade, a mom o ato da suspensão, seja este parcial ou total, por prazo determinado definitivo. .0 Decreto 89.496, de 29.3.1984 (art. 33, caput), que regulamento.:.. Lei 6.662, de 25.6.1979, que dispôs sobre a Política Nacional de Irrigue.'. . agasalhou o princípio da não indenização nos casos que denomina ... extinção de concessão ou autorização de distribuição de águas púbüi > para fins de irrigação. 6.11 O utorga do direito de uso das águas e aproveitam ento dos p o tenciais hidrelétricos

O aproveitamento dos potenciais hidrelétricos é classi;’:e... como uso dos recursos hídricos (art. 12, caput e seu inciso IV, ó.. : 9.433/1997).

Os recursos têm dupla denominação e concepção na Constituição Federal, quando ela trata dos bens da União. Temos os “rios e quaisquer correntes de água” (art. 20, III) e “os potenciais de energia hidráulica” (art. 20, VIII). “A outorga e a utilização de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica estarão subordinadas ao Plano Nacional de Recursos Hídricos, aprovado na forma do disposto no inciso VIII do art. 35 desta Lei, obedecida a disciplina da legislação setorial específica” (art. 12, § 2-, da Lei 9.433/1997). Temos dois tipos de outorga para o uso dos potenciais hídricos ligados à produção da energia elétrica. Primeiramente, a outorga ligada ao uso dos recursos hídricos, que serão colocados em depósito ou em reservatórios (por exemplo, nas barragens, contenções, diques e eclusas), conforme o art. 12, IV, da Lei 9.433/1997, sendo que a autoridade respon­ sável pela efetivação desta outorga será indicada pelo Poder Executivo federal nos recursos hídricos sob domínio da União (art. 29, parágrafo único, da Lei 9.433/1997) e por autoridade responsável designada pelo Poder Executivo dos Estados nos recursos hídricos de domínio dos Esuuios. Em segundo lugar, a utilização do recurso hídrico como potencial hidráulico dependerá de outorga da Agência Nacional de Energia Elétricaw e e l , conforme o art. 3e, II, da Lei 9.427, de 26.12.1996. O método a ser observado na elaboração do Plano Nacional de Re­ cursos Hídricos foi explanado no item 4.2, acentuando-se que esse Plano deve tomar em consideração os Planos estaduais e os Planos das bacias hidrográficas. O Plano Nacional de Recursos Hídricos é elaborado pelos "\-ganismos componentes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos de acordo com a nova concepção, que é a de o Plano ^omeçar nos órgãos da base do sistema, e não “de cima para baixo”. O setor hidrelétrico obedece aos princípios, estratégias, diretrizes -'oncepções da nova Lei de Política Nacional de Recursos Hídricos, .iãida que sua especificidade seja reconhecida. Na outorga para fins de rjtação de energia elétrica não se aplicará legislação de exceção, não se . -.'gitando nem de favoritismo, nem de juízo preconcebido. Consoante o entendimento exposto é que há de ser aplicado o art. 52 ... Lei 9.433/1997, que consta das “Disposições Gerais e Transitórias”: ■'i.nquanto não estiver aprovado e regulamentado o Plano Nacional de . .vursos Hídricos, a utilização dos potenciais hidráulicos para fins de _juçào de energia elétrica continuará subordinada à disciplina setorial -'.veííica”. Assim, a utilização dos potenciais hidráulicos para fins de .....ição de energia elétrica, ao aplicar a disciplina setorial específica, pode ignorar e contrariar os Planos Estaduais de Recursos Hídricos

e os Planos de Recursos Hídricos das bacias hidrográficas, mesmo não havendo o Plano Nacional de Recursos Hídricos. Especial atenção há de ter o órgão público encarregado da outorga para que a Constituição Federal seja fielmente aplicada. Três artigos da Carta Maior do País devem ser especificamente cumpridos: Ia ■oespaços especialmente protegidos, como parques nacionais, estaduais e municipais, reservas biológicas, áreas de proteção ambiental, estações ecológicas, somente podem ser alterados ou suprimidos mediante lei (art. 225, § Ia, III); 2a) “o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei” (art. 231, § 3a); 3") os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos foram tombados pela Constituição Federal (art. 216, § 5a) e, portanto, o tombamento não pode ser modificado nem por lei, nem por decreto. O requerente da outorga - pessoa física ou jurídica, pública ou privada, - deverá provar, antes da outorga, a promulgação da lei com­ petente ou da autorização do Congresso Nacional e o levantamento do tombamento constitucional dos quilombos. São requisitos de legalidade (art. 37 da CF), dos quais não se pode afastar o poder outorgante, sob pena de ser anulada a outorga, inclusive, cabendo concessão de medida liminar pelo Poder Judiciário impedindo qualquer atividade e/ou cons­ trução por parte do outorgado. 6.12 O utorga de direitos de uso das águas e lançam ento de esgotos

O art. 12, III, da Lei 9.433/1997 afirma que está sujeito a outorga, pelo Poder Público, o lançamento em corpo de água de esgotos e demai> resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição-, transporte ou disposição final. A Lei de Saneamento Básico - Lei 11.445/2007 - prevê que o sanea­ mento básico abrange também o esgotamento sanitário, “constituído peL> atividades, infraestruturas e instalações de coleta, transporte, tratamcme disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligaçiV prediais até o seu lançamento final no meio ambiente” (art. 3e, I, "b": A inserção dessa norma poderia suscitar dúvida sobre a permanência ii.: regra da obrigatoriedade da outorga, apontada. Contudo, a mesma 1 „\ de Saneamento Básico clarificou a questão, dizendo: “A utilização ... recursos hídricos na prestação de serviços públicos de saneamento básio .

inclusive na disposição ou diluição de esgotos ou outros resíduos líquidos, é sujeita a outorga de direito de uso, nos termos da Lei n. 9.433, de 8 de janeiro de 1997, de seus regulamentos e das legislações estaduais” (art. 42, parágrafo único). Dessa forma, a disposição final ou o lançamento de esgotos nos cursos d’água depende de outorga do direito de uso do recurso hídrico. Consequentemente, está sujeita a cobrança (art. 20 da Lei 9.433/1997). Vale acentuar que as operações anteriores à disposição final do esgo­ to sanitário - isto é, a coleta, o transporte que não seja através do corpo hídrico e o tratamento - não estão sujeitas à outorga, mas ao controle dos órgãos públicos ambientais. 6.13 N ão exigibilidade da outorga dos direitos de uso das águas

“Independem de outorga pelo Poder Público, conforme definido em regulamento: I - o uso de recursos hídricos para a satisfação das neces­ sidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural; II- as derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes; III - as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes” (art. 12, § l 2, da Lei 9.433/1997). A lei apresenta três situações em que há um direito subjetivo do usuá­ rio de usar a água sem a intervenção prévia do Poder Público. A concreti­ zação desse direito, entretanto, dependerá de definição em regulamento. Conforme diz a Constituição Federal (art. 84, IV), o Poder Executivo utilizará o decreto e o regulamento para a “fiel execução” da lei. O regulamento haverá de apontar o número de habitantes que façam parte ou possam vir a fazer parte dos “pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural”. O critério de insignificância nas hipóteses dos incisos. II e III não é idêntico para todas as bacias hidrográficas, pois deverá levar em conta a diferença de vazão dos corpos de água, as estações do ano, o grau de poluição existente e as metas de melhoria da qualidade hídrica, entre outros fatores. Não se trata de dispensa de outorga, que ficaria ao juízo discri­ cionário do órgão público. Nas situações do art. 12, § Ia, com a sua explicitação no regulamento, haverá um direito de as pessoas usarem i água. A não obrigatoriedade da expedição da outorga não desobriga } Poder Público de inspecionar e constatar a ocorrência das situações revistas nos incisos transcritos, assim como é seu dever exigir dos não outorgados que se cadastrem.

6.14 Infrações relativas à outorga Os incisos I e III do art. 49 da Lei 9.433/1997 preveem infrações relativas à outorga, a saber: “derivar ou utilizar recursos hídricos para qualquer finalidade, sem a respectiva outorga de direito de uso", e “utilizar-se dos recursos hídricos ou executar obras ou serviços relacio­ nados com os mesmos em desacordo com as condições estabelecidas na outorga”. O art. 50 prevê quatro tipos de penalidades para as infrações aponta­ das: advertência, multa, embargo provisório e embargo definitivo. Tanto na advertência como no embargo provisório serão fixados prazos para correção das irregularidades como para a execução de serviços e obras necessários ao efetivo cumprimento das condições de outorga. A penalidade do embargo definitivo ocasiona a revogação da ou­ torga. Poderá o embargo definitivo ser acrescido da obrigação de “repor incontinenti no seu antigo estado, os recursos hídricos, leitos e margens, nos termos dos arts. 58 e 59 do Código de Aguas”. Trazendo-se à colação o art. 58 do Código das Águas, vemos que “a Administração Pública respectiva, por sua própria força e autoridade, poderá repor incontinenü no seu antigo estado, as águas públicas, bem como seu leito e margem, ocupados por particulares, ou mesmo pelos Estados ou Municípios". Assim, ou a Administração Pública faz ela própria a reconstituição do recurso hídrico ou a Administração exigirá que o infrator reconstitua o recurso hídrico, o leito e a margem indevidamente utilizados. AAdministração Pública na consecução da obrigação de reconstituição do ambiento hídrico poderá utilizar validamente a ação civil pública. 6.15 Sistem a integrado de outorgas

Preconiza-se a adoção de um sistema integrado de outorgas, quan­ do núma mesma bacia hidrográfica for diverso o domínio das águas montante ou a jusante. No Brasil, diante da existência de águas daUnià< •. dos Estados e do Distrito Federal, é preciso buscar-se um procediment' ■ harmonizador das várias outorgas. Espera-se que a regulamentação desta matéria. O sistema integrado de outorgas mereceria ter numa fase a comi.nicação do pedido de outorga aos outros Poderes Públicos dos corpi hídricos situados a montante e ajusante. Decorrido o prazo da consulta.^ todos os Poderes Públicos estivessem de acordo, a outorga seria emitiu.. Se houvesse desacordo, o procedimento entraria na fase de negociacr.Persistindo o desencontro de opiniões, os interessados poderiam bu^.. instâncias administrativas - o Comitê de Bacia Hidrográfica (art. 3-S. i i.

da Lei 9.433/1997) e o Conselho Nacional de Recursos Hídricos (art. 35, II, III e IV, da Lei 9.433/1997). 6.16 D elegação da outorga

“O Poder Executivo Federal poderá delegar aos Estados e ao Distrito Federal competência para conceder outorga de direito de uso de recurso hídrico de domínio da União” (art. 14, § Ia, da Lei 9.433/1997). Para a delegação ou transferência de seu poder de outorga, a União haverá de verificar se o Estado ou o Distrito Federal têm condições administrativas para bem executar essa tarefa. A delegação da outorga não pode ser imposta à unidade federada delegada. Também, não é um direito a reclamar pela unidade federada. A delegação da outorga do uso do recurso hídrico de seu domínio não libera a União da corresponsabilidade de zelar pela implementação adequada das normas da outorga. A responsabilidade originária sobre o bom uso dos rios federais é da União, por força da Constituição Federal (art. 20, III). Dessa forma, merece ser inserida na regulamentação norma no sentido de que os Estados e o Distrito Federal comunicarão à União as outorgas concedidas e as medidas de suspensão, de racionamento e medidas punitivas efetuadas. Ressalte-se que, por prudência e eficácia no controle da outorga, quando houver conflito de usos em um rio federal que banhe dois ou mais Estados, a União deve conservar em suas mãos o poder de outorga, não o delegando, exercendo uma ação pacificadora e integradora nessa área da bacia hidrográfica. Os argumentos aqui expressos ficam reforçados pelas razões do '.eto ao § 5a do art. 4a da Lei 9.984/2000.32 A a n a não tem poderes para delegar suas competências para a outorga de usos dos recursos hídricos J.i União. Há, portanto, uma revogação implícita do art. 14, § Ia, da Lei 0.433/1997, pois o único órgão federal que poderia fazer a delegação do 'oder de outorga está impedido, sabiamente, de fazê-lo. Cobrança do uso de recursos hídricos ~ I Finalidade

A cobrança pelo uso dos recursos hídricos objetiva: I - reconhecer .. agua como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real 32. V. em “A gência Nacional de Á guas”, item 11 deste Capítulo.

valor; II - incentivar a racionalização do uso da água; III - obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contem­ plados nos Planos de Recursos Hídricos (art. 19 da Lei 9.433/1997). A utilização da cobrança pelo uso dos recursos hídricos é uma das formas de aplicar-se o princípio 16 da Declaração do Rio de Janeiro da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvol­ vimento de 1992: “As autoridades nacionais devem esforçar-se para promover a internalização dos custos de proteção do meio ambiente e o uso dos instrumentos econômicos, levando-se em conta o conceito de que o poluidor deve, em princípio, assumir o custo da poluição, tendo em vista o interesse do público, sem desvirtuar o comércio e os investi­ mentos internacionais”. A aplicação do princípio usuário-poluidor-pagador pressupõe a conscientização do público, que tem sido o grande prejudicado pela “internalização dos lucros e externalização dos custos”, pois, como acentua Olivier Godard, as empresas são incentivadas pelo mecanismo da concorrência a escapar, tanto quanto possível, da assunção dos ônus associados às suas atividades, sendo esses ônus transferidos para outroagentes, para o Poder Público ou para o meio ambiente.33 “Kloepfer especifica o que chama de quatro dimensões do princípio do poluidor-pagador. A dimensão objetiva-racional-econômica, a social-ética-normativa, a político-ambiental e a jurídico-normativa.”34 O princípio da cobrança que a Lei 9.433/1997 introduz para o uso das águas já estava contido genericamente na Lei 6.938/1981, em se u art. 42, VII, ao dizer que a Política Nacional do Meio Ambiente visará a impor ao usuário uma contribuição pela utilização de recursos ambieniai^ com fins econômicos. Com acuidade, afirma o jurista argentino Guillermo Cano: “Quem causa a deterioração paga os custos exigidos para prevenir ou corriir E óbvio que quem é assim onerado redistribuirá esses custos entre >>' compradores de seus produtos (se é uma indústria, onerando-a nos preço>: ou os usuários de seus serviços (por exemplo, uma Municipalidade errrelação a seus serviços de esgotos, aumentando suas tarifas). A equidau. dessa alternativa reside em que não pagam aqueles que não contribiu33. Envirormement et Dévéloppem ent D urable, Estrasburgo, Séminaire du C o Nacional de la Recherche Scientifique, 1991 (documento interno). Os term os “intesv. ■zação” e “ externalização” são neologismos, emprestados à língua inglesa: internaliz externalisation (Longm an D ictionary o f Contemporary English, 1978). 34. Cristiane Derani, Direito Am biental Econôm ico, São Paulo, M ax Linior...

ram para a deterioração ou não se beneficiaram dessa deterioração”,35 no caso da cobrança específica pelos lançamentos do art. 21, II, da Lei 9.433/1997. 7.2 Cobrança p e lo uso de recursos hídricos e outorga de direitos de uso de recursos hídricos

“Serão cobrados os usos dos recursos hídricos sujeitos a outorga, nos termos do art. 12 desta Lei” (art. 20 da Lei 9.433/1997). A cobrança fica sujeita à outorga, pois não poderá haver cobrança de atividades e obras clandestinas ou cujos usos não tenham sido ou­ torgados. As Agências de Agua terão interesse em fazer a comunicação das atividades e obras não autorizadas ou não concedidas, para que a cobrança possa vir a ser efetuada. A outorga dos direitos de uso das águas, como já se expôs, é ato - sclusivo do Poder Público. A cobrança decorre dos usos das águas, não sendo uma punição; e, portanto, não tem relação direta com a imposição das multas. Os casos em que não é exigível a outorga (art. 12, § l 2, da Lei 9.433/1997) automaticamente indicam a não exigibilidade da cobrança. Não se trata de qualquer isenção de recolhimento, como erroneamente
ao outorgado o direito a deixar de pagar os valores referentes ao uso dos recursos hídricos, uma vez que, estando vigente a outorga, está, também, vigente a obrigação de cobrança, conforme o art. 20, mencionado. 7.3 Cobrança p e lo uso de recursos hídricos p ela s concessionárias de energia elétrica

A CF previu no art. 20, § Ia: “É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da Administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração elé­ trica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração”. A exploração de recursos hídricos para fins de geração elétrica dá direito à participação nos resultados dessa ex­ ploração ou dá direito à compensação financeira por essa exploração. A lei que tratou primeiramente da matéria, como manda a Consti­ tuição Federal, foi a Lei 7.990, de 28.12.1989, que previu: “A compen­ sação financeira pela utilização de recursos hídricos, para fins de energia elétrica, será de 6% sobre o valor da energia produzida, a ser paga pelo> concessionários de serviço de energia elétrica aos Estados, ao DistriuFederal e aos Municípios, em cujos territórios se localizarem instalaçõedestinadas àprodução de energia elétrica, ou que tenham áreas invadidapor águas dos respectivos reservatórios”. O art. 20, § Ia, da CF, mencionado, introduz como novidade a o participação dos órgãos da Administração direta da União (a Secretan dos Recursos Hídricos do Ministério do Meio Ambiente e o Deponamento Nacional de Aguas e Energia Elétrica-DNAEE, atualmente am i .. do Ministério de Minas e Energia), dos Estados, do Distrito Federal -■ dos‘Municípios nos lucros das concessionárias de energia elétrica, peb único fato de explorarem recursos hídricos. No caso do art. 20, § 1'. CF, as concessionárias de energia elétrica devem pagar pela obtenç.".de resultados ou de lucros, o que não se confunde com pagar pelo sim­ ples uso da água. Supondo-se que a exploração dos recursos hídrice'* para fins de geração de energia elétrica não desse lucros, nem por is-. ■■. obrigação de pagar o uso da água ficaria afastada (art. 20, c/c o an. i I. ambos da Lei 9.433/1997). O mesmo princípio aplica-se a outros u> da água (por exemplo, atividade industrial, irrigação), pois mesmo . haja coparticipação nos lucros, seja do Poder Público ou dos empiv_..dos, ou que haja prejuízo no exercício da atividade, o uso dos recur-. hídricos deve ser pago.

7.4 Fixação dos valores a serem cobrados

“Na fixação dos valores a serem cobrados pelo uso dos recursos hí­ dricos devem ser observados, dentre outros: I-n a s derivações, captações e extrações de água, o volume retirado e seu regime de variação; II - nos lançamentos de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, o volume lançado e seu regime de variação e as características físico-químicas, biológicas e de toxicidade do afluente” (art. 21 da Lei 9.433/1997). O volume e seu regime de variação é o primeiro dado a ser levado em conta tanto na utilização de águas superficiais e de águas subterrâ­ neas como nos lançamentos de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos. O segundo dado a ser ponderado na fixação dos valores diz respeito ao afluente, sua toxicidade e suas características físico-químicas e bio­ lógicas. Os lançamentos analisados na sua recepção no corpo de água são afluentes, e os analisados no ponto de sua emissão são efluentes. Efluente é o material que flui de “um sistema de coleta, de transporte, como tubulações, canais, reservatórios, elevatórios ou de um sistema de tratamento ou disposição final”, parafraseando a definição do Glossário de Termos Usuais em Ecologia. A definição aponta como conteúdo do efluente “água ou outro líquido”. A análise físico-química, biológica e a referente à toxicidade do efluente, procedidas na fixação dos valores, são independentes das normas de emissão dos efluentes determinadas pelos órgãos ambientais. Todos os lançamentos deverão ser cobrados, estejam ou não nos limites das normas de emissão, isto é, os lançamentos que observarem as normas de emissão pagarão, como também pagarão os lançamentos acima das normas de emissão. A novidade, portanto, da lei é que mesmo a poluição autorizada pelos órgãos oficiais deve ser incluída no pagamento pelo uso das águas. Caberá à a n a “elaborar estudos técnicos para subsidiar a definição, pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, dos valores a serem co­ brados pelo uso de recursos hídricos de domínio da União, com base nos mecanismos e quantitativos sugeridos pelos Comitês de Bacia Hidrográiica, na forma do inciso VI do art. 38 da Lei n. 9.433, de 1997” (art. 4°, VI, da Lei 9.984/2000). Temos, assim, duas instâncias para estudar os \ alores da cobrança pelo uso dos recursos hídricos da União - os Comitês ue Bacias Hidrográficas e a Agência Nacional de Águas - e uma instância para definir os valores - o Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Nada impede que o Conselho Nacional de Recursos Hídricos fixe um alor para a cobrança da captação, da derivação e da extração de águas e

do aproveitamento do potencial hidráulico de uma parte, e doutra parte fixe valor diferente para o lançamento de esgotos e matérias poluentes. Essa é a prática nas A gences de l ’E au na França, onde há redevance de p rélèvem en t e redevance de pollution. ■ 7.5 A s receitas da cobrança nos rios de dom ínio da União e a Conta. Única do Tesouro N acional

“As receitas provenientes da cobrança pelo uso de recursos hídricos de domínio da União serão mantidas à disposição da a n a , na Conta Única do Tesouro Nacional, enquanto não forem destinadas para as respectivas programações” (art. 21, caput, da Lei 9.984/2000). As receitas arrecadadas em uma determinada bacia ou sub-bacia hi­ drográfica ficarão na Conta Única do Tesouro Nacional, mas “à disposição da a n a ” . Essa expressão merece ser entendida de acordo com o próprio significado literal, isto é, a Agência Nacional de Águas é que movimentará esses recursos e não o Ministério do Meio Ambiente ou o da Fazenda. As receitas disponíveis poderão ser mantidas em aplicações financeiras, conforme a regulamentação (art. 21, § 2a, da Lei 9.984/2000). As receitas advindas das bacias ou sub-bacias hidrográficas deverão ter essa origem identificada. Essa identificação contábil, evidentemente, visa a facilitar o retomo da receita. Nesse sentido o art. 21, § Ia, da Lei 9.984/2000: “A a n a manterá registros que permitam correlacionar as receitas com as bacias em que foram geradas, com o objetivo de cumprir o estabelecido no art. 22 da Lei n. 9.433, de 1997”. O registro da correlação das receitas com as bacias hidrográficas em que foram geradas deverá guiar a Diretoria Colegiada na liberação de recursos, sendo a Diretoria responsável por qualquer desvio no dever de retornar os valores para as aplicações programadas nas Agências de Água (art. 44, XI, “b”, da Lei 9.433/1997) e autorizadas pelos Comitês de Bacia Hidrográfica (art. 44, XI, da referida lei). 7.6 A plicação dos valores arrecadados com a cobrança p e lo uso de recursos hídricos

7.6.1 Aplicação prioritária na bacia hidrográfica Ao referir o art. 22, caput, da Lei 9.433/1997 que “os valores arre­ cadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão aplicados

prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram gerados”, não se excluí a hipótese de aplicação fora da bacia hidrográfica. À Agência Nacional de Águas caberá “arrecadar, distribuir e aplicar receitas auferidas por intermédio da cobrança de uso de recursos hídricos de domínio da União, na forma do disposto no art. 22 da Lei n. 9.433, de 1997” (art. 4a da Lei 9.984/2000). Não caiu, contudo, no campo da discricionariedade a aplicação dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos. Em primeiro lugar, se houver necessidade do emprego dos recursos na bacia hidrográfica em que os valores foram gerados, o termo “prioridade” determina que é nessa bacia, e não noutra, que os valores devem ser utilizados. Em segundo lugar, os recursos financeiros estão vinculados aos Planos de Recursos Hídricos, conforme manda o art. 19, III, da lei estudada. Nenhuma autoridade, seja de que nível for, pode contrariar as diretrizes explicitadas tanto no Plano de Recursos Hídricos como no plano de aplicação (art. 44, XI, “c”, da lei comentada). Assim, para aplicarem os valores referidos fora da bacia hidrográfica em que foram gerados é necessária a inclusão dessa anuência prévia nos Planos apontados. Fora daí, resvala-se para a ilegalidade. 7.6.2 Critérios de utilização dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos 7.6.2.1 Financiamento de estudos,

programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos O financiamento pode ser, pelo menos, de dois tipos: com prazo para pagamento a ser efetuado pelo financiado e “a fundo perdido”. O segundo tipo está previsto no art. 22, § 2a, da Lei 9.433/1997: “Os valores previstos no caput deste artigo poderão ser aplicados a fundo perdido em projetos e obras que alterem, de modo considerado benéfico à coletividade, a qualidade, a quantidade e o regime de vazão de um corpo de água”. Os Planos de Recursos Hídricos e o plano de aplicação dos recur­ sos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão os instrumentos adequados para fazer a escolha da forma do financiamento. Portanto, não será de forma precipitada que as Agências de Água e os Co­ mitês de Bacia Hidrográfica farão a aplicação dos valores arrecadados.

7.6.2.2 Objeto do financiamento

Os valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão utilizados: “I - no financiamento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos; II - no pagamento de despesas de implantação e custeio administrativo dos órgãos e enti­ dades integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos” (art. 22 da Lei 9.433/1997). É de ser levantada uma questão: a elaboração do Plano de Recursos Hídricos seria paga sob qual fundamento? Temos que distinguir entre o primeiro Plano de Recursos Hídricos de uma bacia hidrográfica e os Planos subsequentes. O primeiro Plano parece-nos que deva ser pago com base no art. 22, II, quando autoriza a implantação dos órgãos e en­ tidades do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídrico--. Não nos parece que se possa pagar o custo da elaboração do primeiro Plano com base no inciso I do art. 22, uma vez que o pagamento refere-se a “estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recur­ sos Hídricos”. O primeiro Plano irá propor o financiamento de estudos que irão fundamentar o segundo Plano de Recursos Hídricos, e daí por diante. Esses estudos poderão ser enquadrados no tipo de financiamento “a fundo perdido”, uma vez que os Planos sejam considerados benéficos à coletividade. Considerando o art. 22, § 2®, da Lei 9.433/1997, constatamos que 92,5% do total arrecadado devem ser aplicados na consecução das fina­ lidades previstas no Plano, exceto pessoal dos órgãos do Sistema. 7 .6 .2 3 Os órgãos do Sistema Nacional de Gerenciamento

de Recursos Hídricos e o limite das despesas de implantação e de custeio administrativo A lei foi sábia ao dispor que os órgãos gestores dos recursos hídricos - que são instrumentos - não se convertessem em fins. Os fins ou os resultados da Política Nacional de Recursos Hídricos têm a primazia no quantum a ser repartido. Os órgãos e entidades ges­ toras terão que atuar com um pessoal mínimo e com despesas contidas pela própria lei. Não foi previsto pela lei - e é uma matéria a ser apreciada em re­ gulamento - o modo como serão partilhados os recursos entre todos os componentes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hí­ dricos. Não há obrigatoriedade de que a divisão dos recursos de custeio

seja feita no Plano de Recursos Hídricos, mas, também, nada impede que seja feita essa destinação de recursos no próprio Plano. Interessa apontar que, para a Secretaria de Recursos Hídricos do Ministério do Meio Ambiente e para o DNAEE-Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica (atualmente a n e e l ) do Ministério de Minas e Energia, já existem os recursos distribuídos segundo o art. l e da Lei 8.001/1990, com a redação que lhe deu o art. 54 da Lei 9.433/1997. A lei em exame inovou, colocando as organizações civis de recursos hídricos como integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Re­ cursos Hídricos (art. 48). E vê-se no art. 22, II, da Lei 9.433/1997 que não só os órgãos públicos serão aquinhoados com o custeio administrativo, como também as “entidades” mencionadas no art. 47 da referida lei. 7.7 Cobrança p e lo uso de recursos hídricos e existência de P lano de Recursos H ídricos

“A cobrança pelo uso de recursos hídricos objetiva: I - reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma real indicação de seu real valor; II - incentivar a racionalização do uso da água; III - obter re­ cursos para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos Planos de Recursos Hídricos” (art. 19 da Lei 9.433/1997). Dos três objetivos, é o terceiro que tem um modo já instituído pela própria lei para ser levado à prática. A obtenção dos recursos financeiros será feita conforme o Plano de Recursos Hídricos. No item dedicado aos Planos de Recursos Hídricos explanou-se sobre seu conteúdo. Sem a existência do Plano de Recursos Hídricos não existe modo legal de aplicarem-se os recursos arrecadados pelo uso dos recursos hídricos. Razoável entender-se que se torna ilegal a cobrança pelo uso dos recursos hídricos se não existir o Plano de Recursos Hídricos ou este Plano for inadequado ou incompleto. 7.8 Natureza ju ríd ic a dos valores arrecadados p elo uso dos recursos hídricos

Antes do advento da Lei 9.433/1997, já o Decreto 89.496, de 29.3.1984, dispondo sobre a regulamentação da Política Nacional de Irrigação, tratou da matéria: “A utilização de águas públicas, para fins de irrigação e atividades decorrentes, em virtude das concessões ou au­ torizações de que trata o art. 23 deste Regulamento, está condicionada à

disponibilidade de recursos hídricos e dependerá de remuneração a ser fixada pelo Ministério do Interior, observados os seguintes critérios: I - a remuneração será paga anualmente, pelo beneficiário, com base na vazão máxima outorgada e não será inferior ao Maior Valor de Referência-M v r . para os concessionários; II - os autorizados pagarão 50% (cinqüenta por cento) dos valores estabelecidos para os concessionários”. A remuneração estabelecida para águas utilizadas na irrigação já caracterizava seu caráter extrafiscal. Da mesma forma, o sistema de co­ brança instituído pela Lei 9.433/1997 não tem natureza tributária. Assim, ao instituir-se a cobrança pelo uso das águas não se criou imposto, taxa ou contribuição de melhoria. De outro lado, não se instituiu para o gerenciamento hídrico ne­ nhuma empresa ou fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, como, também, a União não detém, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto. Ausentes as situações previstas pelo art. 165 da CF, os valores arrecadados pelo uso dos recursos hídricos não entram no orçamento fiscal referente aos Poderes da União, nem no orçamento de investimento das empresas em que a União tenha a maioria do capital social. Sobre a matéria manifestou-se, com grande talento, o Prof. José Mar­ cos Domingues de Oliveira: “Estamos convencidos de que a vinculaçào da receita da tributação ambiental decorre da sua natureza extrafiscal e é constitucionalmente legítima, não incidindo o princípio orçamentário formal da não afetação da receita, que rege apenas os impostos da tri­ butação fiscal”.36 8. Sistema de In form ações sobre R ecu rsos H ídricos

A Lei 9.433/1997 dedicou três artigos à informação sobre recursos hídricos. Agiu bem a nova lei ao abordar o tema, pois sem informação não se implementará uma Política de Recursos Hídricos respeitadora do interesse coletivo. Ao criar um “Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos" a lei está procurando articular as informações, para que não fiquem dispersas e isoladas. Os organismos integrantes do Sistema Nacional dc Gerenciamento dos Recursos Hídricos terão obrigação de fornecer todo> os dados ao Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos (art. 25. parágrafo único, da Lei 9.433/1997). Não haverá, portanto, informações

privilegiadas e secretas nos órgãos de recursos hídricos, nem que os mesmos estejam submetidos a regime de Direito Privado. O Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos “é um sistema de coleta, tratamento, armazenamento e recuperação de informações sobre recursos hídricos e fatores intervenientes em sua gestão” (art. 25 da lei cit.). Entre os dados que o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos deverá coletar estão aqueles referentes aos pedidos e deferi­ mentos de outorgas dos direitos de uso (art. 12 e seus cinco incisos da Lei 9.433/1997),37 como, também, o “cadastro dos usuários” (art. 44, II, da lei cit.). O mencionado Sistema de Informações funcionará imbuído de três princípios: descentralização na obtenção e produção de dados e informações, coordenação unificada do Sistema e garantia de acesso às informações para toda a sociedade (art. 26 da Lei 9.433/1997). O Poder Executivo federal deverá implantar e gerir o Sistema de Informações em âmbito nacional (art. 29, III), o Poder Executivo estadual e do Distrito Federal da mesma forma em âmbito estadual (art. 30, III), e as Agências de Água na sua área de atuação (art. 44, VI). À a n a passou a caber a organização, implantação e gestão do Sis­ tema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos (art. 4-, XIV, da Lei 9.984/2000). No dever de coletar a informação, os órgãos do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos têm o direito de receber a infor­ mação de todos os usuários das águas. Esse dever de informar do usuário é básico para que o Sistema possa funcionar e é uma das condições para a vigência da outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos. Comparando-se os arts. 25 e 26 com o art. 27, todos da Lei 9.433/1997, na parte dos respectivos enunciados, vemos que nos arts. 25 e 26 não constou o termo “nacional” na locução “Sistema de Informa­ ções sobre Recursos Hídricos”, sendo que no art. 27 constou “Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos”, conforme a edição áoD O U de 9.1.1997. Os arts. 25 e 26 têm como destinatários os Ser\ iços de Informações de Recursos Hídricos de âmbito nacional como também estadual e do Distrito Federal (v. os arts. 29, III, e 30, III). Já o art. 27 aplica-se somente ao Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos.

37. V., neste Título, o item “6.7 Publicidade do procedimento de outorga e direito á informação”.

Não se estruturou a transmissão da informação no procedimento da outorga dos direitos de uso das águas. Sem uma permanente troca de informações e, especialmente, com momentos no procedimento em que a divulgação dos dados seja obrigatória, as boas intenções da lei dificilmente serão implementadas. O art. 27 da lei analisada aponta como objetivos do Sistema Na­ cional de Informações sobre Recursos Hídricos: reunir, dar consistência e divulgar informações sobre a qualidade e a quantidade dos recursos hídricos; atualizar permanentemente as informações sobre demanda e disponibilidade de águas em todo o território nacional; fornecer subsídios para a elaboração dos Planos de Recursos Hídricos. 9. Sistem a N acio n a l de G erenciam ento de R ecursos H ídricos

O conjunto de órgãos e entidades que atuam na gestão dos recursos hídricos no Brasil é chamado de “Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos”. A denominação foi dada pela Constituição Federal (art. 21, XIX) e repetida no Tít. II da Lei 9.433/1997. O fato de a Constituição Federal ter inserido o tema em seu texlo tem como imediata conseqüência a obrigação para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de articularem-se na gestão das águas. A existência de um Sistema Hídrico não elimina a autonomia dos entes federados; mas, olhando-se para o art. 18, caput, da referida CF, vê-se que a autonomia existe “nos termos desta Constituição”. Assim, União. Estados, Distrito Federal e Municípios são autônomos e, ao mesmo tem­ po, obrigatoriamente integrados no “Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos”. A existência constitucional deste “Sistema Nacional” não permite que os Estados organizem a cobrança pelos diferentes usos dos recursos hídricos sem a implementação das Agências de Água (com a exceção do art. '51 da Lei 9.433/1997) e a instituição dos Comitês de Bacias Hidrográ­ ficas. Não há um “Sistema Federal de Recursos Hídricos” e um “Sistenu: Estadual de Recursos Hídricos” isolados e com regras não convergentes. Os Estados e o Distrito Federal poderão adaptar estas instituições hídrica às suas peculiaridades, desde que respeitem as características gerais < “Sistema Nacional” e dos Comitês e das Agências referidos, que e.siàapontadas na Lei 9.433/1997. Uma ação articulada e eficaz necessitará de permanente esiuiv cooperativo de todos os integrantes do Sistema, pois este se defronui.. com desigualdades de desenvolvimento regional e com a dupliciuiA do domínio das águas.

O termo “sistema” é originário do grego, significando conjunto.38 Sistema é conceituado como “disposição das partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, e que funcionam com estrutura organiza­ da”;39“combinação de partes que se coordenam para concorrer a um resul­ tado ou de modo a formar um conjunto”;40“grupo formado por elementos que interagem, inter-relacionados e interdependentes”;41ou “conexão de elementos em um todo orgânico e funcionalmente unitário”.42 O Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos tem como objetivos fixados na Lei 9.433/1997 (art. 32): I - coordenar a gestão integrada das águas; II - arbitrar administrativamente os confli­ tos relacionados com os recursos hídricos; III - implementar a Política Nacional de Recursos Hídricos; IV - planejar, regular e controlar o uso, a preservação e a recuperação dos recursos hídricos; e V - promover a cobrança pelo uso de recursos hídricos. O conceito de Sistema Hídrico é um imperativo da natureza, pois os cursos de água, na maioria das vezes, não terminam num Município ou num Estado ou, mesmo, num País. Apotamologia leva-nos ao estudo de águas interligadas e não de águas separadas, cuja gestão deva ser decidida isoladamente. Chegaremos a ter sistemas continentais de recursos hídricos, inte­ grando os diversos Países de uma mesma bacia hidrográfica. O Tratado da Bacia do Prata é um passo neste processo, que teremos que prosseguir, com uma gestão participativa e transparente. Agestão das águas é descentralizada no Sistema Nacional de Recur­ sos Hídricos, mas não pode ser antagônica e descoordenada. As Agências de Água, os Comitês de Bacia Hidrográfica, os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos e o Conselho Nacional de Recursos Hídricos são ligados por laços de hierarquia e de cooperação. O arbitramento dos possíveis conflitos de águas não será feito somente pelo Poder Judiciá­ rio, mas passa a ter instâncias administrativas anteriores - as do próprio Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

38. P etit Larousse Illustré, Paris, Librairie Larousse, 1978; e Albert Dauzat, Dic•mnaire Étymologique, Paris, Librairie Larousse, 1938. 39. Novo Dicionário da Língua Portuguesa, cit. 40. P etit Larousse Illustré, cit. 41. The American H eritage Dictionary o f the English Language, Boston, American ! icvitage Publishing Co., 1969. 42. Vocabolario delia Lingua Italiana, Firenze, Felice Le Monnier, 1994.

10. C onselho N acio n a l de R ecursos H ídricos

10.1 C om posição do C onselho N acional de R ecursos H ídricos

“O número de representantes do Poder Executivo federal não poderá exceder à metade mais um do total dos membros do Conselho Nacional de Recursos Hídricos” (art. 34, parágrafo único, da Lei 9.433/1997). O Conselho foi objeto de regulamentação pelo Decreto 2.612, de 3.6.1998 (D O U 4.6.1998, Seção 1, p. 7), e reunir-se-á em caráter ordinário a cada seis meses no Distrito Federal (art. 5a, caput).43 O Poder Executivo federal tem a maioria dos votos no Conselho Nacional de Recursos Hídricos. No Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA, com bons resultados para o meio ambiente brasileiro, o Governo Federal nunca teve a maioria dos votos. Diferentemente do c o n a m a , onde todas as unidades federadas estão representadas, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos terá represen­ tantes indicados pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos. Assim, não será obrigatoriamente integrado por todos os Conselhos Estaduais. Nota-se a ausência de representantes dos Comitês de Bacias Hidro­ gráficas. Inviável seria a presença de todos os Comitês, mas essa categoria do Sistema de Recursos Hídricos deveria estar representada, para expor sua experiência e suas pretensões. A representação dos usuários e da< organizações civis de recursos hídricos não preenche o espaço institu­ cional a ser ocupado pelos Comitês de Bacias Hidrográficas. As Agências de Água - base do sistema - mereceriam ser tambérn representadas no Conselho Nacional de Recursos Hídricos.

43. O Conselho N acional de Recursos Hídricos, pelo decreto mencionado, s.i : composto por 30 conselheiros. Contudo, com a extinção da Secretaria de Assuntos i tratégicos (art. 2 2 -A d a M P 1.909-18, de 24.9.1999, atual M P 2.225-45, de 4.9.200! i. ■ Conselho passou a ter 29 m em bros, a saber: o M inistro de Estado do M eio Ambiente, qi..o presidirá, e um representante dos seguintes M inistérios: Agricultura e AbastecimcmCiência e Tecnologia; Fazenda; Marinha; M eio Am biente; Planejamento, OrçamenU' . Gestão; Relações Exteriores; Saúde; Transportes; Educação; Desenvolvim ento, Indúsif:. e Comércio Exterior; Justiça; dois representantes do M inistério de M inas e Energia iu ' deles in d icad o pela A gência N acio n al de Energia Elétrica-ANEEL); cinco representam..' dos Conselhos E staduais de Recursos H ídricos; seis representantes de usuários de recíirhídricos e três representantes de organizações civis de recursos hídricos.

10.2 Com petência do Conselho N acional de R ecursos H ídricos

O art. 35 da Lei 9.433/1997 dispôs sobre a matéria em seus incisos, tendo sido vetado o inciso VIII. ALei 9.984/2000 acrescenta competência ao Conselho, que examinaremos no item XII. I - O Conselho promoverá a articulação do planejamento de recursos hídricos com os planejamentos nacional, regional, estaduais e dos setores usuários. Não é uma competência exclusiva do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, pois os Conselhos Estaduais, os Comitês de Bacia Hidrográfica e as Agências de Água deverão também fazer planejamento integrado com os demais Planos de outros setores. A Lei 9.984/2000, em seu art. 2a, repetindo as palavras do inciso I do art. 35 da Lei 9.433/1987, amplia a função do Conselho, acrescentando que a ele caberá também ‘‘formular a Política Nacional de Recursos Hídricos, nos termos da Lei n. 9.433, de 8 de janeiro de 1997”. I I - O Conselho arbitrará, em última instância administrativa, os conflitos existentes entre os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos.

O Conselho também será competente para conhecer dos recursos interpostos contra os Comitês de Bacia Hidrográfica de rios de domínio da União ou de Comitês de Bacia Hidrográfica compostos de rios de domínio da União e dos Estados. Essa é a nossa interpretação do art. 38, parágrafo único, da Lei 9.433/1997. Se houver lesão ou ameaça a direito, a decisão do Conselho Nacional de Recursos Hídricos não exclui a apreciação do Poder Judiciário (art. 5a, XXXV, da CF), desde que haja a devida ação judicial. I I I - O Conselho deliberará sobre os projetos de aproveitamento de recursos hídricos cujas repercussões extrapolem o âmbito dos Estados em que serão implantados. Não tem sentido admitir-se que o Conselho Nacional de Recursos Hídricos vá enfraquecer os Planos de Recursos Hídricos e nem que esta competência vá anular o elemento fundamental da Política Nacional de Recursos Hídricos - a bacia hidrográfica. Um inciso não pode aniquilar todo o espírito e a letra da Lei 9.433/1997. E razoável entender-se que o Conselho Nacional de Recursos Hídricos delibere sobre o Plano Nacional de Recursos Hídricos (art. 8a da lei comentada), da mesma forma que irá acompanhar a execução desse Plano, como determinará providências para o cumprimento de suas metas (art. 35, IX). I V - O Conselho deliberará sobre as questões que lhe tenham sido encaminhadas pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos ou pêlos Comitês de Bacia Hidrográfica. No tocante a Comitês de Bacia

Hidrográfica abrangendo exclusivamente águas dos Estados não nos parece que possam enviar “questões” diretamente ao Conselho Nacional dos Recursos Hídricos, pois isto representaria a anulação da instância natural, que seria o Conselho Estadual de'Recursos Hídricos, como se depreende do art. 38, parágrafo único, da Lei 9.433/1997: “Das decisões dos Comitês de Bacia Hidrográfica caberá recurso ao Conselho Nacional ou aos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, de acordo com sua esfera de competência”. No caso de conflito entre Comitês de Bacia Hidrográfica de rios dc domínio da União será competente o Conselho Nacional de Recursos Hídricos, conforme a parte final do art. 35, IV. V - O Conselho analisará as propostas de alteração da legislação pertinente a recursos hídricos e à Política Nacional de Recursos Hídricos. Essa função consultiva do Conselho Nacional de Recursos Hídricos é relevante para que haja uma discussão no próprio Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos antes que se produzam mudanças da legislação hídrica. VI - O Conselho estabelecerá diretrizes complementares para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, aplicação de seus instrumentos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamcmo de Recursos Hídricos. Saliente-se a competência constante da locução “diretrizes complementares”: o Conselho Nacional de Recursos Hídri­ cos não criará normas soltas e totalmente novas, pois está sujeito à Lei 9.433/1997 e a regulamentação. V I I - O Conselho tem competência para aprovar propostas de ins­ tituição dos Comitês de Bacia Hidrográfica, como também para estabe­ lecer critérios gerais para a elaboração de seus regimentos. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos haverá de elaborar normas básicas para aprovar ou desaprovar a instituição dos Comitês referidos, para que suas decisões possam ser justas e coerentes, e não de acordo somente com as transitórias injunções políticas. A motivação da aprovação ou da desaprovação é elemento indispensável da legalidade do ato, conforma o art. 37 da CF. V III- O inciso vetado pelo Presidente da República tem o seguime teor: “aprovar o Plano Nacional de Recursos Hídricos e encaminhá-io ao Presidente da República, para envio, na forma de projeto dc lei. ao Congresso Nacional”. Constou nas razões de veto: “A aprovação dos Pla­ nos Nacionais de Recursos Hídricos por lei implicará a descontinuidaue do processo decisório da gestão desses recursos. Isso comprometerá < setor elétrico, pois a inclusão ou exclusão de qualquer aproveitamemo poderá obrigar a reprogramação do todo”. Ainda foi dito que “a apro\ a­

ção do Plano Nacional pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, que é abrangida pelo veto, poderá, sem qualquer prejuízo, constar do regulamento da Lei”. A Presidência da República, ao apor o seu veto, traduziu a reivin­ dicação do setor, que não pretende a aprovação do Plano Nacional de Recursos Hídricos por lei. I X - O Conselho passou a ter competência para aprovar o Plano Nacional de Recursos Hídricos (Lei 9.984/2000, art. 31) e acompanhar sua execução, determinando providências necessárias ao cumprimento de suas metas. X - O Conselho tem competência para estabelecer critérios gerais para a outorga de direitos de uso de recursos hídricos e para a cobrança por seu uso. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos, ao estabelecer critérios para a outorga e para a cobrança, obedecerá a esta lei e à regu­ lamentação existente. Os “critérios gerais” que o Conselho determinar vão constituir “normas gerais” previstas no art. 24, § l e, da CF, que são obrigatórias para os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos e para os Comitês de Bacia Hidrográfica de águas de domínio da União, os Comitês de águas de domínio dos Estados e os Comitês de águas de domínio da União e dos Estados. A Lei 9.984/2000, em seu art. 4°, VI, ao especificar as atribuições da a n a , acabou por tornar explícita mais uma competência do Conselho Nacional de Recursos Hídricos - a de definir os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos de domínio da União. X I - O Conselho tem atribuição para autorizar a criação das Agências de Água, quando um ou mais Comitês de Bacia Hidrográfica, abran­ gendo rios de domínio da União, solicitar. Parece-nos que o Conselho deva também pronunciar-se quando o Comitê de Bacia Hidrográfica for integrado por águas do domínio dos Estados e da União. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos irá examinar, entre outras coisas, no procedimento de autorização para a criação de uma Agência de Água: se a Agência tem a mesma área de atuação do Comitê ou Comitês que apresentam a solicitação (art. 42 da Lei 9.433/1997); se o Comitê ou Comitês solicitantes da autorização de criação estão regu­ larmente instituídos e em funcionamento (art. 4 3 ,1, da lei referida) e se há viabilidade financeira da Agência de Água, assegurada pela cobrança do uso dos recursos hídricos em sua área de atuação (art. 43, II, da lei mencionada). X II - “As prioridades de aplicação de recursos a que se refere o caput do art. 22 da Lei n. 9.433, de 1997, serão definidas pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, em articulação com os respectivos Co­ mitês de Bacia Hidrográfica” (art. 21, § 4fi, da Lei 9.984/2000). Há um

engano flagrante na redação desse parágrafo do art. 21 da lei citada. O que continua comandando na aplicação de recursos na bacia hidrográfica é o caput do art. 22 da Lei 9. 433/1997, a que expressamente se refere a Lei 9.984/2000. O engano é usar a expressão “prioridades” em lugar do termo “prioritariamente”. O termo “prioridades”, adequadamente usado no art. 72, VIII - plano de recursos - , só terá oportunidade de ser usado, quando antes já tiver sido decidida a opção “prioritária” pela bacia em que os valores devem ser empregados. Em suma, é de inegável razoabilidade que os valores arrecadados devem retornar para quem os pagou. E um princípio de justiça natural. Se tal não ocorrer, o preço da água será apequenado. Só quando houver a satisfação das necessidades da bacia hidrográfica, em que esses valores “foram gerados”, é que poderá, moral e legalmente, haver o seu repasse para outras bacias. A solidariedade não será hipócrita, pois começará amando as próprias pessoas e o próprio meio ambiente da bacia hidro­ gráfica, para, depois, se for possível, transbordar em ajuda a outras. A infringência desse dever prioritário de retomo do valor arrecadado, como já está acentuado em outro tópico, ensejará a utilização das ações judiciais cabíveis. X III - O Conselho Nacional de Recursos Hídricos deverá intervir nos Comitês de Bacia Hidrográfica em rios de domínio da União, quando houver manifesta transgressão das normas contidas na Lei 9.433/1997 e na Resolução c n r h 5/2000 (art. 4e da referida resolução). O fato de o Conselho ter-se dado esse poder de intervenção não acarreta a perda da autonomia dos Comitês de Bacia Hidrográfica. Dentro da estrutura do Sistema Na­ cional de Recursos Hídricos há uma hierarquia administrativa, não de mandonismo, mas de vigilância, para conseguir-se a prática das normas legais hídricas. Por isso é que está assegurada a ampla defesa dos Comitês de Bacia Hidrográfica, e os atos do Conselho deverão estar revestidos de legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segu­ rança jurídica, moralidade, contraditório, publicidade, interesse público e eficiência, como mandam a Lei 9.784/1999 e o art. 37 da CF. Pelo art. 20 da Lei 12.324, de 20.9.2010, que trata da Política Nacional de Segurança de Barragens, foram acrescentados três incisos (XI, XII e XII) ao art. 35 da Lei 9.433/1997, acerca da competência do Conselho Nacional dos Recursos Hídricos: zelar pela implementação da Política Nacional de Segurança de Barragens ( p n s b ) ; estabelecer diretrizes para implementação da p n s b , aplicação de seus instrumentos e atuação do Sistema Nacional de Informações sobre Segurança de Barragens ( s n is b ) ; apreciar o Relatório de Segurança de Barragens, fazendo, se necessário, recomendações para melhoria da segurança das obras, bem como encaminhá-lo ao Congresso Nacional.

11. A A gên cia N acion al de Á g u a s -A N A 11.1 Introdução

Depois de um ano de debates, a Agência Nacional de Águas-ANA foi instituída pela Lei 9.984, de 17.7.2000 (D O U 18.7.2000). A a n a é autarquia, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Mi­ nistério do Meio Ambiente. A existência de mandato de seus diretores dá a essa autarquia uma autonomia mais ampla. A agência é dirigida por uma diretoria colegiada, composta de cinco membros e nomeada pelo Presidente da República. A autonomia dos diretores da agência está indicada no art. 10 da Lei 9.984. Transcorridos quatro meses da nomeação de cada diretor, este só perderá o mandato em decorrência de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado, ou de decisão definitiva em processo administra­ tivo disciplinar.. Também será causa de perda de mandato a punição de atos de improbidade administrativa no serviço público e a inobservância dos deveres e proibições inerentes ao cargo ocupado. Os diretores deverão ser “brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea “f ’ do art. 52 da Constituição Federal”.44A inobser­ vância dos requisitos para o preenchimento desses cargos pode ensejar a propositura de ação popular, por qualquer cidadão, conforme o art. 5a, LXXII, da Constituição Federal ou a interposição de ação civil pública, na forma da Lei 7.347/1985. O sistema da permanência dos diretores das agências administrativas brasileiras poderá dar bons resultados se houver um prévio e público levantamento dos antecedentes de cada diretor para verificar a sua reputação sem mancha, sua boa formação universitária e outros dados de seu currílum vitae. O mandato em matéria de recursos hídricos será importante para impedir a subserviência a ordens ou pressões não fun­ dadas no interesse público e ambiental. Contudo, se houver uma gestão inepta ou ímproba, os processos administrativo disciplinar e/ou penal constituem um imperativo legal e moral. Foi adequado o veto do Presidente da República ao § 52 do art. 4a da Lei 9.984/2000, que permitiria a delegação de atividades de 44. Lei 9.986, de 18.7.2000, que dispôs sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências, art. 5a (D O U 19.7.2000, p. 6).

competência da a n a para outros órgãos ou entidades públicas federais, estaduais e municipais. Com perspicácia, assinalam as razões de veto: “a Lei n. 9.433, de 8 de janeiro de 1997, altera alguns paradigmas da administração pública, quando transfere para a sociedade, mediante um processo de democratização e descentralização, diversas atividades que hoje são exercidas por aqueles entes públicos. Este procedimento é de capital importância para o sucesso da implementação da p n r h e do s n r h , devido a dificuldades operacionais, institucionais e políticas inerentes às entidades e órgãos públicos” (D O U 18.7.2000, p. 7).

11.2 C om petência da

ana

Essa agência tem o título de Agência Nacional de Águas-a n a - o que não deve levar a um equívoco em sua conceituação. A articulação do planejamento nacional das águas - foi confirmado pela própria Lei 9.984 - é competência do Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Contudo, a a n a será o braço executivo desse Conselho. As atribuições da Agência Nacional de Águas podem ser divididas em duas grandes vias: competências concernentes à política nacional de recursos hídricos e atribuições referentes às águas de domínio da União. No campo das atribuições referentes à política nacional de recursos hídricos está a de “supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes do cumprimento da legislação federal pertinente aos recursos hídricos”; a de “disciplinar, em caráter normativo, a implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos”; o planejamento e a promoção de ações destinadas a prevenir ou minimizar os efeitos de secas e inundações, em articulação com o órgão central do Sistema Nacional de Defesa Civil, em apoio aos Estados e Municípios; promoção e coordenação das atividadedesenvolvidas no âmbito da rede hidrometeorológica nacional; organi­ zação, implantação e gestão do Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos; fomento da pesquisa e da capacitação de recurso humanos para a gestão dos recursos hídricos; prestação de apoio ao.Estados na criação de órgãos gestores de recursos hídricos. A a n a passa a ter a missão de supervisão e de controle do cumpri­ mento da legislação federal de águas. Essa tarefa é decorrente da com­ petência constitucional privativa da União para legislar sobre a matéria, (art. 22, IV, da CF).

A competência da a n a para “disciplinar, em caráter normativo, a implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos ins­ trumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos” (art. 42, II, da Lei 9.984/2000) há de ser entendida como uma possibilidade de criar normas visando à prática dos instrumentos da Política Nacional dos Recursos Hídricos (art. 5a da Lei 9.433/1997), com a condição de que essas nor­ mas obedeçam fielmente à referida Lei 9.433/1997 e às resoluções do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, na área de sua competência (art. 35 da Lei 9.433/1997, com a alteração de seu inciso IX). A Agência Nacional de Águas tem uma especial atribuição: cuidar das águas da União. Relembre-se que dessas águas fazem parte os rios e quaisquer correntes de água que “banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros Países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham”, como manda a Constituição Federal (art. 20, III). Entre as principais competências, quanto às águas federais, podemos ressaltar: outorgar o direito de uso desses recursos; arrecadar, distribuir e aplicar as receitas auferidas por intermédio da cobrança pelo uso dos recursos hídricos e fiscalizar os usos desses recursos. Vai depender, portanto, de pelo menos três votos da diretoria da a n a , para que seja autorizada, através da outorga, a captação, a derivação e o lançamento de efluentes nas águas federais. O pedido de outorga deverá ser publicado na imprensa oficial e em pelo menos um jornal de grande circulação na respectiva região (art. 8a da Lei 9.984/2000). Foi uma grande conquista da sociedade civil, através de seminário promovido na Câmara dos Deputados, a consolidação do direito à informação, antes e depois da efetivação da outorga das águas. O poder da a n a para arrecadar as receitas vindas da cobrança pelo uso das águas (art. 4a, IX) é uma inovação que deixa dúvidas no cum­ primento da política de descentralização da gestão dos recursos hídricos. Para evitar obstáculos à necessária distribuição das receitas hídricas, consta da lei que a aplicação das receitas “será feita” por meio das agências de água e só na ausência destas é que esses recursos poderão ir para outras entidades (art. 42, § 6a). A Agência Nacional de Águas “manterá registros que permitam correlacionar as receitas com as bacias hidrográficas em que foram geradas” (art. 21, § Ia). Caberá à a n a “fiscalizar os uso de recursos hídricos nos corpos de água de domínio da União” (art. 4a, V, da Lei 9.984/2000). O termo "fiscalizar” mostra um “outro meio de atuação do poder de polícia” - “a fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração”. “Deparando irregularidade ou infringência legal, o agente fiscalizador deverá advertir verbalmente o infrator ou lavrar regularmente o auto

de infração, consignando a sanção cabível para sua oportuna execução

(...)”, como nos ensina Hely Lopes Meirelles.45 Competente a Agência Nacional de Aguas para suspender, parcial ou totalmente, a outorga de direito de uso dos recursos hídricos, conforme o art. 15 da Lei 9.433/1997, como é seu dever constatar as infrações previstas no art. 49 da mesma lei, e impor as sanções previstas no art. 50, diante do poder que lhe foi concedido pela Lei 9.984/2000. Há um grande desafio da nova agência: o de não se permitir à mes­ ma o desvio de sua finalidade e, portanto, que o dinheiro arrecadado seja usado “prioritariamente” na bacia em que foi gerado (art. 22 da Lei 9.433/1997). Ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos e aos Comitês de Bacia Hidrográfica caberão articular-se para que não se crie mais uma CPMF (o tributo do cheque). Os diretores da Agência Nacional de Aguas e os funcionários de todos os escalões do Ministério da Fazenda cometerão improbidade administrativa se retiverem as receitas hídricas. Trata-se de um dever legal - e não de uma faculdade - o repasse desses recursos e, assim, obrigado está o Poder Judiciário a decidir pela sua correta aplicação. A cobrança pelo uso dos recursos hídricos poderá ser uma exce 1ente ferramenta na despoluição de nossos rios e na prevenção da seca, se a nova Agência Nacional de Aguas enquadrar-se no figurino que a lei desenhou. Passou a competir à a n a : organizar, implantar e gerir o Sistema Na­ cional de Informações sobre Segurança de Barragens ( s n is b ) ; promover a articulação entre os órgãos fiscalizadores de barragens; coordenar a elabo­ ração do Relatório de Segurança de Barragens e encaminhá-lo, anualmente, ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos ( c n r h ) , de forma consolidada (art. 4a, XX, XXI e XXII, introduzidos pela Lei 12.334, de 20.9.2010, que trata da Política Nacional de Segurança de Barragens, art. 21). IV. 3 A ana e o contrato de gestão

11.3.1 A a n a e a descentralização As Leis 9.433/1997 e 9.984/2000 não condicionaram as Agências d.' Água a celebrar contratos de gestão com a Agência Nacional de Ágiuba n a . A Agência de Água pode exercer as competências do art. 44 da La 9.433/1997 sem o referido contrato com a a n a . Contudo, a autonomi.:

das Agências de Água nos rios de domínio da União foi enfraquecida com o poder atribuído à a n a de “arrecadar, distribuir e aplicar receitas auferidas por intermédio da cobrança pelo uso de recursos hídricos” (art. 4a, IX, da Lei 9.984/2000). Houve uma inegável centralização de poderes nas mãos da a n a pela Lei 9.984/2000. Os contratos de gestão da Lei 10.881/2004 poderão representar o início de uma descentralização administrativa - ou seja, a partilha de alguns poderes da a n a com as entidades delegadas, ou substitutas, na gestão hídrica federal. Não diria que está havendo uma terceirização46 de funções, pois, segundo o modelo da Lei 9.433/1997, essas funções não deveriam estar centralizadas, uma vez que deveriam ser exercidas pelas Agências de Água. A descentralização é parcial, pois a a n a conservará um expressivo poder de controle. 11.3.2 O contrato de gestão 11.3.2.1 O Plano de Recursos Hídricos e o contrato de gestão

Na elaboração do contrato de gestão deverá haver a “especificação do programa de trabalho proposto, a estipulação de metas a serem atin­ gidas” - art. 2a, I, da Lei 10.881/2004. Ficaria facilitada a compreensão dessa lei se nesse inciso tivesse havido referência ao art. 22, I e II, da Lei 9.433/1997 (“Art. 22. Os valores arrecadados com a cobrança pelos usos dos recursos hídricos serão aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram gerados e serão utilizados: I - no financia­ mento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos; II - no pagamento de despesas de implantação e de custeio administrativo dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos”) e ao art. 4a, XI, da Lei 9.984/2000 (“Art. 4a. A atuação da a n a obedecerá aos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos e será desenvolvida em articulação com órgãos e entidades públicas e privadas integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, cabendo-lhe: (...) XI - promover a elaboração de estudos para subsidiar a aplicação de recursos financeiros da União 46. “Form a de organização estrutural que permite a uma empresa transferir a outra ias atividades-meio, proporcionando m aior disponibilidade de recursos para sua atividae-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos desburocratizando a adm inistração” (Antônio Houaiss, D icionário Eletrônico Houaiss a Língua Portuguesa, Editora Objetiva, versão 1.0, dezembro/2001, CD-ROM).

em obras e serviços de regularização dos cursos de água, de alocação c distribuição de água, e de controle da poluição hídrica, em consonância com o estabelecido nos Planos de Recursos Hídricos”). Não constou do conteúdo mínimo do contrato de gestão a necessida­ de de o mesmo estar vinculado ao Plano de Recursos Hídricos existente ou a ser elaborado (uma das funções da entidade delegatária é elaborar o Plano de Recursos Hídricos). A crítica feita é alicerçada no princípio dc que a lei deve ser, além de clara, de fácil implementação. Se os artigos indicados estivessem presentes na Lei 10.881, esta seria mais acessível aos não especialistas em Direito. 11.3.2.2 As despesas com pessoal

Quanto ao critério de estipulação dos limites para a despesa com re­ muneração e vantagens a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das entidades delegatárias, é imperioso indicar que já há um limite para essas despesas na Lei 9.433/1997,47 que é de 7,5% do total arrecadado na bacia hidrográfica. Não houve revogação desse sábio e moralizador dispositivo de lei. É mais uma omissão da Lei 10.881/2004. 11.4 A aplicação das receitas p e la entidade delegatária

“Os valores previstos no caput deste artigo poderão ser aplicadoa fundo perdido em projetos e obras que alterem, de modo considerada benéfico à coletividade, a qualidade, a quantidade e o regime de vazão de um corpo de água” (Lei 9.433/1997, art. 22, § 2a). Os recursos aplicados a fundo perdido são os “recursos financeiro:-, especialmente, públicos, aplicados sem expectativa de reembolso". Assim, esses recursos não são ressarcidos por quem os recebe. A Lei 9.433/1997 diz que para a aplicação dos recursos deverá ha\ o: benefício à coletividade na qualidade da água, na quantidade da ágiui c no regime da vazão da água. Assim, não se pode financiar a fundo perdido unicamente uma cu.presa privada da área em que atue a entidade delegatária (ou que i;'.-. parte da própria entidade), pois isso seria uma frontal desobediéiK .. 47. Art. 22, § 1B. 48. A urélio Buarque H olanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o Dicion, Língua Portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1999.

ao princípio da impessoalidade. Outra coisa seria um empréstimo, que deveria ser ressarcido. Não há interesse público em que se proponha um financiamento a fondo perdido para que só algumas empresas sejam aquinhoadas, no mesmo espaço de tempo, com tratamento desigual e gravoso para outras empresas, pois haverá uma procrastinação da ajuda financeira para as empresas excluídas. Seria um manifesto enriquecimento sem causa das empresas que recebessem esse financiamento. Mais importante que esses argumentos contrários a uma pretensão de subsídio para o tratamento das empresas privadas é o fato de que se estaria negando a vigência do princípio poluidor-pagador, pois os contribuintes arcariam com os custos da despoluição, e não aqueles que efetivamente poluem. A aplicação das receitas deve implementar o princípio da economicidade. O princípio é de recente invocação no Direito Público. Economicidade tem relação com o econôm ico, que é “relativo à capacidade de gerar lucros: que controla as despesas; parcimonioso nos gastos; que favorece a contenção de despesas (por custar pouco ou demandar poucos gastos); lucrativo, vantajoso”;49 “relação entre custo e benefício a ser observada na atividade pública”.50 Aplica-se o princípio da economicidade quando se possa financiar as empresas privadas e públicas que queiram melhorar a quantidade, a qualidade e a vazão da água, desde que seja fixado um prazo adequado para o pagamento do financiamento. Assim, lucrarão todos: o meio am­ biente, a coletividade e os empresários. 11.5 Transferência das receitas de cobrança para as entidades delegatárias

ne

O uso dos recursos hídricos que for outorgado será cobrado, conforo art. 20 da referida lei. O art. 12 trata dos casos de outorga.

A arrecadação dos seguintes usos outorgados será passível de trans­ ferência às entidades delegatárias, nos seguintes casos:511 - derivação ou captação de parcela de água existente em um corpo de água para consumo inal, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo; 1 - lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos )u gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou 19. Novo Aurélio Século X XI, cit. 50. Dicionário Eletrônico Houaiss, cit. 51. Cf. o art. 4% § P , da Lei 10.881/2004 e o art. 12 da Lei 9.433/1997.

disposição final; III - outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água. Não serão transferidos às entidades delegatárias os recursos arreca­ dados da extração de água de aqüífero e os recursos financeiros advindos do aproveitamento dos potenciais hidrelétricos. A Lei 10.881/2004 não previu explicitamente essa transferência. As águas subterrâneas não fazem parte do domínio público da União, e sim dos Estados; e a Lei 10.881/2004 somente tratou dos rios de domínio da União. 11.6 A avaliação das entidades delegatárias

Uma boa técnica de administração foi utilizada na Lei 10.881/2004 ^ a instituição da Comissão de Avaliação da a n a , composta de especialistas de qualificação adequada, para fazer a análise dos resultados em compara­ ção com as metas propostas pelas entidades delegatárias. Contudo, só essa medida não gera eficiência, pois é preciso que haja previsão orçamentária para que esses especialistas possam visitar a bacia hidrográfica pertinente, vistoriar obras em curso e inspecionar a própria contabilidade. Espera-se uma Comissão de Avaliação com dupla atividade: pre­ ventiva e corregedora. 11.7 R esponsabilização no caso de m alversação das receitas e dos bens

A MP 165/2004 previu: “Art. 5®. A a n a , ao tomar conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela entidade delegatária, dela dará ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária de seus dirigentes. “Art. 6-. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 52, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indí­ cios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública. a n a , sem prejuízo de representação junto ao Ministério Público Federa!, adotará providências com vistas à decretação, pelo juízo competente. s.L indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos •v.' dirigentes, bem como de seus servidores ou terceiro, que possam icenriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. 52. A Lei 9.790/1999, que trata das organizações da sociedade civil de intorpúblico, previu esse sistema de controle.

“Parágrafo único. Até o término da ação, a a n a permanecerá como depositária e gestora dos bens e valores seqüestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades da entidade delegatária, como secretaria executiva do respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica.” A Lei 10.881/2004, que fez a conversão da mencionada medida provisória em lei, estabeleceu: “Art. 6a. A a n a , ao tomar conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela entidade delegatária, dela dará ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária de seus dirigentes. “Art. 1°. A a n a , na função de secretaria executiva do respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica, poderá ser depositária e gestora de bens e valores da entidade delegatária, cujos seqüestro ou indisponibilidade tenham sido decretados pelo juízo competente, considerados por ela necessários à continuidade da implementação das atividades previstas no contrato de gestão, facultando-lhe disponibilizálos a outra entidade delegatária ou Agência de Água, mediante novo contrato de gestão.” A Lei 10.881/2004 determinou que a a n a noticiasse ao t c u qualquer irregularidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela entidade delegatária. A a n a não pode aguardar que a irregularidade seja importante e/ou grave para noticiar ao t c u . Os dirigentes da a n a passam ater responsabilidade solidária com os dirigentes da entidade delegatária se tal comunicação não ocorrer. Acrescento que a responsabilidade da a n a não termina aí. Deve ela iniciar procedimento administrativo para buscar a constatação da irre­ gularidade, para que, caso seja constatada, ocorra a rescisão do contrato de gestão. Comparando-se os textos da medida provisória e da lei, nota-se um abrandamento dos deveres da a n a , ao não constar a obrigação de noticiar a irregularidade ao Ministério Público Federal.53 A prudência e ò zelo no trato dos recursos públicos devem estar presentes numa possí­ vel representação da a n a ao Ministério Público Federal - que, se não é obrigatória, não está, contudo, dificultada e/ou impedida. A Lei 10.881/2004 não se expressou sobre quem deva promover a içâo judicial de seqüestro e de indisponibilidade de bens em poder da 53.

Essa obrigação consta na Lei 9.790/1999, que trata das organizações da sociedade (art. 12).

Jtvil de interesse público

entidade delegatária. A MP 165/2004 estava, nesse aspecto, mais bem-redigida. O fato de a lei não indicar quem deva promover essa ação judicial não priva a a n a de fazê-lo, assim como o Ministério Público Federal, através de ação civil pública, ou qualquer cidadão, por meio da ação popular. Ocorrendo os fatos acima apontados, é de bom alvitre a propositura de ação judicial, com pedido liminar de suspensão da transferência pela a n a das receitas à entidade delegatária, que ocorre em razão do art. 4-, § K da Lei 10.881/2004. 12. C o n se lh o s E s ta d u a is d e R e c u rso s H íd ric o s

Os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos integram o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (art. 33, II, da Lei 9.433/1997). Poderão encaminhar questões para deliberação do Conselho Nacio­ nal de Recursos Hídricos (art. 35, IV, da lei referida). Têm competência para deliberar sobre “as acumulações, derivações, captações e lançamentos de pouca expressão, para efeito de isenção da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos” (art. 38, V, da lei comentada), quando esses recursos forem de domínio estadual. Os Comitês Estaduais de Recursos Hídricos são instância recursal com referência às decisões tomadas pelos Comitês de Bacias Hidro­ gráficas de rios de domínio estadual (art. 38, parágrafo único, da Lei 9.433/1997). A autorização para a criação de Agências de Água em bacias dc rios de domínio estadual é competência dos Conselhos Estaduais de RecursoHídricos (art. 42, parágrafo único, da lei mencionada). Os Conselhos Estaduais, à semelhança do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, não têm por missão fazer o enquadramento docorpos de água em classes. Ao receberem as proposições das Agência de Água (art. 44, XI, “a”, da Lei 9.433/1997), os Conselhos Estaduaíirão apreciar essas propostas, encaminhando-as aos órgãos estaduais c. meio ambiente. Estes farão enquadramento dos corpos de água em su;.classes, levando em conta a legislação federal de águas. A Lei 9.433/1997 não saiu de seus limites na indicação das lin!'. ■ gerais do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídri :. • Tinha que apontar um mínimo de regras sobre a atuação dos Conselh Estaduais de Recursos Hídricos. Parece-nos que não houve desequililv entre essa competência da União (art. 21, XIX, da CF) e a autono’V dos Estados (art. 18, caput).

A maioria das normas que irão estruturar a competência dos Con­ selhos Estaduais não está inserida na Lei 9.433/1997. Os Estados, ao legislarem sobre esta competência, não poderão alterar as competências dos outros órgãos do Sistema Nacional, como os Comitês de Bacia Hi­ drográfica e as Agências de Água. Os Estados poderão suplementar as regras da Lei 9.433/1997, desde que não as descumpram. Seria eficaz para a obtenção dos resultados buscados pela Política Nacional de Recursos Hídricos que os Estados organizassem seus Con­ selhos Estaduais da mesma forma que os Comitês de Bacia Hidrográfica. Assim, buscariam a paridade de votos com as organizações civis de recursos hídricos e com os usuários. Os Estados não estão impedidos de copiar a regra do art. 34, parágrafo único, mas não são obrigados a buscar a hegemonia dentro dos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, em prejuízo de uma maior participação social. 13. C o m itês d e B a c ia H id ro g rá fica

Os Comitês de Bacia Hidrográfica são órgãos colegiados com atribuições normativas, deliberativas e consultivas a serem exercidas na bacia hidrográfica de sua jurisdição (art. Ia, § l fi, da Resolução 5, de 10.4.2000, do Conselho Nacional de Recursos Hídricos - D O U de 11.4.2000, pp. 50-51). A redação pode prestar-se a enganos, porque as atribuições dos '“Comitês de Bacia Hidrográfica” nem sempre se estendem sobre a bacia hidrográfica, pois podem situar-se somente em uma sub-bacia hidrográfica, como podem ter uma maior amplitude, abrangendo grupo de bacias ou sub-bacias hidrográficas, conforme se lê no art. 37 da Lei 9:433/1997. Uma gestão dos recursos hídricos descentralizada - que está como um dos fundamentos da PolíticaNacional dos Recursos Hídricos - levará òs Comitês de Bacia Hidrográfica a terem personalidade jurídica, o que lhes dará não somente maior autonomia, mas uma maior facilidade para caracterizar sua responsabilidade jurídica frente a eficiência ou ineficiên­ cia de sua atuação. 13.1 Diferentes tipos de Comitês

A conceituação de bacia hidrográfica e de rio principal foi aventada ao item 1.4. Levantamos uma questão: haverá Comitês Federais de Bacia Hidrográfica, Comitês Estaduais de Bacia Hidrográfica e Comitês Mistos L- Bacia Hidrográfica?

Encontramos, portanto, na lei comentada o Comitê de Bacia Hidro­ gráfica em rios da União e o Comitê de Bacia Hidrográfica em rios de domínio estadual. A utilização das expressões “Comitê Federal de Bacia” e “Comitê Estadual de Bacia”, que empregamos na questão formulada, embora expressem a realidade do domínio das águas, não foi consagrada textualmente na lei, nem na Resolução c n r h 5/2000. Quando um rio federal e um rio estadual fizerem parte de uma mesma bacia ou de uma mesma sub-bacia, estejam eles na situação de principal ou de afluente, poderíamos estar diante de um Comitê “Misto” de Bacia Hidrográfica, onde haveria duplo domínio público. Teremos, então, uma gestão compartilhada, inclusive na área da outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos. Desconhecemos regra legal dizendo que, sendo bem da União o rio principal e sendo bens dos Estados os cursos de água tributários, estaremos diante da figura de bacia ou de sub-bacia da União. O art. 20, III, da CF classifica “lagos, rios e quaisquer correntes de água” como bens da União, mas não menciona bacias hidrográficas ou sub-bacias hidrográficas como bens da União. Essa questão foi abordada pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, através da Resolução cnrh 5/2000, que dispôs: “Os Comitês de Bacia Hidrográfica, cujo curso de água principal seja de domínio da União, serão vinculados ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos" (art. 1-, § 2°). A vinculação desses Comitês ao Conselho Nacional de Re­ cursos Hídricos somente será obrigatória, se nos cursos de água estaduais e tributários do curso principal da União não tiverem sido estabelecidos Comitês em sua sub-bacia hidrográfica, como permite o art. 37, II, da Lei 9.433/1997. Havendo Comitês nas sub-bacias hidrográficas de rios estaduais passará a existir a vinculação desses Comitês com os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos. •As ações dos diferentes Comitês não podem ser antagônicas, ma> integradas ou articuladas como diz a Resolução c n r h 5/2000, no seu art. 32: “As ações de Comitês de Bacia Hidrográfica em rios de domínio dos Estados, afluentes a rios de domínio da União, serão desenvolvidas mediante articulação com os Estados, observados os critérios e as norma?estabelecidas pelo Conselho Nacional, Estaduais e Distrital de Recurso.-. Hídricos”. 13.2 A rea de atuação dos Com itês de B acia H idrográfica

Art. 37 da Lei 9.433/1997: “Os Comitês de Bacia Hidrográfica íevà como área de atuação: I - a totalidade de uma bacia hidrográfica: H

sub-bacia hidrográfica de tributário do curso de água principal da bacia, ou de tributário desse tributário; ou III - grupo de bacias ou sub-bacias hidrográficas contíguas”. Os três incisos do referido art. 37 retratam cinco tipos de Comitês: Comitê de uma bacia hidrográfica; Comitê de sub-bacia hidrográfica de tributário do curso de água principal da bacia; Comitê de tributário do tributário do curso principal da bacia; Comitê de grupo de bacias contí­ guas e Comitê de sub-bacias hidrográficas contíguas. Ainda que o nome da instituição seja “Comitê de Bacia Hidrográfica”, esta denominação pode abarcar espaços físicos diferentes. Diante do art. 37 em análise, pode-se entender que os Comitês serão únicos em determinado espaço territorial. Contudo, o art. 37, II, mostra que, numa bacia hidrográfica, pode haver uma divisão do espaço nos vários segmentos aí mencionados. A lei não deixou opção para criarem-se mais de três Comitês no interior de uma bacia hidrográfica. Esse critério poderá ser adequado para bacias não extensas e inadequado para bacias como a do rio São Francisco, com uma área de 640.000km2 e uma po­ pulação de 9,7 milhões, e a do rio Paraíba do Sul, com 330.000km2 e população de 2,9 milhões,54 como, também, em bacias da Amazônia. 13.3 Instituição dos Comitês de B acia H idrográfica em rios de dom ínio da União

Pela Resolução c n r h 5/2000 (art. 9a) foi instituído um procedi­ mento para a proposição de criação de um comitê de bacia hidrográfica onde o curso de água principal for de domínio da União. Das quatro categorias seguintes, três deverão subscrever o pedido: Secretários de Estado responsáveis pelo gerenciamento de recursos hídricos; Prefeitos Municipais; entidades representativas de usuários e entidades civis de recursos hídricos. Não há ordem hierárquica nos quatro setores previstos no art. 9a da resolução. Da proposta a ser encaminhada ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos deverá constar: I - justificativa circunstanciada da necessidade da criação do comitê, com diagnóstico da situação dos recursos hídricos na bacia hidrográfica; II - caracterização da bacia hidrográfica e iden­ tificação dos setores usuários de recursos hídricos; III - indicação de Diretoria Provisória; IV - juntada da proposta com as assinaturas dos setores acima assinalados. 54. Arnaldo A. Setti, A Necessidade do Uso Sustentável dos Recursos Hídricos, Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Am azônia Legal, 1994.

A proposta ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos, como se vê da Resolução n. 5/2000, deve resultar de negociação política regio­ nal. Poderá surgir disputa numa mesma região e dois ou mais pedidos poderão ser apresentados. Pondere-se que o Conselho Nacional de Recursos Hídricos não está obrigado a aceitar a Diretoria provisória indicada, podendo fazer consultas sobre a composição de uma outra diretoria e indicá-la. O deferimento ou indeferimento da proposta deve ser devidamente motivado, levando-se em conta, entre outros fatores, a razoabilidade, a proporcionalidade, o interesse público e a eficiência exis­ tentes no pedido, como estabelece o art. 2° da Lei 9.784, de 29.1.19q9 .0 procedimento de criação de um comitê de bacia hidrográfica é totalmente público, conforme a argumentação já apresentada neste capítulo. O Poder Judiciário é competente para conhecer da legalidade do procedimento, aferindo exaustivamente se o Conselho Nacional de Recursos Hídricos agiu segundo os melhores padrões de salvaguarda do interesse público e ambiental. 13.4 C om posição dos Com itês de B acia Hidrográfica

13.4.1 Introdução “Os Comitês de Bacia Hidrográfica são compostos por represen­ tantes: I - da União; II - dos Estados e do Distrito Federal, cujos terri­ tórios se situem, ainda que parcialmente, em suas respectivas áreas dc atuação; III - dos Municípios situados, no todo ou em parte, em sua área de atuação; IV - dos usuários de sua área de atuação; V - das entidade* civis de recursos hídricos com atuação comprovada na bacia” (art. 3LJ da Lei 9.433/1997). O Conselho Nacional de Recursos Hídricos definirá “critérios ge­ rais para a elaboração dos regimentos internos” dos Comitês de Baen: Hidrográfica (art. 35, VII, da Lei 9.433/1997). Nesses critérios gerais poderão estar especificadas normas para o estabelecimento do número dc integrantes do Comitê, observado o art. 39, § l fl, da referida lei. Este i> L diz que o número e os critérios serão fixados nos regimentos internos u
da União e dependerá do que os regimentos internos desses Comitês dispuserem (art. 39, § 4a, da lei mencionada). Os incisos II, III, IV e V e os §§ Ia e 3a do art. 39, ora analisados, aplicam-se tanto aos Comitês de Bacia Hidrográfica de rios de domínio da União como de rios de domínio dos Estados. Trata-se de uma norma geral, editada para estruturar o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (art. 21, XIX, e art. 24, § Ia, ambos da CF). Na representação da União deverá ser incluído um representante do Ministério das Relações Exteriores nos Comitês de bacias de rios fronteiriços e transfronteiriços de gestão compartilhada (art. 39, § 22). Aqui se trata somente dos Comitês de Bacia Hidrográfica de rios sob domínio federal. Nos Comitês de Bacia Hidrográfica cujos territórios abranjam territórios indígenas (art. 39, § 3a) temos duas situações. Na primeira situação temos Comitês em que a União esteja representada e, assim, deverá integrar sua representação a Fundação Nacional do índio-FUNAi, como deverão estar representadas as comunidades indígenas (art. 39, § 3a, II). Na segunda situação, estando ausente a União dos Comitês de Bacia Hidrográfica, a f u n a i não será representada, mas as comunidades indí­ genas serão representadas. Portanto, sejam os Comitês de bacias de rios federais como de rios estaduais, havendo terras indígenas em suas áreas de atuação, as comunidades indígenas não poderão estar excluídas. Numa determinada “área de atuação” só deverá existir um Comitê de Bacia Hidrográfica, não sendo admissível a justaposição de competências de dois Comitês em relação a uma mesma área. Contudo, as Agências de Agua não estarão restritas à área de um só Comitê de Bacia Hidrográfica, pois, segundo o art. 42 da Lei 9.433/1997, poderão ter “a mesma área de um ou mais Comitês de Bacia Hidrográfica”. A representação dos Poderes Executivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios é limitada à metade do total dos membros do Comitê [art. 39, § Ia, da Lei 9.433/1997). Tanto da parte governamental como da paite da sociedade civil é de ser entendido que as representações terão ■.'.ma equânime distribuição, isto é, usuários e entidades, de um lado, e, Je outro, União, Estados e Municípios irão distribuir com equidade a metade dos postos que lhes cabem. “Deverá constar nos regimentos dos Comitês de Bacias Hidrográ­ ficas o seguinte: “I - número de votos dos representantes dos poderes executivos da nião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecido o Xiiite de quarenta por cento do total de votos;

“II - número de representantes de entidades civis, proporcional à população residente no território de cada Estado e do Distrito Federal, com, pelo menos, vinte por cento do total de votos; “III - número de representantes dos usuários dos recursos hídricos, cujos usos dependem de outorga, obedecido quarenta por cento do total de votos.” O setor exclusivamente composto pelos representantes dos pode­ res executivos ficou limitado a quarenta por cento, quando poderia ter chegado a cinqüenta por cento, ou seja, à metade (art. 39, § l 2, da Lei 9.433/1997). Abriu-se um maior espaço para o setor dos usuários, que passa a deter o mesmo percentual que o poder público. Teoricamente, as entidades civis ficarão como o fiel da balança. O Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos instituído pela Constituição Federal e pela Lei 9.433/1997 - abrangerá todos os Municípios, Estados e a União independentemente da vontade manifesta de cada um desses entes em participar do Comitê. Para a au­ sência dos mesmos não se previu nenhuma sanção; contudo, os ausentes estarão sujeitos às regras aplicáveis aos que participarem, inclusive à obrigação de efetuar o recolhimento dos valores pelo uso dos recurso-hídricos. 13.4.2 Os usuários nos Comitês de Bacias Hidrográficas Os “usuários das águas de sua área de atuação” terão direito a ser representados nos Comitês de Bacia Hidrográfica. A Resolução t v 5/2000 estabelece uma divisão entre usuários com outorgas em vigi-/ (art. 8fi, III, “a”) e usuários que solicitam volumes de água considerada insignificantes (art. 15). Os usuários com outorga compõem uma cia--., à parte para o preenchimento dos postos no Comitê de Bacia Hidrografica,’e os usuários sem outorga terão que integrar “associações regionai-. locais ou setoriais de usuários de recursos hídricos”, na forma do an. II, da Lei 9.433/1997. Não me parece feliz a diferenciação feita pela Resolução l■ 5/2000 acerca dos direitos de representação dos usuários com oiuovg.. „ os usuários de usos insignificantes ou sem outorga. Essa diferencia.'..' não tem amparo na Lei 9.433/1997, ao confrontar-se o art. 39, IV com o art. 47, II, da mencionada lei. Não se definiu o termo “usuário”, que o Código das Águas dc I- .:chamava de “utente” (arts. 53 e 56). São usuários os que se enquadra:v • no art. 12 e seus cinco incisos, como, também, os do § l s desse artig:. ■; .

9.433/1997). O usuário não tem que, necessariamente, estar na condição dos que receberam a outorga, mas pode estar na situação daqueles que independem de outorga. A lei não exigiu que os usuários estejam parti­ cipando de uma organização, entidade ou associação para que possam representar essa categoria no Comitê de Bacia Hidrográfica. Os usuários poderão ser escolhidos entre pessoas físicas ou pessoas jurídicas, de Direito Privado e de Direito Público. A categoria “usuários” está prevista de forma direta para compor o Comitê de Bacia Hidrográfica (art. 39, IV, da Lei 9.433/1997). A Resolução c n r h 5/2000 estabeleceu os seguintes setores usuários: a) abastecimento urbano, inclusive diluição de efluentes urbanos; b) indústria, captação e diluição de efluentes indus­ triais; c) irrigação e uso agropecuário; d) hidroeletricidade; e) hidroviário; 0 pesca, turismo, lazer e outros usos não consuntivos. A soma de votos dos usuários pertencentes a um dos setores especificados não poderá ser inferior a quatro por cento e superior a vinte por cento, recordando-se que os usuários passaram a ter quarenta por cento da composição de um Comitê de Bacia Hidrográfica. Os usuários de recursos hídricos, quando se reunirem em “asso­ ciações regionais, locais ou setoriais” (art. 47, II, da lei citada), fazem parte das “organizações civis de recursos hídricos”, que também têm representação nos Comitês de Bacia Hidrográfica. 13.4.3 Das entidades civis nos Comitês de Bacias Hidrográficas No Cap. VI do Tít. II da Lei 9.433/1997 trata-se das “Organizações Civis de Recursos Hídricos”. Ao falar de “entidades civis de recursos nidricos” a lei admite a inclusão de todas as entidades de defesa do meio mbiente, tanto que no art. 47, caput, todas as entidades que constam dos . mco incisos “são consideradas, para os efeitos desta Lei, organizações . ivis de recursos hídricos”. A exigência de “atuação comprovada na 'âeia” por parte das o n g s não é extemporânea, pois busca valorizar a ivência das organizações que conheçam os problemas regionais. No Comitê de Bacia Hidrográfica abrangendo terras indígenas, .'.a metade da sua composição devem ser incluídos representantes “das .onnmidades indígenas ali residentes ou com interesse na bacia”. A .' •.pressão “comunidades indígenas” foi inserida no art. 232 da CF e .■repetida na Lei 9.433/1997. A expressão “comunidades indígenas” lerece ser entendida como cada etnia tendo direito a ser representada, prova da existência da “comunidade indígena” poderá basear-se no ..'.•no Costumeiro e nos assentos da Fundação Nacional do In d io -F U N A i,

não se exigindo, no caso, a prova de que a comunidade esteja legalmente constituída (art. 39, § 3S, II, da Lei 9.433/1997). Os Comitês de Bacias Hidrográficas utilizarão as Agências de Água para exercerem a função de “secretaria executiva” (art. 41 da Lei 9.433/1997). 13.5 C om petência dos Com itês de B acias H idrográficas em rios de dom ínio d a União

As competências dos Comitês foram inseridas no art. 38 da Lei 9.433/1997, em nove incisos que examinaremos a seguir. I —“Promover o debate das questões relacionadas a recursos hídricos e articular a atuação das entidades intervenientes.” O Comitê funcionará como um fórum de debates, visando a colher opiniões e sugestões rela­ cionadas a recursos hídricos e, em especial, à bacia hidrográfica em que ele atua. A articulação das entidades intervenientes não significa poder hierárquico sobre entidades públicas e privadas que atuam no setor hídri­ co, mas deve traduzir uma ação rotineira e nas emergências, integrando as atividades de todos os organismos envolvidos com as águas, na área de atuação do Comitê. I I - “Arbitrar, em primeira instância administrativa, os confii\o> relacionados aos recursos hídricos.” Inobstante tenha sido usado o termo “arbitrar”, não se trata do arbitramento ou arbitragem costumeiramemo utilizado, pois os juizes arbitrais são escolhidos pelas partes envolvida no conflito.

Na Espanha já existe há séculos o Tribunal de Águas de Valênen.. que se reúne em plena praça pública e que agiliza os julgamentos, enprocedimento oral. Todos os usos das águas poderão ser questionados, assim como
IV - “Acompanhar a execução do Plano de Recursos Hídricos da bacia e sugerir providências necessárias ao cumprimento de suas metas.” O Comitê que aprova o Plano de Recursos Hídricos fica, também, com funções de acompanhar a execução do Plano pela Agência de Água. É um acompanhamento dinâmico, que possibilitará a elaboração de su­ gestões ou de recomendações para o cumprimento das metas contidas no Plano.

“A experiência do CEEivAP-Comitê Executivo de Estudos Integra­ dos da Bacia Hidrográfica do Rio Paraíba do Sul e do CEEiPEMA-Comitê Executivo de Estudos Integrados da Bacia Hidrográfica do Rio Paranapanema induz à defesa da tese que atribui aos colegiados das bacias hidrográficas coordenarem o preparo e controlarem a execução dos Planos de utilização múltipla (e não, apenas, sugerir a sua execução)”, como assinala Lima Pontes.55 V - “Propor ao Conselho Nacional e aos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos as acumulações, derivações, captações e lançamentos de pouca expressão, para efeito de isenção da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos, de acordo com o domínio destes.” As proposições aqui contidas poderiam estar compreendidas no art. 35, V sobre a competência do Conselho Nacional de Recursos Hídricos de '\-stabelecer critérios gerais para a outorga de direitos de uso de recur­ sos hídricos”. Contudo, é preciso salientar-se que o Conselho Nacional de Recursos Hídricos não tem competência para definir e quantificar os casos de liberação da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos, pois essa liberação da outorga deve ser definida "em regulamento”, conforme expressamente diz o art. 12, § Ia, da Lei 433/1997. O regulamento tem superioridade hierárquica e, portanto, deve ser obedecido pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos. V I - “Estabelecer os mecanismos de cobrança pelo uso de recursos hidricos e sugerir os valores a serem cobrados.” O Comitê de Bacia Hidrográfica ou os Comitês de Bacias Hidrográficas responsáveis por uma Agência de Água irão estabelecer o sistema de cobrança segundo os usos outorgados na sua área de atuação. Os mecanismos de cobrança, entre outros, irão apontar a época da cobrança (mensal, trimestral etc.), os bancos escolhidos, a multa em caso de mora.

A segunda e última parte do inciso VI do art. 38 da Lei 9.433/1997 nreceitua que ao Comitê compete “sugerir” os valores a serem cobrados. 55. “Os colegiados de bacias hidrográficas e o planejam ento integrado dos recursos Jricos. A experiência do c c e i p e m a ” , Seminário sobre Fauna Aquática e o Setor Elétrico asileiro, caderno 6.

À Agência de Água cabe propor ao Comitê “os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos” (art. 44, XI, “b”). Do modo como está redigida a competência do Comitê, ele deve levar para um outro órgão a proposição da Agência de Água, com sua própria sugestão, isto é, sua concordância ou discordância com os valores propostos. VII - “Aprovar o plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos.” Este inciso foi vetado pelo Presidente da República, que apresentou como razões do veto: “Quanto ao inciso VII, a aplicação dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos decorrerá da execução do Plano Nacional e dos Planos de Bacia”. Já abordamos o tema no item 4.6. A Resolução c n r h 5/2000 estabeleceu como competência dos Co­ mitês de Bacia Hidrográfica “aprovar as propostas daÀgência de Água. que lhe forem submetidas” (art. 1-, III). Insiste-se que o veto presidencial não alcançou o art. 44, XI, da Lei 9.433/1997, que validamente prevê “propor ao respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica: (...) c) plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos”. VIII - “Autorizar a aplicação, fora da respectiva bacia hidrográfica, dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos, em montantes que excedem o previsto no § 3fl do art. 22 desta Lei."' Este inciso foi vetado pelo Presidente da República, que disse: “Quanto ao inciso VIII, fica prejudicado pelo veto ao § 3a do art. 22”. Foram apresentadas como razões de veto desse art. 22, § 3a: “O art. 22, capin. define que os valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em que forem gerados. O estabelecimento de uma subvinculação na forma de um teto máximo para a alocação de recursos financeiros originados de uma bacia hidrográfica em outra contradiz o próprio caput, que atribui ao orçamento a prioridade a ser atendida e em que proporção”. I X - “Estabelecer critérios e promover o rateio de custo de obras iLuso múltiplo, de interesse comum ou coletivo.” O art. 28, que foi veiado. tinha a seguinte redação: “As obras de uso múltiplo, de interesse comur. ou coletivo, terão seus custos rateados por todos os seus beneficiávi> ■diretos”. Nas razões de veto constou: “A redação do artigo é falha. . impositiva em relação aos beneficiários para que estes participem do ra­ teio do custo das obras, obrigação a que estes não estão necessariameiv.. sujeitos”. As razões de veto dizem, ainda: “De resto, o rateio é pre\ k no inciso IX do art. 38”. Vê-se que o inciso IX do artigo comentado conscientememe :v foi vetado. Â promoção do rateio de custo de obras de uso múltiplo. J*

interesse comum ou coletivo, é possível segundo a Lei 9.433/1997. O Comitê estabelecerá critérios do rateio, empregando uma forma de ratear os custos que não incorra no sistema vetado. A Agência de Água proporá ao Comitê, quando entender necessário, esse rateio (art. 44, XI, “d”). O custo de obras de uso múltiplo de interesse comum ou coletivo na bacia hidrográfica merece ser ressarcido inicialmente pela aplicação dos valores arrecadados com o próprio pagamento pelo uso das águas. Não haverá aplicação desses valores no interesse privado do usuário, mas sim no interesse comum ou coletivo. 13.6 A utonom ia dos Com itês de B acia Hidrográfica e intervenção do Conselho N acional de R ecursos H ídricos

O Conselho Nacional de Recursos Hídricos deverá intervir nos Comitês de Bacia Hidrográfica em rios de domínio da União, quando houver manifesta transgressão das normas contidas na Lei 9.433/1997 e na Resolução c n r h 5/2000 (art. 4a da referida resolução). O fato de o Conselho ter-se dado esse poder de intervenção não acarreta a perda da autonomia dos Comitês de Bacia Hidrográfica. Dentro da estrutura do Sistema Nacional de Recursos Hídricos há uma hierarquia administrativa não de mandonismo, mas de vigilância, para conseguir-se a prática das normas legais hídricas. Por isso é que está assegurada a ampla defesa dos Comitês de Bacia Hidrográfica, e os atos do Conselho deverão estar revestidos de legalidade, finalidade, motiva­ ção, razoabilidade, proporcionalidade segurança jurídica, moralidade, contraditório, publicidade, interesse público e eficiência, como mandam a Lei 9.784/1999 e o art. 37 da CF. 13.7 Os Comitês de B acia H idrográfica e as entidades delegatárias

13.7.1 Os Comitês de Bacia Hidrográfica e o contrato de gestão Os Comitês terão oportunidade de emitir seu parecer sobre o coni'aio antes que o mesmo seja aprovado pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente (art. 2-, § l 2, da Lei 10.881/2004). Não só sobre o contrato o omitê poderá opinar, mas sobre a entidade delegatária que está sendo .‘'C o lh id a pela a n a . Poderá posicionar-se contra a opção efetuada. O ;v.recer não representa um veto; mas, inegavelmente, a motivação apre'j-mada não pode ser ignorada pelo Ministro do Meio Ambiente em suas ;.;:ões para decidir.

Os Comitês têm a atribuição de aprovar os Planos de Recursos Hídricos que deverão ser aplicados pelas entidades delegatárias.' \i;ii" ainda, os Comitês têm o dever de “acompanhar a execução do Plano de Recursos Hídricos da bacia e sugerir as providências necessárias para o cumprimento das metas”.57 Inegável que os Comitês de Bacia Hidrográfica têm o direito de fiscalizar as entidades delegatárias na aplicação das receitas, podendo sugerir providências para o cumprimento das metas. O termo “sugerir”, usado pela Lei 9.433/1997, pode ensejar a interpretação de que os Comitês poderão somente aconselhar as entidades delegatárias, e elas, por sua vontade, acatarão, ou não, o conselho. Não se trata de intromissão indébita dos Comitês quando suas sugestões forem ditadas pela necessidade do cumprimento de metas do Plano de Recursos Hídricos. Não acatadas as sugestões, resta aos Comitês, imediatamente, noticiar o fato à Agência Nacional de Águas, ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público. 13.7.2 Os Comitês e a informação enviada pelas entidades delegatárias e pela Comissão de Avaliação A recepção dos relatórios contendo a prestação de contas das entida­ des delegatárias e sobre a execução do contrato de gestão é um direito à informação a ser exercido pelos Comitês de Bacia Hidrográfica. Ao serem, informados, os Comitês devem opinar, ainda que a Lei 10.881/2004 não tenha sido expressa sobre isso. Inadmissível que os Comitês silenciem sobre as informações recebidas. Para que os Comitês emitam sua opinião, muitas vezes poderão ter que contratar alguma pessoa ou empresa, de forma temporária, para au­ xiliar na avaliação dos dois relatórios. Os Comitês não estão obrigados;. simplesmente endossar a manifestação da Comissão de Avaliação, aiikL que seja composta por pessoas de alta capacidade. 13.7.3 Os Comitês de Bacia Hidrográfica e sua secretaria executi\a No art. 1- da Lei 10.881/2004 consta que: “A a n a , na funçàv secretaria executiva do respectivo ou respectivos Comitês de EL:... Hidrográfica, poderá ser depositária (...)”. 56. Art. 38, IV, da Lei 9.433/1997. 57. Art. 38, IV, da Lei 9.433/1997.

Como se vê, essa nova atribuição da a n a resultou de um encarte em matéria totalmente estranha à atividade dos Comitês de Bacia Hidrográ­ fica. Ainda que tal inserção tenha constado da MP 165/2004, essa nova função, se fosse realmente fruto de um posicionamento administrativo amadurecido, mereceria ser inserida em artigo apartado. Da maneira como consta na lei, fica parecendo uma função conseguida de modo pouco claro e sem a devida discussão. Veja-se, como exemplo, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos, que, por força do art. 46 da Lei 9.433/1997 (objeto de nova redação na Lei 9.984/2000), tem sua secretaria executiva em órgão do Ministério do Meio Ambiente (a Secretaria de Recursos Hídricos). Os Comitês de Bacia Hidrográfica são peças essenciais da tentativa válida e meritória de alargar a participação da sociedade civil na gestão das águas. Colocar sua secretaria executiva dentro do mais poderoso órgão gestor das águas - a a n a - é domesticá-lo e cortar suas asas. Poder-se-á argumentar que será um modo de sustentar financei­ ramente os Comitês, pois os mesmos não têm personalidade jurídica. Pondera-se, contudo, que o argumento não procede, pois também o Conselho Nacional de Recursos não tem esse atributo, e nem por isso ficou atrelado à a n a . O desenvolvimento dos Comitês de Bacia Hidrográfica dirá se esse encaixe legislativo será temporário ou se os Comitês evoluirão para ter personalidade jurídica e uma diminuta, eficiente e autônoma secretaria executiva. /4. A s A g ên cia s de Á g u a 4.1 Introdução

O termo “agência” está sendo introduzido no Direito brasileiro. Pelo :n. 43, II, da Lei 9.433/1997 nota-se que a Agência de Água deve ser -.üossustentável financeiramente. A sua viabilidade financeira não pode '-•r buscada no orçamento da União, dos Estados e dos Municípios. A eucão “Agências de Água” continuou utilizada pela lei instituidora da ■•-Agência Nacional de Águas, como se constata no art. 4-, §§ 4- e 6a, Lei 9.984/2000. A expressão “agência de bacia hidrográfica”, emprerJ a no § 4a do referido art. 4a, não tem fundamento na Lei 9.433/1997 - n ã o é precisa, pois essa agência não abrange necessariamente a bacia v/:ográfica. De outro lado, o art. 44 já dá algumas características da .. ic ia , que serão assentadas no “projeto de lei dispondo sobre a criação - •' Agências de Água” (art. 53 da Lei 9.433/1997).

14.2 A gências de Agua, Sistem a N acional de G erenciam ento de R ecursos H ídricos e autonom ia dos E stados

As Agências de Água fazem parte do Sistema Nacional de ( u-iv,iciamento de Recursos Hídricos. O assunto já foi explanado no item 9. mas merece ser aprofundado com referência às Agências de Água. Poderiam os Estados criar Agências de Água diferentes do sistema preconizado pelo Cap. IV do Tít. II da Lei 9.433/1997? Parece-nos que a resposta deva ser negativa. Isto é, constitucionalmente, o sistema e único no Brasil (art. 21, XIX, da CF); mas, desde que não se desvirtue a estrutura do Sistema Nacional, os Estados não perdem a sua autonomia de legislar supletivamente sobre o Sistema Estadual de Gerenciameniu de Recursos Hídricos (art. 18 da CF). Baseando-se no que consta nos arts. 41 a 44 da Lei 9.433/19cr. antes mesmo do advento da Lei de Agências de Água, os Estados lèivi competência para legislar sobre a gestão das águas (não sobre as água>. como já foi exposto). Quando for promulgada a Lei (federal) de Agen­ cias de Água, os Estados terão o dever constitucional de adaptar suaAgências, no que estas contrariarem a norma federal superveniente (an. 24, § 42, da CF). 14.3 A gências de A g u a e o planejam ento

Entre as atividades de planejamento, compete às Agências de Au'.... “manter balanço atualizado da disponibilidade de recursos hídrieo> . sua área de atuação; manter o cadastro de usuários de recursos liídvic- -. promover os estudos necessários para a gestão dos recursos hídrieo> sua área de atuação e elaborar o Plano de Recursos Hídricos” (an. 4-:. II, VII e IX, da Lei 9.433/1997). 14.4 A gências de A g u a e a inform ação

As Agências de Água têm entre suas atribuições a de “gerir o ■' . de Informações sobre Recursos Hídricos em sua área de atuaçà>:«" ■ 44, VI, da lei comentada), observando todo o capítulo sobre o >i.-u . de Informações. De acordo com a Resolução c n r h 5/2000, elaborado o Piar.o . cursos Hídricos pela Agência de Água, será responsabilidade do ■. de Bacia Hidrográfica submeter esse plano à audiência púbüea.

14.5 A gências de A gua e atividade fin a n ceira

Entre as atribuições que a Lei 9.433/1997 conferiu, em seu art. 44, às Agências de Agua estão as de: a) “Efetuar, mediante delegação do outorgante, a cobrança pelo uso de recursos hídricos” (inciso III). Com referência aos rios de domínio da União, a a n a poderá delegar às Agências de Agua a execução de ativi­ dades de sua competência (art. 4fl, § 4a, da Lei 9.984/2000). b) “Analisar e emitir pareceres sobre os projetos e obras a serem financiados com recursos gerados pela cobrança pelo uso de recursos hídricos e encaminhá-los à instituição financeira responsável pela ad­ ministração desses recursos” (inciso IV). O financiamento de projetos e obras já deve ter sido incluído no Plano de Recursos Hídricos, sem o quê não será possível esse financiamento. Assim, as análises e pareceres das Agências de Agua deverão ser anteriores ao Plano de Recursos Hídricos. A Lei 9.433/1997 poderia ter modificado a legislação concernente ao Sistema Financeiro Nacional e dado às Agências de Água a função àe instituição financeira responsável pela administração financeira dos recursos financeiros arrecadados. A lei não o fez, mas deixou em aberto a possibilidade de a Agência escolher a instituição financeira. c) “Acompanhar a administração financeira dos recursos arrecadados ,om a cobrança pelo uso de recursos hídricos em sua área de atuação” (in, iso V). O verbo “acompanhar”, ainda que não tenha a mesma amplitude Je "fiscalizar”, impõe à Agência de Água a obrigação de, acompanhando administração financeira, tomar medidas para a correta aplicação dos ■alores confiados à instituição financeira. d) “Celebrar convênios e contratar financiamentos e serviços para i e\ecução de suas competências” (inciso VII). Há uma forte corrente :e opinião que preconiza um novo método de atuação das Agências de \aua, consistente na contratação de terceiros para executarem as obras „■despoluição e outras de sua competência, funcionando a Agência com ...i mínimo de pessoal. e) “Elaborar a sua proposta orçamentária” (inciso VIII). .

f) “Propor os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídri(inciso XI, b). g) “Propor o plano de aplicação dos recursos arrecadados com a

. 'rança pelo uso de recursos hídricos” (inciso XI, c).

h) “Propor o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo.” i) Aplicar as receitas recebidas da 9.984/2000).

ana

(art. 4a, § 6a, da Lei

14.6 Controle da atividade fina n ceira das A gências de A gua

O anteprojeto da Lei das Agências de Agua preconiza uma estrita fiscalização, levando-se em conta a natureza jurídica apontada para as Agências, que serão “fundações de Direito Privado”, dizendo: “As Agên­ cias de Água, cuja área de atuação abranja correntes de água da União, serão fiscalizadas, quanto aos procedimentos efetuados e os resultados obtidos, pelo Tribunal de Contas da União e pelo Ministério Público Federal”. Certamente, as legislações estaduais de recursos hídricos irão também buscar meios de controle da seriedade financeira e de controle dos resultados das Agências de Água de rios de domínio dos Estados. 14.7 A substituição das A gências de A g u a

14.7.1 Introdução No art. 53 da Lei 9.433/1997 consta: “O Poder Executivo, no prazo de 120 dias a partir da publicação desta Lei, encaminhará ao Congres­ so Nacional projeto de lei dispondo sobre a criação das Agências do Água”. O tema foi objeto de debates em audiência pública em Brasília. Em maio/l 997 decorreu o prazo mencionado, e o Poder Executivo nà" enviou o referido projeto de lei. Decorridos mais de sete anos da vigência Lei 9.433/1997, o Go\ env. Federal não implementou a criação das Agências de Água. Ao olharm. -' o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, estrutunv. na referida Lei 9.433, constata-se que seria dispensável a existência o. uma lei específica para as Agências de Água. Bastaria acrescentar artigo, ou até enxertar parágrafos a artigos existentes, definindo-se. ;v: exemplo, o regime jurídico das citadas Agências. Procurou o Governo Federal, possivelmente, aproveitar experiêne:..em curso que dizem respeito às águas. Alguns tipos de associações. ■.. fins lucrativos, foram criados, englobando poderes públicos e empo.-.,-, para tentar cuidar dos recursos hídricos.

A Presidência da República editou a MP 165/2004, convertida, com modificações, na Lei 10.881/2004 (D O U 111, de 11.6.2004, p. 3), que dispõe sobre os contratos de gestão entre a a n a e entidades delegatárias58 das funções de Agências de Agua relativas à gestão de recursos hídricos de domínio da União. 14.7.2 As Agências de Água 14.7.2.1 Relação das Agências de Água

com os Comitês de Bacia Hidrográfica As Agências de Água e os Comitês de Bacia Hidrográfica devem constituir a base dos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Geren­ ciamento de Recursos Hídricos. As Agências de Água só poderão existir onde houver um Comitê de Bacia Hidrográfica, tanto que “terão a mesma área de atuação de um ou mais Comitês de Bacia Hidrográfica” (art. 42, caput, da Lei 9.433/1997). O Comitê deve existir antes da Agência de Água (art. 43, I, da Lei 9.433/1997). Esses dois órgãos devem agir em conjunto, de forma complementar - aAgência executando e o Comitê planejando e fiscalizando; a Agência com um mínimo de pessoas e com homogeneidade operativa, e o Comitê mais amplo, na pluralidade e diversidade de sua composição. Constatando a área de atuação dos Comitês de Bacia Hidrográfica - a bacia hidrográfica inteira ou parte dessa bacia (as sub-bacias, compostas de rios afluentes do rio principal) ou grupo de bacias ou sub-bacias hidro­ gráficas vizinhas (art. 37 da Lei 9.433/1997) - , vemos que as Agências Je Água irão ter essa mesma área de atuação. 14.7.2.2 Criação das Agências de Água

O órgão criador da Agência de Água dependerá do domínio das .iguas. Assim, nos rios de domínio da União o órgão criador será o '.'onselho Nacional de Recursos Hídricos; e nos rios de domínio de um iinado da Federação será o Conselho Estadual de Recursos Hídricos. 58. “Delegatária: Diz-se de, ou aquele a quem se delega encargo ou poderes”; “Deido: Aquele que é autorizado por outrem a representá-lo” (Aurélio Buarque Holanda -■rreira, Novo Aurélio Século X XI, cit.).

Diferente é a criação do Comitê de Bacia Hidrográfica, que no caso dos rios de domínio da União é efetivada por ato do Presidente da República (ainda que a proposição de sua criação deva ser aprovada pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos). A criação da Agência de Agua tem uma etapa administrativa a menos - e, portanto, é mais simplificada que a instituição do Comitê. 14.7.2.3 A delegação das funções das Agências de Água

A L ei 10.881/2004 alterou o art. 51 da Lei 9.433/1997. Essa altera­ ção foi para alargar o campo da delegação dos poderes das Agências de Água. Álém disso, a Lei 10.881 corrigiu um equívoco jurídico da Ml’ 165/2004, pois só o Conselho Nacional de Recursos Hídricos, e não a a n a , poderia fazer tal delegação. Diz a redação original do art. 51 da Lei 9.433/1997: “Os consórcios e associações intermunicipais de bacias hidrográficas mencionados no art. 47 poderão receber delegação do Conselho Nacional ou dos Con­ selhos Estaduais de Recursos Hídricos, por prazo determinado, para o exercício de funções de competência das Agências de Água, enquanto esses organismos não estiverem constituídos”. A Lei 10.881/2004 deu a seguinte redação ao art. 51 da Lei 9.433/1997: “O Conselho Nacional de Recursos Hídricos e os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos poderão delegar a organizações sem fins lucrativos relacionadas no art. 47 desta Lei, por prazo determinado, o exercício de funções de competência das Agências de Água, enquamo esses organismos não estiverem constituídos”. A invocação do art. 51 da Lei 9.433/1997, com sua nova redação, deveria ser ao art. l fl da Lei 10.881/2004, pois o contrato de gestão da a n a com as entidades delegadas só poderá ser efetuado se houver dele­ gação de poderes para essas entidades. Essa delegação é obra exclusha do Conselho Nacional de Recursos Hídricos. D elegar fu n ç õ e s é transferir para outros órgãos poderes existentes num determinado órgão. “Delegar” é termo derivado do Latim - delegiir.. significando “confiar, atribuir a, transferir”;59“delegação” vem do Laiir delegatio, traz em suas acepções a ideia de substituição.60A capacidade

59. Antônio G. da Cunha, D icionário Etimológico da Língua Portuguesa, Ri' - •... Janeiro, N ova Fronteira, 1982, p. 244. 60. José Cretella Júnior e G eraldo Ulhoa Cintra, Dicionário Latino-Portugucs. v:'. Paulo, Cia. E ditora Nacional, 1950, p. 299.

de delegar do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, como se vê, constava da Lei 9.433/1997, na antiga redação do art. 51, mas com um espectro mais restrito, pois só poderia transferir os poderes das Agências de Agua para duas organizações civis de recursos hídricos. ALei 10.881/2004 opera um alargamento dos tipos de organizações civis de recursos hídricos que poderão receber a delegação das funções das Agências de Água. A lei não estabeleceu um único modelo de enti­ dade delegatária, nem um tipo preferencial. A prática irá mostrar se foi uma medida acertada, ou um equívoco, essa pulverização de modelos de organizações civis. Não se decretou a morte das Agências de Água. Elas poderão ser instituídas a qualquer tempo - e, em conseqüência, encerra-se o contrato de gestão com a entidade delegatária, na sua área de atuação (art. I2, § 2°, da Lei 10.881/2004). 14.7.3 As entidades delegatárias das Agências de Água Três características precisam estar presentes na entidade que pretenda receber a delegação de poderes da parte dos Conselhos tanto Nacional como Estaduais de Recursos Hídricos: a) ser uma organização civil de recursos hídricos; b) não ter fins lucrativos; e c) ser legalmente constituída. Como todo ato administrativo, a opção do Conselho por alguma das organizações civis de recursos hídricos deve seguir o art. 37 da CF e a Lei 9.784, de 20.1.1999 (art. 22), inclusive apresentando sólida motivação. Todas as organizações civis de recursos hídricos de uma bacia hidrográfi­ ca podem candidatar-se ao procedimento de seleção, independentemente do tempo de sua existência. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos poderá estabelecer outros requisitos para essas organizações, desde que se permita a eficiência, moralidade, plena publicidade e impessoalidade nos critérios de escolha. 15. Organizações civis de recursos hídricos i?.l Conceito e tipos de organizações

A Lei 9.433/1997 é sensível a uma das ideias inovadoras da segun­ da metade do século XX: a presença das organizações ou associações nos colegiados diretivos dos interesses coletivos. Não se faz, aqui, fa­ vor algum aos movimentos sociais, inclusive os especificamente am­ bientalistas.

O Brasil iniciou com êxito essa política ao instituir o Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA (Lei 6.938/1981), onde as asso­ ciações ambientais e os setores dos empresários e empregados foram representados. O termo “civil”, que se utilizou na Lei 9.433/1997, pode não ser o melhor, mas tem sido utilizado para indicar o corpo social que não está inserido permanentemente no Governo. Os interesses difusos e coletivos não são mais geridos somente por funcionários públicos e pelas pessoas que foram eleitas através da representação partidária. O art. 47 da Lei 9.433/1997 apresenta um rol de organizações no qual vamos encontrar o próprio Poder Público participando. Encontra­ remos o Poder Público nos “consórcios e associações intermunicipais de bacias hidrográficas”, podendo encontrá-lo também nas associações de usuários e nas organizações de ensino e pesquisa. Reiteramos neste item nosso comentário feito nos itens 13.4.2 e 13.4.3 sobre a conceituação de “usuários” e de “comunidades indígenas”. A lei exige que cada uma dessas organizações ou entidades seja “legalmente constituída” (art. 48). A constituição legal passa pela ob­ servância do Código Civil e da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015, de 31.12.1973). Contudo, não consta da lei que qualquer dessas organiza­ ções deva ter seus estatutos aprovados previamente pela União ou pelos Estados. Tal aprovação não pode constar de qualquer regulamentação, pois estaria havendo uma infidelidade à lei (art. 84, IV, da CF). Se os estatutos de uma organização forem contrários ao interesse público, ou se a mesma não estiver funcionando consoante suas próprias normas, os interessados poderão valer-se dos meios judiciais. Podem ser entidades delegadas das funções da Agência de Água os tipos de organizações constantes do art. 4 7 ,1 a IV, da Lei 9.433/1997.' O inciso V do art. 47 reconhece ao Conselho Nacional de Recursos Hí­ dricos e aos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos a competêncú; para incluir outras organizações no rol daquelas do art. 47. Os Comitês de Bacias Hidrográficas, que devem atuar tão próximos das Agências de Água ou das entidades delegadas, não podem ser com­ postos por uma maioria de órgãos públicos. A representação dos Podere61. São as seguintes organizações: consórcios interm unicipais de bacias hidro^i... cas; associações intermunicipais de bacias hidrográficas; associações regionais de usm de recursos hídricos; associações locais de usuários de recursos hídricos; associa.. setoriais de usuários de recursos hídricos; organizações técnicas com interesse na áiv.; . recursos hídricos; organizações de ensino e pesquisa com interesse na área de rccu.hídricos; organizações não governam entais com objetivos de defesa de interesses uin.e coletivos da sociedade.

Executivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios só poderá chegar à metade do total do Comitê (art. 39, § l fi, da Lei 9.433/1997). Não se trata de estabelecer confrontos ou separações absolutas entre o público e o privado.62 Na composição das organizações civis de recursos hídricos os entes públicos podem estar presentes, não de forma majoritária. Tenta-se fazer participarem do poder político ambiental, no campo específico das águas, segmentos da população que não estão no governo.63 De outro lado, os institutos de pesquisa e de educação que detenham um mínimo de autonomia, mesmo sendo públicos, não são necessaria­ mente governamentais (não se trata, aqui, das Secretarias de Educação ou de Ciência e Tecnologia, dos diferentes níveis de governo, que, sem dúvida, integram os Poderes Executivos). 15.2 A s organizações civis de recursos hídricos não devem ter fin s lucrativos

As referidas organizações, se não tiverem fins econômicos, poderão constituir-se como associações64 ou como fundações.65 A organização civil de recursos hídricos não se confunde com a “organização da sociedade civil de interesse público”, ainda que ambas não tenham fins lucrativos.66 Interessa trazer o conceito de “ausência de fin s lucrativos ” cons­ tante da lei instituidora das organizações da sociedade civil de interesse público: “a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doa­ dores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, 62. “A vida dem ocrática moderna não se limita às instituições representativas. Ela supõe, de direito e de fato, o diálogo permanente, tanto aberto, como firme e até tenso, entre a opinião pública e o aparelho de Estado .Os atores da sociedade civil, como as associações e os m ovimentos, mas tam bém os intelectuais e os jornalistas, cumprem um a missão importante, contribuindo para informar e mobilizar a opinião, estruturar tomadas deposição e tornar audível, em relação aos governantes, as reivindicações dos cidadãos” (Benoit Frydmann e Haarscher, Philosophie du D roit, Paris, Dalloz, 2002, p. 62). 63. Jurgen H aberm as m ostra a evolução histórica da diferenciação do privado e do público determinando “a antítese intramundana da sociedade privatizada e a autoridade política” (A Mudança Estrutural da Esfera Pública, trad. de Flávio R. Kothe, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 2003, p. 315). 64. Art. 53 da Lei 10.406, de 10.1.2002 - Código Civil. 65. Art. 62 da Lei 10.406, de 10.1.2002 - Código Civil. 66. Lei 9.790, de 23.3.1999.

bonificações, participações ou parcelas de seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do objeto social”. As organizações civis de recursos hídricos muitas vezes exercerão atividades econômicas. Por exemplo, a Lei 10.881/2004 prevê entre as atividades da entidade delegatária a de realizar “compras e contratação de obras e serviços com o emprego de recursos públicos” (art. 9S). A entidade delegatária não está, pois, impedida de exercer atividade econômica, mas lhe está interditado buscar “fins econômicos”, pois “constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos” (art. 53, caput, do CC), ou “fins lucrativos”, de acordo com o próprio caput do art. I2 da Lei 10.881/2004. Entendo que somente haverá “sociedade” quando, além da atividade econômica, houver a partilha dos resultados ou dos lucros entre os sócios, conforme o art. 981 do CC.

SEGURANÇA DE BARRAGENS - L E I 12.334/2010

A Lei 12.334, de 20.9.2010, estabeleceu a Política Nacional de Se­ gurança de Barragens e criou o Sistema Nacional de Informações sobre a Segurança de Barragens. 1. Introdução

ALei 12.334 não trata do procedimento de licenciamento ambiental das barragens. Poderia tê-lo feito e seu conteúdo teria sido mais abran­ gente e mais completo. Afirma-se, contudo, na lei em foco que a Política Nacional de Segurança de Barragens-PNSB deve fomentar a “cultura de segurança de barragens e gestão dos riscos” (art. 3fi, VII). A escolha do local de uma barragem e o modo como ela seja construída evidentemente têm conseqüências para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.1 Uma ruptura de uma barragem tem inequívocos resultados humanos e a diminuição da vazão de um curso de água por um barramento pode ter sérias conseqüências ambientais. Portanto, imprescindível se faz a exigência do Estudo Prévio de Impacto Ambiental antes da opção de um local de uma barragem e da tecnologia empregada (art. 225, § l s, IV e V, da Constituição da República). .?. Abrangência da tutela legal

ALei 12.334 aplica-se às barragens que apresentem pelo menos uma das seguintes características: “I - altura do maciço, contada do ponto 1 .N o Brasil, houve o rompimento de um a barragem, em Cataguases/M G, em 2003, ' om graves danos ambientais. Em outubro/2010, na Hungria, em Ajika, houve o vazamento de lama tóxica oriunda de um reservatório de um a fábrica de alumínio. O acidente deixou 4 mortos, 120 feridos e danos m ateriais (Folha de S. Paulo, 7.10.2010, p. A-21).

mais baixo da fundação à crista, maior ou igual a 15m (quinze metros); II - capacidade total do reservatório maior ou igual a 3.00().000m3 (três milhões de metros cúbicos); III - reservatório que contenha resíduos perigosos conforme normas técnicas aplicáveis; IV - categoria de dano potencial associado, médio ou alto, em termos econômicos, sociais, ambientais ou de perda de vidas humanas”. As barragens descritas nos incisos I e II dependem da altura e da capacidade do reservatório. Os reservatórios que contenham resíduos pe­ rigosos sempre estarão incluídos na tutela da lei. Estará também incluída a barragem em que haja dano ambiental associado, médio ou alto, em termos econômicos, sociais e ambientais ou perda de vidas humanas.2 3. C onceituação de “b a rra g em ” e de “reserva tório” Barragem é qualquer estrutura em um curso permanente ou temporá­ rio de água para fins de contenção ou acumulação de substâncias líquidas ou de misturas de líquidos e sólidos, compreendendo o barramento c as estruturas associadas. Reservatório', acumulação não natural de água, de substâncias líquidas ou de mistura de líquidos e sólidos.

Nas definições contidas na Lei 12.334, vê-se que a barragem tem uma abrangência maior que o reservatório. A barragem é qualquer es­ trutura para fins de contenção ou acumulação de substâncias líquidas, sendo que o reservatório é a acumulação não natural de água ou dc substâncias líquidas. 4. S eguran ça de barragem e dano p o ten cia l 4.1 Conceito de “segurança de barragem ” S eg urança de barragem é a condição que visa a manter a sua integridade estrutural e operacional e a preservação da vida, da saúde, da propriedade e do meio ambiente. O conceito reúne a manutenção du 2. Ao se referir às características das barragens abrangidas pela Lei 12.334. 20.9.2010, o art. l fi, parágrafo único, IV, diz: “conforme definido no art. 6-”. PareciM'»* que houve um equívoco de grafia do artigo referido nesse inciso, pois deveria te r-'. referido art. 7% onde no § 2E consta: “A classificação por categoria de dano potojic.. associado à barragem em alto, m édio ou baixo será feita em função do potenci.-íi perdas de vidas hum anas e dos impactos econômicos, sociais e ambientais decorrem, da ruptura da barragem ” .

estrutura e das operações em sua totalidade como, também, a preserva­ ção de valores constitucionalmente protegidos, especificando a vida, a propriedade e o meio ambiente. Nesse sentido, a Lei 12.334, no seu capítulo sobre fundamentos e fiscalização afirma que a segurança de uma barragem influi diretamente na sua sustentabilidade e no alcance de seus potenciais efeitos sociais e ambientais. A segurança de uma barragem deve ser considerada nas suas fases de planejamento, projeto, construção, primeiro enchimento e primeiro vertimento, operação, desativação e de usos futuros (art. 4a, I). A lei desce a detalhes ao apontar o tempo ou a oportunidade de ser feita a análise da segurança de uma barragem, não deixando aos órgãos fiscalizadores (art. 16) e ao empreendedor (art. 17) discricionariedade em deixar de efetuar essa fiscalização. 4.2 Conceito de “dano p o ten cia l associado à barragem ”

E o dano potencial associado à barragem que pode ocorrer devido a rompimento, vazamento, infiltração no solo ou mau funcionamento de uma barragem (art. 2e, VII). A barragem tem por finalidade usos benéficos à sociedade, ao meio ambiente e ao proprietário privado ou público. Entretanto, não é um empreendimento destituído de risco, pois há danos com probabilidade de acontecer. A lei apontou alguns fatos que podem causar danos, mas não esgotou a lista das ocorrências perigosas. 5. Classificação de barragens p o r categoria de risco e p o r dano p o te n c ia l associado

As barragens serão classificadas, segundo o art. 72, por categoria de risco, por dano potencial associado e por seu volume. Os critérios gerais para estabelecer a classificação serão estabeleci­ dos pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos-CNRH. A classificação por categoria de risco em alto, médio ou baixo risco será feita levando-se em conta três fatores: a) características técnicas; fal estado de conservação do empreendimento; c) atendimento ao Plano de Segurança de Barragem. A classificação por categoria de dano potencial associado à barragem compreende três modalidades: dano potencial associado em grau alto; Jano potencial associado em grau médio e dano potencial associado em

grau baixo em função da probabilidade de perdas de vidas humanas e em função dos potenciais impactos econômicos, sociais e ambientais decorrentes da ruptura da barragem. 6. P lan o de Seguran ça de B arragem

O Plano de Segurança de Barragem deve compreender, no mínimo, as seguintes informações: identificação do empreendedor; dados técni­ cos referentes à implantação do empreendimento, inclusive, no caso de empreendimentos construídos após a promulgação da lei, do projeto como construído, bem como aqueles necessários para a operação e ma­ nutenção da barragem; estrutura organizacional e qualificação técnica dos profissionais da equipe de segurança da barragem; manuais de pro­ cedimentos dos roteiros de inspeções de segurança e de monitoramento e relatórios de segurança da barragem; regra operacional dos dispositivos de descarga da barragem; indicação da área do entorno das instalações e seus respectivos acessos, a serem resguardados de quaisquer usos ou ocupações permanentes, exceto aqueles indispensáveis à manutenção e à operação da barragem; Plano de Ação de Emergência ( p a e ) , quando exigido; relatórios das inspeções de segurança e revisões periódicas de segurança (art. 8a). O Plano de Segurança de Barragem pressupõe a existência ou a criação de equipe de segurança da barragem e a utilização de manuais de roteiros de inspeções de segurança e relatórios de segurança. Além disso, o Plano deve indicar a área do entorno das instalações. Na área dos entorno das instalações da barragem e seus respecti\ o> acessos, segundo a lei (art. 8a, VI) não poderá haver usos ou ocupaçCx-' permanentes. Essa norma visa tomar rapidamente averiguável a situação de segurança da barragem. A lei só abre exceção a ocupações ou usi>> indispensáveis à manutenção e operação da barragem. 7. In speção de segurança

Essa inspeção deveria ser um ato ou um conjunto de atos de roíin. e, assim, não iria merecer uma atenção especial. Contudo, a lei quis ex­ plicitar normas para a inspeção de segurança, de tal modo que esse a.' possa ser cobrado como uma “obrigação de fazer” e cuja omissão caracterizar dolo eventual e ou culpa penal. Foram instituídos dois tipos de inspeção de segurança: inspeçl de segurança regular e inspeção de segurança especial. Os dois litv-

têm em comum o fato de que será o órgão fiscalizador que indicará a periodicidade, a qualificação da equipe responsável, o conteúdo mínimo e o nível de detalhamento. A inspeção de segurança regular será efetuada pela própria equipe de segurança da barragem e a inspeção de segurança especial será elaborada, conforme orientação do órgão fiscalizador, por equipe multidisciplinar de especialistas, em função da categoria de risco e do dano potencial associado à barragem, nas fases de construção, operação e desativação, devendo considerar as alterações das condições a montante e a jusante da barragem (art. 9S, §§ l 2 e 2a). A lei é expressa em dizer que a inspeção de segurança regular deve estar disponível “ao órgão fiscalizador e à sociedade civil”. Quanto à inspeção especial, a lei silenciou sobre a transmissão de dados ao órgão fiscalizador e à sociedade civil. Essa omissão é suprida pelo próprio sistema de abertura das informações que a lei abraçou ao instituir o s n is b Sistema de Informações sobre Segurança de Barragens, em que consta como princípio básico o “a acesso a dados e informações garantido a toda a sociedade” (art. 14, III) e que é fundamento da Política Nacional de Segurança de Barragens que “a população deve ser informada e es­ timulada a participar, direta ou indiretamente, das ações preventivas e emergenciais” (art. 4a, II) e que devem ser promovidos “mecanismos de participação e controle social” (art. 42, IV). S. Plano

de

A çã o

d e E m e r g ê n c ia -P A E

O p a e estabelecerá as ações a serem executadas pelo empreendedor da barragem em caso de situação de emergência, bem como identificará os agentes a serem notificados dessa ocorrência, devendo contemplar, pelo menos: I - identificação e análise das possíveis situações de emergência; II-procedimentos para identificação e notificação de mau funcionamento ou de condições potenciais de ruptura da barragem; III - procedimentos preventivos e corretivos a serem adotados em situações de emergência, com indicação do responsável pela ação; IV - estratégia e meio de divul­ gação e alerta para as comunidades potencialmente afetadas em situação de emergência (art. 12). O Plano de Ação de Emergência deve ser elaborado pelo empre­ endedor (art. 17, X). Lamentável que esse Plano não seja elaborado rotineiramente, pois somente será obrigatório se o órgão fiscalizador o exigir (art. 11). E o órgão fiscalizador deixa de ter uma faculdade para exigir o Plano, e passa a ser obrigado a determinar sua realização, quando barragem for classificada como de dano potencial associado alto.

Destaque-se no Plano de Ação de Emergência que o empreendedor deve indicar o “responsável” pelos procedimentos preventivos e corre­ tivos. A “indicação” é para que os órgãos da Defesa Civil possam saber com quem devem tratar. O referido “responsável” (art. 12, III) será uma pessoa física ou jurídica paga ou contratada pelo empreendedor, podendo-se entender que deva ser obrigatória a existência de uma “equipe de segurança”, a qual fará a inspeção de segurança regular (art. 9a, § Ia). Nunca é demais repetir que a responsabilidade civil, penal e administra­ tiva pela segurança da barragem é do empreendedor (art. 4a, III), sendo que a barragem que não atender os requisitos de segurança deverá ser recuperada ou desativada por seu empreendedor (art. 18, caput). O empreendedor obriga-se, através do PAE-Plano de Ação de Emer­ gência, a identificar quem deve ser notificado da emergência (art. 12. caput) e deve prever “a estratégia, o meio de divulgação e alerta para as comunidades potencialmente afetadas em situação de emergência" (art. 12, IV). É verdade que o empreendedor não fará sozinho o alerta e a divulgação às pessoas potencialmente afetadas, mas sua responsabili­ dade, nesse particular, é solidária à responsabilidade dos organismos de fiscalização e da defesa civil. É chocante que a lei não tenha se manifes­ tado sobre a remoção e a relocalização emergencial dos que possam ser atingidos pelos efeitos danosos da ruptura ou do vazamento de qualquer tipo de barragem. 9. F iscalização da segurança das barragens

A fiscalização da segurança das barragens caberá, sem prejuíz» > das ações fiscalizatórias dos órgãos ambientais integrantes do Sistenr, Nacional do Meio Ambiente ( s í s n a m a ): I - à entidade que outorgou . direito de uso dos recursos hídricos, observado o domínio do corp- hídrico, quando o objeto for de acumulação de água, exceto para fins iL aproveitamento hidrelétrico; II - à entidade que concedeu ou autori.-v-.. o uso do potencial hidráulico, quando se tratar de uso preponderav.,para fins de geração hidrelétrica; III - à entidade outorgante de dircú' • minerários para fins de disposição final ou temporária de rejeitos; IV - .. entidade que forneceu a licença ambiental de instalação e operação puv. fins de disposição de resíduos industriais (art. 5a). A Lei 12.334 estabeleceu uma nítida relação dos órgãos púbíú- ~ com os empreendedores, dependendo da finalidade da barragem. V. constam os nomes das entidades governamentais, pois não seriapeqi v . a lista dos órgãos, uma vez que existem órgãos federais e estaduais. no art. 5fl uma separação de obrigações conforme tenha havido ouu:r-

dos direitos de uso de recursos hídricos, concessão de exploração de minérios e utilização de recursos ambientais, com a expedição de licença ambiental de instalação e licença ambiental de operação. Os órgãos públicos competentes deverão atuar não só com probi­ dade, mas com eficiência, para não ficarem extremamente dependentes em sua ação fiscalizadora dos dados colhidos somente pelo próprio empreendedor. Hão ser lembrados dois objetivos da Política Nacional de Segurança de Barragens: promoção do monitoramento e do acom­ panhamento das ações de segurança empregadas pelos responsáveis por barragens e criação de condições para que se amplie o universo de controle de barragens pelo Poder Público, com base na fiscalização, orientação e correção das ações de segurança (art. 32, III e IV). 10. Do em preendedor

O empreendedor é o responsável legal pela segurança da barragem, cabendo-lhe o desenvolvimento de ações para garanti-la (art. 42, III). O art. 17 enumera, pelo menos, treze deveres do empreendedor da barragem: prover os recursos necessários à garantia da segurança da barragem; providenciar, para novos empreendimentos, a elaboração do projeto final como construído; organizar e manter em bom estado de conservação as informações e a documentação referentes ao projeto, à construção, à operação, à manutenção, à segurança e, quando couber, à desativação da barragem; informar ao respectivo órgão fiscalizador qualquer alteração que possa acarretar redução da capacidade de descarga da barragem ou que possa comprometer a sua segurança; manter serviço especializado em segurança de barragem, conforme estabelecido no Plano de Segurança da Barragem; permitir o acesso irrestrito do órgão fisca­ lizador e dos órgãos integrantes do s i n d e c ao local da barragem e à sua documentação de segurança; providenciar a elaboração e a atualização do Plano de Segurança da Barragem, observadas as recomendações das inspeções e as revisões periódicas de segurança; realizar as inspeções de .segurança previstas no art. 9- da lei; elaborar as revisões periódicas de segurança; elaborar o p a e , quando exigido; manter registros dos níveis dos reservatórios, com a respectiva correspondência em volume armazenado, bem como das características químicas e físicas do fluido armazenado, conforme estabelecido pelo órgão fiscalizador; manter registros dos níveis de contaminação do solo e do lençol freático na área de influência do vèservatório, conforme estabelecido pelo órgão fiscalizador; cadastrar e manter atualizadas as informações relativas à barragem no s n i s b .

Constata-se que entre diversas obrigações do empreendedor da bar­ ragem - seja ele pessoa pública ou privada - estão as de organização e manutenção de registro dos níveis dos reservatórios e das características químicas e físicas do fluido armazenado e manter registros dos níveis de contaminação do solo e do lençol freático na área de influência do reservatório. Procura-se valorizar a segurança das barragens e a lei aponta que deve ser fomentada “a cultura da segurança”. Contudo, é incomum e causa perplexidade dar-se tanto poder ao empreendedor de se autofiscalizar, pois é ele que vai realizar as inspeções de segurança e elaborar as revisões periódicas de segurança (art. 17, VIII e IX). Assim, as partes da lei que dizem que os órgãos públicos indicarão comportamentos do empreendedor cairão no vazio, o que contraria frontalmente a obrigação constitucional do Poder Público de controlar o risco (art. 225, § 1'. V. da CF).

TÍTULO VIII A SPE C TO S JURÍD ICO S DA PO LU IÇÃO

Capítulo I - CONCEITO D E "POLUIÇÃO". Capítulo I I - POLUIÇÃO AT­ MOSFÉRICA -A SPE C TO SPE N A IS. C apituloIII-P O LU IÇ Ã O A T M O SF É ­ R IC A -A SP E C T O S ADMINISTRATIVOS E CIVIS. Capítulo IV -P O L U IÇ Ã O PO R RESÍDUOS SÓLIDOS. Capítulo V - POLUIÇÃO POR RESÍDUOS E REJEITOS PERIGOSOS. Capítulo VI - A S ÁRE A S CONTAMINADAS. Ca­ pítulo V II-P O L U IÇ Ã O POR AGROTÓXICOS. Capítulo VIII - POLUIÇÃO SONORA. Capítulo I X - EXPLORAÇÃO MINERAL. Capítulo X - CRIMES AMBIENTAIS.

Capítulo I CONCEITO DE “POLUIÇÃO”

1. Legislação fe d e r a l

De início, houve a preocupação de conceituar-se a poluição das águas. Foi definida como “qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas das águas que possa importar em prejuízo à saú­ de, à segurança e ao bem-estar das populações e ainda comprometer a sua utilização para fins agrícolas, industriais, comerciais, recreativos e principalmente a existência normal da fauna aquática” (art. 3a do Decreto 50.877, de 29.6.1961). O decreto instituidor da Secretaria do Meio Ambiente1definiu a poluição das águas como “qualquer alteração de suas propriedades físicas, químicas ou biológicas que possa importar

1. V. Tít. III, Cap. II, item 4.

em prejuízo à saúde, à segurança e ao bem-estar das populações, causar dano à flora e à fauna ou comprometer o seu uso para fins sociais e eco­ nômicos” (art. 13, § Ia, do Decreto 73.030, de 30.10.1973). A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente dá uma abrangente definição de poluição - “a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a seguran­ ça e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos”. No conceito são protegidos o homem e sua comunidade, o patrimô­ nio público e privado, o lazer e o desenvolvimento econômico atravcs das diferentes atividades (alínea “b”), a flora e a fauna (biota), a paisagem e os monumentos naturais, inclusive os arredores naturais desses monu­ mentos - que encontram também proteção constitucional (arts. 216 e 225 da CF/1988). Destaque-se que os locais de valor histórico ou artístico podem ser enquadrados nos valores estéticos em geral, cuja degradação afeta também a qualidade ambiental. Em último lugar, considera-se como poluição o lançamento de materiais ou de energia com inobservância dos padrões ambientais esta­ belecidos. Essa colocação topográfica da alínea é importante: pode haver poluição ainda que observados os padrões ambientais. A desobediência aos padrões constitui ato poluidor, mas pode ocorrer que mesmo com a observância dos mesmos ocorram os danos previstos nas quatro alínei;> anteriores, o que também caracteriza a poluição, com a implicação ju­ rídica daí decorrente. A legislação estadual como a municipal podem ampliar o conceiide poluição, mas serão de nenhum efeito se restringirem ou diminuíiv:r o espaço da proteção legal dada pela conceituação federal. 2. L egislação dos E stados

'A legislação estadual não varia muito da conceituação expücii.,-.:. na área federal. No Estado do Rio de Janeiro protege-se também expi:,' ■ tamente “o equilíbrio ecológico”, “as propriedades públicas e pri\» . ■ de Alagoas, Bahia, Maranhão, Goiás (Lei 8.544/1978), Pemamk:* (Decreto 7.269/1981) e Santa Catarina. A lei gaúcha cita a proteçü ... diversas atividades, inclusive recreativas, e a manutenção do equi!.'\ ecológico, como a lei fluminense. Minas Gerais inclui declaradsir.-. ' como ato poluidor, causar dano relevante ao acervo histórico, o, . e paisagístico.

POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA -

ASPECTOS PENAIS

1. Legislação estrangeira

No Canadá, o Clean A ir A ct foi promulgado aos23.6.1971e passou a vigorar em 1.11.1971. Podemos citar a incriminação da emissão acima do padrão nacional, sendo a pena pecuniária imposta em julgamento su­ mário, não excedendo a 200 mil dólares para cada delito. A produção ou importação de tipo de óleo proibido é punida com multa não excedente de 5mil dólares. A desobediência às ordens do inspetor competente tor­ na o responsável passível da pena máxima de 5 mil dólares. O tribunal pode impor, concomitantemente às penas mencionadas, a de cessação da atividade poluidora. Nos EU A , prevê o Clean A ir A ct, emendado em 1974, a punição da poluição atmosférica com multa até 25 mil dólares por dia de violação ou prisão até 1 ano, ou ambas as penas aplicadas cumulativamente. Na reincidência a pena passa a ser multa até 50 mil dólares por dia de viola­ ção ou prisão até 2 anos, ou ambas as penalidades. A lei prevê a punição da falsidade em relatórios, representação, certidão em qualquer pedido, registro, plano ou outro documento exigido e a falsificação, com subor­ no. ou a ação para tomar inadequados os processos de monitoramento, -ajeitando o infrator à multa máxima de 10 mil dólares ou prisão até 6 :'ieses ou ambas as penas. Na França, a Lei 61-842, de 2.8.1961, foi modificada pela Lei 76'^3. de 19.7.1976. Transcreveremos os arts. 18 a 22: "Art. 18. Quem explore instalação sem autorização será punido com T.ulia de 2.000 a 20 mil francos. Em caso de reincidência será punido n pena de prisão de dois a seis meses e multa de 20 mil francos a 500 francos ou somente uma dessas penas. "Art. 19. Em caso de condenação à pena de polícia por infração às vsições dos decretos das Prefeituras ou dos Ministérios previstos pela

lei ou para os regulamentos advindos para a aplicação da lei referida, a decisão fixará o prazo em que as disposições deverão ser respeitadas. A não execução sujeitará o infrator à multa de 5.000 a 500 mil francos. O Judiciário pode pronunciar a interdição das instalações até o término dos trabalhos. Pode, também, ordenar que os trabalhos sejam executadas de ofício sendo as despesas pagas pelo condenado. “Art. 20. Quem faça funcionar instalação em infração à medida de interdição ou de suspensão de funcionamento tomada em aplicação da presente lei ou de uma medida de interdição pronunciada em virtude do artigo precedente, será punido com prisão de 2 a 6 meses e multa de 5.000 a 50 mil francos ou somente uma dessas penas. “Art. 21. Quem ponha obstáculo ao exercício das funções das pes­ soas encarregadas da inspeção ou da perícia de instalações classificadas será punido com pena de prisão de 2 dias a 3 meses e de multa de 2.000 a 500 mil francos ou som ente de uma dessas penas. “Art. 22. As infrações serão constatadas por processos verbais dos oficiais da polícia judiciária e dos inspetores das instalações classificadas. Esses processos verbais serão elaborados em dois exemplares, sendo que um será dirigido ao prefeito e outro ao procurador da República. Os processos verbais têm fé até prova em contrário.” Na Grécia, o Código de Trânsito (L ei 614, de 13-16.6.1977) deter­ mina que os condutores devem conservar o motor em bom estado com o fim de não lançar substâncias e produtos que provoquem a poluição do ambiente e nem façam ruídos prejudiciais. A infração a esse disposith o é punida apenas com 10 dias a três meses de prisão. Na Itália, a poluição atmosférica é punida com a pena de prisão a;e 1 mês ou com a multa de até 80 mil liras (art. 674 do CP, Livro III - "D;;:Contravenções”). No Japão, a Lei 97, de 1968,' disciplina a poluição atmosférica. Mencionaremos alguns artigos, como o art. 33, que estabelece sançõe.-. “Art. 33. Qualquer pessoa que viole a ordem estabelecida pelo a;; 9e, ou o § Ia do art. 14, deverá ser submetida à prisão. Com trabalho.a. 1 ano ou multa não superior a 200 mil ienes.” “Art. 92. Quando o prefeito descobrir que o volume estimado ,.c fuligem e de fumaça, que serão produzidas ou lançadas pela insialac.' geradora, não segue o padrão de emissão, poderá ordenar, dennv .x 60 dias, após o recebimento do relatório, a modificação da pluma c, . relação à estrutura ao método de operação ou ao método de lançanu-r. 1. Em endada pelas Leis 18, 108 e 134, de 1970, 88/1971 e 84/1972.

de fuligem e fumaça, constantes da proposta de instalação, ou a elimi­ nação da planta.” Art. 14, § Ia. “Quando o prefeito reconhecer que a pessoa responsá­ vel pela emissão de fuligem e de fumaça tende a emiti-la continuamente, em volume e densidade que possam causar danos à saúde humana e ao meio ambiente, poderá ordenar a modificação, dentro de um período pres­ crito, da estrutura, do método de operação, ou do método de lançamento de fuligem e fumaça, ou suspender temporariamente o funcionamento da empresa”. E de se atentar para o casuísmo da lei japonesa, tratando detalha­ damente a matéria. A ausência da prévia comunicação da instalação da empresa emissora de fuligem e fumaça (ainda que dentro dos padrões permissíveis) ou a modificação da planta da instalação ou método de operação, sem prévia autorização, sujeita o responsável à prisão, com trabalho, até 3 meses ou multa de até 50 mil ienes (art. 34, c/c o art. 62, § le, c/c o art. 8S, § l 2). 2. Legislação brasileira: com entários ao art. 38 da L ei das Contravenções Penais 2.1 Provocar em issão

Significa lançar na atmosfera os poluentes que possam ofender a saúde, a segurança, a tranqüilidade de alguém. A eliminação do agente poluente deve ser medida na fonte emissora e não no local de recepção da substância poluidora. Verifica-se a contravenção mesmo se no local onde resida a vítima não chegue o poluente em quantidade capaz de causar dano ou perturbação. - 2 Emissão abusiva Não é qualquer emissão que caracteriza a contravenção. Para se .iíialificar o ato emissor deve-se procurar enquadrá-lo em tabelas ou :-.>rmas de emissão que o Poder Público tenha baixado. Entretanto, silêncio ou na omissão do Poder Público, nem por isso se deve, de :onto, descartar a ocorrência da figura contravencional. O abuso está iado à probabilidade da ofensa ao ser humano e dessa forma ou o Po.u-.- Público estabelece previamente quais as substâncias que podem ser Vacadas no ar, e em que quantidades, ou através de perícia constata-se perigo ambiental.

Na situação em que o Poder Público tenha regulamentado a emissão pergunta-se: “se as normas oficiais forem insuficientes e inadequadas pode-se socorrer de perícia para a configuração da possibilidade de ofensa ou moléstia a alguém?” É de se refletir no caráter do ilícito aqui anal isado, não se tratando de ilícito administrativo. O tipo contravencional seria em branco se o legislador tivesse dito provocar emissão de fumaça, vapor ou gás contrariando regulamentos... Entretanto, não foi essa a redação do texto legal, pois se relacionou a emissão com a probabilidade de lesão à pessoa humana. Dessa forma, mesmo que a indústria observe o limite estabelecido pelo órgão oficial, poderá o responsável cometer a contra­ venção pelo fato de se constatar que o limite está aquém do devido, e que a emissão pode prejudicar.2Poderá se argumentar que o industrial não terá segurança em sua atividade e responderemos que até a mudança da legislação a interpretação acima não merece crítica, pois conforme o espírito e a letra da lei. Destarte, como salienta Sady Cardoso de Gusmão, “a concessão de licença não exclui a contravenção sempre que indébita ou contrária à lei”.3 Portanto, não se concede licença para poluir. Não se utilizando as normas de emissão oficiais (ou pela inexistên­ cia ou pela inadequação) ao se levantar a probabilidade vulnerante dos lançamentos efetuados dever-se-á ter em conta, também, o nível normal de suportabilidade dos receptores. 2.3 “Fum aça, vapor ou g á s ”

As emissões que configuram a contravenção são as de “fumaça, vapor ou gás”. Na fumaça “encontram-se misturadas partículas coloidais sólida> com gotículas de líquidos e vapores”.4 “Do ponto de vista da poluiçà do ar, um dos poluentes em partículas mais evidente é a fumaça". ! 1 termo p a r tíc u la “emprega-se para significar toda matéria em estado dispersão, sólida ou líquida, onde os agregados individuais são maion. que uma pequena molécula individual mas menores que 500 mícroaaproximadamente”.6 2. Celso Delmanto é da m esm a opinião: “Poluição do ar e Direito Penal”. 519/302. 3. D as Contravenções Penais, p. 183. 4 . Gunter Fellenberg, Introdução aos Problemas da Poluição Ambiental, pp. J 1 - : .' 5. Critérios da Qualidade do A r para a M atéria em Partículas, relatório dos p. Engel, Goerke, Saygin, Liberti e Temisien, c c n s - n a t o , pp. 10-12. 6. Critérios da Qualidade do A r, cit., pp. 10-12.

Por “poeira” entendem-se “partículas sólidas finamente divididas (= partículas coloidais)”. “Agentes típicos de formação de poeiras são, por exemplo, usinas termoelétricas alimentadas com carvão, altos-fornos, siderúrgicas, indústrias de cimento e alguns ramos da indústria química. Além disso, os veículos automotores provocam continuamente formação de poeiras e no trânsito urbano se faz sentir a abrasão do asbesto dos freios e das embreagens dos veículos”. “Partículas de poeiras também podem agir na atmosfera como núcleos ou germes de condensação de vapor d’água.”7 Portanto, conforme o tipo de poeira, estará a mesma compreendida no conceito de “fumaça”. Vapor é aquele gás que pode condensar-se em condição normal, como o vapor d’água. Gás é “aquela substância que em condição normal (temperatura ambiente, pressão de 1 atmosfera) mostra-se no estado gasoso e não se condensa”.8 Podemos citar entre os gases poluentes os óxidos de carbono, as emissões gasosas ácidas e os oxidantes. O monóxido de carbono é um gás de alta toxicidade. E proveniente, na sua maior parte, de veículos a motor, “pois as condições ótimas de combustão nem sempre se verificam, sendo obtidas somente quando o motor está regulado para operar com potência máxima. A maior quan­ tidade de co é produzida por motores trabalhando em marcha lenta (ponto morto)”.9O óxido de carbono “é absorvido exclusivamente pelos pulmões e a maior parte de suas propriedades tóxicas resulta de sua reação com as hemoproteínas. Primeiramente, o monóxido de carbono reage com a hemoglobina para formar a carboxihemoglobina (coHb), reduzindo a capacidade de transporte de oxigênio do sangue”.10 Os pe­ ritos mencionados indicam que “as exposições ao monóxido de carbono afetam o metabolismo de oxidação do sistema circulatório miocárdio, constituindo um fator agravante para as pessoas que sofram de moléstias .ínerocoronárias”. A contravenção do art. 38 pune levemente a emissão de poluentes .iunosféricos. O art. 252 do CP prevê como crime “expor a perigo a vida, .: integridade física ou o patrimônio de alguém, usando gás tóxico ou ..'fixiante”. Existe a modalidade dolosa e culposa do crime. O motorista -'ue concorre para a poluição dos grandes centros urbanos poderia ser . 'iquadrado nesse crime? Ainda que o gás tóxico monóxido de carbono .ío seja utilizado na origem pelo motorista, é um subproduto do com­ 7. Gunter Fellenberg, ob. cit., pp. 30-32. 8. Idem, p. 42. 9. Idem, p. 43. 10. Pollution Atm osphérique - Critères de Qualité de VAir Relatifs à l ’Oxyde Car­ ie, Hueter, Goerke, Muezzinoglu, Liberti, Temisien, c c n s - n a t o , 1972, p p . 7-9.

bustível utilizado. É preciso pesquisar-se a existência e o conteúdo de regulamentos ou portarias que estabeleçam a regulagem dos motores, para se constatar a falta do motorista. O ilícito administrativo vai indicar a exposição de perigo de vida e da integridade física daqueles que estive­ rem transitando pelas ruas por onde circula um veículo com motor não regulado convenientemente. A norma do art. 252 do CP não se restringe pois às fontes estacionárias ou fixas de poluição. Ressalte-se, também, que tentar somente a configuração do crime de desobediência à norma administrativa seria difícil juridicamente pois o Código de Trânsito Brasileiro já prevê multa e retenção para a produção de fumaça em nível superior ao fixado pelo Conselho Nacional de Trânsito (art. 231. III). Até a vinda de um crime de poluição da atmosfera é legítimo tentar a aplicação do art. 252 do CP, principalmente se houver desobediência às ordens administrativas, em caso de emergência, como nos dias de inversão térmica. As emissões ácidas englobam “gases capazes de formar ácidos e que possuem eles próprios características ácidas”. São os gases provenien­ tes do dióxido de enxofre (fabricação de fertilizantes, celulose e ácido sulfurico), fluoreto de hidrogênio (indústria de fertilizantes, esmaltaçào. porcelana, indústria eletroquímica), cloreto de hidrogênio (fundições de metais pesados e de alumínio, indústrias de vidros, esmaltes, porcelanas e fertilizantes).11 “O dióxido de enxofre é relativamente de baixa toxici­ dade. O perigo para a saúde ocorre quando o so2 é convertido em áeiu.. sulfurico pela luz solar, pelos oxidantes fotoquímicos ou pelos efeitos catalíticos particulados existentes no ar.”12 Os oxidantes são todos aqueles gases cuja ação fisiológica príncipe' se baseia numa reação de oxidação como ocorre com os óxidos de niuvgênio (monóxido de nitrogênio, dióxido de nitrogênio) e com o ozônio Formam-se em indústrias de ácido nítrico e ácido sulfurico sendo iamhv expelidos por veículos automotores como também na fumaça dos cig.trros. Podem intoxicar o ser humano e causar edemas pulmonares. “A grande reatividade de oxidantes pode, por vezes, dar inicio .. reações em cadeia de moléculas orgânicas insaturadas, como a que oeor. na formação do sm og. O termo sm og vem do Inglês e deriva das palir. \. sm oke = fumaça e f o g = neblina, nevoeiro.”13

11. Gunter Fellenberg, ob. cit., p. 46. 12. The Fifth Annual Report o f the Council on Environmental Quality, 1974, p. 1 13. Gunter Fellenberg, ob. cit., p. 54.

POL UIÇÃO ATMOSFÉRICA -ASPECTOSADMINISTRATIVOSE CIVIS

I. Experiência estrangeira

lintre os instrumentos administrativos eficientes para a prevenção da poluição atmosférica podemos citar: os padrões de qualidade do ar, as nonnas de emissão, o monitoramento da qualidade do ar, o licenciamento, a revisão do licenciamento, a informação periódica da fonte emissora, a fiscalização pela autoridade pública, pelos próprios empregados da fonte poluidora e pelas associações ambientais. Citaremos al gumas experiências estrangeiras no domínio da Admi­ nistração ambiental no tocante à prevenção da poluição do ar. l.l Estados Unidos

\o s EUA o Clean A ir A c t (de 1970, emendado em 1974) previu normas primárias nacionais de qualidade do ar ambiente (sec. 109-b-l) -oni o objetivo de dar uma adequada margem de segurança na proteção .h saúde humana; e normas secundárias nacionais de qualidade do am■:ente com o objetivo de proteger o bem-estar público (sec. 109-b-2) :o qual estão compreendidos os “efeitos sobre o solo, água, colheitas, cgetacão, materiais construídos pelo homem, animais, vida selvagem, ';mpo, visibilidade e clima, dano e deterioração da propriedade, riscos j transporte; igualmente os efeitos sobre os valores econômicos e sobre ■conforto e bem-estar pessoais” (sec. 302-h). ^s normas referidas são fixadas pela Agência de Proteção do Meio .mbiente, sendo que em abril/l971 foram estabelecidos standards para - maiores poluentes do ar - dióxido de enxofre, matérias particulares, v. mexido de carbono, hidrocarbonetos, óxido de nitrogênio e oxidantes ■:oquímicos. Vale acentuar que foram levantadas questões sobre a va­ lide dos níveis estabelecidos nessas normas, sendo que a The Senate

m

P ublic Works C om m ittee contratou a N a tio n a l A cadem y o f Sciences ( n a s ) para uma avaliação independente acerca das normas primárias. Em outubro/l971 a n a s relatou que os efeitos sobre a saúde, até aquela data, não obrigavam a uma mudança nas normas, mas considerando o critério de evitar transformações fisiológicas adversas, informava que as normas forneciam um “modesto” fator de segurança.1 Outros instrumentos administrativos utilizados nos EUA para a prevenção da poluição atmosférica são a “inspeção” e o monitoramento. O D icionário Brasileiro da Língua Portuguesa 2conceitua monitor como: “1. aquele que admoesta, adverte ou dirige; ... 4. aparelho comum de televisão, instalado para controle das transmissões em qualquer ponto de televisão, da estação emissora”. Em Francês, m oniteur é, também, aparelho eletrônico, que permite o registro permanente dos fenômenos fisiológicos, utilizado para acompanhar o estado dos doentes e a correção das distorções. M onitorage vem a ser a utilização médica do monitor. Em Inglês, m onitor pode ser, também, controlar a transmissão qualifi­ cada de um sinal por meio de um receptor.4 As colocações obrigatórias de aparelhos para registrar e fiscalizar já se fazem há tempo, no Brasil, no setor de consumo de água e de eletricidade. O Clean A ir A c t (sec. 114) preceitua que (1) “o administrador pode exigir do proprietário ou do operador de qualquer fonte emissora instiiur e manter registros, elaborar relatórios, instalar, usar e manter equipamen­ tos ou métodos para monitoragem, fazer amostragens das emissões (u». acordo com métodos, posições, intervalos e maneira que o administrai! prescrever) e fornecer outras informações” e que (2) “o administrai! ou seu representante autorizado, com a apresentação de suas creden­ ciais: a) tem o direito de entrar nas instalações onde estão localizada fontes emissoras ou nas instalações onde os registros exigidos (segunJ o § Ia) estiverem localizados; e b) dispor de tempo razoável de aces-. para copiar quaisquer registros, inspecionar quaisquer equipamem ou métodos de monitoragem (conforme o § l 2) e fazer amostragen- o. quaisquer emissões, das quais o proprietário ou o operador de tais são obrigados a extrair amostras”. Emendas ao Clean A ir A c t foram sancionadas aos 15.11.1990. l v porta colocar em relevo: “as fontes poluidoras devem pagar taxas p. . cobrir os custos do programa de licenciamento. A Agência de Piv-i-—

1. The Fifth Annual Report..., cit., pp. 117 e 118. 2. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, p. 1.163. 3. P etit Larousse, cit., p. 667. 4. The Am erican H eritage Dictiormary o f the English Language, cit., p.

,

Ambiental ( e p a ) deve vetar o pedido de autorização, se o requerente não cumpre qualquer das exigências da lei. O público pode processar a “Agência de Proteção Ambiental” ( e p a ) , se ela não cumprir seu dever não discricionário (nondiscretionary duty) de negar a autorização diante do descumprimento das exigências da lei. Os processos devem tramitar perante a Corte Federal de Apelação.5Parece-me de grande alcance o fato de a lei americana ter excluído a discricionariedade no deferimento e/ou indeferimento da autorização ambiental, evitando corrupção, parcialidade e favoritismo do órgão ambiental ou pressões indevidas. 1.2 A lem anha

A Alemanha, em 15.3.1974, promulgou a Lei federal sobre a Pro­ teção contra as Emissões (B undes Im m issionsschutzgesets - BIm Schg). O Governo Federal tem competência para estabelecer as normas de :emissão e de imissão válidas em toda a Federação (art. 48), consultando previamente os “meios interessados”. O art. 51 preceitua que será conve­ niente consultar, em cada caso, um número a escolher de representantes dos meios científicos, de pessoas diretamente atingidas, dos meios interessados da economia, dos setores de transporte interessados e da Administração superior do Estado competente em matéria de proteção contra as emissões e imissões. A lei faz uma distinção entre “imissão” e “emissão”. Por imissões compreendem-se “as poluições do ar, os ruídos, as trepidações, a luz, >' calor, as radiações e outros efeitos análogos sobre o meio ambiente, agindo sobre os homens, a fauna e a flora ou sobre outros objetos”. Por . missões compreendem-se “as poluições do ar, os ruídos, as trepidações, luz, o calor, as radiações e outros fenômenos análogos, emanando de .■lia instalação”. \ legislação alemã comentada prevê no art. 49 que os Estados poacrào, em zonas onde seja necessário especialmente proteger o ambiente .v.iiira os efeitos prejudiciais, interditar a exploração de instalações mó. eis. proibir a construção de instalações fixas, fazer exigências técnicas vb severas, estabelecer normas para a utilização de combustíveis. É de ser registrada a inovação instituindo o delegado de empresa :\:ra a proteção contra as emissões (arts. 53 a 58). Conforme as neces■.Jades poderão ser nomeados diversos delegados. O delegado tem o der e o dever: U.S. EPA (Office o f A ir and Radiation), N ovem ber 15, 1990.

1) de reivindicar o estudo e a instauração de procedimentos não perigosos para o ambiente, compreendidos aqueles destinados à utili­ zação dos resíduos resultantes da exploração assim como a utilização de produtos não perigosos ao ambiente, compreendidos os processos de recuperação e de reciclagem; 2) de fiscalizar o respeito da lei referida como dos regulamentos a ela relativos controlando a empresa a intervalos regulares, medindo as emissões, comunicando os defeitos e propondo medidas para remediá-los. A nomeação do delegado será feita pelo proprietário ou explorador da instalação. São requisitos para a nomeação competência e idoneidade para o cumprimento das funções mencionadas. O Ministério Federal do Interior foi autorizado por via de regulamento a determinar as exigên­ cias a serem estabelecidas no concernente à competência e idoneidade do delegado. Poderá ser formada no interior da empresa uma comissão de proteção do ambiente. O proprietário ou explorador da instalação deverá auxiliar o delegado no cumprimento de suas funções colocando à sua disposição pessoal auxiliar, locais, equipamentos, instrumentos de trabalho e aparelhos necessários. O delegado não poderá ser prejudicado em razão das funções que lhe forem confiadas. A não consultação do delegado para a proteção do ambiente sobre medida de fiscalizaçfu». como o não fornecimento de pessoal e meios auxiliares necessários, configuram ilícitos administrativos puníveis com multas de até 5.00o marcos (art. 62, § 22, 5, “b” e “c”). 1.3 Japão

A lei japonesa regulando a poluição atmosférica é a de n. G". . 1968, tendo sido diversas vezes emendada. Estabelece a obrigatorieu;..-. de serem fixados níveis de emissão de fuligem e de fumaça comeh,. óxido, de enxofre e outras substâncias provindas de instalações ind:.-triais, limitando, também, as emissões de veículos a motor. As no.':v: de emissões devem ser decretadas pelo Gabinete do Primeiro-IViinK.' O art. 4a da lei referida possibilita aos governos regionais e às Mu \ . palidades estabelecerem também normas de emissão, quando as no":". nacionais forem inadequadas para a proteção da saúde pública ou '. vida ambiental considerando-se as condições naturais e sociais .. atingida. Essas normas deverão ser mais restritas que as nacionais A lei japonesa estatui a possibilidade de ser determinado i r ; " drão de controle total da emissão em uma determinada área (ar.. > ' com o objetivo de ser conseguida a redução da emissão polucr governos regionais que façam tal plano deverão consultar o (

Regional de Controle da Poluição Ambiental e os governos municipais e enviar relatório ao Diretor Geral da Agência Ambiental. Esta poderá dar orientações ou recomendações para a elaboração do plano. “O Go­ verno Central em 1974, através do decreto do Primeiro-Ministro, fixou o total das emissões de dióxido de enxofre para onze regiões”. “O teto de emissões é fixado para cada indústria.” “Conforme salienta o Relatório sobre as Políticas Ambientais no Japão, tal método encoraja a eficácia a nível de empresa.”6 As Administrações locais japonesas têm dado impulso àfiscalização da poluição atmosférica. De um lado o Governo Central concedeu sub­ venções e assistência técnica. As Administrações locais fizeram instalar e funcionar cerca de 70 redes de controle da poluição atmosférica. Cada rede compreende 10 a 40 estações onde se mede automaticamente e sem interrupção o teor do ar de 5 ou 6 poluentes (so2, partículas, monóxido de carbono, oxidantes, óxido de nitrogênio - no e no2) e 1 centro onde os resultados dessas análises são imediatamente transmitidos, classificados e publicados oficialmente. As redes mais aperfeiçoadas fiscalizam as emissões de so2 na própria fonte de produção, isto é, nas indústrias de lima região. Em certos casos podem ser previstas taxas de concentração com algumas horas de antecedência. Nesses casos essas redes são utili­ zadas como sistema de alerta. Quando essas concentrações ultrapassam •.'anos níveis (ou quando esses níveis serão ultrapassados) os principais poluidores são advertidos, por telefone, para reduzir suas emissões ou substituir o combustível ou reduzir sua atividade.7 4 França

Na França está prevista, também, a criação de “redes de fiscalização -■n escala local”. Pela Circular de 23.3.1973, o Ministro do Meio Atn'xnte confiou aos “serviços de minas” a missão de coordenar a instalação . a gestão das redes mencionadas. O financiamento dessas instalações "■vém 50% do Governo Central e a outra parte dos industriais e coletizades interessadas. O sistema de instalações mencionadas irá permitir governos das províncias decretar o “estado de alerta” conforme o ..reto 74.415, de 13.5.1974, e obrigar os poluidores notadamente a usarem determinados combustíveis, à diminuição da produção, à -.siuçào das emissões ou àparada de funcionamento de certos aparelhos . 'jquipamentos durante um certo período. Estão em funcionamento a Politique de VEnvironnement au Japan, OCDE, 1977, pp. 36-37. ~. Ob. cit., p. 25.

rede de Rouen (desde 1973) e a rede de estuários do Sena, empregando analisadores de acidez forte, analisadores de óxido de nitrogênio, captador de hidrocarbonetos e de poeiras, anemômetros e sondas de temperatura. A legislação previu a possibilidade de serem criadas “zonas de proteção especial” (Decreto 63-963, de 17.9.1963, art. 10; e Decreto 74-415, dc 13.5.1974, art. 2a). 2. L egislação brasileira e fix a çã o de pad rõ es

Pela Portaria 231, de 27.4.1976, o Ministro do Interior,8acolhendo proposta do Secretário do Meio Ambiente, estabeleceu padrões de quali­ dade do ar e os conceituou como “as concentrações de poluentes atmos­ féricos que, ultrapassadas, poderão afetar a saúde, segurança e bem-estar da população, bem como ocasionar danos à flora e à fauna e ao meio ambiente em geral”. Estabeleceu normas para partículas em suspensão, dióxido de enxofre, monóxido de carbono e oxidantes fotoquímicos: 1. Partículas em suspensão - padrão de qualidade: - uma concentração média geométrica anual de 80 microgramas por metro cúbico; - uma concentração máxima diária de 240 microgramas por meuv cúbico, que não deve ser excedida mais de uma vez por ano. 2. Dióxido de enxofre - padrão de qualidade: - uma concentração média aritmética anual de 80 microgramas por metro cúbico; - uma concentração máxima diária de 365 microgramas por meir* cúbico, que não deve ser excedida mais de uma vez por ano. 3. Monóxido de carbono - padrão de qualidade: uma concentração máxima de 8 horas de 10 mil microgramas p ' metro cúbico, que não deve ser excedida mais de uma vez por ano; - uma concentração máxima horária de 40 mil microgramas p ' metro cúbico, que não deve ser excedida mais de uma vez por ano. 4. Oxidantes fotoquímicos - padrão de qualidade (corrigido r.." interferência de óxidos de nitrogênio e dióxido de enxofre): - uma concentração máxima horária de 160 microgramas por cúbico, que não deve ser excedida mais de uma vez por ano. 8. V. Resolução 3 - c o n a m a , de 28.6.1990, D O U 16.8.1990, que esíabckvi: padrões de qualidade do ar e dá outras providências.

A fixação dos padrões de qualidade do ar é uma medida sábia, pois não leva em conta somente as emissões, mas as imissões, isto é, “põe em evidência a noção de saturação de um local no domínio da poluição”.9 Não se cogita, pois, somente de se saber quanto cada fonte poluente está emitindo mas o conjunto das poluições existentes no ar, isto é, a poluição atmosférica global. Conforme salienta o item I da portaria, os planos de emergência poderão prever a redução das atividades das fontes poluidoras fixas ou móveis durante o período de “inversões térmicas 011 cm outras situações perigosas”. Mesmo as indústrias que estejam rigorosamente observando as normas de emissão serão obrigadas, nas situações de emergência, a se sujeitar a reduzir suas atividades ou a mudar a qualidade de combustível utilizado, sem nenhum direito à indenização estatal, evitando que globalmente o ar tenha níveis de intensa agressão lio homem, à flora e à fauna. Al Portaria 231 /1976, comentada, não foi feliz quando exigiu que os "padrões regionais de emissão pelos Estados, para o controle da poluição do ar, deverão ser previamente aprovados pela SEMA”.'°E sse preceito é inconstitucional, pois fere a autonomia estadual em matéria de legislar e regulamentar no campo da proteção do meio ambiente (art. 24, VI, da CF/1988, c/c art. 23, VI, da mesma CF). Os Estados podem estabelecer -ormas de emissão sem prévia consulta a qualquer órgão federal. Entreumo, se já existirem normas federais os Estados são obrigados a respeitar essas normas, podendo, contudo, ser mais exigentes e não mais benevoomes que a regulamentação federal. Inexistindo, contudo, disposições .vJerais, nada obsta aos Estados estatuírem sobre a matéria, assim como ..a Municípios. Não se quer com isso incentivar ações isoladas, prin^palmente sabendo-se que a poluição atmosférica não se restringe aos Y.vmes físicos de um Estado ou mesmo do território nacional. As ações . ■njuntas visando a uma harmonia de normas para a ação são louváveis, v.'.i tíãopodem paralisar adequadas iniciativas locais, diante da ausência .. .• prévia ação federal. O controle da sema (atualmente, do ibama) será a ' ivjriori e não a p rio ri, no caso de inobservância de suas prescrições. No fixar os critérios nacionais para emissão de poluentes atmosfé■.%o ibama há de ter em vista a não criação de disparidades desneces•..."Lis.às diversas regiões do País, evitando a instituição de bolsões de ■ iiição, com implantações industriais não conformes ao plano nacional desenvolvimento. 9 . Michel Despax, D roit de l 'Envirormement, p. 445. 10. V., neste livro, Tit. III, Cap. II, item 4, “O meio ambiente na Administração

Significativamente, no livro L a P ollution A tm osférique en Droit F rançais et en D roit Com paré, o Prof. Michel Prieur ressalta que, “sem negar os imperativos técnicos e econômicos, a regulamentação deve ser suficientemente firme para constranger os poluidores a se alinharem à norma fixadora de um limite de toxicidade. O Direito não deve aqui seguir docilmente e com atraso o avanço científico, devendo ser fator de progresso precedendo e provocando por suas exigências as descobertas e melhorias técnicas. É pela obrigação jurídica de atingir um certo re­ sultado julgado necessário para a saúde pública (um teto limite para os poluentes) que os poluidores chegarão a purificar o ar”.11 O coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, pela Resolução 18, de 6.5.1986 (publicada no D O U 17.6.1986), instituiu o Programa de Controle da Poluição do A r por Veículos Automotores-PROCONVE, em que são fixados valores limites de monóxido de carbono, hídrocarbonetos e óxidos de nitrogênio. A resolução prevê diversas datas para a adoção dos padrões. Visando à conformidade de atendimento aos limites de emissão estabelecidos para a indústria automobilística, o Conselho Nacional do Meio Ambiente-CONAMA editou a Resolução 20, de 24.10.1996 (D O i 11.11.1996, p. 23.372). No art. Ia consta a definição de “itens de ação indesejável”: quais­ quer peças, componentes, dispositivos, sistemas, softw ares , lubrificantes, aditivos, combustíveis e procedimentos operacionais que reduzam ou possam reduzir a eficácia do controle de emissão de ruído e de poluentes atmosféricos de veículos automotores, ou produzam variações indese­ jáveis ou descontínuas destas emissões em condições que possam esperadas durante a sua operação normal”. No art. 2° consta a proibiçíde que os veículos sejam equipados com os “itens de ação indesejá\ e’“ Se o veículo for comandado por sistema computadorizado, ele d e'.. apresentar características de segurança que impeçam a modificação i:.-. programação (art. 3fi). O fabricante (art. 4fl) deve fornecer ao ibama io,k os meios de inspecionar o veículo, inclusive, todas as informações sobr: “programas e resultados de teste, avaliações de engenharia, especiiic ções de projeto, calibrações, algoritmos de computadores e estraié^i..' de projeto, incorporadas para a operação, tanto no ciclo padronizado ... condução, quanto em uso normal”. Além das sanções previstas na l_. 6.938/1981, o ibama poderá, cumulativamente, suspender a emissão novas Licenças de uso para Configuração de Veículo ou Motorrequerer o recolhimento dos veículos envolvidos para o reparo ou s.. - •

tituição dos “itens de ação indesejável” (art. 5a). O reparo ou substituição destes itens poderá ser solicitado administrativamente ao fabricante, ou por via judicial, através da Ação Civil Pública, proposta pelo próprio ib a m a ou por outros autores colegitimados. 3. Lei 8.723, de 2 8 .1 0 .1 9 9 3 ,12d isp o n d o sobre a redução (b em issã o d e p o lu e n te s p o r ve íc u lo s a u to m o to re s

3.1 D estinatários da lei

A lei destina-se aos fabricantes de motores, fabricantes de veícu­ los e fabricantes de combustíveis. Explicitam-se limites de emissão e prazos que esses fabricantes devem obedecer, caracterizando os limites e os prazos como “obrigações de fazer”, que podem ser exigidas não só pelos órgãos públicos ambientais, como pelo Poder Judiciário (Lei ^.347/1985). 3.2 Abrangência

A lei fixa limites para níveis de emissão de gases de escapamento rara veículos leves (art. 2a, II), para os veículos do ciclo diesel (art. 2a, í>j 4" e 6a) e para veículos do ciclo Otto (art. 2°, § 7a). Para os veículos leves os limites para níveis de emissão de gases de c^eapamento são em gramas por quilômetro, havendo parâmetros para monóxido de carbono (co ), hidrocarbonetos (hc), óxido de nitrogênio jx ), aldeídos ( c h o ) , partículas - no caso de veículos do ciclo diesel. Há '..;mbém limite de emissão de monóxido de carbono em marcha lenta. A fixação dos limites de emissão por lei deu maior segurança em jiação à continuidade das exigências formuladas. Normalmente, as normas de emissão ou de imissão são fixadas por resoluções do c o n a m a . ; niretanto, não há razão de crítica na inserção dessas normas na lei em .nálise, pois dá uma orientação, mais estável, aos agentes da produção, .. -s consumidores e ao público, oriunda dos Poderes Legislativo e Exe.jiivo Federais. Cronograma de im plem entação p a r a os fa b rica n tes de veículos

Para serem exeqüíveis as exigências, o legislador certamente fixou :v,;:os que a indústria automobilística e a de combustíveis estão aptas a 12. A lei originou-se de um projeto de lei do Dep. Fábio Feldmann.

cumprir. Não houve imediatismo, mas também não se deixa ao acaso o cumprimento das regras. Com o ininterrupto crescimento do número de veículos nas regiões metropolitanas brasileiras, tem-se tornado mais agu­ da a poluição do ar provocada pelo transporte individual e coletivi'. Os principais prazos foram os seguintes: a partir de 1.1.1996, pri­ meira etapa dos 80% dos veículos pesados do ciclo diesel; a partir de 31.12.1996, os veículos do ciclo Otto, fabricados a partir de 1.1.1992: a partir de 1.1.1997, os veículos leves fabricados a partir dessa data; e, a partir de 1.1.2000, a segunda etapa dos 80% dos veículos pesados do ciclo diesel. Finalmente, a partir de 1.1.2002 a totalidade de veículos pesados comercializados no Brasil. Para os ônibus urbanos as etapas do art. 2a, § 4a, foram antecipa­ das de dois anos, isto é, 1.1.1994 e 1.1.1998. Contudo, somente foram impostos aos ônibus limites de emissão quanto a monóxido de carbono, hidrocarbonetos e óxidos de nitrogênio (art. 2a, § 5fi). 3.4 Licença p a ra uso da configuração de veículos ou m otor

Diz o art. 52: “Somente podem ser comercializados os modelos de veículos que possuam a LCVM-Lieença para Uso da Configuração de Veículos ou Motor emitida pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambieme e dos Recursos Naturais Renováveis-iBAMA” . Esse dispositivo legal é de imediata aplicação, tendo vigência a partir da publicação da lei, isto é, em vigor a partir de 1.11.1993 (um:, vez que a publicação de 29.10.1993 saiu incorreta). A licença, entre ou­ tros requisitos, está vinculada para exigir o cumprimento dos níveis d-, emissão de gases de escapamento e a observância dos prazos assinalada na Lei 8.723/1993. Como estes dados constam, sem qualquer dúvida, r.. lei, eles independem de regulamentação posterior. A responsabilidade semrculpa (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/1981) faz com que os fabricaiv.C'. ou quem pretender a comercialização, devam provar o cumprimemo a..exigências da Lei 8.723/1993, e não o ibama. Os fabricantes não poderão vender veículos e motores sem a lieen... do ibama. Logicamente, os concessionários ou quem quer que seja podem comprar sem a mencionada licença. Lembre-se que a licença em estudo já houvera sido criada pela !:. solução 1 8 /1 9 8 6 - conama . Agora, criada por lei, recebe a força ema:'.,., da vontade política dos dois poderes da República. * O apoio penal à observância do mencionado licenciamento ser razoavelmente invocado. Anão obtenção da l c v m cria u m a

concreta de perigo para a incolumidade humana, animal e vegetal. Esses bens estão tutelados pela Lei 6.938/1981, art. 15 (com a redação dada pela Lei 7.804/1989). Registre-se que atividade de transporte incorre na agravação da pena. E infração administrativa “importar ou comercializar veículo au­ tomotor sem Licença para Uso da Configuração de Veículos ou Motorlcvm expedida pela autoridade competente: multa de R$ 1.000,00 a R$ 10.000.000,00 e correção de todas as unidades de veículo ou motor que sofrerem alterações” (art. 47 do Decreto 3.179/1999). Cabem, também, a penalidade de suspensão da venda do produto e a suspensão parcial ou total das atividades de quem está comercializando ou importando o veículo (art. 2°, VI e IX, do Decreto 3.179/1999). E infração administrativa, também, “alterar ou promover a conversão de qualquer item em veículos ou motores novos ou usados, que provoque alterações nos limites e exigências ambientais previstas em lei: Pena multa de R$ 500,00 a R$10.000,00, por veículo, e correção da irregula­ ridade” (art. 48 do Decreto 3.179/1999). Não foi feliz a redação desse artigo, pois referiu-se a “alterações nos limites e exigências ambientais previstas em lei” - e, dessa forma, restringiu a abrangência do ilícito às exigências formuladas “em lei”, e não na legislação no seu sentido amplo, como decretos, portarias e resoluções. Não é toda alteração ou conversão em veículos ou motores que caracteriza a ilicitude, mas somente aquela que tiver ou puder ter efeito danoso ao meio ambiente. A obrigação dos órgãos responsáveis p e lo s com bustíveis e o cronogram a de im plem entação

3.5.1 A obrigação dos órgãos responsáveis pelos combustíveis Diz o art. 7a: "Os órgãos responsáveis pela política energética, especificação, produção, distribuição e controle de qualidade dos combustíveis são ■'brigados a fornecer combustíveis comerciais, a partir da data de im­ plantação dos limites fixados por esta Lei, e de referência para testes de '.omologação, certificação e desenvolvimento, com antecedência mínima ... 36 meses no início da comercialização. "Parágrafo único. Para cumprimento desta lei, os órgãos responsá.-is pela importação de combustíveis deverão permitir aos fabricantes de jiculos e motores a importação de até 50 mil litros/ano de óleo diesel de .•ferência, para ensaios de emissão adequada para cada etapa, conforme especificações constantes no anexo desta Lei.”

O controle da poluição dos veículos automotores só é possível com a prática de uma política energética que o apoie. Caso contrário, estará o governo sendo irrealista ou demagogo. Por isso, com a elaboração da Lei 8.723/1993, o próprio Poder Executivo deixou de lado a discricionariedade e optou por vincular o comportamento da Administração direta e indireta ligada aos combustíveis. A Constituição Federal constituiu monopólio da União a refinação do petróleo nacional e estrangeiro, e a importação e exportação dos combustíveis e seus derivados (art. 177). Assim, constitui uma obrigação de fazer o fornecimento dos com­ bustíveis comerciais no prazo explicitado na Lei 8.723. Essa obrigação pode ser invocada na ação civil pública (Lei 7.347/1985), e o Poder Ju­ diciário não estará invadindo o campo do Poder Executivo ao controlar 0 mérito da atividade administrativa, que, no caso, deve ser exercida com poder vinculado. Não fugiu à preocupação da lei analisada a experimentação dos veículos e dos motores, tanto que abriu uma induvidosa possibilidade de importação de óleo diesel. Inobstante a lei comentada não ter feito explicitamente a relação entre os níveis de emissão de poluentes nos veículos com a qualidade dos combustíveis por eles utilizados, tal matéria não está excluída ua m ens legis, pois o fornecimento de combustíveis comerciais é também obrigação dos órgãos de “especialização” e “de controle da qualidade do> combustíveis” (art. 1°). Faz parte dos objetivos do PROcoNVE-Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores (Resolução 1 8 /1 9 8 6 - conama ) “promover a melhoria das características técnicas do> combustíveis líquidos, postos à disposição da frota nacional de veículo^ automotores, visando à redução de emissões poluidoras à atmosfera". Invoque-se, outrossim, a mencionada Resolução 1 8 /1986- conav quando se estabelece a obrigação do Conselho Nacional de Petróleo ucespecificar e fiscalizar a isenção total de chumbo tetraetila na misui;\; álcool/gasolina, como, no óleo diesel, estabelecer um programa pan. reduzir o teor de enxofre do valor de 1,3 para 0,7. 3.5.2 Cronograma de implementação Temos cinco datas a serem consideradas quanto aos veículos, con­ forme foi apontado no item 3.3: 1.1.1996,31.12.1996,1.1.1997,1.1.2:1; • e 1.1.2002. Visualizando os 36 meses de prazo para o fomecimenio ^ combustíveis (art. 1° da Lei 8.723/1993), vemos que para o primeúv prazo (1.1.1996), os combustíveis comerciais já deveriam estar dispon.veis. Isto é, na data da publicação da lei (1.1.1993), já havia se eseoaò-

um ano do prazo de fornecimento, aplicando-se, portanto, o restante do prazo de dois anos. 3.6 Serviços de diagnóstico, regulagem de motores e sistem as de controle de emissões

As redes de assistência técnica têm o prazo de 18 meses, a contar da publicação da Lei 8.723/1993, para dispor em caráter permanente de equipamentos e pessoal capacitado para efetuar serviços de diagnóstico, regulagem de motores e sistemas de emissões. Assim, em 1.5.1996 as redes de assistência técnica vinculadas aos fabricantes de motores e veículos automotores deveriam estar habilitadas a controlar as emissões poluentes. A Lei 8 .7 2 3 /1 9 9 3 , contudo, não explicitou como condição de licen­ ciamento do veículo sua submissão a testes de medição. Nada obsta que o coNTRAN-Conselho N acional de Trânsito venha a fazer tal exigência em consonância com essa lei, apoiando os esforços de redução da poluição do ar. AResolução 6 /1 9 9 3 -co n a m a prevê: “A vinculação dos Programas de i/ m (Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso) com o sistema de licenciamento anual dos veículos deverá ser estabelecida pelo Conselho Nacional de Trânsito-coNTRAN, de forma que os veículos reprovados na inspeção não recebam autorização para circulação” (art. 8a). i. 7 M onitoram ento da qualidade do ar Diz o art. 15 da Lei 8.723/1993: “Os órgãos ambientais governamentais, em nível federal, estadual e municipal, a partir da publicação desta lei, monitorarão a qualidade do ff atmosférico e fixarão diretrizes e programas para o seu controle, espeáalmente em locais urbanos com população acima de 500 mil habitantes : nas áreas periféricas sob influência direta dessas regiões. “Parágrafo único. As medições periódicas serão efetuadas em pontos leterminados estrategicamente situados, de modo a possibilitar a correta caracterização das condições de poluição atmosférica presentes.” O referido art. 15 estabelece um programa digno de elogios, mas >e omitiu em buscar os recursos financeiros para a implantação e ma­ nutenção dos equipamentos, treinamento e custeio de pessoal. O art. Ió7, IV, da CF veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo hi despesa, com as exceções para a manutenção e desenvolvimento do ensino e prestação de garantias às operações de crédito. Para que o mo-

nitoramento não fique sem operacionalidade insista-se na alocação dc recursos orçamentários - pela União, pelos Estados e pelos Municípios de mais de 500 mil habitantes - para os programas de monitoramento da poluição do ar. 4. P roteção d a c a m a d a de ozônio

A camada de ozônio é conceituada pela Convenção de Viena13como “a camada de ozônio atmosférico acima da camada planetária limite". A Convenção de Viena e o Protocolo de Montreal estabelecem medi­ das para proteger-se a camada de ozônio de “efeitos adversos”, assim considerando-se “alterações no meio ambiente físico, ou biota, inclusi­ ve modificações no clima, que tenham efeitos deletérios significativos sobre a saúde humana, sobre a composição, capacidade de recuperação e produtividade de ecossistemas naturais ou administrados, ou sobre materiais úteis à humanidade”. As partes que integram esses acordos internacionais, como o Brasil obrigam-se a “adotar medidas legislativas ou administrativas apropriadas e cooperar na harmonização de políticas adequadas para controlar, limi­ tar, reduzir ou evitar atividades humanas sob sua jurisdição ou controle, caso se verifique que tais atividades têm, ou provavelmente terão, efeitos adversos que resultem em modificações, ou prováveis modificações, da camada de ozônio” (art. 2e, 2, “b”). Os temas científicos mais importantes, reconhecidos pelos integran­ tes da Convenção mencionada, são dois: a) “a modificação da camada de ozônio, que resultaria numa mudança da quantidade de radiação solar ultravioleta com efeitos biológicos ( u v - b ) que alcança a superfície da. Terra, e potenciais para a saúde humana, organismos, ecossistemas e ma­ teriais úteis para a humanidade; b) a modificação na distribuição verticai do ozônio, que poderia alterar a estrutura da temperatura da atmosfera c potenciais conseqüências para as condições meteorológicas e o clima", Ao ditar normas sobre prováveis efeitos adversos para a saúde humana e para o meio ambiente, a Convenção colocou em prática ■ 13. A Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio foi aprovadí fViena (Áustria) em 22.3.1985 e entrou em vigor em 22.9.1988. O Brasil aderiu à L > venção em 19.3.1990, entrando em vigor em 17.6.1990. O Protocolo de Montreal ■!- . Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio foi aprovado em M ontreal (Cí 16.9.1987. Os dois documentos foram prom ulgados pelo Decreto 99.280, de 6.0. i 1'(D O U 1.6.1990). Os ajustes ao Protocolo de M ontreal, assinados em Londres (InglaK-r.. em 29.6.1990, foram prom ulgados pelo Decreto 181, de 24.7.1991 (D O U 25.7.lQu ; >

“princípio de precaução” inserido na Declaração R io/l992, chegando, outrossim, a introduzi-lo no seu próprio “Preâmbulo”. Conforme esse princípio, as medidas de prevenção diante de um perigo sério, mesmo havendo dúvida científica, são tomadas evitando-se a ocorrência de um dano ambiental, na maioria das vezes, irreparável. A Convenção enum era substâncias quím icas, de origem natural e antropogênica, tendo presum idam ente o potencial de m odificar as propriedades quím icas e físicas da cam ada de ozônio: a) substâncias do grupo do carbono (m onóxido de carbono-co, dióxido de carbono-co2, metano-CH4, espécies de hidrocarbonos sem m etano); b) substâncias do grupo do nitrogênio (óxido nitroso-NO, óxido de nitrogênio); c) subs­ tâncias do grupo do cloro (alcanos com pletam ente halogenados - por exemplo c fc 11, c fc 113, cfc 114; alcanos parcialm ente halogenados, por exem plo c fc 22, c fc 231); d) substâncias do grupo do brom o (cFBr); e) substâncias do grupo do hidrogênio (hidrogênio-H, água).

O Governo Federal brasileiro instituiu o Comitê Executivo Interministerial denominado prozon com a finalidade de estabelecer diretrizes e coordenar as ações relativas à proteção da camada de ozônio (Decreto de 19.9.1995, D O U 20.9.1995). Esse comitê coordenará as ações relativas à implementação do PBCO-Programa Brasileiro de Eliminação da Pro­ dução e Consumo de Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio, promovendo também a atualização desse programa em consonância com o Protocolo de Montreal sobre substâncias que destroem a camada de ozônio. O Comitê articulará ainda a ação das “Agências Implementadoras do Fundo Multilateral”. A coordenação do Comitê Executivo Interministerial será exercida pelo Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, por intermédio de sua Secretaria de Política Industrial. O coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, pela Resolução 13, de 13.12.1995 ( D O U 29.12.1995, p. 22.875) dispôs sobre a proteção da camada de ozônio. Diz o art. 4a: “Fica proibido, em todo o território nacional, o uso das substâncias controladas constantes dos Anexos ‘A’ e ‘B ’ do Protocolo de Montreal, em equipamentos, produtos e sistemas novos nacionais ou importados, nos prazos e aplicações a seguir discriminados: “I - a partir da publicação desta Resolução: instalações de combate a incêndio; instalações de ar-condicionado central; instalações frigoríficas com compressores de potência unitária igual ou superior a 100 h p ; uso como propelente em aerossóis; “II - a partir de Ia de janeiro de 1997: ar-condicionado automotivo, cm modelos lançados a partir dessa data; todos os usos como solventes;

“III - a partir de Ia de janeiro de 2001: ar-condicionado automotivo em todos os modelos; refrigeradores e congeladores domésticos; todos os demais sistemas de refrigeração; espuma rígida e semirrígida e todos os usos como esterilizantes.” 5. A qu ecim ento global: C onvenção do Clim a e P rotocolo de K yoto

A Convenção da Mudança do Clima foi adotada, em Nova York. em 9.5.1992. O Brasil ratificou a referida Convenção pelo Dccreu> Legislativo 1, de 3.2.1994, tendo sido promulgada pelo Decreto 2.652. de 1.7.1998. É de grande importância atentar-se para o Princípio I do art. 3" d;.. Convenção: “As Partes devem proteger o sistema climático em beneficia­ das gerações presentes e futuras da humanidade com base na equidade e em conformidade com suas responsabilidades comuns mas difercnciadae respectivas capacidades. Em decorrência, as partes Países desenvoh idos devem tomar a iniciativa no combate à mudança do clima e a sou efeitos negativos”.14 Este primeiro princípio está na base dos diversos posicionameivi dos Países sobre a sua responsabilidade perante as situações e os lcr.r que produzem o efeito estufa. Introduziu-se no Direito Internacional Ambiental a responsabiliii.^ diferenciada dos Países, conforme o seu grau de desenvolvimento ecor./mico, ensejando-se, no Protocolo de Kyoto, que os Países em desem - vimento e os Países pobres não tivessem uma cota de emissão de g;:-. previamente dimensionada no Anexo I. Na realidade, o que se aec-ii. . na formulação dos princípios da Convenção, é que quem poluiu -■ anterioridade e que lucrou com essa poluição tem uma responsabiik:... maior que os Países que se industrializaram posteriormente. Os gases dióxido de carbono - co2, dióxido nitroso - n , o . u k -'. - ch4, hidrofluorcarbonos ( h f c s), perfluorcarbonos (pfcs) e hexaik \ „■ de enxofre (sf 6)15 têm contribuído para formar uma capa na amv,^ . que funciona como telhado de uma estufa. O excesso desses ga-.' atmosfera vem causando um aquecimento anormal do Planeta - o ^ ' 14. Anexo ao Decreto 2 .6 5 2 , de 1 .7 .1 9 9 8 , que prom ulga a Convenção-1.»... Nações Unidas sobre M udança do Clima/MRE. 15. Anexo A do Protocolo de K yoto (Brasil, D ecreto 5 .4 4 5 , d e .l2 .5 ^ f> ó f. •

estufa.16A Convenção-Quadro da Mudança do Clima - ou, brevemente,

a Convenção do Clima - visa a indicar as causas antrópicas da mudança do clima e a possibilidade de os Estados-Partes nelas influírem, seja por medidas diretas de restrição de emissões de gases de efeito estufa na atmosfera, seja pelo incremento de medidas de conservação e criação de sumidouros e reservatórios dos citados gases nos ecossistemas terrestres e marinhos. O órgão supremo da Convenção do Clima é a Conferência das PartesA terceira Conferência, realizada em 1997 no Japão, deu origem ao Protocolo de K yoto, que entrou em vigor em 16.2.2005. “O Protocolo institucionaliza diversos mecanismos de aplicação, que introduzem com­ plexos procedimentos destinados a flexibilizar as obrigações assumidas pelos Países desenvolvidos: cumprimento conjunto (jo intfulfilm ent ) por acordos particulares ou no quadro das organizações regionais de interação econômica (caso da Comunidade Européia); aplicação conjunta {joint iniplementation); comercialização de autorizações de emissão (emissions rading) e conta de poupança (banking)” cop.

O art. 5a do Protocolo de Kyoto estabelece um sistema nacional -|ue permita avaliar as emissões antrópicas e a absorção dos gases que possam provocar o efeito estufa por sumidouros, conforme a metodologia -■provada pela Conferência das Partes e indicada pelos seus órgãos téc­ nicos. Consoante a Decisão 15 da cop de Marrakesh/2001, “o essencial .::i ação, tendente a aplicar o Protocolo de Kyoto, será assegurado pelas -:Jioridades nacionais, sendo que os mecanismos previstos pelo Protocolo em desempenhar um papel complementar”.18 O "Mecanismo de Desenvolvimento Limpo-MDL” está previsto no .. 12 do Protocolo, destinando-se, principalmente, a assistir às Partes

16, As últimas medidas efetuadas indicam um a alta da tem peratura m édia mundial riem de 0,74°C depois do fim do século XIX. O nível médio dos m ares elevou-se, ..:ite o século XX, em 17cm. Os modelos clim áticos preveem, de agora até o fim do Io, um aquecimento provável do Planeta de 1,8 a 4°C e, nos casos extremos, de 1,1 a s: uma elevação do nível do m ar de 18 a 59cm e um a diminuição da cobertura com . --. Um aumento de 4°C corresponderia ao m esmo choque térmico que separa o período . . j i o do interglaciário, em 100 anos, no lugar de 10.000! (Resumo do Relatório do / Intergovernamental de M udanças Clim áticas-ivccíKsvmÃo de Paris, feverei1 ■' i. Na América Latina, há probabilidade de serem m ais atingidas a Am azônia e as . litorâneas (IPCC/Reunião de Bruxelas, abril/2007, in , ■em 6.4.2007). i '. José Juste Ruiz, Derecho Internacional dei M edio Ambiente, Madri, McGraw.! pp. 298-299 (m inha a tradução). K . A lexandre-C harles K iss e Jean -P ierre B eurier, D ro it In te rn a tio n a l de ■-mement, 34 ed., Paris, A. Pedone, 2004, p. 269 (m inha a tradução).

incluídas no Anexo I para que cumpram seus compromissos quantifica­ dos de limitação e redução de emissões. “Um mecanismo destinado a promover o desenvolvimento sustentável e a proteção climática devia reduzir o número de projetos de carvão e petróleo.”19 “O aquecimento do Planeta constitui a mas grave crise que a Huma­ nidade deve coletivamente encarar; contrariamente a outras crises, sua natureza é planetária, pois ameaça a própria sobrevivência da civ i1ização e promete produzir unicamente perdedores na inteira estrutura socioeconômica” - conforme a Declaração expressa em Nova Delhi no Global Warning a n d C lim ate C hanges fro m D eveloping C ountries.20

O efeito estufa não é uma questão somente científica, mas política. A Suprema Corte Americana determinou à Agência de Proteção Ambiental que interviesse na matéria.21 A Conferência da Organização das Nações Unidas sobre o Clima, em Bali (Indonésia), em dezembro/2007, ainda que não tenha estabe­ lecido metas para depois da vigência do Protocolo de Kyoto, regislrou inovações. As ações de mitigação das emissões dos Países em desenvol­ vimento serão submetidas à “mensuração e verificação”, como também serão medidas e verificadas as transferências de tecnologia dos Países desenvolvidos para os Países em desenvolvimento. Esse acordo só íbi possível pela negociação do G-7, mais a China, com os Estados Unidos da América, e pressão de ONGs e da própria ONU.22 O “desmatamenio evitado” - consideração da redução do corte de matas como meio de diminuir as emissões de gás carbônico - e a instituição de um “fundo de adaptação” foram prometidos. Com política mais clara, o Brasil c os Países amazônicos “poderiam beneficiar-se de recursos bilionários para nos ajudar a cuidar do que é nosso próprio interesse: valorizar floresta em lugar de apressar a destruição da qual seremos as principaivítimas”.23 A Conferência das Partes-cop 15, realizada em Copenhague. Dina­ marca, em 2009, frustrou a expectativa da fixação de limites preei^-19. “Protocolo de Kyoto tem desvios. John Vidal. The G uardian - Londrc*". Estado de S. Paulo, 16.2.2005, p. A-14. 20. A pud Guido Fernando Silva Soares, Direito Internacional do Meio ■■ São Paulo, Atlas, 2001, p. 266. 21. “Justices say E.P.A. as power to act on harmful gases”, The N ew Y< 3.4.2007. 22. “Em Bali, ONU rascunha acordo do clima”, Folha de S. P aulo, 16.12.2" ' A-37. “La conférence sur le climat s’achève par un pénible accord”, Le Monde, 16.12 “EEUU se suma al acuerdo contra el cambio clim ático”, E l M undo, 16.12.2007. 23. Rubens Ricupero, “Em Bali, um plano contra o suicídio”, O Estado d c S 30.10.2007, “Cadem o Aliás” , p. J - l l .

de emissão dos gases de efeito estufa. Nessa reunião houve uma grande presença da sociedade civil internacional, que, em parte, pôde credenciar-se para adentrar o local das reuniões e que, também, manifestou-se nas ruas. Notou-se a dificuldade do entendimento entre os cientistas e os políticos presentes na Conferência.24 O procedimento de monitoramento internacional das emissões continuou a figurar no acordo final, ainda que sofrendo restrições de Países que entendem que essa fiscalização atenta contra sua soberania. Constou do documento final que os Países-partes empenhar-se-ão em impedir que o aquecimento global supere 2°C.25 A Conferência das Partes-cop 16, realizada em Cancun (México) prevê um novo fundo para os Países pobres adaptarem-se às mudanças climáticas; cria novos mecanismos para a transferência de tecnologias de energias limpas; prevê a compensação para a preservação das florestas tropicais, através do mecanismo de Redução de Emissões por Desmatamento e Degradação Florestal ( r e d d ) e pede a redução da elevação da temperatura, em relação à Conferência de Copenhague. Está prevista a c o p 17 para Durban, na África do Sul, em 2011 ,26 O Brasil, por sua vez, elaborou a Lei 12.187, de 29.12.2009, que institui a Política Nacional de Mudança do Clima-PNMC,27 que, em seu art. 12, estabelece: “Art. 12. Para alcançar os objetivos da pnmc, o País adotará, como compromisso nacional voluntário, ações de mitigação das emissões de gases de efeito estufa, com vistas em reduzir entre 36,1% e 38,9% suas emissões projetadas até 2020. Parágrafo único. A projeção das emissões para 2020 assim como o detalhamento das ações para alcançar o objetivo expresso no caput serão dispostos por decreto, tendo por base o segundo Inventário Brasileiro de Emissões e Remoções Antrópicas de Guses de Efeito Estufa não Controlados pelo Protocolo de Montreal, a concluído em 2010”. “Uma política de economia de energia é a principal resposta, no curto prazo, ao desafio da mudança climática” constata Nobuo Tanaka, Jlretor da Agência Internacional de Energia. “Isto é difícil, porque exige 24. “On a oublié d ’inviter la Terre à la conférence sur le Climat” (Entrevista com Prof. Michel Serres, L e Monde, 23.12.2009). 25. “Conferência do Clima fracassa; acordo não tem m etas obrigatórias” (O Estado S. Paulo, 19.12.2009, p. A-20). 26. “Países fecham acordo e cúpula do clim a surpreende”, O Estado de S. Paulo, '•lingo, 12.12.2010, p. A-18. V.: “Climate talks end with m odest deal on em issions”, .Vi’h> York Times (, em 13.12.2010). 27. V. D ecreto 7.390, de 9.12.20Í0, que regulam entou alguns artigos da Lei : '>7 2009.

uma mudança no modo de vida das pessoas. Se os responsáveis políticos e econômicos não tomarem consciência desse desafio e não agirem coe­ rentemente, seus discursos não serão senão palavras que serão levadas pelo vento da história”.28 6. P oluição do ar p e la queim ada da p a lh a de cana-de-açúcar

“Levantamentos epidemiológicos sistematizados, que estão sendo realizados em 21 cidades da região canavieira de Ribeirão Preto, mostram que as Doenças do Aparelho Respiratório contribuem com percentual elevado de internações hospitalares dessas cidades. Pelos dados dispo­ níveis parece inquestionável que algumas cidades da região canavieira do Estado de São Paulo já mostram alguns sinais de deterioração da qualidade do ar, pelo aumento da concentração de poluentes na época das queimadas dos extensos canaviais da região” - como afirma o Prol'. José Carlos Manço.29 “Não tenho nenhuma dúvida em afirmar que a poluição atmosférica (constituída por gases e material particulado) provocada pela queima dos canaviais que circundam as cidades da região canavieira de Ribeirão Preto, põem em risco a saúde, o bem-estar e a qualidade de vida das pessoas e da coletividade.”30 Essas análises informam, de forma acurada, o aumento do monóxido de carbono e de ozônio na atmosfera, motivado pelas queimadas dos canaviais. O Prof. Antônio Ribeiro Franco assevera que “a grande maioria das vítimas da poluição do ar não morre durante um episódio abrupto de sobrecarga atmosférica. Adoecem e morrem de maneira insidiosa. seja de doença respiratória, de câncer ou de outras doenças de caráter crônico degenerativo. Morrem enfraquecidas, mas os médicos não a* relacionam com a poluição do ar, com as emissões de fábricas e com as explosões de bombas nucleares. E urgente que a assistência médie:; seja despertada e comece a prestar atenção nos diagnósticos que esuu-

28. Hervé Kempf, Climat: le Temps de l ‘Action, disponível em . 29. Citação feita pelo Juiz Álvaro Luiz Valery Mirra no Processo 406/1993, Comare de Sertãozinho/SP. 30. Citação do acórdão da 7a C. Civil do TJSP na Ap. 211.502-1/9, da Comaiv. de Sertãozinho, rei. Des. Cam brea Filho, j. 8.3.1995, v.u. (participaram do julgamo: ;. os Des. Benini Cabral e Leite Cintra, como Revisor). A sentença de prim eira insui:. .. foi proferida pelo Juiz Alcides Leopoldo e Silva Júnior no Processo 1/1992, ju lg m . procedente a ação.

aparecendo no dia a dia dos consultórios e dos hospitais das cidades densamente habitadas e poluídas”.31 Na fuligem sedimentada (o chamado “carvãozinho”) - aquela que fica depositada sobre o solo depois da queimada - foram iden­ tificadas “centenas de compostos químicos, dentre os quais 40 h pa s Hidrocarbonetos Policlínicos Aromáticos. Entre esses últimos, estão os 16 considerados mais perigosos para a saúde humana na avaliação da Environm ental Protection A g e n c y —Agência de Proteção Ambiental dos Estados Unidos”.32 “A frequência de asma/bronquite, na nossa investi­ gação, foi de 14% e 11% respectivamente em Piracicaba e São Paulo”, concluindo-se que a “presença de poluentes no ar da Grande São Paulo, proveniente de fontes móveis, bem como os poluentes no ar da região de Piracicaba, provenientes da queima da cana de açúcar, surtem efeitos nocivos à saúde da criança”.33 Há muitos anos, as populações das regiões canavieiras de todo o Brasil vêm sendo afetadas pelos efeitos maléficos das queimadas da palha de cana-de-açúcar. Somente com o advento da ação civil pública é que o Poder Judiciário começou a responder com a prestação jurisdicional necessária. E de ser salientado que os organismos ambientais públicos têm ficado inertes diante dessa agressão poluidora, o que, contudo, não inibe o Poder Judiciário, desde que devidamente provocado, a cumprir o seu papel de assegurar o direito constitucional à sadia qualidade de vida (art. 225 da CF). Aplica-se, na matéria atinente à poluição atmosférica, o princípio da “precaução”, já esposado pelo Brasil nos acordos internacionais da Convenção de Viena e no Protocolo de Montreal.34 Se dúvida ponderável houver, da potencialidade dos danos das queimadas referidas, não se devem procrastinar as medidas de prevenção (para espancar as dúvidas estão os levantamentos efetuados pelos professores do Departamento de Medicina Social da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto, da Universidade de São Paulo e os estudos do iNPE-Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais sob a coordenação de E. V. A. Marinho e V. W. J. H. Kirchhoff). Nessa questão, in dubio p ro sanitas et p ro natura. Este 31. Processo 406/93, Comarca de Sertãozinho/SP. 32. Gisela C. M. Zamperlini, Tese de Mestrado, tema Investigação da Fuligem Pro■_mente da Queima da Cana-de-Açúcar com Ênfase nos Hidrocarbonetos Policlínicos <->máticos, Instituto de Química da UNESP-Araraquara/SP, orientadores da tese Profs. Wagner Vilegas e M aiy Santiago Silva, janeiro/l 997; artigo “O fogo da discórdia” , de Evanildo da 'silveira, Jornal da u n e s p 118, outubro/1997. 33. Tânia Sih, “Vias aéreas inferiores e a poluição”, Jornal de Pediatria 73-3, «■>7, 34. V. Tít. I, “ Direito Ambiental - Introdução e Princípios Gerais”, Cap. II, item 6.

aspecto da matéria foi brilhantemente abordado pelo Juiz Álvaro Luiz Valery Mirra.35 Não é preciso que um ato administrativo proíba a queimada da palha da cana-de-açúcar, para que esse procedimento seja entendido como ilegal. A ilegalidade decorre da própria conceituação de poluição contida na Lei 6.938/1981, art. 3a, III, e alíneas. Destarte, acreditamos que nenhuma autoridade pública teve o despudor de outorgar autorização e/ou licença para essas queimadas. E se tais autorizações tiverem sido emitidas, nulas serão de pleno direito, pela sua manifesta ilegalidade. Constata-se um tempo de omissão e de insensibilidade quanto a essa ação poluidora do ar, que merece ser corrigida por uma eficaz e pronta interdição administrativa e/ou judiciária. Essa inércia foi oriunda de uma malcompreendida ou aparente solidariedade aos cortadores de cana-de-açúcar. Pensou-se em não difi­ cultar o corte e possibilitar rapidez nesse trabalho, para que o rendimento desses trabalhadores não diminuísse. Contudo, o valor da remuneração diz respeito a um reajuste a ser procedido pelos empregadores e não pode legitimar lesão à saúde da população, composta, inclusive, pelas classes carentes (inclusive filhos e pais dos chamados “boias-frias”). Esse aspecto não escapou ao lúcido pronunciamento de Luiz Antônio Guimarães Marrey, ao dizer: “quanto à questão do interesse dos traba­ lhadores rurais, há manifestação da Federação dos Empregados Rurais Associados do Estado de São Paulo afirmando que não se opõe ao fim das queimadas e que cortarão a cana sem queimar, admitindo discuiir condições de remuneração a respeito de tal atividade”.36 O Conselho Superior do Ministério Público do Estado de Sà e para impedir a queima de cana-de-açúcar, para fins de colheita, dianu' da infração ambiental provocada, independentemente de situar-se a áiv:. atingida sob linhas de transmissão de energia elétrica, ou estar dentro d>■ perímetro de lkm da área urbana”. 7. P oluição p e la fu m a ç a do tabaco A Convenção-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco, adoiaü pelos Países-membros da Organização Mundial da Saúde-OMS --r 35. Processo 406/1993, Com arca de Sertãozinho/SP. 36. Parecer de 14.2.1994 do Procurador de Justiça L uiz Antônio Guimarães M ; . perante o Conselho Superior do Ministério Público, no sentido de rejeição de arquivf ■ em inquérito civil, em procedimento na Comarca de M arília/SP (iíT’713/88-901.

21.5.2003 (assinada pelo Brasil em 16.6.2003 e ratificada pelo Governo brasileiro em 3.11.2005, tendo a Convenção entrado em vigor internacio­ nalmente em 27.2.2005, e para o Brasil com a promulgação da Convenção pelo Decreto 5.658, de 2.1.2006),37 dispõe: “As Partes reconhecem que a Ciência demonstrou de maneira inequívoca que a exposição à fumaça do tabaco causa morte, doença e incapacidade” (art. 8a, 1). “Produtos do tabaco” são todos aqueles total ou parcialmente preparados com a folha de tabaco como matéria-prima, destinados a serem fumados, sugados, mascados ou aspirados (art. Ia, “f ’). A Convenção não proíbe a produção e a venda de tabaco para maio­ res de idade, mas cada Parte adotará medidas legislativas e administrativas e outras medidas para proibir a venda de produtos de tabaco a menores de idade (art. 16). Medidas visando ao controle do tabaco irão abranger o contrabando, a fabricação ilícita e a falsificação. A Convenção é incisiva ao afirmar que “as Partes reconhecem que uma proibição total da publi­ cidade, da promoção e do patrocínio reduzirá o consumo de produtos de tabaco” (art. 13, 1), constando como um dos compromissos das Partes proceder, em um prazo de cinco anos, à proibição total da publicidade do tabaco ou - se isso não for possível, em razão da Constituição do País - determinar restrições à promoção e patrocínio do tabaco no rádio, televisão, meios impressos e, quando aplicável, em outros meios, como a Internet. Como um dos princípios norteadores da Convenção está o da “ne­ cessidade de tomar medidas para proteger toda pessoa da exposição à fumaça do tabaco” (art. 4a, 2, “a”); e, por isso, cada País adotará medidas eficazes de proteção contra a exposição à fumaça do tabaco em locais fechados de trabalho, meios de transporte públicos, lugares públicos fechados e, se for o caso, em lugares públicos (art. 8a, 2). Toda pessoa deve ser informada sobre as conseqüências sanitárias e a ameaça mortal imposta pelo consumo e pela exposição à fumaça do tabaco (art. 4a, 1). Os fabricantes e importadores de produtos de tabaco ídevem informar as autoridades sobre o conteúdo e as emissões desses produtos. As autoridades, por suas vez, divulgarão ao público a infor­ mação sobre os componentes tóxicos dos produtos do tabaco e sobre as emissões que possam produzir (art. 10).

37. Convenção-Quadro sobre Controle do Uso do Tabaco, adotada pelos Países■'--inbros da o m s em 21.5.2003, assinada pelo Brasil em 16.6.2003, ratificada pelo Governo vjsileiro em 3.11.2005, entrando em vigor (internacional) em 27.2.2005 e para o Brasil . i.2.2006 (promulgada pelo Decreto 5.658, de 2.1.2006).

8. B h o p a l - U m a das m a is graves p o lu iç õ e s atm osféricas n o m v .iõ o

Na noite entre 2 e 3 de dezembro de 1984, entre 24:00 h e 0:45 h, na cidade de Bhopal, Estado de Madhya Pradesh, índia, aproximadamente 40 toneladas de um gás letal (isocianato de metila-MIC) escaparam de uma fábrica da Union Carbide índia Limited (UCIL).38 Essa empresa era uma sociedade de nacionalidade indiana, criada em 1934, sendo que 50,9% de suas ações eram da Union Carbide Cor­ poration (UCC),39 sociedade constituída nos Estados Unidos da America, sendo que entre 20 a 22% de suas ações eram de entes de direito público indiano.40 A empresa era voltada à fabricação de inseticidas (Sevin e Temik).

3.828 pessoas faleceram em razão do vazamento do gás referido.41 25.000 pessoas teriam sido lesadas.42 A absorção do gás isocianato de metila-MIC ocasionou sufocamento, colapso circulatório, edema pulmo­ nar, como, também, edema cerebral e necrose dos rins.43 Duas decisões judiciais foram emitidas sobre o evento: a criminal, de 2010, e a cível, de 1989, fixando a indenização das vítimas. O aspecto criminal foi decidido pelo Tribunal de Bhopal. Faço uma síntese da decisão: os fatores preponderantes para o vazamento do gás. segundo o julgado do Tribunal, foram os seguintes: 1. Perda gradual, mas constante, das boas práticas de manutenção; 2. Declínio da quali­ dade do treinamento técnico dos empregados, especialmente da equipe de supervisão; 3. Esgotamento dos estoques de peças vitais; 4. MIC é um veneno tóxico e altamente perigoso, sendo que é indesejável o seu

38. “No information was available at the factory site, no w am ing w as given to iipeople residing around the factory” (in “The Court o f C hief Judicial M agistrate Bliop.:! M P (Presided by M ohan P. Tiwari) Cr. Case n. 8460/1996”, n. 6, divulgado em 7.6.20lí: cf. (acesso em 12.11.2011). 39. “Em 2001, a UCC foi adquirida pela ‘Dow C hem ical’, o m ais importante üruj' m ultinacional em operação, no setor químico m undial” (cf. Tullio Scovazzi, “La semeiv.. penale sulla catastrofe di Bhopal” , Rivista Giuridica D ell'A m biente, Ano XXVI, ra ;. 3-4, 2011, pp. 553-558, esp. p. 553 - m inha tradução). 40. Tullio Scovazzi, “La sentenza penale sulla catastrofe di Bhopal”, cit. 41. “The Court o f C hief Judicial M agistrate Bhopal”, cit., n. 10 (m inha traduc-j.»: 42. Tullio Scovazzi, ob. cit., p. 553. “O governo de M adhya Pradesh coniii ■" um total de 3.787 m ortes relacionadas ao vazam ento do gás. Estim a-se que outras a 10.000 pessoas m orreram em 72 horas e 25.000 desde então m orreram de do-j:'.. ■ relacionadas com o gás” (cf. , a c e sv 16.10.2011). 43. “The Court o f C hief Judicial M agistrate Bhopal”, cit., n. 22 (minha tradi!-_'

armazenamento em imensas quantidades em grandes tanques. 5. O VGS (vent gas scrubber) e o sistema de refrigeração não foram adequados para a necessidade no momento do acidente e, além disso, não estavam em funcionamento, no ponto crucial da série de eventos; 6. Apressão do nitrogênio não estava adequada antes do fato em exame, não recebendo manutenção e cuidados suficientes. 7. O Sistema de Informação ao Pú­ blico (P ublic Inform ation System ) falhou e nem o Governo do Estado, nem a UCC e a UCIL tomaram medidas para calcular o possível público envolvido. 8. Outros sistemas de alarmes também falharam.44 “A tragé­ dia foi causada pela sinergia do que há de pior nas culturas americana e indiana. Uma empresa americana cinicamente usou um país do terceiro mundo para escapar dos padrões estritos de segurança impostos em sua casa. Os procedimentos de segurança foram mínimos e parece que nem os proprietários americanos e nem os gerentes locais agiram como era necessário. Quando o desastre ocorreu, não havia um ‘plano de desastre’ para ser posto em ação. A imediata intervenção das autoridades locais poderia ter salvo muitos, se não a maioria das vítimas. Aresposta imediata foi prejudicada pela insensível indiferença”.45 As penas impostas aos sete acusados, na Decisão de 2010, funda­ mentaram-se no Código Penal Indiano de 186046 Faço um breve relato da reparação civil: para tentar resolver a res­ ponsabilização civil, a índia elaborou a Lei 21, de 1985, com a seguinte ementa: “Lei que confere certos poderes ao Governo Central para garantir que as reivindicações decorrentes de, ou relacionado com o desastre de vazamento de gás de Bhopal sejam tratadas com rapidez, de forma eficaz, de forma equitativa e com melhor proveito para os reclamantes e para as questões incidentais”.47 Em 4 de fevereiro de 1989, a Suprema Corte da índia decidiu, no ütígio sobre o “Desastre do Vazamento de Gás de Bhopal” (B hopal Gas LeakDisaster), fixar a indenização em 470 milhões de dólares. O Governo da índia e a Union Carbide da índia aceitaram a referida decisão. 44. “The Court o f C hief Judicial Magistrate Bhopal”, cit., § 195 (minha tradução). 45. “The Court o f C hief Judicial Magistrate Bhopal”, cit., § 216 (minha tradução). 46. Por infração da seção 304-A/35, prisão de dois anos e m ulta de 100.000 rú■5, cada um; por infração da seção 336, prisão de 3 m eses e m ulta de 250 rúpias, cada .iiíi; por infração da seção 337/35, prisão de 6 m eses e m ulta 500 rúpias, cada um; por ação da seção 338/35, prisão de 1 ano e m ulta de 1.000 rúpias, cada um. N a ausência pagamento da multa, haverá o acréscimo de 6 m eses de prisão (“The Court o f C hief : ..Jicial Magistrate Bhopal”, cit., § 218, m inha tradução). 47. Cf. -asso em 15.10.2011, m inha tradução).

Em 1991, resolvendo disputas judiciais, a Suprema Corte da Índia afirmou que sua decisão foi “justa, equitativa e razoável” e rejeitou petições para a revisão de sua decisão. O Governo da índia assumiu a responsabilidade de distribuir o fundo, originário da quantia depositada. A Suprema Corte exigiu que o Governo da índia adquirisse uma apólice de seguro médico para cobrir 100.000 pessoas, que poderiam, no futuro, desenvolver sintomas.48 Sunita Narain, do “Centre for Science and Environment”, de Nova Delhi, afirma49 que o tribunal pronunciou seu julgamento sobre as acusa­ ções de negligência. Reconheceu como culpados sete diretores da Union Carbide por infrações menores de lesões involuntárias, equivalentes a um acidente de estrada, não condenando nem um membro da parte americana da empresa.

48. C f , site da i . Carbide, acesso em 16.10.2011. 49. Cf. < http://base.d-p-h.info/fr/fiches/dph/fiche-dph-8491.htm l>, aci ■■ 15.10.2011.

POLUIÇÃO POR RESÍDUOS SÓLIDOS

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Introdução g e ra l

A Lei 12.305, de 2.8.2010, foi elaborada tendo como fundamento a Constituição da República, em seu art. 24, VI (proteção do meio am­ biente e controle da poluição) e VIII (responsabilidade por dano ao meio ambiente e ao consumidor). Utilizou-se da competência concorrente e, em sendo uma norma geral, não exclui a competência suplementar dos Estados (art. 24, § 2°, da CF). Assim, há de compreender-se que a lei co­ mentada deixou para os Estados, por exemplo, estabelecer normas sobre a metodologia a ser utilizada no tratamento dos resíduos e dos rej eitos. No que couber e havendo “interesse local”, os Municípios poderão intervir suplementando a legislação federal e estadual de resíduos sólidos (art. 30, I e II, da CF). Vale acentuar, portanto, que a União não tem competência de legislar privativamente sobre resíduos sólidos. /'. Princípios LI Introdução

ALei de Política Nacional de Resíduos - Lei 12.305, de 5.8.2010 estabeleceu em seu art. 6° uma listagem de seus princípios. Merece . bgio essa estruturação da lei, pois seus aplicadores passam a ter orien■içào eficiente e segura para a própria interpretação do texto legal e de -ua regulamentação. Os princípios contidos no mencionado art. 6° necessitam ser inter"i aados com a permanente integração com todo o corpo da lei, principal':Knie levando-se em conta as definições (art. 3a), os objetivos (art. 72),

as disposições gerais (art. 42), os instrumentos (art. 8fi) e as disposições preliminares do Cap. I do Tít. III. As disposições preliminares suprarreferidas, no seu art. 9°, vão estabelecer uma “ordem de prioridade” na gestão e gerenciamento dos resíduos sólidos. “Ordem” diz respeito à estrutura, à organização; e “prioridade” estabelece uma relação com outras pessoas ou coisas, apon­ tando quem está em primeiro lugar. O art. 9- coloca em primeiro lugar a “não geração” de resíduos sólidos. É uma ordem com força legal. A primeira preocupação de qualquer empreendimento, público ou privado, deve ser a de não gerar resíduos. Mas é interessante que entre os demais elementos mencionados no mesmo art. 9- continua havendo uma “ordem de prioridade”, na seqüência em que constam da lei: redução de resíduos, reutilização de resíduos, reciclagem de resíduos, tratamento de resíduos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos. Tratarei dos princípios enumerados no art. 62, sem observar a mesma ordem dos incisos desse artigo. 1.2 P rincípio d a prevenção

V. Tít. I, Cap. II, item 7. 1.3 P rincípio da p recaução

V. Tít. I, Cap. II, item 6. 1.4 P rincípio poluidor-pagador

V. Tít. I, Cap. II, item 5. Este princípio tem ligação direta com os dois primeiros objeüv da Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos: proteção c pública e da qualidade ambiental e não geração, redução, reutiliza'.-ã reciclagem e tratamento dos resíduos sólidos, bem como disposição ;i■• ambientalmente adequada dos rejeitos. Esses são os comportamento.-!. galmente corretos na gestão dos resíduos sólidos. E, portanto, avioku :-' dessas obrigações gerais acarreta a incidência de encargos finano • aos poluidores. A aplicação do princípio poluidor-pagador teve como conseqiuv. na Lei 13.205/2010 a instituição de outro princípio: o daresponsabüu..... compartilhada.

1.5 Princípio da responsabilidade com partilhada

“Responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos: conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos re­ síduos sólidos, para minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos”, nos termos da Lei 12.305/2010 (art. 32, XVII). Interessa sublinhar que a lei estabelece uma cadeia de responsabili­ dades, envolvendo todos os que entram no ciclo de vida do produto - isto é, na série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o consu­ mo e a disposição final (art. 3a, IV). Mas esse encadeamento não retira a individualização de cada ação ou omissão da pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito privado. A responsabilidade compartilhada, consoante a definição mencio­ nada, quer diminuir o volume de resíduos e reduzir o impacto à saúde e ao meio ambiente, em tudo o que disser respeito ao resíduo sólido (art. 3a, XVII, da Lei 12.305/2010). O compartilhamento da responsabilidade previsto na Lei 12.305 en­ trelaça pessoas físicas e jurídicas de direito privado com pessoas jurídicas de direito público. É de se colocar em relevo o art. 26 da mencionada lei, que afirma: “O titular dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos é responsável pela organização e prestação direta ou indireta desses serviços, observados o respectivo plano munici­ pal de gestão integrada de resíduos sólidos, a Lei n. 11.445, de 2007, e as disposições desta Lei e seu Regulamento”. O lixo doméstico e o lixo de­ corrente da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas continuam de responsabilidade do titular dos serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos (art. 3a, I, “c”, da Lei 11.445/2007). Há um imenso desafio na aplicação do princípio da responsabilidade compartilhada: é a efetividade da responsabilidade dos fabricantes, dos -"portadores, dos distribuidores, dos comerciantes e dos consumidores. A :csponsabilidade compartilhada e a logística reversa têm pontos comuns e ..'.vetos que as diferenciam. A responsabilidade compartilhada e a logísti... reversa abrangem empresas e pessoas físicas que têm responsabilidade ..ridica desde a produção de um produto até seu consumo; a diferença está -Ti que a logística reversa não atingirá todos os produtos, dependendo, ... a sua implementação, de determinação da lei ou da regulamentação mesma ou de acordos daqueles que irão pô-la em prática.

1.6 P rincípio da cooperação

Este princípio está expresso da seguinte forma: “a cooperação entre as diferentes esferas do Poder Público, o setor empresarial e demais segmentos da sociedade” (art. 62, VI, da Lei 12.305/2010). Cooperar é agir conjuntamente, e não separadamente e de forma antagônica. Trata-se de uma integração na política dos resíduos sólidos, na formulação de normas e na sua implementação entre o Poder Público, as empresas e os segmentos da sociedade. O termo “cooperação” pode parecer muito indeterminado e passar mensagem somente utópica. Não é isso que pretende a lei - e nem foi isso que quis a Constituição ao inserir como primeiro objetivo da Repú­ blica Federativa do Brasil a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3a, I). A presença de um princípio com esse conteúdo mostra a todo o momento que a tarefa não é somente de um setor - isto é, somente da Prefeitura Municipal ou dos responsáveis diretos pela logística reversa. Cooperar não é pulverizar as diversas responsabilidades dos atores da gestão dos resíduos sólidos. A L ei 12.305 é clara ao dizer: “Incumbe ao Distrito Federal e aos Municípios a gestão integrada dos resíduos só­ lidos gerados nos respectivos territórios, sem prejuízo das competências de controle e fiscalização dos órgãos federais e estaduais do s í s n a m a . do s n v s e do s u a s a , bem como da responsabilidade do gerador pelo geren­ ciamento de resíduos, consoante o estabelecido nesta Lei” (art. 10). A “solidariedade” constitucional não permite que Poder Público, empresa e sociedade fiquem separados, desinformados e distantes entre si nu gestão dos resíduos sólidos, pois a ausência de cooperação conduziria ao fracasso uma política ambiental e social, que, enfim, represenia ü sobrevivência de todos. 1.7 P rincípio do protetor-recebedor

Este princípio é de recente criação doutrinária, e provavelmente .. Lei 12.305/2010 é a primeira a incluí-lo no rol dos princípios da políik.ambiental, em lei federal. A denominação do princípio leva a uma reUk\ entre proteção ambiental e recebimento por essa proteção. Sem dú\ u:... quem protege o meio ambiente merece, em troca, o reconhecimento ... coletividade e do Poder Público. A defesa ambiental, antes de ser Icl.. . é uma tarefa ética. A relação proteger-receber visa a incentivar a proteção sem injusta nos gravames ao protetor. Contudo, não pode induzir u •..'

comportamento egoístico ou antissocial, levando a somente se proteger o meio ambiente quando se recebe imediatamente uma recompensa. O princípio deve levar a retribuições ou compensações econômicas quando a sociedade e o Poder Público estejam em condições de fazê-lo, mediante legislação específica (art. 44 da Lei 12.305/2010). “E importante a transparência quanto aos doadores de fundos de financiamento a programas de pagamentos de serviços ambientais, a fim de minorarem-se os problemas da influência indevida de grupos econô­ micos na formulação dessa e de outras políticas ambientais.”1 Pode-se ver uma modalidade de aplicação do princípio protetor-recebedor no incentivo dado à instituição de microrregiões, na forma do art. 16, § l s, da Lei 12.305/2010. Determina referido parágrafo que “serão priorizados no acesso aos recursos da União referidos no caput os Estados que instituírem microrregiões”. Assim, os Municípios que se organizam de forma integrada para a gestão dos resíduos sólidos rece­ bem prioritariamente os recursos da União. Não se obriga os Estados a organizarem as microrregiões, mas os que não se interessarem por essa forma de gestão pública ficarão em segundo plano na linha de concessão de recursos federais. 1.8 Princípio da visão sistêm ica

A Lei 12.305 já dá uma parte do conceito ao dizer que a visão sistê­ mica deve considerar “as variáveis ambiental, social, cultural, econômica, 'tecnológica e de saúde pública” na gestão dos resíduos sólidos. Sistema .■"a conexão dos elementos em todo orgânico e funcionalmente unitá.x O que se depreende do conceito emitido pela lei é que a gestão de esíduos sólidos não pode ser realizada de forma isolada em relação aos .:>pectos mencionados. A visão sistêmica deve conduzir a uma análise em conjunto dos ersos fatores e também a uma avaliação simultânea do meio ambiente, : •social, da cultura, da economia, da tecnologia e da saúde pública em lo o gerenciamento dos resíduos sólidos. O entendimento sistêmico im modo de praticar as metodologias da interdisciplinaridade e da nsversalidade, passando a ser verdadeira bússola na formulação e na y.plementação de todos os planos previstos pela lei. 1. Ana A. O. N usdeo, Pagamento p o r Serviços Ambientais: Sustentabilidade e .. 'lina Jurídica, São Paulo, Atlas, 2012, p. 140. 2. Giacomo Devoto e Gian Cario Oli, Vocabolario delia Lingua Italiana, 13a ed., Felice Le Mormier, 1994 (m inha tradução).

1.9 P rincípio do desenvolvim ento sustentável

V. Tít. I, Cap. II, item 3. 1.10 P rincípio da ecoeficiência

A Lei 12.305/2010 definiu a ecoeficiência como sendo “a compatibilização entre o fornecimento, a preços competitivos, de bens e serviços qualificados que satisfaçam as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a redução do impacto ambiental e do consumo de recursos naturais a um nível, no mínimo, equivalente à capacidade de sustentação estimada do Planeta” (art. 6a, V). A eficiência ecológica, conforme o conceito acima exposto, tem grande semelhança com o princípio do desenvolvimento sustentável. Na lei que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico (Lei 11.445/2007) é apontado que os serviços públicos a serem prestados nessa área têm base em diversos princípios fundamentais, entre os quais “eficiência e sustentabilidade econômica” (art. 2a, VII). 1.11 P rincípio do reconhecim ento do valor do resíduo sólido reutilizável e reciclável

A obrigação legal prioritária de não gerar resíduo mostra fortememe a reutilização e a reciclagem como as opções da política brasileira de resíduos sólidos. A reutilização é processo de aproveitamento dos resíduos sólidos sem sua transformação biológica, física ou físico-química; e a recicla­ gem é o processo de transformação dos resíduos sólidos que envolvealteração de suas propriedades físicas, físico-químicas ou biológicas coii' vistas à transformação em insumos ou novos produtos. Essa conceituaç^ pode ser extraída do art. 3fl, residindo a diferença na necessidade, eu não, de se transformar a matéria com emprego de meios físicos, físieo-químicos ou biológicos. O princípio inserto no art. 6% VIII, afirma diretamente que o iv.';duo sólido reutilizável e reciclável tem valor econômico. Acrescem.;, ainda, que esse bem tem um valor social, que gera trabalho e renda. finalmente, registra que a reutilização e a reciclagem são promotora.^. .. cidadania. As microrregiões abrangem atividades de reciclagem dos resídu- sólidos (art. 16, § 3a, da Lei 12.305/2010): “(...) o plano microrregio.v..

de resíduos sólidos deve atender ao previsto para o plano estadual e estabelecer soluções integradas para a coleta seletiva, a recuperação e a reciclagem, o tratamento e a destinação final dos resíduos sólidos urbanos e, consideradas as peculiaridades microrregionais, outros tipos de resíduos” (art. 17, § 3a). O Plano Estadual de Resíduos Sólidos deve prever metas de reuti­ lização e de reciclagem “com vistas a reduzir a quantidade de resíduos e rejeitos encaminhados para disposição final ambientalmente adequada” (art. 17, III, da Lei 12.305/2010). O Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos tem o seguinte conteúdo mínimo: “metas de redução, reutilização, coleta seletiva e reciclagem, entre outras, com vistas a reduzir a quantidade de rejeitos encaminhados para disposição final ambientalmente adequada” (art. 19, XIV, da Lei 12.305/2010). “O Plano de Gerenciamento de Resíduos Sólidos tem o seguinte conteúdo mínimo: (...); VI - metas e procedimentos relacionados à minimização da geração de resíduos sólidos e, observadas as normas estabelecidas pelos órgãos do s i s n a m a , do s n v s e do s u a s a , à reutilização e reciclagem; (...)” (art. 21, VI, da Lei 12.305/2010). “(...) os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes têm responsabilidade que abrange: I - investimento no desenvolvimento, na fabricação e na colocação no mercado de produtos: a) que sejam aptos, .■pós o uso pelo consumidor, à reutilização, à reciclagem ou a outra forma ,:e destinação ambientalmente adequada; (...)” (art. 3 1 ,1, “a”). Na questão das embalagens, como era de se esperar, “devem ser '•.ibricadas com materiais que propiciem a reutilização ou a reciclagem”: '>J;!be aos respectivos responsáveis assegurar que as embalagens sejam: .. í; II -projetadas de forma a serem reutilizadas de maneira tecnicamente üvel e compatível com as exigências aplicáveis ao produto que contêm; .l- recicladas, se a reutilização não for possível” (art. 32, § Ia). Do ponto de vista econômico, “a União, os Estados, o Distrito . .-deral e os Municípios, no âmbito de suas competências, poderão ins. uiir normas com o objetivo de conceder incentivos fiscais, financeiros ..! ereditícios, respeitadas as limitações da Lei Complementar 101, de - 5.2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), a: I - indústrias e entidades j Jieadas à reutilização, ao tratamento e à reciclagem de resíduos sólidos "v.xluzidos no território nacional; (...)” (art. 4 4 ,1). Pesando-se o valor da reutilização e da reciclagem sob o ponto ...• vista da promoção do trabalho e como fator de cidadania, vemos . ,:e a Lei 12.305/2010 prevê a “integração dos catadores de materiais

reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos” como um dos objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos (art. 1-, XII). No rol dos instrumentos da Política Nacional de Resíduos Sólidos está inserido “o incentivo à criação e ao desenvolvimento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis” (art. 82, IV). O Plano Nacional de Resíduos Sólidos deve conter “metas para a eliminação e recuperação de lixões, associadas à inclusão social e à eman­ cipação econômica de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis” (art. 15, V). Não se pretende a eliminação da atividade de catador, mas sua inclusão social e sua valoração econômica. A Lei 12.305/2010 não se limitou a proclamar o princípio da valo­ ração da reutilização e da reciclagem, mas deu meios para que esses mé­ todos e atividades possam ser incrementados, evitando-se a proliferação de incineradores, de aterros sanitários e de lixões, que, por mais que scprevina, ainda têm conseqüências poluidoras residuais. 1.12 P rincípio do respeito às diversidades locais e regionais

A Lei 12.305/2010 é uma lei federal sobre normais gerais, não excluindo a competência suplementar dos Estados (art. 24, § 2'K da Constituição da República). A proteção do meio ambiente e o controkda poluição são matérias da competência legislativa concorrente da União, do Distrito Federal e dos Estados (art. 24, VI, da referida Cons­ tituição). Interessa apontar que, no campo da administração concememe .. proteção do meio ambiente e combate à poluição em qualquer dc Sl..' formas, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios u::' competência comum (art. 23, ca p u t e inciso VI, da Constituição República). O federalismo adotado no Brasil é uma forma de governo que te;-., equilibrar os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dMunicípios. Centraliza no necessário e descentraliza no que diz resjv às peculiaridades regionais e locais. Há normas que são privam a' . União, e a maioria delas tem, contudo, natureza concorrente, onA- ■ compartilhamento dos poderes de legislar. Nos resíduos sólidos as regras essenciais foram inseridas p .. . 12.305/2010 para que houvesse o sentido de uniformidade em todo o !

A diversidade geográfica, biológica e socioeconômica não pode ser um pretexto para o descumprimento da norma geral, mas o reconhecimento dessa diversidade visa, pelo contrário, a adaptar o geral ao particular. Por isso não houve um “congelamento” de regras de gestão desses resíduos, onde os Municípios têm a desempenhar um papel indispensável. 1.13 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

A razoabilidade e a proporcionalidade são dois princípios constantes da lista dos atributos ou qualidades que devem ter os atos da Adminis­ tração Pública. Ao serem inseridos na Lei 12.305/2010 eles ganham dimensão maior, pois passam a destinar-se não só à Administração Pú­ blica, mas também às empresas, à sociedade civil e às pessoas, no que concerne à Política Nacional de Resíduos Sólidos. “(...) a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas (...)” - escreve Celso An­ tônio Bandeira de Mello.3 A razoabilidade irá aplicar-se quando não houver uma regra expres­ sa e clara, dando-se, assim, oportunidade para ser interpretada na sua concepção mais profunda e mais equânime. O jurista citado invoca a utilização do “senso normal de pessoas equilibradas”.4 Os dicionaristas entendem como “razoável” aquilo que e "moderado”, “aceitável”.5 Pode-se entender que a razoabilidade não é .tma noção petrificada, pois se adapta às diferentes épocas e às diversas condições sociais e pessoais. Há uma integração do princípio de razoabilidade com o princípio >.h proporcionalidade ao se buscar a noção de equilíbrio. O princípio da Proporcionalidade procura buscar o lado mais objetivo da questão - a relação intercorrente entre grandezas ou coisas que estão em recíproca relação. Uma coisa proporcionada é a que corresponde ao critério de .uedida justa e oportuna em relação a um termo de referimento.6

3. Celso Antônio Bandeira de M ello, Curso de Direito Administrativo, 29a ed., São lo, Malheiros Editores, 2012, p. 111. 4. Idem, ibidem. 5. Antônio Houaiss, Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro, etiva, 2009. 6. Giacomo Devoto e Gian C. Oli, Vocabolario delia Lingua Italiana, cit., 13a ed.,

1.14 P rincípio do direito da sociedade à inform ação

A Lei 12.305/2010 segue toda a linha da construção do direito ambiental brasileiro, colocando no rol de seus princípios o direito à inform ação. Nada mais natural e lógico que esse direito seja reafirmado no art. 62, X. A Política Nacional de Resíduos Sólidos trata de questões não só necessárias como difíceis da vida em sociedade. A produção, a comercia­ lização, a distribuição e o consumo de produtos que poderão ser resíduos, reutilizando-se ou reciclando-se, ou que acabam sendo rejeitos, tendo que ser descartados, são etapas da vida econômica e social que precisam do suporte ambiental e da ética da publicidade. A não sustentabilidade e o segredo somente nos conduzirão ao fracasso político-ambiental e ao desespero conflituoso da sociedade. A regra geral a ser seguida na Política Nacional de Resíduos Sólidos é tornar a informação aberta, inclusive na rede m undial de computadores. Dessa forma, “os dados, informações, relatórios, estudos, inventários e instrumentos equivalentes que se refiram à regulação ou à fiscalização dos serviços relacionados à gestão dos resíduos sólidos, bem como aos direitos e deveres dos usuários e operadores, serão disponibiliza­ dos pelo s i n i r na rede mundial de computadores” (art. 76, caput . dvDecreto 7.404, de 23.12.2010). Ocorrerá sigilo comercial, industrial e financeiro se quem fornecer a informação informar essa circunstância e a fundamentar devidamente, não bastando somente alegar o interes^de que haja sigilo. Cumpre trazer uma parte da Convenção de AarhiK em vigor em vários Países e que merece ser imitada: “As informaeòe ■ sobre emissões, que são pertinentes para a proteção do meio ambiente, devem ser divulgadas”. “Podem-se resumir as ‘avenidas’ de atuação da transparência c-.r (a) coleta ininterrupta de informações; (b) organização completa e \ cr. dos dados existentes; (c) facilitação do acesso às informações: (d) re­ postas rápidas às demandas apresentadas; (e) transmissão contínua d dados informativos, de tal forma que eles cheguem, sem intermediar:. indevidos, aos seus legítimos destinatários; (f) possibilidade de se:v. verificadas e discutidas as informações fornecidas.”7 Cumpre sublinhar que a Lei 12.305/2010 instituiu a obrigação de mantida completa e atualizada a informação na implementação de p L . específicos; e, se isso não ocorrer, haverá a configuração do c r i m e ..

art. 68 da Lei 9.605/1998. Além do crime do art. 10 da Lei 7.347/1985, que trata da recusa, do retardamento e da omissão de dados técnicos a serem fornecidos ao Ministério Público, a Lei 12.305 destaca-se, por ter caracterizado como crime a desinformação e a informação incompleta e atrasada. É um ponto alto dessa lei. 1.15 Princípio do direito da sociedade ao controle social

A introdução do controle social explícito na legislação é uma novi­ dade trazida pela Lei da Ação Civil Pública (1985), reafirmada pela Lei de Saneamento Básico (2007) e consolidada pela Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos (2010). Nunca é demais insistir que a Constituição da República trata das “associações” em cinco incisos do art. 5°, sendo as associações o alicerce da sociedade civil contemporânea. A locução “controle social” é uma das formas de possibilitar o direito de participação social. No Brasil o controle individual judicial íCívico foi introduzido pela ação popular iá na primeira Constituição do Pais, a de 1824. A Lei 12.305/2010 conceitua controle social como “conjunto de .necanismos e procedimentos que garantam à sociedade informações e .xüticipação nos processos de formulação, implementação e avaliação ■.ias políticas públicas relacionadas aos resíduos sólidos” (art. 3-, VI). A unicipação concretiza-se, pois, através de três procedimentos: “formu.:çào, implementação e avaliação das políticas públicas” - no caso em '.via, relacionados com os resíduos sólidos. Iremos encontrar a possibilidade do exercício do controle social nos '''inimentos constantes do art. 8Sda Lei 12.305/2010, especialmente no .;iso XIII - “os conselhos de meio ambiente e, no que couber, os de .ide” - e no inciso XIV - “os órgãos colegiados municipais destinados Jontrole social dos serviços de resíduos sólidos urbanos”. Sem empregar a locução “controle social”, pode-se ver a ideia desse - ntrolc no Conselho do Patrimônio Cultural (Decreto-lei 25/1937), no :í>elho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA (Lei 6.938/1981) e nos _ã'~'Scolegiados - Conselho Nacional de Recursos Hídricos e Comitês . - iiacia Hidrográfica (Lei 9.433/1997). A participação social não visa a enfraquecer e alijar a presença dos -.-.nismos públicos na gestão dos resíduos sólidos e no gerenciamento vx.al. Apropria Constituição da República, no caput do art. 225, - ...'vlece o dever do Poder Público e da coletividade de defender e pre-

servar o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida para as presentes e as futuras gerações. Estamos no começo de um processo de conscientização e de compartilhamento dc funções no controle ambiental. 2. O bjetivos da lei

Falar em objetivos é tratar dos fins da lei de resíduos sólidos. E indicar quais os horizontes para se enxergar, mas também é a indicação das avenidas a percorrer, pois sem os meios não se atingem os fins. A Lei 12.305 enumera 15 objetivos que devem merecer leitura constante e cobrança pessoal e institucional sempre reativada. Os objetivos de­ vem estar impregnando todos os instrumentos da Política Nacional de Resíduos Sólidos. 2. 1 Proteção da saúde p ú b lica e da qualidade am biental A saúde humana e a sadia qualidade ambiental figuram como o norte a ser procurado, entre todas as finalidades. A produção e o consumo devem insistentemente atuar de forma que a sanidade dos meios e dos fins esteja presente. Assim, ainda que a lei valorize, de forma intensa, a reciclagem e a reutilização, esses procedimentos devem ser submeti­ dos ao monitoramento (art. 8a, V), à fiscalização ambiental, sanitária e agropecuária (art. 82, V), à avaliação ambiental periódica (art. 82, XVII, “d”) e ao licenciamento e revisão (art. 82, XVII, “f ’). Ocorrendo evento lesivo à saúde pública e ao meio ambiente, re­ lacionado ao gerenciamento de resíduos sólidos, o Poder Público de\ c atuar, ainda que subsidiariamente, com vistas a minimizar ou cessar o dano (cf. art. 20, caput). O setor empresarial e a coletividade são, também, responsáveis por essas medidas (cf. arts. 25 a 28 da Lei 12.305/201 Oi. 2.2 A não geração de resíduo - O bjetivo caracterizador da lei A seguinte ordem de prioridade deve ser observada na gestão diresíduos sólidos: 1. não geração; 2. redução; 3. reutilização; 4. recicla­ gem; 5. tratamento; e, 6. disposição final. Pode-se afirmar que há uivu “hierarquia nos resíduos” e uma “hierarquia na forma de gestão". 8. Luigi Colella, “La governance dei rifiuti in Cam pania tra tutela deirambU-.- . ■ pianificazione dei território. Dalla ‘crisi delPem ergenze rifiuti’ alia ‘società europ... . riciclaggio’”, Rivista Giuridicci deli 'Ambiente 3-4/501, M ilão, Giuffrè, 2010.

Há de ser colocada em evidência a primeira prioridade: a não geração de resíduos sólidos. Essa prioridade não é somente uma escolha técnica ou uma opção moral; é uma obrigação legal. No Estudo de Impacto Ambiental e no licenciamento ambiental há de ser examinada, com profundidade, a alternativa de indeferir-se projeto aue contenha a geração de resíduo sólido evitável. E um objetivo da Política Nacional de Resíduos Sólidos anão geração de resíduos sólidos (art. 7fi, II, da Lei 12.305/2010). Com o posicionamento da Lei 12.305, não se pode admitir que qualquer um seja livre para produzir o resíduo sólido que quiser, quan­ do quiser e onde quiser. Há uma metodologia que inclui os 5 “erres” na gestão dos resíduos sólidos: repensar, reduzir, reutilizar, reciclar e responsabilizar.9 No plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos estão previstos programas e ações de educação ambiental que promovam a não geração de resíduos sólidos (art. 19, X). É uma obrigação ética da vida em comum num bairro, numa cidade, num País, enfim, no planeta Terra, que acabou sendo transformada em obrigação legal. 13 Valorização do catador - Figura hum ana m aior na L ei 12.305

O intérprete da lei não pode ocultar sua emoção ao constatar que os catadores de resíduos sólidos reutilizáveis ou recicláveis foram menionados, pelo menos por doze vezes, pelos legisladores brasileiros. Os jue se dedicam à coleta, transporte e disposição final dos resíduos - os ixeiros - sempre mereceram ser credores de reconhecimento social e :)ublico. Contudo, na lei comentada, enfoca-se uma categoria especial lixeiro - o catador. Os catadores passam a integrar as ações que envolvam a responsa'iiidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos (art. 7fi, XII); o •.ccntivo à criação de cooperativas ou de outras formas de associação r.m figurar como instrumento da Política Nacional de Resíduos Sólidos .. 8S, IV); o plano nacional e os planos estaduais de resíduos sólidos em conter metas para a eliminação e recuperação dos lixões, aliadas .. .riiancipação econômica dos catadores (art. 15, V, e art. 17, IV); para a

K Daniel V. Ribeiro e M árcio R. Morelli, Resíduos Sólidos: Problema ou OportuRio de Janeiro, Interciência, 2009, p. 12.

captação de recursos da União pelos Municípios haverá prioridade para aqueles que implantarem a coleta seletiva com a participação de coope­ rativas ou outras formas de associações de catadores (art. 18, § 1", II); programas e ações para a participação de cooperativas ou outras formas de associação de catadores, a serem inseridos no plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos (art. 19, XI); no plano de gerencia­ mento de resíduos sólidos serão estabelecidos, em regulamento, normas sobre a exigibilidade e o conteúdo relativo à atuação de cooperativas ou outras formas de associação de catadores (art. 21, § 3°, I); cabe aos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes dos produtos abrangidos pelo sistema de logística reversa atuarem em parceria com as cooperativas ou outras formas de associação de catadores, com relação a embalagens plásticas, metálicas ou de vidro (art. 33, § 3a, III, e § Ia do mesmo artigo); com o fim de cumprir o conteúdo do plano munici­ pal de gestão integrada de resíduos sólidos (art. 3 6 ,1 a IV), o titular de serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos dará prioridade à organização e ao funcionamento de cooperativas ou associações de catadores (art. 36, § Ia); o Poder Público poderá instituir medidas indutoras e linhas de financiamento para atender, com prioridade, a implantação de infraestrutura física e aquisição de equipamentos paru cooperativas ou outras formas de associação de catadores, formadas por pessoas de baixa renda (art. 42, caput e inciso III); no mesmo sen­ tido que o afirmado no art. 42, prevê-se a possibilidade da instituição de normas com o objetivo de conceder incentivos fiscais, financeiro^ ou creditícios a projetos relacionados à responsabilidade pelo ciclo de­ vida dos produtos, prioritariamente, em parceria com cooperativas ou associações de catadores (art. 44, II) e, finalmente, a lei consignou que mesmo inexistindo o regulamento previsto no art. 21, § 32,1, não f i c a r a obstada a atuação das cooperativas ou outras formas de associação d„ catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis (art. 50). A Lei 12.305, ainda que não proíba expressamente, não pre\iu ... possibilidade de incentivo ao catador de material reutilizável e recicla'. *.■' empregado de pessoa física ou de pessoa jurídica. Emana do texto da L duas orientações: impulsionar o catador autônomo ou não subordinada uma relação de emprego e o incentivo para não agir isoladamente. Assim, a associação e/ou a cooperativa é fortalecida. O associativismo tem u;v.. vantagem processual, pois a associação ou a cooperativa de catadore> ■... material reutilizável e reciclável tem legitimidade para agir como au;. . ou litisconsorte da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985). Ninguém csci. cido e bem-intencionado pode negar que essa cooperativa ou assoeLw.'.

ao mesmo tempo em que cuida dos interesses de seus associados, tem uma finalidade de proteger o meio ambiente.10 Enfim, é necessário ressaltar que ao se reconhecer o resíduo sólido reutilizável e reciclável como de valor social e um bem econômico, através da coleta desse resíduo pelo catador, promove-se a cidadania, conforme o Princípio VIII, expresso no art. 6- da Lei 12.305. 2.4 D os outros objetivos

Estímulo à adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e serviços; adoção, desenvolvimento e aprimoramento de tecno­ logias limpas; redução do volume e da periculosidade dos resíduos peri­ gosos; incentivo à indústria da reciclagem; gestão integrada de resíduos sólidos; articulação entre as diferentes esferas do poder público, e destas com o setor empresarial, com vistas à cooperação técmca e financeira para a gestão integrada de resíduos sólidos; capacitação técnica continuada na área de resíduos sólidos; regularidade, continuidade, funcionalidade e universalização da prestação dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, com adoção de mecanismos gerenciais e econômicos que assegurem a recuperação dos custos dos serviços prestados, como forma de garantir sua sustentabilidade operacional e financeira; prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: a) produtos reciclados e recicláveis; b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social •: ambientalmente sustentáveis; integração dos catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis nas ações que envolvam a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; estímulo à implementação da avaliação do ciclo de vida do produto; incentivo ao desenvolvimento de sistemas de gestão ambiental e empresarial voltados para a melhoria dos processos produtivos e ao reaproveitamento dos resíduos sólidos, neluídos a recuperação e o aproveitamento energético; estímulo à rotujgem ambiental e ao consumo sustentável. 10. Gilson Dipp, O M eio Ambiente na Visão do STJ. O autor cita o julgado se­ nte: “No caso, tratava-se de uma fundação de assistência a pescadores. O acórdão conizou que, embora não constando expressam ente em suas finalidades institucionais roteção ao meio ambiente, a entidade estava legitim ada a propor ação civil pública evitar a degradação do meio em que vive a comunidade por ela assistida, aditando .. ■' í conceber assistência social, sem que se preservem os m eios capazes de possibili- .. sobrevivência e a dignidade do assistido” (AR 497-BA, rei. Min. Garcia Vieira, j. 1 '.1998, D J U 22.11.1999) (http://orbita.starmedia.com/ti.rj.paracambi/paginas/ci3. -.acesso em 3.10.2010).

2.5 D iferenciação entre geração de resíduos e gestão. O tratam ento constitucional diferenciado conform e o im pacto am biental

A Lei 12.305/2010 - Lei de Política Nacional de Resíduos Sói idos faz uma nítida distinção entre a geração de resíduos e &gestão integrada ou gerenciamento desses resíduos (art. I2, § l 2). Geradores de resíduos sólidos são “pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que geram resíduos por meio de suas atividades, nesta incluído o consumo” (art. 32, IX). Como geradores podem estar incluídos a União, os Estados e os Municípios e as enti­ dades estatais ou paraestatais e, também, as pessoas privadas - físicas ou jurídicas. O consumidor também está incluído como um potencial gerador de resíduo sólido.

O gerenciam ento de resíduos sólidos abrange diversas ações exerci­ das, direta ou indiretamente, nas etapas de coleta, transporte, transbordo, tratamento, destinação final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos. A Lei 12.305/2010 leva em conta o conceito de “defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impac­ to ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação” (CF, art. 170, VI, com a redação dada pela EC 42/2003). Importa tratar produtos, serviços, processos e prestação de serviços de­ forma diferenciada, conforme o impacto ambiental. Vale lembrar uma decisão da Corte Constitucional da Itália de que “estreitamente unida, à tutela ambiental está a tutela da saúde, pois não há dúvida dc que a salubridade do meio ambiente condiciona a saúde do homem”.1’ 3. C lassificação dos resíduos 3.1 D iferença entre resíduo sólido e rejeito

O resíduo sólido é o material, a substância, o objeto ou o be.v descartado resultante de atividades humanas em sociedade, a ca;.. 11. Paolo M addalena, “La giurisprudenza delia Corte Costituzionale in n di tutela e fruizione delPam biente et le novità sul concetto di ‘m atéria’ sul c<.>; _. di piú competenze sullo stesso oggetto e sul concorso di m atéria”, Rivista deli'Am biente 5/685-705, Ano XXV, setem bro-outubro/2010 (m inha tradução).

destinação final se procede, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder (parte do inciso XV do art. 32). Considerando que descartar é pôr de lado, vemos que a definição leva em conta o estado atual do bem, de cuja companhia nos desfazemos. Não se leva em conta se o bem descartado é útil ou não. A legislação brasileira, especificamente a Lei 12.305/2010, une a situação de descarte com a realização da destinação final, nos estados só­ lido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos, cujas particularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso solução técnica ou economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia disponível. 0 termo rejeito é entendido como o resíduo sólido que, depois de esgotadas todas as possibilidades de tratamento e recuperação por proces­ sos tecnológicos disponíveis e economicamente viáveis, não apresentem outra possibilidade que não a disposição final ambientalmente adequada (art. 3a, XV). Na Comunidade Europeia está conceituado como resíduo qualquer substância que o detentor se desfaz ou tenha a intenção ou a obrigação ue se desfazer (Diretiva 12, de 2006). À2 Os resíduos sólidos, segundo sua origem e sua periculosidade 1 - Q uanto à origem : a) resíduos domiciliares: os originários de atividades domésticas em residências urbanas; b) resíduos de limpeza ■.írhana: os originários da varrição, limpeza de logradouros e vias públi­ cas e outros serviços de limpeza urbana; c) resíduos sólidos urbanos: ■ englobados nas alíneas “a” e “b”; d) resíduos de estabelecimentos „omerciais e prestadores de serviços: os gerados nessas atividades, ex. jiuados os referidos nas alíneas “b”, “e”, “g”, “h” e “j”; e) resíduos dos --■rviços públicos de saneamento básico: os gerados nessas atividades, c-.cetuados os referidos na alínea “c”; f) resíduos industriais: os geranos processos produtivos e instalações industriais; g) resíduos de -.-i'\iços de saúde: os gerados nos serviços de saúde, conforme definido . n regulamento ou em normas estabelecidas pelos órgãos do s ís n a m a c do s n v s ; h ) resíduos da construção civil: os gerados nas construções, .■formas, reparos e demolições de obras de construção civil, incluídos ■- resultantes da preparação e escavação de terrenos para obras civis; jsíduos agro-silvo-pastoris: os gerados nas atividades agropecuárias Iviculturais, incluídos os relacionados a insumos utilizados nessas . -: idades; j) resíduos de serviços de transportes: os originários de portos, -."oportos, terminais alfandegários, rodoviários e ferroviários e passa-

gens de fronteira; k) resíduos de mineração: os gerados na atividade de pesquisa, extração ou beneíiciamento de minérios. II — Q uanto à periculosidade: a) resíduos perigosos: aqueles que, em razão de suas características de inflamabilidade, corrosividade, reatividade, toxicidade, patogenicidade, carcinogenicidade, teratogenicidade e mutagenicidade, apresentam significativo risco à saúde pública ou à qualidade ambiental, de acordo com lei, regulamento ou norma técnica; b) resíduos não perigosos: aqueles não enquadrados na alínea “a” (art. 13 da Lei 12.305). Respeitado o disposto no art. 20 (que trata do plano de gerencia­ mento de resíduos sólidos), os resíduos de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, se caracterizados como não perigosos, podem, em razão de sua natureza, composição ou volume, ser equiparados aos resíduos domiciliares pelo Poder Público municipal, em seguimento ao art. 13, parágrafo único. 4. O rganism os m icrorregionais, consórcios interm unicipais e g estão de resíduos 4.1 Conceito de microrregião

ALei 12.305 dá ênfase à instituição, pelos Estados, de microrregiões (art. 11,1), constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de função pública de interesse comum, como a da gestão do resíduo sólido. A criação da microrregião deverá ocorrer por lei complementar, como determina o art. 25, § 3a, da Constituição da República. 4.2 A cesso aos recursos da União ' A existência de microrregião destinada a gerir resíduos sólido> em um Estado, concede a este a prioridade no acesso aos recursos posteriores). Os consórcios intermunicipais para a gestão de resíduos sólida terão, também, prioridade no acesso aos recursos da União (art. 18. e § Ia, I, da Lei 12.305/2010).

4.3 Conceito de solução consorciada interm unicipal

A Lei 12.305 oferece um outro caminho para a obtenção de recur­ so prioritário da União: a solução consorciada intermunicipal para a gestão dos resíduos sólidos, incluída a elaboração e implementação de plano intermunicipal. Essa associação entre Municípios não precisa da intervenção do Estado, através de lei complementar, como no caso das microrregiões. Os Poderes Executivos e Legislativos dos Municípios interessados deverão intervir para que se ponha em marcha essa “solução consorciada” ou consórcio, que pode ter um prazo estipulado de duração ou condições para sua revogação e/ou término. 5. Responsabilidade com partilhada 5.1 Conceito

Responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos é o conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos resí­ duos sólidos, para minimizar o volume dos resíduos sólidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos, nos termos da Lei 12.305/2010 (art. 32, XVII). Interessa sublinhar que a lei estabelece uma cadeia de responsa­ bilidade, envolvendo todos os que entram no ciclo de vida do produto, :>to é, na série de etapas que envolvem o desenvolvimento do produto, a obtenção de matérias-primas e insumos, o processo produtivo, o con­ cirno e a disposição final (art. 3fi, IV). Mas esse encadeamento não retira :i individualização de cada ação ou omissão da pessoa física ou jurídica, Je direito público ou de direito privado. A responsabilidade compartilhada, consoante a definição menciolada, quer diminuir o volume de resíduos e reduzir o impacto à saúde e .'.o meio ambiente em tudo o que disser respeito ao resíduo sólido. 2 Obrigações dos responsáveis A lei determina que categorias profissionais sejam abrangidas pela -■'ponsabilidade compartilhada: os fabricantes, os importadores, os .'.i -iribuidores e os comerciantes (art. 31). A responsabilidade desses profissionais abrange:

5.2.1 Investimento no desenvolvimento, investimento na fabricação e investimento na colocação de produtos: que sejam aptos ao uso pelo consumidor, à reutilização, à reciclagem ou a outra forma de destinação ambientalmente adequada.

A Lei não disse qual o montante do investimento deva ser feito e nem em que prazo seja efetivado. Mas é responsabilidade desses profissionais provarem que estão fazendo o investimento. Uma nova faceta da responsabilidade é a de que o investimento seja, também, destinado à fabricação e ao uso de produto gerando a menor quantidade de resíduos sólidos possível. Não se provando esses dois tipos de investimento, o produto não pode ter sua produção >e.. consumo deferidos pela autoridade competente e, se deferidos, a licença ambiental deve ser anulada. 5.2.2 Divulgação de informações sobre os resíduos sólidos relativas às formas de evitar, reciclar e eliminar os resíduos sólidos associados a seus respectivos produtos. 5.2.3 Recolhimento dos produtos e dos resíduos remanescentes após o uso, assim como sua subsequente destinação final ambientalmente adequada, no caso de produtos objeto de sistema de logística reversa na forma do art. 33. O recolhimento dos produtos pode ser entendido como o comportamento de arrecadação desses produtos, ter sob sua guarda. Nesse inciso III do art. 31 não está explicitado se a conduta cie recolhimento contém a de ir buscar os produtos, de somente recebê-los de volta, ou conjuntamente ir buscar e recolher os produtos. 6. S iste m a de logística reversa 6.1 Conceito

A Lei 12.305/2010 conceitua logística reversa “como um instru­ mento de desenvolvimento econômico e social caracterizado por iuvconjunto de ações, procedimentos e meios destinados a viabiliza" .. coleta e a restituição dos resíduos sólidos ao setor empresarial. ;v/ reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou om:... destinação ambientalmente adequada” (art. 3a, XII). O sistema de logística reversa visa à destinação do resíduo e .. rejeito à fonte de sua produção ou à cadeia de comercialização, corr- . finalidade de que haja seu reaproveitamento ou a destinação adequa-js ambientalmente. Esse sistema é um procedimento que enseja a aplica-da responsabilidade “pós-consumo”.

Dado que os dois termos utilizados - logística reversa - não são de uso comum, importa trazer os significados constantes dos dicionários. Logística é o conjunto de meios e métodos concernente à organização de um serviço, de uma empresa e especialmente relativo aos fluxos de matéria antes, durante e depois da produção.12R everso é o que retomou ao ponto de partida.13A linguagem empregada pela Lei 12.305 traduz o conjunto de meios e métodos que tratam da movimentação de um produto ou embalagem, do seu nascedouro, sua comercialização, seu consumo, seu retorno ao ponto de partida e sua destinação subsequente, do ponto de vista jurídico. O sistema da logística reversa representa a aplicação do princípio poluidor-pagador (art. 6°, II, da Lei 12.305/2010 e art. 4% VII, da Lei 6.938/1981 - Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). 6.2 Im pedim ento de o serviço público operar gratuitam ente o sistem a de logística reversa

0 retorno dos produtos, após o uso pelo consumidor, deve ser feito de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de ma­ nejo dos resíduos sólidos (art. 33, caput). Se esse serviço público, “por acordo setorial ou termo de compromisso”, encarregar-se das obrigações dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, deverá haver remuneração (art. 33, § 7a). Gratuitamente, o serviço público ou a concessionária do mesmo serviço não poderá fazer essas operações inseridas no sistema da logística reversa. ■'>. Atividades abrangidas p e lo sistem a de logística reversa e implem entação do sistem a

São obrigados a estruturar e implementar sistemas de logística re' írsa, mediante o retomo dos produtos após o uso pelo consumidor, os :'ãbricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de: 1- agrotóxicos, seus resíduos e suas embalagens ou outros produtos - u j a embalagem, após o uso, constitua resíduo perigoso; II - pilhas e baterias; III - pneus; I V - óleos lubrificantes, seus resíduos e embalagens; 12. Le Petit R obert Dictionnaire de la Langue Française, version 2.2 (CD Rom). 13. Dicionário Eletrônico Honaiss da Língua Portuguesa, Instituto Antônio Houaiss itora Objetiva.

V - lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e dc luz mista; VI - produtos eletroeletrônicos e seus componentes. A obrigatoriedade da aplicação do sistema de logística reversa quanto aos produtos mencionados nos incisos I a IV do art. 33 da Lei 12.305/2010 não depende de nenhum regulamento, acordo setorial c termo de compromisso (Decreto 7.404/2010), decorrendo o dever de operacionalização da própria lei mencionada. A responsabilidade das empresas produtoras de agrotóxicos ou que comerciam esses produtos foi introduzida no ano de 2000, pela Lei 9.974. Para a implantação da logística reversa relativa a lâmpadas fluo­ rescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista e os produtos eletroeletrônicos e seus componentes abriu-se uma exceção no penúlti­ mo artigo da lei - o art. 56 (a implementação será progressiva segundo cronograma estabelecido em regulamento). Assim, temos dois tipos de implementação da logística reversa: implementação imediata (art. 33,1 a IV) e implementação progressiva (art. 56 c/c art. 33, V e VI). Poderá haver a extensão da obrigatoriedade através de regulamento ou de acordos setoriais e termos de compromisso (art. 33, § Ia), quanto a produtos comercializados em embalagens plásticas, metálicas ou de vidro e aos demais produtos e embalagens. Neste caso, a definição dos produtos e embalagens considerará viabilidade técnica e econômica da logística reversa, bem como o grau e a extensão do impacto à saúde pública e ao meio ambiente dos resíduos gerados. Conforme a Lei 12.305, há dois tipos de produtos, embalagens o resíduos atingidos pelo sistema da logística reversa: o primeiro tipo é o previsto pelos incisos I a VI do art. 33, que a lei considerou, sem ouuv procedimento a ser feito, como causador de impacto à saúde pública e ao meio ambiente (ainda que com prazo de vigência diferente); o segundo tipo são os produtos mencionados no § Ia do mesmo art. 33, que a lei IV:, depender de análises para colocá-los no sistema de logística reversa. 6.4 M edidas de im plem entação e operacionalização do sistem a de logística, reversa

Em três parágrafos - do § 42 ao § 62- o art. 33 distribui os deveres a..' diferentes categorias de responsáveis em relação à logística reversa. 6.4.1 Consumidores Após o uso dos produtos e das embalagens, objeto da logiViu reversa, os consumidores deverão efetuar a devolução dos m e s m o * -

comerciantes ou aos distribuidores. Os geradores de resíduos domiciliares têm cessada a sua responsabilidade pelos resíduos com a disponibilização adequada para a coleta e nos casos do art. 33, com a devolução (art. 28). Os consumidores poderão ser responsabilizados se entregarem os resíduos a pessoas não previstas na Lei 12.305, como, também, se deixarem ou lançarem os produtos, mencionados no art. 33, em locais inadequados. Os consumidores são chamados a consumir de forma sustentável. O consumo sustentável é um dos objetivos da Política Nacional de Re­ síduos Sólidos (art. 7e, XV). Há uma ligação inegável entre geração de resíduos e consumo e, por isso, a lei colocou num dos elos da cadeia da responsabilidade compartilhada a pessoa do consumidor. Havendo o estabelecimento do sistema de coleta seletiva no plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos (arts. 18 e 19) e na aplicação da logística reversa (art. 33), os consumidores são obrigados a: I - acondicionar adequadamente e de forma diferenciada os resíduos sólidos gerados; II - disponibilizar adequadamente os resíduos sólidos reutilizáveis e recicláveis para coleta ou devolução (art. 35). O Poder Público municipal poderá estabelecer sanções administra■i\ as, como multas, para as pessoas físicas ou jurídicas, que não fizerem o devido acondicionamento e a disponibilização adequada dos resíduos -ólidos reutilizáveis e recicláveis. A Lei 12.305 não tratou da matéria, pois não lhe competia fazer, dentro dos limites de uma norma geral, i. onludo, ao tratar de que é possível conceder incentivos econômicos :.os consumidores que cumprirem as obrigações do art. 35, a lei está mpulsionando os Municípios a darem esse passo nessa política pública ..mbiental. .4.2 Comerciantes, distribuidores, fabricantes e importadores Textualmente diz a Lei 12.305: “cabe aos fabricantes, importadores, .:Mribuidores e comerciantes dos produtos a que se referem os incisos II, :■!. V e VI ou dos produtos e embalagens a que se referem os incisos I e . do caput e o § Ia tomar todas as medidas necessárias para assegurar .. :iuplementação e operacionalização do sistema de logística reversa ~ o seu encargo” (art. 33, § 3e). As “medidas necessárias”, portanto, vigatórias, são aquelas que a própria lei já previu e as que constam ou tarão de regulamentos e outros atos administrativos. A Lei 12.305, . ■-■iilizar a expressão “podendo entre outras medidas”, no mesmo § 32, ■...:-re, mas não obriga, três tipos de procedimentos para esses profissioimplantar procedimentos de compra de produtos ou embalagens . -..Joí; II - disponibilizar postos de entrega de resíduos reutilizáveis e

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recicláveis; III - atuar em parceria com cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis, nos casos de que trata o § Ia. • C om erciantes e distribuidores : deverão efetuar a devolução aos fabricantes ou aos importadores dos produtos e embalagens reunidos ou devolvidos na forma dos §§ 3ae 4 adoart. 33. Aparalisaçãona cadeia de restituição dos produtos usados ou a sua estocagem inadequada implica em responsabilidade desses profissionais. • F abricantes e importadores: darão aos produtos e embalagens reunidos e devolvidos a destinação ambientalmente adequada. O rejeito será encaminhado para disposição ambientalmente adequada, conforme o § 6a. 6.4.2.1 Fabricantes e importadores:

dever legal de reciclar e reutilizar resíduos Como se constata na lei, está reservada tarefa de maior vulto am­ biental aos fabricantes e importadores, pois eles têm duplo dever - um referente aos produtos e embalagens e outro concernente aos rejeitos. Quanto aos produtos e às embalagens devolvidas, eles serão possi­ velmente submetidos à reciclagem ou a reutilização. 6.4.2.2 Fabricantes e importadores:

dever legal da disposição final adequada - Responsabilidade dos aterros Estes são resíduos sólidos que, depois de esgotadas todas as pos­ sibilidades de tratamento e recuperação pelos processos tecnológico> disponíveis e economicamente viáveis, só apresentem a possibilidade dè sua disposição final ambientalmente adequada (art. 3a, XV), que na maioria das vezes será o aterro (art. 3a, VIII). Esse será um aterro privado, mas monitorado e inspecionado pelo Poder Público. Uma das novidades marcantes da Lei 12.305 é a de responsabiliza fabricantes e importadores não só pelo reaproveitamento dos residiu-como pela gestão da destinação final dos rejeitos provenientes di-produtos que fabricarem. Cabe-lhes não criarem áreas contaminada-, mas áreas onde a degradação ambiental seja evitada, monitorada e. necessário, remediada. Aplica-se na logística reversa o princípio poluidor-pagador, acolhid na Lei 12.305 (art. 6a, II), não podendo os geradores de resíduos trance-

rirem, à sociedade ou à população, os encargos financeiros decorrentes dc suas atividades, aplicando-se o brocardo ubi emolumentum, ibi ônus, pois onde há lucro ou proveito, deve haver uma contraprestação. . Is inform ações n a L e i 12.305 I Introdução

A Lei 10.650, de 16.4.2003, afirma que os órgãos e entidades da Administração direta e indireta e fundacional estão obrigados a permitir o acesso público a documentos, expedientes e processos administrativos que tratem de matéria ambiental e fornecer todas as informações ambien­ tais que estejam sob sua guarda, especialmente as relativas à produção dc resíduos sólidos (art. 22, caput e inciso V). ALei 12.305/2010, em consonância com a toda a legislação ambienul anterior, inclusive a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente - Lei .938, de 31.8.1981 (art. 9e) - , incluiu como um dos princípios da Política Nacional de Resíduos Sólidos, “o direito da sociedade à informação e ao controle social” (art. 6a, X). Assim, está claro que a gestão dos resí­ duos não pode ser efetuada no segredo ou na confidencialidade, porque -■la interessa a toda a sociedade e não somente a quem está diretamente envolvido com o lixo. ~.2A informação com o instrum ento da Política N acional de R esíduos Sólidos

Vemos que entre os instrumentos da Política Nacional de Resíduos x>lidos estão arrolados o Sistema Nacional de Informações sobre a Gesdos Resíduos Sólidos ( sinir ); o Sistema Nacional de Informações em Viiieamento Básico ( sin isa ) e o Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente ( sin im a ). A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organiza■ e manterão, de forma conjunta, o Sistema Nacional de Informações - nre a Gestão dos Resíduos Sólidos ( sin ir ), articulado com o sin isa e 'AJMA.

Incumbe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios fornecer -■ orgào federal competente, através da coordenação do sin ir , todas as .■rmações necessárias sobre os resíduos sob sua responsabilidade, - v. forme previsto em regulamento (art. 12 e seu parágrafo único).

O sinir necessita do apoio contínuo dos entes federados no for­ necimento das informações necessárias, no tempo que o regulamento estabelecer. O não cumprimento dessa obrigação de fazer merece ser corrigido, também, pela abertura de Inquérito Civil e propositura dc Ação Civil Pública, pelo Ministério Público. O plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos será fornecido para o s in ir , na forma do regulamento (art. 19, § 7a). 7.3 P lano de gerenciam ento de resíduos sólidos, inform ação e crime

Os responsáveis pelo plano de gerenciamento de resíduos sólidos manterão atualizadas e completas as informações relativas à implemen­ tação c à operacionalização do plano, dc forma que fiquem disponíveis ao órgão municipal competente, ao órgão Iicenciador e outras autoridades (art. 23). A manutenção das informações atualizadas e completas e sua transmissão aos órgãos referidos no art. 23, constituem “obrigação de relevante interesse ambiental” para os efeitos do crime previsto no art. 68 da Lei 9.605/1998. Diz o art. 68 referido: “Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental: Pena - detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de 3 (três) meses a 1 (um) ano, sem prejuízo da multa”. Não é somente responsabilidade civil e administrativa manter as informações do plano de gerenciamento de resíduos sólidos de forma atualizada e completa, mas é obrigação penal que não se criem obstáculo* para que o órgão municipal e o órgão expedidor das licenças ambientais saibam o que está ocorrendo. A responsabilidade de natureza criminal foi criteriosamente prevista pela Lei 12.305, abrangendo na Lei 9.605/1998 a forma dolosa e culposa. 8. P lanos de resíduos sólidos 8.1 Introdução

8.1.1 Abrangência Nos seis incisos do art. 14 são previstos oito tipos de planos: pla­ no nacional de resíduos sólidos; planos estaduais de resíduos sólido*: planos microrregionais de resíduos sólidos; planos de resíduos sólidode regiões metropolitanas; planos de resíduos sólidos de aglomeraçòj*

urbanas; planos intermunicipais de resíduos sólidos; planos municipais de gestão integrada de resíduos sólidos e planos de gerenciamento de resíduos sólidos. Além dos planos previstos pelo art. 14 existe o plano de gerencia­ mento de resíduos perigosos (art. 20, parágrafo único, e art. 39), que poderá ser exigido de forma separada ou inserida no plano de gerencia­ mento de resíduos sólidos (art. 20). S. 1.2 Dimensão do controle social dos planos A Lei 12.305 assegura ampla publicidade ao conteúdo dos planos de resíduos sólidos. Não há nenhuma parte sigilosa nesses planos. A formulação, a implementação e a operacionalização desses pla­ nos (art. 14, parágrafo único) estão sujeitas ao controle social,14 isto é, à informação e à participação (art. 3-, VI), aplicando-se as normas da Lei 10.650/2003, que trata do acesso à informação ambiental, e da Lei 11.445/2007, que trata do saneamento básico, especificamente seu art. 47, que se refere à participação dos órgãos colegiados no controle social. Este controle social não é exercido somente pelas associações ou organizações não governamentais, mas também pelas pessoas individualmente, que ooderão perguntar, apresentar sugestões e requerimentos, falar e votar, áfim, exercerão o direito de participar (art. 3e, VI; art. 14, parágrafo íinico; art. 15, parágrafo único). Como os planos tratam de interesses sociais e individuais indispo­ níveis, o Ministério Público Federal e o Ministério Público dos Estados exercerão controle sobre a legalidade da elaboração e operacionalização Jesses planos (art. 127 da CF). O planejamento prevê os problemas ambientais e antecipa a elaboração das soluções. Na formulação dos planos de resíduos sólidos e na sua revisão devem-se cumprir, em todos ■s aspectos, os princípios e objetivos que a Lei 12.305, colocando-se em :vL’vo a visão sistêmica, que considere as variáveis ambiental, social, .ahural, econômica, tecnológica e de saúde pública (art. 6a, III). -.! .3 Os planos de resíduos sólidos e a avaliação de impactos ambientais Entre os “instrumentos da Política Nacional dos Resíduos Sólidos” ...'i. 82), estão também os “instrumentos da Política Nacional do Meio 14. V, “H á déficit de controle da democracia brasileira”, entrevista de M aria Celina . tvaújo, Folha de S. Paulo, segunda-feira, 13.9.2010, A-18.

Ambiente” - inciso XVII, nos quais se sobressai a “avaliação de impactos ambientais” (alínea “d”). É lógico que essa previsão tenha sido feita, pois já existe, como mandamento constitucional, o “Estudo Prévio de Impacto Ambiental” (art. 225, § l2, IV). Os planos de resíduos sólidos irão estudar, com maior detalhamento, as questões relacionadas aos resíduos e aos rejeitos, ainda que esses as­ suntos não fiquem fora do tema “meio am biente” . O impacto ambiental é “qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio am biente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: I - a saúde, a segurança e o bem-estar da população; II - as atividades sociais e econômicas; III - a biota; IV - as condições estéticas e sanitárias do meio am biente; V - a qualidade dos recursos am bientais” (Resol ução 1, de 1986, do Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA). O Estudo de Impacto Ambiental no Brasil, ainda, não abrange a análise estratégica dos planos, antes de sua vigência, como se prevê no Protocolo de Kiev (Convenção de Aarhus). O e p i a abarca cada obra ou cada empreendimento, quando do procedimento inicial de licenciamento ou de sua revisão. Não se pode dizer que a avaliação do impacto ambien­ tal seja só uma operação da microrrealidade, pois nela deve ser feito o diagnóstico ambiental da área de influência do projeto, com completa descrição e análise dos recursos ambientais e suas interações, conside­ rando o meio físico, o meio biológico e os ecossistemas naturais e o meio socioeconômico (art. 6°, I, da Resolução 1 / 1 9 8 6 - c o n a m a ) . Consideram-se nos estudos ou avaliações de impacto ambiental os planos em vigor ou propostos e em implantação, neles incluídos todos os planos de resíduos sólidos na área do projeto (art. 52, IV, da referida resolução). 8.2 P lano N acional de R esíduos Sólidos

Dentre os onze incisos do art. 15, parece-me importante salientar que está referida como conteúdo mínimo do plano, a fixação de meta* de redução, de reutilização e de reciclagem com a finalidade de reduzir a quantidade de resíduos e rejeitos. O plano sendo nacional não pode ficar isolado em relação a outros planos nacionais, como o de desenvol­ vimento industrial, rural, florestal, minerário, de saneamento básico vi­ de gerenciamento costeiro, entre outros. Devem constar do plano nacional as normas e condicionantes técni­ cas para o acesso a recursos da União, para a obtenção de seu aval ou par., acesso a recursos administrados por entidade federal, quando destinado' a ações e programas de interesse dos resíduos sólidos. A União de\ eiv.

dar prioridade na concessão de auxílio financeiro à gestão dos recursos sólidos em microrregiões (art. 18, § Ia), devendo o Plano Nacional de Resíduos Sólidos ser colocado em prática, para que todos os interessados ve pautem pelas mesmas normas mínimas. A eliminação dos lixões deve constar no plano nacional, mas neces­ sariamente com a inclusão social e emancipação econômica dos catadores de materiais recicláveis e reutilizáveis. O Plano Nacional de Resíduos Sólidos será elaborado mediante processo de mobilização e participação social. A lei não tem palavras inúteis e, portanto, é preciso anotar a força do termo “mobilização”, no sentido de que a população seja estimulada ou chamada a vir participar da elaboração do plano. 8.3 Planos estaduais de resíduos sólidos

O plano estadual de resíduo sólido será elaborado para vigência por prazo indeterminado, abrangendo todo o território do Estado, com horizonte de atuação de 20 anos e revisões a cada 4 anos. O plano deve conter, entre outras informações, o diagnóstico, in­ cluída a identificação dos principais fluxos de resíduos no Estado e seus impactos socioeconômicos e ambientais. E de se salientar a obrigação do plano estadual de resíduos sólidos de 'azer. a) a previsão das zonas favoráveis para a localização de unidades de tratamento de resíduos sólidos ou de disposição final de rejeitos; b) a dentificação das áreas degradadas em razão de disposição inadequada de esíduos sólidos ou de rejeitos a serem objeto de recuperação ambiental >an. 17, XI). Vejo a alínea “a” como uma medida que poderá ter amplo alcance, se efetivamente for posta em prática. Os Estados não farão a mposição da escolha dos locais, mas fornecerão orientações aos Mulíeipios (muitos com carência de recursos financeiros) na descoberta e ,-.nãlise de áreas favoráveis para instalação de unidades de tratamento ou :\*ra a localização dos depósitos finais de rejeitos. ■ Planos m unicipais de gestão integrada de resíduos sólidos '■.4.1 Conceito de “plano de gestão integrada” ko referir-se aos planos de resíduos sólidos a ser elaborado pelo Mu‘icipio ou pelo Distrito Federal (art. 18), chama esses planos de “planos

municipais de gestão integrada de resíduos sólidos”. Eles são os únicos planos da Lei 12.305 a ter essa locução verbal “gestão integrada”. Esse conceito está definido como conjunto de ações voltadas para a busca de soluções para os resíduos sólidos, de forma a considerar as dimensões política, econômica, ambiental, cultural e social, com controle social c sob a premissa do desenvolvimento sustentável (art. 32, XI). Assim, há dc considerar-se que esse plano não é um documento simplesmente técnico para uso somente da burocracia. A gestão integrada, a ser expressa no plano, haverá de “buscar soluções para os resíduos sólidos”, com o en­ volvimento de todos os setores e de qualquer pessoa, independentemente de sua posição no ciclo de vida do produto. 8.4.2 Conteúdo do plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos 0 plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos tem o seguinte conteúdo mínimo (art. 19): 1- diagnóstico da situação dos resíduos sólidos gerados no respecti­ vo território, contendo a origem, o volume, a caracterização dos resíduos e as formas de destinação e disposição final adotadas; II - identificação de áreas favoráveis para disposição final ambien­ talmente adequada de rejeitos, observado o plano diretor de que trata o § 12 do art. 182 da CF e o zoneamento ambiental, se houver; III - identificação das possibilidades de implantação de soluções consorciadas ou compartilhadas com outros Municípios, considerando, nos critérios de economia de escala, a proximidade dos locais estabele­ cidos e as formas de prevenção dos riscos ambientais; IV - identificação dos resíduos sólidos e dos geradores sujeitos u plano de gerenciamento específico nos termos do art. 20 ou a sistema de logística reversa na forma do art. 33, observadas as disposições desta lei e de seu regulamento, bem como as normas estabelecidas pelos órgão> do s i s n a m a e do s n v s ; V - procedimentos operacionais e especificações mínimas a serem adotados nos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de re>iduos sólidos, incluída a disposição final ambientalmente adequada direjeitos e observada a Lei 11.445/2007; VI - indicadores de desempenho operacional e ambiental dos ser >ços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos; VII - regras para o transporte e outras etapas do gerenciamemo ile resíduos sólidos de que trata o art. 20, observadas as normas estabelecia..'

pelos órgãos do s i s n a m a e do legislação federal e estadual;

sn v s

e demais disposições pertinentes da

VIII - definição das responsabilidades quanto à sua implementação e operacionalização, incluídas as etapas do plano de gerenciamento de resíduos sólidos a que se refere o art. 20 a cargo do Poder Público; IX - programas e ações de capacitação técnica voltados para sua implementação e operacionalização; X - programas e ações de educação ambiental que promovam a não geração, a redução, a reutilização e a reciclagem de resíduos sólidos; XI - programas e ações para a participação dos grupos interessados, em especial das cooperativas ou outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de oaixa renda, se houver; XII - mecanismos para a criação de fontes de negócios, emprego e renda, mediante a valorização dos resíduos sólidos; XIII - sistema de cálculo dos custos da prestação dos serviços pú­ blicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, bem como a forma de cobrança desses serviços, observada a Lei 11.445/2007; XIV - metas de redução, reutilização, coleta seletiva e reciclagem, entre outras, com vistas a reduzir a quantidade de rejeitos encaminhados para disposição final ambientalmente adequada; X V - descrição das formas e dos limites da participação do Poder Pú­ blico local na coleta seletiva e na logística reversa, respeitado o disposto no art. 33, e de outras ações relativas à responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; XVI - meios a serem utilizados para o controle e a fiscalização, no âmbito local, da implementação e operacionalização dos planos de gerenciamento de resíduos sólidos de que trata o art. 20 e dos sistemas de logística reversa previstos no art. 33; XVII - ações preventivas e corretivas a serem praticadas, incluindo programa de monitoramento; XVIII - identificação dos passivos ambientais relacionados aos rosíduos sólidos, incluindo áreas contaminadas, e respectivas medidas -.meadoras; XIX - periodicidade de sua revisão, observado prioritariamente o :vríodo de vigência do plano plurianual municipal. Os incisos do art. 19 são claros, ensejando sua devida aplicação. ■1plano de gestão integrada de resíduos sólidos deverá levar em conta Plano Diretor do Município e o zoneamento ambiental, observando

a ordenação do uso do solo, de forma a evitar “a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes” (art. 2°, VI, “b”, da Lei 10.257/2001 - Estatuto da Cidade). Merece ser comentado o inciso VII, que preconiza o estabeleci­ mento de “regras para o transporte e outras etapas do gerenciamento de resíduos sólidos”. Parece-me que não se está tratando do transporte rodoviário interestadual, estadual e intermunicipal. As regras aí referidas serão aquelas relativas à sanidade ambiental do transporte que integra o gerenciamento de resíduos sólidos. Portanto, em se visualizando dessa forma a questão, não se fere a competência privativa da União em legislar sobre “trânsito e transporte” (art. 22, XI, da CF). O inciso XVIII do art. 19 aponta que os passivos ambientais re­ lacionados aos resíduos sólidos, incluindo áreas contaminadas, devem ser identificados. O plano municipal não pode esconder e nem omitir a existência dessas áreas. Diz, também, o comentado inciso “e respectivas medidas saneadoras”. O plano apontará as possíveis soluções para as áreas contaminadas, contudo, a Lei 12.305/2010 não invade a competência do Município para determinar que ele mesmo faça o saneamento dessas áreas. O Município deverá primeiramente procurar algum dos responsáveis do passivo ambiental e, se tiver que intervir, cobrará regressivamente do responsável (se for o caso de área órfã contaminada, a responsabilidade primeira é do Governo Federal, como se faz alusão em outro item). Ampla publicidade deve ser dada à formulação, implementação e operacionalização ao plano municipal de resíduos sólidos (art. 14, pa­ rágrafo único), tornando-se efetivo o controle social, com informação plena, tempestiva e fidedigna e o exercício do direito de participação. Interessa indicar que o plano de saneamento básico (no qual o plano municipal de resíduos sólidos pode estar inserido) também se rege peK' mesmo sistema de publicidade, inclusive com a realização de audiências ou consultas públicas (art. 19, § 5fl, da Lei 11.455/2007). 8.5 P lano de g erenciam ento de resíduos sólidos

8.5.1 Quem deve fazer Os planos já comentados têm uma denominação que os liga a um. pessoa de direito público ou a um modo de gestão. O plano aqui comertado - inserido no art. 20 da Lei 12.305/2010 - não faz essa refercncui_ apresenta-se como um “plano de gerenciamento”, sem outro nome aav- centado. O que vai dar-lhe a marca característica é o rol dos obrigad. a fazer o plano, seu conteúdo e a gestão da informação.

Estão sujeitos à elaboração deste plano os geradores de resíduos sólidos advindos dos serviços públicos de saneamento básico (art. 13,1, “e”); dos resíduos industriais; dos resíduos dos serviços de saúde; dos resíduos da construção civil; dos estabelecimentos comerciais e de pres­ tação de serviços que gerem resíduos perigosos; dos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços que gerem resíduos que, mesmo caracterizados como não perigosos, por sua natureza, composição ou volume, não sejam equiparados aos resíduos domiciliares pelo Poder Público municipal; as empresas da construção civil; os responsáveis pelos terminais e outras instalações dos portos, aeroportos, terminais alfandegários e ferroviários e passagens de fronteira, e nos termos do regulamento ou de normas estabelecidas pelos órgãos do s i s n a m a e do sv n s , as empresas de transporte; os responsáveis por atividades agro-silvo-pastoris, se exigido pelo órgão competente do s i s n a m a (Sistema Nacional de Meio Ambiente), do s n v s (Sistema Nacional de Vigilância Sanitária) ou do s u a s a (Sistema Unificado de Atenção à Sanidade Agro­ pecuária), conforme o art. 20 da Lei 12.305/2010. 8.5.2 O plano deve ser mantido atualizado, completo e disponível - “Obrigação de relevante interesse ambiental” 0 plano de gerenciamento de resíduos sólidos tem uma caracte­ rística: ele não é formulado e implementado por nenhum dos poderes piiblicos - União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Como res­ ponsáveis por esse plano podem estar presentes autarquias, empresas públicas e fimdações públicas, como, também, pessoas jurídicas somente de Direito Privado. E de extrema importância que o plano de gerenciamento seja um .'lano vivo, isto é, permanentemente atualizado, completo e disponível. ..-sa é uma das inovações fortes da Lei 12.305, que, através do art. 68 da '.ei 9.605/1998, toma crime o descumprimento dessas obrigações. '.5.3 Conteúdo do plano de gerenciamento de resíduos sólidos 1- descrição do empreendimento ou atividade; II - diagnóstico dos resíduos sólidos gerados ou administrados, . 'iitendo a origem, o volume e a caracterização dos resíduos, incluindo >passivos ambientais a eles relacionados; III - observadas as normas estabelecidas pelos órgãos do s i s n a m a , m e do s u a s a e, se houver, o plano municipal de gestão integrada . vsíduos sólidos:

a) explicitação dos responsáveis por cada etapa do gerenciamento de resíduos sólidos; b) definição dos procedimentos operacionais relativos às etapas do gerenciamento de resíduos sólidos sob responsabilidade do gerador; IV - identificação das soluções consorciadas ou compartilhadas com outros geradores; V - ações preventivas e corretivas a serem executadas em situações de gerenciamento incorreto ou acidentes; VI - metas e procedimentos relacionados à minimização da geração de resíduos sólidos e, observadas as normas estabelecidas pelos órgãos do s í s n a m a , do s n v s e do s u a s a , à reutilização e reciclagem; VII —se couber, ações relativas à responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, na forma do art. 31; VIII - medidas saneadoras dos passivos ambientais relacionados aos resíduos sólidos; IX - periodicidade de sua revisão, observado, se couber, o prazo de vigência da respectiva licença de operação a cargo dos órgãos do sísn a m a (art. 21 da Lei 12.305/2010). Destaco dentre o conteúdo mínimo deste plano, o inciso III, em duas alíneas: a identificação expressa dos responsáveis por cada etapa do gerenciamento de resíduos sólidos; e a definição dos procedimentos operacionais relativos às etapas do gerenciamento de resíduos sólidos sob responsabilidade do gerador. O plano não pode ser vago sobre os aspectos mencionados e deve ser sempre atualizado. Se houver compar­ tilhamento de responsabilidade com outros geradores de resíduos, essa situação deve ser esclarecida. Havendo áreas contaminadas no setor da atividade submetida ;u' plano, o passivo ambiental deve ser apontado, incluindo medidas sanea­ doras desse passivo. A revisão do plano deve observar, pelo menos, o prazo da Lo-Licença de Operação do empreendimento ou atividade. 8.5.4 O responsável pelas etapas do plano Trata-se da responsabilidade técnica de “elaboração, implemen­ tação, operacionalização e monitoramento de todas as etapas do plaiv de gerenciamento de resíduos sólidos” (art. 22), devendo ser designai!', “responsável técnico devidamente habilitado”. Não foi especificada ... habilitação do técnico, sendo matéria a ser prevista em regulamenK. desde que sua especialização relacione-se com as ciências ambientai'.

A atuação desse técnico não exclui a responsabilidade jurídica das pessoas jurídicas, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. A responsabilidade das pessoas ju­ rídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato (art. 3fi, caput e seu parágrafo único da Lei 9.605/1998). 9. R esponsabilidade civil e resíduos sólidos

A responsabilidade civil relativa a todas as atividades concernentes aos resíduos sólidos é de natureza objetiva ou “independentemente da existência de culpa”. O regime jurídico é o mesmo das outras áreas do meio ambiente, seguindo o preceituado na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente Lei 6.938, de 31.8.1981, art. 14. Ainda que conste a responsabilidade civil, administrativa e penal do mesmo art. 51 da Lei 12.305/2010, nem por isso o tipo de responsabilidade civil e penal foram igualados, pois a responsabilidade penal referente aos resíduos sólidos continua de natureza subjetiva ou dependente de culpa. 10. Licenciam ento am biental e resíduos sólidos

O controle prévio e concomitante dos órgãos públicos ambientais não só é mantido, como é encorajado pela Lei 12.305/2010. 10.1 Papel dos E stados no licenciam ento am biental

Incumbe aos Estados: controlar e fiscalizar as atividades dos gera­ dores sujeitas a licenciamento ambiental pelo órgão estadual do s is n a m a :art. 11,11).

O licenciamento ambiental das atividades de gestão dos resíduos ròlidos merece ser exercida pelos órgãos estaduais, pois estes deverão jr maior independência frente aos órgãos municipais que operem no Jtor. Não se está alijando o Município da tomada de decisão, pois ele irá sempre ouvido, podendo apresentar seus argumentos a favor ou :ontra uma decisão. . 2 O plano de gerenciam ento de resíduos sólidos e o licenciam ento i ) plano de gerenciamento de resíduos sólidos é parte integrante do ."■cesso de licenciamento ambiental do empreendimento ou atividade "-■lo órgão competente do s is n a m a (caput do art. 24).

O plano de gerenciamento referido é o previsto pelo art. 20, isto c. aquele elaborado pelos geradores de resíduos dos serviços públicos de saneamento básico, de resíduos industriais e de resíduos de mineração (art. 13). No processo de licenciamento ambiental referido no § Ia a cargo de órgão federal ou estadual do s í s n a m a , será assegurada oitiva do órgão municipal competente, em especial quanto à disposição final ambiental­ mente adequada de rejeitos (art. 24, § 2a). 11. P roibições na L ei 12.305/2010

Nas áreas de disposição final de resíduos ou rejeitos são proibidas as seguintes atividades: I-utilização dos rejeitos como alimentação; II catação; III - criação de animais domésticos; IV - fixação de habitações temporárias ou permanentes (art. 48 da Lei 12.305/2010). As vedações atingem todas as pessoas, inclusive os possívei* proprietários das áreas, seus prepostos ou gerentes e quaisquer funcio­ nários públicos que atuem nesses setores. A lei não abriu, com razão, nenhuma hipótese de autorização ou de licenciamento para as atividademencionadas. Os fins dessas interdições é a proteção da saúde humana, pois o> locais onde se depositam os rejeitos se tomam facilmente degradado*, podendo contaminar os que queiram alimentar-se dos restos de comiu... que pretendam trabalhar na catação dos materiais depositados e até mor.,! nesses lixões, ainda que por pouco tempo. A catação fica impedida dentro das áreas de disposição final <.Lrejeitos, mas a Lei não vedou a apanha desses materiais em área* c. disposição temporária de resíduos ou de rejeitos, como, também, não l-v . proibida a catação de resíduos recicláveis e/ou reutilizáveis nas por'..das .casas, apartamentos e estabelecimentos comerciais. Ao proibi:- .. atividade do catador no interior do “lixão” a lei é coerente com todo* ■seus posicionamentos, como já foi comentado, referentes à dignificac; do catador e de sua associação. Omitir-se diante da catação nos aic.T legais ou ilegais e em áreas contaminadas é um maléfico populismo.
que infringirem as proibições do art. 48, inclusive, através do concurso da Polícia Civil ou Militar. A omissão dos funcionários ou responsáveis pelas áreas implica, sem qualquer dúvida, em responsabilidade civil, administrativa e penal. 12. Sanções adm inistrativas e p en a is concernentes aos resíduos sólidos 12.1 Punição adm inistrativa

As campanhas educativas são de alto valor social, formando e robustecendo a consciência da necessidade da limpeza pública. Entretanto, não basta a elaboração de normas éticas. E preciso revestir tais normas ie coercibilidade. No Estado de São Paulo, no caso de serem contrariadas as normas legais pertinentes a controle da poluição do solo poderá ser cominada a pena de multa de quatro vezes a seis vezes o maior salário-mínimo vigente no Estado e interdição temporária ou definitiva do estabeleci­ mento ou intervenção, conforme o caso (art. 601, VI, “b”, do Decreto 52.497, de 21.7.1970). No mesmo sentido a regulamentação vigente no i:smdo do Rio Grande do Sul, onde a multa é de sete a dez vezes o maior -,\láno-mínimo vigente no País (art. 818, VII, “b”, do Decreto 24.430, de -4.10.1974). Pela Lei 6.205, de 29.4.1975, em substituição à correção rolo salário-mínimo, o Poder Executivo Federal estabeleceu sistema especial de atualização monetária. O Decreto federal 3.179/1999, em seu art. 41, prevê a multa de R$ .i)i)0,00 (um mil reais) a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) ■.:vaquem “lançar resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos u substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas .n leis ou regulamentos” (inciso V). A,s infrações previstas pelas legislações estaduais e federais não •bem as Prefeituras municipais de também legislarem sobre a matéria, .i- nle que não invadam as normas já estatuídas, dispondo em contrário. As ■ Muras municipais, portanto, poderão ampliar as situações infracionais, . . las cominando penalidades adequadas. .' Punição p e n a l A Lei 9.605, de 12.2.1998, em seu art. 54, caput, diz: “Causar aição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam -'.tltar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de

animais ou a destruição significativa da flora: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa”. O crime abrange “poluição de qualquer natureza”: a poluição das águas interiores e do mar; da atmosfera; do solo; através dos resíduos domésticos, dos resíduos perigosos; a poluição sonora; a poluição mi­ neral. Não é excessivo o espectro da locução “qualquer natureza”, pois para a consumação do delito é preciso mais do que poluir; é necessário poluir perigosamente ou causando dano. Art. 54, § 2fl: “Se o crime: (...) V - ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos”. “Aqui, o que configura a hipótese de majoração não é a poluição em si mesma, mas sim a poluição causada com a ruptura da norma administrativa que impõe regramento à espécie”, salienta Ney de Barros Bello Filho.15A infringência do art. 47. I e II, da Lei 12.305/2010 (lançamento de resíduos sólidos ourejeitos em praias, no mar ou em quaisquer corpos hídricos e lançamento in naluru. a céu aberto, com as exceções previstas na Lei) configura o crime do mencionado art. 54, § 2-, da Lei 9.605/1998. É de se notar que a legislação japonesa pune com pena de prisão não superior a 6 meses ou multa de até 50 mil ienes simplesmente a desobediência à determinação de aperfeiçoar ou modificar o sistema dc tratamento dos resíduos domésticos ou o desrespeito à ordem de inter­ dição da usina (art. 82, § 3a, c/c art. 26, da Lei 137/1970). Uma resposta eficaz ao desafio da poluição não dependerá somemo de um quadro jurídico fixo, mas do entendimento franco e contínuo enuv administradores e juristas, com o fim de realizarem conjuntamente o> programas de interesse comum de preservação e melhoria da qualidade de vida. II - F

o r m a s d e d e s t in o f in a l d o s r e s íd u o s s ó l id o s

1. D epósito a céu aberto

As descargas livres praticadas por particulares ou pelas prefeiuir..' municipais apresentam, inegavelmente, perigos certos: poluição d..águas subterrâneas e por conseguinte dos cursos d’água vizinhos, pivl 15. Ney B. Bello Filho, “D a poluição e outros crim es ambientais”, in G v : Infrações Ambientais - Comentários à Lei 9.605/1998, Brasília, Brasília Juridici..

feração de animais parasitas (insetos e roedores), odores nauseabundos de fermentação, tendo efeito adverso sobre os valores da terra, criando transtorno público, com interferência na vida comunitária e no desen­ volvimento. Os Estados de São Paulo e do Rio Grande do Sul, respectivamente, pelos Decretos 52.497, de 21.7.1970, e 23.430, de 24.10.1974, em seus arts. 371 e 110, “d”, proíbem o lançamento dos resíduos sólidos a céu aberto. A prática referida não deveria ficar ao alvedrio dos Estados, mas ser taxativamente proibida por norma federal, com penalidade adequa­ da em caso de infração, para que em médias e pequenas cidades não continuem a proliferar os “lixões”, pondo em risco não só a saúde da coletividade, como especificamente dos infelizes que demandam tais depósitos como “catadores de lixo”. Como norma geral, o item X da Portaria 53/1979 proibiu esse tipo de depósito. A autoridade ambiental e ou de saúde pública somente pode autorizar acumulação temporária. A acumulação em caráter definitivo ficou vedada em todo o País. E um ilícito administrativo, cuja ocorrência pode gerar ação civil para fazer cessar os gravames ou reparar os danos. Não só os particulares como as autoridades municipais devem ser . -ponsabilizados por atividades poluidoras, sendo de se destacar o art. :A § 2a, da Lei 6.503, de 22.10.1972, do Estado do Rio Grande do Sul: Administração municipal, dentro de sua jurisdição, será diretamente - 'ponsável pela contaminação ou poluição de águas ou áreas territoriais .oiisequente ao lançamento de resíduos sem prévio pronunciamento da "-ecretaria da Saúde, não excluída a responsabilidade de terceiros”. “Como o tratamento e a disposição adequada são 10 a 40 vezes mais ■pendiosos que os métodos inaceitáveis para o ambiente o aprimora­ mento desses métodos não é de ser esperado até que uma legislação e .•LMlamentos a isso obriguem”.16 .. Depósito em aterro sanitário

Consoante a Sociedade Americana de Engenheiros Civis, aterro ■.:niiário é “método de disposição de refugo na terra, sem criar prejuízos .i ameaças à saúde e segurança pública, pela utilização de princípios de ..'éenharia que confinam o refugo ao menor volume possível, cobrindo-o io. The Fifth Annual Report o f the Coimcil on Environmental Quality, 1974, p.

com uma camada de terra na conclusão de cada dia de operação, ou mais frequentemente de acordo com o necessário”. Diversas cautelas devem ser exigidas, notadamente para evitar-se a poluição das águas subterrâneas ou superficiais. Já em 1962, na França, era determinado, por circular, que antes de ser depositado lixo num determinado local, se fizesse investigação geo­ lógica para assegurar-se de que as águas de infiltração não pudessem ter acesso a uma capa de água destinada ao consumo. Salientava a diretriz administrativa que em todos os casos se deveriam respeitar os perímetros de proteção aos mananciais. A Lei federal alemã de 27.7.1957 (sobre Economia Hidráulica) previu a proteção das águas subterrâneas através da criação das zonas de proteção. A prática de atos proibidos nessas zonas sujeita o infrator que causar a contaminação das águas subterrâneas à pena de multa ou prisão, ou a ambas as penas (art. 38). Somente em 1975 (18 de dezembro) é que no Estado de São Paulo se promulgou a Lei 898, que previu restrições a serem estabelecidas cm lei sobre condições de coleta, transporte e destino final de esgotos e resíduos sólidos nas áreas de proteção dos mananciais, cursos e reservatórios dc água e demais recursos hídricos de interesse da região metropolitana da Grande São Paulo (art. 11, XII). Ademais, na escolha do local a ser utilizado para aterro sanitário (em imóvel público ou desapropriado para esse fim ou ezn imóvel particular devidamente autorizado) a municipalidade deve ter em vista causar o mínimo de prejuízo aos vizinhos. De outra forma, conforme o art. 1.277 do CC brasileiro, “o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização dc propriedade vizinha”. Muitas vezes a localização inapropriada, além do não cumprimento das regras técnicas, vai molestar os moradores circunvizinhos ao aterro sanitário, que poderão reivindicar desde a reparação necessária até sua interdição (art. 1.280 do CC brasileiro). Na destinação final dos resíduos sólidos a publicidade e o debate do> interesses em confronto evitarão atitudes de pressão ou de hostilidade para com este ou aquele munícipe. 3. Incineração

“A incineração central é a forma mais eficaz para acabar com o lixo, se essa é a única alternativa viável, já que reduz o lixo a 5% do -c..

volume. A escória resultante constitui-se de material poroso e inerte, apropriado para aterros de um modo geral e especialmente para cobertura de aterros sanitários.”17 Salienta o Prof. Walter Engracia de Oliveira que a “incineração do lixo em instalações centrais de caráter público é um processo sanitariamente adequado, desde que se instalem dispositivos que evitem ou minimizem os efeitos da poluição do ar. Precipitadores eletrostáticos ou de sistema com base em cortinas de água constituem os métodos usuais para controle da poluição do ar em incineradores”.18 A incineração a céu aberto é proibida nos EUA.19 No Estado de São Paulo e no Estado do Rio Grande do Sul é vedada a queima do lixo ao ar livre (art. 368 do Decreto 52.497/1970 e art. 110, "e”, do Decreto 23.430/1974, respectivamente).20 E um processo caro, mas absolutamente necessário, “porque quei­ mamos dinheiro, remédios em desacordo, alimentos deteriorados, lixo hospitalar, tóxicos, material gráfico apreendido pela Polícia, enfim um tipo específico de lixo que requer esse sistema”.21 Transformação do resíduo sólido em com posto

Modernamente esse processo está sendo realizado através de usinas de compostagem. E importante regulamentar o processo para que haja a destruição de agentes patogênicos e de parasitas, pois o adubo advindo desse método poderá contaminar alimentos a serem ingeridos crus. 5. Reciclagem e recuperação de energia A disposição do resíduo sólido é parte do problema. A outra parte é ■vexpediente da conservação do resíduo. Atualmente, qualquer que seja " local onde o resíduo é depositado, o mesmo poderá ser considerado ;vrdido para as necessidades materiais e energéticas. Nos EUA, novo incentivo para a recuperação dos resíduos sólidos 'oi dado com o The Resource R ecovery A c t o f 1970. A alta dos custos e a 17. W emer E. Zulauf, “Destino final de resíduos sólidos”, IV Seminário Nacional . Limpeza Urbana, 1975. 8. “Resíduos sólidos e poluição ambiental”, Revista DAE 101/52, 1975. 19. Environmental Law Repórter 41.205 e 41.208. 20. V. Resolução 6 - c o n a m a , de 19.9.1991, £><91/30.11.1991, Seção 1, p. 24.063. 21. Enos de Souza Rinaldi, in O Estado de S. Paulo, 18.1.1976.

dificuldade de obtenção dos combustíveis convencionais transformaram o resíduo sólido em atraente fonte de energia. De outro lado, o valor dos resíduos de materiais recuperáveis - particularmente sucata de metal e papel - aumentou significativamente. Com a comercialização adequada constatou-se, nesse País, que a reciclagem compensava, considerando-se os custos do aterro sanitário e da incineração.

III -

S a n e a m e n to b á s ic o

I. P lano de saneam ento básico d e lim peza urbana e de m anejo de resíduos sólidos

O plano de saneamento básico poderá conter todos os quatro setores previstos na Lei 11.445/2007 (art. 19, caput, c/c o art. 32), ou poderá especificamente tratar somente de um deles, como o da limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos. A elaboração do plano é obrigatória, sendo somente facultativa sua separação nos setores apontados. O plano deverá ter sua elaboração final realizada pela Prefeitura Municipal. Mas, havendo empresa prestadora de serviços no setor, ela poderá colaborar com os estudos que houver realizado.22 Se hom er diversos Municípios atendidos por um serviço regionalizado de sanea­ mento básico, no caso em análise - de limpeza urbana e de manejo do resíduos sólidos - , o plano será realizado em conjunto (art. 17 da Lei II.445/2007). Cinco grandes temas devem ser tratados pelo plano de saneamenv.' básico específico: a) diagnóstico da situação e de seus impactos nacondições de vida, apontando as causas das deficiências detectadas: b ■ objetivos e metas de curto, médio e longo prazos para a universalizaç-r..' do acesso aos benefícios do saneamento básico e, em concreto, à lim­ peza urbana e ao manejo saudável dos resíduos sólidos; c) prograir^-. projetos e ações necessários para atingir os objetivos e as metas. modo compatível com os respectivos planos plurianuais e com o u í ú ■ planos governamentais correlatos - necessariamente o Plano Dirct do Município, identificando possíveis fontes de financiamento. Previ novos espaços territoriais para a destinação final dos resíduos é mate:.. que demanda tempo e acurada análise e necessita ser bem planejada: ações para emergências e contingências, como, por exemplo, gre\ c - "

setor de coleta de lixo, incêndio nos depósitos de resíduos e emissões de poluentes; e) mecanismos e procedimentos para a avaliação sistemática da eficiência ou da constatação dos bons resultados das ações programadas e da implementação ou eficácia das mesmas. A Lei 11.445/2007 afirma expressamente que os planos de sanea­ mento básico “deverão ser compatíveis com os planos das bacias hidro­ gráficas em que estiverem inseridos” (art. 19, § 3S), isto é, deverão estar de acordo com os planos de recursos hídricos, adaptando-se a eles e não podendo contrariá-los ou deixar de cumpri-los. Ainda que algumas matérias sejam semelhantes, o plano de sanea­ mento básico não substitui o e p ía . O plano é um documento que irá nortear ações futuras, e algumas delas deverão ser objeto do e p ía para o devido licenciamento ambiental do empreendimento. 2. Da p re sta çã o reg io n a liza d a d e se rv iç o s p ú b lic o s i/e sa n ea m e n to básico

A prestação regionalizada caracteriza-se por ser realizada por um unico prestador de serviço para vários Municípios, que podem ou não ser contíguos ou vizinhos; pela uniformidade de fiscalização e de regulação dos serviços, inclusive na sua remuneração; e pela compatibilidade do planejamento desses Municípios (art. 14 da Lei 11.445/2007). Há uma contradição entre o art. 14, II, e o art. 24 da Lei 11.445/2007: como já :'oi mencionado, o art. 14 apresenta as características da prestação re-ionalizada de forma taxativa, sendo que o art. 24 aponta a igualdade de . ruérios econômicos, sociais e técnicos da regulação como facultativa, "j.rece-me que essa contradição pode ser resolvida levando-se em conta - princípios fundamentais da universalização do acesso, da integralidade c h eficiência e da sustentabilidade econômica (art. 22,1, II e VII, da Lei •.445/2007), dando-se predominância à regra do art. 14, II. A prestação regionalizada dos serviços de limpeza pública e do v.mejo dos resíduos sólidos poderá ser realizada por órgão público, 1 :rquia. fundação de Direito Público, consórcio público, empresa pú' :c:í ou sociedade de economia mista estadual, do Distrito Federal ou ' ilicipal ou pessoa jurídica de Direito Privado ou empresa, quando tiver ... •«cessão desses serviços (art. 16 da Lei 11.445/2007). Os Municípios, nretenderem (art. 14 da Lei 11.445/2007) regionalizar esses serviços, ' Jerào contratar um órgão, fundação, autarquia ou consórcio que faça de um dos Municípios, de outro Município, do Estado ou da União; 'Ao, também, poderão optar pela escolha de uma empresa privada.

Importa salientar que a regionalização ou a atuação conjunta não é uma imposição da Lei federal de Saneamento Básico, mas uma facul­ dade, em que devem ser ponderadas as vantagens e as desvantagens da gestão associada dos serviços de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos. Para optar por essa regionalização, os Municípios necessitam, cada um, promulgar lei em que disciplinarão os consórcios públicos e os convênios de cooperação, autorizando a gestão associada dos serviços públicos, conforme o art. 241 da CF (conforme a redação dada pela BC 19/1998). Nessa lei deve-se indicar o órgão ou entidade da Federação ou 0 consórcio de Direito Público integrado por todos os Municípios que exercerão as atividades de regulação e de fiscalização do serviço público de saneamento básico. 3. D o s a sp e c to s e c o n ô m ico s e so c ia is d o sa n e a m e n to básico

Os serviços públicos de saneamento básico terão a sustentabilidade econômico-financeira assegurada, sempre que possível, mediante remu­ neração pela cobrança dos serviços, representada, quanto aos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos, por taxas ou tarifas e outros preços públicos, em conformidade com o regime de prestação do serviço ou de suas atividades. “Poderão ser adotados subsídios tarifários e não tarifários para os usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento ou escala econômica suficiente para cobrir o custo integral dos serviços” (art. 29, § 22, da Lei 11.445/2007). Os usuários e as localidades (vilas, aglomerados rurais, povoados, núcleos, lugarejos e aldeias - art. 3®, Vlli. da Lei 11.445/2007) que não tenham capacidade de pagamento da tari iV: são objeto de atenção especial do legislador, isto é, são objeto dapolhie:. pública de saneamento básico. O fato de a lei não ter utilizado “devenV ser adotados”, mas empregado “poderão ser adotados”, não autori/,. os operadores públicos (Prefeituras Municipais ou outros titulares doserviços públicos ou os prestadores de serviço) a, sem comprovada jus­ tificação, deixar de considerar a capacidade de pagamento ou a escuL. econômica de usuários e de localidades carentes. As taxas ou tarifas decorrentes da prestação de serviço público d. limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos devem le\ ar c.: conta a adequada destinação dos resíduos coletados e poderão consideiv..1- o nível de renda da população da área atendida; II - as caracterísik dos lotes urbanos e as áreas que podem ser neles edificadas; III - o pcou o volume médio coletado por habitante ou por domicílio (art. '

Lei 11.445/2007). Quanto aos resíduos coletados, há uma vinculação de conduta das autoridades públicas de levar em conta sua adequada destinação, considerando elementos fáticos, como a distância do depósito intermediário ou final dos resíduos e os métodos técnicos empregados no destino final, para a fixação do montante da cobrança pelos serviços públicos. Os dados constantes dos três incisos do art. 35, ainda que não indispensáveis, não podem ser sumariamente alijados na tarefa de ela­ boração de taxas ou tarifas.

POLUIÇÃO POR RESÍDUOS E REJEITOS PERIGOSOS

1. C o n ceito d e “r e s íd u o p e r ig o s o ”'

No Brasil, a Lei 12.305, de 2.8.2010, definiu resíduo perigoso como aquele que, em razão de sua característica de inflamabilidade, corrosividade, reatividade, toxicidade, patogenicidade, carcinogenicidade. teratogenicidade e mutagenicidade, apresenta significativo risco à saúde pública ou à qualidade ambiental, de acordo com lei, regulamento ou norma técnica (art. 13, II, “a”). Basta a presença de uma dessas carac­ terísticas para que haja risco à saúde pública ou à qualidade ambiental. Aplica-se nessa conceituação o principio da precaução, pois mesmo havendo incerteza científica, estando um desses caracteres presentes haverá a possibilidade, ainda que remota, de danos à vida, à qualidade de vida e ao meio ambiente (art. 225, § l 9, V, da CF). Se o resíduo pe­ rigoso não puder ser tratado ou recuperado, por processos tecnológico^ disponíveis e economicamente viáveis, ele passa à categoria de rejeiio perigoso, sendo objeto de disposição final ambientalmente adequada (ei', art. 32, XV, da Lei 12.305/2010). A Lei 94-580, de 21.10.1976, dos EUA, diz que o “termo ‘rejeii. ■ perigoso’ significa um rejeito sólido ou uma combinação de rejeitos sohdos que, devido a sua quantidade, concentração ou características Íisiv-Vquímicas ou infecciosas pode: A) causar um incremento da mortalid;u\ ou de enfermidades irreversíveis ou incapacitantes reversíveis, ou comrbuir, de forma significativa, para referido incremento; B) apresentar ut. considerável perigo, atual ou potencial, para a saúde humana ou pare. ■ 1. Cf. Alexandra Facciolli Martins, O Tratamento Jurídico dos Resíduos S •. Perigosos e sua Gestão no Setor Produtivo Industrial, Dissertação de M estrado:n >. no Programa de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Píív.^ i. (Orientador: Paulo Affonso Lem e Machado), Piracicaba/SP, 2004.

meio ambiente, quando se trate, armazene, transporte, elimine ou de outro modo se maneje de forma não apropriada”.2A definição de rejeito sólido inclui “materiais sólidos, líquidos, semissólidos ou gasosos” conforme a sec. 1.004, n. 27. Nos critérios para a identificação de rejeitos perigosos deverão ser levados em conta a toxicidade, persistência, degradabilidade na natureza, potencial de acumulação nos tecidos e outros fatores como sua combustibilidade e corrosividade (sec. 3.001-a). A lei americana traz diversas definições de matérias pertinentes, na sec. 1.004, sendo que mencionaremos, agora, as referentes a armazena­ mento, eliminação e tratamento de rejeitos perigosos. Armazenamento significa a contenção de rejeitos perigosos, em forma transitória ou para um período de anos, de forma tal que não constitua eliminação de tais rejeitos (n. 33). Eliminação significa a descarga, depósito, injeção, lan­ çamento, derrame, escape ou colocação de quaisquer rejeitos sólidos ou rejeitos perigosos sobre qualquer superfície de terra ou água, de forma a dar lugar a que tais rejeitos ou qualquer componente dos mesmos introduzam-se no meio ambiente ou emitam-se para a atmosfera ou penetrem em qualquer extensão de água, inclusive, de águas subterrâneas (n. 3). Tratamento significa qualquer método, técnica ou processo, incluída a neutralização, cuja finalidade é a de modificar o caráter físico, químico ou biológico ou a composição de quaisquer rejeitos perigosos com o 'topósito de neutralizar tais rejeitos ou para convertê-los em rejeitos não perigosos, que ofereçam uma maior segurança para o transporte e ejam aptos para a recuperação, armazenamento ou a redução de seu olume (n. 34). Os EUA foram levados a reforçar sua legislação, pois passaram a ter diversos casos de séria poluição. “Em agosto/l978, o Presidente Carter Jeelarou estado de emergência na área do Love Canal das Cataratas de ' ■iagara, Nova York. Foram investigadas queixas de residentes no local ..;\>ntado e o departamento estadual de saúde constatou que produtos -.uimicos tóxicos tinham vazado para os alicerces de muitas casas, como . :nbém para o ar, a água e o solo”.3 Província de Quebec (Canadá), pelo Decreto 1.000-85, de -•‘.5.1985, concernente a rejeitos perigosos, além das categorias que duiu no anexo I, apontou também aqueles que são inflamáveis, corrol.L e y sobre C onservacióny Recuperación de Recursos, Office ofLibrary, Systems - .rvices-us Environmental Protection Agency, W ashington d . c . 20460, translated by ■'i.o n of Language Services, u.s. Departem ent o f State, Washington d . c . 20520. R. Findley e D. Farber, Environmental Law, St. Paul, Minn., West Publishing ' « 1.

sivos, lixiviáveis, reativos, tóxicos e radioativos. Interessa assinalar que a maioria das legislações trata o rejeito radioativo separadamente. Outras legislações, como a da Noruega, não se referem especifi­ camente a rejeitos perigosos, mas a rejeitos especiais. Definem rejeitos especiais como os que “não podem de modo prático ser tratados como os rejeitos oriundos do consumo, porque são suscetíveis de causar poluição grave ou dano potencial para homens e animais” (Prescrição 939, dc 10.4.1984).4Agrupa como rejeitos especiais: 1) óleos usados; 2) rejeitos de hidrocarbonetos; 3) emulsões de hidrocarbonetos; 4) solventes orgâni­ cos; 5) rejeitos de pintura, cola, verniz e tinta de impressoras; 6) rejeitos de destilação; 7) rejeitos de borracha; 8) rejeitos contendo mercúrio; 9) sob forma de compostos químicos solúveis de: chumbo, cobre, zinco, cromo, níquel, arsênico, selênio, bário; 10) rejeitos contendo cianeto; 11) produtos fitossanitários abandonados. A Recomendação da Organização de Cooperação e Desenvolvimen­ to Econômico ( ocde) de 1.2.1984 define rejeito perigoso como “todo rejeito, não radioativo, considerado como sendo perigoso, ou definido juridicamente como perigoso no País onde se encontre ou é levado a encontrar-se, em razão dos riscos potenciais para o homem e para o meio ambiente em caso de acidente, ou em caso de transporte ou de eliminação efetuada de modo não apropriado”. Tem dado margem à discussão conceituar-se como rejeito, material que ainda não foi eliminado e que poderia ter sido reciclado. No Direito francês, Jean Untermaier assinala que o Conselho de Estado entendeu que os óleos usados, não tendo sido objeto de tratamento de regenera­ ção, constituem rejeitos na concepção da lei de 15.7.1975, “mesmo que seus detentores tenham a intenção de os vender e não de destiná-los ao abandono”.5 . 2. T ratam en to d o re jeito no lu g a r em q u e e le f o i g e ra d o

Esse princípio foi inserido no preâmbulo da Convenção de Basiléia, que diz: “Convencidos que os rejeitos perigosos e outros rejeitos deverian: ser eliminados no Estado onde eles são produzidos, na medida em qik isto seja compatível com uma gestão ecologicamente racional e eficaz" A mesma Convenção define “gestão ecologicamente racional derejeiu"

4. In N orskL ovtitend, prim eira seção, 16.5.1984, n. 9, pp. 285-289. 5. “L’elim ination et la récupération des déchets industrieis en droit français”, in - Déchets Industrieis et 1’Environnement, cit., p. 8.

perigosos ou de outros rejeitos” como “o conjunto de medidas práticas que permitem assegurar que esses rejeitos são gerados de uma maneira que garanta a proteção da saúde humana e do meio ambiente contra os efeitos nocivos que os mesmos possam ter” (art. 2.8). J. P. Hannequart afirma que “o princípio da eliminação dos rejeitos o mais perto do local de sua produção ganhou configuração jurídica preliminar, mas estamos longe do ponto final das controvérsias jurídi­ cas sobre essa questão”.6 Podemos refletir que há lógica em se procurar ligar o local da produção do rejeito ao local de sua eliminação final. Essa relação, entretanto, deverá passar pela análise dos benefícios que a produção traz para o lugar, para que se possa, também, onerá-la com os gravames da eliminação. De outro lado, como a Convenção de Basiléia indica, o princípio é de ser aplicado se houver possibilidade de gestão ecologicamente racional dos rejeitos. A aplicação do princípio será altamente oportuna no momento da autorização para a instalação da atividade produtora dos rejeitos peri­ gosos, ligando-se essa autorização à outra necessária para a eliminação dos rejeitos. A ocoE-O rganização de Cooperação e de Desenvolvimento Econô­ mico, através da Decisão-Recomendação 178, de 31.1.1991, explicitou diretrizes concernentes à redução do movimento transfronteiriço de rejeitos. Entre essas diretrizes, destaco, no anexo da decisão aludida, a de n. 5: “os Países deverão tomar todas as medidas práticas para que Mija assegurada capacidade adequada e disponível, no interior de sua jurisdição, para tratar e eliminar os rejeitos de modo ecologicamente racional”. O posicionamento da ocde representa considerável progresso, pois, a nível de princípio, insere um dever importante na questão do próprio planejamento da produção. Os Países da ocde que não se adapta­ rem à Decisão-Recomendação 178/1991, poderão ser responsabilizados ■elos Países importadores de rejeitos perigosos ou p elos habitantes ou ssociações desses Países, como, também, p elos próprios habitantes e ,.5Sociações dos Países geradores e exportadores de rejeitos. Aponte-se que a Lei 75-633 da França coloca o produtor em relação ,om o rejeito gerado pelo seu produto, dizendo no art. 5a: “Os produtores

■uimportadores devem justificar que os rejeitos gerados, pelos produtos . ue fabricam ou importam, em qualquer estágio que seja, são próprios ';sra serem eliminados nas condições prescritas pelo art. 2e”. b, “Réflexions sur les évolutions du Droit en matière de déchets”, m A m énagem ent :..':vironnement - JJrbanisme et D roit Foncier, n. especial, “Les D échets”, pp. 59-62,

O princípio não deve chegar a extremismos ou intolerâncias. Ele procura evitar a “exportação” dos rejeitos, sem quaisquer outras consi­ derações, consagrando-se a dominação sobre o mais fraco. Os Municí­ pios de um mesmo País ou de Países vizinhos, dentro da organização e competência constitucionais, hão de planejar, de forma integrada, a gestão da produção, do tratamento, da recuperação e da eliminação dos rejeitos, considerando todas as variáveis da questão: ecológicas, sociais e econômicas. 3. O re g istro c o m o f o r m a d e g e s tã o e c o n tro le d o s re jeito s p e r ig o s o s - T utela p e n a l e a d m in istra tiv a

O registro da produção, do transporte e da eliminação dos rejeitos perigosos é uma das formas de gestão que alguns Países estão praticando para evitar danos à saúde humana e ao meio ambiente. Nos EUA, a Lei 94-580/1976 determina, na sec. 3.002, “normas aplicáveis a geradores de rejeitos perigosos”, onde consta, no n. 1: “ma­ nutenção de registros que, com exatidão, identifiquem as quantidades de rejeitos perigosos gerados, os elementos componentes dos mesmos e cuja quantidade é significativa ou que constituam perigo potencial para a saúde humana ou para o meio ambiente o destino dado a tais rejeitos". A sec. 3.003 obriga os transportadores de rejeitos perigosos a manterem registros dos rejeitos transportados e seus pontos de origem e entrega. A sec. 3.004 contém “normas aplicáveis a proprietários e explo­ radores de instalações de tratamento, armazenamento e eliminação de rejeitos perigosos”. No n. 1 dessa seção consta: “manutenção de regis­ tros de todos os rejeitos perigosos identificados ou incluídos em listas de conformidade com este título, que forem submetidos a tratamento, armazenados ou eliminados, segundo for o caso, e a forma como iai> rejeitos foram tratados, armazenados ou eliminados”. Quem fizer declaração ou afirmação falsa em qualquer registro estará sujeito ao pagamento de até 25 mil dólares por dia de infração ou a prisão de até um ano, ou ambas as penas. No caso de reincidência. pena de multa poderá aumentar até 50 mil dólares por dia de infração e a pena de prisão terá como limite máximo dois anos (sec. 3.00S-d-.; '. A Alemanha previu na Lei de Eliminação e Manejo de Rejeito', de 27.8.1986, que no caso de rejeitos gerados por fontes industriai', comerciais ou públicas será obrigatória a manutenção de regism-. quando tais rejeitos constituam perigo particular à saúde ou para a qiu.-

lidade do ar e da água, sejam particularmente explosivos ou inflamáveis, contenham ou possam conter ou possam conduzir ao desenvolvimento de organismo patógeno (art. 11,3, c/c art. 2.2). São obrigados a manter os registros e apresentá-los à autoridade competente: “1) os operadores de instalações nas quais se geram tais rejeitos; 2) qualquer pessoa que colete ou transporte os referidos rejeitos; 3) os operadores das instalações de manejo dos rejeitos”. O descumprimento dessas obrigações constitui infração administrativa (art. 18-6 e 7), podendo acarretar multas de até 100 mil marcos. A Itália previu a criação de registros de rejeitos especiais (Lei 441, de 24.10.1987) assim como a Malásia (Regulamento de 31.3.1989). O sistema de registros não só constitui um regime de automonitoramento, como mantém, com exatidão, a memória da produção, do transporte e da eliminação dos rejeitos perigosos. Esses registros deverão evitar, inclusive, o uso indevido das áreas em que foram lançados rejeitos, como ajudarão na detecção de poluentes no solo e nos aqüíferos. () m a n ifesto co m o f o r m a d e co n tro le dos rejeito s p e r ig o so s

Nos EUA foi instituído um “sistema de manifesto” (m anifest system) para guardar o rastro do rejeito perigoso desde sua geração, transporte, até disposição final. A palavra manifesto pode ser utilizada no sentido ciTi que foi empregada pela lei americana.7 Não seria incorreto se fosse entendido como sistema em que se utilizam certificados. Thomas J. vhòembaum afirma que o “gerador” de rejeitos perigosos regulares está 'üjeito a diversos e importantes deveres legais. O gerador deve iniciar "manifesto para cada e específico rejeito perigoso. Este é um registro .:o rejeito para todas as pessoas que venham a manuseá-lo ou geri-lo. O ■vionifesto opera como um tipo de plano de resguardo da responsabilidade - "■! caso de violação no manejo ou na eliminação do rejeito”.8 Hagman : Juergensmeyer assinalam que a autorização para a eliminação dos revüos somente pode ser emitida se estiver fundamentada no manifesto, 7 .0 Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa assinala diversos sentidos, entre itiais: declaração, na repartição de Fazenda, dos gêneros expostos a venda sujeitos . 'lívibuição; declaração na Alfândega dos artigos que compõem a carga de um navio . . .iiite; declaração pública, especialmente do chefe da Nação, justificativa de diversos - 1 Mirador Internacional, São Paulo, Cia. Melhoramentos, 1976, p. 1.093). . Environmental Policy Law, M ineola/Nova York, The Foundation Press, 1985,

ubiquitous docum ent - onipresente documento - responsável por guardar

o itinerário do rejeito, de sua produção até sua eliminação.9 5. Z o n e a m e n to e co n d iç õ e s dos lo c a is a p to s p a r a a elim in a çã o d o s re jeito s p e r ig o s o s

O México previu na lei de meio ambiente, de 1.3.1988, no capítulo sobre atividades consideradas como de risco, que “a Secretaria promoverá que a determinação do uso dos solos seja estruturada em zonas, nas quais se permita o estabelecimento de indústrias, comércios ou serviços con­ siderados perigosos pela gravidade dos efeitos que possam acarretar nos ecossistemas, tomando-se em consideração: I - as condições topográficas, meteorológicas e climatológicas das zonas; II - sua proximidade aos centros habitados, prevendo-se as tendências de expansão do respecti­ vo assentamento e a criação de novos assentamentos; III - os impactos que teria um possível evento extraordinário da indústria, comércio ou serviço sobre os centros habitados e sobre os recursos naturais; IV compatibilidade com outras atividades das zonas; V - a infraestrutura existente e necessária para o atendimento das emergências ecológicas: VI - a infraestrutura para a implementação dos serviços básicos”. A legislação da Província de Quebec (Canadá) estabelece, pelo decreto acima mencionado, normas para a localização de centros de transferência de rejeitos perigosos (art. 26): nenhum centro pode ser estabelecido: I - em várzea (plaine de débordem ent) onde a repetição de transbordamento data de 100 anos ou menos; II - em território zoneado pela autoridade municipal para fins residenciais, comerciais ou residen­ ciais e comerciais ou a menos de 300m do referido território; III - a meno> de 150m de estrada mantida pelo Ministério dos Transportes ou a meno> de 50m de outra via pública; IV - a menos de 300m: a) de parque: b) eL rêserva ecológica; c) de reserva da fauna; d) de parque municipal: e) de terreno de golfe; f) de base de ar livre (base d e p le in air ); g) de centro de esqui alpino; h) de praia pública; V - a menos de 300m do mar, de curse d’água, de uma batturre (parte da margem descoberta na maré baixa ■■■ no Canadá), de represa, de lago, de pântano, de fonte e de poços; VI - >: menos de 300m: a) de imóvel utilizado para fins residenciais, religioM ■ou educativos; b) de colônia de férias; c) de estabelecimento de sen icede saúde e de serviços sociais; d) de estabelecimento de transformaçè 9. Urban Planning and L and D evelopment Control Law, 2- ed., St. Paul, Mi~ West Publishing Co., 1986, p. 680.

de produtos alimentares; e) de estabelecimento hoteleiro, restaurante, terreno de cam ping ou caravaning. Na França, Instrução Técnica de 22.1.1980, concernente a descarga de rejeitos industriais, prevê categorias de locais segundo sua maior ou menor impermeabilidade. Os rejeitos que não podem ser colocados nesses locais devem ser reciclados ou tratados nos centros especializados. Sa­ lienta Michel Prieur que “é urgente que essas disposições técnicas sej am objeto de regulamentação com verdadeira força jurídica”.10 6. D as o b rig a ç õ es d a s p e s so a s ju r íd ic a s que o p era m co m re síd u o s p e r ig o so s

A matéria tratada neste item esta inserida nos arts. 37 a 39 da Lei 12.305, de 2.8.2010. ú.l Cadastramento

As pessoas jurídicas que operam com resíduos perigosos, em qualquer fase do seu gerenciamento, são obrigadas a cadastrarem-se no Cadastro Nacional de Operadores de Resíduos Perigosos. Para o cadasiramento, as pessoas jurídicas necessitam contar com responsável técnico pelo gerenciamento dos resíduos perigosos, de seu próprio quadro de funcionários ou contratado, devidamente habilitado, cujos dados serão mantidos atualizados no cadastro. O cadastro das pessoas jurídicas que operam com resíduos perigosos parte integrante do Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencial­ mente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais e do Sistema ■.L-Informações. 2Plano de resíduos perigosos

\s pessoas jurídicas que operam com resíduos perigosos são mgadas a elaborar plano de gerenciamento de resíduos perigosos e ,;bmetê-lo ao órgão competente do sisnama e, se couber, do snvs, obser.:Jo o conteúdo mínimo estabelecido no art. 21 da Lei 12.305 e demais .•'.igcncias previstas em regulamento ou em normas técnicas. O plano de i 0. Droit de 1’Environnement, 2- ed., Paris, Dalloz, 1991, p. 775.

gerenciamento de resíduos perigosos poderá estar inserido no plano de gerenciamento de resíduos a que se refere o art. 20 da Lei 12.305. 6.3 O brigações das p esso a s que operam com resíduos perigosos

De acordo com o art. 39, § 2a, da Lei 12.305/2010, cabe às pessoas que operam com resíduos perigosos: I - manter registro atualizado e facilmente acessível de todos os procedimentos relacionados à implementação e à operacionalização do plano previsto no caput do art. 39; II - informar anualmente ao órgão com­ petente do sísnama e, se couber, do snvs, sobre a quantidade, a natureza e a destinação temporária ou final dos resíduos sob sua responsabilidade: III - adotar medidas destinadas a reduzir o volume e a periculosidade dos resíduos sob sua responsabilidade, bem como aperfeiçoar seu geren­ ciamento; IV - informar imediatamente aos órgãos competentes sobre a ocorrência de acidentes ou outros sinistros relacionados aos resíduos perigosos. O § 32 do mencionado art. 39 acrescenta: “Sempre que solicitado pelos órgãos competentes do sísnama e do snvs, será assegurado aces­ so para inspeção das instalações e dos procedimentos relacionados ã implementação e à operacionalização do plano de gerenciamento do resíduos perigosos”. 6.4 R esponsabilidade p e n a l concernente à inform ação e g estão dos resíduos p erigosos

A observância do disposto do § 2S do art. 39 desta lei é considerai, obrigação de relevante interesse ambiental para efeitos do art. 68 da 9.605/1998, sem prejuízo da aplicação de outras sanções cabí\ci> r. • esferas penal e administrativa. Interessa enfatizar que a Lei 12.305 indica expressamente a rcsf- ■ sabilidades das “pessoas jurídicas que operam com resíduos perigoso " Não exclui a responsabilidade das pessoas físicas, mas toma indisciui a responsabilidade penal das pessoas jurídicas enquadrando-as em qui: . tipos de conduta, conforme se vê do art. 39, § 2e. Além das obrigaç-V de manutenção do registro atualizado, refere-se à necessidade de qi^ dados sejam facilmente acessíveis, de que a informação ao órgão i.v •• . tente do siSNAMA-Sistema Nacional do Meio Ambiente seja anual e de ■.. a informação seja imediata em caso de acidentes ou outros sinisirov

Há uma obrigação que configura um “tipo aberto” - “adotar medi­ das destinadas a reduzir o volume e a periculosidade dos resíduos sob sua responsabilidade, bem como aperfeiçoar seu gerenciamento” que dependerá de normas contidas em regulamentos, acerca do volume dos resíduos, da periculosidade dos mesmos e da forma de aperfeiçoar o gerenciamento dos resíduos perigosos. A incriminação penal referente ao item III do § 2- do art. 39 deverá ser lastreada em normas expressas e claras e, obviamente, dotadas de anterioridade à tipificação. L icen ciam en to a m b ie n ta l e re síd u o s p e r ig o so s

7.1 Licenciam ento am biental e capacidade técnica, e econôm ica

Há de se enfatizar a obrigação dos pretensos empreendedores com resíduos perigosos de comprovarem “no mínimo, capacidade técnica e econômica” (art. 37 da Lei 12.305/2010). Foi um avanço na seriedade e eficiência do licenciamento ambiental esse posicionamento na Lei. Não havendo a comprovação da capacidade técnica e econômica an­ tes mesmo do início de qualquer atividade, o licenciamento deve ser indeferido. Não é uma prova de cunho subjetivo, pois provas concretas devem ser previamente apresentadas. A transgressão desse mandamen­ to legal importa em responsabilidade penal, civil e administrativa dos funcionários licenciadores e dos empreendedores. A norma do art. 37 -'vibre licenciamento ambiental é uma norma geral (art. 24, § l 2, da CF). \ssitn, a lei federal não pode descer a detalhes acerca do licenciamento .mibiental dos Estados e dos Municípios. Diz o Decreto 7.404/2010: “apresentar, quando da concessão ou enovação do licenciamento ambiental, as demonstrações financeiras .u> último exercício social, a certidão negativa de falência, bem como .. estimativa de custos anuais para o gerenciamento dos resíduos perir-,*>os, ficando resguardado o sigilo das informações apresentadas” (art. parágrafo único, II). O decreto, ao arrolar três documentos a serem ../■resentados para mostrar a “capacidade econômica” da empresa, tem • ■ íim colocar em prática a dupla exigência para o licenciamento am\enral dos empreendedores com resíduos perigosos. Acentue-se: não . um empreendimento com resíduos sólidos comuns, mas aquele que e:!i sério risco para a saúde humana e o meio ambiente. Aplicam-se licenciamento ambiental, aqui tratado, todos os princípios do art. J.a Lei 12.305/2010, inclusive o princípio do “direito da sociedade . informação e ao controle social” (inciso X). Dessa forma, indevida .. ..iserção do benefício do “sigilo das informações apresentadas”, pois

aqui não se trata do direito individual constitucional da intimidade, maatividade empresarial, onde dever haver “prevenção, precaução” (art. 6a) 11 e, evidentemente, informação. 7.2 Licenciam ento am biental e seguro

“No licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades que operem com resíduos perigosos, o órgão licenciador do sisnama pode exigir a contratação de seguro de responsabilidade civil por danocausados ao meio ambiente ou à saúde pública, observadas as regras sobre cobertura e os limites máximos de contratação fixados em regulamento. Parágrafo único. O disposto no caput considerará o porte da empresa, conforme regulamento” (art. 40). Ainda que a lei não tenha obrigado que haja em todos os casos a contratação do seguro, ao abrir a porta para que haja a exigência dessa garantia, dá-se um passo significativo para que a responsabilidade civil sem culpa seja assegurada efetivamente (art. 40, caput). 7.3 Licenciam ento am biental no D ireito C om parado

Na Alemanha “a construção e operação de usinas fixas de manejo de rejeito e a alteração substancial dessa usina ou sua operação exigem autorização oficial do plano correspondente por parte da autoridade competente” (art. 7.1). As decisões de autorização do plano podem ser limitadas no tempo. Após a expedição da autorização referente ao pla­ no, é possível incluir, modificar ou suplementar os requisitos a serem cumpridos pela usina de manejo de rejeitos ou suas operações (art. 8.1). Na decisão da autorização do plano ou no licenciamento, a autoridade competente poderá exigir do proprietário da usina de manejo dos rejeitos que proporcione garantia de recultivo, para prevenir ou eliminar qualquer impacto prejudicial que afete o público, quando se encerrar a atividade da usina (art. 8.2). A autorização do plano ou da licença será rejeitada se o projeto for contrário às especificações de um plano de manejo, que liaisido declarado obrigatório (art. 8.3). Também será rejeitada: “3.1 se hu

11. V. Paulo A. L. M achado, Direito à Informação e Meio Ambiente, São Pau'-. Malheivos Editores, 2006: “Foi um longo percurso a implementação da publicidade licenciamento. Houve um tipo de resistência - a inércia ou a omissão de certos órj:.':- ambientais e de setores empresariais - , que foi superada, graças a intervenções da si\ dade civil e do M inistério Público” (p. 183).

expectativa de que o projeto implique em dano ao interesse público, que não possa ser evitado, nem compensado mediante exigências ou condi­ ções; 3.2 se há evidência que induza a dúvidas sobre a confiabilidade das pessoas responsáveis pelo estabelecimento ou supervisão operacional da usina de manejo de rejeitos; 3.3 esperam-se efeitos prejudiciais contra direitos de terceiros, que não podem ser prevenidos, nem compensados através de exigências ou de condições especiais. Este item não se aplica se o projeto é de interesse público. Em tal caso, a autorização é concedida, sendo que a parte afetada receberá compensação monetária pela perda pecuniária resultante”. O Código Penal da Alemanha, na reforma efetuada em 1980, intro­ duziu um novo título, “Infrações contra o Meio Ambiente”. O art. 327, II, com a emenda do Cap. 2 da Lei da Eliminação e Manejo de Rejeitos, diz: "é punido com pena privativa de liberdade de dois anos ou uma pena de multa aquele que sem a autorização exigida em virtude da lei respectiva ou do plano ou em contrário a uma interdição suscetível de execução, fundada sobre a lei respectiva, explora: ... 2) instalação de rejeitos, no sentido da lei sobre eliminação e manejo de rejeitos”. Afirma Peter Hunerfeld que “recomenda-se, por outro lado, apontar uma vez mais que uma conseqüência positiva do novo Direito Penal do Ambiente consiste na sua contribuição notável para uma maior conscientização geral em favor da devida proteção do ambiente”.12 A lei de 1.11.1990 do Reino Unido, segundo Handler & Keltie, con­ trola basicamente o processamento e o comércio dos rejeitos, proibindo o depósito, tratamento, guarda ou eliminação sem a autorização de gestão dos rejeitos. A violação da norma constitui crime, com pena de prisão de até cinco anos ou multa ilimitada, ou ambas as penas (regulamentos „-speciais cobrem certos rejeitos perigosos ou intratáveis, conhecidos omo “rejeitos especiais”).13 A legislação referida dos EUA contém diferentes normas para ,uem gera o rejeito perigoso e para quem pretende tratar, armazenar ou .liminar esse rejeito. Para o gerador do rejeito perigoso, além da obrigação de registrar trejeito e expedir o manifesto, já comentada, também, aponta a sec. .002 a obrigação de: “2) rotulação de qualquer recipiente utilizado •ara armazenamento, transporte ou eliminação dos rejeitos perigosos, 12. “Direito Penal Ecológico”, in Conferência Internacional de Direito Penal, ■■Je Janeiro, Procuradoria-Geral da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, - 'l.p . 525. 13. “The new Environm ental Protection A ct”, in Environm ental Policy and Law -i 26,1991.

de forma que sejam identificados com exatidão; 3) uso de recipientes apropriados para os rejeitos perigosos”. Os proprietários e explorado­ res de instalações de tratamento, armazenamento e eliminação desses rejeitos, além da obrigação de registrar o rejeito e utilizar o manifesto, já analisada, pela sec. 3.004 devem: “3) tratar, armazenar e/ou eliminar os rejeitos perigosos recebidos na instalação em conformidade com os métodos, técnicas e práticas operativas que forem satisfatórias para o Administrador; 4) localização, desenho e construção de tais instalações de acordo com as normas do caput da sec. 3.004; 5) planos de contingên­ cia para a aplicação de medidas eficazes para reduzir ao mínimo danos imprevistos causados pelo tratamento, armazenamento ou eliminação de quaisquer rejeitos perigosos; 6) manutenção das operações de tais instalações, exigindo as qualificações adicionais referentes a propriedade, continuidade das operações, capacitação do pessoal e responsabilidade financeira, que forem necessárias e convenientes”. A expedição de autorizações ocorre com base nas secs. 3.005 e 3.004, acima mencionadas. O administrador, se entender que haja necessidade de modificações na instalação, estipulará prazo para a execução das mesmas. O termo “administrador”, pela sec. 1.004.1, significa o “Administrador da Agência para a Proteção do Meio Ambiente”. O administrador tem possibilidade de acionar o Poder Judiciário americano para o cumprimento da legislação de rejeitos perigosos. Assim, diz a sec. 7.003: “Não obstante quaisquer outras disposições desta Lei. ao receber elementos de prova de que o manejo, armazenamento, trata­ mento, transporte ou eliminação de quaisquer rejeitos sólidos ou rejeitoiperigosos representa um perigo iminente e substancial para a saúde ou para o meio ambiente, o administrador poderá intentar ação judicial, em nome dos Estados Unidos, no tribunal do distrito correspondente, para inibir de imediato a qualquer pessoa que contribua para suposta elimina­ ção, com a finalidade de cessar o manejo, armazenamento, tratamento, transporte ou eliminação, ou obrigar a que se adotem outras medidas, quo forem necessárias. O administrador notificará ao Estado afetado acerca da ação judicial intentada”. “Os tribunais distritais têm geralmente exigido apenas um relativo e baixo nível de perigo para prolatar a decisão. Do outro lado impondo medidas, os tribunais têm balanceado a injustiça df comportamento do acusado e o interesse público.”14 A Convenção de Basiléia (1989) engaja os Estados, no art. 4, sobro obrigações gerais, § 7, a “interditar para qualquer pessoa, que dependi. 14. Roger W. Findley e Daniel A. Farber, Environmental Law inaN utshell, Sl. Pt-. Minn., West Publishing Co., 1983, p. 343.

de sua competência, transportar ou eliminar rejeitos perigosos ou outros rejeitos, a menos que seja autorizada ou habilitada a esse tipo de ope­ ração” (alínea “a”). 8. R e sp o n sa b ilid a d e p e lo s da n o s a m b ie n ta is e re jeito s p e r ig o s o s

\ a Alemanha diz o art. 4, § 4, que o proprietário é obrigado a manejar os rejeitos. O art. 1, § 2, diz que o termo “manejo de rejeitos” inclui a recuperação e o depósito dos rejeitos, assim como a coleta, o transporte, o tratamento e a armazenagem dos mesmos. Salienta Heinhard Steiger que “mesmo que essa regra seja formulada como uma exceção à regra geral, ela significa, em verdade, que para a massa dos rejeitos industriais c. sobretudo, para os rejeitos industriais perigosos, a obrigação de elimi­ nação incumbe aos detentores”. Acrescenta o professor da Universidade de Giessen que “a Corte Federal (B undesgerichtshof) decidiu, antes da entrada em vigor da lei federal de eliminação dos rejeitos, que o produtor dos rejeitos é responsável pela eliminação dos rejeitos, de forma a não causar perigo e nem danos a terceiros. Se ele utiliza uma empresa ou uma instalação independente dele, para o transporte ou para a eliminação, ele é responsável pelos danos causados, se esta empresa não é conscienciosa”. Afirma, ainda, que “uma vez que a lei estabeleceu a obrigação do produtor ue eliminar os rejeitos, este julgamento continua válido”.15 Nos EUA, além da legislação já citada, adveio a chamada legisiaçào do “superfundo”, ou C om prehensive E nvironm ental Response, ■ ‘.'ompensation a n d L iability A ct o f 1980 ( cercla). Essa lei identifica quatro classes de responsáveis potenciais: “proprietários e operadores ..iiinis das instalações para eliminação de rejeitos perigosos; proprietá■:os e operadores passados; geradores de rejeitos perigosos e aqueles ..Lie recebem rejeito com a finalidade de transportá-lo para as instala. ''es de eliminação”. A lei prevê o sistema da responsabilidade integral ■riet liability) dos responsáveis. Estes são obrigados a ressarcir os - .:>íos para tomar segura a eliminação, como diante de danos a recur- - naturais pertencentes ou controlados por entes governamentais.16A ,'ponsabilidade integral “serve como meio eficiente para encorajar o

5. “Le Droit Comparé relatif au controle, au stockage, au transport et à la responen matière de déchets industrieis”, Republique Fédérale d ’A llemagne, les Déchets : iels et l 'Environment, Limoges, Presses Universitaires de France, 1984, p. 284. 6. Patrick Del Duca, “Diritto statutinense-, il contributo dei federalismo alia prodelPambiente” , in Ambiente - Economia - Diritto, Rimini, Maggiolli Editore, . p. 340.

desenvolvimento de técnicas seguras para a eliminação de rejeito-, \ empresas têm conhecimento antecipado de que elas são responsáveis por qualquer relaxamento, para o qual tenham contribuído, e, dessa forma, deverão continuar a procurar novos e seguros métodos de disposição dos rejeitos. Sob a responsabilidade integral, a prevenção dos custos deve ser internalizada e deverá refletir no preço dos produtos que criam os rejeitos tóxicos. Os consumidores deverão, então, reduzir suas compras de produtos que geram rejeitos tóxicos e a responsabilidade integral fará provavelmente com que o mercado fique equilibrado entre o consumo químico e a segurança da eliminação”.17O Governo americano criou um fundo de 1,6 milhões de dólares em 1980, aumentado para 8,5 milhões em 1996, que, como informa Patrick Del Ducca, o fundo é financiado “por impostos sobre a indústria química e petroquímica, por impostos sobre as sociedades anônimas em geral e, em grau menor, pelas penas pecuniárias e fundos federais gerais”.18 “A lei não prevê responsabili­ dade para o caso de ofensa a pessoas físicas.”19A França “obriga que a eliminação do rejeito seja feita pelo fabricante, mesmo quando o rejeito já não esteja em suas mãos, o que é uma inovação considerável” acentua Michel Prieur.20 A Lei francesa 75-633 dá à autoridade administrativa a possibilidade de “realizar, de ofício, a eliminação dos rejeitos às custas do responsável”, isto é, do proprietário. 9. M ovim ento tra n sfro n te iriç o d e re jeito s p e r ig o s o s e D ire ito I n te r n a c io n a l e C o m p a ra d o

Alexandre Kiss acentua que as obrigações gerais dos Estados, nu caso em estudo, fundamentam-se “no princípio de Direito Internacional formulado, a princípio, no art. 21 da Declaração de Estocolmo de 1972. que se tomou um costume: os Estados têm o dever de fazer com que aatividades exercidas nos limites de sua jurisdição - no caso em tela .. produção e a exportação de rejeitos perigosos - não causem danos :■.> meio ambiente de outros Estados”.21 Como obrigação explícita menciona-se o Acordo de Cooperaçà* para a Proteção e Melhoria do Meio Ambiente na região transfronteirk\. 17. “Toxic w aste litigation”, in H arvard Law R eview 99/1.458/1.462-1 .(■<■ 1986. 18. 19. 20. 21.

Ob. c it, p. 318. Roger Findley e Daniel Farber, Environm ental Law in a Nutshell, cit. Ob. cit., p. 504. D roit International de 1’Environnement, I a ed., Paris, Pedone, 1989, p. ?41'

entre os EUA e o México, de 12.11.1986, onde consta deverem os Estados contratantes aplicar sua própria legislação no concernente ao transporte transfronteiriço de rejeitos perigosos (art. 2e, § 2). Com referência ao regime da responsabilidade, citamos o art. 14 do referido acordo: “§ Ia. O País, onde ocorre a importação, pode exigir, como condição da entrada, que qualquer carregamento transfronteiriço de rejeito perigoso ou de substâncias perigosas possa ser coberto por seguro, fiança ou outra apropriada e efetiva garantia. “§ 2a. Quando um carregamento de rejeito perigoso ou de substâncias perigosas é conduzido em violação a este Acordo, às leis e regulamentos das partes, ou às condições da autorização para importar, ou quando os rejeitos perigosos ou as substâncias perigosas produzam danos para a saúde pública, para a propriedade ou para o meio ambiente no País im­ portador, a autoridade competente do País - onde ocorreu a exportação deve tomar todas as medidas praticáveis e iniciar e sustentar todas as ações legais pertinentes, que ela seja competente para empreender, em relação às pessoas físicas ou jurídicas envolvidas, para que: “a) retome o rejeito perigoso ou a substância perigosa ao País que exportou; “b) retomo, tanto quanto seja possível, ao status quo ante do ecos­ sistema afetado; “c) reparação, através de indenização, dos danos causados à pessoa, propriedade e ao meio ambiente. “O País importador deve, também, tomar, para as mesmas finalida.:es, todas as medidas praticáveis, iniciando e sustentando todas as ações ^ais pertinentes, que as autoridades sejam legalmente competentes \'.va empreender.”22 A Convenção de Basiléia, de 22.3.1989, não foi explícita em alguus questões como “sobre a responsabilidade, havendo silêncio nessas , ..estões, diante da impossibilidade de ser elaborada uma solução aceiol para todos os participantes”.23 “O pronunciamento da delegação . -ileira à Conferência de Plenipotenciários manifestou-se diante do V.o de que a convenção estabeleceu um controle muito menos rigoroso .. •que seria desejável para tema de tal importância, a ponto de pensar-se

11. Transboimdary Resources Report 1-2/4-7, Stanford, University o fN ew Mexico, -3. Evdokia M oise, “La Convention de Bâle sur les M ouvements Transfontières . .'.chets Dangereux”, Revue Générale de Droit International Public 93-4/899-906, 1989.

que alguns Estados pudessem tomá-la como instrumento de legalização e facilitação do comércio de resíduos.”24 A Convenção de Basiléia não formulou regras sobre a responsabi­ lidade no movimento transfronteiriço de rejeitos perigosos, mas é de ser ressaltado que a Convenção de Bamako (Mali), de 29.1.1991, ao tratar da produção de rejeitos na Africa, prevê que cada Parte “impõe a responsa­ bilidade objetiva e ilimitada, assim como a responsabilidade conjunta e solidária aos produtores de rejeitos perigosos” (art. 3°, “b”). O fato de convenções bilaterais ou multilaterais sobre rejeitos pe­ rigosos estarem sendo celebradas é um fato alentador. A movimentação desses deixa de ser um negócio estritamente privado, em que entra só a vontade dos contratantes da exportação/importação, para implicar cm responsabilidade para os próprios Países. Não se despem os intervenicnte> privados de suas devidas responsabilidades, mas são acrescidas outras res­ ponsabilidades para os Estados, o que, geralmente, eles não têm querido aceitar. Claro está que a implementação dessas novas responsabilidades estatais não é tarefa fácil. Afirma E. Moise25 que o movimento transfronteiriço desses rejeitos somente deveria ser autorizado se “o Estado exportador não dispusesse de meios técnicos e de instalações necessárias para a eliminação correia, ou que o Estado importador contivesse uma indústria de reciclagem ou de recuperação das substâncias em questão. Todavia, a restrição é no­ vamente, em parte, enfraquecida, pela possibilidade de serem previstos outros critérios, segundo os quais o movimento transfronteiriço seja finalmente autorizado”. Embora dependendo da tipificação da legislação de cada País. .. Convenção de Basileia/1989 considera infração penal o tráfico ilíciide rejeitos perigosos (art. 4.3). Os Estados africanos reunidos em Lon\ (Togo) em 1988, portanto antes da Convenção de Basiléia, assinarar uma declaração engajando os participantes a fazerem leis e regulameni. criminalizando a importação e a eliminação de rejeitos industriais e.r seus Países.26 Citamos, na América do Sul, o Paraguai como um dos primeii\ • Países a prever como delito a importação de produtos classificai ' como resíduos ou rejeitos industriais perigosos ou rejeitos tóxico.-.: . 24. O Desafio do Desenvolvimento Sustentável, relatório do Brasil para a Coníe;\' . das N ações Unidas sobre Meio Am biente e Desenvolvim ento, Brasília, cima. 111111 204 (o Autor foi consultor da parte da legislação e meio ambiente). 25. Ob. cit., p. 902. 26. oms , Recueil International de Législation Sanitaire 40-1/291-293, 19S1*.

importação, a recepção, o lançamento, a distribuição desses rejeitos em qualquer parte do território nacional, como também qualquer tipo de facilitação dessas atividades. A pena é de dois a dez anos de prisão, sendo possível, no caso pertinente, a aplicação da pena de interdição de qualquer função pública ou atividade comercial pelo prazo máximo de 15 anos.27 A Constituição Nacional do Paraguai, de 1992, em seu art. $■'. proíbe “a introdução no País de resíduos tóxicos”. Da mesma forma a Constituição da Colômbia, de 1991, em seu art. 81. Na República Argentina, a Lei Nacional 24.051, de 8.1.1992, estabelece a proibição de importação e transporte de todo o tipo de resíduos, provenientes de outros Países, para o território nacional e seu espaço aéreo e marítimo. A reforma constitucional da República Argentina, de 1994, em seu art. 41,4, afirma: “Proíbe-se o ingresso no território nacional de resíduos, luial ou potencialmente, perigosos e os radioativos”. Muitos países, notadamente os em desenvolvimento, têm legislado :io sentido de impedir qualquer entrada em seus territórios de rejeitos vrigosos. A Namíbia inseriu essa proibição em sua Constituição de 1'>90 (art. 95). Mencionamos alguns Países que expressamente proíbem a -iurada e importação de rejeitos perigosos em seus territórios: o México ,irt. 142 da Lei de Proteção do Meio Ambiente de 1988), as Filipinas ■,:rts. 2 e 13 da Lei 6.969/1990). Pambou Tchivounda afirma que a interdição geral de lançamento rejeitos tóxicos nos Países do Terceiro Mundo “seria um princípio de ' xralização e de saneamento do Direito Internacional”. Cita que “são, a ■incípio, os aspectos econômicos, ao lado das preocupações ecológicas e. constituindo la lame du fo n d s , revelam o caráter imoral do comércio ...■s rejeitos tóxicos. Os industriais ocidentais pagam entre 2,5 e 40 dóamericanos a tonelada de rejeitos depositados na África contra 75 .:!>0 dólares americanos em seus próprios Países. Mesmo contando o . -;\>rtc. o lucro é enorme. Julgai: Guiné-Bissau 40 dólares a tonelada; :iné (Conakry) 12 dólares a tonelada; Benin 2,5 dólares a tonelada; '.go 37 dólares a tonelada”.28 A reimportação dos rejeitos perigosos, quando eles não foram -.[iiadamente eliminados no País importador, constitui uma enorme -• vupação ecológica. Infelizmente, a Convenção de Basileia/1989 não . Lei 42/1990, de 18.9.1990, L a Ley: R evista Jurídica Paraguaya outubro. . 'ibro/1990, p. 848, cit. in oms , Recueil International de Législation Sanitaire 42' 1981. -S. "U interdiction de deverser des déchets toxiques dans le Tiers M onde: le cas de .. iie”, Amiuaire Français de Droit International X XXIX/709-725, Paris, Editions . \R S . 1988.

deu apropriado enfoque a essa questão. No art. 8a a Convenção atribui essa responsabilidade ao “exportador”, definindo “exportador como qualquer pessoa que dependa da jurisdição do Estado de exportação s.que procede à exportação dos rejeitos perigosos ou de outros rejeito.s" (art. 2a, 15). Henri Smets - grande especialista de rejeitos perigosi> e “administrador principal” na o c d e - critica esse posicionamento clã Convenção de Basiléia dizendo: “O exportador que estabelece relaçõecontratuais, organiza as formalidades e facilita os movimentos não e sempre a pessoa mais envolvida pelos rejeitos. Segundo a filosofia
E proibida a importação de resíduos sólidos perigosos (art. 41'1c Lei 12.305/2010). A definição de resíduos perigosos consta da prõp: Lei (art. 13, II, “a”), de acordo com “lei, regulamento ou norma técnic.." Pode-se até discutir que o próprio Poder Judiciário, diante da omi-v da Administração Pública, determine a inclusão de determinado residi.-■ na categoria de “resíduo perigoso”, desde que tenha as caracterísik expressas no seu conceito. Diante do texto da Lei 12.305/2010, não pode admitir que o Brasil concorde com a admissão, em território r..cional, de resíduo perigoso, sob que pretexto for, sendo vedado o P. acordar com essa pretensão no foro do m e r c o s u l o u em qualquer oir, foro e/ou tratado internacional. 29. “Quelques problèm es relatifs aux m ouvem ents transfrontières de déclioi-. gereux” , in Environm ental Policy and Law 21(3-4)/! 41-145, 1991.

Nos dois tipos de proibição do art. 49 a Lei foi de marcante sentido c proteção aos bens tutelados, pois impede a importação ainda que para tratamento, reforma, reuso, reutilização ou recuperação”. A fiscalização do cumprimento da entrada no País, da importação do depósito de resíduos perigosos não é tarefa privativa do Ministério o Meio Ambiente e do i b a m a . O s Estados e os Municípios têm o direito o dever de implementar essa legislação, conforme o art. 23, VI, da CF, plicando, inclusive, as sanções administrativas que suas legislações evirem.

AS ÁREAS CONTAMINADAS'

1. Uso do solo 1.1 E ntrelaçam ento dos direitos constitucional, civil e ambientai no uso so cia l da propriedade

O uso do solo é matéria que interessa ao Direito Constitucional, ac Direito Civil e ao Direito Ambiental. A Constituição Federal garante o direito de propriedade (art. 5a, XXII) mas determina que “a propriedade atenderá a sua função social” (art. 5a, XXIII) e que “todos têm o direiii • a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum dv povo e essencial à sadia qualidade de vida, (...)” (art. 225). O Código Civil brasileiro previu que “o direito de propriedade de\ c ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociaíe de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabeleciaem lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecoló^it e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição di> „ e das águas” (art. 1.228, § Ia). O adequado uso do solo tem como ur­ de suas finalidades a de preservar o equilíbrio ecológico e visa a e\ iu.\ entre outras coisas, a poluição das águas. A observância da função see .. da propriedade foi assegurada efetivamente pelo Código Civil qiiLir.-.: preceitua que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar precei:- -

1. O Conselho Nacional do Meio Am biente - conama, em 28.12.2009, edi-.-■■ Resolução de n. 420, dizendo a ementa: “Dispõe sobre critérios e valores orienl;n.!■ qualidade do solo quanto à presença de substâncias químicas e estabelece diret o gerenciam ento ambiental de áreas contaminadas por essas substâncias em d e c i ­ de atividades antrópicas”. A resolução referida não invalida a lei paulista, p o is:■i foi elaborada com fundamento nas com petências contidas nos arts. 23 e 24 da <- ‘ autonom ia dos entes federados (art. 18 da CF). Acentue-se que a lei estadual só terá suspensa sua eficácia pela superveniência de lei federal que lhe for conl 24, § 4a, da CF).

de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos” (art. 2.035, parágrafo único). A Lei 6.938, de 31.8.1981 - Lei de Política Nacional do Meio Ambiente - incluiu o solo entre os recursos ambientais (art. 3a, V). Diz também essa lei que a Política Nacional do Meio Ambiente visará: “à pre­ servação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida” (art. 4a, VI). Restaurar o solo é uma das finalidades da Política Nacional do Meio Ambiente. 1.2 A Lei 12.651/2012 e a proteção do solo

A Área de Preservação Permanente/APP, coberta ou não por vege:.ieão nativa, tem a função ambiental de “proteger o solo” (art. 3a, II, e .‘.n. 4a, V, VIII e IX, da Lei 12.651/2012), sendo que se consideram de ^reservação permanente as florestas destinadas a “atenuar a erosão das .erras” (art. 6a, I). A Lei de P arcelam ento do Solo Urbano e a proteção do solo

A Lei brasileira de Parcelamento do Solo Urbano foi precisa e cora-.i ao não permitir expressamente o parcelamento do solo “em terrenos /ue tenham sido aterrados com material nocivo à saúde pública, sem que ■eiam previamente saneados” (art. 3a, II). A referida lei tem uma lacuna, pois não submete os pedidos de par. imento do solo a um Estudo Prévio de Impacto Ambiental. As regras Direito Material Ambiental só têm sido realmente eficazes quando . -adjuvadas por normas de procedimento. Toda área em que se pretenda ir loteamento deveria, sem exceção, ser submetida a um Estudo Prévio, . .! que as condições ambientais favoráveis fossem constatadas. - Decisão do C orregedor-G eral da Justiça de São P aulo l' Parecer dos Juizes Auxiliares/2006 O Ministério Público do Estado de São Paulo e a Companhia de . -.nologia de Saneamento Ambiental do Estado de São Paulo-CETESB

"iuüaram consulta à Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São a respeito da viabilidade de recepção e arquivamento nas Serventias

de Registro de Imóveis do Estado de São.Paulo do “Cadastro de Areas C ontam inadas ” elaborado pela c e t e s b . Foi emitido um Parecer, muito bem-fundamentado, pelos Juizes Auxiliares da Corregedoria - Álvaro Luiz Valery Mirra, Ana Luiza Villa Nova, Roberto Maia Filho e Vicente de Abreu Amadei. O Corregedor-Geral da Justiça, Des. Gilberto Passos de Freitas, em decisão de 2.5.2006, no Processo CG 167/2005, decidiu favoravelmente ao pedido. A decisão, de caráter normativo, determina a averbação enunciativa ou de mera notícia, nos Cartórios de Registro de Imóveis do Estado de São Paulo, de “termo” ou “declaração” de área contaminada oficialmente emitido pela c e t e s b . Foi um passo relevante e meritório, que antecedeu a Lei 13.577/2009 do Estado de São Paulo. 1.5 A L ei p a u lista 13.577/2009 e o uso sustentável do solo

A lei em exame teve sua origem no Projeto de lei 368/2005, enviado pelo Governador do Estado, através da Mensagem 62, de 6.6.2005. O Projeto foi estruturado na Secretaria Estadual de Meio Ambiente, tendo sido enviada ao Governador pelo Ofício 204/2005, de 12.5.2005. Quatro anos após o envio do projeto à Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, o projeto converteu-se em lei. Segundo a referida lei, qualquer pessoa - física ou jurídica - que. por sua ação ou omissão, possa contaminar o solo tem o dever de adotar providências para que não ocorram alterações significativas e prejudiciais às funções do solo (art. 6a). Todos passam a ter uma maior ligação com o solo e devem responsabilizar-se por suas condutas em relação a ele. A lei paulista enumera as funções do solo e, desta forma, dá concretude a função ambiental e social da propriedade e procura proteger tanto o solo público como o solo privado. São cuidados, respaldados em lei, para que o solo deixe de ser o “irmão enjeitado” dos elementos da Natureza. 2. A re a s P ré-C ontam inadas e A reas Contam inadas

Diferenciam essas duas áreas não só as situações de fato nelas en­ contradas, como estarem, ou não, classificadas pelo Poder Público. A classificação de uma área está definida como “ato administram por meio do qual o órgão ambiental classifica determinada área duranu o processo de identificação e remediação da contaminação” (art. 3;. \ S. da Lei paulista 13.577/2009). O art. 5a previu um Cadastro de AiW' Contaminadas, que serão separadas em classes distintas. Foram pre-\ ím.. três classes: A rea C ontam inada sob Investigação , A rea ContaminaJ..:. A rea Rem ediada p a ra Uso D eclarado (art. 5a).

Dois tipos de áreas não constam nas classes do Cadastro de Áreas Contaminadas. Denomino-as de A reas P ré-C ontam inadas, e estão de­ finidas no art. 3a: A rea com P otencial de C ontam inação (inciso IV) e Area Suspeita de Contam inação (inciso VI). 2.1 Areas Pré-C ontam inadas

A Lei paulista 13.577/2009 previu dois tipos de Áreas Pré-Contami­ nadas, cujos conceitos transcrevo: Area com P otencial de Contaminação - área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria onde são ou foram desenvolvidas atividades que, por suas características, possam acumular quantidades ou concentrações de matéria em condições que os tornem contaminados (art. 3-, IV); e A rea Suspeita de Contam inação - área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria com indícios de serem Áreas Contaminadas (art. 3a, VI). 2.1.1 Monitoramento das Áreas Pré-Contaminadas Na A rea com P otencial de C ontam inação há a presença de dois fatos. Primeiro: no passado, atividades potencialmente poluidoras fo­ ram exercidas no local ou essas atividades estão sendo exercidas no apresente; segundo: essas atividades têm como características concentrar ^poluentes. Na A rea Suspeita de C ontam inação há indícios de contaminação. Os indícios não são provas diretas, mas indiretas. O indício pode ser um Ijanal, um traço que mostre a probabilidade da contaminação. Os dois tipos de áreas apontadas não estão abrangidos automaticafmente pela classificação das Áreas Contaminadas. Devem ser, contudo, objeto de ação do Poder Público, que poderá exigir do responsável legal pela área a manutenção de um programa de monitoramento (art. 12). A -atuação de probabilidade de contaminação pode ser efetivamente con­ trolada ou passar para uma situação de perigo e/ou de risco, que ensejará a classificação da área como contaminada. 11.2 O licenciamento de atividades ou de empreendimentos e o Estudo do Passivo Ambiental O licenciamento de empreendimentos em áreas que anteriormente .'.brigaram atividades com potencial de contaminação ou suspeitas de .•starem contaminadas deverá ser precedido de Estudo do Passivo Am­ biental, submetido previamente ao órgão ambiental competente (art.

47). O procedimento nas áreas classificadas como contaminadas tem uma previsão estrita conforme seja essa classificação, sendo auxiliado do ponto de vista ambiental pela análise de risco e sob o ângulo dos negócios imobiliários pela averbação no Cartório de Registro de Imó­ veis da situação da área. Já nas Areas Pré-Contaminadas a exigência é diferente, pois a referida Lei 13.577/2009 passa a exigir o “Estudo do Passivo Ambiental”. A área, o terreno, o local, a instalação, a edificação ou a benfeitoria deverão sofrer uma análise de seu passado e de seu presente com relação a possíveis contaminações. O E studo do P assivo A m biental não foi de­ talhado pela lei comentada. Pode-se entender que esse Estudo, além de um exame do estado do solo e do subsolo da área, haverá de empreender o levantamento retrospectivo dos proprietários ou posseiros do imóvel. P assivo é o “conjunto de obrigações, ou dívidas, de uma pessoa jurídica de direito público ou privado”.2 Dessa forma, analisando-se o imóvel e seus antigos proprietários será feita a apuração de infrações administrativas, civis ou penais ocorridas e a existência de Termos de Ajustamento de Conduta e sua implementação. As informações obti­ das irão ter um peso no licenciamento, ou não, do empreendimento. A ausência de obrigatoriedade de averbação no Cartório do Registro do Imóveis da existência desse tipo de áreas, na lei comentada, faz crescer a importância do Estudo do Passivo Ambiental.

Desde já é de ser salientado que os procedimentos da lei estadual em análise não afastam a exigência do Estudo Prévio de Impacto Am­ biental. O fato de a Lei paulista 13.577/2009 não fazer referência a esse Estudo não afasta sua exigibilidade, pois ele já está previsto não só em norma federal, como na norma magna da República - a Constituiçài' (art. 225, § l 2, IV). Uma questão a ser refletida no futuro é a da aplicação, ou não, do art. 13 da lei nas Areas Pré-Contaminadas. 2.2 A reas C ontam inadas

2.2.1 Introdução A lei paulista aponta como funções do solo: a sustentação da vida do habitat para pessoas, animais, plantas e organismos do solo; a maiu;2. Antônio Houaiss, Dicionário Eletrônico H ouaiss da Língua Portuguesa, Edi ;■ Objetiva (CD-ROM , versão 1.0, dezem bro/2001).

tenção do ciclo da água e dos nutrientes; a proteção da água subterrânea; a manutenção do patrimônio histórico, natural e cultural; a conservação das reservas minerais e de matéria-prima; a produção de alimentos e os meios para manutenção da atividade socioeconômica. Na atividade socioeconômica insere-se a localização de aterros sa­ nitários e aterros industriais. As áreas destinadas a esses fins não podem ser agressivas ao meio ambiente, notadamente para as águas subterrâneas. Os aterros mencionados não são, entretanto, locais de absoluta limpeza. O desejável seria que não se produzisse qualquer lixo perigoso. As áreas, terrenos, locais, instalações ou edificações contemplados pela Lei paulista 13.577 são os que passaram a conter quantidades ou concentrações de matéria que possam causar danos à saúde humana, ao meio ambiente ou a outro bem a proteger (art. 3a, II). “Solos contamina­ dos são encontrados com maior frequência não apenas nas redondezas de locais de descarte de lixo e de plantas químicas, mas também nos arredores de oleodutos e postos de gasolina.”3 Não estou sustentando que haja um impedimento legal de que o órgão público resolva transformar áreas licenciadas em áreas remediaídas e aptas à reutilização. Importa, contudo, que haja um planejamento fambiental e territorial adequado, para que não se façam investimentos psem utilidade e para que se garanta total honestidade no procedimento fadministrativo e na metodologia científica empregados na pretendida reutilização. A negligência e o dolo eventual no descarte de resíduos estão na ■uigem de muitas Áreas Contaminadas. Ficou muito conhecida a his:oria do “Love Canal”, um canal situado nas vizinhanças das Cataratas Je Niagara, no Estado de Nova York/Estados Unidos da América. Esse Lanal acabou se tornando parte de uma escavação abandonada, foi usado :\ira lançamento de resíduos químicos de 1930 a 1952. Chegou a receber aproximadamente 20.000t de rejeitos. Em 1953 mudou-se a finalidade J;i área. Ali foi construída, entre outros edifícios, uma escola. Passaram surgir reclamações, principalmente em 1977/1978, sobre problemas "opiratórios e oculares dos escolares. O incidente de “Love Canal” é ,;m dos responsáveis pela elaboração da legislação americana sobre a . téria - Com prehensive Environm ental Response, Com pensation and . idbility ActlCERC LA/19% 0, a chamada legislação do Superfund .4

3. Colin Baird, Química Ambiental, 2a ed., São Paulo, Artmed Editora, 2002, p. 560. 4. B. J. Alloway e D. C. Ayres, Chemical Principies o f Environmental Pollution, 2Nova York, Blackie Academ ic & Professional, 1997, pp. 369-370.

2.2.2 Conceito de “Área Contaminada” “A rea C ontam inada : área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria que contenha quantidades ou concentrações de matéria em condições que causem ou possam causar danos à saúde humana, ao meio ambiente ou a outro bem a proteger” (art. 3a, I, da Lei paulista 13.577/2009). A possibilidade de causar danos ou a efetiva causação de danos para os seres humanos, o meio ambiente e outros bens fazendo parte da Área Contaminada são fundamentais para os desdobramentos da própria lei. Pela Lei 12.305/2010 - Lei da Política Nacional de Resíduos Sóli­ dos - “área contaminada é o local onde há contaminação causada pela disposição, regular ou irregular, de quaisquer substâncias ou resíduos" (art. 3a, II). A expressão “Área Contaminada” eqüivale a terreno contaminado, local contaminado, instalação contaminada, edificação contaminada ou benfeitoria contaminada. Entrosando-se as duas definições - da lei fede­ ral e da lei paulista - vemos que a área contaminada tanto pode ter uma origem legal, autorizada ou licenciada, como clandestina e irregular. A área contaminada não é um local exclusivamente de depósitos de resíduos, pois pode ter substâncias úteis, mas perigosas, que foram ou estejam sendo descartadas e/ou ocultadas. A Área Contaminada pode ter um ou mais proprietários, posseiros, detentores da posse efetiva ou superficiários. Não obstante o conceito explicitado no art. 3a, II, da lei não ter usado o plural, não vejo impedi­ mento a que a Área Contaminada contenha mais de uma matrícula no Registro de Imóveis. Há de se raciocinar no sentido de que nem sempre os limites da contaminação coincidem exatamente com a delimitação! de cada matrícula. A definição de “poluição” dada pela Lei (federal) 6.938/1981 e mais detalhada. Na lei paulista expressamente está previsto que na Area Contaminada sejam encontradas matérias que possam causar danos a “saúde humana” e ao “meio ambiente”. Foi uma opção da lei paulista a terminologia empregada - Área Contaminada - , mas não há di ferença essencial em ser chamada de Área Poluída, ou de Área Degradada oi. de Solo Contaminado. A noção de “outro bem a proteger” pode ser encontrada em leis. regulamentos ou portarias federais, estaduais ou municipais, na doutri­ na e na jurisprudência. Não há restrição a essa amplificação conceituai da referida Lei 13.577/2009, pois não se trata de uma norma que cri. comportamentos criminais - o que somente poderia ser feito através uc lei federal (art. 2 2 ,1, da CF).

2.2.3 O risco e o conceito de “Área Contaminada” Trago a definição do Decreto espanhol 9, de 14.1.2005, sobre solos contaminados'. “Suelo contaminado', aquel cuyas características han sido alteradas negativamente por la presencia de componentes químicos de carácter peligroso de origen humano, en concentración tal que comporte un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, y así se haya declarado mediante resolución expresa”. A Lei paulista 13.577/2009 menciona o termo “risco”, ou “riscos”, pelo menos 13 vezes. A lei nada mais faz que cumprir a Constituição da República, que em seu art. 225, § Ia, V, determina ao Poder Público controlar o emprego de substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. A Lei paulista 13.577 coloca como critério de decisão a aceitabilidade do risco ou sua inaceitabilidade em relação à preservação da vida, da qualidade da vida e do meio ambiente (art. 23), e quando os valores definidos como “risco aceitável” são ul­ trapassados a remediação da área deve ser promovida. O emprego do termo “risco” tem a conseqüência jurídica de que antes de o dano ser causado - isto é, quando o dano é provável (art. 32, XIX) - as decisões de prevenção, identificação e remediação devem ser tomadas pelos “responsáveis legais e solidários” (art. 13), com a fisca­ lização do Poder Público. A adoção do “risco” como princípio diretor leva ao princípio da precaução, indicando que, em situação de incerteza científica, havendo ía probabilidade de se causar dano sério e irreversível, previne-se imediaíiimente. O princípio da precaução não se aplica sem um procedimento prévio de identificação e de avaliação de riscos.5 2.2.4 Área órfa contaminada e responsabilidade do Governo Federal Área órfã contaminada é aquela cujos responsáveis pela disposi­ ção não sejam identificáveis ou individualizáveis (art. 32, III, da Lei !2.305/2010 - Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos). Sem prejuízo das iniciativas de outras esferas governamentais, o Go■>orno Federal deve estruturar e manter instrumentos e atividades voltados .^ara promover a descontaminação das áreas órfas (art. 40, caput, da Lei 5. Paulo Affonso Leme Machado, “O princípio da precaução e a avaliação de riscos”, T856/35-50, Ano 96, São Paulo, Ed. RT, fevereiro/2007.

12.305/2010). Esse posicionamento é importante, porque em matéria de áreas órfãs contaminadas o Poder Público Federal não poderá agir subsidiariamente, como há de ser sua norma de conduta normal (art. 29 da lei referida). Não se aplica às áreas órfas contaminadas o princípio de ação subsidiária, pois as outras pessoas - privadas ou públicas - não foram identificadas. O Governo Federal é, portanto, o primeiro responsável pela eliminação e remediação das áreas órfas contaminadas no País. ALei 12.305/2010 é coerente em afirmar (arts. 29, parágrafo único, e 40, parágrafo único) que o Poder Público - Governo Federal ou ente da Federação - será ressarcido integralmente, quando identificados os responsáveis pela contaminação. 2.2.5 Da responsabilidade pela prevenção, identificação e remediação da Area Contaminada A matéria é regida pelo art. 13 da referida Lei 13.577/2009:.“An. 13. São considerados responsáveis legais e solidários pela prevenção, identificação e remediação de uma Área Contaminada: I - o causador da contaminação e seus sucessores; II - o proprietário da área; 111..i> superficiário; IV - o detentor da posse efetiva; V - quem dela se beneficiai' direta ou indiretamente. Parágrafo único. Poderá ser desconsiderada pessoa jurídica quando sua personalidade for obstáculo para a identifi­ cação e a remediação da Área Contaminada”. 2.2.5.1 D a constitucionalidade do art. 13 da L e i pa u lista 13.? 2009. A lei estadual em análise estabeleceu regras sobre “os responsável"

pela prevenção, identificação e remediação de uma Área Contaminada. \ responsabilidade é matéria já abordada no Código Civil brasileiro, Pane Especial, Livro I, Título IX. O Direito Civil é um ramo do Direito que ia/ parté da competência privativa da União para legislar (art. 2 2 ,1, da CF ■. Entretanto, especificamente sobre responsabilidade, a União, os Estau. e o Distrito Federal têm competência para legislar concorrentemente. O art. 24, VIII, da CF é do seguinte teor: “Art. 24. Compete à U ni;V . aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (... VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor... bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico epr.:- _ ■ tico; (...)”. Os constituintes quiseram abrir uma exceção à competência privai;-.. da União em matéria de responsabilidade por dano aos bens enumeraò ' acima, nos quais se encontra o “meio ambiente”. Salienta José An>"'

da Silva que “algum sentido há que sobressair do texto em função de sua inserção no cumprimento de regras sobre a competência legislativa concorrente”.6Prossegue o jurista dizendo que “não se reputará inconsti­ tucional a lei estadual que, na inexistência de lei federal, suprir a carência, com base nos parágrafos do art. 24 da CF”.7 O conteúdo do direito da responsabilidade existente não só no Códi­ go Civil como em qualquer outra lei federal passa a figurar como “norma geral”, conforme o art. 24, § Ia, da CF. Assim, a norma federal não esgota o assunto, e dá chance aos Estados para legislarem suplementarmente (art. 24, § 29). A competência suplementar visa a reforçar a norma federal como, também, a inovar em aspectos que não a contrariem. Daí que a Lei estadual 13.577/2009 tratou de aspectos não contemplados ainda em lei federal. Evidentemente, se houver a superveniência de uma lei federal que trate diferentemente da matéria, a lei estadual terá sua eficácia suspensa naquilo que contrariar a lei federal advinda (art. 24, § 4a, da CF). Dessa forma, nenhuma dúvida existe sobre a constitucionalidade do art. 13 da Lei paulista 13.577/2009. 2.2.5.2 A responsabilidade am biental sem culpa. A responsabilidade ambiental sem culpa não foi mencionada expressamente na referida Lei 13.577/2009. Não há necessidade dessa menção, pois se aplica automa­ ticamente o art. 14 da Lei 6.938, de 31.8.1981 - Lei de Política Nacional do Meio Ambiente.

Bastam a ação ou a omissão das pessoas arroladas no art. 13 ou sua iigação com o imóvel contaminado - relação pro p ter rem - para que elas sejam consideradas os responsáveis “legais e solidários”, indepen..utemente de dolo direto ou eventual, de negligência, imperícia e/ou imprudência. A jurisprudência encaminhou-se para entender, em casos ambientais Hgados a espaços territoriais protegidos, que a responsabilidade ambiental e objetiva e propter rem, defiuindo da coisa, contra quem que a detenha, lembrando que o atual adquirente da posse ou da propriedade assume -iialmente o passivo ambiental e que o responsável pela recuperação do .Uno ambiental é seu causador e o atual proprietário-possuidor do bem.8 6. Comentário Contextual à Constituição, 7a ed., São Paulo, M alheiros Editores, : '10, p. 282. 7. Idem, p. 283. 8. TJSP, Ap. com Revisão 676.367.5/8-00, Pedregulho, Câmara Especial de Meio nbiente (apte.: M inistério Público do Estado; apdo.: Paulo Roberto Cardoso), rela. . a. Regina Záquia Capistrano da Silva, j. 13.11.2008, v.u.

2 .2 .5 3 A solidariedade constante do “c a p u t” do art. 13 da Lei p a u lista 13.577/2009. Antes de analisar a lei paulista, deve-se fazer uma

pesquisa no CC brasileiro, onde diz o art. 942: “Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932”. As leis federais e as leis do Estado de São Paulo vêm caracteri­ zando a poluição ou a contaminação dos solos como uma violação dos direitos de todos e de cada um ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. A Lei 13.577/2009, de São Paulo, estabelece cinco categorias de pessoas físicas ou jurídicas como responsáveis legais pela prevenção, identificação e remediação de uma Area Contaminada. A solidariedade, no caso, enseja que qualquer dos devedores possa ser acionado pela dívida toda, independentemente de sua parcial ou total participação na contaminação da área (art. 264 do CC), sendo que, posteriormente, devedor poderá agir judicialmente contra os outros codevedores. A primeira categoria é a do “causador da contaminação e seus su­ cessores”. Quem causar a contaminação é responsável, como também aquele que age de forma a tornar potencial a contaminação. O conceito de “contaminação dos solos” já foi aqui exposto. Nessa primeira ca­ tegoria podem estar abrangidas, em determinado caso, todas as outras categorias. Não é preciso que as outras categorias estejam conjunta ou separadamente presentes. Válido apontar no Direito Comparado a Lei espanhola 10. de 21.4.1998, que diz: . “Art. 32. Responsabilidad. 1. Las infracciones a lo establecido en esta Ley serán sancionadas, con arreglo a lo dispuesto en este Tííuk'. sin perjuicio, en su caso, de las correspondientes responsabilidade-' civiles y penales. 2. La responsabilidad será solidaria en los siguienk supuestos: a) cuando el poseedor o el gestor de los residuos los cntregiua persona física o jurídica distinta de las senaladas en esta Ley; b) cuardo sean varios los responsables y no sea posible determinar el grado participación de cada uno en la realización de la infracción. 3. Cuaiu:los danos causados al medio ambiente se produzean por acumulacii-' de actividades debidas a diferentes personas, la Administración compe­ tente podrá imputar individualmente esta responsabilidad y sus ciecKeconômicos”.

2.2.5.4 A responsabilidade dos sucessores. Inovação na L ei p a u ­ lista 13.577/2009. São considerados responsáveis legais e solidários

pela prevenção, identificação e remediação de uma Area Contaminada o causador da contaminação e seus sucessores, conforme a Lei paulista 13.577/2009. Interessa, aqui, focalizar a sucessão como ativa e passiva. Olha-se a questão da sucessão no aspecto das obrigações; entre outras, a cessão de direitos-deveres e de contrato. A lei em exame estabelece uma relação do “causador do dano” com os sucessores. Há de se examinar a causação do dano de uma for­ ma ampla e, assim, colocar como “causador do dano” o proprietário da área, o detentor da posse efetiva, o superficiário e quem se beneficiar da contaminação, direta ou indiretamente. E razoável entender que a Lei paulista 13.577/2009 não quis estabelecer somente uma relação pessoal dos sucessores com o autor da contaminação da área, mas ao mesmo ierapo esses sucessores têm uma relação com a própria área contami­ nada —propter rem. “Es un dano que existe en este momento (pese a que su origen pueda >er lejano en el tiempo). Por ello, la ley prefiere hacer responsables a iodos los que han sido duenos o poseedores dei terreno y no procedieron a remediar los danos, sin perjuicio dei carácter principal de la responsa■Mlidad dei causante. Como si se tratara de una responsabilidad propter ■vmque prolonga su efectividad no solo al actual poseedor o propietario dela cosa sino también a todos los que anteriormente la tuvieron en su dominio.”9 A relação de sucessão no imóvel visa a fazer com que todos os ,'ue estiverem ligados ao bem sejam responsáveis. Os elos da cadeia da . iponsabilidade são percorridos em diversos sentidos temporais - do .comento atual para o passado, só no momento atual e do momento atual \ira o futuro. Na responsabilização do dano ambiental há a indicação do prazo de víscrição de três anos para a reparação civil (art. 206, § 3a, V, do CC), . ndo que não corre a prescrição estando pendente condição suspensiva rt; 199,1, do CC). Vale lembrar que, classificada a área como “Área mtaminada sob Investigação” (art. 18 da referida Lei 13.577/2009), o èncio ou a inércia do responsável pela área, no procedimento admistrativo, interrompe a prescrição (art. 202, VI, do CC). 9. Juan A. Loste M adoz e M ario Sánchez Moreno, “Suelos contam inados”, in EnrieAlonso Garcia e Blanca Lozano Cutanda (orgs.), Diccionário de Derecho Ambiental, sJri. Portal de Derecho, 2006, p. 1.179.

A mensuração da lista dos responsáveis do art. 13 e a aplicação do princípio jurídico da solidariedade são formas de evitar a fraude na res­ ponsabilização administrativa e civil e de impedir o “jogo de empurra”, todos procurando fugir de suas obrigações e imputando a outrem sua parte de responsabilidade. A forma como foram redigidos os cinco incisos do art. 13 da Lei paulista 13.577/2009 pode causar certa perplexidade. Há de se fazer uma pergunta: a responsabilidade dos sucessores somente ocorre no inciso I (“o causador do dano e seus sucessores”)? Entendo que a lei em estudo quis estabelecer um vínculo dos sucessores da área com a contaminação nela encontrada e com os efeitos dessa contaminação. A lei não permite que quem cause a contaminação fique irresponsável só pelo fato de ter vendido, doado, dado em empréstimo, cedido, transmitido em comodato ou até abandonado a área. Os que estiverem no rol dos sucessores ficarão incluídos na rede da responsabilidade civil ambiental e da responsabili­ dade administrativa ambiental. Na situação de “causador do dano” podem estar presentes os men­ cionados nos incisos II, III e IV do art. 13, isto é, o proprietário da área, o superficiário e o detentor da posse efetiva; e, nesses casos, será realizado o encadeamento de responsabilidade dos sucessores. Nos Estados Unidos da América, afirma Joseph DiMento que Tlh C om prehensive E nvironm ental Response, C om pensation a n d Liabiliiy /IcZ/CERCLA atribui a responsabilidade da remoção dos terrenos con­ taminados à parte potencialmente responsável. Tal responsabilidade e estrita, retroativa, conjunta e solidária.10 2.2.6 A informação concernente à Area Contaminada 2.2.6.1

A transm issão da inform ação na L ei p a u lista 13.577/20H"

Entre os objetivos da lei consta a garantia à informação e à participaç;V da população afetada nas decisões relacionadas com as Áreas Contami­ nadas (art. 2S, VIII). A instituição do Cadastro de Áreas Contaminadavai ensejar a coleta de informações “detalhadas” (art. 5a) sobre todos oempreendimentos e atividades que sejam potencialmente poluidores: q;.. no passado abrigaram atividades passíveis de provocar qualquer tipo c. contaminação do solo; e que estejam sob suspeita de estarem contami­ nados e os demais casos pertinentes à contaminação do solo. 20. Joseph DiM ento, “Responsabiíità secondo Sperfund: semplificazione imi.-i.. Rivista Giuridica deli 'Ambiente 1999, Milão, Giuffrè Editore, pp. 1.019-1.023.

Há de se colocar em relevo a publicidade das informações referen­ tes à qualidade do solo e das águas subterrâneas. O art. 92, parágrafo único, determina que o Poder Público deverá tornar disponíveis essas informações. Dessa forma, é o Poder Público que toma a iniciativa de levar ao conhecimento da população o estado qualitativo do solo e das águas subterrâneas, não sendo, pois, preciso que as pessoas tenham que requerer ou solicitar esses informes. O monitoramento é uma das formas de informar. O responsável legal por uma área com fontes potenciais de contaminação do solo e das águas subterrâneas tem o dever de transmitir periodicamente as informações aos órgãos ambientais, (art. 12). Sem essa recepção de informações o Poder Público teria dificuldade de informar bem e a tempo a população. 2.2.6.2 Os equívocos do art. 19 da L e i p a u lista 13.577/2009. No art. 19 da Lei 13.577/2009 consta que, “classificada a área como Área Contaminada sob Investigação, os órgãos ambientais e de saúde deverão implementar programa que garanta à população afetada, por meio de >eus representantes, o acesso às informações disponíveis e a participação no processo de avaliação e remediação da área”. Dois enganos existem na redação: o primeiro é endereçar a informação somente “à população .uetada”. Os informes já coletados e a serem coligidos não se destinam 'Omente aos prejudicados ou afetados diretamente pela contaminação. Tndos devem receber tais informações.

Na fase de investigação não é possível saber a extensão da “popula. Àoafetada”, principalmente porque há não há facilidade na percepção e :o conhecimento dos limites da poluição das águas subterrâneas. O segundo deslize encontrado no art. 19 é o de ter sido inserida a Dressão “por meio de seus representantes”, pois o acesso às informa. ias é garantido a todos diretamente, sem intermediação, diante do que ■ipõem o art. 5a, XXXIII, da CF e a Lei (federal) 10.650/2003, art. 2a, : e VI. Quanto ao direito à participação, que depende substancialmente da .ativação do direito à informação, não se exclui a participação a título 'dividual, mas aí se pode admitir a representação, através das associaes ambientais ou ongs. 2.2.6.3 As com unicações ao Registro de Im óveis e a aparente incons-

• tonalidade. A Lei paulista 13.577/2009 tem como um dos seus pontos :■■>a abertura das informações sobre a realidade dos imóveis agravados . a contaminação. Por isso, essa lei não quis deixar intra muros a

classificação das Áreas Contaminadas, e determinou que os responsáveis legais pelos imóveis, enumerados no art. 13, fizessem as comunicações aos Registros de Imóveis onde os bens estão matriculados. A averbação das informações no Registro Público tem também um caráter de higidez dos contratos, pois pretende afastar a ignorância ambiental dos que queiram contratar relativamente a um determinado imóvel. É interessante examinar que a Lei paulista 13.577/2009 não é uma lei de “registros públicos”, pois ela não trata das matérias contidas na Lei (federal) 6.015/1973, sobre registros públicos. Se a referida Lei 13.577/2009 tivesse abordado essa temática, nesse ponto ela seria in­ constitucional, uma vez que o assunto é da competência privativa da União (art. 22, XXV, da CF). Visualizemos os textos estudados: Art. 24, III: “determinar ao responsável legal pela Área Contaminada que proceda, no prazo de até 5 (cinco) dias, à averbação da informação da contaminação da área na respectiva matrícula imobiliária”. Art. 27, II: “determinar ao responsável legal pela Área Contaminada que proceda, no prazo de até 5 (cinco) dias, à averbação, na respccth a matrícula imobiliária, da informação quanto à contaminação da área". A legislação ambiental paulista não cria disposição nova que acres­ cente, inove ou negue a vigência integral da Lei federal de RegistroPúblicos - Lei 6.015/1973. Em matéria ambiental a Lei 12.615/2012. criou o “Cadastro Ambiental Rural-CAR, no âmbito do Sistema de In­ formação sobre Meio Ambiente-siNiMA, registro público eletrônico de âmbito nacional, obrigatório para todos os imóveis rurais” (art. 29). no qual deverá ser registrada a área de Reserva Legal (...) dispensada sil. averbação no Registro de Imóveis (art. 18 e § 4a). • A serventia de registros públicos simplesmente cumprirá o “Títul V - Do Registro de Imóveis”. “Art. 167. No Registro de Imóveis, além das matrículas, serão feiu-.(...) II - a averbação (...) 12) das decisões, recursos e seus efeitos, qu tenham por objeto atos ou títulos registrados ou averbados” [redoKC dada p e la L e i 6.216/1975 ao art. 167 da L ei 6.015/1973, Lei dos R, gistros Públicos].

Há razoabilidade em entender que atos administrativos que en­ volvam o regime jurídico dos imóveis sejam averbados no intcrcí-. geral, isto é, que possam, dessa forma, ser do conhecimento de iod, os interessados.

2.2.7 Área Contaminada sob Investigação-Ai 2.2.7.1 A nálise p relim inar e investigação confirmatória. A matéria

situa-se do art. 15 ao art. 22 da Lei paulista 13.577/2009. Em princípio, quem deve comunicar ao órgão ambiental a ocorrência de suspeitas de contaminação da área é o responsável legal pela área. O órgão ambiental deverá realizar avaliação preliminar da área ou solicitar do responsável legal a adoção de providências. Se houver a detecção de alterações prejudiciais significativas às funções do solo, o órgão ambiental exigirá do responsável legal pela área uma “investigação confirmatória” na área. Note-se que numa primeira fase o órgão ambiental solicita pro\ idências; mas, havendo constatação de alterações nocivas ao solo, o orgão ambiental tem o dever de exigir, e não solicitar, uma nova análise. A lei não fornece maiores dados sobre a “investigação confirmatória”, o que certamente a regulamentação haverá de fazer. A não realização da Investigação confirmatória configura infração administrativa (art. 41 da Lei 13.577/2009). 2.2.7.2 E lem entos caracterizadores da A rea Contam inada sob In ­ stigação. Deve haver a constatação da presença de: “I - contaminantes

no solo ou na água subterrânea em concentrações acima dos Valores de intervenção; II - produto em fase livre proveniente da área” - “fase livre” „■a ocorrência de substância ou produto em fase separada e imiscível oiiando em contato com a água ou o ar do solo (art.3fi, XIII) - e “III substâncias, condições ou situações que, de acordo com parâmetros específicos, possam representar perigo”. Em razão da existência desses fatores de perigo, o órgão ambiental '.íeverá determinar ao responsável legal da área que inicie procedimentos 'Lira ações de emergência. 2.2.7.3 Investigação detalhada na Area Contam inada sob Investi-

^■yCio. Já mencionamos a análise preliminar, a ser feita pelo órgão amjntal, e a investigação confirmatória, a ser elaborada pelo responsável . a área (art. 17, II e III). Até aqui o procedimento administrativo foi o ...• avaliação da existência da contaminação. . Alei, em seguida, inicia uma nova investigação, com a denominação .. "investigação detalhada” (art. 20, caput), que visa ao conhecimento extensão integral da poluição e da identificação do risco. Investigação •alhada é o “processo de aquisição e interpretação de dados de campo

que permite o entendimento da dinâmica das plumas de contaminação1! em cada um dos meios físicos afetados” (art. 32, XVI). 2.2.7.4 0 órgão ambiental, a análise de risco e a m udança na clas­ sificação da área. Preceitua o art. 21 da Lei paulista 13.577/2009: \

tomada de decisão, pelo órgão ambiental, sobre a intervenção em uma Area Contaminada sob Investigação será subsidiada por avaliação dc risco para fins de remediação, a ser executada pelo responsável legal”. Aparte do art. 21 supramencionado que diz “a tomada de decisão, pelo órgão ambiental, sobre a intervenção em uma Area Contaminada sob Investigação (...)” peca por ausência de clareza. Uma das hipóteses é que o órgão ambiental intervirá para mudar a classificação da área para “Area Contaminada”. Ainda que o título “Seção III - Da Remediação” esteja intercalando artigos que tratam da “Area Contaminada sob Investigação”, entendo que a remediação só começará após a classificação da área como “Area Contaminada” (art. 23). Antes dessa tomada de decisão pelo órgão am­ biental - a de mudar a classificação da área (art. 21) - , deverá ser (cita a análise de risco. A lei comentada conceitua a avaliação de risco como “o processo pelo qual são identificados, avaliados e quantificados os riscos à saúde humana, ao meio ambiente e a outros bens a proteger” (art. 32, VII). A avaliação de risco, para poder ter credibilidade fática e científica, necessita da participação de especialistas independentes e da fiscalização dos cidadãos, através da publicidade. Acentue-se que a publicidade preco­ nizada faz parte da letra e do espírito de toda citada Lei 13.577/2009. O risco está definido como a “probabilidade de ocorrência de um efeito adverso em um receptor sensível”12 (art. 32, XIX). No mesmo sentido o Decreto espanhol 9, de 14.1.2005, no art. 2-, “i”, que conceitua “riesgo como probabilidad de que un contaminante presente en el such' entre en contacto con algún receptor con consecuencias adversas para la salud de las personas o el medio ambiente”.13 11. “Plum a - Met. Nuvem de poluentes. Recebeu este nom e devido ao plkíú'. (desenho) form ado pelas isolinhas de concentração ao nível do solo se assemelhar a i • pena de ave, com a ‘base’ se situando próxima à fonte emissora, e a ‘pena’ apomanJi' ' direção da dispersão da poluição” (Pedro Paulo de Lima e Silva et al., Dicionário Bra^.L. de Ciências Ambientais, 2- ed., Rio de janeiro, ThexEd., 2002, p. 185). 12. “ R eceptor sensorial - órgão sensorial; qualquer estrutura biológica que i v l Í m estímulos (Henry A rt (editor geral), Dicionário de Ecologia e Ciências Am bientai•. Paulo, M elhoram entos, 1998, p. 451). 13. Interessa apontar que na m esma alínea “i” do art. 2- do Decreto espanhol L>3 ■ ' são apresentados critérios de avaliação específicos: “En térm inos de protección de la

2.2.8 Área Contaminada e Remediação 2.2.8.1 Conceito de “rem ediação”. Há um sentido tradicional do termo “remediar”; e, nesse sentido, a rem ediação é a operação que visa a curar o solo dos poluentes nele lançados.14

A Lei paulista 13.577/2009 vai além do sentido costumeiro de “re­ mediar”. Traz o “risco” para compor o conceito de “remediação”. Diz a mencionada lei que rem ediação é a “adoção de medidas para a eliminação ou redução dos riscos em níveis aceitáveis para o uso de­ clarado” (art. 3a, XVIII). Ressalte-se, preliminarmente, que a eliminação e/ou a redução dos riscos devem ter relação com o uso declarado da área. Não é simplesmente diminuir os riscos, mas torná-los compatíveis com os riscos aceitáveis para a saúde humana (art. 3a, V - Área Remediada para o Uso Declarado). O Decreto espanhol 9, de 14.1.2005, manifesta-se também sobre os riscos, dizendo que haverá avaliação detalhada dos solos quanto aos riscos que possam ser supostos em relação à saúde humana e aos ecos­ sistemas (art. 4a, 3). humana, se asume que, para sustancias cancerígenas, una situación de riesgo aceptable es aquella en que la frecuencia esperada de aparición de câncer en la población expuesta no «cede en uno por cada cien mil casos; para sustancias con efectos sistêmicos, se asume como una situación de riesgo aceptable aquella en que, para cada sustancia, el cociente -■iitre la dosis de exposición a largo plazo y la dosis m áxim a admisible es inferior a la ■.midad. En térm inos de protección de los ecosistemas, se asume como una situación üe riesgo aceptable aquella en que, para cada sustancia, el cociente entre el nivel de .■'.posición, expresado como concentración, y el um bral ecotoxicológico, definido por concentración m áxim a para la que no se esperan efectos sobre los ecosistemas, es iiierior a la unidad” . 14. “Remediar (do Lat. remediare) tr. Poner remedio al dano. 2. Corregir ou enndar una cosa. 3. Socorrer una necesidad. 4. Librar, apartar o separar de un riesgo. 5. itar que suceda algo de que pueda derivarse algún dano o m oléstia” (Diccionario de . •Lengua Espanola - R eal Academia Espanola, 2 Ia ed., 2 vols., Madri, Editorial Espasa Jpe, 1997, p. 1.765). “R em édier: porter remède à” (Dictionnaires Le Robert/SEJER >4, Windows™). “R im ediare: porre rimedio in modo piü o meno soddisfacente ad una lazione difficile o incresciosa” (Giacomo Devoto e Gian Carlo Olí, Vocabolario delia euaItaliana, 13a ed., Florença, Felice Le Monnier, 1994, p. 971). “Rem edy (v): to put nake right (anything bad)” (Longman Dictionary o f Contemporary English, Harlow . Londres, Longman Group, 1978, p. 934). “Rem edy tr.v. remedied, -ding, -dies. 1. To Jieve or cure (a disease or disorder). 2. To counteract or rectify (an error or defect); set -ht'! (William M orris (ed.), The American H eritage D ictionary o f the Language, N ova rk, American Heritage Publishing, 1970, p. 1.100). “2. Reparar, emendar, corrigir; (...). 4. Evitar, atalhar, obstar, prevenir. 5. Minorar, atenuar, diminuir” (Aurélio Buarque de . 4anda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa, 3a ed., i de Janeiro, N ova Fronteira, 1999, CD-ROM).

A remediação, no sentido jurídico-ambiental, está implicitamente presente na Constituição da República, nos termos “restaurar” (art. 225. § l fl, I), “recuperação” (art. 225, § 2°) e “reparar” (art. 225, § 32). R em ediação é “a aplicação de um conjunto de técnicas em uma Área Contaminada, visando à remoção ou contenção das substâncias nocivas introduzidas, de modo a possibilitar a utilização dessa área com o mínimo de riscos para os recursos naturais”.15 2.2.8.2 A “m elhor técnica d isp o n ível” com o um a ferra m en ta da remediação. Teria sido útil a inserção na lei comentada do emprego das

“melhores técnicas disponíveis” (BAT), como se vê, por exemplo, na Resolução conama-316, de 29.10.2002,16 o seguinte conceito: “o estágio mais eficaz e avançado de desenvolvimento das diversas tecnologias de tratamento, beneficiamento e de disposição final de resíduos, bem como das suas atividades e métodos de operação, indicando a combinação prática destas técnicas que levem à produção de emissões em valores iguais ou inferiores aos fixados por esta Resolução, visando a eliminar e, onde não seja viável, reduzir as emissões em geral, bem como os seus efeitos no meio ambiente como um todo”. O Decreto espanhol 9, de 14.1.2005, avançando mais que a lei pau­ lista, inseriu como obrigação a utilização da “melhor técnica disponh l-í": “La recuperación de un suelo contaminado se llevará a cabo aplicando las mejores técnicas disponibles en fúnción de las características de cada caso. Las actuaciones de recuperación deben garantizar que materializan soluciones permanentes, priorizando, en la medida de lo posible. las técnicas de tratamiento in situ que eviten la generación, traslado y eliminación de residuos” (art. 72, 3S). As tecnologias atualmente disponíveis para a remediação de Area> Contaminadas pertencem a uma dessas três categorias: retenção ou imobilização, mobilização e destruição.17Além da “melhor técnica dis­ ponível”, é adequado atentar para a indicação do tratamento in situ. or. seja, no mesmo local da contaminação. Dessa forma, não se irá poluir noutro local, não se transportando os poluentes para criar uma no\ a Área Contaminada. 15. M aria da Graça Krieger, Anna M aria Beclcer M aciel, João Carlos de Cai \ .'J1 Rocha, M aria José B ocom y Finatto e Cleci Regina Bevilacqua, Dicionário de D: \ Am biental - Terminologia das Leis de M eio Am biente, 2a ed., Rio de Janeiro, Le\i! ■ 2008, p. 280. 16. D O U 224,20.11.2002, Seção 1, pp. 92-95, in Resoluções do c o n a m a 1984-. 2a e d . , Brasília, c o n a m a , 2008. 17. Colin Baird, Q uímica Ambiental, cit., 2- ed., p. 560.

2.2.8.3 P lano de Rem ediação: elaboração, garantias e im plem en­ tação. A apresentação do Plano de Remediação faz parte das obrigações

do responsável pela área contaminada (art. 25) e, entre outras coisas, conterá um projeto técnico sob a responsabilidade de profissional habi­ litado (art. 25, § 5a). Difere do Estudo Prévio de Impacto Ambiental em que deverá haver interdisciplinaridade entre os formuladores do estudo. 0 projeto deverá ser previamente aprovado pelo órgão ambiental, que acompanhará a execução do mesmo. ALei 13.577/2009 referida inova no sentido de exigir a apresentação de uma das garantias previstas nos incisos IX (garantias bancárias) e X (seguro ambiental) do art. 4a. Como se vê da redação do art. 25, § 2a, o responsável legal pela área poderá escolher uma das garantias men­ cionadas. A finalidade precípua da apresentação da garantia é a de que o Plano de Remediação aprovado possa ser cumprido totalmente e nos prazos estipulados. Deverão ser levados em conta o Direito Bancário, inclusive as resoluções do Banco Central, e a as normas securitárias para que se resolvam possíveis desacordos ou pendências relativas à efetivação das garantias. Completando-se a execução do Plano de Remediação, a área ca­ dastrada deverá ser classificada em outra classe - a de Á rea Rem ediada pura o Uso D eclarado (art. 26). Interessa salientar que é um dos obje­ tivos da Lei paulista 13.577/2009 o “incentivo à reutilização de Áreas Remediadas” (art. 2a, VI). 2.2.8.4 Disponibilização das informações sobre a execução do Plano

.v Remediação. Ao lermos os artigos numerados de 23 a 25 poderemos perguntar se nessa fase há, ou não, informação ao público, pois não está mencionado o direito à informação do público. Menciona-se, sim, a obrigação de informação a órgãos públicos (art. 24, II, III, IV e V), não oiando claro que a informação se destina também à população. A resposta •Jeve repetir o que já foi mencionado no item 2.2.5.1, que faz referência -í Constituição da República e aos arts. 2°, VIII, e 4a, II. Ainda que a Lei 13.577/2009 não seja uma obra-prima de clareza urídica, ela não poderia jamais evitar a informação ambiental no Estado .:e São Paulo, diante do que dispõe a Constituição do Estado no art. 193, V: "informar à população sobre os níveis de poluição, a qualidade do neio ambiente, as situações de risco de acidentes, a presença de subsúncias potencialmente nocivas à saúde, na água potável e nos alimentos, vm como os resultados das monitoragens e auditorias a que se refere o ::ciso IV deste artigo”.

Diante desse incisivo posicionamento do constituinte paulista, que segue a postura do art. 5a da CF, todo brasileiro e qualquer estrangeiro residente no País têm o direito de acompanhar e de fiscalizar, junto com o Poder Público, a implementação do Plano de Remediação de uma Area Contaminada/AC. Não há segredo algum que o responsável legal da área ou o órgão público ambiental possam invocar para não informar ou para impor a tarja de sigilo na operação de remediação planejada, em curso ou já realizada. 3. Á rea R em ediada p a ra o Uso D eclarado 3.1 Conceito de A rea Rem ediada p a r a o Uso D eclarado

A Área Remediada para o Uso Declarado é aquela em que houve o restabelecimento do nível de risco aceitável para o uso declarado (art. 26, caput). A alteração de classificação no “Cadastro de Áreas Conta­ minadas” só poderá ocorrer se houver um risco aceitável em relação à saúde humana (art. 3a, V) e, ao mesmo tempo, o uso que se pretenda dar à área esteja de acordo com “a legislação de uso e ocupação do solo" (municipal, estadual ou federal). 3.2 A noção de Uso D eclarado

A Lei paulista 13.577/2009 não insere essa noção nas definições do art. 3a. Não está indicado quando se deve declarar o uso da área. É dc se inferir, do que consta das normas ambientais, que o uso de uma “área. terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria” (art. 3a, II, V e VI) será declarado em momentos de relacionamento que os responsávei> pelo imóvel tenham com o Poder Público, como na fase de tributaçã" ou de um possível licenciamento. A expressão “uso declarado” supõe que a atividade não seja clandestina. A referida Lei 13.577/2009 colocou dificuldades para a modificação do uso da Área Remediada, tanto que o art. 28 prevê que, “para a altera­ ção do uso ou ocupação de uma Área Remediada para o Uso Declarado, deverá ser efetuada pelo responsável nova avaliação de risco para =■ uso pretendido, a qual será submetida à aprovação do órgão ambienu'.. competente”. Há de se entender o zelo do legislador em exigir nova “avaliaçi. de risco”, pois a anterior avaliação de risco, conforme o art. 21, ocorre, na fase em que a área estava sob investigação. Não vejo como exagere essas exigências de “avaliação de risco” quando se pretender a alterne.'.

do uso da área, terreno e/ou edificação, pois se pretende dar segurança jurídica para as futuras transações imobiliárias e possibilitar segurança ambiental para a sociedade e para os vizinhos da área. Com a alteração do uso declarado, passa-se à obrigação de comunicar o fato ao Cartório de Registro de Imóveis, tanto no caso do art. 27, § 2a, como na hipótese do art. 28, parágrafo único. 3.3 O brigações do responsável legal p e la A rea Contaminada. 1. Comunicar ao órgão ambiental e ao de saúde os indícios ou sus­ peitas de que uma área esteja contaminada (art. 15). 2. Tomar providências, conforme o resultado da investigação pre­ liminar efetuada pelo órgão ambiental (art. 17, II). 3. Realizar investigação confirmatória (art. 17, III). 4. Iniciar procedimentos para ações emergenciais, determinadas pelo órgão ambiental, após a classificação do local como “Area Contaminada sob Investigação” (art. 18, III).

5. Realizar investigação detalhada para conhecimento da extensão iotal da contaminação e identificação de todos os receptores de risco (art. 20). 6. Responsabilizar-se pela avaliação de risco, que precederá a inlervenção do órgão ambiental na “Área Contaminada sob Investigação” fart. 21).

7. Solicitar a averbação da informação da contaminação da área na respectiva matrícula imobiliária, no prazo de cinco dias, após a declaracão de que o local está classificado como “Área Contaminada” (art. 24. III). 8. Apresentar “Plano de Remediação” (art. 24, VII). 9. Oferecer as garantias previstas no art. 4a, IX (garantias bancárias) e X (seguro ambiental). 10. Solicitar averbação na matrícula imobiliária quando o local er sido classificado como “Área Remediada para Uso Declarado (art. II). 11. Efetuar nova avaliação de risco, para alteração de uso da “Área ilemediada para o Uso Declarado” (art. 28). 12. Realizar obrigatoriamente monitoramento referente à introdução cargas poluentes e dos impactos daí decorrentes, quando os Valores Prevenção forem ultrapassados (art. 10, parágrafo único).

3.4 O brigações do órgão púb lico am biental

3.4.1 Encaminhamento de informações ao Ministério Público Não obstante a lei em análise não tenha feito referência às infor­ mações que devam ser repassadas ao Ministério Público, não é possível deixar de trazer, aqui, o teor do art. 33 da Lei 9.509, de 20.3.1997, do Estado de São Paulo, do seguinte teor: “Art. 33. As entidades e os órgãos do SEAQUAdeverão encaminhar direta e imediatamente ao Ministério Público do Estado os elementos necessários para as providências de sua alçada em relação ao poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, a situ­ ação de perigo existente, ou a estiver tornando mais grave, nos termos da legislação pertinente. “Parágrafo único. A autoridade, funcionário ou servidor que deixar de cumprir a obrigação de que trata este artigo ou agir para impedir, dificultar ou retardar o seu cumprimento incorrerá nas mesmas respon­ sabilidades do poluidor, sem prejuízo das demais penalidades adminis­ trativas e penais.” 3.4.2 Gerenciamento e controle das áreas contaminadas Nos casos pertinentes, o órgão público incumbido do “gerenciamen­ to de áreas contaminadas” (art. 4a) deverá fazer as classificações das áreas em: Classe A I - A rea Contam inada sob Investigação, Classe A C —Arca C ontam inada e Classe A R - Area R em ediada p a ra o Uso Declarado. conforme o art. 5°, § 2°. Essa classificação será inserida no Cadastro dc Áreas Contaminadas, que é o primeiro dos instrumentos administrativos para a implantação do sistema de proteção da qualidade do solo c do gerenciamento de áreas contaminadas (art. 42,1). O termo “gerenciamento” (art. 8fl da Lei 13.577/2009) há de sor entendido como controle das áreas contaminadas, pois a administra­ ção dessas áreas continua com seus responsáveis legais (art. 13 da Le: 13.577), sejam elas públicas ou privadas. A lei impõe claros e insofismáveis deveres aos órgãos ambientai?, conforme a fase das operações. Na fase de identificação usa os verbo“manter”, “realizar”, “exigir” e “propor” com referência às informaçòc-. à avaliação preliminar, à realização de investigação confirmatória e .. classificação da área (art. 17). Na fase em que houve a classificação da área como “Área Con­ taminada sob Investigação”, comportamentos estão prescritos par..

os órgãos ambientais: “providenciar”, “notificar”, “determinar”, com relação às suas próprias ações para a inclusão da área 110 Cadastro, para comunicar aos órgãos públicos envolvidos e para ordenar 0 início dos procedimentos para ações emergenciais ao responsável legal pela área (art. 18) e implementação do programa de acesso à informação e de participação (art. 19). Na “Area Contaminada” há obrigações para o órgão ambiental no sentido de cadastrar a área, informar e notificar órgãos públicos, iniciar os procedimentos para a remediação da área e determinar ao responsável pela área para que proceda à averbação no Registro de Imóveis e que apresente o Plano de Remediação (art. 24). Na “Area Remediada para o Uso Declarado” incumbe ao órgão ambiental cadastrar a área, notificar os órgãos envolvidos e determinar áo responsável legal pela área que providencie a averbação no Registro 3e Imóveis (art. 27). ?.4.3 Controle dos órgãos ambientais através da fixação prévia de padrões e de sua implementação Os órgãos públicos ambientais integrantes do Sistema Estadual de :ulministração da Qualidade Ambiental, Proteção, Controle e Desen\ olvimento do Meio Ambiente e Uso Adequado dos Recursos Naturais ■ vqua não poderão agir discricionariamente diante do controle de uma .■.voa, pois estão vinculados aos padrões que eles mesmos previamente A Lei paulista 13.577/2009 determina que a atuação desses ór­ fãos terá como parâmetros “os Valores de Referência de Qualidade, os V.üores de Prevenção e os Valores de Intervenção, estabelecidos pelo •raão ambiental estadual” (art. 8a). Esses “Valores” estão conceituados u própria lei. Valor de Interven çã o : concentração de determinada substância no -,'io e na água subterrânea acima da qual existem riscos potenciais divios e indiretos à saúde humana, considerado um cenário de exposição -vnérico. Valor de Prevenção: concentração de determinada substância acima qual podem ocorrer alterações prejudiciais à qualidade do solo e da .vua subterrânea. : Valor de R eferência de Q ualidade : concentração de determinada stância no solo e na água subterrânea que define um solo como limpo a qualidade natural da água subterrânea (art. 3e, XII, XIII e XIV). Na ' -ação das concentrações das substâncias referidas os órgãos públicos

ambientais irão recorrer a publicações e normas nacionais e internacionais que levam em conta as funções do solo, ouvindo-se o Conselho Estadual de Meio Ambiente/CONSEMA (art. 23 e seu parágrafo único). Nessa fase haverá a chamada discricionariedade técnica, mas com a fixação dos “Valores” cessa a discricionariedade e essas normas aplicam-se. de forma vinculada, para todos os casos semelhantes, fazendo parte da motivação dos atos administrativos ambientais. 3.4.4 Atuação imediata do Poder Público em caso de perigo para a saúde e para a segurança O Poder Público deverá atuar imediatamente em caso de perigo iminente para a saúde e para segurança da população. Essa intervenção prescindirá da garantia de defesa prévia e do contraditório. Assemelha-se esse procedimento à medida liminar judicial concedida sem a audiência prévia das partes. Suponha-se a necessidade do embargo de uma Area Contaminada (art. 42, III), para evitar que a entrada de pessoas possa acarretar contágio perigoso; ou a inevitabilidade de ordenar a demolição de uma instalação que está prestes a ruir, com possibilidade de danos a prédios vizinhos (art. 42, IV). Claro está que, superada a situação de periculosidade, o procedimento deve retornar à sua normalidade, ensejando-se a defesa prévia e o contraditório. 3.4.5 Intervenção subsidiária dos órgãos públicos ambientais perante o Registro de Imóveis A Lei paulista 13.577/2009 deu grande importância à “publicidade do Registro Imobiliário”. A lei, ao instituir a responsabilidade dos “su­ cessores”, quis dar aos mesmos e a qualquer um do povo a oportunidade de saber da existência, ou não, de informação da sanidade ambiental da área. A obrigação primeira de solicitar a averbação ao Registro de Imóveis é do responsável legal pela área. Se ele não efetuar esse procedimento, a lei atribui esse dever ao órgão público ambiental. Em três situações en­ contramos apontadas as intervenções diretas dos órgãos ambientais frente aos Cartórios de Registro de Imóveis, sendo que no art. 24, parágrafo único, e no art. 27, parágrafo único, ambos da referida Lei 13.577/2009, a redação é idêntica: “Na impossibilidade de identificação ou localização do responsável legal pela área contaminada, ou em sua omissão, deverá o órgão ambiental competente oficiar ao Cartório de Registro de Imóvei •

com vistas a que seja divulgada a contaminação da área, conjuntamente com as demais informações referentes à matrícula do imóvel”. Há uma diferença de redação entre os parágrafos únicos dos arts. 24 e 27 e o parágrafo único do art. 28. Na primeira situação não é uma notificação ao Cartório de Registro de Imóveis, mas uma informação que ficará constando junto à matrícula do imóvel. No segundo caso é uma informação formal - notificação - para que a averbação seja efetivada. Se o Cartório de Registro de Imóveis competente não tomar as provi­ dências solicitadas, caberá ao órgão ambiental oficiar ao Juiz-Corregedor do setor de Registros Públicos ou à Corregedoria-Geral da Justiça, para as medidas cabíveis. 4. D esativação de em preendim entos potencialm ente geradores de contam inação

A desativação de empreendimentos potencialmente geradores de contaminação e sujeitos ao licenciamento ambiental deverá ser comu­ nicada aos órgãos do Sistema Estadual de Administração da Qualidade Ambiental, Proteção, Controle e Desenvolvimento do Meio Ambiente e Uso Adequado dos Recursos Naturais - SEAQUA. Não se instituiu uma licença ambiental de desativação, mas uma informação especial. E uma obrigação que encerra autodenúncia da potencialidade de uma ação contaminadora. Não a fazendo, o responsável legal pelo empreendimento comete uma infração administrativa e fica sujeito às penalidades previstas do art. 41 ao art. 44 da Lei paulista 13.577/2009. Plano de D esativação do E m preendim ento deverá acompanhar a í comunicação (art. 29 da lei mencionada). Esse Plano deverá analisar a ■situação ambiental atual, principalmente enfocando a possibilidade, ou ;imo, de a área estar contaminada e, sendo o caso, as medidas de reme­ diação que serão tomadas ou já o foram.

Diz o art. 29, § 3a, que, “após a recuperação da qualidade ambiental da área, o órgão ambiental competente emitirá Declaração de Encerra­ mento de Atividade”. Flindo E stad u a l p a r a Prevenção e Rem ediação de Areas Contaminadas-FEPRAC

Criou-se o Fundo Estadual para Prevenção e Remediação de Áreas i, ontaminadas/FEPRAC, destinado à proteção do solo contra alterações 'lejudiciais às suas funções e também à identificação e remediação

de Áreas Contaminadas.Como já foi apontado, a obrigação de investir na remediação é do responsável pela Área Contaminada. Entretanto, c necessário realçar que o feprac poderá aplicar seus recursos a fundo perdido quando o tomador for o Estado e os recursos forem utilizados tendo por fim a intervenção em Área Contaminada, para a remoção de perigo iminente à saúde pública (art. 32, § l s). Quando o Estado fizer o investimento supramencionado, ele deverá ser ressarcido pelo responsável legal pela Área Contaminada. 6. C onclusão

A Lei 13.577/2009, do Estado de São Paulo, procurou estruturar ferramentas legais destinadas a identificar e recuperar ou remediar Áreas Contaminadas. Não se pode dar chance à reutilização dessas áreas enquan­ to não se provar que o solo está “limpo”, como consta do art. 3fi, X \ I\ . Em solo ou área contaminada não deve ser possível fazer loteamentos. construções, centros comunitários ou jardins. A lei deve apresentar como resultado a limpeza dos locais que foram poluídos ou contaminados, tendo sido utilizadas as estratégias do reforço da informação, do alargamento da cadeia de responsabilidade e do controle e intervenção subsidiária do Poder Público. Espera-se que os Poderes Executivo e Legislativo federais se sensibilizem e possibilitem uma legislação em que todo o País tenha as mesmas normas gerais sobre a matéria.

POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS

1. Agrotóxicos Constituição F ederal e C onstituições Estaduais

A Constituição Federal não se omitiu no prever a obrigatoriedade para o Poder Público no controle dos agrotóxicos, tendo sido mais abrangente ao não mencionar expressamente o termo “agrotóxico”, mas "substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente” (art. 225, § Ia, V, da CF). A Constituição Federal de 1988, ao inserir a competência para le­ gislar sobre produção e consumo no campo da competência concorrente (art. 24), tomou inequívoca a competência dos Estados para legislar plenamente, quando a União não o fizer, ou suplementar as normas gerais federais existentes. Julgados do STF corroboram esse entendimento (ação direta de "iconstitucionalidade em que é requerente a Associação Nacional para Difusão de Adubos e Corretivos Agrícolas-ANDA e são requeridos o uüvernador do Estado do Paraná e a Assembleia Legislativa;1 e Repr. :.153, em AgRg em AI 158.479-RS, agravante Sandoz S/A, que não julroii inconstitucional artigo da Lei 7.742/1982, do Estado do Rio Grande .:o Sul, que condiciona a prévio cadastramento o produto agrotóxico e uiros biocidas no departamento de Meio Ambiente da Secretaria Esta.Hial de Saúde e Meio Ambiente).2 As Constituições dos Estados brasileiros, na linha da Constituição .deral, não deixaram de mencionar a obrigação do Poder Público de -jalizar e controlar os agrotóxicos, como veremos: Acre - art. 206, § , VII; Alagoas - art. 217, V; Amazonas - art. 230, VII; Bahia - art. 1 Ceará - art. 259, parágrafo único, XIV; Goiás - art. 127, § Ia; Ma\.L ex 152/8-10, Ano 13, São Paulo, 1991 (rei. Min. M oreira Alves). J. 13.2.1996, Lex 213/105-109, Ano 18 (rei. Min. M aurício Corrêa).

ranhão - art. 247; Mato Grosso - art. 263, parágrafo único, XI; Mato Grosso do Sul - art. 222, § 2a, XIII; Minas Gerais - art. 214, § Ia, \ II: Pará - art. 255, § 5fl; Paraná - art. 207, § l s; Pernambuco —art. 219. \ : Piauí - art. 237, § Ia, VI; Rio de Janeiro - art. 258, § Ia, XII; Rio Gran­ de do Norte - art. 150, § Ia, VI; Rio Grande do Sul - art. 251, § Ia. III: Rondônia - art. 219, IX; Santa Catarina - art. 182, VI; São Paulo - art. 193, XI; Sergipe - art. 232, VI; Tocantins - art. 100, § 2a. Controlar adequada e permanentemente não pode ser uma efêmera plataforma política de uma Administração Federal ou Estadual e nem é assunto que possa ser deixado à livre negociação entre produtoroconsumidores. O Poder Público, Federal e Estadual, se auto-obrigou constitucionalmente a estar presente nessa árdua atividade de controle. 2. Conceito de “agrotó x ico s”, seu s com ponentes e afins

Deixou-se, finalmente, o uso do termo “defensivo agrícola”, que distorcia o conceito e cuja denominação fugia da linha da terminologia internacional, que é “pesticida” ou “praguicida”.3 Ainda que o Brasil não tenha inserido na nomenclatura oficial o termo “pesticida”, a aco­ lhida do termo “agrotóxico” já coloca em relevo a presença de produto perigoso. AL ei 7.802/1989 abrange “agrotóxicos, seus componentes e afins" (art. l fi). Consideram-se agrotóxicos e afins: “a) os produtos e os agentes de processos físicos, químicos ou biológicos, destinados ao uso nos setore> de produção, no armazenamento e beneficiamento de produtos agrícolas, nas pastagens, na proteção de florestas, nativas ou implantadas, e de outros ecossistemas e também de ambientes urbanos, hídricos e indus­ triais, cuja finalidade seja alterar a composição da flora ou da fauna.:: fim de preservá-las da ação danosa de seres vivos considerados nocivos: b) substâncias e produtos, empregados como desfolhantes, dessecanles. 3. “ Praguicida : produto químico de ação polivalente no com bate àp rag a da lnuvra” (Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, cit.) “Praga: form a de vida vegn.. ou animal, ou qualquer agente patogênico daninho ou potencialm ente daninho p au . vegetais ou produtos vegetais.” “Praga de quarentena: praga que tem importância poteik ■ para a econom ia nacional do País exposto e que ainda não esteja presente neste Pais,. ■ caso já se encontre nele, não esteja propagada em larga escala e se encontre sob ( uíü' ativo” (Dicionário de Direito Ambiental, Porto Alegre/Brasília, Ed. Universidade/U m Procuradoria-Geral da República, 1998). V. Instrução Norm ativa 38, de 14.10.1999 (/.>. ■ 26.10.1999, Seção 1, pp. 23-26), que estabelece a “lista de pragas quarentenárias A2 e as não quarentenárias regulamentadas” .

estimuladores e inibidores de crescimento” (art. 2°, I, da Lei 7.802, de 11.7.1989, publicada no D O U 12.7.1989, que entrou em vigor na data de sua publicação).4 Consideram-se “componentes: os princípios ativos, os produtos técnicos, suas matérias-primas, os ingredientes inertes e aditivos usados na fabricação de agrotóxicos e afins” (art. 2-, II, da Lei 7.802/1989). O tratamento jurídico dos agrotóxicos, em todas fases da questão (registro, produção, comercialização, importação e exportação, utili­ zação) deve levar em conta os princípios gerais do Direito Ambiental, especialmente os princípios da prevenção e da precaução. 3. Das com petências adm inistrativas 3.1 Competências dos M inistérios

Transcrevemos o texto do Decreto 4.074/2002, que trata inicialmente :da competência conjunta dos três Ministérios e depois da competência particular desses Ministérios no que concerne a agrotóxicos. Cabe aos M inistérios da Agricultura, P ecuária e Abastecim ento, Saúde e do M eio A m biente, no âmbito de suas respectivas áreas de competência: “I - estabelecer as diretrizes e exigências relativas a da­ dos e informações a serem apresentados pelo requerente para registro e reavaliação de registro dos agrotóxicos, seus componentes e afins; 11 - estabelecer diretrizes e exigências objetivando minimizar os riscos apresentados por agrotóxicos, seus componentes e afins; III - estabelecer limite máximo de resíduos e o intervalo de segurança dos agrotóxicos e afins; IV - estabelecer os parâmetros para rótulos e bulas de agrotóxicos afins; V - estabelecer metodologias oficiais de amostragem e de análise 4. O Poder Executivo, através da M ensagem 165, de 24,4.1989, enviou projeto de que recebeu o n. 1.924/1989. Apresentaram emendas os Deps. Jonas Pinheiro, Assis mito, J. Sucena, A. Paulinelli, N. Friedrich, J. Vianna, V. Guimarães e I. Passoni. Foram Jatores Sandra Cavalcanti, Jonas M azini e Arthur L. Cavalcanti (Comissões Meio Amate, Agricultura, e Indústria e Comércio). O Decreto 4.074/2002 conceitua “agrotóxicos . .fins - produtos e agentes de processos físicos, químicos ou biológicos, destinados ao ) nos setores de produção, no armazenamento e beneficiamento de produtos agrícolas, s pastagens, na proteção de florestas, nativas ou plantadas, e de outros ecossistemas te ambientes urbanos, hídricos e industriais, cuja finalidade seja alterar a composição Üora ou da fauna, a fim de preservá-las da ação danosa de seres vivos considerados civos, bem como as substâncias e produtos empregados como desfolhantes, dessecantes, iirmladores e inibidores de crescimento” .

para determinação de resíduos de agrotóxicos e afins em produtos dc origem vegetal, animai, na água e no solo; VI - promover a reavaliação de registro de agrotóxicos, seus componentes e afins quando surgirem indícios da ocorrência de riscos que desaconselhem o uso de produtos registrados 011 quando 0 País for alertado nesse sentido, por organizações internacionais responsáveis pela saúde, alimentação ou meio ambiente, das quais o Brasil seja membro integrante ou signatário de acordos: VII - avaliar pedidos de cancelamento ou de impugnação de registro de agrotóxicos, seus componentes e afins; VIII - autorizar o fracionamento e a reembalagem dos agrotóxicos e afins; IX - controlar, fiscalizar e inspecionar a produção, a importação e a exportação dos agrotóxicos. seus componentes e afins, bem como os respectivos estabelecimentos: X - controlar a qualidade dos agrotóxicos, seus componentes e afins frente às características do produto registrado; XI - desenvolver ações de instrução, divulgação e esclarecimento sobre 0 uso correto e eficaz dos agrotóxicos e afins; XII - prestar apoio às Unidades da Federação nas ações de controle e fiscalização dos agrotóxicos, seus componentes e afins; XIII - indicar e manter representantes no Comitê Técnico dc Assessoramento para Agrotóxicos de que trata 0 art. 95; XIV - manter 0 Sistema de Informações sobre Agrotóxicos-siA, referido no art. 94: e XV - publicar no D iário Oficial da União o resumo dos pedidos e das concessões de registro” (art. 2°). Cabe aos M inistérios da Agricultura, P ecuária e Abastecim ento c da Saúde, no âmbito de suas respectivas áreas de competência, moni­ torar os resíduos de agrotóxicos e afins em produtos de origem vegeta! (art. 3a). Cabe ao M inistério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento: "1. avaliar a eficiência agronômica dos agrotóxicos e afins para uso nos setorc' de produção, armazenamento ebeneficiamento de produtos agrícolas. 11:,' florestas plantadas e nas pastagens; e II - conceder o registro, inclush. o r e t , de agrotóxicos, produtos técnicos, pré-misturas e afins para unos setores de produção, armazenamento e beneficiamento de prodiuragrícolas, nas florestas plantadas e nas pastagens, atendidas as diretriz-. ~ e exigências dos Ministérios da Saúde e do Meio Ambiente” (art. 5“). Cabe ao M inistério da Saúde : “I - avaliar e classificar toxicok gicamente os agrotóxicos, seus componentes, e afins; II - avaliar • ■ agrotóxicos e afins destinados ao uso em ambientes urbanos, indusir:.. domiciliares, públicos ou coletivos, ao tratamento de água e ao uso c campanhas de saúde pública, quanto à eficiência do produto; III - real l. . avaliação toxicológica preliminar dos agrotóxicos, produtos técnic“pré-misturas e afins, destinados à pesquisa e à experimentação; IV - v-

tabelecer intervalo de reentrada em ambiente tratado com agrotóxicos e afins; V - conceder o registro, inclusive o r e t , de agrotóxicos, produtos técnicos, pré-misturas e afins destinados ao uso em ambientes urbanos, industriais, domiciliares, públicos ou coletivos, ao tratamento de água e ao uso em campanhas de saúde pública, atendidas as diretrizes e exigências dos Ministérios da Agricultura e do Meio Ambiente; e VI - monitorar os resíduos de agrotóxicos e afins em produtos de origem animal” (art. 6°). Cabe ao M inistério do M eio Am biente: “I —avaliar os agrotóxicos e afins destinados ao uso em ambientes hídricos, na proteção de florestas nativas e de outros ecossistemas, quanto à eficiência do produto; II-rea ­ lizar a avaliação ambiental, dos agrotóxicos, seus componentes e afins, estabelecendo suas classificações quanto ao potencial de periculosidade ambiental; III - realizar a avaliação ambiental preliminar de agrotóxicos, produto técnico, pré-mistura e afins destinados à pesquisa e à experi­ mentação; e IV - conceder o registro, inclusive o r e t , de agrotóxicos, produtos técnicos e pré-misturas e afins destinados ao uso em ambientes hídricos, na proteção de florestas nativas e de outros ecossistemas, aten­ didas as diretrizes e exigências dos Ministérios da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e da Saúde” (art. 7S). 3.2 Comitê Técnico de A ssessoram ento p a ra A grotóxicos

O Decreto 4.074/2002 - art. 95 - instituiu o Comitê Técnico de Assessoramento para Agrotóxicos, com as seguintes competências: “I - racionalizar e harmonizar procedimentos técnico-científicos e adminisirativos nos processos de registro e adaptação de registro de agrotóxicos, -eus componentes e afins; II - propor a sistemática incorporação de leenologia de ponta nos processos de análise, controle e fiscalização de ,:_:rotóxicos, seus componentes e afins e em outras atividades cometidas aos Ministérios da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, da Saúde e do Meio Ambiente pela Lei 7.802, de 1989; III - elaborar, até 31 de de­ zembro de 2002, rotinas e procedimentos visando à implementação da .:i aliação de risco de agrotóxicos e afins; IV - analisar propostas de edição .■alteração de atos normativos sobre as matérias tratadas neste Decreto e 'iigerir ajustes e adequações consideradas cabíveis; V - propor critérios Je diferenciação de agrotóxicos, seus componentes e afins em classes, .mu função de sua utilização, de seu modo de ação e de suas caracterís.as toxicológicas, ecotoxicológicas ou ambientais; VI - assessorar os Ministérios responsáveis na concessão do registro para uso emergencial . agrotóxicos e afins e no estabelecimento de diretrizes e medidas que

possam reduzir os efeitos danosos desses produtos sobre a saúde humana e o meio ambiente; VII - estabelecer as diretrizes a serem observadas no s ia , acompanhar e supervisionar as suas atividades; e VIII - manifestar-se sobre os pedidos de cancelamento ou de impugnação de agrotóxicos, seus componentes e afins, conforme previsto no art. 35”. O Comitê será constituído por dois representantes, titular e suplente, de cada um dos órgãos federais responsáveis pelos setores de agricultura, saúde e meio ambiente, designados pelo respectivo Ministro. As matérias que não tiverem consenso no Comitê serão submetidas aos Ministros de Estado responsáveis pelas áreas de agricultura, saúde e meio ambiente, para deliberação conjunta. É de ser elogiada a criação do Comitê, porque dá uma oportunidade permanente aos três Ministérios competentes na questão de atuarem em conjunto. Contudo, foi incompleta a inovação, pois o caráter técnico da comissão não a impediria de receber a colaboração de pesquisadores e professores que sejam funcionários públicos. Com a composição suge­ rida, o novo colegiado cresceria em profundidade científica. 4. R egistro de agrotóxicos 4.1 Conceito

O registro é a porta principal de entrada dos agrotóxicos, através de sua fabricação ou de seus componentes e/ou da importação dos mesmos. O Decreto 4.074/2002 estabelece o registro como condição da produção, manipulação, importação, exportação, comercialização e utilização dos agrotóxicos, seus componentes e afins no território nacional. O art. Ia do decreto diz, também, que o registro depende do atendimento das “diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis pelos setores de agricultura, saúde e meio ambiente”. Para cada uma das fases mencionadas - produção, comercialização, exportação, importação e utilização isoladas ou relacionadas entre si, exige-se o prévio registro do agrotóxico. O pedido de registro ou sua outorga, por si só, não confere direito para produzir, comercializar, exportar, importar e utilizar o agrotóxico e seus componentes, conforme se vê do art. 3fl, caput, da Lei 7.802/1989, pois o registro é um dos atos administrativos no quadro geral das autorizações administrativas. 4.2 C om petência p a r a registrar o agrotóxico

A Lei 7.802/1989 exige o registro em órgão federal (art. 3°, caput). O decreto regulamentador da lei estabelece ser privativo de órgão federal

o registro. É tranqüilo que o instrumento apto a partilhar competências entre a União, Estados e Municípios é a Constituição Federal. Leis e decretos só podem repartir competências repetindo ou seguindo a letra e o espírito dessa Constituição. O procedimento e o conteúdo do registro, no qual intervém órgãos ligados à agricultura, ao meio ambiente e à saúde, não estão inseridos no rol das competências privativas enumeradas no art. 22 da CF e ine­ quivocamente fazem parte das matérias de competência concorrente do seu art. 24, V, VI, VIII e XII. Assim sendo, nada impede os Estados de criar um sistema de registro ou cadastro de agrotóxicos e seus compo­ nentes, observando as normas gerais existentes na legislação federal. Os Estados poderão exigir mais, e nunca menos, do que a legislação federal, suplementando aquela que existir, ou inovar nas áreas em que a legislação federal for inexistente ou lacunosa. O Estado do Pará estatuiu na sua Constituição que “a pesquisa, a experimentação, a produção, o armazenamento, a comercialização, o uso, o transporte, a importação, a exportação, o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, domotóxicos, ecotóxicos, seus componentes e afins, no território paraense, estão condicionados a prévio cadastramento dos mesmos nos órgãos estaduais responsáveis pelos setores da ciência e tecnologia, indústria e comércio, agricultura, transporte, saúde e meio ambiente” (art. 255, § 5fi). 4.3 Avaliação técnico-científica e registro

Os agrotóxicos, seus componentes e afins deverão ser registrados “em órgão federal, de acordo com as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis pelos setores de saúde, do meio ambiente e da agri­ cultura” (art. 3°, caput, da Lei 7.802/1989). O Decreto 4.074/2002 inovou criando registros somente em um dos três Ministérios já mencionados, desde que atendidas as exigências dos outros Ministérios (arts. 5a, II, e 6", IV e V). A implementação desse sistema irá mostrar as vantagens e desvantagens da novidade, pois há matérias que se interpenetram, como "tratamento de água” e “ambientes hídricos”. No procedimento de registro há duas fases: a primeira fase é a da avaliação técnico-científica,5 e a segunda fase é da concessão ou inde­ ferimento do registro.

Na primeira fase, participam os Ministérios competentes, que darão suas decisões sobre o cumprimento de suas diretrizes e exigências. (>' órgãos públicos estão vinculados aos valores protegidos pela Constituição Federal e às proibições expressas na Lei 7.802/1989 e no Regulamento. Na segunda fase haverá concessão ou indeferimento do registro por um dos Ministérios. Só poderá haver a concessão do registro se todos os Ministérios estiverem de acordo na primeira fase. E eficiente e saudável que haja a participação múltipla e conjunta dos três Ministérios, pois haverá mais cérebros para refletir, mais olhos para ver e menos negligência ou possibilidade de corrupção. A participação administrativa conjunta não emperra o procedimento, pois os prazos foram expressamente previstos. 4.4 P ublicidade p ré v ia do p ed id o de registro

“Protocolado o pedido de registro, será publicado no D iário Oficial da União um resumo do mesmo” (art. 5fl, § 3a, da Lei 7.802/1989). A publicidade prévia prevista pela lei e pelo regulamento merece aplausos, mas isso não impede de se propugnar pelo aperfeiçoamento cia medida. O regulamento foi incompleto ao não obrigar que outros dados devessem constar da publicação, tais como: a classificação referente à toxicidade humana, resultados dos testes efetuados, assim como das análises indicativas da persistência de resíduos (por exemplo), dados relativos ao potencial mutagênico, embriofetotóxico e carcinogênico em animais. Temos ciência de que essas informações irão constar dos relatórios técnicos endereçados aos órgãos administrativos federais. isso é insuficiente, pois as pessoas e as associações de defesa do meio ambiente não terão possibilidade financeira e tempo para se locomo\ cr até Brasília para verificar a documentação de cada pedido. 6. Lei 7.802/1989, art. 3a, caput, e Decreto 4.074/2002, art. 8a, caput. 1. Decreto 4.074/2002, art. 14: “O órgão registrante do agrotóxico, componente o;, afim deverá publicar no Diário Oficial da União, no prazo de até 30 dias da data do pr. tocolo do pedido e da data da concessão ou indeferimento do registro, resum o contend' ■ I - do pedido: a) nom e do requerente; b) m arca comercial do produto; c) nome químL e comum do ingrediente ativo; d) nome científico, no caso de agente biológico; e) n i>>1i da solicitação; e f) indicação de uso pretendido; II - da concessão ou indeferimenn registro: a) nome do requerente ou titular; b) m arca comercial do produto; c) restili.Ado pedido e, se indeferido, o motivo; d) fabricante(s) e form ulador(es); e) nome quinr. e comum do ingrediente ativo; f) nome científico, no caso de agente biológico; g) inJ cação de uso aprovada; h) classificação toxicológica; e i) classificação do polend.M •.. periculosidade ambiental” .

As observações que forem enviadas aos órgãos públicos intervenientes no registro deverão ser juntadas no processo, ainda que não se trate de impugnação do registro. É uma decorrência da própria finalidade do procedimento de registro, de inegável caráter público e não só destinado apromover o lucro de quem produz, comercializa e utiliza o agrotóxico. 0 procedimento, prioritariamente, visa a defender os interesses sociais e individuais nas áreas de alimentação, saúde e meio ambiente. A ausência da publicação, a publicação fora da época regulamentar ou a ausência dos dados mencionados acarretam a nulidade do procedi­ mento do registro, que deverá recomeçar a partir do momento obrigatório da publicação. O servidor público ou servidores públicos - em coautoria - que dei­ xarem de atentar para a exigência de publicação prévia no procedimento de registro cometem o crime do art. 15, § 2a, da Lei 6.938/1981, com a redação dada pela Lei 7.804/1989. No plano civil a ação civil pública é instrumento idôneo para se exigir o cumprimento da obrigação de fazer a publicação, assim como a ação popular é meio adequado para buscar judicialmente a nulificação do registro efetuado sem a publicação prévia ou com publicação defeituosa. 4:5 Direito à inform ação e procedim ento de registro

O procedimento de registro tem caráter público. Resguarda-se o sesirédo industrial, mas o direito à informação tem amparo na Constituição Federal (art. 5a, XXXIII). No Reino Unido, “toda pessoa pode solicitar informações sobre vrodutos que tenham sido objeto de autorização provisória ou completa e os ministros podem, sob reserva de certas condições, colocar a infor­ mação à disposição de quem a houver solicitado, para fins de inspeção da avaliação dos dados do registro”.8 Nos EUA, as informações seguintes podem ser ordinariamente conunicadas ao público: “dados concernentes aos objetivos, à metodologia, s resultados e os valores dos testes ou das experiências realizadas sobre ■ucom pesticidas, durante o procedimento de registro ou já registrados, u homologados, ou sobre seus compostos, impurezas ou produtos de aegradação; toda informação concernente aos efeitos de um pesticida obre qualquer organismo ou seu impacto sobre o meio ambiente e no8. R. Findley e Juergensmeyer, “La législation sur les pesticides aux États-Unis. Les ---iicides en Droit Com paré”, Revue Juridique de l ’E nvirormement 2/179-200, 1987.

tadamente, mas não unicamente, sobre sua inocuidade para os peixes e a vida selvagem, o homem e outros mamíferos, as plantas, os animais, o solo, os estudos sobre a sua persistência, sua mobilidade e seu futuro no ambiente e sobre o seu metabolismo”.9 As entidades de classe representativas de profissões ligadas ao setor, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional e as entidades legalmente constituídas para a defesa dos interesses difusos relacionados à proteção do consumidor, do meio ambiente e dos recursos naturais têm insofismável direito de acesso às informações existentes no procedimento de registro. Do contrário não poderiam exercer o direito de impugnar o pedido de registro ou de solicitar o cancelamento do registro, como lhes faculta o art. 5a da Lei 7.802/1989. A Lei 10.603, de 17.12.2002 (D O U 18.12.2002), tratou da proteção contra o uso comercial desleal de informações relativas aos resultadoi de testes, ou outros dados, não divulgados pelo interessado no registro, que sejam apresentados às autoridades competentes como condição para aprovar ou manter o registro de alguns produtos, entre eles os agrotóxicos. A regra geral é a “não divulgação dos resultados de testes ou outros dados apresentados às autoridades competentes, exceto quando necessário para proteger o público” (art. 3a, II). A divulgação dos testes, quando for importante para o público, tem superioridade sobre o sigilo das informações. A autoridade competente deverá motivar o ato administrativo que determinar a divulgação do? resultados dos testes ou de outros dados, levando-se em conta que a pu­ blicação não visa a favorecer concorrentes de um determinado agrotóxico. mas tem por finalidade proteger rapidamente o público. Quando um teste, ou outro dado, revelar perigo ou risco de um agrotóxico e seus componentes e não houver a divulgação tempesth a desse fato, a autoridade competente deverá ser responsabilizada pelo^ danos que advierem à população e ao meio ambiente. 4.6 A utorização p a r a uso em ergencial e necessidade de registro

O registro de agrotóxicos, seus componentes e afins para uso em emergências quarentenárias, fitossanitárias, sanitárias e ambientais concedido por prazo previamente determinado, de acordo com as diiv9. J. A. R. Bates, “Développements enregistrés dans la réglementation des pesiicii... au Royaume-Uni” , Recueil Internacional de Législation Sanitaire 40-3/784-790.

trizes e exigências dos órgãos responsáveis pelos setores de agricultura, saúde e meio ambiente (art. 18 do Decreto 4.074/2002). A autorização para uso emergencial de agrotóxicos no País sem o devido e prévio registro implica responsabilidade civil, administrativa e penal do servidor público que autorizar. No caso dos componentes da comissão, mesmo não sendo füncionários públicos, são a eles equiparados para efeitos penais, ainda que exerçam a fimção pública transitoriamente c sem remuneração exerçam (art. 327 do CP). Combinado com esse artigo aplica-se o art. 15, § 2a, da Lei 6.938/1981, com a redação dada pela Lei 7.804/1989. 4.7 Pedido de registro e ônus da p ro v a do registrante

O registrante - fabricante do produto no País, importador ou outra modalidade que seja -tem o dever de informar a Administração Pública no procedimento de registro. A ele cabe oferecer e levar toda a informa­ ção, antes mesmo da Administração Pública ou se ela se olvidar de pedir. No caso em espécie, cabe ao registrante produzir a informação exigida pela Lei 7.802/1989, pelo Decreto 4.074/2002 e legislação posterior. \âo é a Administração Pública que tem que provar que o agrotóxico, >eus componentes e afins são inadequados e perigosos, mas o registrante que tem que apresentar provas cabais de que o produto é adequado e Io perigoso. Extraímos do art. 5a, § l s, da Lei 7.802/1989 os princípios diretores ..iaobrigação de provar, pois “para efeito de registro ... todas as informa.òestoxicológicas de contaminação ambiental e comportamento genético, '.in como dos efeitos no mecanismo hormonal”, são de responsabilidade .io estabelecimento registrante. Ressalte-se que o dever do registrante de -roduzir prova da adequação do produto não retira dos órgãos públicos ■direito de exigir contraprova (art. 21 do Decreto 4.074/2002). Além isso, independentemente do resultado nocivo da informação incorreta, simples fato de o registrante transmitir a informação incorreta aos rgãos públicos já configura infração administrativa (art. 85, III, do «reto 4.074/2002). Nos EUA - acentua o Prof. Roger Findley - “a prova da inocuiide de um pesticida é sempre ônus do peticionário. Assim, este deve sresentar os resultados dos testes provando que o produto é seguro”.10 ■o Direito da Alemanha - assinala o Prof. Eckard Rehbinder - “a lei 10. R. Findley e J. Juergensmeyer, ob. e loc. cits.

nova prevê expressamente que o produtor deve provar as condições de homologação”.11 Pela Lei 8.078/1990 - Código do Consumidor - (art. 118), o “fabri­ cante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos" (art. 12); “§ Ia. O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em conta as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação”. Portanto, o fabricante e/ou registrante do produto agrotóxico. seus componentes e afins responde independentemente da existência de culpa, ou seja, através do sistema da responsabilidade objetiva. Interessa salientar que nos agrotóxicos há riscos inadmissíveis e riscos admissí­ veis. O procedimento do registro visa, evidentemente, a separar essa classe de riscos. Como se aponta neste capítulo, a lei brasileira consi­ dera determinados riscos como não aceitáveis ou inadmissíveis. Assim, legitimamente há de ser esperado que o produto agrotóxico registrado não produza esses riscos contrários à lei (art. 12, § Ia, acima referido). Incumbirá, assim, ao fabricante, produtor, registrante e importador pro\ ar que o produto agrotóxico não contém os riscos inadmitidos pela lei e pela regulamentação brasileira. Consoante o Código do Consumidor, referido, conceitua-se como consum idor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto

ou serviço como destinatário final”; “Equipara-se a consumidor a cole­ tividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo mb relações de consumo” (art. 2a e seu parágrafo único). Para os efeitos dj Seção II do Cap. IV da mencionada lei, “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. Conclui-se que não só o usuário do produir agrotóxico é consumidor, como os usuários potenciais e as vítimas qiw consumirem alimentos contaminados, como todos os que forem atingi­ dos pelos efeitos do produto em sua fabricação, manipulação, comércio, transporte e aplicação. 11. “La réglem entation de la production, de la distribution et de Papplication c. • pesticides en R. F. A llem agne”, “Les pesticides en D roit Com paré”, Revite Juridiqul . 1’Environnement 2/221-234, 1987.

4.8 Condições p a ra registro de agrotóxicos novos e com inovações

A Lei 7.802/1989 faz distinção entre produtos novos e inovação nos produtos já existentes. A lei referida colocou dificuldades para o registro de novos agro­ tóxicos, como se vê de seu art. 3E, § 5e: “O registro para novo produto agrotóxico, seus componentes e afins será concedido se a sua ação tóxica sobre o ser humano e o meio ambiente for comprovadamente igual ou menor do que a daqueles já registrados para o mesmo fim, segundo os parâmetros fixados na regulamentação desta Lei”. Diz o parágrafo úni­ co do art. 20 do Decreto 4.074/2002: “Os critérios de avaliação serão estabelecidos em instruções normativas complementares dos órgãos competentes, considerando prioritariamente os seguintes parâmetros: 1- toxicidade; II - presença de problemas toxicológicos especiais, tais como: neurotoxicidade, fetotoxicidade, ação hormonal e comportamental e ação reprodutiva; III - persistência no ambiente; IV - bioacumulação; V - forma de apresentação; e VI - método de aplicação”.12 A análise dos problemas especiais toxicológicos do inciso II do pará­ grafo único do art. 20 do Decreto 4.074/2002 é integralmente obrigatória. A expressão “tais como” deve ser entendida como o mínimo a que está obrigado o registrante. Outros problemas toxicológicos tanto podem vir a merecer atenção dos órgãos públicos intervenientes no registro como podem ser abordados espontaneamente pelo registrante. A expressão “tais como” não significa uma faculdade ou uma sugestão para o registrante ou para a Administração Pública, mas o mínimo obrigatório. A lei, portanto, quer análises do produto novo para comprovar se o mesmo tem a toxicidade igual ou menor do que a dos agrotóxicos já registrados. Se a ação tóxica do novo produto for maior - em qualquer j>cala- do que a dos produtos já registrados, o novo produto não poderá ser registrado. As inovações nos produtos agrotóxicos, seus componentes e afins . -tão previstas na Lei 7.802/1989 e no Decreto 4.074/2002. Diz a lei: “Os registrantes e titulares de registro fornecerão obrigatoriamente à União 12. Decreto 4.074/2002, art. 20, parágrafo único: “Os critérios de avaliação serão tabelecidos em instruções normativas complementares dos órgãos competentes, considendo prioritariamente os seguintes parâmetros: I - toxicidade; II - presença de problemas ideológicos especiais, tais como: neurotoxicidade, fetotoxicidade, ação horm onal e smportamental e ação reprodutiva; III - persistência no ambiente; IV - bioacumulação; V -fonna de apresentação; VI - método de aplicação” .

as inovações concernentes aos dados fornecidos para o registro dc seus produtos” (art. 32, § 22).13 Acertadamente a regulamentação seguiu o espírito da lei ao expli­ citar a necessidade de novo pedido de registro quando houver qualquer alteração ou mudança nos dados técnicos do registro já existente. Mão se quis com isso complicar exageradamente as atividades dos fabrican­ tes e vendedores de agrotóxicos. Se fosse deixado livre o caminho das inovações para os produtos agrotóxicos, vão e fraco teria ficado todo o sistema de registro desses produtos. Há de se entender o art. 22, ca­ p u t, do Decreto 4.074/200214 em profunda comunhão com o parágrafo único desse mesmo axtigo; e, dessa forma, as modificações autorizadas só podem ser dadas no procedimento de registro a que a inovação está sujeita. Ressalte-se que a inovação desautorizada implica automatica­ mente o cancelamento do registro, tendo a legislação usado a induvidosa expressão “será cancelado o registro” (art. 22). O Reino Unido tentou utilizar um sistema não regulamentar na questão dos agrotóxicos. Contudo, como aponta J. A. Bates, em sua citada obra, “pressões continuaram a ser exercidas sobre o governo para que introduzisse uma legislação. No começo dos anos 80, no conjunto dos Estados-membros da Comunidade Europeia, só a Irlanda c o Reino Unido não possuíam legislação de controle dos pesticidas. As importa­ ções do Reino Unido de produtos pesticidas não registrados continua­ ram a crescer, como também as inquietações da população quanto aos resíduos de pesticidas presentes nos gêneros alimentícios e quanto aos efeitos possíveis dos pesticidas sobre o meio ambiente. Inobstante os sucessos inegáveis assinalados durante os 32 anos de sua existência, o p s p s (.Pesticides Safety Precautions Schem e ) não dispunha de poderes que lhe permitissem impor sanções às pessoas que se recusassem a cooperar com os procedimentos não regulamentares de controle da distribuiçà. > e da utilização de pesticidas” . Em razão disso, elaborou-se a lei velam. à proteção àos gêneros alimentícios àe 1985 e a regulamentação pesticidas em 19&6. 13. D ecreto 4.074/2002, art. 9a: “ O s requerentes e titulares de v obrigatoriam ente, aos órgãos federais responsáveis pelos setores de .. meio ambiente, as inovações concernentes aos dados apresentados p ..;., . liação de registro dos seus produtos”. 14. Decreto 4.074/2002, art. 22: “ Será cancelado o registro dc componentes e afins sempre que constatada modificação não au‘n . federais dos setores de agricultura, saúde e m eio ambiente em fómnslj. - •. de fabricação, indicação de aplicação e especificações enunciad >outras m odificações em desacordo com o registro concedido” .

4.9 Registro de produto equivalente

O Decreto 4.074/2002 insere os conceitos de “produto formulado equivalente”15 e “produto técnico equivalente”16e estabelece regras para o “registro de produto equivalente”, indicando que serão observados os critérios de equivalência da Organização das Nações Unidas para a Agricultura e Alimentaçã0 -FA0 , sem prejuízo das normas complementares estabelecidas pelos órgãos responsáveis dos setores de agricultura, saúde meio ambiente,17 cumprindo-se a Constituição Federal (art. 225, caput, e especialmente o § Ia, V) e a Lei 7.802/1989. Equivalente significa: “ 1) que tem valor ou preço igual; 2) igual em força, intensidade”;18“Equivalent: 1) a. equal in substance, degree, value, force or meaning; b) having similar or identical effects”.19

Equivalência não é igualdade. O produto equivalente ou similar não é igual ao produto já registrado. O produto equivalente apresentará pontos ou aspectos de semelhança com o produto agrotóxico, componentes e afinsjá registrados. A equivalência não gera direito a um registro automá­ tico do produto equivalente, e nem pode significar um registro brando ou para facilitar a importação. Continua o registrante com o ônus de provar que o produto não entra na área das proibições da Lei 7.802/1989. 4.10 Proibições de registro e inform ações e provas a serem apresentadas p e lo registrante

Proíbe-se o registro, conforme o art. 3a da Lei 7.802/1989, da se­ guinte forma: a) o registrante deve provar que os métodos de desativação Jos componentes do agrotóxico impedem que os resíduos remanescentes ;vrovoquem riscos ao meio ambiente e à saúde. Não pode, portanto,

.

! 5. Decreto 4.074/2002, art. I2, XXXVI: produto form ulado equivalente é aquele i^mparado com outro produto formulado já registrado, possui a m esma indicação ■ 1 ■jatos técnicos equivalentes entre si, a m esm a composição qualitativa e cuja iva de seus componentes não o leve a expressar diferença no perfil 'toxicológico frente ao produto em referência”. 1.074/2002, art. Ia, XX XVIII:produto técnico equivalente é o “produto i ingrediente ativo de outro produto técnico já registrado, cujo teor, iudo de impurezas presentes, não variem a ponto de alterar seu perfil toxicológico” . 4.074/2002, art. 10, §§ 2a e 3*. ■;'<>Brasileiro da Língua Portuguesa, vol. 1, p. 699. rican H eritage Dictionary o f the English Language, p. 443.

o registrante somente apontar os métodos de desativação, mas deve provar que esses métodos são aptos a desempenhar os papéis que lhes são atribuídos; b) o registrante deve provar que para o agrotóxico, seus componentes e a f i n s há antídoto ou tratamento eficaz no Brasil (art. 3-, § 62, “b”). Não basta apontar no rótulo do produto o tratamento ou os socorros, mas é preciso que o registrante teste esses socorros e tratamen­ tos, indicando, como manda a Lei 7.802/1989, a sua eficácia. A lei exigiu que houvesse possibilidade de um tratamento eficaz, daí se concluindo que não é só se evitar a morte pelo uso do agrotóxico (em processo de registro), mas afastar-se a possível presença de seqüelas para o ser hu­ mano; c) a demonstração de que o agrotóxico não é carcinogênico e/ou teratogênico deve ser feita através de observações na espécie humana e de estudos com pelo menos duas espécies de animais de experimen­ tação (art. 3a, § 6a, “c”, da Lei 7.802/1989, c/c art. 31, IV, do Decreto 4.074/2002) e a demonstração de que o agrotóxico não é mutagênico deve ser comprovada através de, no mínimo, dois testes, um deles para detectar mutações gênicas, realizado inclusive com o uso de ativação metabólica, e o outro teste para detectar mutações cromossômicas (art. 3a, § 6a, da Lei 7.802/1989, c/c art. 31, V, do Decreto 4.074/2002);20 d) o registrante deve provar que o agrotóxico não provoca distúrbios hormo­ nais, nem danos ao aparelho reprodutor, de acordo com os procedimentos e experiências atualizados na comunidade científica (art. 3a, § 6a, “e”, da Lei 7.802, c/c art. 31, VI, do Decreto 4.074/2002); e) o registrante deve provar que o produto não é mais perigoso para o homem do que os testes de laboratório com animais tenham podido demonstrar, segundo critérios técnicos e científicos atualizados (art. 3S, § 6a, “e”, da Lei 7.802/1989, c/c art. 31, VII, do Decreto 4.074/2002); f) o registrante deve provar que as características do produto em processo de registro não causam danos ao meio ambiente (art. 32, § 6a, “f \ da Lei 7.802/1989, c/c art. 31, VIII, do Decreto 4.074/2002). Algumas Constituições dos Estados pronunciaram-se especialmente sobre a matéria, tal a sua gravidade. O Estado do Amazonas proíbe a introdução, “dentro dos limites do Estado, de substâncias carcinogênicas. mutagênicas e teratogênicas” (art. 233, § 3a). O Estado de Goiás proíbe "a produção, transporte, comercialização, estocagem e introdução no meio ambiente de substâncias carcinogênicas, mutagênicas e teratogênicas. devendo o Poder Executivo divulgar periodicamente a relação dessaí 20. Decreto 4.074/2002, art. 31, § 2a: “Os testes, as provas e os estudos sobre mutagênese, carcinogênese e teratogênese, realizados no m ínim o em duas espécies animai>. devem ser efetuados com a aplicação de critérios aceitos por instituições técnico-científicj' nacionais ou internacionais reconhecidas”.

substâncias proibidas” (art. 131, § 32, da Constituição Estadual). O Estado do Rio de Janeiro determina que incumbe ao Poder Público “estabelecer, controlar e fiscalizar padrões de qualidade ambiental, considerando os efeitos sinérgicos e cumulativos da exposição às fontes de poluição, in­ cluída a absorção de substâncias químicas através da dieta alimentar, com especial atenção para aquelas efetivas ou potencialmente cancerígenas, mutagênicas e teratogênicas” (art. 258, § l 2, XII, da Constituição Esta­ dual). O Estado de Sergipe explicita que será dedicada especial atenção às substâncias “efetiva ou potencialmente causadoras do câncer, mutações e modificações no indivíduo durante a sua formação no período gestacional de desenvolvimento” (art. 232, XVI, da Constituição Estadual). As informações e provas concernentes aos produtos agrotóxicos, seus componentes e afins a serem apresentadas pelo registrante deverão estar conformes com as proibições de registro. Essas informações e provas estão apontadas no Anexo II do Decreto 4.074/2002. 4.11 Reavaliação do registro de agrotóxicos que têm com o com ponentes os organoclorados

“Aos titulares do registro de produtos agrotóxicos que têm como com­ ponentes os organoclorados será exigida imediata reavaliação de seu regis­ tro, nos termos desta Lei” (art. 20, parágrafo único, da Lei 7.802/1989). ALei 7.802/1989 exigiu uma reavaliação do registro de cada produto Agrotóxico organoclorado. Anteriormente, o Ministério da Agricultura, pela Portaria 329, de 2.9.1985, houvera proibido a comercialização e a distribuição de produtos agrotóxicos organoclorados como: Aldrin, b h c , Canfeno clorado, d d t , Dodecacloro, Endrin, Heptacloro, Lindane, Endosulfan, MetoxicloroNonacloro, Pentaclorofenol, Dicofol e Clorobenzilato. Contudo, a própria portaria abriu exceções à proibição mencionada. Durante a tramitação do projeto de Lei sobre Agrotóxicos no Con­ gresso Nacional houve a tentativa de se abolir os organoclorados do País. Entretanto, optou-se por uma reavaliação desses produtos. A reavaliação significa o reexame de cada registro. O pedido de reexame do organoclorado eqüivale a um procedimento de registro com iodos os passos já mencionados. A ausência do pedido de reavaliação deverá acarretar o cancelamento do registro. .12 Reavaliação do registro. A uditoria am biental e a legislação estadual de agrotóxicos

Com a abolição da renovação obrigatória do registro de agrotóxi,os a Administração Federal concedeu um salvo-conduto perene para o

produto. A possível reavaliação a ser determinada pelos órgãos federais, na prática, ocorrerá somente quando os danos à saúde humana e ao meio ambiente já tiverem ocorrido e tais danos tenham sido noticiados.21 Se os fatos não vierem a público teremos a omissão do Poder Público Fe­ deral na reavaliação periódica desses produtos. Se depender da rotina administrativa, sem que haja solicitação fora dos quadros da Adminis­ tração não ocorrerá a chamada reavaliação do registro de agrotóxicos, mesmo porque as pressões econômicas serão no sentido da etemização do registro. A desregulamentação empreendida pelo Governo Federal não benefi­ ciará a produção agrícola brasileira, como se pode supor. Os importadores acabarão sendo forçados pelos consumidores dos Países desenvolvidos a exigir auditorias ambientais do desempenho dos agrotóxicos nos Países exportadores, como já acontece com outros produtos. Os consumidores brasileiros, que, mesmo através de organizações não governamentais, não têm os recursos financeiros para, às suas expensas, fazer a reavaliação periódica dos agrotóxicos, serão os que mais sofrerão pela nova medida governamental federal. De outro lado, os Estados tiveram sua competência para suplemen­ tar a legislação ambiental afirmada pela Constituição Federal de 198S. inclusive, no que concerne à produção e ao consumo. Nesse sentido tem julgado o Supremo Tribunal Federal.22 Assim, nada impede que os Estados incluam em suas legislações, que já estão prevendo o cadastro dos agrotóxicos, a obrigação de recadastramento a cada cinco anos, como se previa na legislação federal revogada. 4.13 O rganism os internacionais e registro

“Quando organizações internacionais responsáveis pela saúde, ali­ mentação ou meio ambiente, das quais o Brasil seja membro integrante ou signatário de acordos e convênios, alertarem para riscos ou desa­ conselharem o uso dos agrotóxicos, seus componentes e afins, caberá à autoridade competente tomar imediatas providências, sob pena de responsabilidade” (art. 3a, § 4a, da Lei 7.802/1989).23 21. Decreto 4.074/2002, art. 13: “Os agrotóxicos, seus componentes e afins qi\ apresentarem indícios de redução de sua eficiência agronômica, alteração dos riscos.. saúde hum ana ou ao meio ambiente poderão ser reavaliados a qualquer tem po e ter seuregistros mantidos, alterados, suspensos ou cancelados” . 22. V. item 1 deste Capítulo. 23. Decreto 4.074/2002, art. 19, parágrafo único: “O órgão federal registrante.. adotar as m edidas necessárias ao atendimento das exigências decorrentes da avaliaç.'.

O posicionamento dos organismos internacionais acima mencio­ nados poderá ser manifestado não só através de acordos internacionais como também através de declarações, de congressos ou de simpósios promovidos por essas organizações internacionais. Assim, não é um posicionamento que seja necessariamente endereçado ao Brasil, e nem a que o Brasil tenha necessariamente votado de acordo. O avanço da Lei de Agrotóxicos é no sentido de colocar os pontos de vista de organismos pertencentes à Organização das Nações Unidas, como a f a o (alimentação e agricultura), o m s (saúde) e p n u m a (meio am­ biente), obrigatoriamente em análise e com conseqüências concretizadas era um dos sete incisos do art. 18 do Decreto 4.047/2002. As medidas preconizadas nesses incisos pressupõem que o registro do produto agrotóxico já tenha sido feito. Contudo, poderá ocorrer que o pedido de registro esteja ainda sendo processado. A suspensão do procedimento deverá ser efetuada. A lei é clara ao dizer que “caberá à autoridade competente tomar imediatas providências, sob pena de responsabilidade”. A responsabili­ dade não é somente administrativa: responsabilidade civil pelos danos que a omissão da autoridade possa acarretar, devendo o Poder Público processar regressivamente a autoridade faltosa; responsabilidade crimi­ nal, podendo a autoridade ser processada pelo crime de prevaricação (art. 319 do CP) ou, se pela omissão desta for exposta a perigo a integridade humana, animal ou vegetal ou tornar mais grave a situação de perigo odstente, poderá ser processada como incursa no crime do art. 68 da Lei 9.605/1998. 14 Registro. E m balagem e rótulo

ALei 7.802/1989 delineia em seu art. 6° as exigências para as em­ balagens dos agrotóxicos e afins. Da mesma forma, o art. 7~ da lei refe:ida estabelece o conteúdo mínimo dos rótulos. A inobservância desses .quisitos impossibilita o registro, o transporte, a venda, a importação . o uso do agrotóxico. O descumprimento das regras sobre o rótulo e a embalagem pode ser ..rguido através da impugnação do registro, como pode ser detectado de derá: I - m anter o registro sem alterações; II - m anter o registro, m ediante a necessária equação; III - propor a mudança da formulação, dose ou método de aplicação; IV - resagir a comercialização; V - proibir, suspender ou restringir a produção ou importação; ! - proibir, suspender ou restringir o uso; e VII - cancelar ou suspender o registro”.

ofício pelo próprio servidor público dos órgãos públicos intervenientcs no registro. 4.15 P razos de tram itação do procedim ento de registro e inexistência de registro p o r decurso do p razo

O Decreto 4.074/2002 especificou os prazos para o procedimento de registro, dividindo a tramitação do procedimento em duas fases: a primeira, fase de avaliação técnico-científica; e a segunda, fase de defe­ rimento ou indeferimento do pedido. A primeira fase tem o prazo de até 120 dias; e a segunda fase, de 30 dias. O prazo começa a contar a partir da data do respectivo protocolo. Na fase de avaliação técnico-científica os órgãos avaliadores po­ derão solicitar, por escrito e de forma fundamentada, documentos ou informações adicionais; e, nesse caso, suspende-se a contagem do prazo, reiniciando-se a contagem quando houver o atendimento da determinação administrativa. O requerente do registro tem o prazo de 30 dias para cumprir a determinação, podendo solicitar adiamento. Quando houver a ordem de juntada de documentos adicionais e a juntada dos mesmos, há o acréscimo de 30 dias para o encerramento dessa fase. O procedimento de registro estará encerrado em 150 dias ou em 210 dias, dependendo de haver ou não diligências complementares. O servidor público deve ser fiscalizado para que não sej a negligente: mas, de outro lado, deve ser estimulado a trabalhar com zelo e fidelidade às exigências legais. Imensas e complexas são as tarefas dos servidores que irão analisar os pedidos de registro, de extensão de uso, de renovação de registro, de reavaliação dos organoclorados e as manifestações dos organismos internacionais. A lei e o regulamento confiam essas tarefas a uma máquina administrativa, sem estabelecer previamente uma corre­ lação entre o número de procedimentos a serem examinados e o número de servidores existentes ou que devam ser admitidos. A Administração Pública haverá de cuidar da freqüente reciclagem de conhecimentos científicos de seus servidores, para que possam estar à altura dos desafios do exame de cada procedimento de registro. Não servirá ao interesse social o servidor público injustamente remunerado, ignorante e apressado, como também não ajudará a sociedade a pressa injustificada, convertendo o servidor em um manuseador de carimbos, o que tornaria o registro uma mera ficção. A inobservância dos prazos não concede o direito ao registrante de ver deferida sua pretensão. O registrante poderá pedir a apuração da infração administrativa do descumprimento dos prazos.

O servidor público tem não só o direito, mas o dever de solicitar as informações faltantes no procedimento. O regulamento diz que o órgão público poderá solicitar “fundamentadamente”24 documentos e informações. Há de se compreender nessa expressão a necessidade de o servidor público não agir por capricho. O órgão avaliador fará o que sempre a Administração Pública deve fazer - motivar ou dizer a razão de suas exigências. Ao registrante incumbe informar adequadamente o órgão público, não cabendo ao servidor pú­ blico ir buscar a informação. 4.16 D ecisão da A dm inistração P ública no procedim ento de registro e responsabilidade do servidor p ú b lico

A decisão administrativa expressa na manifestação de cada um dos três órgãos da Administração Pública Federal é vinculada aos critérios legais e regulamentares, não se revestindo de discricionariedade. As ins­ truções oficiais que forem sendo expedidas no interior de cada uma das áreas - agricultura, saúde e meio ambiente - deverão estar estritamente conformes com a Constituição Federal, a Lei 7.802/1989 e o regulamento, sendo dever do servidor público levantar dúvida para ser dirimida pelo mais alto escalão hierárquico, quando entender não serem claramente legais as instruções. A decisão administrativa de deferir ou de indeferir o registro, a renovação do registro ou a extensão de uso pode causar danos. Se injuslificados esses danos, poderá o prejudicado - ou quem legitimamente para isso estiver investido - promover a responsabilidade civil da Admi­ nistração Pública. Esta responde por força do art. 37, § 6-, da CF - “as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. É dever da Administração Pública responsabilizar o servidor se o mesmo agiu dolosamente e/ou por imprudência, negligência ou imperícia. Há “um setor onde é incipiente a participação social - o registro de agrotóxicos. Universo complexo, em que se permeiam os grande interes'ostransnacionais. Precisamos criar um conselho, com poder deliberativo, onde-esteja presente a comunidade científica não governamental, para

ser decidido qual o agrotóxico a ser utilizado ou admitido no País”.25 “A Lei 9.784/1999 complementa as disposições específicas do procedi­ mento de registro. A previsão legal da participação dos administrados nos procedimentos administrativos vincula o administrador nos casos de substâncias agrotóxicas, devendo o mesmo chamar a sociedade para participação, já que os princípios ambientais da prevenção, informação e publicidade não comportam liberdade de aplicação.”26 No plano criminal valem aqui as observações feitas no item 4.13, incorrendo o servidor no crime do art. 15, § 2a, da Lei 6.938/1981 (com a alteração da Lei 7.804/1989). Diz o mencionado § 2e: “Incorre no mes­ mo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima descritas”. As condutas descritas no caput do art. 15 são: expor a perigo a integridade humana, animal ou vegetal e tornar mais grave a situação de perigo existente. Registrar inadequadamente um agrotóxico ou renovar incorretamente o registro, como estender indevidamente o uso do produto, são com­ portamentos que vão expor a perigo a integridade humana, animal ou vegetal. Basta a omissão do servidor público no sentido de impedir o registro, a sua renovação ou o deferimento da extensão de uso - quando lhe incumbia fazê-lo - para se configurar o crime. Não é preciso que o servidor esteja imbuído de dolo direto, bastando que sua ação mostre dolo eventual, isto é, que assumiu o risco de produzir o resultado, conforme o art. 1 8 ,1, do CP. 4.17 A nálise do p ro d u to após o registro

Havendo irregularidade ou suspeita de que o produto esteja colocan­ do em perigo a saúde humana e o meio ambiente, serão os agrotóxicos. seus componentes e afins objeto de inspeção e de fiscalização.27 4.18 Im pugnação do registro

4.18.1 Legitimidade para impugnar administrativamente Possuem legitimidade para requerer, em nome próprio, a impugnação do registro de agrotóxicos e afins: I - entidades de classe representativas 25. Paulo A. L. M achado, “O ensino do Direito Am biental - M eio de partüpaçàu social”, Revista de Direito A m biental 5/262-264, A no 2, janeiro-m arço/1997. 26. Ana C. P. Conte e Inês V. P. Soares, “Licenciam ento de agrotóxicos e controi. social”, in A. H. Benjam in e J. C. Sícoli (orgs.), Anais do Congresso Internacional <. Direito Ambiental, São Paulo, i m e s p , 2000, pp. 255-266. 27. V. arts. 70-81 do D ecreto 4.074/2002.

de profissões ligadas ao setor; II - partidos políticos com representação no Congresso Nacional; III - entidades legalmente constituídas para a defesa dos interesses difusos relacionados à proteção do consumidor, do meio ambiente e dos recursos naturais (art. 5a da Lei 7.802/1989). Ainda que seja elogiável estarem legitimadas administrativamente as pessoas jurídicas apontadas, a lei pecou por não facultar à pessoa fí­ sica a possibilidade de se dirigir à Administração Pública no quadro do instituto da impugnação do registro de agrotóxico. O direito de petição de qualquer pessoa está assegurado pela Constituição Federal “em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5a, XXXIV, “a”). Contudo, o direito de petição não irá necessariamente interromper o procedimento de registro de agrotóxico, ainda que, visando ao interesse público, a Administração Pública e seus servidores não devam ignorar e se esquivar de apreciar o que for alegado pelas pessoas e até por outras entidades não previstas no art. 5a, referido. As entidades de classe legitimadas para impugnar podem ser de qual­ quer nível, isto é, municipal, estadual e federal. Como a lei não restringiu, amplo é o espectro das profissões “ligadas ao setor”, tais como: biólogos, botânicos, bioquímicos, químicos, ecólogos, engenheiros-agrônomos, engenheiros-fiorestais, engenheiros-sanitaristas. Do mesmo modo, as entidades ligadas à proteção do consumidor, do meio ambiente e dos recursos naturais podem ser de qualquer nível e não precisam ter um ano de existência - requisito, esse, exigido para a ação civil pública. 4.18.2 Conteúdo da impugnação: descumprimento de requisitos formais do procedimento A base legal da impugnação é a arguição de prejuízos ao meio am­ biente, à saúde humana e dos animais (art. 5a, caput, da Lei 7.802/1989). A lei baliza o direito de impugnar e o regulamento não pode restringir os limites dados pela lei sem que se torne infiel à lei (art. 84, IV, da CF). Prejudica o meio ambiente, a saúde humana e os animais o descum­ primento dos requisitos formais expressos na Lei 7.802/1989, tanto na regulamentação como em instrumentos oficiais. -.18.3 Arguição sobre o mérito do pedido de registro Nem a lei nem o regulamento fazem nítida distinção entre pedido te impugnação de agrotóxico e pedido de cancelamento de agrotóxi­

co. É razoável entender-se que a impugnação é mais ampla do que o

cancelamento, pois a impugnação tanto pode ser interposta durante a tramitação do pedido de registro do produto como após o registro. Já o pedido de cancelamento tem objetivo mais específico: não só suspender o registro, mas cancelar o registro do produto, com todas as conseqüências posteriores (inutilização e condenação do produto). A Lei 7.802/1989 só exigiu no momento da interposição do pedido de cancelamento ou impugnação a arguição de prejuízos ao meio ambiente, à saúde humana e aos animais (art. 5a, caput). O Decreto 4.074/2002 exige mais: “No requerimento a que se refere o art. 32 deverá constar laudo técnico firmado por, no mínimo, dois profissionais habilitados, acom­ panhado dos relatórios dos estudos realizados por laboratório, seguindo metodologias reconhecidas internacionalmente” (art. 33). A exigência do regulamento é descabida em relação à lei, pois dificulta o acesso ao pedido de impugnação, quando esse acesso deveria ser facilitado e esti­ mulado. Há uma profunda miopia nessa exigência, pois uma impugnação ao registro - que acredito ser rara - não segue o padrão processual da defesa do interesse privado. Trata-se, aqui, da mudança do ônus da prova, como ocorre na responsabilidade sem culpa ou objetiva: quem tem que provar que o produto está conforme à legislação é o titular do produto registrado. O laudo exigido é prova a ser feita durante o procedimento de impugnação. Diante do claro texto do art. 5a, caput, da Lei 7.802/1989. inválida é a tentativa de cercear ou de dificultar uma impugnação do pedido de registro, de renovação de registro ou de extensão de uso, que certamente será interposta não visando a interesse de lucro ou de vaidade pessoal, mas para servir ao interesse coletivo, que já está estampado na própria titulação dos legitimados a impugnar. 4.19 Infração adm inistrativa p e la ausência de registro

“Constitui infração toda ação ou omissão que importe na inobservân­ cia do disposto na Lei 7.802, de 1989, neste Decreto ou na desobediência às determinações de caráter normativo dos órgãos ou das autoridade:, administrativas competentes” (art. 82 do Decreto 4.074/2002). Toda ação ou omissão, de pessoa física ou jurídica, que impone desobediência às normas referentes ao registro dos agrotóxicos, seu-, componentes e afins constitui infração administrativa. 4.20 A ções ju d ic ia is e registro de agrotóxico

A ação popular pode ser interposta por qualquer cidadão, podeiul pedir-se medida liminar, para obrigar à publicidade prévia do pedido d.

registro ou objetivando exigir a apresentação dos documentos e provas constantes da lei e do regulamento. Essa ação pode ser utilizada visando a anular o deferimento do registro, da renovação do registro, da extensão de uso, da reavaliação de agrotóxico organoclorado e de autorização para uso emergencial. A ação civil pública, através daqueles que estão legitimados pela Lei 7.347, de 24.7.1985, pode ser proposta visando aos mesmos obje­ tivos da ação popular, como também para a observância dos preceitos da Lei 7.802/1989 relativos à impugnação ou cancelamento do registro. De outro lado, essa ação pode ser proveitosamente usada contra o fabri­ cante, o comerciante, o importador, o exportador, o prestador de serviço e o usuário para que não utilizem de agrotóxico não registrado ou em desacordo com o registro. 5. Registro especial p a ra p esq u isa e experim entação 5.1 Conceito

O registro especial temporário-RET p ara agrotóxicos, seus com­ ponentes e afins destina-se à pesquisa e experimentação (art. 32, § l e, íàaLei 7.802/1989), sendo ato privativo de órgão federal com petente, :destinado a atribuir o direito de utilizar um agrotóxico, componente ou M m para finalidades específicas em pesquisa e experimentação, por '.empo determinado, podendo conferir o direito de importar ou produzir a quantidade necessária à pesquisa e experimentação (art. I2, XLIII, do Decreto 4.074/2002). No Brasil o ret é uma porta, que deve ser secundária, para a entrada para um agrotóxico, seus componentes e afins. Ressalte-se que o ret é por prazo determinado. 2 Quem p o d e requerer registro especial

“Entidades públicas e privadas de ensino, assistência técnica e pes-iaisa poderão realizar experimentação e pesquisas e poderão fornecer .[lidos no campo da agronomia, da toxicologia, resíduos, química e meio .imbiente” (art. 3fl, § 32, da Lei 7.802/1989). A lei não deu exclusividade a essas entidades, mas, sem dúvida, ao •.;irmar que elas têm possibilidade de executar as atividades de experi­ mentação e pesquisas com agrotóxicos, confirmou-lhes o direito de se '.íbilitarem para tais atividades. Todas as atividades de experimentação „• pesquisa, inclusive as públicas e dos três níveis - federal, estadual e T.uiiicipal estão sujeitas ao procedimento de registro especial.

5.3 R esponsabilidade da p esq u isa e da experim entação

“A pesquisa e experimentação de produtos técnicos, pré-misturas, agrotóxicos, seus componentes e afins deverão ser mantidas sob controle e responsabilidade do requerente, que responderá por quaisquer danos causados à agricultura, ao meio ambiente e à saúde humana” (art. 24 do Decreto 4.074/2002). A regulamentação mencionada não elimina a responsabilidade in­ dividual do pesquisador. Este responde por dolo e por culpa conforme o Código Civil brasileiro. Elogiável a posição da regulamentação. Uma entidade de ensino ficará vigilante para que seus alunos e professores cumpram exatamente as normas pertinentes. Uma empresa privada ou pública que exerça atividade lucrativa no setor não poderá pretender excluir-se da responsabilidade de seus prepostos. Aliás, essa é a tradição do Direito brasileiro. 5.4 Órgãos com petentes p a ra conceder o registro especial

O ret deve ser requerido perante os mesmos órgãos federais expli­ citados na parte do registro. O Decreto 4.074/2002 aponta a obrigação de publicar o resumo do pedido e da concessão no D iário O ficial da União da parte do órgão federal competente pela concessão do ret (art. 27). 5.5 Os E stados e o registro especial

Os Estados têm competência para exigir que as entidades que pre­ tendam exercer atividades de pesquisa e experimentação em seu território solicitem também registro temporário perante seus órgãos especializados. Esses órgãos serão definidos pela legislação estadual. Não se trata de hipertrofiar a presença do Poder Público, mas exercer o federalismo com todos os seus desdobramentos, inclusive com as responsabilidades constitucionais dos arts. 23 e 24 da CF e das Constituições Estaduais. 5.6 D estinação dos p rodutos agrícolas e dos restos de cultura - R esponsabilidade civil e p en a l

“Os produtos agrícolas e os restos de cultura, provenientes das áreas tratadas com agrotóxicos e afins em pesquisa e experimentação, não poderão ser utilizados para a alimentação humana ou animal” (an. 24, § Ia, do Decreto 4.074/2002).

Não podem ser utilizados a qualquer título os alimentos tratados e os restos de cultura, sendo interditadas a venda e a doação desses produtos. Caso haja tentativa da utilização proibida, cabe à Administração Pública especializada apreender cautelarmente os produtos agrícolas e restos de cultura e, finalmente, destruí-los (art. 17, IX, da Lei 7.802/1989). Devem responder criminalmente tanto a pessoa física que possibili­ tar a utilização (art. 56, § Ia, da Lei 9.605/1998) como a pessoa jurídica que agir ou se omitir para a ocorrência do crime (arts. 32 e 21 da Lei 9.605/1998). Quem compra e recebe os produtos referidos deve responder em coautoria (art. 29 do CP brasileiro). O abandono de produtos ou substâncias tóxicas ou perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente foi, inovadoramente, criminalizado pela Lei 9.605/1998. O abandono pode abranger os produtos e substâncias embalados ou fora da embalagem, a céu aberto ou em local fechado. Ainda que possam ser utilizados, os produtos e substâncias deixados longe da fis­ calização dos usuários ou dos proprietários merecem ser considerados abandonados. 5.7 Estudo de Im pacto Am biental e localização de área para destinação fin a l dos produtos agrícolas e restos de cultura

“Dependerá de elaboração de Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental-RiMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente e da s e m a , em caráter supleti­ vo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como:... X - aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos tóxicos e perigosos” (art. 2a da Resolução 1/1986-conam a). Não há dúvida de que os resíduos advindos da pesquisa e da experi­ mentação são tóxicos e perigosos. A regulamentação expressamente deu caráter de resíduos aos produtos agrícolas e restos de cultura tratados experimentalmente com agrotóxicos ao proibir a sua utilização. Não é tarefa de pouca monta localizar o local do aterro desses pro­ dutos, principalmente pela escala com que serão produzidos. Impõe-se, portanto, não só do ponto de vista legal como do ponto de vista de conseruição ambiental, que o Estudo de Impacto Ambiental seja empregado. Trata-se de uma norma geral que a União, através do c o n a m a , esta­ beleceu dentro de sua competência (art. 24, § Ia, da CF) e que os Estados não podem deixar de cumprir.

5.8 Controle da A dm inistração sobre a p esquisa e experim entação com agrotóxicos

O registro aqui analisado é denominado “registro especial tempo­ rário”. A regulamentação passou a exigir a fixação de prazo para sua validade. Era uma omissão do Decreto 98.816/1990. A produção e a importação dos produtos objeto do ret são exclusi­ vamente destinadas à finalidade explícita de pesquisa e experimentação do requerente. Cessão, doação e comércio desses produtos não são per­ mitidos, e a práticas desses atos deve ser responsabilizada civil, criminal e administrativamente, podendo o infrator, se for funcionário público ou servidor/CLT ser exonerado e/ou demitido. 6. P rodu ção de agrotóxicos 6.1 Registro da em presa —A utorização

O registro prévio no Estado, no Distrito Federal ou no Município da pessoa física ou jurídica fabricante de agrotóxico é condição para a apresentação do pedido de registro do produto agrotóxico. A matéria está tratada no Decreto 4.074/2002 (arts. 37-42). Criou-se um catálogo geral dos estabelecimentos das áreas respectivas. Não se confunde registro da empresa com autorização para instalação e operação da indústria de agrotóxicos. Ambos os institutos - registro e autorização - interpenetram-se no caso, mas guardam sua identidade. A localização da indústria de agrotóxicos, além de observar a* diretrizes gerais da União, deverá observar o plano estadual do meio ambiente e o zoneamento ambiental estadual e municipal. Normas espe­ ciais devem ser trazidas à colação no sentido de proteger zonas frágeis, estâncias climáticas, áreas de proteção ambiental e espaços territoriais como manguezais, dunas, litorais, mananciais, cursos d’água e unidades de conservação. 6.2 C om petência p a r a fiscalização

Os Estados têm competência fiscalizadora. Não há necessidade de delegação da União para os Estados daquilo que eles têm originariameme. como a própria União - a competência fiscalizadora (art. 24, V - produção e consumo; VI - proteção do meio ambiente e controle da poluição: c XII - proteção da saúde, c/c art. 23, II e VI, ambos da CF).

7. Im portação de agrotóxicos 7.1 Registro do agrotóxico O produto agrotóxico, seus componentes e afins só poderão ser importados se estiverem previamente registrados em um dos órgãos fe­ derais competentes (art. 3Sda Lei 7.802/1989), devendo ser observadas as exigências do Cap. III - “Do Registro”, conforme a lei referida e o Decreto 4.074/2002, valendo aqui os comentários feitos anteriormente para o procedimento de registro. Im portação é o “ato de entrada de agrotóxicos, seus componentes e afins, no País” (art. I2, XV, do Decreto 4.074/2002). O registro federal é necessário não só para o produto formulado, mas para os componentes dos agrotóxicos, tais como “os princípios ati­ vos, os produtos técnicos, suas matérias-primas, os ingredientes inertes e aditivos usados na fabricação de agrotóxicos e afins” (art. 22, II, da Lei 7.802/1989).

Os produtos agrotóxicos, seus componentes e afins não podem desembarcar ou entrar em território brasileiro - por via aérea, marítima ou terrestre - sem prova do registro. Para o registro de produtos formulados28 importados será exigido o registro do produto técnico29 (art. 10, § 4fi, do Decreto 4.074/2002). Os órgãos federais intervenientes no registro poderão, inclusive, alargar as informações através das Embaixadas estrangeiras sediadas no País. Quando Países estrangeiros enviarem espontaneamente, ou por força da legislação interna, algumas informações sobre o produto em processo -de importação, o documento deverá ser encartado no procedimento em |ramitação. Caso venha a informação estrangeira após o encerramento 28. Decreto 4.074/2002, art. I2, XXXV: “produto formulado - agrotóxico ou afim óticlo a partir de produto técnico ou de pré-mistura, por intermédio de processo físico, ou :'rdmnente de m atérias-primas por meio de processos físicos, químicos ou biológicos” ; !■', XXXVI: “produto formulado e q uivalente-produto que, se comparado com outro :-'üuio formulado já registrado, possui a m esm a indicação de uso, produtos técnicos ,.;ui\ alentes entre si, a m esma composição qualitativa e cuja variação quantitativa de seus .■■niponentes não o leve a expressar diferença no perfil toxicológico e ecotoxicológico -Mte ao do produto em referência”. 29. Decreto 4.074/2002, art. 1 XXXVII: “produto técnico - produto obtido direta-•me de matérias-primas por processo químico, físico ou biológico, destinado à obtenção produtos formulados ou de pré-misturas e cuja composição contenha teor definido de :diente ativo e impurezas, podendo conter estabilizantes e produtos relacionados, -•omo isômeros”.

do procedimento do registro, parece razoável que o procedimento seja reaberto, máxime se houver notícia da periculosidade do produto. 7.2 R egistro da em presa

A pessoa física ou jurídica importadora deverá, antes de pedir o registro do agrotóxico, seus componentes e afins, provar o registro da empresa no órgão estadual e/ou municipal competente.30 As empresas deverão ser codificar cada partida importada, fa/c:' relatório semestral e manter um livro de registro ou um outro sistema de controle.31 7.3 R estrições à im portação e C onstituições Estaduais

A Constituição de Mato Grosso dispõe, em seu art. 281: “Ficam vedadas no Estado as atividades de fabricação, distribuição, comercializa­ ção, manipulação e armazenamento de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos que tenham seu uso não permitido nos locais de origem”. Inobstante não mencionar diretamente o termo “importação”, o texto refere-se á comercialização proibida já no local de origem. A Constituição do Estado do Rio de Janeiro prescreve, em seu art. 278, que “nenhum padrão ambiental do Estado poderá ser menos restri­ tivo que os padrões fixados pela Organização Mundial de Saúde”. É a reiteração do art. 3a, § 4a, da Lei 7.802/1989, expressamente apontado para a organização internacional da saúde. O Estado de Rondônia dispôs, em sua Constituição: “Fica terminantemente proibido o uso, o consumo e a venda de qualquer produto ou substância cujo consumo ou fabricação tenha sido proibido no País de origem, seja para utilização humana, seja para utilização agrícola, pecuária ou silvícola” (art. 231). 7.4 mercosul e livre circulação de substâncias ativas e/ou suas fo rm u la çõ es de produtos fitossanitários O Grupo Mercado Comum-GMC elaborou três resoluções visando a facilitar a livre circulação de produtos que denomina de “fitossanitários": 30. Art. 37, caput, do Decreto 4.074/2002, c/c o art. 42 da Lei 7.802/1989. 31. Arts. 40-42 do Decreto 4.074/2002.

Resolução 48/1996,32 Resolução 87/199633 e Resolução 149/1996.34Essas resoluções não criaram um registro único de agrotóxicos, salientando que “a harmonização de registros nacionais segue um processo de análise, o qual requer prazos maiores para a sua definição e implementação” (Re­ soluções 48 e 87, ambas de 1996). Parece-me contradizer essa afirmação o art. 42 da Resolução 48/1996, que diz: “aprobar el ‘Primer Listado de Sustancias Activas y sus Formulaciones de Libre Comercialización entre los Estados Partes dei m e r c o s u r ’, adjunto a la presente Resolución como Anexo, el cual será de actualización periódica”. O anexo relaciona 13 substâncias.35 A Resolução 48/1996, em seu art. 5a, apresenta, em sete alíneas, as condições para que possa haver “livre circulação de substâncias ativas grau técnico e/ou suas formulações de produtos fitossanitários”. Na alínea “c” introduz a noção de que as substâncias ativas de grau técnico ou suas correspondentes formulações apresentem “características físicas e quí­ micas idênticas ou substancialmente similares”, com a finalidade de que as possíveis diferenças relativas não signifiquem nem um aumento dos riscos derivados de seu uso, nem uma diminuição de sua eficácia.36 S. Exportação

Para exportar um produto agrotóxico, seus componentes e afins exigem-se os mesmos requisitos da importação. A legislação brasileira não determinou que o órgão público brasileiro autorizador da exportação oficie ao País importador comunicando a solicitação de importação do agrotóxico. Valem para este item as considerações anteriores apresentadas. ALei 9.605/1998 criminalizou a exportação de produtos ou substân­ cias tóxicas, perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente em desacordo com o estabelecido em leis ou nos seus regulamentos, punindo o comportamento das pessoas físicas ou jurídicas.

32. XXII g m c , Buenos Aires, 21.6.1996. 33. XXIII g m c , Brasília, 11.10.1996. 34. XIV g m c , Fortaleza, 13.12.1996. 35. Uma das substâncias do anexo - “Metamidofos”, que é um produto organofosfo..ido-teve sua reavaliação toxicológica, e suas fonm üações já autorizadas, determinadas i a Agência Nacional de Vigilância Sanitária pela sua Resolução 6, de 14.10.1999 (D O U ‘18.10.1999, p. 163). 36. A Resolução 48/1996 estabelece conceitos para “substância ativa de grau téc!to idêntico”, “substância ativa de grau técnico substancialmente sim ilar”, “formulação êntica” e “form ulação substancialmente sim ilar”.

9. C om ercialização de agrotóxicos 9.1 Conceito

É a operação de comprar, vender ou permutar agrotóxicos, seus componentes e afins (art. Ia, VI, do Decreto 4.074/2002). 9.2 C om ercialização e obrigação da receita do produto

Diz o art. 14 da Lei 7.802/1989: “As responsabilidades adminis­ trativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente, quando a produção, a comercialização, a utilização e o transporte não cumprirem o disposto nesta Lei, na sua regulamentação e nas legislações municipais, cabem:... c) ao comerciante, quando efetuar venda sem o respectivo receituário ou em desacordo com a receita’’. O fabricante, quando vende o produto que fabricou, não deixa de praticar uma operação de venda. Entretanto, a vedação de venda sem receita atinge, por força do art. 14, “c”, da lei referida, só o comercianle. Assim, a menos que se fundam numa só pessoa fabricante e comerciante, não vemos como obrigar o uso do receituário para a primeira venda, isto é, do produtor ao comerciante. Contudo, a situação de fusão de atividades numa pessoa ocorreria se resolvesse o produtor de agrotóxico vender diretamente ao usuário; e, então, nesse caso, a receita seria obrigatória. A venda de agrotóxico de comerciante de agrotóxico para comercian­ te, também registrado, não está isenta de receituário. A Lei 7.802/198° não faz essa exceção, e ao intérprete da lei não é possível, pois, fazê-la. Não deixa de causar uma dificuldade séria exigir uma receita para a veiuL a outro comerciante: como preencher a receita e especificar o diagnóstico e a cultura onde se empregaria o produto? A solução parece orientar-Si.para a impossibilidade de venda do produto a não ser para o usuário, o qual estaria de posse da receita obrigatoriamente. O entendimenv exposto visa a evitar a camuflagem dos compradores de agrotóxico-. que de revendedores passariam a usuários, sem receita. Posição divciv.. da exposta pode ser a de entender-se que o art. 13 da Lei 7.802/1°^ diz: “A venda de agrotóxicos e afins aos usuários será feita através J. receituário ...” - e, portanto, provando o comerciante não ser usuárk . poderia comprar o agrotóxico, com a obrigação de registrar a com pi­ no livro próprio.

9.3 Exceção à necessidade de receita

“A venda de agrotóxicos e afins aos usuários será feita através de receituário próprio, prescrito por profissionais legalmente habilitados, salvo casos excepcionais que forem previstos na regulamentação desta lei” (art. 13 da Lei 7.802/1989). Diz o art. 67 do Decreto 4.074/2002: “Os órgãos responsáveis pelos setores de agricultura, saúde e meio ambiente poderão dispensar, com base no art. 13 da Lei n. 7.802, de 1989, a exigência do receituário para produtos agrotóxicos e afins considerados de baixa periculosidade, conforme critérios a serem estabelecidos em regulamento”. O decreto em exame, que regulamenta a Lei 7.802/1989, omitiu-se, pois a ele cumpria estabelecer os casos em que a dispensa de receituário pode ser admitida. Para a explicitação dos casos de dispensa outro regulamento deverá ser baixado, lembrando-se que portarias ou outras normas similares não pode efetuar a dispensa em exame. Aponto a expressão incorreta para o Cap. VI - “Receita Agronô­ mica”. Com o maior apreço aos engenheiros-agrônomos, afirme-se que a Lei 7.802/1989 deixou em aberto quem poderia emitir a receita, e o decreto não pode descer a um detalhe que irá prejudicar a atuação de outros profissionais legalmente habilitados na área. O ônus de provar que a venda se insere no quadro da exceção é do comerciante, pois a regra geral da venda - reiteramos - é a compra e enda com receita. f Venda de agrotóxico a usuário - N ecessidade de receita Usuário é toda pessoa física ou jurídica que utilize agrotóxico ou Há relação do usuário com a utilização do agrotóxico, isto é, o hilário pretende aplicar o produto na agricultura, na silvicultura, em tamento de coleções hídricas ou para fins sanitários. Portanto, a no:.\o de usuário não se confunde necessariamente com a de comprador .■agrotóxico. O usuário tem a responsabilidade de aplicar o produto segundo •eceituário (art. 14, “b”, da Lei 7.802/1989). Temos que indagar se los os usuários estão obrigados ao uso do agrotóxico consoante uma . . c i t a . e se encontra resposta no sentido de que há exceção na parte de vlutos destinados a pesquisa e experimentação. Assim, os agrotóxicos . binados exclusivamente a pesquisa e experimentação, que não podem

estar registrados normalmente ou para fins de comercialização, não têm seu uso sujeito a receita. Contudo, se um fabricante doar agrotóxicos registrados a uma escola de agricultura - por exemplo - a utilização desses produtos ficará sujeita à receita de um profissional, dentro das exigências da legislação do receituário. O prestador de serviço na aplicação de agrotóxico geralmente irá aplicar o produto comprado pelo usuário. Nesse caso específico o prestador não precisará de receita. Contudo, se o prestador de serviço confundir-se com a pessoa do usuário, induvidosamente precisará de receita para aplicar o produto. 9.5 R egistro da em presa de com ercialização —Sanções

As pessoas físicas e jurídicas que comercializem agrotóxicos e afins são obrigadas a promover os seus registros nos órgãos competentes do Estado e do Município, atendidas as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis que atuam nas áreas da saúde, meio ambiente e agricultura (art. 4a, caput, da Lei 7.802/1989). Apresençana lei federal da obrigação de registro estadual e munici­ pal é de alta relevância do ponto de vista da criminalização de condutas. É tranqüilo que só a lei federal pode prever crimes e respectivas penas (art. 2 2 ,1, da CF). Assim, existindo o registro estadual e/ou municipal, poderá o comerciante - proprietário ou preposto - ser preso em flagrante delito se agir contrariamente à legislação de agrotóxicos -notadamente se estiver em atividade sem registro do estabelecimento comercial. Quanto à pessoa jurídica proprietária do estabelecimento comercial, poderá ela ser processada, também, como incursa no art. 56, c/c arts. 3e e 21, todos da Lei 9.605/1998, sendo cominada pelo juiz somente a pena de multa, como acentuamos em outra parte do livro. O não registro da pessoa física ou jurídica que comercialize agro­ tóxico, seus componentes e afins sujeita-as à apreensão cautelar dos produtos vendidos - ou que tentarem vender - e à interdição temporárni e/ou definitiva do estabelecimento (art. 17, caput e inciso VII, da Lei 7.802/1989). O registro não eqüivale à autorização de instalação e de funcio­ namento do estabelecimento comercial. Essas autorizações podem ter exigências mais amplas do que o registro para comercializar agrotóxi­ cos, inclusive podendo prever a antecedência das mesmas ao próprk registro.

9.6 O brigação de conservar cópia da receita

A receita explicitada no item anterior deverá ser guardada no esta­ belecimento comercial e mantida à disposição pelo período de dois anos, a contar da emissão do documento.37 O novo regulamento não reiterou a necessidade de envio de cópia da receita aos Conselhos Regionais da profissão do emitente do receituário. 9.7 Venda de agrotóxico e receituário

A lei e o regulamento exigem que a receita indicando o agrotóxico, assim como a quantidade do produto, seja apresentada ao comerciante. Entretanto, não explicita a legislação quem pode se apresentar para efetuar a compra. Inobstante não conterem a lei e o regulamento federal regras sobre a matéria, seria de interesse social que se suprisse a lacuna no nível federal, e, enquanto isso não ocorrer, que os Estados legislas­ sem nesse sentido (art. 24, § 3a, da CF). Prudente será o comerciante que, de iniciativa própria, peça ao comprador exibição de documento de identidade, além da receita. Dessa forma toma-se uma medida concreta e eficaz contra desvios de receitas, como se evita o uso de receitas furtadas. A reflexão aqui inserida é feita em razão de a legislação não ter exigido a presença do usuário no ato da compra; e foi sábia, pois iria dificultar indevidamente esse ato de comércio. I0. Transporte de

a g r o tó x ic o s

10.1 Agrotóxico: p ro d u to p erigoso p a r a transporte

O transporte de agrotóxico, seus componentes e afins deverá se ubmeter às regras e procedimentos estabelecidos para transporte de produtos perigosos, constantes da legislação específica em vigor. >1.2 Transporte de agrotóxico em em balagem apropriada

A regra geral para o transporte de agrotóxico e afins é a de que os 'nxlutos devam ser adequadamente embalados (art. 62, caput , da Lei

7.802/1989). Portanto, os agrotóxicos e afins não podem ser transporta­ dos a granel, isto é, sem estarem embalados. “Agrotóxicos e afins” são os “produtos e agentes de processos físicos, químicos ou biológicos, destinados ao uso nos setores de produção, no armazenamento e beneficiamento de produtos agrícolas, nas pastagens, na proteção de florestas, nativas ou plantadas, e de outros ecossistemas e de ambientes urbanos, hídricos e industriais, cuja finalidade seja alterar a composição da flora ou da fauna, a fim de preservá-las da ação danosa de seres vivos consi­ derados nocivos, bem como as substâncias e produtos empregados como desfolhantes, dessecantes, estimuladores e inibidores de crescimento" (Decreto 4.074/2002, art. Ia, IV). Contudo, diante do silêncio da lei c do regulamento, entende-se que os produtos técnicos e as matérias-primas - já definidas neste capítulo - não estão impedidos de serem transportados a granel. As embalagens de agrotóxicos e afins devem preencher os seguintes requisitos: “I - devem ser projetadas e fabricadas de forma a impedir qualquer vazamento, evaporação, perda ou alteração de seu conteúdo: II - os materiais de que forem feitas devem ser insuscetíveis de serem atacados pelo conteúdo, ou de formar com ele combinações nocivas ou perigosas; III - devem ser suficientemente resistentes em todas as suas partes, de forma a não sofrer enfraquecimento e a responder adequada­ mente às exigências de sua normal conservação; IV - devem ser providas de um lacre que seja irremediavelmente destruído ao ser aberto pela primeira vez” (art. 6a e incisos da Lei 7.802/1989). 10.3 P roibições de transporte rodoviário —R esponsabilidade p e la carga

A matéria de transporte de produtos perigosos está disciplinada pelo Decreto federal 96.044, de 18.5.1988, que está estribado no sintético Decreto-lei 2.063, de 6.10.1983, e na Lei 7.092, de 19.4.1983.38 O fracionamento do agrotóxico somente deve ser feito pelo pro­ dutor, como já foi dito. Depois de fracionado pelo produtor, “o produto perigoso fracionado deverá ser acondicionado de forma a suportai' oriscos de carregamento, transporte, descarregamento e transbordo, sendo o expedidor responsável pela adequação do acondicionamento, segundo as especificações do fabricante” (art. 6a, caput, do Decreto 96.044/1988 1.

38. 6.10.1983.

O D e cre to 9 6 .0 4 4 /1 9 8 8 re v o g o u p a rc ia lm e n te o D e cre to 88.821.

Expedidor é a pessoa física ou jurídica que contrata o transporte da mercadoria perigosa.39 O fabricante do agrotóxico fornecerá ao expedidor: “I - informações relativas aos cuidados a serem tomados no transporte e manuseio do pro­ duto, assim como as necessárias informações ao preenchimento da ficha de emergência; II - especificações para o acondicionamento e relação do conjunto de equipamentos exigidos pela legislação” - conforme o art. 30 do Decreto 96.044/1988. O expedidor entregará ao transportador os agrotóxicos devidamente rotulados, etiquetados e marcados, bem assim os rótulos de risco e os painéis de segurança para uso nos veículos, informando ao condutor as características dos produtos a serem transportados (art. 36, parágrafo único, do Decreto 96.044/1988). O expedidor assinará declaração de que o produto “está adequadamente acondicionado para suportar os riscos normais de carregamento, descarregamento e transporte” (art. 22, II, “c”, do Decreto 96.044/1988). Essa declaração será anexada ao documento fiscal do produto transportado (art. 22, II, do decreto citado). O documento fiscal conterá o nome e a classe do agrotóxico, e tanto o documento fiscal como a declaração do expedidor deverão ser entregues ao condutor do veículo. 10.4 R eceita e transporte de agrotóxico

Na venda do fabricante ao comerciante de agrotóxicos não se exige receita do produto vendido. Dessa forma, não há razão para que no transporte do agrotóxico do fabricante ao comerciante seja exigida receita do produto. Na venda do agrotóxico feita pelo comerciante ao usuário exige-se a apresentação da receita. No transporte do agrotóxico ao usuário a legis­ lação não foi explícita, mas é de ser entendido que a receita apresentada io comerciante no momento da compra deve ser devolvida ao usuário piravés do transportador, juntamente com a documentação já referida. 10.5 Itinerário do veículo transportador de agrotóxico

O veículo que transportar produto perigoso deverá evitar o uso de vias em áreas densamente povoadas ou de proteção de mananciais, 39. P. A. Leme M achado, “Transporte de cargas perigosas”, R D P 77/144-151, •< (\

reservatórios de águas ou reservas florestais e reservas ecológicas ou que delas sejam próximas (art. 9- do Decreto 96.044/1988). Além de um dever expresso na regulamentação de transporte perigoso com relação ao transportador de agrotóxico, há também a possibilidade de o órgão público restringir, isto é, interditar e alterar, o percurso, o estacionamento, a parada, a carga e a descarga dos veículos transportadores de agrotóxicos (art. 11 do Decreto 96.044/1988). Omitindo-se o órgão público, com o transportador escolhendo ptvcursos, estacionamento, pontos de parada e locais de carga e descarga inadequados para a segurança das populações adjacentes como para a conservação do meio ambiente, a ação civil pública é meio processual idôneo para tentar a interdição e/ou alteração de percursos, estaciona­ mentos, paradas e pontos de carga e descarga inadequados. 10.6 P rocedim entos em caso de emergência, acidente ou avaria - R esponsabilidade civil

“Em razão da natureza, extensão e características da emergência a autoridade que atender o caso determinará ao expedidor ou ao fabricante do produto a presença de técnicos ou pessoal especializado” (art. 25 do Decreto 96.044/1988). O contrato de transporte deverá designar quem suportará as despesas decorrentes da assistência de que trata o art. 25 mencionado; no silêncio do contrato o ônus será suportado pelo trans­ portador (art. 26 do Decreto 96.044/1988). “Compete ao transportador a contratação do seguro decorrente da exe­ cução de transporte de produto perigoso” (art. 51 do decreto referido). No tocante à responsabilidade civil do transportador hão de ser distinguidas duas situações. Na primeira depara-se com um evento em que um veículo transportando agrotóxicos causa danos a terceiros, resul­ tantes somente do embate do veículo, em nada se envolvendo a nature;:.. da carga. A responsabilidade do transportador é mensurada segundo aregras da responsabilidade subjetiva, ou seja, através de comprovação ■ dolo ou da culpa. Na segunda situação depara-se com um evento cm qtk o veículo transportando agrotóxicos causa danos a terceiros e ao mei. ambiente (por exemplo: a carga de agrotóxicos cai em um rio e pok. águas). A responsabilidade do transportador é regida segundo o art. M. § l fi, da Lei 6.938/1981, isto é, através da responsabilidade objetiva. ■>.. seja, independentemente da existência de culpa.

10.7 R esponsabilidade p e n a l e transporte de agrotóxico

O art. 56 da Lei 9.605/1998 preceitua: “... transportar ... produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa”. A legislação brasileira registrou considerável avanço ao criminalizar o descumprimento das exigências da legislação de transporte de agrotóxi­ cos. Não é preciso que ocorra qualquer dano a pessoas e ao meio ambiente para que se configure o crime. A finalidade da incriminação é preventiva. Dessa forma, por exemplo: transportar agrotóxicos juntamente com ani­ mais ou juntamente com alimentos é crime; transportar agrotóxicos sem os documentos do Decreto 96.044/1988 é crime; transportar agrotóxico sem fazer previamente o seguro contra acidentes é crime; transportar agrotóxico sem estar a carga adequadamente acondicionada é crime. Importa alcançar na persecução penal não somente o condutor do veiculo - pessoa física - , mas a pessoa jurídica - proprietária do veículo ou a transportadora - que não toma as cautelas mínimas para o cumpri­ mento da legislação de transporte de produtos perigosos. É a aplicação dos arts. 3a e 21 da Lei 9.605/1998, através do juiz penal, e sobre a matéria lecemos maiores comentários noutro tópico do livro. 11. Usuário de agrotóxicos 11.1 Introdução

Usuário é toda pessoa física ou jurídica que utilize agrotóxico ou afins. Utilizar é empregar utilmente, é tirar vantagem, é servir-se. O usuário pode utilizar o produto aplicando ele mesmo o produto ou através de prestador de serviço. O usuário deverá prestar atenção à oxecução dos serviços de aplicação do agrotóxico por prestador de ser. iço. Este expedirá uma “guia de aplicação”. Nessa guia de aplicação 'tfá colhida a “assinatura do usuário”.40 Ao apor sua assinatura à guia ■>usuário estará manifestando sua adesão à conduta do prestador de :-rviço; e, por isso, importante é que o usuário acompanhe as etapas de ailização do agrotóxico.

11.2 R esponsabilidade civil do usuário de agrotóxico

Diz o art. 14, caput, da Lei 7.802/1989: “As responsabilidades administrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente, quando ... a utilização ... não cumprir o disposto nesta Lei, cabem:... b) ao usuário... quando proceder em desacordo com o receituário ou as recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitário-ambientais”.41 Teria a lei isentado de responsabilidade o usuário que seguisse a receita e, mesmo assim, danos fossem constatados com referência à saúde e ao meio ambiente? A responsabilidade seria somente do profissional que emitiu a receita? Seria a receita a única norma obrigatória para o usuário, liberando-o completamente de outros cuidados não previstos naquela prescrição? Entendemos que, inobstante deva apurar-se a responsabi­ lidade do emissor da receita, nem por isso fica - de plano - afastada a corresponsabilidade do usuário. Ninguém na coletividade brasileira pode sustentar que não é corresponsável pelo meio ambiente diante da redação do art. 225, caput, da CF, máxime o usuário de agrotóxicos. Uma interpretação não atenta para as finalidades protetoras dos valores da produção agrícola e florestal, mas também da saúde humana e do meio ambiente, poderia levar o intérprete a considerar o registro c a receita como únicos e supremos árbitros da utilização do agrotóxico no País. Se esquecermos os avanços da introdução da responsabilidade civil objetiva pelos danos causados ao meio ambiente (art. 14, § Ia, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente - Lei 6.938, de 31.8.1981), teremos alimentos consumidos no País contaminados por agrotóxicos. com as vítimas e a coletividade sujeitas à difícil e ingrata tarefa de ter que provar que o usuário de agrotóxicos descumpriu uma receita. Evidente que esse ônus de prova não pode cair sobre as vítimas dos alimentos provindos da cultura do usuário, pois seria quase impossível aos consumidores apontar o cumprimento de situações de fato como a observância dos intervalos de segurança entre a aplicação do agrotóxico e a colheita dos produtos agrícolas. O usuário está obrigado a atender às “recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitário-ambientais”. A redação da lei não foi totalmente feliz, porque colocou em pé de igualdade as recomendações do produtor de agrotóxicos e as recomendações dos órgãos oficiais. Em caso de conflito entre essas recomendações o usuário deve obedecer

às orientações ou exigências dos órgãos públicos, a menos que sejam manifestamente impróprias. A lei federal aponta para a necessidade de serem obedecidas as regras dos Ministérios competentes: o que registra (Agricultura), o que cuida do aspecto sanitário (Saúde - Agência Nacional de Vigilância Sanitária) e do aspecto ambiental (Ambiente - ib a m a ). O usuário também deverá procurar conhecer e seguir as normas estaduais suplementares à legislação federal. O usuário de agrotóxicos, seus componentes e afins passou a ter a responsabilidade de “efetuar a devolução das embalagens vazias dos produtos aos estabelecimentos comerciais em que foram adquiridos”;42 ou, quando o usuário tiver importado o produto, à pessoa física ou jurídica responsável pela importação.43 Havendo danos advindos da atividade do prestador de serviço, o usuário poderá ser sujeito passivo da ação civil de responsabilidade e/ ou da ação civil pública. 11.3 Responsabilidade p e n a l do usuário de agrotóxico

No campo penal a responsabilidade é indiscutivelmente subjetiva, incumbindo à acusação o ônus da prova da autoria e materialidade do crime. O art. 56 da Lei 9.605/1998 rege a matéria, criminalizando aquele que comercializar, aplicar ou prestar serviço na aplicação de agrotóxicos descumprindo as exigências estabelecidas nas leis e nos seus regulamentos federais. Os aspectos dolosos e culposos estão previstos na tipificação do crime. O usuário pode ser somente o comprador, encarregando terceiros de aplicar o produto. Se, como comprador, burlar a lei e comprar sem receita, cometerá o crime mesmo que não aplique o produto, pois co­ laborou, juntamente com o comerciante, na comercialização ilegal do agrotóxico. O tipo de participação - dolosa ou culposa - de proprietários que ■encarreguem seus prepostos de comprar e aplicar agrotóxicos deverá ser avaliado pela frequência de atos irregulares praticados por estes últimos. ?Jaz parte dos deveres de um proprietário agrícola e/ou florestal orientar íim detalhes seus prepostos sobre a obrigatoriedade de ser cumprida a 42. Nova redação do art. 6°, com inclusão do § 22, dada pela Lei 9.974, de 6.6.2000,

in. Ia. 43. N ova redação do art. 6a, com inclusão do § 3fi, dada pela Lei 9.974, de 6.6.2000, ,:ri. Ia.

receita e da compra do agrotóxico somente através desse documento. Assim, não deixa de agir culposamente, por negligência, o proprietário - pessoa física ou jurídica - cujo preposto compra ou aplica indevida­ mente agrotóxico. E se os atos dos prepostos se repetirem, iniludível o dolo eventual também do proprietário do imóvel. Como já se disse, basta o descumprimento das normas da legislação para ocorrer o crime. Não é preciso resultado danoso para caracterizar o crime do art. 56 da Lei 9.605/1998. 12. P restador de serviço na aplicação de agrotóxico 12.1 Conceito

A Lei 7.802/1989 conceitua prestador de serviço como a pessoa física ou jurídica que executa trabalhos de prevenção, destruição e controle de seres vivos, considerados nocivos, aplicando agrotóxicos, seus componentes e afins (art. 4a, parágrafo único). A lei não deu exclu­ sividade para o prestador na atividade de aplicar agrotóxico, pois não afastou a possibilidade de o usuário aplicar o produto sem intervenção de terceiros. 12.2 R egistro do presta d o r de serviço

As pessoas físicas ou jurídicas que sejam prestadoras de serviços na aplicação de agrotóxicos ficam obrigadas a promover os seus regis­ tros nos órgãos competentes, do Estado ou do Município, atendidas as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis que atuam nas áreas da saúde, do meio ambiente e da agricultura (art. 4e, caput, da Lei 7.802/1989). Pode parecer excesso burocrático o registro de uma pessoa física prestadora de serviço. Se superarmos o preenchimento de papéis e con­ seguirmos evoluir para um contínuo controle através do novo registro, a lei começará a ter sucesso. Sabendo-se quem é o prestador individual de serviços poder-se-á tentar, também, assistir e controlar a sua saúde, pois muitas vezes será vítima crônica e/ou aguda de intoxicações. Os empregados do usuário que aplicarem agrotóxicos são obrigado> a se registrar. Protege-se, assim, esse empregado, pois com o registro sua atividade poderá ser fiscalizada. À exceção do usuário, ninguém pode aplicar agrotóxico se não estiver registrado.

12.3 Obrigação de autocontrole na prestação de serviços

O prestador de serviços - pessoa física ou jurídica - deverá manter relação detalhada do estoque existente, nome comercial dos produtos e quantidades aplicadas, os respectivos receituários e guia de aplica­ ção. A guia de aplicação é um sistema de controle criado pelo Decreto 98.816/1990 que continua sendo utilizado pelo Decreto 4.074/2002, dela devendo constar: nome do usuário e endereço; cultura e área ou volume tratados; local da aplicação e endereço; nome comercial do produto usado; quantidade empregada do produto comercial; forma de aplica­ ção; data da prestação do serviço; precauções de uso e recomendações gerais quanto à saúde humana, animais domésticos e proteção ao meio ambiente; identificação e assinatura do responsável técnico, do aplicador e do usuário (art. 42, IV, “d”, do Decreto 4.074). Ainda que seja elogiável a intenção da regulamentação, ao exigir-se a guia de aplicação não se observou uma relação com o tamanho da área cultivada e com a quantidade de agrotóxico a ser usada. Implantar a guia de aplicação poderá não só ser difícil, como extremamente oneroso e pouco prático em relação às pequenas propriedades. 12.4 R esponsabilidade civil do presta d o r de serviço

Há uma estreita vinculação entre o conteúdo da receita emitida e a atividade a ser exercida pelo prestador de serviço. Em caso de dúvida tem o prestador de serviço o direito de exigir orientação adicional - e por fescrito - do profissional que prescreveu o agrotóxico. Como se exporá 110 item em que se analisará globalmente a responsabilidade civil, esta não se esgota somente no receituário, mas no quadro geral das exigências ia legislação pertinente. A Lei 8.078/1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor, dispõe em seu art. 14: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existên­ cia de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruição e riscos. “§ 32. 0 fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: “1 - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; “II —a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

Acentue-se que o prestador de serviço, ao aplicar o agrotóxico, não pode seguir cegamente o receituário; isto é, deverá, para não ser respon­ sabilizado, indagar ao emitente da receita as dúvidas que surgirem ou pedir a orientação do mesmo, inclusive sua presença no local. 12.5 R esponsabilidade p e n a l do presta d o r de serviço

O art. 56 da Lei 9.605/1998 não inseriu especificamente o compor­ tamento “prestar serviço”, como constava do art. 15 da Lei 7.802/1989. agora revogado. O referido art. 56 usa a expressão “usar produto". O prestador de serviço inegavelmente usa produto ou substância tóxica na aplicação de agrotóxicos. Se deixar de cumprir as exigências estabeleci­ das em leis ou nos seus regulamentos estará cometendo o crime previsto no art. 56. Por exemplo, comete o crime em estudo o prestador de serviço (pessoa física ou jurídica) que deixar de fazer o registro determinado pelo art. 4a da Lei 7.802/1989. A utilização dos produtos ou substâncias tóxicas em desacordo com as normas de segurança é crime, consoante o art. 56, § Ia. Trata-se da segurança de forma geral, abrangendo, entre outras, a segurança do trabalhador, a segurança sanitária e a segurança quanto à prevenção de catástrofes. Estão sob o império do art. 56, § l 2, da Lei 9.605/1998: o fabricante do produto ou substância; o empregador cujos empregados usam o produto ou substância; o profissional que emite a receita para o uso da substância ou produto; o usuário em cuja propriedade ou no terreno ou local que arrenda ou aluga aplica-se o produto ou substância: o prestador de serviço; o comerciante; o importador; o exportador e o transportador, entre outras pessoas. 13. E m pregador 13.1 D as obrigações específicas do em pregador

A Lei 7.802/1989, em seu art. 14, “f ’, responsabiliza o emprega­ dor “quando não fornecer e não fizer manutenção dos equipamentos adequados à proteção da saúde dos trabalhadores ou dos equipamentos na produção, distribuição e aplicação dos produtos”. Além de outra' obrigações advindas da legislação do trabalho e de acidentes do traba­ lho, a legislação de agrotóxicos já especifica dois inarredáveis deveres: fornecimento de equipamentos adequados à proteção da saúde dos tra­ balhadores e manutenção dos equipamentos.

As obrigações apontadas atingem o empregador na produção, distribuição e aplicação dos produtos. A distribuição compreende os setores de comercialização e do transporte, como a aplicação abrange o usuário e o prestador de serviço. Embora a lei não exprima a gratuidade dos equipamentos, adequado entender-se que a obrigação de fornecer e de manter os equipamentos é um ônus do empregador, que não pode ser repassado àquele que vai lidar diretamente com o perigo. Aliás, essa gratuidade é uma decorrência da legislação de acidentes do trabalho e da salubridade do meio ambiente profissional. O fornecimento dos equipamentos visa à proteção individual e co­ letiva dos trabalhadores. Assim, não havendo equipamentos em número suficiente para todos os trabalhadores, os que não puderem utilizá-los ierão que ser remunerados, mas não poderão atuar com agrotóxicos. A infringência dessa conduta tem inegável repercussão na área criminal do art. 16 da Lei 7.802/1989. 13.2 Responsabilidade p e n a l do em pregador

O empregador é abrangido pela Lei 9.605/1998, em seu art. 56, § 1®, não na forma direta, como fazia o art. 16 da Lei 7.802/1989, mas de forma indireta, pelo emprego da expressão “quem utiliza” os produtos ou substâncias referidas no caput do art. 56. Ressalte-se que a revoga­ ção das disposições em contrário (art. 82) não especifica os dispositivos revogados. Se se entender que o empregador não está enquadrado no artigo em exame, resta invocar o art. 16 da Lei 7.802/1989, que de forma indubitável incrimina o empregador que deixar de promover as medidas necessárias de promoção e proteção à saúde e ao meio ambiente. Houve um passo realmente importante na inserção do art. 16 na temática dos agrotóxicos. Em nossa atuação como membro do Ministério Rúblico do Estado de São Paulo nos acostumamos a lutar, sem sucesso, contra a imprevidência, o descaso e a negligência para com diversos tipos cie ambientes de trabalho. Com a nova redação do art. 16 retiram-se do .ampo do caso fortuito e da força maior muitos dos casos de acidentes do trabalho com agrotóxicos. Chegará o dia em que outros ambientes de trabalho também serão protegidos penalmente. A proteção através da jriminalização tem um lado que precisa ser realçado, para diferenciá-la da jroteção administrativa: o juiz criminal é pessoa revestida das garantias ■je inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos e da vitaliciedade - garantias que, infelizmente, não guardam o agente administrativo que iscaliza as empresas. Com juizes sensíveis às questões da saúde e do neio ambiente, e que usem suas garantias constitucionais para agir com

independência e imparcialidade, poderemos esperar uma rápida melhoria das condições de trabalho com agrotóxicos. Citamos uma obra excelente, Crimes contra a Natureza, em que dois magistrados - Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas - afirmam, com acuidade: “A ação, portanto, consistirá na atuação do empregador, seja ele qual for, industrial, fazendeiro ou outra atividade, profissional responsável, aqui, por exemplo, o técnico autorizado a e\pedir receituário próprio, e o prestador de serviço, este no sentido mais amplo possível, desde o empregado ao que realiza certa atividade sem vínculo empregatício. As medidas necessárias são as previstas nas leis. regulamentos e atos administrativos inferiores”.44 14. A n á lise g lo b a l da responsabilidade civil n a L e i de A g ro tó xico s

Na análise do art. 14 da Lei 7.802/1989 poderemos trabalhar equivocadamente se nos cingirmos às responsabilidades expressas somente nas alíneas do referido artigo. Temos que ter sempre presente o caput do mesmo art. 14, em seu espírito e conteúdo literal. Aí se diz que a responsabilidade na produção, na comercialização, na utilização e no transporte, pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente, se configura por não se cumprir “o disposto nesta Lei, na sua regulamen­ tação e nas legislações estaduais e municipais”. Portanto, no exame de cada caso, duas etapas de análise merecem ser feitas: a primeira leva a examinar a legislação integral da Lei 7.802/1989, sua regulamentação, atos oficiais dos Ministérios da Agricultura, da Saúde e do Ministério do Meio Ambiente (nível federal); leis, decretos e atos oficiais daí Secretarias da Agricultura, Saúde e Meio Ambiente do Estado em que o caso estiver localizado; e, por último - nesta primeira fase - , asTeis. decretos e atos oficiais do Município. Cumprida essa primeira etapa é que as responsabilidades específicas de cada área de atividade - constam edas alíneas do art. 14 - devem ser abordadas, recorrendo-se também à> legislações federais, estaduais e municipais que abranjam especificamente as relações de emprego, produção, comercialização, prestação de ser­ viços, atividades dos profissionais habilitados, inclusive colhendo-se a> diretrizes das entidades de classe como o c o n f e a (Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura) e o c r e a (Conselho Regional de Engenharin e Arquitetura).

44. V. Passos de Freitas e G. Passos de Freitas, Crimes Contra a Natureza.

Há uma responsabilidade civil geral e uma responsabilidade civil específica que se interpenetram. Foi meritório que a responsabilidade específica tivesse sido detalhada na lei, mas isso não quer dizer que cada partícipe do tema “agrotóxicos” tenha sua responsabilidade dimensio­ nada somente na alínea em que é referido no art. 14, esquecendo-se o •.jput desse mesmo artigo. Exemplifiquemos a que situações estaríamos sendo conduzidos se fosse compartimentalizada a interpretação da res­ ponsabilidade de cada um dos envolvidos com agrotóxicos: um usuário pretenderia utilizar um produto cujo registro foi suspenso, porque já estaria de posse da receita do produto; um comerciante venderia um produto cujo registro estivesse cancelado, porque estaria de posse da receita prescrevendo o produto. !x Armazenagem de agrotóxicos

Compete aos Estados e ao Distrito Federal legislar, nos termos dos .nis. 23 e 24 da CF, sobre armazenamento de agrotóxicos, seus compo­ nentes e afins, consoante o art. 10 da Lei 7.802/1989. Reiteramos que não „•i'afunção dessa lei repartir competências, pois esse tarefa é exclusiva de .üiia Constituição. Contudo, mesmo tendo atribuído aos Estados a compeléncia de legislar sobre armazenamento, a União não pode se despir e se ucsmunir de suas atribuições no caso do armazenamento de agrotóxicos. Assim é que a regulamentação federal afirmou: “O armazenamento de ..^rotóxicos, seus componentes e afins obedecerá à legislação vigente >- às instruções fornecidas pelo fabricante, inclusive especificações e ■■rocedimentos a serem adotados no casos de acidentes, derramamento "■-! vazamento de produto e, ainda, às normas municipais aplicáveis, nelusive quanto à edificação e localização” (Decreto 4.074/2002, art. ■2). Constitui armazenamento o ato de armazenar, estocar ou guardar •- agrotóxicos, seus componentes e afins. 16. Embalagens de agrotóxicos: deveres do usuário, das em presas produ toras e com ercializadoras

A Lei 7.802/1989 foi alterada pela Lei 9.974/2000 no concernente . gestão das embalagens usadas e/ou vazias. Esse tipo de gestão foi en■.:iado no Estado de São Paulo, através do Decreto 30.565/1989, de cuja . Jação o autor participou, sob a coordenação do Secretário Estadual da .-ricultura Valter Lazarini.

16.1 D o usuário de agrotóxicos, seus com ponentes e afins

O usuário de agrotóxico passa a ter o dever de “efetuar a devolução das embalagens vazias dos produtos aos estabelecimentos comerciais em que foram adquiridos, de acordo com as instruções previstas nas respectivas bulas, no prazo de até um ano, contado da data da compra, ou prazo superior, se autorizado pelo órgão registrante, podendo a de­ volução ser intermediada por postos ou centros de recolhimento, desde que autorizados e fiscalizados pelo órgão competente”.45 Dessa disposição legal decorre que o usuário não pode dar outra destinação à embalagem senão devolvê-la à pessoa física ou jurídica dc quem comprou.ou ao produtor do agrotóxico, seus componentes e afins. Não pode, por exemplo, destinar a embalagem a um aterro sanitário ou a um local de incineração de resíduos, ainda que esses locais funcionem legalmente. De outro lado, o usuário não pode dar ou vender qualquer embalagem vazia dos produtos referidos. As despesas da devolução correrão por conta do usuário. O usuário passa a ter um prazo para devolver as embalagens vazias - um ano podendo, portanto, guardar as embalagens em local adequado e devolvê-las em conjunto e, dessa forma, economizar o preço do transporte. Aponto a possibilidade de o usuário fazer a devolução das embalagens vazias ao produtor diretamente, sem passar pelo comerciante, quando esse comportamento for mais conveniente ou econômico para ele. Essa inter­ pretação não contraria o espírito da lei, pois quem deve responsabilizar-sc pela destinação final é o produtor, e não o comerciante. O comerciante e o produtor que se recusarem a receber as embala­ gens vazias apresentadas pelo usuário são passíveis de ser responsabi­ lizados civil e penalmente. O crime do art. 15 da Lei 7.802/1989, com sua nova redação, pode ser imputado tanto ao comerciante como ar produtor que deixarem de receber as embalagens vazias do usuário. <1 produtor que, de outro lado, deixar de receber as embalagens referida do comerciante comete o crime do mencionado art. 15. 16.2 A s em presas produtoras e com ercializadoras de agrotóxicos. seus com ponentes e afins

Diz o art. 6a, § 5a, da Lei 7.802/1989:46 “As empresas produioü> e comercializadoras de agrotóxicos, seus componentes e afins são rò45. N ova redação do art. 6S, com inclusão do § 2fl, dada pela Lei 9.974, de 6.6.21■ art. R 46. Com a nova redação dada pela Lei 9.974/2000, incluindo o § 5fi,

ponsáveis pela destinação das embalagens vazias dos produtos por elas fabricados e comercializados, após a devolução pelos usuários e pela dos produtos apreendidos pela ação fiscalizatória e dos impróprios para utilização ou em desuso, com vistas à sua reutilização, reciclagem ou inutilização, obedecidas as normas e instruções dos órgãos registrantes e sanitário-ambientais competentes”. i 6.2.1 Da diferença do conceito de empresas “produtoras” e “comercializadoras” de agrotóxicos e do conceito de “comerciante” Esta diferenciação deve ser feita porque, à primeira vista, pode-se pensar que haja uma repartição ou uma possível alternância entre a res­ ponsabilidade da empresa produtora e a da empresa comercializadora. Temos que nos socorrer do art. 14 da Lei 7.802/1989,47 tanto do ■.una como das alíneas “c” e “e”. Diz o caput. “As responsabilidades

administrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente quando a produção, comercialização, utilização, rransporte e destinação de embalagens vazias de agrotóxicas, seus .omponentes e afins não cumprirem o disposto na legislação pertinente cabem: ...”. Alínea “c”: “ao comerciante, quando efetuar venda sem o ospectivo receituário ou em desacordo com a receita ou recomenda­ ções do fabricante e órgãos registrantes e sanitário-ambientais”. Alínea V': “ao produtor, quando produzir mercadorias em desacordo com as -■-pecificações do registro do produto, do rótulo, da bula, do folheto e ...i propaganda, ou não der destinação às embalagens vazias em confor­ midade com a legislação pertinente”. O produtor - pessoa física ou jurídica - é o único responsável pela . ainação das embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e conforme o art. 14, caput e alínea “e”, da Lei 7.802/1989. As ino:;vões contêm equívocos de terminologia que merecem ser interpretados . iuz da finalidade de proteção da saúde das pessoas, conforme a CF, .' lecialmente em seu art. 225. Assim, quando o § 5a do art. 6a refereà responsabilidade das “empresas produtoras e comercializadoras”, >está a lei afastando a responsabilidade da pessoa física. No art. 14 Lei 7.802/1989, que se refere especificamente às responsabilidades iministrativa, civil e penal, emprega-se o conceito de “produtor”, e não . “empresa produtora”.

O fato de o § 52 do art. 6a utilizar a expressão “empresas produtoras e comercializadoras” não quer dizer que haja uma alternância de respon­ sabilidade pela destinação final das embalagens, pois a empresa produtora não se limita a produzir o agrotóxico, mas evidentemente o produz para vender ou ao comerciante ou ao usuário diretamente. Há um aparente entrechoque de disposições nas alterações legais efe­ tuadas no art. 6a e seus parágrafos da Lei 7.802/1989. No § 2a instituiu-se a obrigação de o usuário efetuar a devolução das embalagens vazias de agrotóxicos “aos estabelecimentos comerciais em que foram adquiri­ dos”. Ora, estes estabelecimentos comerciais podem não ser os mesmos estabelecimentos produtores. Surge um dever para os estabelecimentos comerciais de fazer o repasse ou a entrega das embalagens para os pro­ dutores. Se os estabelecimentos comerciais retiverem as embalagens ou lhes derem destinação final inadequada, passam eles a ser os responsáveis administrativa, civil e penalmente pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente. 16.2.2 A extensão da responsabilidade do produtor do agrotóxico. seus componentes e afins No § 5e do art. 6a da Lei 7.802/1989 vamos encontrar diversas formade responsabilidade das empresas produtoras e comercializadoras: a> responsabilidade pela destinação das embalagens dos produtos por e!a> fabricados e devolvidas pelo usuário; b) responsabilidade pelos produtoapreendidos pela fiscalização governamental; c) responsabilidade peloprodutos impróprios à utilização; d) responsabilidade pelos produu» em desuso. 16.3 D a destinação das em balagens

As embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e atinpoderão ser destinadas “à sua reutilização, reciclagem ou inutilizaçà>. obedecidas as normas e instruções dos órgãos registrantes e sanitãri' -ambientais competentes” (art. 6a, § 5a, da Lei 7.802/1989). O reaproveitamento de embalagens, seus componentes e afins jv empresa produtora poderá ser autorizado pelo órgão federal registra i.. mediante aprovação dos órgãos federais intervenientes no processo ... registro.48 No silêncio da norma federal sobre a obrigação de incinerai- c . enterrar as embalagens de agrotóxicos, nada obsta a que os Estados

terminem que o usuário devolva ao comerciante a embalagem utilizada e este faça devolução ao produtor. Ação civil pública poderá ser proposta para exigir a adequada dis­ posição final dos rejeitos de agrotóxicos, assim como das embalagens, como também para ser obstado o indevido lançamento ou visando a remover-se de local inadequado. A ação popular poderá ser utilizada com o fim de ser anulada autorização indevida dos órgãos públicos que possibilite depósito final de rejeitos ou de embalagens de agrotóxicos de maneira ou em locais impróprios relativamente à saúde ou ao meio ambiente. 17. Receituário de agrotóxicos 1

7.1 Conteúdo da receita - L egislação fe d e ra l e estadual

Legislar sobre o conteúdo da receita é traçar o seu campo de abran­ gência, os detalhes que a mesma deva conter. Dizer o que é receita e rnbre o que cabe receitar não é equivalente a dizer quem pode receitar. A capacitação de quem vai receitar, a designação dos profissionais que receitarão, entram no campo que a Constituição Federal chama de “conJiçòes para o exercício das profissões”, e esta matéria é de competência •■rivativa da União (art. 22, XVI, da CF). Legislar sobre o conteúdo da ■jceita entra no campo constitucional da “produção e consumo” (art. 24, V. da CF), da “proteção do meio ambiente e do controle da poluição” .vá. 24, VI, da CF) e da “proteção e defesa da saúde” (art. 24, XII, da . F), que dizem respeito à competência concorrente entre a União e os -■uidos. Portanto, sobre o conteúdo da receita a União pode legislar ■-bre normas gerais (art. 24, § Ia, da CF), como o fez na Lei 7.802/1989 . no Decreto 4.074/2002, e os Estados podem legislar sobre peculiari. :.des regionais aplicáveis ao conteúdo da receita (art. 24, § 2a, da CF), ' .plementando e não contrariando as normas gerais federais. Assim, os ■'lissionais habilitados a receitar deverão seguir em seu receituário ■‘.o só as diretrizes federais, como as do Estado em que se localizar a . .mura ou plantação. ’ 2 Especificidade da receita e diagnóstico A receita deverá ser específica para cada cultura ou problema.49 A . - .cificidade da receita, portanto, repele a receita impressa inteiramente,

deixando-se a preencher somente o nome do usuário e da área cultivada. Destarte, inadmissível que um profissional aponha sua assinatura à re­ ceita não estando a mesma devidamente preenchida. A especificidade da receita faz a adaptação do agrotóxico à cultura, como também ao local onde está ou estará inserida a cultura ou a plantação, ou onde estejam as pragas e ervas daninhas. A vistoria do local, isto é, a perícia de campo, é indispensável para qualquer receita. O contato do profissional com o local dar-lhe-á seguran­ ça para avaliar a qualidade do solo e do subsolo, a topografia e possíveis ocorrências de erosão, as culturas vizinhas e a proximidade das mesmas em relação à área objeto da receita, a presença de áreas de preservação permanente do art. 42 da Lei 12.651/2012 dentro do imóvel e o modo como protegê-las; a existência de mananciais, olhos d’água, nascentes e o modo como são captados; os cursos d’água, a proximidade de unidade de conservação (parques, reservas biológicas, estações ecológicas), áreas de proteção ambiental, áreas tombadas, áreas de especial interesse turístico, jazidas arqueológicas, cavernas subterrâneas, habitats para a reprodução e desenvolvimento de determinadas espécies. Se o profissional deixar de mencionar esses elementos em sua análise do local, bem como “as advertências relacionadas à proteção do meio ambiente”, relacionadas essas advertências à área em questão, nítida será a responsabilidade civil, administrativa e penal do profissional. A recomendação de um agrotóxico só pode ser feita a partir do diagnóstico.50 Ora, o termo “diagnóstico”, que é originário do Grego diagnostikos, “é o ato ou processo de identificação ou determinação da natureza de uma moléstia através do exame”.51 Assim, se não houver previsibilidade de uma doença, de acordo com os conhecimentos cien­ tíficos existentes à data da emissão da receita, ou se a doença não ti\ er já se manifestado, não há razão plausível para a indicação de agrotóxico. Será recomendável que a doença previsível ou existente seja indicai!.-, pelo seu nome científico, segundo nomenclatura internacionalmente reconhecida, e pelo seu nome popular. 17.3 C onteúdo da receita e m anejo integrado de pragas

O controle de pragas e de ervas “daninhas” pode ser feito pela utili­ zação de “agente biológico de controle”, “organismo vivo, de ocorrênc!.. 50. Decreto 4.074/2002, art. 66, II. 51. T he A m erica n H eritage D ic tio n a ry o f th e E nglish L a n guage.

natural ou obtido por manipulação genética, introduzido no ambiente para o controle de uma população ou de atividades biológicas de outro orga­ nismo vivo considerado nocivo” (art. I2, III, do Decreto 4.074/2002). O profissional que emitir a receita deve necessariamente dar orien­ tações quanto ao manejo integrado de pragas e de resistência,52 consi­ derando a possibilidade de usar este sistema ou dizendo a razão de sua não utilização, para que a escolha de um produto químico não seja feita de forma automática. 17.4 Conteúdo da receita: quantidade total de agrotóxico e dosagens de aplicação

Devem constar da receita: o nome do produto comercial que deverá ser utilizado; cultura e área onde será aplicado; dosagens e quantidades xotais a serem adquiridas.53 O conteúdo da receita tem não só um aspecto didático ao usuário - complementando a bula - , mas tem também a função de adequar o produto à “especificidade de cada problema”. Será, portanto, razoável que cada receita objetive a prescrição de um produto para cada área e para cada cultura, ponderando-se que este tipo de receituário difere estruturalmente da receita de medicamentos para o ser humano, onde eostumeiramente toda a série de recomendações da receita de agrotóxico não é feita. Contudo, supondo-se que para uma mesma cultura seja reco­ mendado mais de um produto, então procurar-se-ia fazer uma integração dos dois ou mais produtos na própria receita. Para cada cultura e área haverá uma quantidade total de agrotóxi­ cos a ser adquirida. Essa quantificação não foi apontada com relação á totalidade de área do imóvel; contudo, o usuário haverá de informar discriminadamente a área ao profissional emissor da receita. No Estado de São Paulo a receita deverá conter “a quantificação da cultura, em hectares ou pés, ou, sendo produto armazenado, o volume a ser tratado” (art. 9a, § Ia, do Decreto 30.565/1989). Ainda que o profissional deva visitar detidamente a área onde se pretende aplicar agrotóxico, a infor­ mação sobre a cultura, a quantificação da área e sua localização é de responsabilidade do usuário (art. 92, § 42, do decreto paulista). O profissional consultado julgará a credibilidade e a pertinência das informações recebidas do usuário. É para isso que o profissional deve 52. Decreto 4.074/2002, art. 66, IV, “g”. 53. Decreto 4.074/2002, art. 66, IV.

ser habilitado, para que possa ter capacidade de aquilatar da necessidade ou não de receitar. A receita não pode ser uma aceitação automática do pedido do usuário e de informações verificáveis. As dosagens de aplicação têm relação com a concentração do produ­ to, o número de vezes a ser aplicado e o espaçamento entre as aplicações (art. 7a, II, “b”, da Lei 7.802/1989).54 17.5 C onteúdo da receita: intervalo de segurança Intervalo de segurança é conceituado “como o período de tempo que deverá transcorrer entre a última aplicação e a colheita, uso ou consumo: a semeadura ou o plantio e a semeadura ou o plantio seguinte, conforme o caso” (art. 7% II, “b”, da Lei 7.802/1989). O Ministério da Agricultura e o da Saúde têm competência conjunta para fixar o intervalo de segurança (art. 22, III, do Decreto 4.074/2002). devendo o intervalo de segurança ser indicado no rótulo (art. 1-, II, “b". da lei referida) e na receita (art. 66, IV, “f ’, do Decreto 4.074/2002). A lei e a regulamentação pararam no meio do caminho da inovação do receituário, pois deixaram de exigir claramente que o profissional autor da receita acompanhasse a aplicação da receita e controlasse notadamente as dosagens, a época e o intervalo de segurança. Os conselhos de classe a que estão ligados os profissionais poderão completar as exigências da legislação, aperfeiçoando o desempenho dos profissionais habilitados. 17.6 A dvertência quanto às precauções de uso, prim eiros socorros e proteçã o ao m eio am biente

Ao transmitir as advertências, através da receita, o profissional não poderá ignorar o registro (art. 66, parágrafo único, do Decreto 4.074/2002), o conteúdo do rótulo e do folheto suplementar (art. 72, í ' . da Lei 7.802/1989). Entretanto, a receita não é a repetição em todos o> termos do registro, rótulo e folheto, pois caberá ao profissional adequar o conteúdo global dos mesmos à “especificidade de cada problema". Omitindo-se o profissional, sem dúvida, manifesta é a sua displicência (art. 14, “a”, da Lei 7.802/1989). 17.7 R eceita —A rm azenam ento de agrotóxico e época de aplicação

Dentro de um planejamento adequado, o usuário poderá prever a> culturas de um ano agrícola ou o tempo de armazenamento para uma 54. Decreto 4.074/2002, art. 66, IV, “c”, “e” e “f \

determinada colheita. Dessa forma, o usuário poderá ser orientado sobre a qualidade e a quantidade de agrotóxicos destinados para as culturas ou para os produtos agrícolas armazenados. Na receita está previsto que deverá ser indicada a “época da aplicação” do agrotóxico (art. 66, IV, "e”, do Decreto 4.074/2002). Não encontramos norma federal preceituando quanto tempo deve mediar entre a emissão da receita e a aplicação do produto e nem se a "época da aplicação” deva se restringir ao ano agrícola em curso ou >e podem ser previstas aplicações futuras, comprando-se no momento presente para, por exemplo, aproveitar preço vantajoso. As legislações estaduais poderão ditar normas a esse respeito. Na ausência de proibi­ ção, o usuário - munido de receita - poderá armazenar o agrotóxico comprado, desde que em local que não apresente perigo para a saúde e para o meio ambiente. Outra situação é se o agrotóxico tiver sua embalagem aberta e não for utilizado. No Estado de São Paulo está previsto que “as sobras do agrotóxico serão devolvidas pelo usuário ao comerciante, devendo este devolvê-las à pessoa física ou jurídica de quem adquiriu o produto” (art. § 3a, do Decreto 30.565/1989). 7.8 Caráter p ú b lico da receita

O fato de a Lei de Agrotóxicos ter criado um receituário necessário para a venda de agrotóxicos como para a utilização do produto como ;iorma geral - válida, pois, em todo o território nacional - está a mostrar ) inegável interesse público da receita. A aplicação de agrotóxico pode contaminar alimentos e o meio ambiente, atingindo pessoas indetermi­ nadas como bens ambientais de uso comum do povo (art. 225, caput, da CF). Aí se enxerga uma nítida diferença entre o receituário envolvendo nédico/paciente e o receituário de agrotóxico. Os órgãos públicos estaduais e os conselhos profissionais a que :'ortencer o emitente da receita terão direito permanentemente de rece­ ar cópias da receita. Entendemos que, para uma eficaz fiscalização da j\ecução da lei, qualquer pessoa e qualquer entidade privada ou pública oderão dirigir-se ao órgão público onde estiver a receita, com a finalidade ■ j.j examiná-la, podendo pedir cópias ou certidão de seu inteiro teor. A /oaisa ou a demora em exibir a receita dão ensejo à propositura de ação rdinária e/ou ação civil pública contra o órgão público. O retardamento . a recusa em fornecer a receita ao Ministério Público, ou a omissão de :..idos da receita quando for informada essa instituição, configuram o

crime do art. 10 da Lei 7.347/1985, ao se buscarem dados para a propositura da ação civil pública.55 17.9 R esponsabilidade civil do profissional

A responsabilidade do profissional está regulada pelo art. 14, caput, da Lei 7.802/1989, como também pela alínea “a” desse mesmo artigo. Diz essa alínea: “ao profissional, quando comprovada receita errada, displicente ou indevida”. A expressão “quando comprovada receita” mostra que a responsa­ bilidade civil depende da prova de culpa do profissional. Receita errada é aquela advinda do mau emprego dos conhecimentos científicos do profissional ou aquela prescrição originária na ausência de adequados conhecimentos científicos. Um erro de diagnóstico pode levar ao erro na recomendação do agrotóxico. Uma falha técnica tole­ rável em uma pessoa não habilitada não pode ser igualmente tolerada no profissional habilitado. Enfim, a receita errada é um ato de impericia do profissional. Receita displicente é aquela oriunda da displicência, ou seja, receita em que houve “desmazelo, desleixo, negligência”.56 O termo costumciramente utilizado para retratar esse comportamento é negligência. No caso, o profissional deixa de seguir as regras estritas do regulamento, não demonstrando zelo no cumprimento de todas as diretrizes que con­ duziriam a receita ao desiderato de bem aplicar o produto, ao adequado destino das sobras e embalagens, enfim, à produção de alimentos sadio> ou à exterminação de pragas sem seqüelas significativas para o meio ambiente. Receita indevida é a que não é devida. É aquela que contraria o de­ ver. Dever no sentido de “obrigação de fazer ou deixar de fazer algum;: coisa, imposta por alguma lei, pela moral, pelos usos e costumes, ou pela própria consciência”.57 A primeira fonte do dever profissional e legislação. Contudo, o emprego do termo “receita indevida ” mostra que ■„ ética profissional pode ser invocada. Trata-se da responsabilidade surgida com danos à saúde e ao meio ambiente, e não de responsabilidade cri­ minal e administrativa. Regras éticas - principalmente aquelas baixada > 55. V. D. P. A. Sampaio e M . Souza Guerra, Receituário Agronômico. 56. Dicionário da Língua Portuguesa, vol. 1, São Paulo, M irador Intemacior.; Cia. M elhoram entos, 1976. 57. Idem.

pelas corporações profissionais - devem nortear o comportamento do profissional emitente da receita. Assim, por exemplo, questionável é o lato de um profissional empregado de um comerciante receitar produtos pertencentes a este último. Surgindo prejuízos da aplicação da receita, o julgador deverá examinar com rigor se a receita era devida ou se o pro­ fissional simplesmente procurou aumentar o lucro de seu empregador. Não se pode olvidar que, além de utilizar os conhecimentos da comunidade científica, e de forma atualizada, o profissional haverá de guiar-se pelo rótulo, folheto suplementar, e não se desviar nas recomen­ dações de uso do preceituado no registro (art. 66, parágrafo único, do Decreto 4.074/2002). ' .10 Responsabilidade p e n a l do profissional Como está sendo explanado neste item, a receita de agrotóxico é prescrita por um profissional. A Lei 7.802/1989 diz explicitamente, em seu art. 13: “A venda de agrotóxicos e afins aos usuários será feita através de receituário próprio, prescrito por profissionais legalmente habilitados, xilvo casos excepcionais que forem previstos na regulamentação desta Lei”. O art. 14 da mesma Lei 7.802/1989 diz que “as responsabilidades administrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente ... cabem: a) ao profissional, quando comprovada receita errada, displicente ou indevida”. Fazem parte dos fundamentos ... Lei de Agrotóxicos a existência do receituário e a responsabilidade . quem prescreve os produtos.58 A Lei 9.605/1998 não foi explícita em prever a responsabilidade do profissional legalmente habilitado que fará o receituário dos produtos xi substâncias tóxicas, perigosas ou nocivas à saúde humana e ao meio .imbiente. Abordar a questão nos termos “quem utiliza” não atinge, ■.puramente, o profissional que prescreve. A Lei 7.802/1989, contudo, trata da matéria com segurança jurídi:a. Entendemos que o art. 16, neste aspecto, está totalmente em vigor. \liás, a Lei 9.605/1998 não trata exclusivamente de todos os crimes e contravenções relativos ao meio ambiente, como ressaltou o Presidente da República em suas razões de veto ao art. Ia da referida lei: “Se mantido o .sn. Ia, condutas como estas não mais poderiam ser coibidas. Com o veto, 58. V. o artigo de Alexandre Rossi, “Vigência e abrangência de tipos para a responilização penal das condutas correspondentes à poluição por agrotóxicos”, in Anais do '■Congresso Nacional de Agrotóxicos e Receituário Agronômico 1998, Conselho Federal . ingenharia, Arquitetura e Agronomia-coNFEA, setembro/1998.

permanecem em vigor as atuais proibições, mesmos que não incluídas nesta Lei”.59Além disso, o art. 16 da Lei 7.802/1989 não contraria o art. 56 da Lei 9.605/1998; e, portanto, em face do art. 82, não há razão para entendê-lo revogado implicitamente. “O ... profissional responsável... que deixar de promover as medidas necessárias de proteção à saúde e ao meio ambiente estará sujeito à pena de reclusão de 2 a 4 anos, além da multa de 100 a 1.000 m v r . Em caso de culpa, será punido com pena de reclusão de 1 a 3 anos, além de multa de 50 a 500 m v r ” (art. 16 da Lei 7.802/1989). O crime consuma-se só pela omissão dolosa e/ou culposa do profis­ sional. Não é preciso que da omissão decorram prejuízos para o homem e/ou para o meio ambiente. A lei penal foi introduzida para dissuadir o profissional de descumprir diretrizes importantes para a vida social. O emitente da receita não pode ficar como uma decoração no processo de consumo de agrotóxicos. O profissional promove a saúde ou protege o meio ambiente através de sua intervenção profissional. Essa intervenção tem antecedentes à receita. A receita é o momento em que se consuma a ação profissional. O crime doloso está presente quando o profissional deixa de fazer a vistoria de campo, isto é, deixa de ir ao local e emite a receita. Dessa forma teve vontade livre e consciente de “deixar de promover as me­ didas necessárias de proteção à saúde e ao meio ambiente” (art. 16 da referida lei). Um profissional que receita agrotóxico não registrado, ou cujo registro tenha sido suspenso e/ou cancelado, age inequivocamente com dolo. “Deixar de promover” induz-nos a raciocinar somente em relação a comportamento omissivo. Contudo, deixar de promover o bem é um modo de fazer o mal. Assim, se o profissional deixa de indicar as dosa­ gens adequadas para um agrotóxico, mas indica dosagens inadequadas, comete o crime do art. 16 da Lei 7.802/1989, sendo o dolo e/ou a culpa a ser averiguado conforme o caso. O exemplo vale para todos os com­ portamentos exigidos no receituário (art. 66 do Decreto 4.074/2002). A culpa estará presente quando o “deixar de promover” não foi desejado ou querido, mas podia ser evitado pela ação prudente, diligente e perita. Pela argumentação acima descrita, entendemos que pode haver um comportamento comissivo por omissão; e, assim, a imprudência, a negligência e a impericia poderão caracterizar o crime do profissional emitente da receita.

O crime consuma-se com a emissão da receita em que não há cumprimento das regras de promoção da defesa da saúde e do meio ambiente, antes mesmo da compra do agrotóxico e de sua aplicação. Se da aplicação desse produto sobrevierem morte e/ou lesões corporais, pelo evento responderá aquele que tiver colaborado no resultado: usu­ ário, prestador de serviço, profissional emitente da receita, fabricante, na medida da participação de cada um, conforme as regras da coautoria (art. 29 do CP).

Capítulo VIII POLUIÇÃO SONORA

1. Conceito de “ru íd o ” R u íd o : “Estrondo, som forte de cousa que cai. F ig .: Som, que estronda os ouvidos”.' “Do Latim rugitus, u s ,”2 “Barulho provocado pela queda de um corpo. 2. Qualquer estrondo; barulho, estrépito, fragor. 3. Rumor contínuo e prolongado; bulício. ... 9. Fis. Som constituído por grande número de vibrações acústicas com relações de amplitude e fase distribuídas ao acaso.”3 “N oise - 1. A sound o f any kind, especially when loud, confused. indistinct, or disagreeable. ... 4. Physics. Any disturbance, especially a random and persistent disturbance, that obscures or reduces the clarity or quality o f a signal.”4

“O som é devido a uma variação da pressão existente na atmosfera. O ruído é um conjunto de sons indesejáveis ou provocando uma sensa­ ção desagradável. Som e ruído são caracterizados por grandezas físicas mensuráveis às quais são associadas grandezas ditas “fisiológicas”, que correspondem à sensação auditiva.”5 O ruído acarreta a “diminuição do tempo de reflexão e de autonomia pessoal” e produz “um modelo de sociedade em que é avassaladora a dominação dos processos sutis de venda de produtos, de indústria da diversão e de difusão da mentalidade vazia e frustrante”.6 1. Antônio de M oraes Silva, Diccionário da Língua Portuguesa, p. 630. 2. Antônio G. Cunha, D icionário Etimológico Nova Fronteira da Língua Portu­ guesa, p. 693. 3. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portuguesa. p. 1.252. 4. The Am erican H eritage D ictionary, p. 891. 5. Le Bruit, M inistère de PEnvironnem ent, 1982, p. 48. 6. Luciano M. Almeida, “Paz no Coração”, in Folha de S.Paulo, 21.4.2001, p. A-2.

Indevidamente confunde-se barulho com alegria. Essas situações podem coexistir. Contudo, o silêncio pode propiciar alegria. Ausência de barulho não é ausência de comunicação. Muitas vezes a comunicação ruidosa nada mais é do que falta de diálogo, em que só uma das partes transmite sua mensagem, reduzindo-se os ouvintes à passividade. 2. P oluição son o ra e avaliação fisio ló g ica

Três grandezas físicas podem definir o nível de um som, isto é, a manifestação auditiva que nos permite dizer que ele é mais ou menos forte: o poder acústico W, a intensidade acústica / e a pressão acústica. A pressão acústica é expressa em pascais (Pa). A frequência permite definir a altura do som, do grave ao agudo. A unidade da frequência é o hertz (Hz). O espectro: as diferentes frequências de um som complexo permitem definir sua composição, sendo o timbre que permite ao ouvido distinguir sons da mesma altura, proveniente de fontes diferentes, por exemplo: notas de um violino e de uma flauta. “Fisiologicamente a percepção do nível sonoro é proporcional ao logaritmo da intensidade da excitação. Assim, quando a energia acústica é multiplicada por 10, a sensação sonora não é aumentada senão de uma unidade chamada beh na prática utiliza-se a décima parte dessa grandeza: o decibel (dB). A noção de decibel, ainda que leve em conta a totalidade do sinal sonoro, é insuficiente para constatar a sensação sonora efetiva­ mente percebida pelo ouvido humano. Assim, o nível sonoro expresso em dB é corrigido nos aparelhos de medida de ruído e esse sistema de correção chama-se “filtro de ponderação” ou “curva de ponderação” ou “escala de compensação”. Existem diversos sistemas, mas o mais comumente utilizado é a escala de compensação A - nível sonoro expresso em dB(A) - que representa a sensação de ruído efetivamente percebido pelo ouvido.”7 A medição do ruído é feita segundo o procedimento indicado na Norma da Associação Brasileira de Normas Técnicas-NBR 10.151, seja o ruído estacionário, seja intermitente. 3. E feitos do ruído

Estudo publicado pela Organização Mundial de Saúde8 assinala como efeitos do ruído: perda da audição; interferência com a comunil.L e B r u it, M inistère de 1’Environnement, 1982. 8. L e B ru it-C r itè re s cTHigyène de VEnvironnement, Genebra, Organisation Mondiale de la Santé, 1990, p. 114.

cação; dor; interferência no sono; efeitos clínicos sobre a saúde; efeitos sobre a execução de tarefas; incômodo; efeitos não específicos. Queremos dar ênfase sobre a interferência do ruído sobre o sono. Primeiramente, assinale-se que encontramos uma ilusão frequentemente difundida - a adaptação ao ruído. Essa adaptação é só aparente, pois sc deixa de analisar os incômodos sofridos durante a noite. Pessoas que foram submetidas a controle de eletroencefalogramas, eletrocardiogramas etc. mostraram efeitos nocivos do ruído durante o sono. O sono assegura a reparação da fadiga física e da fadiga mental ou nervosa do indivíduo. O sono é composto de várias etapas, cujas durações variam no curso da noite. Primeiramente, há uma preponderância dos estágios de sono lento ou profundo, assegurando-se principalmente a reparação física. V: segunda parte, onde o sono rápido ou paradoxal é maior, assegura-se a reparação nervosa. Nas fases paradoxais, o sono é relativamente leve e pode ser perturbado por ruídos fracos, o que irá impedir ou entravar a reparação do sistema nervoso.9 Como efeitos do ruído sobre a saúde em geral registram-se sinto­ mas de grande fadiga, lassidão, fraqueza. O ritmo cardíaco acelera-se e a pressão arterial aumenta. Quanto ao sistema respiratório, pode-se registrar dispnéia e impressão de asfixia. No concernente ao aparelho digestivo, as glândulas encarregadas de fabricar ou de regular os ele­ mentos químicos fundamentais para o equilíbrio humano são atingidas (como suprarrenais, hipófise etc.). O incômodo ou perturbação é geralmente relacionado aos efeitos diretamente exercidos pelo ruído sobre certas atividades, por exemplo: perturbação da conversação, da concentração mental, do repouso e dos la­ zeres. A existência e a dimensão do incômodo são determinadas pelo grau de exposição física e por variáveis conexas de ordem psicossocial. 4. N orm as de em issão e de im issão do som 4.1 D ireito Com parado

Citamos a legislação dos EUA, a Lei 92-574, de 27.10.1972, que na sec. 5 diz ser dever da Agência de Proteção Ambiental ( epa ) desenvolver critérios, bem como publicá-los, com respeito ao ruído. Tais critérios devem refletir os conhecimentos científicos, indicando-se a espécie e a extensão de todos os efeitos identificáveis para a saúde pública e bem9. Le Bruit, M inistère de 1'Envirormement, 1982.

-estar, relativos a quantidades e qualidades diferentes de ruído. A proteção da saúde pública e do bem-estar devem ser feitos com adequada margem de segurança (adequate margin o f safety). Salienta William Lake10 que a fundamentação desses critérios é oriunda da Lei de Ar Limpo (Clean A ir A ct). Ao estabelecerem-se as normas de emissão e padrões de ruído, a saúde pública e o bem-estar devem ser protegidos com a aplicação do princípio da precaução, pre­ conizado pela “Declaração do Rio de Janeiro/l 992”, da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, que a lei norte-americana teve a sabedoria de antecipar. Entre a vontade de procrastinar a adoção de normas de proteção contra o ruído e a adoção imediata dessas normas, há a obrigação de formularem-se regras imediatas. Não basta que temporalmente existam normas, mas a qualidade dessas exigências tem que evitar, com adequada margem de segurança, os danos da poluição sonora. A lei alemã H Im SchG - Lei sobre a Proteção contra os Efeitos Nocivos no Meio Ambiente Causados pela Poluição do Ar, do Ruído, da Trepidação e Outros Fenômenos Análogos, de 15.3.1974 - conceitua imissões e emissões. Por imissões, entendem-se as poluições do ar, os ruídos, as trepidações, a luz, o calor, as radiações e outros efeitos análogos sobre o meio ambiente, que agem sobre os homens, a fauna e a flora ou sobre outros objetos. Por emissões, entendem-se as poluições do ar, os ruídos, as trepidações, a luz, o calor, as radiações e outros fenômenos análogos emanando de uma instalação (art. 3a). A Lei suíça l p e sobre a Proteção do Meio Ambiente, de 7.10.1983, diz no art. 72 (§ 2e): “As poluições atmosféricas, o ruído, as vibrações e as radiações são denominadas emi ssões ao sair das instalações, imissões, no lugar de seu efeito”. Os valores limites de imissões, aplicando-se ao ruído e às vibrações, são fixados de modo que, segundo o estudo da ciência e da experiência, as imissões não incomodem de modo sensível ;a população no seu bem-estar (art. 15). Na língua portuguesa existe, também, a expressão “imissão, imitir” significando “mandar para dentro, fazer entrar, introduzir”.11Portanto, os valores de imissão dos ruídos são aqueles constatados na entrada das instalações receptoras do som. 10. “Noise: emerging federal control”, in Federal Environmental Law, pp. 1.1501.230. 11. Napoleão M endes de Almeida, “Notas vernáculas” , O Estado de S. Paulo, i .14.1987, p. 6 6 .

4 .2

A Resolução

1 /1 9 9 0 - conam a

O Conselho Nacional do Meio Ambiente baixou a Resolução 1/1990, no dia 8.3.1990, tendo a mesma sido publicada no D O U de 2.4.1990. No item I prevê: “a emissão de ruídos, em decorrência de quaisquer atividades industriais, comerciais, sociais ou recreativas, inclusive as de propaganda política, obedecerá no interesse da saúde, do sossego público, aos padrões, critérios e diretrizes estabelecidos nesta Resolução; II - são prejudiciais à saúde e ao sossego público, para os fins do item anterior, os ruídos superiores aos considerados aceitáveis pela norma n b r 10.152, Avaliação de Ruídos em Áreas Habitadas - visando ao conforto da co­ munidade - da Associação Brasileira de Normas Técnicas-a b n t ” . A n b r 10.152 fornece “níveis de ruído para conforto acústico”. Ape­ sar de a Resolução 1 / 1 9 9 0 - c o n a m a referir-se à proteção à saúde, consta da nota a do n. 1 - objetivo da n b r 1 0 . 1 5 2 - que “as questões relativas a riscos de dano à saúde em decorrência do ruído são estudadas em normas específicas”. Dessa forma, a proteção da saúde humana poderá exigir va­ lores mais baixos em decibéis, mas dependerá da aplicação das chamadas normas específicas ou de exames administrativos ou periciais. Na n b r 10.152 consta a Tabela 1, com valores em dB(A) e n c (mé­ todo de avaliação de ruído num ambiente determinado). A n b r 10.152, ao apontar os valores da Tabela 1, indica o valor inferior e o valor superior, sendo que “o valor inferior da faixa representa o nível sonoro para con­ forto, enquanto que o valor superior significa o nível sonoro aceitável para a finalidade”. Apontemos alguns valores:

Locais

dB(A)

H ospitais -

apartamentos, enfermarias, berçários, centro cirúrgicos

35-45

Escolas

- bibliotecas, salas de música, salas de desenho - salas de aula, laboratório

35-45 4 0-50

Residências

dormitórios - salas de estar -

35-45 4 0-50

Escritórios salas de reunião - salas de gerência, salas de projetos e de administração - salas de computadores - salas de mecanografia

Igrejas e templos

30-40 35-45 45-65 50-60 40-50

Como esses valores são medidos nos pontos de recepção do som, podemos nos referir aos mesmos como normas de imissão. Na n b r 10.152 não há referência à diferenciação para os períodos diurno, vespertino e noturno, o que não impede a legislação suplementar de fazê-la. Em razão do sistema constitucional de repartição das competências, já estudado genericamente, assinalamos que as diretrizes da Resolução 1/1990- conama , incorporando os valores da n b r 10.152, são “normas ge­ rais”, conforme o art. 24, § l2, da CF. Assim, os Estados e os Municípios podem suplementar esses valores, para exigir mais, isto é, fixar índices menores de decibéis no sentido de aumentar aproteção acústica. Contudo, Estados e Municípios não poderão diminuir os índices de conforto acústico apontados pela norma federal. É compreendido como atividade social o exercício dos cultos religio­ sos. A liberdade religiosa está assegurada, “garantida, na forma da lei, a proteção dos locais de culto e as suas liturgias” (art. 5e, IV), pois a expressão “na forma da lei” significa na forma da legislação em vigor, e a norma do c o n a m a ajusta-se à competência que lhe foi dada pela Lei 6.938/1981 . Nem dentro dos templos, nem fora dos mesmos, podem os praticantes de um determinado credo prejudicar o direito ao sossego e à saúde dos que forem vizinhos, ou estiverem nas proximidades, das práticas litúrgicas.12 As atividades de tráfego aéreo, rodoviário e ferroviário enquadram-se dentre as atividades sociais, pois a comunicação e o transporte são tarefas fundamentais ou indispensáveis para o exercício do comércio e da indústria. As emissões de som de veículos automotores são reguladas pelo Conselho Nacional de Trânsito-coNTRAN. Mas a responsabilidade da po­ luição sonora gerada pelo trânsito de veículos em uma estrada ou em uma via pública - analisada em conjunto e não em cada veículo - tem que ser centrada no órgão público gestor desse domínio público. Distingue-se, assim, a poluição sonora causada pelo tráfego da poluição causada por um veículo, que pode também ser apurada. 5. Planejam ento am biental e zoneam ento am biental 5.1 Direito alemão

J. Salzwedel e W. Preusker, ao tratar do Direito Ambiental alemão, salientam que “o planejamento do desenvolvimento é um dos mais impor­ 12. Nesse sentido, julgado em ação civil pública: TJSP, 4ê C., rei. Des. Lobo Júnior, i. 29.10.1992, J T J 142, Lex, março/1993.

tantes instrumentos de proteção popular diante do ruído e das vibrações. A redução do ruído nas áreas residenciais e de recreação e nas instalações de produção de ruído é o fim prioritário dos planos ambientais e de de­ senvolvimento”.13 A regulamentação está contida no TA Larm (Technische Anteiluug zum A chutz gegen L arm ) - instrução técnica para controle do ruído oriunda do Governo federal em 1968.0 máximo de “imissão” estipulada pelo TA Larm é a seguinte: p. diurno p. noturno

I

- nas áreas onde estão apenas instalações comerciais e industriais, casas para proprietários e gerentes de fábricas e para supervisores II - nas áreas contendo predominantemente instalações comerciais III - nas áreas com residências e instalações comerciais, onde nenhuma das duas é predominante IV - nas áreas contendo predominantemente casas privadas V - nas áreas contendo apenas casas privadas VI - nas áreas com spas, hospitais, berçários e casas de repouso VII - casas que estruturalmente estão ligadas a instalações comerciais

70 dB(A) 70dB(Ai 65 dB(A) 50dB(Ai

60 dB(A) 45 dB(A 55 dB(A) 40 dB( A 50 dB(A) 35 dB(A 45 dB(A) 35 dBlA 40 dB(A) 30 dBi A

5.2 D ireito norte-am ericano

A Lei de Moradias e Desenvolvimento Urbano de 1968, conheci,: pela sigla hud (H ousing and Urban D evelopm ent A ct), possibilitei: edição de diretrizes ambientais, inclusive, sobre ruído. Assim, a cha\ e circular sobre ruído é a proibição do hud de dar apoio para novas co:'' truções em locais em que haja exposição inaceitável ao ruído. Acirci.:. estabelece três categorias de exposição a ruído: aceitável, discricioiv/ e inaceitável. A categoria discricionária subdivide-se em “noímalnie': aceitável” e “normalmente inaceitável”. 13. The Law andP ractice Relating to Pollution Control in the FederalRep-. Germany, 2a ed., Londres, Graham & Trotman Ltd., 1982, p. 308.

A circular adotou as seguintes normas:14

Exposições gerais externas - dB(A) Inaceitável

- excede 80 dB(A) - 60 minutos em 24 horas - excede 75 dB(A) - 8 horas em 24 horas

Discricionária/Normalmente inaceitável - excede 65 dB(A) - 8 horas em 24 horas Discricionária/Normalmente aceitável

Aceitável

- não deve exceder 65 dB(A) - mais que 8 horas em 24 horas - não deve exceder 45 dB(A) - mais que 30 minutos em 24 horas

5.3 Direito ja p o n ê s

A norma de 25.5.1971 estabeleceu para áreas gerais os seguintes . íilores em decibéis na curva de ponderação A - dB(A): ( -.uegoria da área \A A B

p. diurno 45 dB(A) 50 dB(A) 60 dB(A)

p. vespertino 40 dB(A) 45 dB(A) 55 dB(A)

p. noturno 35 dB(A) 40 dB(A) 50 dB(A)

Nota AA —Areas as quais requerem p a rticu la r silêncio. Areas onde os equipam entos m édicos estão concentrados A = Areas p rim ariam ente dedicadas a residências B = Areas onde um substancial núm ero de residências estão loca:-j.das entre casas com erciais e fá b rica s ' - Direito brasileiro

Dentre os documentos legislativos que poderiam ser indicados, . ■■‘ntamos o Decreto 5.893, de 16.3.1988, de Belo Horizonte/MG. O art. II prevê a Tabela 1, que estabelece níveis máximos de som, conforme ■horários e as zonas e setores do Município. No horário diurno, os

níveis permitidos vão de 55 dB(A) até 70 dB(A); no horário vespertino os níveis aceitáveis vão de 50 dB(A) até 60 dB(A). N o horário noturno, os níveis permitidos vão de 45 dB(A) até 60 dB(A). O art. 13, parágrafo único, do mencionado decreto estatui que, “quando a propriedade onde se dá o suposto incômodo tratar-se de es­ cola, creche, biblioteca pública, cemitério, hospital, ambulatório, casa de saúde ou similar, deverão ser atendidos os limites estabelecidos para a z r I , independentemente da efetiva zona de uso”. A z r I , pela Tabela 1, tem o seguinte nível máximo de som: diurno - 55 dB(A); vespertino - 50 dB(A) e noturno - 45 dB(A). 6. E stu d o de Im p a cto A m b ie n ta l e ruído

O Estudo Prévio de Impacto Ambiental foi estudado genericamente em outro tópico. Cumpre, agora, examinar sua aplicação à poluição sonora. Pela definição dada pela Resolução 1 /1 9 8 6 - conama (art. l â)nota-se que a poluição sonora é um impacto ambiental. O estudo deverá “identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação da atividade51 (art. 42, II). Deverão ser avaliados os “impactos positivos e negativos (benéficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazos, temporários e permanentes. Seu grau de reversibilidade, suas pro­ priedades cumulativas e sinergéticas” (art. 6% II). Cumpre, pois, ao estudo analisar os impactos acústicos prováveis, considerando se as normas de emissão e de imissão de som oficiais estão corretas para o caso concreto, ou se estão aquém das medidas necessárias para a proteção da saúde e do bem-estar dos seres humanos e do meio ambiente. Evidentemente, o estudo irá considerar a situação atual e futura do entorno do projeto, de forma que se considere a existência de áreas habitadas na vizinhança ou da possibilidade de virem a ser habitadas. As conseqüências possíveis da emissão e imissão de sons para a fauna e flora circundantes devem merecer, também, acurada análise. José Antônio Urroz Lopes e Sandra Maria Pereira de Queiroz as­ sinalam, no caso de rodovias, que deve ser analisada a poluição sonora de áreas habitadas, urbanas e rurais, atravessadas pela rodovia, e nas proximidades das jazidas, pedreiras e instalações de britagem.15

15. “D iretrizes para avaliação de im pactos am bientais no setor viário”, in Ma de A valiação de Im pactos A m bientais, 1993.

A mencionada Resolução 1 /1 9 8 6 - conam a preceitua, ainda, q deverão ser definidas “medidas mitigadoras dos impactos negativo (art. 6e, III). Interessa salientar que a redução do impacto negativo, < até seu total impedimento, deve ser estudada no local de emissão d sons, como no local de recepção ou imissão dos sons. Dessa forma, equipamentos a serem utilizados para impedir ou reduzir os impact acústicos devem ser indicados explicitamente nessas situações, isto na produção e na recepção dos sons. O estudo não pode ficar somente i recomendação dos equipamentos acústicos, mas deve “avaliar a eficiê cia de cada um deles” conforme o art. 6Ô, III. Além do aconselhamen de medidas mitigadoras, é sugerida a formulação de um “programa < mitigação dos impactos”, com programas específicos.16 Dentre as causas que devem pesar para a indicação da alteraçí do projeto ou da escolha de outra alternativa (art. 5Ü, I, da Resoluç* 1/1986- conam a ), deve estar a análise realizada acerca dos impact< sonoros negativos. O programa de “acompanhamento e de monitoramento” previs no art. 62, IV, da Resolução 1 /1 9 8 6 - conama deve, quando se apresent; a ocasião, contemplar os impactos negativos da poluição sonora. 7. L icen cia m en to a m b ien ta l e ruído

O sistem a de licenciamento ambiental, incluindo autorizaçãi licença, permissão e concessão, abrange todas as formas de poluiçs e de degradação do meio ambiente, tanto consumadas como provávei Qualquer órgão administrativo que intervenha no licenciamento ns pode omitir-se no cumprimento das normas de emissão e imissão de son Evidentemente, é um dever precípuo dos organismos públicos ambientai mas não se eximem do dever legal de fazer cumprir a legislação os serv dores públicos da Secretaria de Obras, da Secretaria de Serviços Públicc e da Secretaria da Saúde de Municípios que não tenham Secretaria d Meio Ambiente, devendo eles analisar, entre outras matérias, a existênci ou não da poluição sonora, quando da expedição de alvarás. Os Estados - diante do que dispõe o art. 10 da Lei 6 .9 3 8 /1 9 8 1 —têx a tarefa de organizar-se para intervir preventiva e repressivamente n questão ambiental. N o licenciamento estadual, também, não se fragment a licença ambiental para cada uma das matérias - águas, ar, ruído e sole Dada a interpenetração desses problemas, os mesmos serão enfocado conjuntamente para deferir ou indeferir a l p (licença prévia), a u (licenç

de instalação) e a lo (licença de operação), como, também, a renovação da licença. Cada um dos entes políticos - União, Estados e Municípios aplicando-se o princípio da hierarquia das normas (art. 24 da CF), tem autonomia para implementar a aplicação da legislação ambiental, através de licenciamento ambiental próprio (art. 23 da CF). Nesse licenciamen­ to, não há hierarquia de decisões (há hierarquia de normas), valendo o deferimento ou indeferimento de cada ente federado, de acordo com o âmbito de sua competência. A fiscalização da emissão e imissão sonora é assunto da competência tríplice e, portanto, não excludente, da União, dos Estados e dos Municípios. Conforme as regiões do Brasil, iremos encontrar ou os Estados ou os Municípios mais aparelhados para garantir o direito das pessoas a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, inclusive no campo da saúde sonora e da tranqüilidade. Recorda-se que a responsabilidade objetiva ou sem culpa (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/1981) obriga o requerente do licenciamento a provar que não polui sonoramente, não tendo o órgão público a tarefa de fazer, por si mesmo, essa prova, mas somente de recebê-la e verificar sua exatidão. No Município de São Paulo, a Lei 11.501, de 11.4.1994, instituiu “certificado de uso” para estabelecimentos, instalações ou espaços des­ tinados ao lazer, cultura, hospedagem, diversões ou culto religioso, que utilizem fonte sonora, com transmissão ao vivo ou com amplificadores. A concessão do mencionado certificado está condicionada à apresen­ tação de laudo técnico comprobatório de tratamento acústico. O art. 52 da referida lei é minucioso ao tratar do conteúdo do laudo técnico. Aos estabelecimentos sem certificado de uso será aplicada multa e, depois, fechamento administrativo, sendo essas penalidades obrigatórias (art. 8a). A lei é autoaplicável no que se refere ao prazo de 180 dias para os estabelecimentos que estejam funcionando legalmente antes de sua promulgação adequarem-se aos seus termos (art. 7fl). Essa lei merece elogios, mas sua implementação dependerá de uma intensa vigilância do corpo social, do Ministério Público e dos que estejam sendo vítimas da poluição acústica. 8. M onitoram ento e auditoria am biental do ruído

A legislação brasileira vai caminhando no sentido de explicitar as obrigações dos poluidores, mesmo em potencial, de informar aos prová­ veis consumidores e, portanto, ao público. A L ei 8.723, de 28.10.1993, que dispõe sobre a redução de emissão de poluentes por veículos auto­ motores, determina que “os fabricantes de veículos automotores ficam obrigados a divulgar aos consumidores as especificações de uso, segu­

rança e manutenção dos veículos em circulação” (art. 13, § 22). Já há um prazo para a revisão técnica gratuita dos veículos. Seria importante que se estipulasse um prazo, mais largo do que o existente, para testes gratuitos para regulagem dos motores, inclusive sob o critério de ruídos. O automonitoramento de todas as formas de poluição é uma de­ corrência normal do princípio do “poluidor-pagador”. Quem polui, ou pode poluir, deve autoexaminar-se periodicamente, ficando responsável pelo custo desse exame e pelo repasse dos dados para a Administração e para o público. Se fosse a Administração que tivesse que pagar os exames das fontes poluidoras, estaríamos onerando os contribuintes de forma geral e possibilitando um enriquecimento dos poluidores à custa da população. No caso dos veículos automotores “a periodicidade da inspeção será definida pelos órgãos estaduais e municipais competentes e deverá ser de, no máximo, uma vez a cada ano, podendo, contudo, ser prevista uma frequência maior, no caso de frotas urbanas de uso intenso” (art. 7e da Resolução 7/1993- conama, D O U 1.10.1993). Quanto à auditoria ambiental, como salientamos no tópico próprio, os Estados que já possuem legislação sobre auditoria ambiental (Espí­ rito Santo, Minas Gerais, Rio de Janeiro) e os Municípios, como São Sebastião/SP, devem incluir no conteúdo das análises a poluição sonora emitida e imitida. Na Alemanha, por exemplo, a “Lei Federal de Proteção contra as Imissões - B Im SchG ”, de 15.3.1974, prevê em seu art. 23 (1) 3: “os exploradores de instalações devem medir as emissões e as imissões segundo os procedimentos a serem definidos mais em detalhe por regu­ lamento ou fazer efetuar a medição por um serviço a ser designado no regulamento”. Nos EUA cada fabricante de produto, conforme a sec. 6 ou 8 da Lei 92-574/1972, deve estabelecer e manter relatórios, fazer tais relatórios, providenciar a referida informação e fazer testes, como a Agência de Proteção Ambiental ( e p a ) pode razoavelmente exigir tais medidas - art. 13 (a) (1). 9. R esp o n sa b ilid a d e p e lo ru ído

9.1 Responsabilidade pelo s produtos

9.1.1 Direito brasileiro O produtor fere o direito de cada um e da coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, da CF), quando

fabrica e coloca à venda um produto que emite sons acima do máximo permitido em decibéis na curva A. O produtor não se desvincula dessa responsabilidade mesmo quando coloque uma etiqueta de que não tem responsabilidade pelo uso inadequado. É razoável entender-se que o art. 9° da Lei 8.078, de 11.9.1990, sobre a proteção do consumidor, ao admitir o fornecimento de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança, interpretado juntamente com o art. 10 da mesma lei, não possibilita o fornecimento de produtos e serviços que desobedeçam às normas oficiais de proteção acústica. Constitui crime contra as relações de consumo “colocar no mercado, fornecer ou expor para fornecimento produtos ou serviços impróprios: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Se o crime é culposo, detenção de três meses a um ano” (art. 62 da Lei 8.078/1990). O aperfeiçoamento tecnológico do produto para evitar a poluição sonora resulta um dever legal, advindo da obrigação de não causar dano a alguém (nem inem laederé). Apontamos, com insistência, os pontos fundamentais da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) atinentes à ma­ téria: “Art. 42. A Política Nacional do Meio Ambiente visará: (...) VII - a imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados”. Para os fins positivos na Lei, entende-se por poluidor: pessoa fí­ sica ou jurídica, de Direito Público ou Privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (art. 32, IV). Degradação da qualidade ambiental: a alteração adversa das características do meio ambiente (art. 3a, II). Poluição: a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; e b) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos (art. 32, III). A ausência de normas gerais sobre o nível máximo de som a ser emitido por conjuntos sonoros - popularmente chamados de “trios elétri­ cos” - tem dificultado uma política acústica preventiva nas cidades, pois cada uma delas tem que enfrentar sozinha a harmonização dos interesses da tranqüilidade de uns e da diversão de outros. De outro lado, certos produtos como alarmes de proteção conta furto de veículos e de casas são fabricados sem que seja obrigatório um funcionamento de tal forma rápido, que não se punam os circunstantes com a poluição sonora.

A Resolução 8/1993- conama ( D O U ) . 10 . 1993, p. 14.766) deu nova redação à Resolução 1/1993- conama, de 11.2.1993, da seguinte forma: “Art. I2. Estabelecer, para os veículos automotores nacionais e importa­ dos, exceto motocicletas, motonetas, ciclomotores, bicicletas com motor auxiliar e veículos assemelhados, limites máximos de ruído com o veículo em aceleração e na condição parado. § l 2. Para os veículos nacionais produzidos para o mercado interno, entram em vigor os limites máximos de ruído com o veículo em aceleração, definidos na Tabela IA desta Resolução, conforme o cronograma abaixo, por marca de fabricante: a) Veículos automotores do ciclo Otto, exceto os das categorias c e d: a.l) no mínimo 20% dos veículos produzidos a partir de Ia de março de 1994; a.2) no mínimo 50% dos veículos produzidos a partir de l 2 de janeiro de 1995; a.3) 100% dos veículos produzidos a partir de Ia de janeiro de 1997; b) Todos os veículos automotores do ciclo Diesel e os veículos automotores do ciclo Otto das categorias c e d : b .l) no mínimo 40% dos veículos produzidos a partir de l 2 de janeiro de 1996; b.2) 100% dos veículos do ciclo Otto produzidos a partir de Ia de janeiro de 1997; b.3) 100%) dos veículos produzidos a partir de l 2 de janeiro de 1998” .

Tabela 1A - Limites máximos de ruído emitido por veículos em aceleração, conforme n b r - 8 4 .3 3 3 CATEGORIA

NÍVEL D E RUÍDO dB(A) DIESEL

descrição Otto a — Veículo de passageiros com mais de no­ ve lugares, veículo de uso misto não deriva­ do de automóvel b — Veículo de passageiros com mais de nove * lugares, veículo de carga ou de tração, veícu­ ** lo de uso misto não derivado de automóvel

injeção

direta

indireta

77

78

77

78

79 80

78 79

80 83

80 83

81 84

81 84

79

c — Veículo de passageiros de uso misto com PBT maior que 3.500 Kg

*** ****

80 83

d — Veículo de carga ou de tração com P B T acima de 3.500 Kg

***** ******

81

* ** *** **** ***** ******

injeção

■

P B T a té 2.000 K g P B T acim a de 2.000 K g e até 3.500 K g Potência máxima abaixo de 150 k W (204 CV) Potência m áxima igual ou superior a 150 k W (204 CV) Potência máxima abaixo de 75 k W (102 CV)'1 Potência máxima igual ou superior a 150 kW (204 CV)

Observações 1) D esignações de veículos conforme a nbr-6.067 2) PBT: peso bruto total 3) Potência: potência efetiva líquida m áxima (n b r 5.484) 4) Esta Tabela cancela e substitui Tabela 1 da Resolução

co n a m a

01, de 11.1.1993.

O “Selo Ruído” passou a ser exigido para os eletrodomésticos como forma de indicação do nível de potência sonora.18Passou a ser obrigatória a aposição de “Selo Ruído” na embalagem do eletrodoméstico liquidifi­ cador comercializado no País após 15.3.2000.19 O coNTRAN-Conselho Nacional de Trânsito estabeleceu para veículos automotores nacionais ou importados dois níveis máximos de pressão sonora emitida por buzina ou equipamento similar: 1a) de 104 decibéis dB(A) para veículos produzidos a partir de 1.1.1999; 2°) de 93 decibéis - dB(A), para veículos produzidos a partir 1.1.2002.20 “Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens padro­ nizarão seus sinais de áudio, de modo a que não haja, no momento da recepção, elevação injustificável de volume nos intervalos comerciais” (Lei 10.222, de 9.5.2001, art. Ia - D O U 10.5.2001). 9.1.2 Direito da União Européia A Tabela IA da Resolução 8/1993 - c o n a m a , acima mencionada, assemelha-se à Diretiva 84/424, de 3.9.1984, da União Européia.21 9.1.3 Direito norte-americano A Lei 92-574/1972, dos EUA, na sec. 6, obriga a Agência de Proteção Ambiental ( e p a ) a baixar uma regulamentação para cada produto que: a) for identificado como uma fonte importante de ruído; b) para o qual, segundo o critério da Agência, as normas de emissão de ruído sejam fac­ tíveis; e c) os produtos que se alinhem em uma das seguintes categorias: 17. 18. 19. 20. 21.

Correção efetuada no D O U 21.10.1993, p. 15.748. Resolução 20, de 7.12.1994, Z50Í730.12.1994. Instrução N orm ativa 3, de 7.2.2000, D O U 8.2.2000. Resolução 35, de 21.5.1998, D O U 22.5.1998, Seção 1. Recueil International de Législation Sanitaire 38-4/932, Genebra, 1984.

1) equipamento de construção; 2) equipamento de transporte, incluindo veículos de recreação; 3) qualquer motor ou máquina; 4) equipamento elétrico ou eletrônico. A regulamentação a ser baixada deve ter por objetivo a proteção da saúde e do bem-estar, através da redução do grau de ruído, com o emprego da melhor tecnologia disponível, levando-se em conta o custo do cumprimento das normas. 9.1.4 Direito grego Uma portaria conjunta do Ministro do Meio Ambiente, do Orde­ namento do Território e dos Trabalhos Públicos e, eventualmente de outro Ministério tendo o meio ambiente em suas atribuições, “instaura restrições à produção, à importação, à venda e à utilização de todos os gêneros de veículos, de máquinas ou de instrumentos que, quando de seu funcionamento, provoquem perturbação sonora ou sejam destinados a produzir ruído” (art. 14, § 22, da Lei 1.650/1986). 9.2 Responsabilidade p e lo exercício de atividades e p ela construção de obras

9.2.1 Direito brasileiro Os incorporadores de edifícios e os construtores de estabelecimentos ou de residências vizinhas de notórias fontes de poluição sonora têm a corresponsabilidade de empregar materiais e sistemas de vedação da entrada do som. Essa responsabilidade é marcante, quando as fontes de emissão de ruído são anteriores à construção. Suponhamos, contudo, que o emprego e a implantação de materiais antissom não protejam adequadamente os moradores de residências já existentes ou anteriores ao exercício de atividades ou da construção de obras. Se houver a possibilidade legal do exercício dessas atividades ou da construção dessas obras, haverá, então, a constatação de que está havendo uma desapropriação indireta. Isso porque a imissão de sons - significativa e incontomável tecnicamente - nas habitações vizinhas a esses projetos traduz uma situação de anulamento do exercício do direito de propriedade ou na prática um confisco do direito de propriedade efetuado pelo poluidor público e privado. Invoque-se, outrossim, o princípio constitucional de que o exercício da atividade econômica está condicionado à defesa do meio ambiente (art. 170, VI, da CF).

Os proprietários ou gestores das fontes de emissão de ruído - notadamente, aeroportos,22 companhias aéreas, ferrovias, rodovias, estabele­ cimentos comerciais e industriais - não se eximem da responsabilidade jurídica de prevenir e reparar a agressão sonora pelo fato de terem-se instalado antes das construções residenciais. Essa anterioridade, desde que seja plenamente legal, vai sujeitá-los à observância das normas e padrões ambientais oficiais, ao passo que se se instalarem após a constru­ ção de residências (como exemplos: construção de viadutos, aeroportos e rodovias em zonas habitadas) a responsabilidade para prevenir e reparar o dano ambiental é total, ainda que observem as mencionadas normas e padrões oficiais.23 9.2.2 Direito Comparado O jurista italiano Giuseppe di Giovine afirma: “Trata-se de introduzir no setor urbano privado a obrigação de emprego de material e técnica par.: redução de ruído, por enquanto obrigação ignorada, inclusive no setor urbano popular”.24Do mesmo modo, o jurista espanhol Ramón Martin Mateo ensina: “Os ordenamentos contemplam medidas tendentes a evitar que os ruídos produzidos no exterior cheguem a alcançar determinadosujeitos. Em lugar de determinar-se simplesmente o distanciamento dofocos ou sua inocuidade, arbitram-se ou estimulam-se dispositivos qiuevitam a propagação do ruído exterior a ambientes interiores”. Destaca, ainda, que essas medidas devem ser controladas, quando da expedieà. • da autorização para construir.25 Na França, a Portaria de 23.6.1969, modificada pela Portaria «L 2.12.1975, relativa ao isolamento acústico dos edifícios residenciak aponta o nível máximo de pressão acústica, o qual é de 35 dB(A) n. -

22. Decreto 6.780, de 18.2.2009, que trata da Política N acional de Aviação Ci. ■ em que consta: “M inim izar os efeitos prejudiciais da aviação civil sobre o meio ambic . é dever de todos, principalm ente dos órgãos, entidades e pessoas vinculados à a v i.v particularmente no que diz respeito a ruídos e emissão de gases dos motores das aeron.. ■ e impactos da infraestrutura. Estimular a adoção de mecanismos visando atenuar tais e-1 é ação que se faz necessária para a proteção do meio ambiente. Esforços também d>:'.. ser envidados no sentido de estabelecer ou fazer cum prir acordos com órgãos nadou.:--, internacionais que contribuam para a conservação e a m anutenção do meio ambiem. ' 23. V. o excelente artigo de Aristóteles Ateniense, “Legitim idade e convcnicr . da repressão judicial à poluição sonora” , R F 245/434. 24. D iritto e Am biente, p. 272, 25. Tratado de D erecho Am biental, vol. III, p. 772.

cômodos principais e 38 dB(A) nas cozinhas e sanitários.26 O isolamento dos assoalhos ou dos pisos, em edifícios de mais de um andar, deve ser de tal forma que o nível de pressão acústica do ruído percebido em cada cômodo principal não ultrapasse 70 dB(A), em caso de queda de objetos bu de deambulação de pessoas.27 Na França, ainda, cumpre indicar a Lei 78-12, de 4.1.1978, que trata da responsabilidade do vendedor e do incorporador. Essa lei integra fia garantia de perfeito acabamento da obra os trabalhos destinados a assegurar as prescrições legais e regulamentares relativas às exigências mínimas requeridas em matéria de isolamento acústico. Por prescrições legais e regulamentares entenda-se, assinala Corinne Lepage-Jessua, a pbíenção do coeficiente de isolamento acústico.28 “Um modo de ação contra a transmissão dos sons consiste em utilizar cortinas ou muros ou ‘écrans fonoisolantes’ para cortar o ruído da circulação ao longo das artérias urbanas ou, na indústria, para isolar máquinas particularmente ruidosas ou incômodas. A reverberação pode >er atenuada por meio de materiais que absorvam os sons.”29 u.2.3 Utilização dos aeroportos - Experiência francesa Ojurista Michel Prieur assinala que “levando-se em conta a comple\idade das ações de responsabilidade civil contra as companhias aéreas, ; de responsabilidade administrativa contra os aeroportos, um mecanis­ mo global de compensações foi instituído em proveito dos vizinhos de .:lguns aeroportos, na realidade, daqueles que foram mais combativos”. >.' Decreto de 13.2.1973, modificado por Decreto de 10.2.1978, instituiu .:ma taxa parafiscal com o objetivo de atenuar os prejuízos sofridos pe'•■’S vizinhos dos aeroportos de Orly e de Roissy-Charles de Gaulle, na França. Esta taxa, recebida pela empresa Aeroporto de Paris, é devida :'dos exploradores das aeronaves por todo passageiro embarcado. A ,j\a é usada entre outros fins para ajuda financeira à insonorização dos edifícios; se o conjunto foi adquirido ou acabado antes de 1.1.1974, para edifícios públicos; 1.7.1970 para as moradias privadas em Roissy, e :.1.1964 para Orly (ob. cit.). 26. Corinne Lepage-Jessua, Envirormement. Protection contre le B ruit, fase. 710, ■'O.

27. Michel Prieur, D roit de 1'Environnement, 2a ed., p. 775. 28. Corinne Lepage-Jessua, ob. cit. 29. L e B ruit - Critères d 'Hygiène, cit.

Como se apontou no conceito de “ruído”, este é caracterizado por atingir pontos de recepção ao acaso. Assim, vê-se que uma das caracte­ rísticas da poluição sonora é atingir pessoas várias, que, na maioria das vezes, são indeterminadas. A ação civil pública pode ser interposta com fundamentos diversc»: a) ausência de análise, no Estudo Prévio de Impacto Ambiental, da po­ luição acústica; b) omissão, no licenciamento ambiental, da análise da poluição sonora potencialmente existente; c) fornecimento de produto com ruído acima das normas sonoras oficiais; d) fornecimento e instalação de equipamentos antissom às vítimas de fonte poluidora específica; e) cumprimento da obrigação pelo poluidor, pelo gestor de obra ou empresa, em vedar ou reduzir a emissão de som a partir de sua geração. Na responsabilidade sem culpa ou objetiva, vigora o princípio da inversão do ônus da prova. Notadamente, o consumidor tem como um de seus direitos básicos a “facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência” (art. 62, VIII, da Lei 8.078/1990). A inversão do ônus da prova significa que “caberá ao réu (fornecedor) produzir o conjunto probatório que afaste as alegações do autor (consumidor), mesmo que este não tenha apresentado provas acerca de suas alegações”.30 O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública contra empresa poluidora do meio ambiente em ruídos acima dos níveis permitidos (REsp 216.269-MG, Rei. Min. Humberto Go­ mes de Barros, j. 15.6.2000; precedente citado: REsp 97.684-SP, DJU 3.2.1997).

30. Thereza Arruda Alvim e outros, Código do Consumidor Comentado, p. 327.

EXPLORA ÇÃO MINERAL

1. Introdução 1.1 Im pactos am bientais e m ineração

Há impactos ambientais significativos causados pelas atividades de mineração, entre os quais se acentuam: desmatamento nas áreas de operações, abrangendo núcleo de mineração constituído pela mina, bancadas de estéril, deposição de rejeitos, estradas de serviços, usinas e áreas de apoio social e infraestrutura; alteração do padrão topográfico conseqüente da deposição de estéril; alteração do padrão topográfico na abertura da cava de exaustão. Em geral, são obras de solo, em que as atividades estão relacio­ nadas com as ações de escavação, desmonte, rebaixamento de lençol, transporte e bota fora de materiais, construção de drenagens, estradas e praças de trabalho. Qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, afetando a biota, as condições estéticas e a qualidade dos recursos ambientais deve ser considerada impacto ambiental (Reso­ lução 1/1986- conama ). 1.2 Danos am bientais prováveis da m ineração

Os recursos hídricos podem ser atingidos, principalmente, por outros fatores: lixiviação das pilhas de estéril; instabilização das camadas de ,''estéril; rompimento dos taludes das bacias de rejeitos; infiltração e/ou .percolação das bacias de rejeitos.

2. D epósito m in era l e/ou ja zid a - L avra e lavra garim peira 2.1 Conceito de “ja zid a ” Jazida - “depósito natural de uma ou mais substâncias úteis, inclu­ sive os combustíveis naturais”.1“Ocorrência anormal de minerais cons­ tituindo um depósito natural que existe concentrado em certos pontos da superfície do globo terrestre. Consideram-se assim todas as substâncias minerais de origem natural, mesmo as de origem orgânica, como: carvão, petróleo, calcáreo etc.”.2 Quando a jazida for explorada, passa a ter o nome de mina, notadamente, em havendo galerias de onde os homens extraem metais, combustíveis ou quaisquer substâncias minerais.3

O Decreto-lei 227, de 28.2.1967, conceitua jazida como “toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico” (art. 42). Mina é definida como “a jazida em lavra, ainda que suspensa” (art. 42). 2.2 Conceito de “la v r a ”

É o “lugar onde se realiza a exploração de mina, geralmente de ouro ou de diamante. Lavra significa, por conseguinte, exploração econômica da jazida”.4 O Decreto-lei 227/1967 diz: “Entende-se como lavra o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas” (art. 36). 2.3 Conceito de “la v ra g a rim p e ira ” ou “g a rim p a g em ”

“E a atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimpáveis, executada no interior de áreas estabelecidas para este fim” (art. 10 da Lei 7.805, de 18.7.1989). 1. A urélio Buarque de H olanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portuguesa 2. Antônio Teixeira Guerra, Dicionário Geológico-Geomorfológico, p. 446. 3. Idem, ibidem. 4. Idem, ibidem.

3. A legislação am biental - Im pedim entos e/ou restrições da exploração m ineral 3.1 A Constituição F ederal e a vedação de exploração m ineral

A Constituição Federal de 1988 apresenta duas grandes e excelentes inovações concernentes à proteção das áreas naturais. Aprimeira inovação é a exigência de que essas áreas somente possam ser alteradas ou supri­ midas por lei. A segunda novidade é “a vedação de qualquer utilização dessa área, de forma que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção”. Como já assinalamos, a aplicação do art. 225, § Ia, III, da CF constituiu-se num dos primeiros julgados ambientais do STF após o advento da nova Carta Maior. Como veremos, as áreas naturais têm uma proteção particular das legislações pertinentes, mas a previsão constitucional formou um amplo escudo, amparando-as contra as arremetidas de inadequada utilização e de desvirtuamento de suas finalidades. Ressalte-se que o texto cons­ titucional não protege alguns atributos das áreas naturais, mas a “inte­ gridade desses atributos”. Dessa forma, a globalidade do ecossistema é tutelada, como também, a particularidade de cada um dos elementos que o compõem. Portanto, o órgão público que administre ou fiscalize qualquer das unidades de conservação ou de preservação está vinculado constitucionalmente às finalidades dessas unidades, e só nesse sentido é que se pode entender o art. 17 da Lei 7.805/1989, que diz: “Arealização ;de trabalhos de pesquisa e lavras em áreas de conservação dependerá de ^prévia autorização do órgão ambiental que as administre”. Evidente que a lei ordinária não poderia pretender torpedear a Constituição e, dessa forma, o órgão público não pode desviar-se na aplicação do art. 225, § 1-, III, da CF, que lhe concede poderes regrados e não discricionários. ;3.2 Parques nacionais, estaduais e m unicipais Parques nacionais são “áreas estabelecidas para a conservação das Belezas panorâmicas naturais da flora e da fauna com características na'cionais, e das quais o público possa aproveitar, principalmente, quando ifcolocadas sob fiscalização oficial”.5 5. Convenção para a Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Panorâmicas Naturais fdos Países da América, W ashington, 12.10.1940, art. Ia, § l 2.

“Consideram-se parques nacionais as áreas geográficas extensas e delimitadas, dotadas de atributos naturais excepcionais, objeto de preservação permanente, submetidas à condição de inalienabilidade e indisponibilidade no seu todo”. “Constituem bens da União, destinados ao uso comum do povo, cabendo às autoridades, motivadas pelas razões de sua criação, preservá-los e mantê-los intocáveis”. “O objetivo principal dos parques nacionais reside na preservação dos ecossistemas englobados contra quaisquer alterações que os desvirtuem”.6 Indiscutível que não se pode nem pesquisar, nem explorar recursos minerais, como interdita está qualquer prospecção nas áreas dos parques nacionais, estaduais e municipais. 3.3 R eservas biológicas

A Convenção de Washington de 1940, à qual aderiu o Brasil, faz a diferenciação de dois tipos de reservas - reservas nacionais e reservas de regiões virgens. Parece-me que a concepção da lei florestal aproxima-se do conceito do tratado internacional referido para reservas de regiões virgens - “uma região administrada pelos Poderes Públicos, onde existam condições primitivas naturais de flora, fauna, habitação e transporte, com ausência de estradas para tráfego de veículos e onde é proibida toda exploração comercial”. 3.4 E stações ecológicas

As estações ecológicas são áreas representativas de ecossistemas brasileiros, destinadas à realização de pesquisas básicas e aplicadas de ecologia, à proteção do ambiente natural e ao desenvolvimento da educação conservacionista. Noventa por cento ou mais de cada estação ecológica serão destinados, em caráter permanente, à preservação inte­ gral da biota. Na área restante, desde que haja um plano de zoneamento aprovado, poderá ser autorizada a realização de pesquisas ecológicas que venham a acarretar modificações no ambiente natural. A Lei 6.902/1981 deu o arcabouço legal das estações ecológicas. Distinguem-se dos parques nacionais por estabelecer uma divisão obri­ gatória da vocação de seu espaço territorial: 90% para a preservação integral da fauna e da flora e 10% para pesquisas ecológicas.

Essas pesquisas ecológicas não se confundem com a pesquisa mineral e, portanto, a pesquisa mineral evidentemente não é permitida na estação ecológica, como, também, vedada está a prática da lavra. Destarte, indica a Lei 6.902/1981 que “as pesquisas científicas e outras atividades realizadas nas estações ecológicas levarão sempre em conta anecessidade de não colocar em perigo a sobrevivência das populações ali existentes”. 15 Areas de Proteção Âmbiental-APAs O regime jurídico das Áreas de Proteção Ambiental ( a p a s ) possi­ bilita a exploração dos recursos naturais existentes, desde que sejam observados os requisitos da legislação federal, estadual e/ou municipal pertinentes. Para cada a p a serão estabelecidas regras conforme suas peculiarida­ des, mas sujeitas às normas gerais do art. 92 da Lei 6.902, de 27.4.1981. 0 Poder Público estabelecerá limitações ou proibições, isto é, o Poder i’úblico não pode omitir-se com relação à proteção de determinados bens ambientais dessa área, notadamente, mananciais de água e coleções hí­ dricas em geral, espécies raras da biota regional e condições ecológicas locais. Apontou-se que as atividades de mineração, através de depósitos do estéril, podem vir a assorear as coleções hídricas. O uso de produtos químicos para o beneficiamento dos minérios poderá poluir os mananciais d'água. Assim, aplicando-se o princípio da responsabilidade indepen­ dente de culpa (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/1981), cabe o ônus da prova ao requerente do alvará para exploração mineral de que sua atividade é totalmente segura. Se houver dúvida, a finalidade da a p a lastreada pelo art. 9a da Lei 6.902/1981 deve conduzir a Administração Pública, ou o juiz em caso de litígio judicial, a proibir a atividade de exploração mineral nessa área. A Resolução 10/1988- conama , em seu art. 6a, diz: “Não são permitidas nas a p a s as atividades de terraplanagem, mine­ ração, dragagem e escavação que venham a causar danos ou degradação do meio ambiente e/ou perigo para pessoas ou para a biota. “Parágrafo único. As atividades acima referidas, num raio mínimo de l.OOOm no entorno de cavernas, corredeiras, cachoeiras, monumen­ tos naturais, testemunhos geológicos e outras situações semelhantes, dependerão de prévia aprovação de Estudos de Impacto Ambiental e de licenciamento especial, pela entidade administradora da Área de Proteção Ambiental.”

Não houve uma interdição total da mineração nas a p a s , mas para que tal atividade seja realizada é preciso que seja provado pelo interessado (pessoa física ou jurídica) que não ocorrerão danos ambientais. Essa obrigação do interessado produzir a prova - e não o órgão ambiental baseia-se na responsabilidade objetiva ambiental (art. 14, § l 2, da Lei 6.93 8 /1 9 8 1 ). A Resolução 10 /1 9 8 8 - conama cria um licenciamento espe­ cial nos entomos dos elementos geomorfológicos mencionados, como. também, insiste na obrigação do Estudo Prévio de Impacto Ambientale p i a (exigência já contida na Resolução 1/1986). 3 .6 A reas tom badas

Constituem patrimônio cultural brasileiro os sítios de valor histórico, paisagístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico, que será protegido através de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação (art. 216 da CF). O tombamento é regido, notadamente. pelo Decreto-lei 25/1937 que, em seu art. 17, primeira parte, diz que "as coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas, demolidas, ou mutiladas”. As florestas ou outras formas de vegetação e o solo que integrem um sítio tombado não poderão, portanto, ser destruídos pela exploração de recursos minerais, ainda que se proponha uma futura recuperação. O sítio privado ou público que for tombado merece a integral proteção naquilo que ele contém atualmente, que não pode ser modificado antropicamente, a não ser para cuidados de manutenção. 3 .7 Areas de Preservação P erm anente1

Há dois tipos de vegetação de preservação permanente: a institu:da pela lei florestal e a instituída por ato da Administração Pública, t ■ primeiro tipo está previsto no art. 4e, e o segundo tipo no art. 6a, amb> da Lei 12.651/2012. A Área de Preservação Permanente instituída “pelo só efeito dix. Lei” (art. 4a) era chamada de floresta de proteção, no Código Florestal á. 1934. Realmente, a vegetação desta área, além de ter seu próprio \al. ecológico, é tutelada pela lei em virtude de suas funções de proiec'. das águas e do solo.

O exercício de algumas atividades de mineração - como a extra­ ção de areia ou a exploração de jazida em encostas - poderá configurar atentado à vegetação de preservação permanente. Os abusos têm-se multiplicado por excessiva tolerância da Administração Pública, com conseqüências gravosas para os cursos d’água, que se veem assoreados, e para os mananciais, que são afetados na quantidade e na qualidade. Cumpre salientar que acerca da vegetação de preservação perma­ nente, máxime quando há induvidosa mensuração, no art. 4fl da Lei 12.651/2012, não cabe outra decisão ao Departamento Nacional da Pro­ dução Mineral-DNPM, ao ibama e aos órgãos ambientais estaduais a não ser cumprir as normas, sem nenhuma margem de discricionariedade. $.8 Reservas Legais'

AReserva Legal tem seu fundamento na Lei 12.651/2012. Há um incontomável impedimento legal do exercício da mineração dentro da Reserva. Inexistindo a vegetação nas áreas destinadas à Reserva Legal Florestal, obrigado está o proprietário a fazer o plantio das essências vegetais. 3.9 Cavidades naturais subterrâneas

"As cavidades naturais subterrâneas existentes no território nacional Jeverão ser protegidas, de modo a permitir estudos e pesquisas de ordem .éenico-científica, bem como atividades de cunho espeleológico, étnico-cultural, turístico, recreativo e educativo. “Parágrafo único. Entende-se por cavidade natural subterrânea todo o qualquer espaço subterrâneo acessível pelo ser humano, com ou sem abertura identificada, popularmente conhecido como caverna, gruta, :apa, toca, abismo, fuma ou buraco, incluindo seu ambiente, conteúdo mineral e hídrico, a fauna e a flora ali encontrados e o corpo rochoso "lide os mesmos se inserem, desde que tenham sido formados por pro.. «sos naturais, independentemente de suas dimensões ou tipo de rocha .-ncaixante” (Redação do Decreto 6.640/2008). O referido decreto de 2008 institui a classificação da importância das emas, através de quatro categorias, “conforme seu grau de relevância -iii máximo, alto, médio ou baixo” (art. 2e). A cavidade natural subter­

rânea de relevância máxima não pode ser atingida por impacto negativo irreversível (art. 3- do Decreto 6.640/2008). Entretanto, o decreto admite que sejam realizadas atividades antrópicas nos outros tipos de caverna, exigindo-se diferente mitigação do prejuízo. O mencionado Decreto 6.640/2008 poderá ferir a Constituição da República quando atingir sítios paisagísticos, arqueológicos ou paleontológicos que façam parte do patrimônio cultural brasileiro (art. 216, V. da CF). E de se atentar a que para a caracterização do patrimônio cultural não é necessário que a caverna natural seja de valor relevante, podendo ser de valor inferior. E de ser utilizado o instituto do “tombamento” para resguardar essas cavernas diante da pretensão infundada de exploração mineral. Não obstante o STF ter entendido ser inadmissível a ação direta de inconstitucionalidade contra o referido decreto, o Relator, Min. Luiz Fux, entendeu procedente a crítica no sentido de que o licenciamento ambiental criado pelo decreto deveria ter sido instituído por lei, adotando o nosso posicionamento sobre a matéria.9 4. C om petência p a ra legislar sobre ja zid a s e m inas e com petência p a r a legislar sobre o m eio am biente

A União tem competência privativa para legislar sobre “jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia” (art. 22, XII, da CF i. Entretanto, a União, os Estados e o Distrito Federal têm competência concorrente para legislar sobre meio ambiente e controle da poluição (art. 24, VI, da CF). Há mais uma inter-relação entre essas competências do que ex­ clusão de competências. A jazida e/ou a mina não existe isoladameme. sendo que sua exploração terá efeitos no meio ambiente. Dessa forma, ■ . interesse nacional, regional e local devem harmonizar-se no tratamenu legal desses temas, deixando-se de lado construções jurídicas hermé;:cas ou isolacionistas, contrárias à integração dos interesses privados ik interesse social. A legislação federal mais importante sobre exploração mineral r constituída pelo Decreto-lei 227/1967, pela Lei 7.805/1989 e pelo De­ creto 62.934/1968. Regem-se por leis especiais: as substâncias minerai' ou fósseis de interesse arqueológico; os espécimes minerais ou fós^-> 9. STF, ADI 4.218 (reqte.: Procurador-Geral da República), decisão m onocr^i. de 7.10.2011.

destinados a museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos; águas minerais em fase de lavra; as substâncias minerais que constituem monopólio estatal e as jazidas de águas subterrâneas. 5, Princípios da p recau ção e do desenvolvim ento su stentável -A s em presas m ineradoras e o

dnpm

5.1 O princípio da precaução

“Para proteger o meio ambiente, medidas de precaução devem ser largamente aplicadas pelos Estados, segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de me­ didas visando a prevenir a degradação do meio ambiente” (Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro/l992). Já salientei que “não é preciso que se tenha prova científica absoluta de que ocorrerá dano ambiental, bastando o risco de que o dano seja irreversível para que não se deixem para depois as medidas efetivas de proteção ao ambiente. Existindo dú■ida sobre a possibilidade futura de dano ao homem e ao meio ambiente, -olução deve ser favorável ao ambiente e não ao lucro imediato - por mais atraente que seja para as gerações presentes”.10 O princípio da precaução - consagrado na Declaração unânime dos Países integrantes da o n u firmada no Brasil - merece ser ininterrupta­ mente aplicado pelo d n p m e pelos órgãos ambientais ao outorgarem a .oncessão para pesquisa e para a lavra, como ao analisarem o plano de veuperação da área degradada. O princípio da precaução significará a :ào procrastinação de medidas de prevenção, ainda que exijam essas 'ledidas o investimento imediato de recursos financeiros para evitar-se loluição e o desmatamento, como para efetivar-se a recuperação. ?O princípio do desenvolvim ento sustentado ? “Nos 27 princípios da ‘Declaração do Rio de Janeiro/1992’ enconmos em pelo menos 11 a utilização do conceito de ‘desenvolvimento sentado’. O relatório N osso Futuro Comum, da Comissão Mundial • 'breAmbiente e Desenvolvimento (1987), afirma que, ‘mesmo no sentivmais estreito do termo, o desenvolvimento sustentado pressupõe uma

preocupação de equidade social entre as gerações, preocupação que deve estar presente, logicamente numa mesma geração’. O relatório salienta, também, que o desenvolvimento sustentado é um desenvolvimento que responde às necessidades do presente sem comprometer a capacidade das gerações futuras de responder às suas próprias necessidades.”11 Assinala, atiladamente, o Prof. José Afonso da Silva que nas ope­ rações minerárias é de aplicar-se “o princípio da exploração sustentável, pois, se há recursos não renováveis, os minerais são os típicos, de sorte que devem ser utilizados de forma a evitar o perigo de seu esgotamento futuro (...)”.12 A CF agasalhou no art. 225, caput, a obrigação de se levar em conta o desenvolvimento sustentado ao impor ao Poder Público e à coletivi­ dade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presente' e futuras gerações. A Declaração do Rio de Janeiro/1992, em seu Princípio 4, afirmi : “A fim de alcançar o desenvolvimento sustentado, a proteção ao meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimen­ to e não pode ser considerada de forma isolada”. No cumprimento de sua tarefa de “propor diretrizes para a orientação da política mineral1 visando ao “uso racional e eficiente dos recursos minerais” (art. 3a, I \ e V, da Lei 8.876/1994), o d n p m haverá de propor diretrizes que evitem o impedimento ou a impossibilidade do uso dos recursos minerais pelas gerações futuras. 6. O d n p m e

su a

a tu a ç ã o a m b ie n ta l

O d n p m é uma autarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com sede no Distrito Federal e com unidades regionais (Lei 8.876, de 2.5.1994, e Decreto 1.324, de 2.12.1994). Dentro de suas competências, destacamos: - promover a outorga, ou propô-la à autoridade competente, quando for o caso, dos títulos minerários relativos à exploração e ao aprovei­ tamento dos recursos minerais, e expedir os demais atos referentes à execução da legislação minerária; - baixar normas, em caráter complementar, e exercer fiscalização sobre o controle ambiental, a higiene e a segurança das atividades de mineração, atuando em articulação com os demais órgãos responsáveis 11. Paulo A. L. Machado, ob. cit. 12. Direito Am biental Constitucional, 8 a ed., São Paulo, M alheiros Editores, 2010. p. 209.

pelo meio ambiente e pela higiene, segurança e saúde ocupacional dos trabalhadores. O d n p m é responsável pela exploração mineral no País, cabendo à Diretoria de Desenvolvimento e Economia Mineral o controle ambiental (art. 11 da estrutura regimental do d n p m , Decreto 1.324/1994, Anexo I). Podendo baixar normas de controle ambiental, como explicitamente possibilitou-lhe a Lei 8.876/1994, o d n p m deve cumprir toda a legislação federal ambiental, como, também, levar em conta a legislação ambiental do Estado e do Município em que estiverem a jazida e/ou a mina. 7. E xploração m in e ra l e deveres am bientais O controle do Poder Público Federal, por parte do d n p m , realiza-se por três tipos de procedimentos: Autorização de Pesquisa, Concessão da Lavra e Permissão de Lavra Garimpeira. 7,1 D ever am biental na p esqu isa m ineral

A pesquisa mineral é definida como “a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveitamento econômico” (art. 14 do Decreto-lei 227/1967). A pesquisa mineral compreende, entre outros, “os seguintes trabalhos de campo e de laboratório: levantamentos geológicos pormenorizados da área a pesquisar, em escala conveniente; estudos de afloramentos e suas correlações; levantamentos geofísicos e geoquímicos; aberturas de escavações visitáveis e execução de sondagens no corpo mineral; amostragens sistemáticas; análises físicas e químicas das amostras e testemunhos das sondagens, e ensaio do beneficiamento dos minérios ou das substâncias minerais úteis, para obtenção de concentrados de acordo com as especificações do mercado ou aproveitamento industrial” (art. 14, § Ia, acima mencionado). A realização de pesquisa mineral depende de “Autorização de Pes­ quisa”, mediante expressa autorização do Ministro das Minas e Energia (art. 15 do Decreto-lei 227/1967), sob proposição do d n p m (art. 3a, I, da Lei 8.876/1994). O procedimento de “autorização de pesquisa” é necessariamente precedente à concessão da lavra. “Os trabalhos de pesquisa ou lavra que causarem danos ao meio ambiente são passíveis de suspensão temporária ou definitiva, de acordo com parecer do órgão ambiental competente” (art. 18 da Lei 7.805/1989). "O titular de autorização de pesquisa ... responde pelos danos causados

ao meio ambiente” (art. 19 da lei mencionada). Assim, constata-se que tanto no plano das sanções, como no plano da responsabilidade civil, o titular de autorização de pesquisa tem o dever de não degradar a natureza e agir preventivamente para que o dano ambiental não ocorra. A autorização para pesquisa valerá por dois anos, podendo ser re­ novada por mais um ano, a pedido do interessado. 7.2 D ever am biental do concessionário da lavra

A concessão de lavra terá por título uma portaria assinada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia (art. 43, com a redação da Lei 9.314, de 14.11.1996, D O U 18.11.1996). O Código de Mineração (Decreto-lei 227/1967) determina em seu art. 47: “Ficará obrigado o titular da concessão, além das condições gerais que constam deste Código, ainda, às seguintes condições, sob pena de sanções previstas no Cap. V: ... X - evitar o extravio das águas e drenar as que possam ocasionar danos e prejuízos aos vizinhos; XI evitar poluição do ar ou da água que possam resultar dos trabalhos de mineração; XII - proteger e conservar as fontes, bem como utilizar as águas segundo os preceitos técnicos, quando se tratar de jazida da classe VIII (jazida de águas minerais)”. Há o dever de não poluir o ar e/ou as águas. O Código de Mineração não concorda com a poluição tolerada das normas de emissão outorgada pelos órgãos ambientais. O Código veta a poluição e, dessa forma, obriga a utilização da melhor tecnologia disponível no mercado nacional e/ou internacional. 7.3 D ever am biental do perm issionário da lavra garim peiro

A Lei 7.805/1989 (art. 9a) estabelece, entre os deveres do permissio­ nário da lavra garimpeira: evitar o extravio das águas servidas, drenar e tratar as que possam ocasionar danos a terceiros; diligenciar no sentido de compatibilizar os trabalhos da lavra com a proteção do meio ambiente. 8. E studo de Im pacto A m bien tal e exploração m ineral 8.1 Introdução

Além de observar todas as exigências normais do EiA-Estudo de Impacto Ambiental, especificamente, para a exploração mineral há pe­ culiaridades a serem contempladas.

Na Resolução 1/1986- conama , ao tratar-se do conteúdo do estudo, temos o art. 6°, III: “Definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e sistemas de trata­ mento de despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas”; e art. 6-, IV: “Elaboração do programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos positivos e negativos, indicando os fatores e parâmetros a >erem considerados”. Razoável que se entenda aí estar inserido o “plano de recuperação da área degradada”. Esse plano não foi expressamente apontado na Resolução 1/1986-co. wia porque passou a ser exigido somente a partir de 1988, com o advento ■..■Constituição Federal. Contudo, suas linhas fundamentais estavam já abarcadas pelo “programa de acompanhamento”. Importa salientar ser esse o momento de apresentação do “plano de recuperação da área degradada” - nos casos de novos empreendimentos -para que possam ser objeto de análise em todo o procedimento do e i a , inclusive na fase de comentários e na audiência pública. Não se pode colocar de lado o transporte dos minerais quando do ■ da exploração mineral. A prevenção dos diversos tipos de poluição que esse transporte pode ocasionar, seja por via ferroviária, marítima ou rodoviária, deve merecer uma análise cuidadosa, prevendo-se o plano Je monitoramento. \2 eia e a classe dos minerais

Temos duas resoluções do c o n a m a regendo a matéria - Resolução de 6.12.1990 (D0Í728.12.199O), e Resolução 10, de 6.12.1990 {D O U :--.12.1990). Na fase de autorização para a Pesquisa Mineral não se previu ex­ pressamente a obrigatoriedade da realização de e i a , pois diz o parágrafo único do art. l fl da Resolução 9/1 9 9 0 - conama : “O empreendedor deverá requerer ao órgão ambiental a licença de operação para pesquisa mineral, nos casos previstos neste artigo, apresentando o plano de pesquisa mineral, com a avaliação do impacto ambiental e as medidas mitigadoras a serem adotadas”. As expressões utilizadas tratam da mesma metodologia de que >e reveste o e i a . Lembre-se que o fato de não estar formalmente exigido o rtA, neste caso, não afasta a possibilidade de o ibama , os Estados ou os Municípios o exigirem, pois, como aponta a Constituição Federal, onde houver possibilidade de ser causada significativa degradação ao meio ambiente, esse procedimento será necessário (art. 225, § l e, IV, da CF). A Resolução 9/1990 exige o e i a para o exercício das atividades de lavra e/ou beneficiamento mineral das classes I, III, IV, V, VI, VII, VIII

e IX, a saber: I - jazidas de substâncias minerais metlíferas; III - jazidas de fertilizantes; IV -jazid as de combustíveis fósseis sólidos; V - j a z i­ das de rochas betuminosas e pirobetuminosas; VI - jazidas de gemas e pedras ornamentais; VII - jazidas de minerais industriais não incluídos nas classes precedentes; VIII - jazidas de águas minerais; IX -jazidas de águas subterrâneas. A norma 9 /1 9 9 0 do conama exige o e i a na fase de licença prévia ( l p ) . Conforme o Anexo I da resolução são documentos necessários a essa fase: 1) Requerimento da Licença Prévia; 2) Certidão da publicação do pedido da Licença Prévia; 3) Certidão da Prefeitura Municipal; 4) Estudo de Impacto Ambiental-EiA e seu respectivo Relatório de Impacto Ambiental-RiMA, conforme a Resolução 1/198 6 - conama . A informação ao público faz-se em quatro fases: a) quando do pedido de licença prévia (art. 10, § Ia, da Lei 6 .9 3 8 /1 9 8 1 ); b) quando da entrega do eia / rima ao órgão ambiental; c) quando da designação da audiência pública, se for obrigatória no Estado ou se for solicitada (Resolução 9 /1 9 8 7 - conama ); e d) quando da realização da própria audiência pública. A Resolução 10/1990 aplica-se para o mineral de Classe II, isto é, jazidas de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil. Nesse caso, “a critério do órgão ambiental competente, o em­ preendimento, em função de sua natureza, localização, porte e demais peculiaridades, poderá ser dispensado da apresentação do Estudo de Im­ pacto Ambiental-EiA e respectivo Relatório de Impacto Ambiental-RiM\. Na hipótese de dispensa de apresentação do e i a / r i m a , o empreendedor deverá apresentar um Relatório de Controle Ambiental-RCA, elaborado de acordo com as diretrizes a serem estabelecidas pelo órgão ambiental competente” (art. 3a). A dispensa do e i a / r im a não é automática, pois necessita de motivação do órgão ambiental, explicitando a natureza, a localização e o porte do empreendimento. Note-se que a introdução do RCA-Relatório de Controle Ambiental não foi, ainda normatizada pelo c o n a m a , ficando esse procedimento, até agora, nas mãos exclusivas de diretrizes dos órgãos administrativos. A eliminação da exigência de e i a / r im a pelo c o n a m a , como é o caso da Resolução 10/1990, merece ser feita com extremo cuidado, não se esquecendo de introduzir meios que assegurem o direito de informação e de participação do público na preparação do licenciamento ambiental. 9. O d n p m e o c o n a m a -N ecessid a d e de norm as de automonitoramento, auditoria e inspeção - D ever de inform ar

Ficará letra morta o caput do art. 47 do mencionado Código ao indicar as possíveis sanções, se não houver um acompanhamento do

cumprimento das condições da concessão de lavra. Esse acompanha­ mento deve ser feito pelo automonitoramento, pela auditoria ambiental da própria empresa e pela inspeção dos órgãos públicos ambientais. No Direito Comparado, encontramos nos EUA o Surface M ining Control a n d Reclam ation A ct, de 1977, que “exige dos operadores de minas a instalação de equipamentos de monitoramento e a manutenção de relatórios adequados, como, também, autoriza a autoridade com­ petente a fazer inspeções sem prévia comunicação para ter acesso aos relatórios, para inspecionar os equipamentos do monitoramento e para verificar o cumprimento da lei. Como na Lei de Segurança das Minas, o Congresso ordenou um número mínimo de inspeções”, como afirma James A. McDaniel.13 Parece-nos indispensável para a execução de uma política ambien­ tal nacional de que necessitamos, que o c o n a m a e o d n p m , como lhes facultam, respectivamente, o art. 82 da Lei 6.938/1981 e o art. 3a da Lei 8.876/1994, baixem normas exigindo o monitoramento e a auditoria ambiental, ambas atividades a serem realizadas pelas próprias empresas mineradoras. Essas duas operações de controle, contudo, precisam ser controladas através da realização de um mínimo de inspeções a serem feitas pelo i b a m a , pelos órgãos ambientais e, especificamente, pelo pró­ prio d n p m , como lhe incumbe o art. 32, VI, da Lei 8.876/1994. A transparência administrativa é um dos componentes fundamen­ tais da “moralidade” e da “publicidade” - princípios constitucionais inarredáveis da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e ;dos Municípios (art. 37, caput, da CF). Assim, cabe ao d n p m possibilitar Áanco acesso ao resultado dos monitoramentos, inspeções e das sanções fimpostas no âmbito de sua competência (art. 9a, XI, da Lei 6.938/1981, ícom as alterações da Lei 7.804/1989) (o acesso à auditoria ambiental :;ica dependendo do regime jurídico a que a mesma está submetida). Tais informações devem, de outro lado, compor o Relatório da Qualidade do Meio Ambiente (art. 9a, X, da Lei 6.938/1981, com as alterações da Lei ‘.804/1989). O Estado do Maranhão, pela Lei estadual 5.405, de 8.4.1992 (Código Jo Meio Ambiente do Estado), previu em seu Cap. IV a Seção VI, dedi­ cada aos recursos minerais. No art. 121, § Ia, determina-se: “A Secretaria ■J.e Estado do Meio Ambiente e Turismo exigirá o monitoramento das atividades de pesquisa e lavra de recursos minerais, sob responsabilidade 13. “The surface m ining control and Reclamation Act o f 1977: an analysis”, Harvard ironmental Law Review 1/288-328, 1977.

dos titulares destas atividades, nos termos da programação aprovada, sobre a qual exercerá auditoria periódica”. O Estado do Espírito Santo exige a realização de auditoria ambiental para atividades de mineração, realizando-se essa auditoria no máximo a cada três anos (Lei 4 .8 0 2 , de 2 .8 .1 9 9 3 ). A atividade garimpeira, organizada em forma de cooperativa, só poderá ser favorecida pela União se levar em conta a proteção do meio ambiente (art. 174, § 3e, da CF). Deve-se concluir que a União, também, não pode favorecer as atividades das empresas mineradoras que não levem em conta a proteção do meio ambiente. 10. L icenciam ento am biental e autorização de p esqu isa m ineral

A pesquisa mineral nos mananciais d’água potável dependerá do assentimento das autoridades sob cuja jurisdição estiverem (art. 22, \ . do Decreto-lei 227/1967). Portanto, com referência às águas potávei'. isto é, destinadas ao consumo humano, desde a outorga do mencionado decreto-lei, o d n p m s ó podia emitir a autorização de pesquisa mineral com o deferimento prévio do pedido pela autoridade ambiental ou cie saneamento. A Resolução 9 /1 9 9 0 - conama afirma: “A realização da pesquisa mineral, quando envolver o emprego de guia de utilização, fica sujeita ao licenciamento ambiental competente” (art. Ia). A Lei 7 .8 0 5 /1 9 8 9 não exige, com clareza, o licenciamento ambiental prévio para a atividade de pesquisa mineral, exigindo esse licenciamento para a concessão de lavra (art. 16). Nada obsta ao d n p m fazer essa exigência em todos os casos c não somente quando “envolver guia de utilização”. Entretanto, mesmo a legislação federal ficando silente, os Estados e os Municípios poderão usar de seu poder legiferante suplementar e exigir para a pesquisa mineral o licenciamento prévio ambiental. Esse licenciamento visa, através da antecipação do ato fiscalizador. evitar a consumação de danos ambientais, constatando da adequação do pedido às normas jurídicas existentes. Destarte, se houver “áreas de con­ servação” no local ou na área a ser pesquisada, a Lei 7.805/1989 obriga expressamente a prévia autorização da autoridade ambiental (art. 17). Acentue-se que a expressão “área de conservação” merece ser entendida na sua acepção constitucional de espaço territorial especialmente pro­ tegido (art. 225, § Ia, III, da CF). Ocorrendo situação de perigo e/ou de dano para a incolumidade humana, vegetal ou animal, com a omissão dos servidores públicos do d n p m ou dos órgãos públicos ambientais, estes

cometerão o crime definido no art. 15, § 2a, da Lei 6.938/1981, com a redação dada pela Lei 7.804/1989. 11. Licenciam ento am biental e exploração m ineral 11.1 A nálise do D ecreto 97.507/1989

O Decreto 97.507, de 13.2.1989, prevê em seu art. Ia: “As ativida­ des, individual ou coletiva, que realizam extração mineral em depósitos de colúvio, elúvio ou aluvião, nos álveos (placeres) de cursos d’água ou nas margens reservadas, bem como nos depósitos secundários, chapadas, vertentes e alto dos morros utilizando equipamentos tipo dragas, moi­ nhos, balsas, pares de bombas (chapadeiras), bicas (‘cobra fumando’) e quaisquer outros equipamentos que apresentem afinidades, deverão ser licenciados pelo órgão ambiental competente”. O art. 2a, § Ia, diz: “Ficam igualmente vedadas as atividades descritas no art. Ia deste Decreto em mananciais de abastecimento público e seus tributários e em outras áreas ecologicamente sensíveis, a critério do órgão ambiental competente”. Parece-me que o decreto aludido comete alguns equívocos, pois perde a fidelidade à lei, como é sua tarefa (art. 84, IV, da CF). O decreto aponta a situação de atividades de extração mineral em “margens re­ servadas” dos cursos d’água e em “alto dos morros” como se houvesse uma possibilidade de licenciamento de tais atividades. Ora, nesses casos específicos previstos pela Lei 12.651/2012, impossível outra destinação da área que a vegetal. Não há, pois, de invocar—se “a critério do órgão ambiental competente”, pois aí não pode haver liberdade de opção, estan­ do vinculada a Administração Pública a uma só conduta - não permitir a atividade ou indeferir o licenciamento. A exceção prevista sob a alegação de “interesse social” está expressa nos seguintes termos: “as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela autoridade competente” (art. ■. inciso IV, da Lei 12.651/2012). A “autoridade competente” deverá exigir o estudo prévio de impacto ambiental para que se constate que não há potencialidade de dano significativo ao meio ambiente (art. 225, § Ia, IV, da CF). Na dúvida de que haja dano à a p p , o licenciamento ambiental deve ser indeferido. A prioridade é assegurar o equilíbrio ecológico, conforme o caput do mencionado art. 225 da Constituição. Coloquemo-nos, contudo, diante da situação de que numa Area de Preservação Permanente encontra-se um minério cuja exploração seja J.e alta importância estratégica ou de alta rentabilidade econômica. O

Poder Executivo Federal, por proposição do d n p m , apresentaria projeto de lei para isentar concretamente a área em questão da tutela do art. 4° da Lei 12.651/2012. Dir-se-ia que o procedimento seria lento. É de se lembrar que nenhuma empresa inicia uma exploração mineral subitaneamente e que, de outro lado, se deixássemos à autoridade adminis­ trativa ambiental decidir, iríamos contrariar todo o sistema de proteção florestal do País, que já está prestando bons serviços ambientais. Pelo procedimento legislativo - que se toma rápido, quando há interesse do Executivo - abre-se a oportunidade do controle participativo dos setores da população interessados na defesa do meio ambiente, como, também, dos setores da mineração. O decreto apontado estabeleceu como norma ordinária a proibição do uso do mercúrio na extração do ouro e a cianetação em todas as ati­ vidades descritas no art. R Contudo, deixou ao órgão público ambiental estabelecer as exceções. Parece-me que para essas exceções necessária se toma a apresentação de motivos importantes, sem o quê a regra geral deve ser mantida. A ausência de fundamentação ou motivação no ato do servidor público em questão vicia esse ato administrativo e o macula com a arbitrariedade. 11.2 Licenciam ento am biental de lavra garim peira

“A outorga da permissão de lavra garimpeira depende de prévio licenciamento concedido pelo órgão ambiental competente” (art. 3e da Lei 7.805/1989). A permissão de lavra garimpeira - pelo d n p m - é ato administrativo complexo, porque depende da licença ambiental. Nula. portanto, a permissão de lavra garimpeira sem a licença ambiental. A licença ambiental de lavra garimpeira poderá ser de três níveis - federal, estadual e municipal - dependendo se a legislação da União, dos Estados ou dos Municípios tenha criado tal licenciamento. Nada im­ pede que sejam instituídos esses três tipos de controle do Poder Público e cabe assinalar que não há hierarquia nos licenciamentos. Bastará um indeferimento de licença ambiental para que o d n p m não possa outorgar a permissão de lavra garimpeira. “A permissão de lavra garimpeira em área urbana depende de as­ sentimento da autoridade administrativa local, no Município de situação do jazimento mineral” (art. 22 da Lei 7.805/1989). Foi oportuna a lei federal em apontar que o d n p m deve aguardar a concordância da Prefei­ tura Municipal para outorgar a permissão garimpeira em área urbana. Entretanto, o fato de a lei federal ter mencionado somente a área urbana municipal não priva o Município de licenciar a extração mineral na área

rural. A União tem a competência privativa para legislar sobre jazidas e minas, como já se comentou, mas isso não lhe dá o poder de dizer - por lei ordinária - qual a pessoa de Direito Público (Estados ou Municípios) que irá conceder licença ambiental. 11.3 Licença am biental p a ra exploração m ineral - A L ei 7 . 8 0 5 / 1 9 8 9 e a s Resoluções 9 / 1 9 9 0 e

1 0 /1 9 9 0 - conam a

ALei 7.805/1989 criou três tipos de intervenção ambiental prévios à exploração mineral: o primeiro situa-se no art. 32; o segundo localiza-se no art. 16, e o terceiro está previsto no art. 17. O art. 3a diz: “A outorga da permissão de lavra garimpeira depende de prévio licenciamento ambiental concedido pelo órgão ambiental com­ petente”. O art. 16 determina: “A concessão de lavra depende de prévio licenciamento do órgão ambiental competente”. Indubitável, pois, que para a concessão de lavra e para a outorga da permissão de lavra garim­ peira é necessário prévio licenciamento ambiental. Assim, o ato do d n p m de outorga da permissão de lavra garimpeira e de concessão de lavra é um ato administrativo complexo, pois necessita do ato administrativo anterior - o licenciamento ambiental favorável. A Lei 7.805/1989 refere-se a “órgão ambiental competente”. N e­ cessário que se traga ao exame o art. 10, caput, da Lei 6.938/1981: “A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrando o Sistema Nacional do Meio Âmbiente-sisNAMA e do Instituto Nacional do M eio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis-iBAMA, em caráter supletivo, sem prejuí­ zo de outras licenças exigíveis”. Portanto, o d n p m deverá exigir que o requerente da permissão de lavra garimpeira e/ou de concessão de lavra apresente o licenciamento ambiental, pelo menos, do órgão estadual do meio ambiente. O art. 17 foi estudado no item 10. Recordemos que os órgãos ambientais têm competência para a concessão de três tipos de licença, com referência à exploração mineral: Licença Prévia ( l p ) , Licença de Instalação ( l i ) e Licença de Operação ( l o ) , conforme as Resoluções 9/1990 e 10/1990, ambas do c o n a m a Conselho Nacional do Meio Ambiente. Na Resolução 9/1990 é feita uma ligação obrigatória entre o e ia apresentado na fase da Licença Prévia com a apresentação do Plano de

Controle Ambiental-pcA, durante a fase da Licença de Instalação. O p c a conterá “os projetos executivos de minimização dos impactos ambientais avaliados na fase da Licença Prévia, acompanhado dos demais docu­ mentos necessários” (art. 5a). A mencionada Resolução 9/1990 diz que “a concessão da portaria de lavra ficará condicionada à apresentação ao Departamento Nacional da Produção Mineral, por parte do empreendedor, da Licença de Instalação”. 12. C om petência com um de registro, acom panham ento e fiscalização

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios registrar, acom panhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e a concessão de exploração de recursos minerais (art. 23, XI). No caso, não se trata de criar normas sobre minas e jazidas, que são de competência privativa da União (art. 22, XII, da CF), mas de aplicar ou implementar essas normas. A Constituição quis explicitar essa competência comum, para que não houvesse dúvida da possibilidade de seu exercício diante da com­ petência para legiferar apontada. O registro das concessões tanto de pesquisa como de exploração mi­ neral irá auxiliar na fiscalização dos Estados, máxime na implementação do licenciamento ambiental, como foi abordado no item anterior. 13. C rim e e exploração m ineral

Diz o art. 55 da Lei 9.605/1998: “Executar pesquisa, lavra ou ex­ tração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente”. Houve um avanço em relação ao que pioneiramente constava da Lei 7.802/1989, que em seu art. 21 , caput, dizia: “Arealização de traba­ lhos de extração de substâncias minerais, sem a competente permissão, concessão ou licença, constitui crime, sujeito a pena de reclusão de três meses a três anos, e multa”.

O novo texto da Lei 9.605/1998 abrange todo tipo de trabalho levado a efeito no terreno mineral, incidindo sobre a pesquisa, a lavra ou a extração de recursos minerais sem prévia intervenção do Poder Público, através da autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida. O dever de recuperação na exploração mineral, já imposto expressa­ mente pela Constituição Federal (art. 225, § 2S), tem sua caracterização no parágrafo único do art. 55 da Lei 9.605/1998. A recuperação deve ocorrer segundo a determinação do órgão competente ou segundo os termos da autorização, permissão, licença e/ou concessão. Nos casos em que tenha o órgão competente se omitido em apontar o modo de operar-se a recuperação ao ser emitida a autorização, permissão, licença ou concessão, nem por isso esse órgão público fica impedido de determinar a posteriori o cumprimento da obrigação de recuperar. Não é a obtenção de substâncias minerais que configura o crime, mas a realização dos trabalhos. Assim, se houver trabalhos e não se conseguir a extração de minerais, já há a tipificação do crime. Para a configuração do crime do art. 55 não é preciso que ocorra a poluição do meio ambiente; mas, se esta ocorrer, deverão ser constata­ das suas conseqüências. Instala-se o concurso formal, pois dois crimes são cometidos (arts. 55 e 54 da Lei 9.605/1998) através de uma só ação ou omissão, devendo aplicar-se “a mais grave das penas cabíveis”, au­ mentada “de um sexto até metade” (art. 70 do CP). Se houver desígnio autônomo na ação ou omissão dolosa as penas aplicam-se cumulativa­ mente (art. 70 do CP). O elemento subjetivo do tipo é o dolo direto ou o dolo eventual. O agente (pessoa física ou jurídica) executa pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais antes da emissão da autorização, licença ou concessão, ou executa esse trabalho contrariando o que consta dos atos administra­ tivos emitidos. O agente omite-se no executar o trabalho de recuperação ou o executa contrariando o plano de recuperação da área degradada. A intenção do agente é materializada no agir ou no deixar de agir sem o prévio consentimento do Poder Público. 14. Sanções adm inistrativas

A poluição das águas e do ar, conforme já exposto neste livro, pode acarretar a penalidade de advertência, multa e caducidade da autorização de pesquisa mineral ou da concessão da lavra (art. 63 do Decreto-lei 227/1967).

O permissionário de lavra garimpeira que não compatibilizar os tra­ balhos da lavra com o meio ambiente e deixar de tratar as águas servidas, que possam ocasionar danos a terceiros (art. 9fl da Lei 7.805/1989) fica sujeito à pena de advertência e multa e/ou de cancelamento da permissão, quando for solicitado e não for apresentado projeto de pesquisa (art. 9 . §§ 2Ee 3a). Diz o art. 21, parágrafo único, da Lei 7.805/1989: “Sem prejuízo da ação penal cabível, nos termos deste artigo, a extração mineral rea­ lizada sem a competente permissão, concessão ou licença acarretará a apreensão do produto mineral, das máquinas, veículos e equipamentos utilizados, os quais, após transitada em julgado a sentença que conde­ nar o infrator, serão vendidos em hasta pública e o produto da venda recolhido à conta do Fundo Nacional de Mineração, instituído pela Lei 4.425, de 8.10.1964”. Poderão fazer a apreensão os servidores públicos pertencentes à Polícia Civil ou Militar, como os integrantes do d n p m e dos órgãos ambientais da União ( ib a m a ), Estados e Municípios. Para essa apreensão não é necessário ordem judicial, pois aplica-se o princípio da executoriedade administrativa. Contudo, a venda em hasta pública do material apreendido irá depender da sentença condenatória, com trânsito em julgado. Antes de constatar-se da irrecorribilidade da decisão judicial - seja ela condenatória ou absolutória - o material apreendido não pode ser liberado ou devolvido ao proprietário. 15. D ever de recuperar o m eio am biente degradado p e la exploração de recursos m inerais

Esse dever foi erigido em mandamento da CF/1988, art. 225, § 2-'-, que tem a seguinte redação: “Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão competente, na forma da lei”. A recuperação ambiental explicitada pela Constituição Federal de 1988 é uma das formas de responsabilidade jurídica da exploração mineral. A L ei 7.805/1989 afirma: “O titular de autorização de pesquisa, de permissão de lavra garimpeira, de concessão de lavra, de licencia­ mento ou de manifesto de mina responde pelos danos causados ao meio ambiente” (art. 19). É a responsabilidade da pessoa física ou jurídica, com o mesmo enfoque da Lei 6.938/1981, isto é, a responsabilidade civil objetiva ou sem culpa. A integração dos dois textos - a Constituição Federal e a Lei 7.805/1989 - ajuda a interpretar corretamente o dever legal de recuperar o meio ambiente. Se ficássemos só com o texto da Constituição Federal.

poder-se-ia pensar que a atividade de pesquisa mineral, não sendo ex­ ploração mineral habitual, estaria excluída do dever de recuperar o meio ambiente. Felizmente, a Lei 7.805/1989 esclarece corretamente que o titular de autorização de pesquisa responde pelos danos causados ao meio ambiente. Não se pode olvidar que a pesquisa mineral possibilita diversos trabalhos de campo como “abertura de escavações visitáveis” (art. 14, § lfi, do Decreto-lei 227/1967) e seria aberrante deixar irrecuperado o meio ambiente que sofreu tais atividades, principalmente no caso em que não houver interesse na obtenção da concessão de lavra. A abertura da cava - escavação em terreno plano ou em morro, executada para a lavra mineral - vai ensejar a obrigação da recuperação da área, pois modifica a fertilidade do solo, a topografia e a paisagem da área. De um lado, buracos vão sendo abertos e, de outro lado, pilhas de estéreis e de rejeitos vão sendo feitas. O empreendedor pode apresentar um projeto de recuperação, que, entretanto, dependerá da concordância do órgão competente. Conforme a Constituição Federal não basta recuperar o meio ambiente degradado consoante a opinião de quem explora o recurso mineral, mas é necessário que a recuperação seja feita de acordo com “a solução técnica” indicada pelo órgão público. A lei norte-americana Surface M ining C ontrol a n d Reclam ation, de 1977, estabelece alguns critérios a serem observados na recuperação. Entre esses critérios mencionamos a recomposição dos sítios, objeto de mineração, de seu “aproximado contorno original”, eliminando-se os paredões, as pilhas de estéreis e as depressões. Exige-se, também, que arevegetação empregue a cobertura nativa, assumindo o empreendedor a responsabilidade pela revegetação por 5 anos após a semeadura ou o plantio (nos locais onde a precipitação anual for menor que 26 polega­ das, o período de responsabilidade pela revegetação estende-se por 10 anos).14 O Poder Público tem indeclinável dever de fiscalizar permanente­ mente a recuperação das áreas mineradas. A Constituição Federal, com grande acuidade, previu que as “autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente” (art. 176, § 3a). Assim, o d n p m tem o dever de não permitir a cessão ou a transferência da propriedade e/ou da gestão das minas para “empresas-fantasmas” ou que não tenham capacidade econômico-financeira de executar integralmente a recupera­ ção. Os servidores públicos que se omitirem na promoção de medidas

que evitem o perigo à incolumidade humana, animal ou vegetal poderão ser apenados com um a três anos de reclusão, dobrando-se a pena se houver dano irreversível à fauna, à flora e ao meio ambiente (art. 15 da Lei 6.938/1981, com a alteração da Lei 7.804/1989). Não cabia à Constituição Federal entrar nos detalhes da imple­ mentação da recuperação da área degradada pela exploração mineral. A recuperação da área entrosa-se com o dever de não poluir, apontado pelo Código de Mineração, como foi exposto. Esse dever de não poluir atua de forma permanente e, dessa forma, tem implicação na execução da recuperação. A recuperação da área foi, ou devia ter sido, planejada antes do início da pesquisa e/ou da lavra. A recuperação deve ser iniciada ao mesmo tempo que se iniciam os trabalhos de pesquisa e/ou de lavra. E notório que o acúmulo de estéril, não estabilizado ou não devidamente localizado, ocasionará sua lixiviação, com prejuízos sérios para as coleções hídricas. Estéril é conceituado “parte do minério que não compensa as despesas de exploração”15 ou, também, compreendido como substância natural (solo, subsolo, rocha) não aproveitável economicamente na mineração. O Decreto-lei 227/1967 (art. 57, parágrafo único, “h”) utiliza a expressão “bota-fora do material desmontado”, que é uma área de servidão para receber e acumular resíduos gerados em processos produtivos, eqüiva­ lendo a depósito de estéril ou de rejeito seco. O termo “recuperar” - utilizado pela Constituição Federal - vem do Latim recuperare - recobrar, tornar a cobrar o perdido, e recupe­ ração - ato de recuperar, ato ou efeito de recuperar-se;16 recuperar: I. Recobrar o perdido; adquirir novamente. 2. Reabilitar. 3. Restaurar-se: indenizar-se, ressarcir-se.17 Aplicando-se o sentido da expressão cons­ titucional, cumpre a quem explorar os recursos minerais não cometer qualquer degradação no momento da recuperação. Assim, por exemplo, está impedido o depósito de lixo nas cavidades abertas. De outro lado. faz parte da obrigação recuperadora a de reabilitar a fertilidade do solo e outros predicados positivos anteriormente existentes no local. Ainda que os rejeitos não sejam catalogados necessariamente como perigosos, o seu depósito nas bacias de contenção merece estar subordi­ nado à elaboração de relatório contínuo e documentado (rejeito ou ganga - rochas ou minerais inaproveitáveis que acompanham um minério, ou os minerais úteis. A ganga é quase sempre de natureza diferente do mineral 15. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, M irador Internacional, 1976. 16. Antônio de M oraes Silva, Diccionário da Língua Portugueza. 17. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, ob. cit.

a que ela está associada”).18A existência de relatório sobre a qualidade e a quantidade dos lançamentos ou depósitos praticados numa bacia de contenção visa estabelecer a responsabilidade do gestor desses rejeitos, possibilitando, no futuro, aproveitamento do local para a agricultura ou para moradias. Desse modo, diminuir-se-ão os riscos de nos depararmos com a contaminação encontrada em Love Canal (EUA), em que se cons­ truíram residências em terrenos contaminados com graves danos à saúde dos moradores e conseqüente responsabilização judicial dos infratores. O dever de evitar-se a poluição e, não se pode negar, o perigo de uma empresa mineradora extinguir-se ou até ficar insolvente após a exploração de uma mina, obriga a que a atividade de recuperação seja realizada ao mesmo tempo em que se faz a exploração dos recursos minerais.

CRIMES AMBIENTAIS

1. Introdução

A Lei 9.605, de 12.2.1998, nasceu de projeto enviado pelo Poder Executivo Federal. A E xp o siçã o de M otivos 42 é de 22.4.1991, do Secretário do Meio Ambiente. Inicialmente, o projeto tinha o objetivo de sistematizar as penalidades administrativas e unificar os valores das multas. Após amplo debate no Congresso Nacional, optou-se pela ten­ tativa de consolidar a legislação relativa ao meio ambiente no que diz respeito à matéria penal.1 A lei trata, especialmente, de crimes contra o meio ambiente e de infrações administrativas ambientais. Dispõe, também, sobre processo penal e cooperação internacional para a preservação do meio ambiente. O projeto de lei previa, no art. 81, sua entrada em vigor na data de sua publicação, sendo que o Presidente da República vetou o referido artigo. Dessa forma, pelo Decreto-lei 4.657, de 4.9.1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada” (art. I2). A lei foi publicada aos 13.2.1998. As contravenções penais relativas à proteção da flora em sua maioria foram transformadas em crimes. Contudo, áreas como a Amazônia, o Pantanal e a Mata Atlântica deveriam ter sido protegidas penalmente de forma mais eficiente. Não acreditamos que os novos crimes e o sistema penal a ser aplicado serão suficientes e eficazes para disciplinar os grupos nacionais e estrangeiros em atividade nessas áreas.

1. N a publicação do D O U (Seção 1) de 13.2.1998, pp. 1-5, por um lapso, não se inseriu o dia 12 (p. 1). A data de 12.2.1998 deve ser inserida, sem que para isso se faça um a nova publicação, porque não faz qualquer alteração no texto da lei e é a data do ato de sanção da lei pelo Presidente da República, conform e consta expressam ente na p. 30 do mencionado DOU.

A Lei 9.605/1998 tem como inovações marcantes a não utilização do encarceramento como norma geral para as pessoas físicas crimino­ sas, a responsabilização penal das pessoas jurídicas e a valorização da intervenção da Administração Pública, através de autorizações, licenças e permissões. 2. Aplicação de p e n a s restritivas de direitos às p esso a s físic a s 2.1 Introdução

Diz o art. 1- da Lei 9.605/1998: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. Examinando-se as penas cominadas aos crimes dessa lei, pode-se concluir que as penas aplicadas, na grande generalidade, não ultrapassa­ rão quatro anos. Encontramos a pena máxima acima de quatro anos no art. 35 (pesca mediante o uso de explosivos ou de substâncias tóxicas), no art. 40 (causar dano às unidades de conservação) e no art. 54, § 2a (poluição qualificada). Passamos a ter um sistema penal ambiental predominantemente sancionador das pessoas físicas - o da restrição de direitos. A promiscui­ dade carcerária fica afastada, esperando-se que o novo sistema de penas seja efetivamente aplicado, inclusive com a fiscalização dos meios de comunicação e da própria opinião pública. Estão previstas como penas restritivas de direito: prestação de ser­ viços à comunidade; interdição de direitos; suspensão parcial ou total de atividades; prestação pecuniária e recolhimento domiciliar (art. 8a). O Código do Consumidor (Lei 8.078/1990) previu, também, como pena a “publicação em órgãos de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação” (art. 78, II). A Lei 9.605/1998 deixou de prever tal sanção penal. 2.2 Prestação de serviços à com unidade

A prestação de serviços à comunidade “consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e uni­ dades de conservação e, no caso de dano da coisa particular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível” (art. 9a). Dada a especificidade

da Lei 9.605/1998, não se aplicará o art. 46 do CP, com a redação da Lei 9.714, de 25.11.1998, que prevê a prestação de serviços à comunidade “em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros esta­ belecimentos congêneres”. A execução das tarefas gratuitas está circunscrita a três locais: parques, jardins públicos e unidades de conservação. A utilização do termo “parques” pode ser entendida como abrangendo espaços verdes urbanos, ao contrário de parques nacionais, estaduais e municipais. <>' jardins públicos, muitas vezes, estão inseridos em praças. A prestação de serviços à comunidade consistente na restauração no caso de dano é de alta importância. Interessa apontar que, ao empregar a expressão “restauração desta”, o art. 9a não está referindo-se somente à restauração da coisa tombada, mas igualmente à restauração da coisa particular e da coisa pública. A possibilidade ou não de restauração ou reconstituição do dano exigirá a apresentação de laudo pericial adequado. 2.3 Interdição tem porária de direitos

“As penas de interdição temporária de direito são a proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos” (art. 10 da Lei 9.605/1998). A pena do art. 10 guarda semelhança com a pena prevista para a pessoa jurídica no inciso III do art. 22. A proibição de o condenado “receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios” pode ser entendida como uma proibição de receber doações, subvenções e subsídios de todos os órgãos públicos, inclush e bancos e agências de financiamento estatais. Ao utilizar-se da interdição temporária de direitos, estará ocorrend> ■ o impedimento explícito de o condenado contratar com o Poder Públkv e participar de licitações. Atemporariedade da pena está expressa no prazo de cinco anos par.: crimes dolosos e três anos para crimes culposos. 2.4 Suspensão p a rcia l ou total de atividades

“A suspensão de atividades será aplicada quando estas não esti verc-ir. obedecendo às prescrições legais” (art. 11 da Lei 9.605/1998).

A suspensão parcial ou total de atividades concernente à pessoa con­ denada refere-se a uma área de desobediência mais restrita que a da pessoa jurídica. Deve ser aqui constatada a não obediência às regras expressas somente nas leis federais, estaduais e municipais. Os regulamentos não podem ser invocados como base para infligir esta pena. 2.5 Prestação p ecuniária

“A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a 1 salário-mínimo nem superior a 360 salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator” (art. 12 da Lei 9.605/1998). Na nova redação dada ao art. 46 do CP pela Lei 9.714, de 25.11.1998, estende-se o pagamento da prestação pecuniária aos dependentes da vítima. A prestação pecuniária criada pela lei em exame modifica a destina­ ção da condenação em dinheiro prevista pelo art. 13 da Lei 7.347/1985. Até agora só era possível destinar a indenização ao Fundo de Defesa dos Interesses Difusos. Permanece necessária a distinção entre a lesão ao bem individual (o da vítima) e a lesão ao meio ambiente - bem de uso comum do povo conduzindo a um sistema diferente de reparação. 2.6Recolhim ento dom iciliar

"‘O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de .sponsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recoiiido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local Jestinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória” (art. 13). Nos comportamentos que revelem manifesta inadaptação social do . ondenado a pena de recolhimento domiciliar poderá apresentar-se como .:ma tentativa de evitar-se a prisão. É pena cuja aplicação será mais eficaz somada a uma outra pena restritiva de direito diretamente voltada à .superação do meio ambiente. O penalista Damásio Evangelista de jsus admite a substituição da pena privativa de liberdade “por uma (ou ias) pena(s) restritiva(s) de direitos”.2

3. R espon sabilidade p e n a l da p e sso a ju ríd ica 3.1 D ireito brasileiro

3.1.1 Introdução O acolhimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica na Lei 9.605/1998 mostra que houve atualizada percepção do papel das empresas no mundo contemporâneo. Nas últimas décadas, a poluição, o desmatamento intensivo, a caça e a pesca predatória não são mais praticados só em pequena escala. O crime ambiental é principalmente corporativo. A sanção do crime ambiental e a sanção da infração administrativa no tocante à pessoa jurídica guardam quase uma igualdade. A necessidade de se trazer para o processo penal a matéria ambiental reside principalmente nas garantias funcionais do aplicador da sanção. O Poder Judiciário, a quem caberá aplicar a sanção penal contra a pessoa jurídica, ainda tem garantias que o funcionário público ou o empregado da Administração indireta não possuem ou deixaram de ter. A experiência brasileira mostra uma omissão enorme da Administra­ ção Pública na imposição de sanções administrativas diante das agressões ambientais. A possibilidade de serem responsabilizadas penalmente as pessoas jurídicas não irá desencadear uma frenética persecução penal contra as empresas criminosas. Tentar-se-á, contudo, impor um mínimo de corretivo, para que a nossa descendência possa encontrar um planeta habitável. Walter Claudius Rothenburg afirma, com muito talento: “o Direito Criminal em geral e o conceito de ‘vontade criminosa’ em particular foram construídos em função exclusiva da pessoa física. A própria ne­ cessidade de referência a aspectos ‘subjetivos’ (dogma da culpabilidade) traz ínsita uma implicação antropomórfica. Então, mister se faz ‘adaptar essas noções à realidade dos entes coletivos, para se poder trabalhar a ' im­ putabilidade’ da pessoa jurídica com o instrumental teórico sugerido pela Dogmática tradicional. A partir daí - de reformulações e reconstruções - , pode-se chegar à sujeição criminal ativa da pessoa jurídica, sem ter de prescindir da culpa nos moldes de uma responsabilidade objetiva”. Acres­ centa ainda: “tal imputação de condutas faticamente desempenhadas por seres humanos, à conta da pessoa jurídica, é ditada, assim, pela própria ordem jurídica estatal, e pouco importa que haja limitações estatutárias: estas valem apenas internamente, para o próprio ente coletivo, ao passo que a determinação dos aspectos material e subjetivo das incriminaçòe> é de caráter público (cogente)”.3 3. A Pessoa Jurídica Criminosa, Curitiba, Juruá, 1997.

Conservar-se só a responsabilidade da pessoa física frente aos crimes ambientais é aceitar a imprestabilidade ou a inutilidade do Direito Penal para colaborar na melhoria e recuperação do meio ambiente. Os Tribunais brasileiros começam a confirmar sentenças reconhe­ cendo a responsabilidade penal da pessoa jurídica.4 3.1.2 A Constituição Federal e a responsabilidade penal da pessoa jurídica “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (art. 225, § 3a, da CF). A responsabilidade penal da pessoa jurídica é introduzida no Brasil pela Constituição Federal de 1988, que mostra mais um dos seus traços inovadores. Lançou-se, assim, o alicerce necessário para termos uma dupla responsabilidade no âmbito penal: a responsabilidade da pessoa física e a responsabilidade da pessoa jurídica. Foi importante que essa modificação se fizesse por uma Constituição, que foi amplamente dis­ cutida não só pelos próprios Constituintes, como em todo o País, não só pelos juristas, como por vários especialistas e associações de outros domínios do saber. Não só o Título VIII (Da Ordem Social), em seu Capítulo VI (Do Meio Ambiente), tratou da responsabilidade da pessoa jurídica. O Tí­ tulo VII (Da Ordem Econômica e Financeira), em seu Capítulo I (Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica), sem estabelecer os tipos de punições, aborda também o tema da responsabilidade da pessoa jurídica, em seu art. 173, § 5a, prevendo que: “A lei, sem prejuízo da respon­ sabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”.

4. TRF-4a Região, Ap. crim. 2001.72.00225-0/S (aptes.: A. J. Bez Batti Eng. Ltda. e Aroldo José Bez Batti; apdo.: Ministério Público), rei. Des. Federal Éleio Pinheiro de Castro, j. 6.8.2003. Foi m antida sentença condenatória, sendo corréus pessoa jurídica e pessoa física. D iz a ementa do julgado: “Penal - Crime contra o meio ambiente - Ex­ tração de produto m ineral sem autorização - Degradação da flora nativa - Arts. 48 e 55 da Lei n. 9.605/1998 - Condutas típicas - Responsabilidade penal da pessoa jurídica -C abim ento”.

Os constituintes captaram a vontade popular e sabiamente a expres­ saram ao firmar o princípio de que não basta responsabilizar a pessoa física do dirigente da empresa, em sua relação com o meio ambiente, com a economia popular, com a ordem econômica e financeira. A pessoa jurídica passou também a ser responsabilizada. O art. 225, § 3a, da CF não se choca com o art. 5a, XLV, que diz: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. A Constituição proíbe que a família de um condenado - pessoa física - possa ser condenada somente porque um de seus membros sofreu uma sanção ou que alguém se apresente para cumprir pena em lugar de outrem. Contudo, o mandamento constitucional não excluiu da condenação penal uma pessoa que seja arrimo de família. A sanção penal poderá ter reflexos extraindividuais legítimos, pois não se exige que o condenado seja uma ilha, isolado de todo relacionamento. As repercussões econômicas da sanção penal da pessoa jurídica em relação aos sócios, desde que se observe o devido processo legal, não ferem a Constituição Federal e constituem uma decorrência da partici­ pação voluntária do sócio na existência da empresa. 3.1.3 Reparação e sanção O art. 225, § 3a, da CF faz uma clara diferença entre reparar os da­ nos causados ao meio ambiente e sancionar administrativa e penalmente condutas e atividades prejudiciais ao meio ambiente. A reparação - de natureza civil - independe de culpa do autor da ação ou da omissão; já a cominação de sanção penal ou administrativa requer a demonstração de culpa. A Lei 9.605/1998 prevê penas restri­ tivas de direito, que incluem a restauração “de coisa particular, pública ou tombada” (art. 9a) e a “execução de obras de recuperação de áreas degradadas” (art. 23, II). Os procedimentos penal e administrativo ambiental empregam uma técnica probatória quanto ao ônus da prova diferente do procedimento civil, ainda que os objetivos possam ser os mesmos - reparar o dano causado. 3.1.4 A tipificação do comportamento da pessoa jurídica - Interesse ou benefício da entidade “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração

seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade” (art. 32, caput, da Lei 9.605/1998). A responsabilidade civil ambiental das pessoas jurídicas, como das pessoas físicas, continua regida pela Lei 6.938/1981 (art. 14, § l 2). A responsabilização civil pretendida pelo caput do art. 32 da Lei 9.605/1998 não poderá efetuar-se por essa lei, diante do veto do art. 5fl. As infrações penal e administrativa pelas quais se responsabiliza uma pessoa jurídica devem ser cometidas por seu representante legal ou contratual ou por seu órgão colegiado. O representante legal é normal­ mente indicado nos estatutos da empresa ou associação. O representante contratual pode ser o diretor, o administrador, o gerente, o preposto ou o mandatário da pessoa jurídica. Já o Código Civil prevê a responsabi­ lidade civil do empregador “por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir ou por ocasião dele” (art. 932, III), abrangendo, portanto, as pessoas jurídicas que exercerem a exploração industrial. A infração deve ser cometida no interesse da entidade ou no benefício da entidade. “Interesse” e “benefício” são termos assemelhados, mas não idênticos. Não teria sentido que a lei, tão precisa em sua terminologia, tivesse empregado sinônimos ao definir um novo conceito jurídico. “Interesse” não diz respeito só ao que traz vantagem para a entidade, mas aquilo que importa para a entidade. O termo vem do Latim interest importar, convir.5 Em Italiano, “motivo di convenienza, individuato da ragione di ordine pratico”.6 Em Francês, “ce qui importe, ce qui est utile à quelqu’un”.7 Não é, portanto, somente a ideia de vantagem ou de lucro que existe no termo “interesse”. Assim, age criminosamente a entidade em que seu representante ou seu órgão colegiado deixa de tomar medidas de prevenção do dano ambiental, por exemplo, usando tecnologia ultrapassada ou imprópria à qualidade do ambiente. O fato de não investir em programas de manutenção ou de melhoria já revela a assunção do risco de produzir resultado danoso ao meio ambiente. O interesse da entidade não necessita estar expresso no lucro direto, con­ signado no balanço contábil, mas pode se manifestar no dolo eventual e no comportamento culposo da omissão. 5. Antônio Silva, Diccionário da LinguaPortugueza, 7a ed., Lisboa, Typografia de Joaquim Germano de SouzaN eves, 1878. N o m esmo sentido, na acepção “importância” : Dicionário Brasileiro da Lingua Portuguesa, São Paulo, M irador Internacional/Cia. M e­ lhoramentos de São Paulo, 1976, e Aurélio Buarque de H olanda Ferreira, ob. cit. 6. Vocabolario delia Lingua Italiana, 13a ed., Florença, Felice Le Monníer, 1994. 7. Petit Larousse Illustré, Paris, Librairie Larousse, 1978.

Oportuno citar-se recente julgado da Corte de Apelação de Angers (França) de 12.12.1996, ao confirmar o julgamento de primeira instância do Tribunal de Mans condenando a fábrica de papel Allard pelo crime de poluição de um curso de água. A pena consistiu em multa e publicação da decisão. “Na espécie, os lançamentos poluentes resultavam da modi­ ficação dos componentes tratados pela fábrica. A SARL Allard, ao não modificar as condições de funcionamento de sua estação de depuração com a finalidade de levar em conta os novos produtos tratados, praticou de fato uma economia. Tirou assim vantagem das infrações cometidas por seus órgãos ou representantes, de sorte que sua responsabilidade penal poderia ser procurada”.8 “Quando um sinistro se produz, ele pode ter sido provocado pela negligência de um preposto, mas, na maior parte dos casos, esse erro humano não produz conseqüências danosas senão em razão da organi­ zação da empresa. Uma tarefa complexa foi confiada a um empregado inexperiente, nenhum dispositivo de segurança ou de alerta foi previs­ to. Mais frequentemente, ainda, nenhum ato imperito está na origem da poluição. Esta é crônica, conseqüência necessária de um modo de funcionamento indiferente a tais contingências” - assinala, com grande percepção, a Juíza Dominique Guihal.9 3.1.5 Abrangência da responsabilidade penal: pessoa jurídica de Direito Privado e de Direito Público Poderão ser incriminadas penalmente tanto a pessoa jurídica de Direito Privado como a de Direito Público. No campo das pessoas ju­ rídicas de Direito Privado estão, também, as associações, fundações e sindicatos. A Administração Pública direta como a Administração indireta podem ser responsabilizadas penalmente. A lei brasileira não colocou nenhuma exceção. Assim, a União, os Estados e os Municípios, como as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as agências e as fundações de Direito Público, poderão ser incriminados penalmente. O juiz terá a perspicácia de escolher a pena adaptada à pessoa jurí­ dica de direito público, entre as previstas no art. 21 da Lei 9.605/1998. A importância da sanção cominada é a determinação do comportamento 8. Patrick Mistretta, “Responsabilité pénale d ’une personne m orale et pollution d’ui i cours d’eau” , Droit de 1’E m ironnm ent 55/7-8, janeiro-fevereiro/1998. 9. D roit R épressif de VEnvironnment, Paris, Econômica, 1997, p. 87.

daAdministração Pública no prestar serviços à comunidade, consistentes em custeio de programas e projetos ambientais, execução de obras de recuperação de áreas degradadas ou manutenção de espaços públicos (art. 23 da Lei 9.605). Dessa forma, o dinheiro pago pelo contribuinte terá uma destinação fixada pelo Poder Judiciário, quando provada, no processo penal, a ação ou a omissão criminosa do Poder Público. A existência de um Estado criminoso, que pratica um ilícito criminal, não transforma a “totalidade dos funcionários públicos em criminosos”.10 Luiz Régis Prado afirma: “O termo pessoa jurídica deve ser entendido em sentido lato; isso significa que, à exceção do Estado em si, qualquer pessoa jurídica de direito público ou de direito privado pode ser responsa­ bilizada, mesmo porque a lei não faz distinção alguma”.11 Sérgio Salomão Shecaira entende que, excluído o Estado e as autarquias, “as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações instituídas pelo Poder Público e os serviços sociais autônomos devem ser abrangidos pela regra geral, qual seja, a incriminação do ente coletivo”.12 A irresponsabilidade penal do Poder Público não tem ajudado na conquista de uma maior eficiência administrativa. A tradicional “sacralização” do Estado tem contribuído para o aviltamento da sociedade civil e das pessoas que a compõem. Responsabilizar penalmente todas as pessoas de direito público não é enfraquecê-las, mas apoiá-las no cumprimento de suas finalidades. 3.1.6 Das penas aplicáveis às pessoas jurídicas As penas aplicáveis, isolada, cumulativa ou alternativamente, às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3fl, são: I - multa; II restritivas de direitos; III - prestação de serviços à comunidade (art. 21). Poderiam ter sido inseridas outras penas, como foram no art. 72 da Lei 9.605/1998, referente às sanções administrativas: destruição ou inutilização do produto; suspensão de venda e fabricação do produto; demoli­ ção de obra; suspensão de registro. O Poder Judiciário teria condição de 10. Nicolao C ostaNeto, Ney Bello Filho, e Flávio Castro e Costa, Crimes e Infrações Administrativas Ambientais, Brasília, Brasília Jurídica, 2000. 11. Crimes Contra o Am biente, São Paulo, Ed. RT, 1998. Edis Milaré, em seu livro Direito do Ambiente, entende dignas de reflexão tanto a posição do Autor como a contrária, de Guilherm e J. Purvin Figuereiro e Solange Teies Silva, em artigo na Revista de Direito Am biental 10. 12. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, São Paulo, Ed. RT, 1998.

tomar mais eficaz a reprimenda penal ao aumentar o leque de penalidades adaptáveis às necessidades ambientais e aos crimes cometidos. 3.1.6.1 Pena de multa cominada à pessoa jurídica

“A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser au­ mentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida” (art. 18 da Lei 9.605/1998). Segundo o Código Penal, “a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será no mínimo de 10 e no máximo de 360 dias-multa” (art. 49). “O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser infe­ rior a 1/30 do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato. nem superior a cinco vezes esse salário” (§ l fi do art. 49 do CP). A pena de multa não se confunde com a pena de prestação pecuniária, que, no caso, é pena restritiva de direito aplicável somente à pessoa física, e o pagamento do dinheiro será destinado à vítima ou entidade pública ou privada com fim social (art. 12 da Lei 9.605/1998). A pena de multa aplicada à pessoa jurídica não terá efeito direto na reparação do dano cometido contra o meio ambiente, pois o dinheiro será destinado ao fundo penitenciário. Dessa forma, é uma sanção penal que deve merecer prioridade no combate à delinqüência ambiental praticada pelas corporações. Além disso, como se mostrará em seguida, é uma pena inócua, pelo seu insignificante valor. Calculando-se pelo salário-mínimo vigente em 2012 (R$ 622,00). temos que 1/30 do salário-mínimo mensal corresponde aR$ 20,73. Assim, levando-se em conta que o mínimo da pena de multa é de 10 dias-multa. temos que a pena de multa mínima é de R$ 207,33 e a pena máxima é de R$ 3.110,00. Considerando-se a possibilidade de triplicar a pena de multa máxima (art. 18 da Lei 9.605/1998), resulta numa pena máxima de multa para a pessoa física ou jurídica de R$ 15.550,00. Constata-se, pois, que a multa penal aplicada isoladamente à pessoa jurídica de porte médio não é dissuasiva. Há desproporção gritante entre o máximo da sanção penal de multa e da sanção administrativa de multa, que pode chegar até a RS 50.000.000,00, conforme o art. 75 da Lei 9.605/1998. 3.1.6.2 Pena de restrição de direitos cominada à pessoa jurídica

Estão previstos três tipos de penas: “I - suspensão parcial ou total de atividades; II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou

atividade; III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações” (art. 22). 3.1.6.2.1 Suspensão p a rcia l ou total de atividades —“A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente” (art. 22, § Ia). Constata-se no processo penal a desobediência “às disposições legais ou regulamentares”. Primeiramente, os dispositivos regulamentares apli­ cam-se para a responsabilização penal da pessoa jurídica, diferentemente da responsabilização penal da pessoa física (art. 11 da Lei 9.605/1998). Em segundo lugar, deve-se pesquisar não só a desobediência aos termos da autorização, licença ou permissão ambiental, mas o acatamento ou não a todo o corpo das “disposições legais ou regulamentares”. Assim, se as exigências do licenciamento ambiental forem débeis e o tipo penal não estiver subordinado aos termos do ato administrativo, pode o juiz impor a suspensão das atividades, com base no descumprimento das “disposições legais ou regulamentares”.

A suspensão das atividades de uma entidade revela-se necessária quando a mesma age intensamente contra a saúde humana e contra a incolumidade da vida vegetal e animal. É pena que tem inegável reflexo na vida econômica de uma empresa. Mesmo em época de dificuldades econômicas, e até de desemprego, não se pode descartar sua aplicação. Caso contrário, seria permitir aos empresários ignorar totalmente o direito de todos a uma vida sadia e autorizá-los a poluir sem limites. Conforme a potencialidade do dano ou sua origem, uma empresa poderá ter suas atividades suspensas somente num setor, ou seja, de forma parcial. A lei não indica ao juiz o tempo mínimo ou máximo da pena. O juiz poderá, conforme o caso, fixar em horas, em um dia ou em uma semana a sus­ pensão das atividades. 3.1.6.2.2 Interdição tem porária de estabelecim ento, obra ou ativi­ dade - “A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou

atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida ou com violação de disposição legal ou regulamentar” (art. 22, § 2a). A suspensão de atividades pode não ser temporária. No caso da interdição essa pena somente é prevista como temporária. Será imposta visando a levar a entidade a adaptar-se à legislação ambiental, isto é, a somente começar a obra ou iniciar a atividade com a devida autorização. Essa pena não pode deixar de ser pronunciada quando se substituir a pena de prisão, notadamente do crime do art. 60.

A interdição eqüivale ao embargo ou paralisação da obra, do es­ tabelecimento ou da atividade. A continuidade da obra ou da atividade do estabelecimento deve levar o juiz a determinar abertura de inquérito policial para apurar o cometimento do crime do art. 359 do CP - deso­ bediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito - , para que se possa finalmente condenar a entidade à pena de multa. A pena de interdição temporária de direitos aplicada à pessoa física tem outra redação (art. 10 da Lei 9.605/1998). Parece-nos que, diante do silêncio da lei quanto ao prazo da vigência da interdição temporária de direitos para a pessoa jurídica, é razoável aplicar-se os prazos do referido art. 10. 3.1.6.2.3 Proibição de contratar com o P oder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações - A contratação com o

Poder Público, com o processo licitatório ou sem este, fica proibida pela cominação desta pena. Este dispositivo tem como conseqüência o im­ pedimento de a empresa condenada apresentar-se às licitações públicas. Ainda que a licitação seja anterior ao contrato com o Poder Público, não teria sentido no prazo da vigência da pena que uma empresa postulasse contrato a que não tem direito. O dinheiro público, isto é, o dinheiro dos contribuintes, só pode ser repassado a quem não age criminosamente, inclusive com relação ao meio ambiente. A possibilidade de impedir a pessoa física ou jurídica que age contra o meio ambiente de receber subvenções ou subsídios do Poder Público já existe na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (art. 12 da Lei 6.938/1981). Contudo, foi um dispositivo legal pouquíssimo aplicado pelos órgãos ambientais e pelos órgãos governamentais fazendários e de planejamento. 3.1.6.3 Pena de prestação de serviços à comunidade

cominada à pessoa jurídica “A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consis­ tirá em: I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas; III - manutenção de espaços públicos; I V - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas” (art. 23 da Lei 9.605/1998). O Ministério Público ou a própria entidade ré poderão apresentar proposição ao juiz solicitando a cominação de qualquer desses tipos de pena de prestação de serviços. Será oportuno que se levantem os custos

dos serviços previstos no art. 23 para que haja proporcionalidade entre o crime cometido, as vantagens auferidas do mesmo e os recursos eco­ nômicos e financeiros da entidade condenada. O justo equilíbrio haverá de conduzir o juiz na fixação da duração da prestação de serviços e do quantum a ser despendido. 3.1.7 As pessoas físicas autoras, coautoras ou partícipes e a responsabilidade penal das pessoas jurídicas O art. 32, parágrafo único, foi expresso ao dizer que: “A responsa­ bilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato”. A lei não quis deixar impune a pessoa física autora, coautora ou partícipe. Ainda que sejam apuradas num mesmo processo penal, as responsabilidades são diferentes e poderão acontecer a absolvição ou a condenação separadamente ou em conjunto. 3.2 Responsabilidade p e n a l da p e sso a ju ríd ic a no D ireito Comparado

3.2.1 Congresso da Associação Internacional de Direito Penal O XIII Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, realizado no Cairo (Egito) em 1984, sugere que “a introdução de remédios administrativos e civis deveria ser visualizada antes da criminalização de certos atos ou omissões perigosas para a vida econômica e dos negócios”. Entretanto, o referido Congresso afirma que “a responsabilidade penal das sociedades e de outros agrupamentos jurídicos é reconhecida em um número crescente de Países como um meio apropriado de controlar os delitos econômicos e dos negócios. Os Países que não reconhecem uma tal responsabilidade penal poderiam considerar a possibilidade de impor outras medidas apropriadas a tais entidades jurídicas”.13 3.2.2 Noruega ANoruega, pela Lei de 13.3.1981, emendada pela Lei de 15.4.1983 (art. 80), adotou a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. 13. Revue de D roit P énal et de Criminologie 1, Ano 77, ja n e iro /l987.

3.2.3 Portugal Portugal, pelo Decreto-lei 28, de 20.1.1984, adotou a responsabili­ dade criminal das pessoas coletivas, sociedades e associações de fato. Figueiredo Dias afirma que “as maiores e mais graves ofensas à integridade do ambiente provêm atualmente, sem dúvida, não da pessoa individual, mas da pessoa coletiva”. O referido autor destaca: “Na ação como na culpabilidade visualiza-se um ‘ser livre’ como centro ético social da imputação jurídico-penal, e isto é próprio do ser humano. Mas não se deve esquecer que a organização humano-social é, assim como o próprio indivíduo humano, ‘obra de liberdade’ ou ‘realização do ser livre’ e, por isso, parece aceitável que em certos setores especiais e bem delimitados ..., ao indivíduo humano seja possível substituir-se como centro ético-social da imputação jurídico-penal, a sua obra ou realização coletiva e, portanto, a pessoa jurídica, associação, grupo ou corporação na qual exprime-se o ser livre”.14 3.2.4 França A França adotou em 1992 a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, que são chamadas de “pessoas morais”. Não se excluiu a res­ ponsabilidade da pessoa física de quem partiu a decisão - le decideur. Diz o art. 121-2, alínea 3: “A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras ou cúmplices dos mesmos fatos”. \ exposição de motivos do anteprojeto acentuou: Não se quer que “a res­ ponsabilidade penal dos grupos constitua uma cortina para mascarar as responsabilidades pessoais”. Entretanto, salienta o Prof. Jean Pradel: “No futuro, a responsabilidade penal da pessoa jurídica poderá ter como efeito que nos casos de infrações de negligência e de imprudência só a pessoa jurídica será processada, principalmente quando o ato resultar de um de­ feito de concepção da empresa - o ato seja imputável a decisões múltiplas ou tomadas a diversos níveis ou seja conseqüência de decisão coletiva, isto é, tomada por diversas pessoas em um nível determinado”.15 Diz o art. 121-2: “As pessoas morais, excluído o Estado, são res­ ponsáveis, segundo as distinções dos arts. 121-4 e 121-7 (que definem 14. “Sobre o papel do Direito Penal na proteção do ambiente”, cit. pelo Prof. José Faria Costa no artigo “Contributto per una legitim azione delia responsabilità penale delle persone giuridiche”, Rivista Italiana di Procedura Penale 4/1.238-1.264, 1993. 15. “Le nouveau Code Pénal français - Aperçus sur sa Partie Générale” , Revue dc Droit Pénal et de Criminologie, 1993, pp. 923-941.

o autor de uma ação consumada ou tentada e o cúmplice) e nos casos previstos por lei ou por regulamento, pelas infrações cometidas, por sua conta e por seus órgãos ou representantes”. Alínea 1: “Entretanto, as coletividades territoriais e seus agrupamentos não são culpáveis penalmente, senão pelas infrações cometidas no exercício de ativida­ des suscetíveis de serem objeto de convenção de delegação do serviço público”. Salientam os magistrados Desportes e Le Gunehec: “Quando uma coletividade territorial explora um serviço como a coleta do lixo ou a distribuição de água, sua responsabilidade penal poderá ser invocada pelas infrações cometidas nessas atividades, exatamente como poderia ser a responsabilidade da sociedade concessionária, se este modo de gestão tiver sido escolhido”.16 Todas as pessoas jurídicas são objeto do novo Código Penal francês. O legislador hesitou, mas, finalmente, decidiu abranger também os sin­ dicatos e associações. Duas exceções foram previstas: o Estado (isto é, o poder central) e as coletividades territoriais (Municípios, Departamentos e Regiões), a menos que as coletividades exerçam serviços públicos, que possam delegar. O legislador francês decidiu, infração por infração, se a pessoa jurídica poderá ser responsável. Acentua o Prof. Jean Pradel que a um princípio de “generalidade” opôs-se um princípio de “especialidade”. A leitura dos textos especiais mostra que a responsabilidade penal das pessoas jurídicas foi frequentemente acolhida.17 No que se refere ao meio ambiente, citamos alguns exemplos onde a responsabilidade penal da pessoa jurídica foi acolhida: abandono de veículos na via pública; poluição atmosférica; delitos sobre a eliminação de rejeitos e sobre a água. São mencionadas duas condições principais para a ocorrência da responsabilidade penal das pessoas jurídicas. A primeira condição é que a infração deve ser cometida por um órgão ou representante da pessoa jurídica. Na prática o órgão objeto do novo Código será a AssembleiaGeral, o conselho de administração, a diretoria, o conselho fiscal (ou o conselho municipal, isto é, a Câmara municipal), e o representante, no sentido perquirido pela lei penal, será o gerente, o presidente diretor-geral, o prefeito. A segunda condição é de que a infração deve ser cometidapour le compte da pessoa jurídica. Age por conta da pessoa jurídica o agente que atua para o lucro dessa pessoa, no seu interesse, seja para obter um 16. “Présentation des dispositions du nouveau Code Pénal - Lois 92-683 à 92-686 du 22.7.1992”, L a Semaine Juridique (JCP) 41/411-459, 1992. 17. J. Pradel, ob. cit.

benefício material ou moral, atual ou eventual, direto ou indireto.18 A Profa. Mireille Delmas-Marty diz que “a infração cometida no interesse coletivo pode ser definida como aquela suscetível de trazer lucro para o grupo, seja lucro patrimonial ou extrapatrimonial”.19 O fundamento da responsabilidade dos grupos é “a realidade da existência, sob todos os aspectos, da pessoa moral, modo de expressão de um verdadeiro querer coletivo, capaz de interdição, de ação, portanto de culpa”. A Profa. Mireille Delmas-Marty, fazendo uma abordagem do Direito Comparado, destaca que a doutrina americana adotou majoritariamente a noção de responsabilidade pessoal (personal liability) e não a vicarious liability. Enfatiza que foi a concepção de uma responsabilidade pessoal do grupo, diretamente fundada na culpa deste, que parece ter sido adotada pelo anteprojeto, ora lei positiva.20 “O legislador não aceitou a condição restritiva proposta pela comis­ são de revisão de 1978, que subordinava a responsabilidade penal das pessoas jurídicas à ‘vontade deliberada de seus órgãos’. Portanto não se pode impedir que sejam processadas as pessoas jurídicas por infrações de negligência ou de imprudência.”21 O legislador criou uma penologia apropriada para as pessoas ju­ rídicas. Enquanto as penas aplicadas aos indivíduos visam, ao menos em parte, à ressocialização, as penas previstas para as pessoas jurídicas visam somente à prevenção e à dissuasão. O B oletim O ficial do M inistério da Ju stiça fez “o primeiro ba­ lanço da aplicação das disposições do Código Penal concernentes à responsabilidade penal das pessoas morais”.22 Foram analisadas as 100 primeiras condenações, sendo a primeira de 18.11.1994 e a centésima de 23.11.1997. Onze decisões dizem respeito a atentados contra o meio ambiente. Outras decisões tratam de delitos de trabalho clandestino (35), lesões corporais involuntárias (19) e faturamento irregular (13). 3.2.5 Canadá O Prof. Pierre Robert aponta que a decisão “Rainha contra Bata Industries Ltd.”, processo relativo a uma infração de poluição de água, 18. Idem, ibidem. 19. “La responsabilité pénale des groupem ents”, Revue Internationale de Droit Pénal 50/39-54. 20. Ob. cit., p. 48. 21. Desportes e Le Gunehec, ob. cit., p. 415.

“transmite a lição de que um diretor não pode simplesmente esconder-se atrás de uma delegação de autoridade ou responsabilidade para desculpar-se. Desde que o administrador suspeite da insuficiência das medidas de prevenção de uma atividade poluente, ou que ele tenha conhecimento de um problema ambiental, deve ele agir prontamente pois não pode alegar as ações de seus subordinados a título de defesa. A inversão do ônus da prova da diligência razoável toma mais severa a repressão do Direito Penal”.23 No Canadá têm-se registrado condenações expressivas contra pessoas jurídicas. No processo em que é autor o P rocureur-G énéral du Canada c/Tioxide C anada In c. , esta empresa foi condenada a pagar US$ 4,000,000.00, sendo US$ 1,000,000.00 de multa para o fundo consolidado de renda (fonds consolidé du revenu) e US$ 3,000,000.00 para os projetos de habitats da fauna no rio Saint-Laurent. Outro processo instaurado merece ser citado: o Procurador Geral do Canadá, em nome do Ministério do Meio Ambiente, instaurou processo judicial contra o Ministério de Obras Públicas, visando não à condenação em multa, mas a trabalhos de restauração ambiental. O Ministério de Obras Públicas executara serviços que prejudicaram as zonas de proteção de um crustáceo, tendo sido condenado a pagar US$ 100,000.00, quantia que deverá ser utilizada para projetos de restauração ambiental nas Ilhas Madalena.24 3.2.6 Venezuela A Venezuela adotou a responsabilidade penal da pessoa jurídica na lei penal ambiental de 1992. “Art. 3a. Independentemente da responsabilidade das pessoas na­ turais, as pessoas jurídicas serão sancionadas de conformidade com a presente lei, nos casos em que o fato punível descrito nesta lei haja sido cometido por decisão de seus órgãos, no âmbito da atividade própria da entidade e com recursos sociais, e sempre que aja em seu interesse exclusivo ou preferente.” As sanções previstas são: multa - geralmente de 1.000 a 3.000 salários-mínimos; proibição do exercício da atividade de 3 meses a 3 anos. Se o dano for gravíssimo poderá ocorrer o fechamento do estabe­ lecimento. 23. “Les défis du Droit Pénal de PEnvironnem ent: les régimes de responsabilité pénale de Sault St. M arie à W holesale Travei” , Les Cahiers de D roit 34-3/803-816, setembro/1993. 24. Jean Piette, “Les nouvelles tendances du droit de 1’environnement au Quebec” , Revue Juridique de VEnvironnement 1/43-58, Limoges, SFDE, 1995.

Conforme as circunstâncias, poderá ser determinada a publicação da sentença às custas do condenado, e a obrigação de destruir, neutralizar ou tratar as substâncias, materiais, instrumentos ou objetos fabricados, importados ou oferecidos à venda e suscetíveis de ocasionar danos ao meio ambiente ou à saúde das pessoas, como também a proibição de contratar com a Administração por um período de três anos. 3.2.7 Conselho da Europa O Conselho da Europa, sediado em Estrasburgo (França), abriu para adesão, em 4.11.1998, a Convention sur la Protection de PEnvironnement par le Droit Pénal. O art. 92 trata da “responsabilidade das pessoas morais”, constando do § l 2: “Cada Parte adota medidas apropriadas que possam ser necessárias para infligir sanções e medidas penais ou administrativas a pessoas morais em razão das quais a infração tratada nos arts. 2 ou 3 tenha sido cometida pelos seus órgãos, um membro de seus órgãos ou outros representantes”.25 No “Preâmbulo” da Convenção os Estados-membros do Conselho da Europa e os outros signatários desse acordo afirmam sua convicção de que as sanções penais e administrativas pronunciadas em relação às pessoas morais podem desempenhar um papel eficaz na prevenção dos atentados contra o meio ambiente e constatam a tendência crescente dessa legislação em nível internacional. 4. D o crim e de polu içã o

Trataremos da Seção III - Da Poluição e de Outros Crimes Ambien­ tais, inserida no Cap. V - Dos Crimes contra o Meio Ambiente, da Lei 9.605, de 12.2.1998, e em vigor após 30 de março do mesmo ano. 4.1 Crim es contra o m eio ambiente, leis e regulam entos

Legislar sobre Direito Penal é competência privativa da União (art. 22, I, da CF). O legislar sobre Direito Penal compreende estabelecer crimes e penas. Os crimes e as penas devem ser estabelecidos em leis. Diz a Cons­ tituição Federal: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 52, XXXIX). Nas duas partes de que se compõe o inciso constitucional há a escolha da lei como instrumento necessário para a estruturação do Direito Penal. Dessa forma, não é

possível que só a Administração ou o Poder Executivo constituam, com exclusividade, o Direito Penal brasileiro. A Constituição Federal não estabelece como deve ser a definição do crime, isto é, se a figura criminosa deve ser definida exclusivamente pela lei ou se é possível a integração de normas administrativas nessa definição. Ao definir o Direito Penal Ambiental na lei federal, o crime nela previsto pode depender, para sua integração, de lei estadual. Parece-me que não há ofensa ao art. 2 2 ,1, da CF, pois a mesma Constituição prevê a competência concorrente para legislar sobre a proteção do meio ambiente e controle da poluição para a União, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, caput e inciso VI). Plenamente aceitável que as leis estaduais venham integrar o tipo penal, pois a União limitar-se-á a estabelecer normas gerais de meio ambiente (art. 24, VI, e § l 2), não se excluindo a competência suplementar ambiental dos Estados (art. 24, § 2e). A desobediência aos “regulamentos” está presente nos arts. 54, § 2S, V, 56, caput, e 60, caput, da Lei 9.605/1998. Nos 37 artigos que compõem o Capítulo V da lei em exame, só 3 possibilitam a chamada aos regulamentos para configurar o crime. O regulamento passa a integrar o tipo penal de forma excepcional. Isto é, há necessidade de que a lei criadora do crime contenha a previsão explícita de que o regulamento o integre. Ensina o Prof. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro: “Em Direito Penal a reserva da lei é absoluta. Observa-se, contudo, que inúmeras são as denominadas leis penais em branco. O tipo penal faz remissão a normas administrativas ... A afirmação continua válida e procedente. O caráter absoluto da reserva legal é entendido da seguinte maneira: somente a lei pode referir-se a outra norma, integrando-a à definição do delito ou da contravenção penal. Dessa forma, é a lei que repristina, mantendo-se intacto o princípio que confere somente à lei a origem da relevância penal”.26 Olhando para o Direito Comparado, vemos que, na Espanha, desde o art. 347-bis do CP, alguns setores da doutrina criticaram o legislador por enquadrar o delito ecológico dentro da categoria das leis penais em branco, o que fazia com que a infração administrativa se convertesse em elemento normativo do tipo. Tal natureza foi respeitada no CP de 1995 ao estabelecer como elemento normativo do tipo no art. 325 a necessidade de contrariar “as leis e outras disposições, de caráter geral, protetoras do meio ambiente”.

26. Luiz V. Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior, Direito Penal na Constituição, 2» ed., São Paulo, Ed. RT, 1991, p. 32.

Inicialmente duvidou-se, no Direito espanhol, da constitucionalidade da utilização deste regime legal em matéria de Direito Penal, por entender-se que contrariava os princípios de legalidade e tipicidade. Tais dúvidas foram resolvidas pela decisão do Tribunal Constitucional 127, de 5.7.1990, que, analisando o art. 347-bis, admite a constitucionalidade das leis penais em branco sempre que respeitem uma série de requisitos: “ Ia) reenvio normativo expreso en relación dei bien jurídico protegido por la norma penal. Tal exigencia en el actual art. 325, ya que la remisión no se efectúa de manera genérica al Derecho Administrativo, sino que se remite a la legislación administrativa exclusivamente protectora dei medio ambiente; 2a) que la ley, además de senalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición. Este requisito también se cumple, ya que la conduta típica no sólo debe ser contraria a disposiciones normativas protectoras dei medio ambiente, sino que además debe producirse através de las conductas típicas que el art. 325 recoge; 3a) que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el cumplimiento indispensable de la norma, a la que la ley penal se remite. salvaguardando de este modo el principio de seguridad jurídica”.2 O Prof. Manoel Pedro Pimentel, de saudosa memória, com sua ar­ gúcia, destacava que “a principal vantagem da norma penal em branco é a estabilidade do dispositivo principal emanado de autoridade legislativa de maior categoria através de moroso e complicado processo”.28 No Direito brasileiro o regulamento só pode servir para integrar os crimes ambientais apontados se estiver realizando a “fiel execução do. lei” (art. 84, IV, da CF), vedando-se, nesse caso, desvios ou a autonomia do regulamento em relação à lei penal, para que o Poder Executivo não seja o exclusivo legislador penal. 4.2 Crim e de p oluição

4.2.1 Art. 54, caput, e seu § Ia, da Lei 9.605/1998: incriminação de todas as formas de poluição “Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: 27. Ana M. Sola Ibarra e M aria Cotelo López, “Consideraciones a los delitos r." tivos a la protección dei m edio ambiente en el nuevo Código Penal” , Revista de Dere Am biental 17/29-41. 28. Direito Penal Econômico, São Paulo, Ed. RT, 1973, 244 pp.

“Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa” (art. 54, caput, da Lei 9.605/1998). A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) em seu art. 3-, III, conceitua poluição “como a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamen­ te: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos”. O crime abrange “poluição de qualquer natureza”: a poluição das águas interiores e do mar; da atmosfera; do solo; através dos resíduos domésticos, dos resíduos perigosos; a poluição sonora; a poluição mine­ ral. Não é excessivo o espectro da locução - “qualquer natureza” pois para a consumação do delito é preciso mais do que poluir: é necessário poluir perigosamente ou causando dano. Na Espanha foi incluída no CP de 1995, em seu art. 325, a expressão èmisiones o vertidos de cualquier clase. A “classificação feita pelo legis­ lador deve ser bem recebida, já que a ampliação das condutas típicas tem cómo benefício uma maior claridade interpretativa da mesma e, com isso, evita a criação de vazios legais e a atipicidade das condutas contrárias òu que prejudiquem o meio ambiente, pelo simples fato de não estarem especificamente acolhidas no texto legal”.29 Não entendo censurável o emprego das locuções “de qualquer na­ tureza”, “em níveis tais”, pois todas essas expressões estão fortemente ligadas à possibilidade de causar perigo ou dano aos bens protegidos. E um tipo penal aberto, que, entretanto, não gera arbítrio do julgador, nem insegurança para o acusado.30 A redação do novo art. 54, c/c art. 82, implicou a revogação do art. 271 do CP, que trata da poluição hídrica. Deveremos analisar se o comportamento da pessoa física ou jurídica está inserido na forma de poluição simples do caput do art. 54 ou se está contemplado nas formas qualificadas do § 2° do mesmo artigo ou em outros artigos. Não há qualquer exceção na Lei 9.605/1998, em seus outros artigos, permitindo a poluição de que resultem ou possam resultar danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. 29. A na M. Sola Ibarra e M aria Cotelo López, ob. cit. 30. Em sentido contrário: Luiz Régis Prado, “Princípios penais de garatia e a nova Lei Ambiental”, Boletim IBCCrim 70/9-10, setembro/1998, edição especial do IV Semi­ nário Internacional IBCrim.

A saúde humana, os animais e a flora foram protegidos com intensi­ dade diferente no art. 54. Este artigo pode ser analisado em duas partes. A primeira parte descreve crime de resultado e crime de perigo. É crime causar poluição em níveis tais que resultem danos à saúde humana, como. também, é crime causar poluição que possa resultar danos à saúde huma­ na. A segunda parte do art. 54 considera crime causar poluição em níveis que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora. Nessa segunda parte não ficou considerado o crime de perigo e excluiu-se a fauna aquática, já protegida no art. 33. A poluição causada, ou que possa ser causada, será apurada no inqué­ rito policial ou no processo penal. O inquérito civil poderá fornecer dados importantes para estabelecer-se a autoria e a materialidade do crime. Apesar da valorização que a lei conferiu à autorização, à licença e à permissão e suas exigências, a tipificação do art. 54 não ficou con­ dicionada ao descumprimento das normas administrativas. As normas administrativas ambientais federais e estaduais serão levadas em conia para caracterizar o comportamento poluidor. Contudo, se essas normas forem inidôneas, inadequadas ou inexistentes para caracterizar os ato^ poluentes, a incriminação poderá ser feita de forma independente da> normas administrativas, apontando-se, através de perícia, a possibilidade de danos à saúde humana ou os resultados danosos à saúde humana, a morte dos animais e a destruição significativa da flora. O caput do an. 54 visa a resguardar o direito constitucional à sadia qualidade de vida (art. 225, caput, da CF). O direito de todos de ter um ambiente saudá\ ei não pode sofrer limitações do Poder Público, estando esse direito acima de acordos celebrados por qualquer autoridade administrativa. Os prazo para a correção da poluição podem eliminar as sanções administrativas mas não as sanções penais. Nem sempre é preciso reenviar o texio penal ao Direito Administrativo. Como ensina o Prof. Tiedemann. di. Universidade de Friburgo em Bresgau, “a autonomia do julgamenu ■ penal é aqui assegurada sobretudo pela necessidade de salvaguardar a saúde humana. Colocar em perigo este bem individual, fundando-se em uma autorização administrativa, constituiria um abuso de direito". Acentuamos que entender o contrário é retirar a independência do Poder Judiciário e outorgar à Administração Pública um duplo poder, inclusix o o de juiz penal. Estão contemplados no art. 54 e seu § l 2 os comportamentos dolosi>> e culposos. 31. “Théorie et réform e du D roit Pénal de P environnm ent - Étude de D ív Com paré”, Revite de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé 2/263-273, abnijunho/1986.

4.2.2 Crime qualificado de poluição O § 2a do art. 54 contempla cinco hipóteses de crimes, cuja pena será de reclusão, de um a cinco anos. A pena máxima é aumentada de um ano em relação ao art. 54, caput. Não foi prevista multa. Não tendo sido prevista a forma culposa nas figuras aqui enumeradas, o crime será punido na forma dolosa, quando o agente (pessoa física ou jurídica) quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. 4.2.2.1 Art. 54, § 2a, I - Proteção de áreas urbanas

e rurais para ocupação humana É crime causar poluição que torne uma área, urbana ou rural, impró­ pria para ocupação. O fato de tomar a área inadequada para a habitação, já consuma o crime, mesmo que possa haver recomposição posterior do local. Algumas vezes poderemos defrontar-nos com comportamentos cujo prejuízo ambiental vai demorar a ser constatado, como em lançamentos clandestinos de materiais perigosos. Uma área poluída, em que não haja condições sanitárias adequadas, miopode ser objeto de parcelamento do solo urbano, enquanto não houver a correção (art. 3a, II e V, da Lei 6.766/1979). 42.2.2 Art. 54, § 2a, II - Poluição atmosférica qualificada

A poluição atmosférica já está prevista no caput do art. 54, tanto no causar perigo de contaminação do ar como no causar resultados danosos a saúde humana, animal ou vegetal. Com referência à saúde humana, bastam os danos indiretos causados pela poluição atmosférica. Neste parágrafo e inciso classifica-se como crime causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitan.s das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população. Não é preciso que a poluição atmosférica tenha provocado danos à saúde, quando cause a retirada dos habitantes. Basta o perigo sério de ocorrer evento danoso. A saída dos habitantes pode ser tomada por resolução Jos próprios moradores ou por intervenção do Poder Público. -.2.2.3 Art. 54, § 2a, III - Poluição hídrica qualificada

Incrimina-se causar poluição hídrica que torne necessária a interpção do abastecimento público de água de uma comunidade. Basta

que a poluição interrompa o abastecimento público por horas para que o crime seja consumado. O abastecimento de água protegido pela lei e aquele que é paralisado, sendo vítima a comunidade de um quarteirão, bairro ou conjunto de bairros, uma cidade inteira ou um núcleo rural. Para a ocorrência do crime não há necessidade de que a poluição tenk causado danos à saúde humana, sendo suficiente que, por medida cLprecaução, e em razão da poluição constatada, o abastecimento tenha sido suspenso. 4.2.2.4 Art. 54, § 2-, IV - Proteção do uso das praias

É crime dificultar o uso público das praias, como também é crinv: impedir o uso público das praias em razão da poluição. As praias são benpúblicos de uso comum do povo na sua noção mais ampla, e inserem-?', entre os bens públicos da União, tanto as “praias fluviais” (art. 20, III. da CF), como as “praias marítimas” (art. 20, IV, da CF). O conceito de “praia” existente na Lei 7.661/1988 (art. 10, § 3fi) aplica-se tanto à prai.. marítima como à praia fluvial. Os Municípios poderão ser réus quando lançarem esgotos públiconas praias, dificultando o uso das mesmas, como, também, deverão s.. responsabilizadas as pessoas privadas que fizerem tais despejos. Os domde bares ou aqueles que comercializarem produtos nas praias ou nas sil.' adjacências poderão ser incriminados se lançarem, de forma esporátiL. e/ou habitual, poluentes que dificultem e/ou impeçam o uso das praiaO “dificultar o uso público das praias” não diz respeito someme condições sanitárias das praias, mas abrange suas condições estética', como se vê do art. 3®, III, “d”, da Lei de Política Nacional do iVki Ambiente (Lei 6.938/1981). Neste caso, exige-se que a poluição sei. mensurada segundo “os padrões ambientais estabelecidos”. 4.2.2.5 Art. 54, § 2-, V - Lançamento de resíduos sólidos,

líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosaO lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou dc-u tos, óleos ou substâncias oleosas, precisa estar em desacordo com exigências estabelecidas em leis ou regulamentos. O lançamento de>^mesmos resíduos sem que esteja expressamente em desacordo com normas legais ou regulamentares entra no comportamento previsto r caput do art. 54, como já foi assinalado. O descarte ou o abandono do produto torna-o “resíduo”, me^.' que haja possibilidade posterior do emprego de processo de reutiliza.,:. ou de reciclagem.

,2.3 Criminalização da ausência de medidas de precaução A L ei 9.605/1998, diz, no art. 54: “Causar poluição de qualquer iiureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde mana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição jiificativa da flora: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa”. O § 32 do referido art. 54 diz: “Incorre nas mesmas penas previstas ■parágrafo anterior, quem deixar de adotar, quando assim o exigir a íoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano íbiental grave ou irreversível”. Não obstante ter aceitado, sem objeção, em diversas edições anterio. a inserção do § 3a do art. 54 na Lei 9.605/1998, faço aqui uma revisão meu posicionamento. O princípio da precaução merece tranquilamente ‘ aplicado no campo do direito civil e administrativo ambiental, em e há responsabilidade sem culpa ou responsabilidade objetiva. No •eito penal ambiental, a responsabilidade costumeiramente aceita é esponsabilidade subjetiva, em que fica a cargo da acusação provar a orrência do dolo, da imprudência, da negligência ou da imperícia. Antiga é a aceitação dos crimes de perigo, em muitas legislações, tovejo, contudo, consenso para aceitação de crimes tipificados exclummente pelo descumprimento do princípio de precaução. Toma-se te.-cário poder impor-se a pena de limitação da liberdade individual diante . imi fato incerto, ainda que com aparência de verossimilhança. Criminalidade na exploração m ineral

i.l Pesquisa, lavra e extração de recursos minerais Diz o art. 55 da Lei 9.605/1998: “Executar pesquisa, lavra ou ex,cào de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, neessão ou licença, ou em desacordo com a obtida: Pena - Detenção,
Houve um avanço em relação ao que, pioneiramente, constava da Lc< 7.805/1989, que em seu art. 21, caput, dizia: “Arealização de trabalhos de extração de substâncias minerais, sem a competente permissão, concessà' ■ ou licença, constitui crime, sujeito a pena de reclusão de três meses três anos, e multa”. O referido art. 21 da Lei 7.805/1989 foi revogade. tendo o art. 55 da Lei 9.605/1998 já sido aplicado retroativamente, po' ter pena mais branda que o mencionado artigo revogado.32 O novo texto da Lei 9.605/1998 abrange todo tipo de trabalhilevado a efeito no terreno mineral, incidindo sobre a pesquisa, a la\i\. ou a extração de recursos minerais sem prévia intervenção do Podo. Público, através da autorização, permissão, concessão ou licença, ou cr. desacordo com a obtida. Não é a obtenção de substâncias minerais que configura o crime, m..' a realização dos trabalhos. Assim, se houver trabalhos sem a concordaria, da Administração Pública e não se conseguir a extração de minerais o, os mesmos não forem encontrados, já há a tipificação do crime. Quem for beneficiário dos atos administrativos que lhe outorguei' o direito de realizar a exploração mineral, mas agir em desacordo cor o conteúdo desses atos, também comete crime. Essa desobediência • termos da autorização, da licença, da concessão ou da permissão r..' precisa ser sancionada previamente pela Administração Pública miner; ou ambiental para que o crime esteja consumado. Constatada a incorre­ ção, e não havendo qualquer acordo administrativo válido concedeik. prazo para a correção da infração, a inércia da pessoa física ou juríd:,. ou sua ação desobediente configuram crime. Mesmo que não esteu-.:;, escritas as determinações ambientais em cada um dos atos adminisir.;'. vos referidos, é dever legal do beneficiário desses atos administram. cientificar-se das obrigações constantes da lei mineral e ambiental, po“o desconhecimento da lei é inescusáveP (art. 21 do CP). Para a configuração do crime previsto no art. 55 não é preciso u... ocorra a poluição do meio ambiente; mas, se esta ocorrer, deverão -. constatadas suas conseqüências. Instala-se o concurso formal, pois c. crimes são cometidos (arts. 55 e 54 da Lei 9.605/1998), através de uí" só ação ou omissão, devendo aplicar-se “a mais grave das penas • veis”, aumentada “de um sexto até metade” (art. 70 do CP). Se hon-.. desígnio autônomo na ação ou omissão dolosa, as penas aplicam-', cumulativamente (art. 70 do CP).

3 2 .T R F -la R., 4“T., RSE 93.01.17079-5-MG, Rei. H ilton Queiroz, j. 9.6.199.\ 3.8.1998, p. 461 (Boletim IBCCrim 70/287, setem bro/l 998).

0 elemento subjetivo do tipo é o dolo direto ou o dolo eventual. No que concerne à primeira parte do art. 55, o agente (pessoa física u jurídica) executa pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais -::ues da emissão da autorização, licença ou concessão, ou executa esse :\ibalho contrariando o que consta dos atos administrativos emitidos, i intenção do agente é materializada no agir ou no deixar de agir sem prévio consentimento do Poder Público. No que se refere à segunda '.«'te do artigo, o agente age ou se omite intencionalmente ao descumprir - termos da autorização, permissão, concessão ou licença, ou assume risco de descumpri-los. A tipificação do art. 55, caput, fica na dependência de uma eficiente r^anização da Administração Pública mineral e ambiental. - 3,2 Deixar de recuperar a área pesquisada ou explorada: art. 55, parágrafo único “Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pes.iísada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, ..‘iicessão ou determinação do órgão competente” (art. 55, parágrafo :;ico, da Lei 9.605/1998). O dever de recuperação na exploração mineral, já imposto expressa. nte pela Constituição Federal (art. 225, § 2a), foi tutelado penalmente parágrafo único do art. 55 da Lei 9.605/1998. O legislador merece ausos por ter dado respaldo penal à recuperação da área mineral ex■ >rada. A inovação, contudo, poderia ter sido mais completa, evitando. acorrentar a recuperação às ordens administrativas. É a lógica de teção ao meio ambiente que determina essa restauração, que poderia lusive ser indicada por peritos independentes em fase extrajudicial judicial. A recuperação ambiental, que caracteriza o crime em estudo, deve . irrer segundo a determinação do órgão competente ou segundo os . mos da autorização, permissão, licença e/ou concessão. Nos casos que tenha o órgão competente se omitido em apontar o modo de se vrar a recuperação ao ser emitida a autorização, permissão, licença ou icessão, nem por isso fica esse órgão público impedido de determinar •isteriori o cumprimento da obrigação de recuperar. ■ Como elemento subjetivo do tipo, o agente omite-se no executar o .nlho de recuperação ou o executa contrariando o plano de recuperação . .:roa degradada.

4.4 Produto ou substância tóxica, p erig o sa ou nociva à saúde e crim inalidade (art. 56 da L ei 9.605/1998)

“Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercial:/ ■ fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito, ou usar produu ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meu ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos: “Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.” 4.4.1 Produto ou substância tóxica em relação à saúde humana ou ao meio ambiente As exigências a serem seguidas pelas pessoas - físicas e jurídic..- estão principalmente estabelecidas na Lei 7.802/1989 e no Deere: 98.816/1990, no que se refere a agrotóxicos e seus componentes.33 56 da Lei 9.605/1998 revogou o art. 15 da Lei 7.802/1989. A febricaçà. fornecimento, aquisição, posse ou transporte de gás tóxico ou asfixian:. continuam abrangidos pelo art. 253 do CP, como o uso do mesmo e..permanece agasalhado no art. 252 do CP. 4.4.2 Produto ou substância perigosa em relação à saúde humana ou ao meio ambiente O art. 56, caput, da Lei 9.605/1998 traz uma marcante novicta. incrimina quem “produzir, fornecer, transportar, armazenar, guardar, v em depósito ou usar produto ou substância perigosa à saúde humana ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecida leis ou nos seus regulamentos”. A inovação, contudo, pode ficar letra morta se a Adminisir.-.: Pública não regulamentar a matéria. Devemos voltar a atenção dos operadores jurídicos para o tran-;' . de substâncias perigosas.34 O que se depara é o não cumprimento da norma reguladora de i rário e horários pertinentes para os veículos transportando, por exe^r ' combustíveis.35 33. V., neste título, o Cap. VII, “Poluição por Agrotóxicos” . 34. A m atéria foi objeto do Decreto-lei 2.063, de 6.10.1983, e do Decroi" de 18.5.1988. 35. No dia 8.9.1998, às 2:45h, no km 179 da rodovia A nhanguera (nu Araras/SP), morreram 55 pessoas, originárias de Anápolis/GO, que viajavam i

-.4.3 Produto ou substância nociva à saúde humana ou ao meio ambiente Da mesma forma que expusemos acima, aqui se trata, também, de tipo aberto. Dependerá da existência de lei ou regulamento para a ;oificação pretendida.

jii

Por exemplo, produto, como o cigarro, que na sua comercialização 'ào observar a regulamentação sobre sua forma de propaganda poderá ..bejar a incriminação da pessoa física ou jurídica que o fabricar, vender .i difundir. - 4.4 Abandono de agrotóxicos, de substâncias perigosas e de substâncias nocivas à saúde A Lei 9.605/1998 passa a configurar o abandono dos produtos ou vtâncias tóxicas, perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio '•biente. Basta abandonar esses produtos ou substâncias para caracte.'.:r o crime, não precisando de lei ou regulamento repetindo que tal duío ou substância não possa ser abandonado. O tipo penal proíbe, r.jjito, deixar, jogar, esquecer, não remover para depósito autorizado, i-rodutos ou substâncias tóxicas, perigosas ou nocivas. Deixar em lugar impróprio (sob a ação das chuvas, de enxurradas, . entos, malcobertos ou mal-isolados) tais produtos ou substâncias . ::.gura o abandono criminoso do art. 56, § Ia, da Lei 9.605/1998, na ' .:a culposa prevista pelo § 32 do art. 56. •

utilização de agrotóxicos, de substâncias perigosas . de substâncias nocivas à saúde utilização desses produtos ou substâncias de forma a contrariar as s de segurança na fabricação, na aplicação e em relação ao próprio uidor que os fabrica ou aplica configura o crime previsto no § Ia do . Estão abrangidas as formas dolosas e culposas (art. 56, § 3a). ^•rmanência do art. 16 da Lei 7.802/1989 omissão de receita para utilização ou compra de agrotóxicos, seus •K-níes e afins por profissional habilitado (como engenheiro agrôno- ' .'!o incêndio de um caminhão que capotou. Ele transportava 6.0001 de gasolina diesel. Foi o terceiro m aior acidente rodoviário no Brasil (Folha de S. Paulo, C.xlerno 1, p. 1, e 17.9.1998, Caderno 3, p. 4).

mo ou engenheiro florestal) continua regida pela Lei 7.802/1989, arl. 1(■■. não tendo sido revogado esse artigo pelo advento da Lei 9.605/1998. 4.4.7 Substância nuclear ou radioativa “Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa, a pena . aumentada de 1/6 a 1/3” (art. 56, § 2-, da Lei 9.605/1998). Do modo como esse parágrafo está escrito, ele inclui expressame:>:. a substância ou o produto nuclear ou radioativo nos comportamen: descritos no caput do art. 56 - “produzir, processar, embalar, ir exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar. ■. em depósito ou usar”. Temos que nos reportar à Lei 6.453, de 17.10.1977, que ''disp'. sobre a responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabiliJaa.. criminal por atos relacionados com atividades nucleares e dá ouv providências”. A responsabilidade criminal é tratada nos arts. 19 a O confronto entre as duas leis torna-se necessário para se saber o , . foi revogado pela nova lei e o que permaneceu em vigor. Essa ana' faz-se imprescindível, pois “ninguém pode ser punido por fato que posterior deixa de considerar crime ...” (art. 2fi do CP), sendo que "a. . posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos \.: anteriores ...” (art. 2°, parágrafo único). ALei 6.453/1977 diz, em seu art. 19: “Constituem crimes na e\ ■ ■ ração e utilização de energia nuclear os descritos neste Capítulo, alérr. tipificados na legislação sobre segurança nacional e nas demais lei-' final do art. 56 diz, também: “em desacordo com as exigências e^ra; ■. lecidas em leis ou nos seus regulamentos”. Os tipos criminais apoiu . deixam para o operador jurídico o trabalho de fazer um difícil in\ de todas as normas aplicáveis e de seus conflitos reais e aparente.-. A Lei 6.453/1977 utiliza a locução “material nuclear”, enqunna . . a Lei 9.605/1998, em seu art. 56, refere-se a “produto ou substâncL” • clear. Material nuclear é “o combustível nuclear e os produtos ou radioativos” (art. Ia, IV, da Lei 6.453/1977). Combustível nuclea- . material capaz de produzir energia, mediante processo autossuMo: \ de fissão nuclear” (art. I2, II). Produtos ou rejeitos radioativo;' materiais radioativos obtidos durante o processo de produção utilização dos combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade .'■e . originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo". 36. V., neste título, o Cap. VII, “Poluição por Agrotóxicos”.

Os arts. 20 e 22 e parte do art. 25 da Lei 6.453/1977 incriminam - mesmos comportamentos que o art. 56 da Lei 9.605/1998: “produzir, ■cessar, fornecer ou usar material nuclear” (art. 20); “transportar, guar.v" (art. 22) e “exportar, importar” (art. 25). Entretanto, a lei nuclear riém comportamentos que a Lei 9.605/1998 não previu: “possuir, ...luirir, trazer consigo” (art. 22) e “exportação e importação de minérios ..leares” (art. 25). Alei nuclear difere ainda da Lei 9.605/1998, pois explicita a neces_.ide de autorização para tais ações. Os comportamentos abrangidos ao .-mo tempo pelas duas leis passam a vigorar somente de acordo com . .i 9.605/1998, pois esta diminuiu a pena cominável, que passou a ser -aisão de 1 ano a 4 anos e multa, com o acréscimo de 1/6 a 1/3, ao invés ■ .ma de reclusão de 4 a 10 anos ou 2 a 6 anos (arts. 20 e 22, respectincnte, da Lei 6.453/1977). Contudo, os comportamentos não previstos . i.d 9.605/1998 continuam a vigorar de acordo com a Lei 6.453/1977, ■..:belecendo-se, assim, um sistema de penas discrepantes. Não foi feliz a Lei 9.605/1998 ao inserir a questão nuclear em um eno parágrafo, semeando confusão ao tratar da matéria, como abor...io-a de forma insignificante.37 Os assuntos envolvendo a produção . :ar, em seus aspectos criminais, na sua quase totalidade, continuam .r dos pelo Cap. III da Lei 6.453/1977. Hsseminação de doenças, pragas e espécies

''Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano . icultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas: ''Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa” (art. 61 da Lei 1998). ! i art. 61, mencionado, revogou o art. 259, caput, do CP.38 \> CP previu esse crime em seu art. 259: "Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta, planou animais de utilidade econômica: "Pena - reclusão de dois a cinco anos, e multa. ’ No mesmo sentido: Luiz Régis Prado, “Princípios penais de garantia e a nova '■iíntal”, Boletim IBCCrim 70/9-10, setem bro/l 998, edição especial do IV Semi■.-macional IBCrim. Foi incluído na motivação do veto ao art. lo d aL ei9 .6 0 5 /1 9 9 8 q u e n ão te ria sid o ' i lei m encionada o crime do art. 259 do CP. Examinando-se o art. 61 nota-se ■dessa parte da motivação.

“Parágrafo único. No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa.” A forma culposa não foi prevista pela Lei 9.605/1998, o que difi­ cultará a proteção da agricultura, da fauna, da flora e dos ecossistemas. Disseminar é “difundir, propagar, espalhar”.39 Para que a disseminação ocorra não é necessário que o sujeito ativo do crime pratique o ato dc difusão mais de uma vez. Pode ser suficiente para a propagação da do­ ença, praga ou espécie somente um gesto ou um comportamento - po; exemplo, transportar uma caixa contendo plantas doentes, que poss. ■ contagiar outras plantas sadias. A ocorrência do crime será enfocada em cada caso, conforme a iv potencialidade de dano, não sendo preciso para a tipificação do crin\ que o agente saia esparramando amplamente, com meios mecânicos w. até com avião, a praga ou a doença. Não há necessidade de que a doença, praga ou espécie pcrigov conste previamente de lista elaborada por órgão público federal ou dual. O que interessa para a ocorrência do crime é o perigo de dano u;.' patologias com relação à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ecossistemas. Como consta no Código Penal, é crime contra a incoLmidade pública, capitulado como crime de perigo comum. A impuuk.' do dolo direto ou eventual ficará facilitada caso exista ato administraih apontando ou classificando a doença, a praga ou a espécie cuja propa­ gação deva ser evitada. A constatação da doença, da praga ou das espécies que pos.v. causar dano às atividades e bens apontados pode ser feita por perícia inquérito policial ou mediante exames dos órgãos administrativos. Age com dolo direto quem, sabendo da existência de doença oi.... praga, a difunde ou propaga, por qualquer meio, colocando em sinuu.' de perigo de contágio a agricultura, a pecuária, a fauna ou os eco- temas. Quem pratica a disseminação da doença, praga ou da espécie .. tem relação obrigatória com o aparecimento anterior das mesmas. O meio empregado para a execução do crime pode consi>;r utilização de qualquer forma de transporte (terrestre, marítimo, aqi;..:. ou aéreo). Age com dolo eventual, pois assume o risco de produzir o a., quem deixa de observar a quarentena ou o tempo de prova ou de dc-. 39. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua p. 483. N o m esm o sentido: Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, Mira nacional, 1976, p. 616.

taminação determinado pela autoridade pública em caso de doença, praga ou espécie a ser introduzida no País, nos Estados ou nos Municípios. ã .i!•!:.!.!do E special C rim inal e crim e am biental

A possibilidade de suspender-se o processo penal dos poluidores ou dos degradadores da natureza não pode significar benesses à custa de iodo o corpo social. Se não houver uma contrapartida de obrigações para que transgrediram as leis ambientais penais, a suspensão do processo traduzirá um encorajamento para essas transgressões e não uma medida icssocializadora de efeito imediato. \ suspensão condicional da pena não produziu bons resultados, aiormente pela ausência da aplicação sistemática da prestação de servi:os à comunidade e da reparação do dano, que poderiam ter tido efeitos vyencradorcs da sociabilidade dos réus. A Lei 9.099, de 26.9.1995, que dispôs sobre os Juizados Especiais iveis e Criminais, previu no art. 89, caput, que: “Nos crimes em que pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou uo por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá •ropor a suspensão do processo, por dois ou quatro anos, desde que o ousado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por ■-uro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão . 'adicional da pena (art. 77 do CP). Aceita a proposta pelo acusado e ■:u defensor, na presença do juiz, este, recebendo a denúncia, poderá ■.'-pender o processo, submetendo o acusado a período de prova”, sob . ndições. Entre essas condições está a da “reparação do dano, salvo .possibilidade de fazê-lo”. "Xos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de iicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no .. T) da Lei 9.099, de 26.9.1995, somente poderá ser formulada desde tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata .."i. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade” . 27 da Lei 9.605/1998). A Lei 9.605/1998 introduziu modificações no art. 89 da Lei do Jui:.o Especial Criminal (Lei 9.099/1995): “I - a declaração da extinção . ,'unibilidade, de que trata o § 5a do artigo referido no caput, dependerá ... ando de constatação da reparação do dano ambiental, ressalvada a -jísibilidade prevista no inciso I do § Ia do mesmo artigo; II - na ■ ;ese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa ..'■aração, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o io máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais

um ano, com suspensão do prazo da prescrição; III - no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do i? Ia do artigo mencionado no caput, IV - findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente pror­ rogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; V - esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá dc laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providência^ necessárias à reparação integral do dano” (art. 28). O laudo de constatação é ato essencial para a aplicação dos bene­ fícios pretendidos. Da atuação capaz e honesta dos especialistas, enire outros, em Ecologia, Biologia, Engenharia Florestal, Bioquímica, Enge­ nharia Ambiental e Sanitária, Patrimônio Histórico e Artístico, dependerj. em parte, a implementação eficaz desse tratamento judicial aos crime.' de menor potencial ofensivo na área do meio ambiente.

TÍTULO IX ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - FLORESTAS, L E I DO BIOMA MATA ATLÂNTICA E FAUNA -A SPE C T O S JURÍDICOS

Capítulo 1 - Á RE A S D E PRESERVAÇÃO PERM ANENTE N A S CONSTI­ TUIÇÕES ESTADUAIS - 1989. Capítulo I I - Á R E A S D E PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Capítulo III-Á R E A D E RESERVA LEGAL. Capítulo I V - O BIOMA MATA ATLÂNTICA E A L E I 11.428/2006. Capitulo V -F A U N A .

Capítulo I ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE NAS CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS -1 9 8 9

1. M atas ciliares: BA (art. 215, VII), PR (art. 207, § l e, XIX), SP rt. 197, II), SE (art. 233). 2. Nascentes: AM (art. 2 3 1 ,1), BA (art. 215, V e VI), GO (art. 130, : h MA (art. 241, IV, “b”), PA (art. 255, II), PI (art. 237, § 7fl, II), RJ 1.265,111), SP (art. 197,11).

3. M argens de cu rsos d ’água: AM (art. 231, IV), BA (art. 215, !)«ES (art. 196), GO (art. 130, §§ 22 e 3e), MA (art. 241, IV, “i”), RJ t. 265, III). Foram dadas as seguintes normas específicas:

GO - art. 130, § 3a: “É vedado o desmatamento até a distância de 20m das margens dos rios, córregos e cursos d’água”. MA - art. 241, IV: proteção das seguintes áreas de preservação permanente: “h) faixa de, no mínimo, 50m em cada margem dos ma­ nanciais e rios”. RJ - art. 275: “É vedada a criação de aterros sanitários à margem de rios, lagos, lagoas, manguezais e mananciais”. RO - art. 230: “Fica preservada e conservada, com todas as carac­ terísticas naturais nativas, a faixa de 5km ao longo da margem direita do rio Guaporé, em todo o seu curso no Estado de Rondônia. Parágrafo único. É vedada na faixa territorial prevista neste artigo a exploraçàr agropecuária e industrial”. TO - art. 113: “São vedadas a instalação de indústrias poluentes ■_ de criatórios de animais às margens dos mananciais hídricos que sirvair como fontes de abastecimento de água, ou meio de subsistência ou par., simples lazer da população urbana”. 4. E n c o sta s : AM (art. 231, V), BA (art. 215, XIII), ES (art. 1%; GO (art. 130, § Ia), PI (art. 239, V). Aproteção é inserida para evitar-', erosão e/ou deslizamentos. O Estado de Goiás explicitamente protege as vertentes com dcelk superiores a 45%. 5. M anguezais: BA (art. 215, I), ES (art. 196), MA (art. 241. !'• “a”), PB (art. 227, parágrafo único, IX), PI (art. 237, § 7a, I), RJ 2 6 5 ,1), SP (art. 19 7 ,1), SE (art. 233).

6. D unas: BA (art. 215, IV), ES (art. 195), MA (art. 241, IV. . PB (art. 227, parágrafo único, IX), RJ (art. 265, II), SE (art. 233). 7. E stuário: BA (art. 215, II), PB (art. 227, parágrafo único. i.\ RJ (art. 2 6 5 ,1), SP (art. 197, IV). 8. R estingas: BA (art. 215, IV), ES (art. 196), PB (art. 227, paráui.. único, IX), RJ (art. 265, II). 9. Cavernas: BA (art. 215, XII), SP (art. 197, VII). Classin... essas áreas como de relevante interesse ecológico: MG (art. 214. ' " SE (art. 234). 10. P aisagens notáveis: AM (art. 231, III), BA (art. 215, X). (art. 241, IV, “e”), SP (art. 197, V). O Estado de Minas Gerais Um . 2 § 7a) classifica as paisagens notáveis como áreas de relevante inu: . ■ ecológico. 11. Á rea s que abrigam exem plares raros da fa u n a e dufir. com o aquelas qu e sirvam com o local de p o u so ou reprodu ção .

cies m igratórias : AM (art. 231, II), BA (art. 215, VIII), MA (art. 241, IV, "c” - acrescentando espécies nativas), RJ (art. 265, IV - acrescentando a proteção de exemplares menos conhecidos da fauna e flora e também local de alimentação), SP (art. 197, III), SE (art. 233).

O Estado do Maranhão disciplina a área de preservação permanente dizendo no art. 249 “nas áreas de preservação permanente serão vedadas as atividades econômicas e permitida a pesquisa, o lazer controlado e a educação ambiental, não podendo serem elas transferidas a particulares, a qualquer título”. É de ser entendido que o Poder Público tem o direito de preferência absoluta na compra dessas áreas. (> Estado de Pernambuco classifica como área de interesse ambiental os “arrecifes, os mananciais de interesse público e suas bacias, os locais Je pouso, alimentação e/ou reprodução da fauna, bem como áreas de ■'corrências de endemismos e raros bancos genéticos e as habitadas por ■rganismos raros, vulneráveis, ameaçados ou em via de extinção” (art. :iJ5). ( Estados brasileiros, na sua expressiva maioria, optaram por .contar claramente espaços territoriais e seus componentes que denomi
ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

I - I ntrodução :

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Na Lei 12.651/2012 merecem ser apontados dois de seus funda­ mentos: a “proteção e uso sustentável das florestas e demais formas dc vegetação nativa em harmonia com a promoção do desenvolvimemo econômico” (art. l fi-A) e a afirmação de que “as florestas são bens de interesse comum a todos os habitantes do País” (art. 2fl, caput). O primeiro fundamento da Lei 12.651 divide-se em dois aspectos. O primeiro é a proteção das florestas e o uso sustentável das florestas e demais formas de vegetação nativa. O segundo aspecto do art. 1 dessa lei é a promoção do desenvolvimento econômico. A expressão “er ■ harmonia” deve ser traduzida no sentido de se evitar o isolamento dc po­ líticas públicas e o confronto na concepção da política florestal-ambicnu/ e da política econômica. É de ser citada a Declaração da ConfcrêncL das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável/Rio-2012: "ív reafirmamos que para realizar o desenvolvimento sustentável é preciM■ encorajar um crescimento inclusivo, equitativo e sustentável, criand maiores oportunidades para todos, reduzindo desigualdades, melhoraiu. • as condições básicas de vida, protegendo o desenvolvimento equitam ■. social e de inclusão, promovendo a gestão integrada e sustentável ii> recursos naturais e dos ecossistemas que os suportam, inter alia [c/;: outros ], o desenvolvimento econômico, social e humano, facilitando. conservação, regeneração, restauração e resiliência ecossistêmica duir dos novos e emergentes desafios”.1 O segundo fundamento da Lei Florestal (n. 12.651/2012) é reitc ■ o que já afirmava o Código Florestal de 1965: as florestas exisienuno território nacional e demais formas de vegetação nativa como Iv -

1. United Nations, Rio + 20 UnitedNations Conference on Sustainable Dev Rio de Janeiro/Brazil, 20-22 june 2012, A/CNF. 216/L .l (m inha tradução).

de interesse comum a todos os habitantes do País (art. 2°, caput , da Lei 12.651/2012). Ao marcar com clareza indiscutível que as florestas são “bens de interesse comum”, a lei brasileira de florestas faz com que proprietários rurais, Governo e sociedade civil devam pensar, sentir e agir em comunhão para gerenciar ou manejar esses bens. A noção de "interesse comum” supera a caracterização de um bem como “privado” ou “público”. A concepção de “interesse comum”, já introduzida em 1965, na Lei 4.771, encontra seu clímax na Constituição da República de 1988, com a conjunção da garantia da propriedade com a da função social da propriedade (art. 5a, XXII e XXIII). A destruição ou o perecimento das florestas e dos seres humanos podem configurar atentado à função social e ambiental da propriedade, Jiravés de seu uso nocivo. O ser humano, por mais inteligente e mais cria;i\ o que seja, não pode viver sem as outras espécies vegetais e animais. E>tamos conscientes de que sem florestas não haverá água, não haverá eitilidade do solo; a fauna depende da floresta, e nós - seres humanos ■emflorestas não viveremos. As florestas fazem parte de ecossistemas, ■iide os elementos são interdependentes e integrados. i 1- F u n ç ã o S o c i a l

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P r iv a d a

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P r o p r ie d a d e

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F lo resta s

“Todos têm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibra...\ (...)” (art. 225, caput, da CF). A existência da floresta, seu uso e sua . juperação são de inegável interesse para a existência do equilíbrio .jológico e “de interesse comum a todos os habitantes do País” (art. 2Lei 12.651/2012). A Constituição da República usa a expressão “função social” no art. '. XXIII —“a propriedade atenderá à sua função social”; no art. 170, III inção social da propriedade”; no art. 182, § 22 - “Apropriedade urbana mpre sua função social quando atende às exigências fimdamentais de ienação da cidade expressas no Plano Diretor”; e no art. 186. Sobre .e último artigo faremos uma análise mais ampla. No Tít. VII da Constituição - “Da Ordem Econômica e Finan..íra" - estão inseridos quatro capítulos, sendo que em três capítulos . ^nresente a expressão “função social”. O Cap. III trata “Da Política -...■'.cola e Fundiária e da Reforma Agrária”, e diz: “Art. 186. A função .:al é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, .-.indo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguin.- requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização Ajuada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio

ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”. A propriedade rural deve atender à sua função social e à sua funçào individual, integrando-se as duas funções. A propriedade não é um direh* individual que exista para se opor à sociedade. E um direito que se afinvu. na comunhão com a sociedade. O individuo não vive sem a sociedade, mas a sociedade também não se constitui sem o indivíduo. A função soci;i: da propriedade faz com que o proprietário não possa usar da propriedade de acordo somente com sua vontade pessoal, mas tem que informar a., outros integrantes da sociedade o que faz e por que faz. Não vale aqi o refrão “isso é meu, eu faço o que eu quiser e ninguém tem nada a v isso”. A propriedade privada não é uma ilha soberana e solitária cm qu só se leva em conta o ego de seu proprietário e de sua família. O art. 186 da Constituição da República apresenta quatro requisií-' que devem ser atendidos simultaneamente. O fato de o texto constituci> nal ter previsto a simultaneidade na importância dos requisitos mosu\.. inexistência de prioridade ou de hierarquia entre eles. Podemos agi ur.. esses requisitos em dois aspectos: o primeiro referente ao modo a utilização e de aproveitamento da propriedade rural (incisos I e II) e segundo aspecto relativo às relações de trabalho e ao bem-estar psíqin. e econômico dos proprietários e dos trabalhadores (incisos III e IV'. “O direito privado de propriedade, seguindo-se a dogmática ir.:-.. cional (CC/1916, arts. 514 e 527; CC/2002, arts. 1.228 e 1.231). ... da CF (art. 5e, XXII), dentro das modernas relações jurídicas, políii...sociais e econômicas, com limitações de uso e gozo, deve ser reconhcx... com sujeição à disciplina e exigência de sua função social (CF H . e III; 182; 183; 185 e 186). É a passagem do Estado-proprietário p.. Estado-solidário, transportando-se do ‘monossistema’ para o 'poli'- tema’ do uso do solo.”2 O aproveitamento racional e adequado da propriedade rural m- -. que o bem imóvel não é museu e nem uma reserva biológica em í- ■ sua extensão. A tecnologia deve guiar a gestão da propriedade de ú ■ racional, visando ao seu êxito econômico, sem que com isso se dei.. . preservar o meio ambiente. “E essencial que adotemos um novo nexo entre alimenio>. e energia em vez de tratá-los isoladamente. Todos os três preei.'..:. totalmente integrados, não tratados separadamente, se formos li d..-. 2. N elson N ery Jr. e R osa M. de A. Nery, Novo Código Civil e LegisUk J. gante A notados (atualizado até 15.3.2001), São Paulo, Ed. RT, 2002, pp. 420—-

a crise global de segurança alimentar. É hora de adotar uma segunda revolução ecológica - uma ‘revolução sempre verde’ que duplique a produtividade, mas cresça a partir dos princípios de sustentabilidade.”3

A utilização dos recursos naturais deve ser adequada, e essa ade­ quação deve estar vinculada aos espaços em que esses recursos naturais devam existir ou ser mantidos. É exigência constitucional que os espaços territoriais especialmente previstos pela Lei Florestal - Área de Preser\ ação Permanente/APP e Reserva Legal - cumpram sua função social ao 'erem geridos com cuidados peculiares. Apropria Lei Florestal deve ser interpretada, quando houver dúvida nas suas disposições, segundo o art. 186 da CF - isto é: deve prevalecer a interpretação que evite a degradação Ja app e que enfraqueça a finalidade principal da Reserva Legal. A função social da propriedade rural deixa de ser cumprida quando ias "‘relações de trabalho”, entre outras coisas, se exija ou se possibi­ lite que o trabalhador fique exposto a rigores climáticos sem a devida '■roteção; seja alojado em condições sanitariamente inadequadas e seja atingido pela aplicação inapropriada de agrotóxicos. A “exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos ■rabalhadores” deve conduzir a uma interação de esforços econômicos .mre proprietários, trabalhadores, Governos e sociedade civil. Nesse iciso estão ancoradas as disposições que determinam o dever do Poder ,’ublico de instituir “programa de apoio técnico e incentivos financeiros” rit. 58 da Lei 12.651/2012) com relação à pequena propriedade rural. Afunção individual da propriedade dá ao proprietário o direito ao uso . mômico do imóvel rural, sem que esse uso possa significar o desvio 5finalidades dos recursos naturais que ali existiam antes mesmo do seu f ossamento pelo ser humano. Nesse sentido, o Código Civil brasileiro íi 10.406/2002) determina: “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente :V'5sua ou detenha. "§ Ia. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância - :•.] as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam pre. ados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a -: u. as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico . .-.rústico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.” Painel de Alto Nível do Secretário-Geral das N ações Unidas sobre SustentabiGlobal (2012), Povos Resilientes, Planeta Resiliente: um Futuro Digno de Escoova York, Nações Unidas.

III -

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o ntro la r as

F l o r e s t a í.

A Constituição da República, em seu art. 23, determina: “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...); VI-proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; (...). “Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a coo­ peração entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar cm âmbito nacional.” A Constituição da República, em seu art. 24, ordena: “Compete União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre. (...); VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da Natureza, dcfe>.: do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; (...)”.4

IV -

Á rea

de

P r e s e r v a ç ã o P e r m a n e n t e -a p p

1. Conceito e características 5

“Área de Preservação Permanente-App: área protegida, coberta <. não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os re­ cursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversida<.L. facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar bem-estar das populações humanas” (art. 3a, II, da Lei 12.651/2012 '. A a p p é uma área com quíntupla característica: (a) E uma área, e não mais uma floresta (no Código Floresta/ ... 1965, com a redação original, tratava-se de “Floresta de Prescrv.J Permanente”). A área pode ou não estar coberta por vegetação nau podendo ser coberta por vegetação exótica. 4. V. Tít. III, Cap. I, em que é tratada a Lei Com plem entar 140/2011. 5. As m atas e/ou florestas naturais destinadas à preservação permanente o u ; . legal são distribuídas da seguinte forma no Brasil: 21,8% (Norte); 21,0% (Norde -i '. > (Sudeste); 10,9% (Sul); 8 ,8 % (Centro-Oeste). O cálculo geral relativo ao Biv.-• . 15,3%. In: Distribuição da área dos estabelecim entos agropecuários por tipo de 111 i - Brasil e Grandes Regiões 2006 (em %) (http://w w w .dieese.org.br/anu/anu i/a n u a rio R u ra llO -ll.p d f, acesso em 30.9.2012).

(b) A a p p não é uma área qualquer, mas uma “área protegida”. A junção destes dois termos tem alicerce na Constituição da República, que dá incumbência ao Poder Público de “definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, (...) vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção” (art. 225, § Ia, III). (c) A área é protegida de forma “permanente”, isto é, não episódica, descontínua, temporária ou com interrupções. O termo “permanente” deve levar a um comportamento individual do proprietário, de toda a Mjciedade e dos integrantes dos órgãos públicos ambientais no sentido de criar, manter e/ou recuperar a a p p . (d) A a p p é uma área protegida com funções ambientais específicas : diferenciadas, apontadas na Lei 12.651/2012: função ambiental de preservação, função de facilitação, função de proteção e função de asseiiiramento. As funções ambientais de preservação abrangem os recursos .'.idricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade. A a p p .^ni a função de facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, sendo que essa ■.ransinissão genética não é exclusiva dessa área protegida. A a p p visa a ■roteger o solo, evitando a erosão e conservando sua fertilidade. Não se ' .'de negligenciar o asseguramento do bem-estar das populações huma:.ü. isto é, da felicidade e da prosperidade das pessoas, entre as quais . 'iào os proprietários e os trabalhadores da propriedade rural onde se ::ua a a p p (art. 186, IV, da Constituição da República). (e) A supressão indevida da vegetação na a p p obriga o proprietário área, o possuidor ou o ocupante, a qualquer título, a recompor a ve. J.açâo; e essa obrigação tem natureza real. Essa obrigação transmite-se ■sucessor em caso de transferência de domínio ou de posse do imóvel vai. Cabe examinar as conseqüências jurídicas do teor do art. 4a, caput, .. ■dizer: “Considera-se Area de Preservação Permanente, (...) para os . . iios desta Lei” - Lei 12.651/2012 (que não se autodenominou “Códi- conforme constava na redação da anterior Lei 4.771/1965). A a p p é . .liderada existente, ou como devendo existir, desde que haja a ocor. .cia de determinadas situações fáticas. Não é necessária a emissão de Jquer ato do Poder Executivo (Federal, Estadual, do Distrito Federal Municipal) para que haja uma a p p nos moldes previstos pelo art. 4a da . Há autoaplicabilidade da própria lei, não se exigindo regulamentação . a sua efetividade nos casos desse artigo. Se dúvidas surgirem, serão Hemas de medição, pois a localização e as obrigações de manutenção, . -M-iaração, de uso, ou até a possibilidade de supressão da vegetação, ..•■rrem da própria lei.

2. Vegetação nativa

e v e g e ta ç ã o e x ó tic a n a

app

A a p p pode ser “coberta ou não por vegetação nativa”. Na redação original da Lei 4.771/1965, constava “vegetação natural”, tendo sido alte­ rada pela referida a expressão pela Medida Provisória 2.166-67/2001. Na Lei 12.651/2012, com as alterações introduzidas pela Lei 12.727/2012, logo no art. 1°-A, no inciso I do parágrafo único, encontra-se a expressão “vegetação nativa”, com a seguinte redação: “I-Afirmação do compromisso soberano do Brasil com a preservação das suas florestas e demais formas de vegetação nativa, bem como da biodiversidade, do solo, dos recursos hídricos e da integridade do sistema climático, para o bem estar das gerações presentes e futuras”. Há um compromisso do Brasil, como país soberano, isto é, sem que ninguém tenha lhe imposto esse dever, de preservar suas florestas e demais formas de vegetação nativa. É razoável entender-se que as florestas protegidas são as nativas e as não nativas, pois se somente a vegetação “nativa” estivesse protegida, se ela sucumbisse na a p p ou fosse extinta, não poderia ser substituída por outra vegetação não nativa. Deve-se proteger a vegetação nativa, não há dúvida, mas essa proteção não indica que somente essa vegetação cumpra as finalidades da a p p . E no conceito de a p p , que permaneceu na Lei 12.651/2012, consta que a “Área de Preservação Permanente é uma área protegida, coberta ou não por vegetação nativa” (art. 3a, II).6erta ou não por vegetação nativa" (art. 3a, II).6 3. Conteúdo e dim ensionam ento dos direitos individuais e

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O dimensionamento da a p p faz parte do conteúdo do direito de propriedade. Este direito integra o rol dos direitos individuais constan­ tes do art. 5a da Constituição da República - incisos XXII e XXI] I. A partilha dos poderes republicanos foi feita de tal modo que a matéria “direitos individuais” fosse indelegável (art. 68, § Ia, II, da Constituição da República). Dessa forma, o dimensionamento da a p p , que tem seu conteúdo in­ cluído no direito de propriedade, é matéria reservada exclusivamente ao Poder Legislativo. Portanto, não cabe ao Poder Executivo, em qualquer modalidade de sua atividade - decreto, portaria, instrução ou resolução - , criar e alterar medidas da a p p . 6. V., no Cap. III do Tít. IX, sobre “Reserva Legal” , o item 5.2, “Conceituação c.vegetação nativa”.

4. Tipos

de

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4.1 Introdução

São a p p s , segundo o art. 4a da Lei 12.651/2012, com as modificações introduzidas pela Lei 12.727/2012, aquelas situadas em zonas rurais ou urbanas, com as seguintes categorias: “I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural, (...); “II - as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, (...); “III - as áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais, (...); “IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, (...); “V - as encostas ou partes destas com declividade superior a 45°, equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive; “VI - as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; “VII - os manguezais, em toda a sua extensão; “VIII - as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais; “IX - no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e inclinação média maior que 25°, as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 (dois terços) da altura mínima da elevação sempre em relação à base, (...); “X - as áreas em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação; “XI - em veredas, a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 (cinqüenta) metros, a partir do limite do espaço permanentemente brejoso e encharcado.” Pode-se formular outra tipologia das a p p s , dividindo essas áreas em três grandes categorias: • a primeira, como protetora das águas;7 • a segunda, como protetora das montanhas; ■e a terceira, como protetora de ecossistemas determinados.

7.

“Existe amplo consenso científico de que são ecossistemas que, para sua estabilidade

e funcionalidade, precisam ser conservados ou restaurados, se historicamente degradados.

4.2 apps nas m argens dos cursos d 'á g u a

Estas a p p s são concebidas e dimensionadas nas margens em q u e devem estar implantadas levando em conta a dimensão dos cursos de água.8 São previstas cinco medidas para as a p p s : 30m, 50m, lOOm, 200m e 500m, conforme os cursos de água tenham menos de lOm de largura, de 10 a 50m de largura, de 50 a 200m de largura, de 200 a 600m de largura e largura superior a 600m (art. 42,1, “a” a “e”). Pela Lei 12.727/2012 foi dada uma nova redação ao art. 4S, I, da Lei 12.651/2012: “I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natuv;:! perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da callu. do leito regular, em largura mínima de: (...)”. Os cursos de água naturj.' que terão faixas marginais florestadas são aqueles que forem de naturtv.. “perene e intermitente, excluídos os efêmeros”. Curso de água perene e o que tem continuidade ou que não sofre interrupção.9 Curso de água in­ termitente é aquele que se manifesta a intervalos mais ou menos breves. Quando ecossistemas naturais maduros ladeiam os corpos d ’água e cobrem os t e n 'e n o > ' solos hidromórficos associados, o carbono e os sedimentos são fixados, a água em exi-v é contida, a energia erosiva de correntezas é dissipada e os usos de nutrientes nas águ::- . percolação passam por filtragem química e por processamento microbiológico, o que rc. sua turbidez e aumenta sua pureza. A eficiência dessas faixas de vegetação rema depende de vários fatores, entre eles a largura e o estado de conservação da vegetação . servada e o tipo de serviço ecossistêmico considerado” (J. A. A. Silva, A. D. Nobre, l Manzatto, C. A. Joly, R. R. Rodrigues, L. A. Skorupa, C. A. Nobre, S. Ahrens, P. H. D. A. Sá, M. C. Cunha e E. L. Rech Filho, O Código Florestal e a Ciência: Con para o Diálogo, São Paulo, Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência/sBiv. e \_ dem ia Brasileira de Ciência/ABC, 2011, 124 pp. (disponível em http://www.abc.org.br <' pdfZdoc-547.pdf, acesso em 12.8.2012). 8 . “Para as regiões onde a vegetação original do interflúvio também é florestal, u -J' ■ rio recomenda o termo floresta ciliar ou floresta de beira d ’água. O termo floresta 11 k i definido pela a c i e s p (1987) tem sido substituído por floresta/mata ripária (Bertoni < 1987, Catharino 1989, Mantovani 1989, Rodrigues 1992), reservando o termo flore.-:. ciliar, usado na legislação atual, para designações mais genéricas, de uso popular j;: • grado, considerando o ecótono ciliar e, portanto, todas as variações florísticas e > de formações florestais ocorrentes ao longo de cursos d’água” (Natália Macedo 1\ Ricardo Ribeiro Rodrigues e André Gustavo Nave, “Aspectos ecológicos de um n\.„ floresta de brejo em Itatinga/SP: florística, fitossociologia e seletividade de espécie • . Brasileira de Botânica 20(2), São Paulo, dezembro/1997; disponível em.http://ww\'. scielo.php?pid=S0100-84041997000200005&script-sci_arttext, acesso em 12.8.2" >; 9. Antonio Houaiss, Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. ‘ . Versão 1.0, dez./2001, CD-ROM, Petit Larousse Illustré, Paris, Larousse, 1978; Vi H. Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa, 3a eJ.. . Janeiro, Nova Fronteira, 1999, CD-ROM. 10. Giacom o Devoto e Gian Cario Oli, Vocabolario delia Lingua Italiar :■ Firenze, Felice Le M onnier, 1994.

ou que para e retorna, por intervalos.11 Curso de água efêmero é aquele que existe por pequeníssimo prazo, isto é, por um dia.12 No sentido de exigir-se a existência da a p p de proteção hídrica não se pode confundir o curso de água intermitente com o curso de água efêmero.13 A faixa mínima da a p p nas margens dos cursos de água é de 30m. Essa faixa era de 5m na redação original da Lei 4.771/1965 - anterior Código Florestal - , e subiu para 30m pela Lei 7.803/1989. A fixação no uilor de 30m não foi arbitrária. Nota Técnica da Agência Nacional de \gu as-A N A afirma: “Os trabalhos relacionados dão uma pequena amos::í. dos estudos existentes que concluem com fundamentação técnica . científica o posicionamento abarcado pelo Código Florestal vigente, . '.ie é a adoção de faixas fixas de mata ciliar, com o valor mínimo de ’iim para todos os cursos de água, tendo em vista que a utilização das reas é dinâmica e em determinados momentos poderá haver condições Jc maior erosão, e a existência dessa faixa mínima certamente reduzirá -íibstancialmente os impactos negativos sobre os recursos hídricos”.14As •atras quatro faixas marginais vão aumentando até chegar a 500m para cursos d’ água que tenham de 200 a 600m de largura. no entorno dos lagos e lagoas naturais, dos reservatórios d ’água artificiais e das nascentes e dos olhos d 'á g u a

3 ípp

Nos incisos II, III e IV do art. 4a da Lei 12.651/2012 são indicadas as ■sno entorno dos lagos e lagoas naturais, no entorno dos reservatórios .'.igua artificiais e no entorno das nascentes e dos olhos d’água. A área de 11. Petit Larousse Illustré, Paris, Larousse, 1978. Antônio Teixeira Guerra cita, . '.i-i exemplo, os rios da zona do sertão nordestino” (D icionário Geológico-Geo• yco, 6 “ ed., Rio de Janeiro, IBGE, 1980). 12. Antonio Houaiss, Dicionário Eletrônico H ouaiss da Língua Portuguesa, ob. . "uirélio B. H. Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, ob. cit.; Real A cadem ia Espanola, . niario de Ia Lengua Espanola, 21® ed., M adri, Espasa Calpe, 2 vols., 1997. 15. "Rio perene - corpo de água lótico que possui naturalmente escoamento superfii nte todo o período do ano; rio intermitente - coipo de água lótico que naturalmente :: .senta escoamento superficial por períodos do ano; rio efêmero - corpo de água . ■que possui escoamento superficial apenas durante ou imediatamente após períodos . ' '.-.'ipitação” (Decreto 7.830/2012, art. 2a). Como se vê da definição do governo federal ■eiimero é aquele que se apresenta durante ou depois de chuvas intensas, não tendo ' 'v.iidade posterior à precipitação atmosférica. i 4. Brasil, N ota Técnica n. 12/2012/Geusa/Sip - A na -A g ê n c ia Nacional de Aguas -■ mivelem http://arquivos.ana.gov.br/imprensa/noticias/20120509_NT_n_012-2012: ■Florestal.pdf acesso em 27.6.2012).

entorno dos lagos e lagoas naturais em zonas rurais será normalmente de lOOm, prevendo-se a exceção no corpo d’água com até 20hade superfície, caindo a área de entorno para 50m. Se os lagos ou as lagoas naturais estiverem em zonas urbanas a área de entorno da a p p será de 30m. Nas áreas de entorno dos reservatórios d’água superficiais a faixa da será definida pela licença ambiental. Nesses reservatórios artificiais, não havendo barramento ou represamento do curso d’água, não se aplica o previsto 110 inciso III do art. 4a, isto é, não existe a a p p . Já, nos reserva­ tórios artificiais situados em áreas rurais com até 20ha de superfície a a piterá no mínimo 15m, não ficando na dependência da licença ambiental a fixação da metragem. A Lei 12.651/2012 definiu nascente (art. 3a, XVII) como sendo o “afloramento natural do lençol freático que apresenta perenidade c dá início a um curso d’água”. Conceituou olho d’água (art. 3a, XVIII s como sendo 0 “afloramento natural do lençol freático, mesmo que in­ termitente”. Entretanto, pela Lei 12.651/2012, art. 4a, IV, com a redaçà-.dada pela Lei 12.727/2012 (art. Ia) estão previstas como a p p , “as áreano entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que sej;sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinqüenta) metros". Dessa forma, lamentavelmente, não fica protegido legalmente 0 olho d’água intermitente ou que só ocorra nas épocas de chuvas ou de maio: afloramento hídrico. “A remoção de florestas ripárias e áreas alagadas tem um ei ei: extremamente negativo, degradando a qualidade das águas superficial e subterrâneas, acelerando a sedimentação de lagoas, represas e rio? diminuindo 0 estoque de água nas nascentes e aqüíferos. Todos os s e r­ viços ambientais dos ecossistemas aquáticos ficam comprometidos con o desmatamento e remoção de áreas naturalmente alagadas, portamo .. preservação destas áreas é essencial para regular tanto os ciclos hiiln lógicos como os ciclos biogeoquímicos. A remoção destas áreas ior... insustentável a agricultura em curto prazo.”15 app

4.4 app nas m ontanhas ou encostas

Neste item estão os dispositivos legais referentes à a p p de montar!'.' e/ou encostas. No art. 4a da Lei 12.651/2012 estão eles nos inciso.' VIII, IX e X. 15. José G. Tundisi e Takako M. Tundisi, “Impactos potenciais das alterações do Florestal nos recursos hídricos”, Biota Neotrópica 10(4), Campinas, outubro-dezemhiv I (disponível em http://www.biotaneotropica.org.br/vl0n4/pt, acesso em 3.6.2012).

No inciso V encontram-se inseridas “as encostas ou partes destas com declividade superior a 45°, No inciso VIII, “as bordas de tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais”. “Tabuleiro ou chapada: paisagem de topografia íplana, com declividade média inferior a dez por cento, aproximadamen­ te; seis graus e superfície superior a dez hectares, terminada de forma abrupta em escarpa, caracterizando-se a chapada por grandes superfícies ímais de seiscentos metros de altitude” (Resolução conama -3 0 3 /2 0 0 2 , art. 2-, XI). No inciso IX, o “topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e inclinação média maior que 25°, ...)”. A referida Resolução conama -3 0 3 /2 0 0 2 define morro e montanha: 'morro - elevação do terreno com cota do topo em relação à base entre ■.Inquenta e trezentos metros e encostas com declividade superior a trinta •.■or cento (aproximadamente dezessete graus) na linha de maior decli•idade”; “montanha: elevação do terreno com cota em relação à base ^.iperior a trezentos metros” (art. 2°, IV e V). “No Brasil, o vocábulo --rra é usado de maneira bastante ampla. Tomando-se alguns exemplos, oserva-se que, de modo geral, as serras brasileiras ora constituem .carpas de blocos fa lh a d o s, como a Serra do Mar, Mantiqueira, ora ■•carpas de erosão, como a Serra Geral, Botucatu, Ibiapaba, ora escarpas . chapadas residuais, como Araripe, Mangabeira.”16 “As áreas acima de 1800m no Brasil estão basicamente restritas à legião Sudeste e aos Estados do Amazonas e Roraima (além dos Picos Serra do Ibitiraquire no Paraná, da Serra Geral em Santa Catarina e da -.Tia dos Barbados e Serra das Almas na Bahia).” “Campos rupestres e ,.;mpos de altitude se caracterizam por mosaicos de tipologias vegetais . -ào mais bem representados acima de 900m na Cadeia do Espinhaço . .icima de 1.500-2.OOOm nas Serras do Mar e Mantiqueira. Apresentam . u riqueza de espécies em escala local e regional e numerosos relictos . .-odemismos. Esses refúgios montanos, que são de especial interesse ,.va a conservação sob vários aspectos, como recarga e regulação hícontenção da erosão e do assoreamento, singularidade biológica . •alores recreativos e espirituais, enfrentam diversas ameaças, como . ào e instabilidade do solo, expansão urbana e agropecuária, quei..das, retirada de plantas ornamentais e mineração.”17 > 16. Antônio T. Gueixa, Dicionário Geológico-Geomorfológico, 6 8 ed., Rio de Janeiro, iição Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-iBGE, 1980. 17. Kátia T. Ribeiro e Leandro Freitas, “Impactos potenciais das alterações no Código i il sobre a vegetação de campos rupestres e campos de altitude”, Biota Neotrópica

4.5 app nas restingas, m anguezais e veredas

A restinga está definida como “depósito arenoso paralelo à linha da costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de sedimentação, onde se encontram diferentes comunidades que recebem influência marinha, com cobertura vegetal em mosaico, encontrada ^ : praias, cordões arenosos, dunas e depressões, apresentando, de acordo com o estágio sucessional, estrato herbáceo, arbustivo e arbóreo, este último mais interiorizado” (art. 3a, XVI, da Lei 12.651/2012). Temos a salientar nessa definição que a restinga é um depósito ou acumulação arenosa, com cobertura vegetal, ao longo do Litoral Brasileiro. Há uma questão a ser respondida: toda restinga é protegida? A redação da Lei 12.651/2012 é idêntica à da Lei 4.771/1965. As restingas são protegidas “como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues” - isto é: das dunas ou dos mangues existentes ou que possam a vir existir. Como se vc na conceituação de manguezal, o termo “mangue” representa a vegetação natural que existe nesse ecossistema. Os manguezais são considerados a p p s em toda sua extensão. Sào conceituados como “ecossistema litorâneo que ocorre em terrenos bai­ xos, sujeitos à ação das marés, formado por vasas lodosas recentes ou arenosas, às quais se associa, predominantemente, a vegetação natural conhecida como mangue, com influência fluviomarinha, típica de solo* limosos de regiões estuarinas e com dispersão descontínua ao longo da Costa Brasileira, entre os Estados do Amapá e de Santa Catarina” (an. 3e, XIII, da Lei 12.651/2012). E de ser acrescentada a opinião da ciência, que aponta os manguezais como berçário da vida nas zonas litorâneas: “(...) além de sua contribuição para a produtividade pesqueira, trazem diversos outros benefícios ao homem, por exemplo proteção da Cosia contra erosão, retenção de sedimentos e estabilização das margens, absorção de nutrientes”.18A a p p referente aos manguezais é passível de exploração de seus produtos, sendo notório que muitas pessoas sobrevi­ vem da coleta de caranguejos encontrados nesses ecossistemas, sem que haja dano ambiental. Para a supressão da vegetação nativa existente no manguezal é preciso comprovação prévia, através de Estudo de Impacto Ambiental/EiA, de que sua função ecológica esteja comprometida (an. 8a, § 2fi, da Lei 12.651/2012).

10(4), Campinas, outubro-dezem bro/2010 (disponível em www.biotaneotropica.oiy./ v!0n4/P T, acesso em 3.6.2012). 18. Pedro Paulo de Lim a-e-Silva e outros, Dicionário Brasileiro de Ciência> i bientais, 2- ed., Rio de Janeiro, Thex, 2002.

A vereda é conceituada como “fitofisionomia de savana, encontrada em solos hidromórficos, usualmente com palmáceas, sem formar dossel, em meio a agrupamentos de espécies arbustivo-herbáceas” (art. 3a, XII, da Lei 12.651/2012). “A savana caracteriza-se por árvores esparsas ou grupos espalhados de árvores.”19As veredas passam a enquadrar-se como \pp, “a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 (cinqüenta) metros, a partir do espaço permanentemente brejoso e encharcado” (art. 4a, XI, da Lei 12.651/2012, conforme a redação da Lei 12.727/2012, art. Ia). Cientistas integrantes da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência/sBPC e da Academia Brasileira de Ciêneia/ABC salientaram que: "Pelo menos quatro serviços ecossistêmicos prestados pelas áreas naturais são importantes para a sociedade atual e suas gerações futuras, assim como para a sustentabilidade dos sistemas de produção: (a) a regulação hidrológica (aumento do armazenamento, transferência e recarga de aqüíferos); (b) regulação atmosférica (maior seqüestro de carbono e redução de gases causadores do efeito estufa); (c) o controle da erosão; (d) serviços ofertados pela biodiversidade (polinização e controle de pragas agrícolas). A manutenção de remanescentes de vegetação nativa nas propriedades e na paisagem transcende uma discussão puramente ambientalista e ecológica, vislumbrando-se, além do seu potencial eco­ nômico, a sustentabilidade da atividade agropecuária” .20 5. Recom posição da a p p c o nfo rm e a dim ensão do im óvel ru ra l em A re a s C onsolidadas X 1 Areas Consolidadas A A rea Consolidada pretende legalizar o descumprimento de normas que estavam claramente expressas na Lei 4.771/1965 e suas modificações. A insubmissão à Lei Florestal, se fosse uma decorrência de excesso nas exigências de conservação florestal, seria compreensível e até merece­ dora de perdão. Entretanto, “perdoar não significa entender que tudo está certo e que se pode fazer o que quiser, ainda que cause prejuízo. O perdão admissível é o que leva a alguma reparação da falta. Legalizar 19. Henry H. A rt (editor geral), D icionário de Ecologia e Ciências Ambientais, trad. «e Mary Amazonas Leite de Barros, São Paulo, M elhoram entos, 1998. 20. J. A. A. Silva, A. D. Nobre, C. V. M anzatto, C. A. Joly, R. R. Rodrigues, L. A. iorupa, C. A. Nobre, S. Ahrens, P. H. May, T. D. A. Sá, M. C. Cunha e E. L. Rech Filho, Código Florestal e a Ciência: Contribuições para o Diálogo (disponível em http:// mv.abc.org.br/IMG/pdf/doc-547.pdf acesso em 12.8.2012, pp. 52-53).

uma atividade tão perigosa fere a organização do País, pois incentiva a ilegalidade e encoraja a prática de comportamentos desrespeitosos ao meio ambiente”.21 Faltou um diálogo franco e anterior à nova lei, em que os proprietá­ rios expusessem ao Governo Federal suas dificuldades financeiras para efetuar a recomposição florestal das a p p s . Faltou ao Governo Federal a formulação imediata e concreta de uma política de financiamento dessa recomposição (a Lei 12.651 simplesmente apresenta esse financiamento como uma possibilidade), optando o Poder Público, com o art. 61-A da Lei 12.651/2012, por diminuir as medidas das a p p s , configurando uma compensação atentatória ao direito de todos ao meio ambiente ecologi­ camente equilibrado (art. 225 da CF). 5.2 R ecom posição flo resta l da app e obrigação de reparar o dano am biental

A a p p deverá ser recomposta se a sua dimensão, prevista em lei, for alterada ou diminuída pela ação ou pela omissão do proprietário rural, ou por motivos alheios à sua vontade, nos casos, entre outros, de inundações, vendavais e secas. A recomposição não fica no campo discricionário da Administração Pública, pois o dever de recompor ou de reparar nasce da própria natureza das coisas, expressa sabiamente pela Constituição da República, que em seu art. 225, § 3a, que determina: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, indepen­ dentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Portanto, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente - no caso específico as a p p - obrigam reparar os danos causados, de forma indepen­ dente da apuração da infração penal ou da infração administrativa e da imposição de sanções. É de considerar-se que a obrigação de reparação ou de recomposição é integral, isto é, proporcional ao dano causado e não uma recomposição parcial e incompleta. A inovação da Medida Provisória 571/2012, acolhida pela Lei 12.727/2012, não se fundamenta na necessidade ecológica e na devida proteção dos cursos de água, pois a a p p passa a ser recomposta “inde­ pendentemente da largura do curso de água”. A previsão legal de que as pequenas propriedades ou posses rurais possam reduzir a obrigação gerai 21. Paulo Affonso Leme Machado, “Á rea Rural Consolidada”, Em Discussão vista de Audiências Públicas do Senado Federal 9/68, Ano 2, Brasília, Secretaria Espev de Editoração e Publicações/sEEP, dezembro/2011.

dc recomposição da a p p não favorece o meio ambiente e também contraria o mandamento constitucional mencionado que impõe a recomposição ou reparação dos danos causados à a p p . A recomposição florestal deve ter por finalidade “a restauração dos processos ecológicos em ecossistemas florestais, que são responsáveis pela construção de uma floresta funcional e, portanto, sustentável e perpetuada no tempo, e não apenas a restauração de uma fisionomia florestal. Assim, busca-se garantir que a área não retomará à condição de degradada, se devidamente protegida e/ou manejada”.22 5.3 A recom posição da app em áreas rurais consolidadas

.'.3.1 O art. 61-A e a obrigação constitucional de proteção integral da a p p Nas a p p é autorizada, exclusivamente, a continuidade das ativida­ des agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 22.7.2008. Temos que conceituar essas atividades diante da possibilidade ou impossibilidade constitucional de elas serem exercidas nas a p p . As atividades de ecoturismo e de turismo rural podem ensejar o caminhar pelas a p p . Dependerá de uma prudente regulamentação, para que se evite excesso de pessoas numa mesma área e para que se impeçam procedimentos incorretos, como lançamentos de rejeitos ou resíduos. N e­ cessário acentuar que um turismo ecológico não pode pretender instalar hotéis e restaurantes nas a p p , porque está “vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos” que justificam a proteção desses .spaços protegidos e de seus componentes (art. 225, § l 2, III, da CF). O mencionado art. 61-A insere a autorização de continuidade de ..úvidades agrosilvipastoris em áreas de preservação permanente, consi­ deradas áreas rurais consolidadas até 22.7.2008, assim como os §§ 52,6 fl 7fl desse artigo. Atividades agrosilvipastoris são aquelas que integram .. agricultura, a pecuária e a silvicultura. “Associam árvores, campos de 22. Ricardo R. Rodrigues e outros, Pacto p ela Restauração da Mata Atlântica: íterencial dos Conceitos e Ações de Restauração Florestal (organização da edição de - xto: Ricardo Ribeiro Rodrigues, Pedro Henrique Santin Brancalion e Ingo Isemhagen), io Paulo, l e r f / e s a l q , Instituto BioAtlântica, 2009 (disponível em http://www.pactomaalantica.org.hr/referencial-teorico.aspx?lang=pt-br, acesso em 4.8/2012).

cultivo e animais”.23 Nada em contrário que se procure fazer uma ativi­ dade agrosilvipastoril em local adequado. Contudo, o manejo de animais numa app é altamente difícil, fazendo com que se tenha que tentar colocar piquetes eletrônicos para a contenção desses animais.24 A Constituição da República quis conceder uma conservação integral, e não parcial, aos espaços protegidos, como a Area de Preservação Permanente (art. 225. c l fi, III). Esse espaço protegido tem funções importantíssimas para cumprir (proteção das águas, das montanhas e da diversidade biológica, entre outras). Por isso, não se pode “consolidar” ou anistiar procedimentos totalmente errados ecologicamente que degradam a qualidade de vida das gerações presentes e das gerações futuras (art. 225, caput, da CF). 5.3.2 Recomposição das faixas marginais conforme o art. 61-A da Lei 12.651/2012, os vetos e o Decreto 7.830/2012 O art. 61-A25 não dá aos proprietários rurais de áreas consolidadas um cheque em branco para agirem como quiserem, bastando fazer recomposição, conforme o número de módulos fiscais. O Poder Públicu é obrigado a verificar as situações de risco do agravamento de processo> erosivos e de inundações e determinará a adoção de medidas mitigatórkb que garantam a estabilidade geológica das margens dos cursos d’ágm ; a qualidade da água, conforme o § 14. E de se atentar que as “medida mitigatórias” (que não estão expressamente previstas para cada casoi. devem garantir os resultados apontados pela lei. Essas medidas mitiga­ tórias podem chegar a exigir a recomposição da app, de acordo com ;? sua medição normal, retirando-se o privilégio dado pelo caráter de "áre.. consolidada”. 23. http://redeagroecologia.cnptia.embrapa.br/boletins/sistemas-agroflorc^h Sistem a% 20agrosilvipastoril.pdf (acesso em 22.10.2012). 24. “ Im plantação do serviço agrosilvipastoril em propriedades famiiunvm unicípio de Careiro da Várzea-AM ”, M arcelo Vidal e Thiago Viana, http://\vwK.. agroecologia.org.br/ojs2/index.php/rbagroecologia/article/viewFile/7012/516S (ao. em 2 2 . 1 0 .2 0 1 2 ). 25. É o seguinte o seu texto: “Art. 61-A. N as Áreas de Preservação Permaner.. . autorizada, exclusivamente, a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecouiiv e de turism o rural em áreas rurais consolidadas até 2 2 de julho de 2008. “ § l fl. Para os imóveis rurais com área de até 1 (um) m ódulo fiscal que no áreas consolidadas em Áreas de Preservação Perm anente ao longo de cursos ü\._ naturais, será obrigatória a recom posição das respectivas faixas m arginais em 5 metros, contados da borda da calha do leito regular, independentemente da larg;:;. curso d ’água.

Serão examinados os vetos que a Sra. Presidente da República apôs com referência ao artigo 61 -A comentado. No inciso I do § 4° do art. 61, que foi vetado, constava: “I - em 15 (quinze) metros, contados da borda da calha do leito regular, para imóveis com área superior a 4 (quatro) e até 15 módulos fiscais, nos cursos d’água naturais com até 10 (dez) metros de largura”. Dizem as razões de veto que “a redação adotada reduz a proteção mínima proposta originalmente e amplia excessivamente a área dos imóveis rurais alcançada pelo dispositivo, elevando o seu impacto ambiental e quebrando a lógica inicial do texto, que já contemplava ade­ quadamente a diversidade da estrutura fundiária brasileira”. No Decreto ".830/2012, está expresso no concernente ao § 4Sdo art. 61-A, “ I - vinte metros, contados da borda da calha do leito regular, para imóveis com área superior a quatro e de até dez módulos fiscais, nos cursos d’água com Jié dez metros de largura”. Não se está inovando no conteúdo do direito Je propriedade, o que seria reservado ao Poder Legislativo (art. 68 da l'F). Trata-se aqui de determinar a metragem de recomposição da app e, AUtanto, de um retorno a uma situação anterior a ser reconstituída. “§ 2a. Para os imóveis rurais com área superior a 1 (um) módulo fiscal e de até 2 (dois) idulos fiscais que possuam áreas consolidadas em Areas de Preservação Permanente ao iigo de cursos d'água naturais, será obrigatória a recom posição das respectivas faixas .rginais em 8 (oito) m etros, contados da borda da calha do leito regular, independennente da largura do curso d'água. “§ 32. Para os imóveis rurais com área superior a 2 (dois) m ódulos fiscais e de até - iquatro) m ódulos fiscais que possuam áreas consolidadas em Areas de Preservação rmanente ao longo de cursos d ’água naturais, será obrigatória a recom posição das ipectivas faixas m arginais em 15 (quinze) m etros, contados da borda da calha do leito íiilar, independentemente da largura do curso d ’água. " 4-. Para os imóveis rurais com área superior a 4 (quatro) m ódulos fiscais que ' '>uam áreas consolidadas em Areas de Preservação Perm anente ao longo de cursos naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais: "i - (Vetado)', e "II - nos demais casos, conforme determinação do p r a , observado o mínimo de 2 0 :.rc i e o máximo de 1 0 0 (cem) metros, contados da borda da calha do leito regular. '\- 5a. Nos casos de áreas rurais consolidadas em Areas de Preservação Permanente .-:nomo de nascentes e olhos d ’água perenes, será admitida a manutenção de atividades . . ^ilvipastoris, de ecoturism o ou de turismo rural, sendo obrigatória a recomposição . .lio mínimo de 15 (quinze) metros. " • 6 a. Para os imóveis rurais que possuam áreas consolidadas em Areas de Pre. ..ç\!0 Permanente no entorno de lagos e lagoas naturais, será adm itida a manutenção . :;.i\ idades agrossilvipastoris, de ecoturismo ou de turismo rural, sendo obrigatória a ... aposição de faixa marginal com largura m ínim a de: " i - 5 (cinco) m etros, para imóveis rurais com área de até 1 (um) módulo fiscal; "II - 8 (oito) metros, para imóveis rurais com área superior a 1 (um) módulo fiscal 2 (dois) m ódulos fiscais;

O § 13 do art. 61-A tra ta dos métodos de recomposição da app. No seu inciso V, que foi vetado, constava: “plantio de árvores frutífera-'". \ ■ veto aposto consta como razões: “Ao autorizar indiscriminadamente o uso isolado de frutíferas para a recomposição de apps, independentemente do tamanho da propriedade ou posse, o dispositivo compromete a biodi­ versidade das apps, reduzindo a capacidade dessas áreas desempenharem suas funções ambientais básicas”.

“III - 15 (quinze) metros, para imóveis rurais com área superior a 2 (dois) m ódulo fiscais e de até 4 (quatro) m ódulos fiscais; e “IV - 30 (trinta) m etros, para imóveis rurais com área superior a 4 (quatro) módulü; fiscais. “ § 7a. N os casos de áreas rurais consolidadas em veredas, será obrigatória a re­ composição das faixas marginais, em projeção horizontal, delimitadas a partir do cspac brejoso e encharcado, de largura mínima de: “I - 30 (trinta) metros, para imóveis rurais com área de até 4 (quatro) módukfiscais; e “II - 50 (cinqüenta) m etros, para imóveis rurais com área superior a 4 (quauv módulos fiscais. “ § 8 a. Será considerada, para os fins do disposto no caput e nos §§ Ia a 7 . detida pelo imóvel rural em 2 2 de julho de 2008. “ § 9a. A existência das situações previstas no caput deverá ser informada no c a:; p.v. fins de monitoramento, sendo exigida, nesses casos, a adoção de técnicas de consen .’.u do solo e da água que visem à m itigação dos eventuais impactos. “ § 10. Antes m esm o da disponibilização do c a r , no caso das intervenções já o\ tentes, é o proprietário ou possuidor rural responsável pela conservação do solo e da áa.. por meio de adoção de boas práticas agronômicas. “ § 11. A realização das atividades previstas no caput observará critérios técm-, ■ de conservação do solo e da água indicados no p r a previsto nesta Lei, sendo vedai conversão de novas áreas para uso alternativo do solo nesses locais. “ § 12. Será admitida a m anutenção de residências e da infraestrutura associad. . atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turism o rural, inclusive o acess> atividades, independentemente das determinações contidas no caput e nos §§ Ia a 7". iL - . que não estejam em área que ofereça risco à vida ou à integridade física das pesso..> “§ 13. A recom posição de que trata este artigo poderá ser feita, isolada ou cwv. tamente, pelos seguintes métodos: “I - condução de regeneração natural de espécies nativas; “II - plantio de espécies nativas; “III - plantio de espécies nativas conjugado com a condução da regeneraç de espécies nativas; “IV - plantio intercalado de espécies lenhosas, perenes ou de ciclo longo, c.i . com nativas de ocorrência regional, em até 50% (cinqüenta por cento) da área un recomposta, no caso dos im óveis a que se refere o inciso V do caput do art. 3a; “V - (Vetado). “ § 14. Em todos os casos previstos neste artigo, o poder público, verifica tência de risco de agravamento de processos erosivos ou de inundações, detem.

O último parágrafo do art. 61-A, o § 18, foi vetado. Dizia ele: “§ ÍÍ8. Nos casos de áreas rurais consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais intermitentes com larígura de até 2 (dois) metros, será admitida a manutenção de atividades Igrossilvipastoris, de ecoturismo ou de turismo rural, sendo obrigatória 1, recomposição das respectivas faixas marginais em 5 (cinco) metros, Sontados da borda da calha do leito regular, independentemente da área do imóvel rural”. Constou das razões do veto: “A redução excessiva do lim ite mínimo de proteção ambiental dos cursos d'água inviabiliza a 'üstentabilidade ambiental no meio rural, uma vez que impede o cumpri■íento das funções ambientais básicas das apps. Além disso, a ausência .ie informações detalhadas sobre a situação dos rios intermitentes no uis impede uma avaliação específica dos impactos deste dispositivo, mpondo a necessidade do veto”. Salienta Walter José Senise que “a recomposição que ora se impõe menor que a prevista em regra geral pelo art. 4a) pode não ser suficiente uva garantir a função ambiental da Area de Preservação Permanente, .. 'iuprometendo a qualidade da água desse rio e, consequentemente, pon:' em risco a qualidade da área do pequeno produtor, cuja propriedade, . respectiva produção, a nova lei pretende proteger”.26 ão de medidas m itigadoras que garantam a estabilidade das margens e a qualidade da i. após deliberação do Conselho Estadual de Meio Am biente ou de órgão colegiado iual equivalente. “§ 15. A partir da data da publicação desta Lei e até o térm ino do prazo de adesão i a de que trata o § 2a do art. 59, é autorizada a continuidade das atividades desenvolsnas áreas de que trata o caput, as quais deverão ser informadas no c a r para fins de itoramento, sendo exigida a adoção de medidas de conservação do solo e da água. "§ 16. As Áreas de Preservação Perm anente localizadas em imóveis inseridos limites de Unidades de Conservação de Proteção Integral criadas por ato do poder áco até a data de publicação desta Lei não são passíveis de ter quaisquer atividades sideradas como consolidadas nos term os do caput e dos §§ Ia a 15, ressalvado o que .sier o Plano de M anejo elaborado e aprovado de acordo com as orientações emitidas lorgão competente do s í s n a m a , nos termos do que dispuser regulamento do Chefe do sr Executivo, devendo o proprietário, possuidor rural ou ocupante a qualquer título . r todas as medidas indicadas. "■> 17. Em bacias hidrográficas consideradas críticas, conforme previsto em legiscipecífica, o Chefe do Poder Executivo poderá, em ato próprio, estabelecer metas e ■;. de recuperação ou conservação da vegetação nativa superiores às definidas no ■ -■nos §§ Ia a 1-, como projeto prioritário, ouvidos o Comitê de Bacia Hidrográfica . ..‘iiselho Estadual de Meio Ambiente. ■■■í 18. (Vetado)." 2o. Walter José Senise, “Das Areas Consolidadas em Areas de Preservação Perma. in Edis Milaré e Paulo Affonso Leme M achado (coords.), Novo Código Florestal:

6. D a m edição das áreas m arginais dos cursos de águas e os terrenos m arginais: o engano da L ei 12.651/2012

Prevê o art. 4- da Lei 12.651/2012: “Considera-se Área de Preser­ vação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desia Lei: I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: Quando se faz uma nova lei é o momento verdadeiramente adequado de superar equívocos. A Constituição de 1988, em vigor, prevê, em seu art. 20: “São bens da União: (...); III - os lagos, rios e quaisquer corrente* de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um E>tado, sirvam de limites com outros Países, ou se estendam a territóru estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e .vpraias fluviais; “São terrenos marginais os que banhados pelas correntes navegá\ ei>. fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 (quinze) metros, me­ didos horizontalmente para a parte da terra, contados desde a linha medi. das enchentes ordinárias” (art. 4a do Decreto-lei 9.760, de 5.9.1946). A Constituição da República, no inciso III do art. 20, ao apom.. os terrenos marginais como bens da União, não vincula expressamer.:. esses terrenos aos cursos de águas “navegáveis”. O professor José Afonso da Silva comenta a matéria, dizendo: "i.. os terrenos reservados, que são sempre os banhados por correntes nawgáveis, serão de domínio público da União se a corrente navegável a e . pertencer, ou de domínio público do Estado a que pertencer a convr... navegável”.27 Essa classificação da Constituição de 1988 dos terrenos vizink aos rios como bens públicos não é totalmente uma originalidade, p^i Constituição de 1934 previa que as margens dos rios e dos lagos ev.. de domínio dos Estados em determinadas situações (art. 21, II). Do modo como consta da Lei 12.651/2012 possibilita-se i. apropriação privada inconstitucional das margens dos cursos dc lV:... permitindo-se ao proprietário particular considerar seu um espaço . Comentários à Lei 12.651, de 24 de M aio de 2012, e à M edida Provisória 571, , . M aio de 2012, P ed., São Paulo, Ed. RT, 2012, p. 424. 27. José Afonso da Silva, Comentário Contextual à Constituição, 8 Sed., S;iu I’ M alheiros Editores, 2012, p. 260.

é público. Portanto, a lei florestal deve constitucionalmente prever que i/s faixas marginais dos cursos de água navegáveis sejam medidas a

nartir dos terrenos marginais, e não da borda da calha do leito regular do curso de água. Regime ju ríd ic o das apps

A vegetação situada em app “deverá ser mantida”. Esse é o princípio .-■ral inscrito no art. 7a da Lei 12.651/2012. A exceção ao princípio geral mencionado está introduzida no art. da Lei Florestal, quando diz: “A intervenção ou a supressão de vege:.!ção nativa em Area de Preservação Permanente somente ocorrerá nas ilpóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto .■.nibiental previstas nesta Lei”. E de se apontar a diferença de redação entre o art. 7fl e o art. 82 ..uando se fala de “vegetação”. O sentido mais geral ou mais amplo da vdação do art. 1° é o mais correto, pois está conforme o conceito de app, . ferido no art. 3a, que a define como “área protegida, coberta ou não por .getação nativa”, porque do contrário não se conservaria a vegetação . ótica encontrada na app. ALei 12.651/2012 não especifica qual vegetação deve existir na app .1 nela deva ser introduzida. Contudo, é de se afirmar que essa vegeta-

^tem que estar apta a cumprir as funções da própria app, como consta .: inciso II do mencionado art. 3e. Importa insistir que a lei comentada - permite a supressão ou a intervenção na vegetação da app se houver . mprovação da ocorrência de “utilidade pública, interesse social ou \-.ao impacto ambiental” (art. 8a). O regime jurídico da app vai abranger a pequena, a média e a grande ' priedade rural nos seus princípios gerais. Apequena propriedade rural ..." regime especial para determinadas atividades. "E permitido o acesso de pessoas e animais às Áreas de Preserva.. Permanente para obtenção de água e para realização de atividades .. -üixo impacto ambiental” (art. 9a da Lei 12.651/2012). O acesso de .s visa à obtenção de água e à realização de atividades de baixo AiCto ambiental (estas estão comentadas em outro tópico). A entrada .... :'imais é para que os mesmos possam se dessedentar atravessando . mas não para se converter a área em pastagem, ou acarretando .- . Idade ou impedimento para a manutenção, regeneração ou repo. Ja vegetação.

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8. app, pequena propriedade ru ra l e baixo im pacto am biental 8.1 Conceito de p e q u en a propriedade rural

A “pequena propriedade ou posse rural familiar” está conceituada na Lei 12.651/2012 como “aquela explorada mediante o trabalho pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os assen­ tamentos e projetos de reforma agrária, e que atenda ao disposto no an. 3a da Lei n. 11.326, de 24 de julho de 2006” (art. 3a, V). É de ser referida, aqui, a Lei 11.326/2006, que define o agricul­ tor familiar e empreendedor rural: “Art. 3a. Para os efeitos desta Lei. considera-se agricultor familiar e empreendedor familiar rural aquele que pratica atividades no meio rural, atendendo, simultaneamente, ao> seguintes requisitos: I - não detenha, a qualquer título, área maior do que 4 (quatro) módulos fiscais; II - utilize predominantemente mão-de-obra da própria família nas atividades econômicas do seu estabelecimento ou empreendimento; III - tenha percentual mínimo da renda familiar origina­ da de atividades econômicas do seu estabelecimento ou empreenditnenu'. na forma definida pelo Poder Executivo; IV - dirija seu estabelecimento ou empreendimento com sua família”. A área da pequena propriedade rural familiar pode chegar a quatro módulos fiscais. O módulo fiscal foi instituído pela Lei 6.746. u. 10.12.1979. Nessa lei explicita-se que “o módulo fiscal de cada Mun> cípio, expresso em hectares, será determinado levando-se em conta >• seguintes fatores: a) o tipo de exploração predominante no Municípi-I - hortifrutigranjeira; II - cultura permanente; III - cultura temporóx... IV - pecuária; V - florestal; b) a renda obtida no tipo de explorae'.. predominante; c) outras explorações existentes no Município que. en bora não predominantes, sejam expressivas em função da renda ou .... área utilizada; d) o conceito de ‘propriedade familiar’, definido no ik II do art. 4a desta Lei”. A Instrução Especial incra -2 0 /1 9 8 0 estabek-w por Munícípio, a quantidade de hectares em relação ao módulo fise:ii 8.2 A p e q u en a p ropriedade rural e a supressão da vegetação na

Lei 12.651/2012: “Art. 52. A intervenção e a supressão de vegeta,.. em Áreas de Preservação Permanente e de Reserva Legal para as a:: 28. Um hectare eqüivale a lO.OOOm2 (em geral, os quarteirões de muitas ci.: têm lOOmx lOOm; portanto, lh a eqüivale a um quarteirão). Dessa forma, pode-í ideia do tam anho m áxim o de um a pequena propriedade ou posse rural, com as atualmente vigentes.

dades eventuais ou de baixo impacto ambiental, previstas no inciso X do art. 3fl, excetuadas as alíneas ‘b’ e ‘g ’, quando desenvolvidas nos imóveis a que se refere o inciso V do art. 3fi, dependerão de simples declaração ao órgão ambiental competente, desde que esteja o imóvel devidamente inscrito no c a r ” (Cadastro Ambiental Rural). A inalterabilidade era a regra do Código Florestal de 1965. O art. 52 referido traz uma modificação visceral no procedimento de gestão da \ pp . Nesse artigo da Lei 12.651/2012, na propriedade rural, classificada ■ío Capítulo XII como de “agricultura familiar”, possibilita-se que as atividades eventuais ou de baixo impacto ambiental que intervenham ou suprimam vegetação na a p p dependam de simples declaração ao órgão ambiental competente e da inscrição do imóvel no c a r . ■S.2.1 Inadequação ecológica da redução da a p p na pequena propriedade rural O art. 52 da Lei 12.651/2012 cria um sistema de “declaração ao ■irgão ambiental competente” para atividades eventuais ou de baixo im­ pacto ambiental na a p p . É uma revolução frente ao Código Florestal de 1l)65, com efeitos que se podem antever como nefastos para o equilíbrio ecológico do Brasil. A dimensão das a p p s não tem relação direta com o tamanho da pro­ priedade rural. A a p p deve existir não porque o imóvel rural seja grande, vn.édio ou pequeno. Se não se racionar com base na função ecológica da :,pna sua defesa das águas, do solo e da biodiversidade, esse espaço •.-rde seu sentido existencial. Manuela Carneiro da Cunha, antropóloga respeitada e uma das autoras do livro O C ódigo F lorestal e a Ciência: C ontribuições p a ra o iálogo, afirma: “A agricultura familiar está sendo na realidade direta­ mente prejudicada pela brutal redução que vinha sendo feita das matas Jiares. No Nordeste e no Norte de Minas vários rios secaram. Com o .. rtigo Código ainda se tinha o amparo da lei para protestar. Hoje o fato nsumado tornou-se legal. Isso se chama desregulamentação”.29 Não se desconhece e nem se minimiza a necessidade de o pequeno aprietário ou posseiro rural ter eficaz atenção da sociedade, através dos >.ovemos. Mas a Lei 12.651/2012 não acertou ao permitir a redução das .::mensões da a p p e a chamada “simplificação de gestão”, pois deveria 29. M anuela Carneiro da Cunha, “As duas faces de Dilma: para antropóloga, Go.:bo joga entre inclusão e trator”, entrevista, Folha de S. Paulo 12.8.2012, domingo, ademo Ilustríssima” , p. 3.

ter-se concentrado na implementação das medidas de apoio econômico para esses imóveis rurais e respectivos proprietários ou possuidores, com a efetiva prática do art. 41 da lei, conforme o Cap. X, “Do Programa de Apoio e Incentivo à Preservação e Recuperação do Meio Ambiente”. 8.2.2 Declaração perante o órgão ambiental e supressão de vegetação D eclarar significa “anunciar, dar a conhecer”,30 ou “revelar”.31 No sentido jurídico, pode-se afirmar que a declaração é uma comunicação formal em que o informante deve responder pela veracidade, tempesiividade, clareza e completude da informação. O proprietário rural precisa comprovar sua categoria de agricultor familiar e a natureza específica da atividade que pretende empreen­ der, mostrando que essa atividade enquadra-se no art. 3a, X, da Lei 12.651/2012. A decla ra çã o incompleta não pode gerar os efeitos jurídicos de legalizar a atividade empreendida.

O fato de não estar inserida a palavra “prévia” não retira a obrigação de o proprietário rural fazer a declaração antes de começar a atividade. Não se “anuncia” uma obra depois que ela já está terminada ou em grande parte construída. O objetivo da declaração é possibilitar ao órgão ambiental comunicar-se com o proprietário rural, inclusive promovend.> o embargo da atividade (art. 51), no caso de ilegalidade da atividade. E de fácil compreensão que a possibilidade de intervenção do órgà> ambiental ficou reduzidíssima, principalmente diante do número de pro­ priedades rurais com a p p s e que se intitulem de “agricultura familiar". O procedimento da declaração, da forma como está apresentado pelo art. 52, conduz à ineficiência da Administração Pública - o que atem;: contra a Constituição da República (art. 37, caput). Não se previu um prazo adequado para que a declaração chegue aefetivo conhecimento do órgão ambiental; e também um prazo apropriad'. para que o referido órgão possa formar sua opinião sobre a legalidade ou não do procedimento. A Lei Florestal não veda que se exija, em re­ gulamento, que a declaração só seja válida se protocolada no própvir órgão ambiental.

30. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o Dicioih:•. da Língua Portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1999 (CD-ROM). 31. Antonio Houaiss, Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa, EdiU'. Objetiva, Versão 1.0, dezembro/2001 (CD-ROM).

O proprietário ou o posseiro rural é quem vai pesar, primeiramente ■-e a atividade é de baixo impacto ambiental, conforme previsto no art. '■. X, da Lei 12.651/2012, e se enquadra nas alíneas ali previstas. Se esse proprietário ou posseiro estiver realmente dentro do que está preí isto na Lei Florestal, estará agindo legalmente; mas, se ultrapassar os iimites fixados, responderá pelos danos com responsabilidade civil e .idministrativa, de natureza objetiva, e com responsabilidade penal, de natureza subjetiva. Kdeclaração, que irá possibilitar uma atividade eventual ou de baixo ;mpacto ambiental na a p p , é uma exceção no sistema de procedimento .\dministrativo ambiental, e como tal deve ser tratada. A declaração se :ransformaria em simulação de informação se fosse enviada (por via postal ou por comunicação eletrônica) e imediatamente a atividade preu-ndida fosse iniciada. Se isso ocorrer, será a materialização de chances ■•'ara desmatar e de, gradativamente, diminuir a a p p . 3 Atividades que p o d em ser realizadas na app de pequena propriedade rural fa m ilia r

O art. 52 da Lei 12.651/2012 só possibilita a intervenção e a supres'io de vegetação em a p p s quando o imóvel estiver devidamente inscrito :io Cadastro Ambiental Rural-CAR e as atividades foram desenvolvidas .-ni imóveis abrangidos pelo art. 3e, V, da referida lei. O art. 52 excluiu alíneas “b” e “g” do inciso X do art. 3fi das atividades beneficiadas t esse dispositivo legal. Serão comentadas as alíneas previstas pelo ,;i t. 3B, X. As alíneas que estão excluídas do art. 52 dizem respeito a: “b) iplantação de instalações necessárias à captação e condução de água e dluentes tratados, desde que comprovada a outorga do direito de uso da ..íua, quando couber” e “g) pesquisa científica relativa a recursos ambien:.iis, respeitados outros requisitos previstos na legislação aplicável”. js

“Art. 3B. Para os efeitos desta Lei, entende-se por: (...); X - atividaeventuais32 ou de baixo impacto ambiental: a) abertura de pequenas

is de acesso interno e suas p o n tes e pontilhões, quando necessárias ■travessia de um curso d ’água, ao acesso de p esso a s e anim ais p a ra a itenção de água ou à retirada de produtos oriundos das atividades de ;anejo agroflorestal sustentável ; (...)”. 32. “(...) que é fortuito, podendo ou não ocorrer ou realizar-se; casual” (Antônio maiss, Dicionário Eletrônico Houaiss da Lingua Portuguesa, Objetiva, Versão 1.0, zembro/2001 - CD-ROM)', e “que depende de acontecimento incerto; casual, fortuito, . Mental” (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário Língua Portuguesa, cit., 3a ed. - CD-ROM).

A alínea “a” legaliza a “abertura de pequenas vias de acesso interno e suas pontes e pontilhões”. “Pequenas vias” e “pontes e pontilhões” não são estradas, e devem ter dimensões estritamente adequadas às suas finalidades e não perturbar o dever constitucional de se manter o equi­ líbrio ecológico da a p p . A alínea comentada prevê três finalidades para as atividades pretendidas. Uma delas, “retirada de produtos oriundos das atividades de manejo agroflorestal sustentável”. Ressalte-se que a finalidade é a “retirada” de produtos, e não a supressão de vegetação. Na a p p não se permite o manejo sustentável com fins de exploração comercial, lembrando-se que “a vegetação situada em Area de Preser­ vação Permanente deverá ser mantida pelo proprietário da área, (...)" (art. 7a da Lei 12.651/2012) e que, havendo a supressão, deverá haver recomposição da vegetação (art. 7a, § l fl). Na pequena propriedade rural familiar, aqui contemplada, permite-se o plantio de culturas temporárias e sazonais de vazante dos rios ou lagos, desde que não implique supressão de novas áreas de vegetação nativa, conservando-se a qualidade da água e do solo e protegendo-se a fauna silvestre” (art. 4a, § 5a). Além disso, o manejo florestal madeireiro da Reserva Legal com propósito comerciai direto ou indireto depende de autorização (art. 57). A argumentação exposta neste período prende-se ao fato de o regime jurídico das ati­ vidades classificadas com baixo impacto ambiental ser uma exceção, pois as atividades não estão subordinadas a controle prévio do ó ■ público. E quando há exceção deve-se redobrar a vigilância, para que anormalidade não cause danos. “ ( . . . ) c) implantação de trilhas para o desenvolvimento do ecotv.ri■>mo; (...).” O turismo com viés ecológico é um fato que em si mesmo de\ o

ser fomentado, desde que vise a conhecer a Natureza, sem danificá-la Deixa de ser ecoturismo quando o lazer não está em comunhão com iequilíbrio ecológico necessário ao local visitado. A trilha é um “caminlv rudimentar, geralmente estreito e tortuoso, entre vegetação”.33 Na app trilha não é destinada a motocicletas e a automóveis, quaisquer que sejai" os tamanhos, sendo caminho para pedestres respeitosos das matas. “ ( . . . ) d) construção de rampa de lançamento de barcos epequei: ancoradouro ; (...).” O baixo impacto ambiental na a p p da pequena pro­

priedade ou posse rural no caso da construção de rampa de lançamem. de barcos há de ser mensurado levando-se em conta que se trata dc em­ preendimento para servir às pessoas que residam na propriedade. Es;., consideração aplica-se também à instalação de ancoradouro, assinaland. 33. (CD-ROM).

Antônio Houaiss, Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa,

-se que a lei admite somente um “pequeno” ancoradouro. Não se trata de construir uma marina, para “guarda e manutenção de embarcações de lazer e esporte náutico”.34 “(...) e) construção de m oradia de agricultores fam iliares, rem anes­ centes de com unidades quilom bolas e outras p opulações extrativistas e tradicionais em áreas rurais, onde o abastecim ento de água se dê pelo esforço pró p rio dos m oradores ; (...).” A classificação como “baixo impacto ambiental” para a supressão de vegetação numa a p p não é para qualquer construção de moradia no imóvel rural. A lei apresenta quatro situações específicas ligadas ao autoabastecimento de água: agricultores familiares, populações remanescentes de comunidades quilombolas, ípopulações extrativistas e populações tradicionais. A alínea “e” apresenta a possibilidade de construção de moradia iquando o abastecimento de água se dê pelo esforço próprio dos moraídores. E de se entender que o “esforço próprio” indique esforço físico ou ação física para a coleta de água. Do contrário, se houver a possibi­ lidade de captação de água através de bomba elétrica, não se justifica a construção de moradia no interior de uma a p p . Na construção da moradia devem ser levados em conta o tamanho Ja propriedade rural e sua topografia, que poderão indicar a desneces­ sidade do uso excepcional da a p p para moradia. Há de se ter presente qu e não é admitida moradia na a p p para fins de lazer, de pescaria ou de prática de esportes náuticos, entre outros. A alínea “e” do inciso X do jrt. 32 da Lei 12.651/2012 limita os possíveis beneficiários de moradia na \pp ao agricultor familiar, membros de uma comunidade quilombola, extrativista e tradicional, sendo que, portanto, outros segmentos sociais, mesmo com dificuldade para o abastecimento de água, não têm direito de construir moradia na a p p . Na hipótese de uma nascente situada em a p p de região montanhosa hão de ser levados em conta os mesmos argumentos, com sua adaptação .! 'topografia. f i construção e m anutenção de cercas na p ropriedade ; (,..).”A menção a “cercas na propriedade” é expressão abrangente, mas que tem relação com cercas que exijam, para sua manutenção ou construção, a .'iipressão da vegetação da a p p . A classificação como atividade de baixo :mpacto ambiental não tem por finalidade possibilitar que o corte de .'.rvores da a p p vá fornecer material para todas as cercas da propriedade, :'orque, aí, o impacto ambiental não seria baixo, mas, pelo contrário, -eria alto, e não se enquadraria na previsão legal.

“(...) h) coleta de produtos não madeireiros p a ra fin s de subsistência e produção de mudas, com o sem entes, castanhas e frutos, respeitada u legislação específica de acesso a recursos genéticos', Esta alínea proclama a liberdade de coleta de produtos não madeireiros, respeitada a legislação específica de acesso a recursos genéticos. Há dois fins na coleta liberada: a subsistência e a produção de mudas. Principalmente quanto à segunda finalidade é que incidirá a legislação de acesso a recur­ sos genéticos, pois questões como as de propriedade intelectual poderão ser levantadas pelos interessados. “(■••) i) p la n tio de espécies nativas prod utoras de frutos, semenh castanhas e outros p rodutos vegetais, desde que não im plique supres>.'■ da vegetação existente nem prejudique a fu n ç ã o am biental da área. "j) exploração agroflorestal e m anejo flo resta l sustentável, i
alíneas “i” e “j” têm em comum a exigência de que não se “prejudiui.. a função ambiental da área” com referência às atividades de plantio c: espécies nativas, exploração agroflorestal e manejo florestal sustemau nas a p p s . Na alínea “i” veda-se a “supressão da vegetação existente" - ^ portanto, o plantio pretendido não pode visar à substituição da vegeta..'. existente. Da mesma forma, na alínea “j” a exploração agrofioresiai „■ manejo sustentável, exclusivamente comunitário e familiar, não poc. descaracterizar a cobertura vegetal nativa existente - o que cqui\a..não permitir a supressão da vegetação nativa existente. “(...) k) outras ações ou atividades similares, reconhecida ' i. eventuais e de baixo im pacto am biental em ato do Conselho Naciot:.: . M eio Ambiente-CONAMA ou dos Conselhos E staduais de M eioA m hk v É de se perguntar sobre a extensão das competências concedidas ao. m a e aos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente. A alínea “k" iv.-t o campo de regulamentação a “outras ações ou atividades simiUav" Os colegiados ambientais referidos só vão poder normatizar açi\ atividades semelhantes às previstas na própria Lei 12.651/2012 é, não poderão tratar de ações ou atividades que não se parcçar.i . ' as que foram já previstas pela lei. Além disso, como se trata dc >. petência suplementar, ela não pode, evidentemente, contrariar e:.,' . ou implicitamente o conteúdo das alíneas comentadas. Os Coii'. mencionados hão de ter especial atenção para não enfraquecer a> ia '. indispensáveis das a p p s , tendo em conta as competências indcL-. . - matérias reservadas à lei - estabelecidas no art. 68 da Consiiin-. República.

Programa de apoio e incentivo à preservação f recuperação do m eio am biente

“E o Poder Executivo Federal autorizado a instituir, sem prejuízo Jo cumprimento da legislação ambiental, programa de apoio e incentivo conservação do meio ambiente, bem como para adoção de tecnologias -■boas práticas que conciliem a produtividade agropecuária e florestal, com redução dos impactos ambientais, como forma de promoção do desenvolvimento ecologicamente sustentável, (...)” (art. 41, caput, da L;i 12.651/2012). Ressalte-se que o programa de apoio e incentivo à . 'iiservação do meio ambiente deve ser instituído sem prejuízo do cum■imento da legislação ambiental. Vou mais além, insistindo em que esse ■'ograma deve levar ao cumprimento da legislação ambiental. O mencionado art. 41 contém três incisos, que dão a inervação do ■ograma de apoio e incentivo à preservação e recuperação ambiental: - pagamento ou incentivo a serviços ambientais como retribuição, ■netária ou não, às atividades de conservação e melhoria dos ecosemas e que gerem serviços ambientais, (...); II - compensação pelas .didas de conservação ambiental necessárias para o cumprimento dos ■‘eiivos desta Lei, (...); III - incentivos para comercialização, inovação - .-iceleração das ações de recuperação, conservação e uso sustentável florestas e demais formas de vegetação nativa, (...)”. Ana Maria de Oliveira Nusdeo enfoca com argúcia os objetivos da riiea de pagamento por serviços ambientais: “Os objetivos ambientais -jrem-se numa perspectiva mais ampla, relacionada ao equilíbrio eco-:eo da região, ou território, na qual se localizam as áreas prestadoras .. 'érviço”. Nos objetivos sociais deve-se priorizar “o envolvimento .. populações indígenas e tradicionais, assim como de agricultores fa:ares e pequenos proprietários nos seus programas”. Ao analisar os :■i\ os econômicos do pagamento por serviços ambientais, salienta que . ..des que se beneficiam com os serviços ambientais devem arcar, ou, lenos, contribuir, com os custos da disponibilização dos mesmos provedores”.35 >programa de apoio e de incentivo à preservação e à recuperação iual fundamenta-se na função social da propriedade, fazendo com TOpriedade privada rural seja adequadamente utilizada, contribuinu 0 bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (art. 186, IV, iwituição da República). Não significa que o proprietário privado Ana Maria de Oliveira Nusdeo, Pagamento p o r Serviços Ambientais: Susten. i.- Disciplina Jurídica, São Paulo, Atlas, 2012.

esteja colocando como condição para proteger a a p p o recebimento de uma ajuda ou de um pagamento governamental. O referido programa traduz um reconhecimento da sociedade, através de uma ação governa­ mental, premiando quem mais contribui para o meio ambiente. Faço a sugestão de que o proprietário rural conservador de espaços maiores de vegetação, como as a p p s , seja recompensado com um preço especial no fornecimento de água oriunda de curso d’água que banhe seu imóvel. E um tratamento jurídico-econômico, possibilitando a quem mais consen .. a a p p mais receber água, que ajuda a produzir e proteger. 10. Tutela p e n a l das apps 10.1 O art. 38 da L ei 9.605/1998 e a destruição e a utilização da F loresta considerada de P reservação Perm anente

“Destruir ou danificar floresta considerada de preservação per­ manente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: “Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas a> penas cumulativamente. “Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade” (art. 38 da Lei 9.605/1998). A primeira consideração deve nos levar a diferenciar Area de Preservação Permanente-APP e Floresta considerada de Preservação Permanente. A Medida Provisória 2.166-67/2001 inseriu o conceito de a p p como “área protegida” nos termos dos arts. 2a e 3a da Lei 4.771. de 15.9.1965 (Código Florestal revogado). Essa medida provisória amplioi. a proteção da Floresta de Preservação Permanente, pois passou a proieger não só a floresta como a área em que a mesma está inserida. A Le. 12.651/2012, em seu art. 3a, II, reafirma a noção de “área protegida" . acrescenta “coberta ou não por vegetação nativa”. Diante dessa consideração, é de se constatar que a tutela penal atuai. com base no art. 38 da Lei 9.605/1998, não tem a abrangência capaz de criminalizar a ausência de recomposição ou recuperação da Floresta de Preservação Permanente. Necessita-se de uma alteração desse tipo penal, para alcançar a finalidade de criminalizar a não recomposição. O art. 38 da Lei 9.605/1998 protege a floresta como um todo, i>i é, tutela o conjunto de árvores existentes. E razoável entender e _ floresta protegida independe de sua extensão, entendendo-se que . proteção penal de uma só árvore não se enquadra neste artigo, e sim art. 39 da lei citada.

Na Lei 4.771/1965, agora revogada (art. 83), as normas dos seus arts. 2° e 32 abrangiam as “florestas e demais formas de vegetação natural”.

Contudo, mesmo na Lei 4.771/1965 não se criminalizou a destruição e a danificação da vegetação de forma generalizada, mas somente a Floresta considerada de Preservação Permanente (art. 26, “a”). Importa dizer que o crime do art. 38 consuma-se com a destruição ou a danificação de uma parte da Floresta de Preservação Permanente, não necessitando, para sua ocorrência, que o autor do crime destrua ou danifique a floresta na sua integralidade. A destruição abrange a noção de supressão da vegetação e de corte de árvores da Floresta classificada como de Preservação Permanente. Como o art. 38 diz respeito à omissão ou à ação de “destruir ou dani­ ficar floresta”, torna-se necessário conceituarflo re sta : “Floresta —trecho de vegetação dominada por árvores (de 3m ou mais de altura, cujas copas se tocam ou quase se tocam) (as árvores com mais de 60% de cobertura). Floresta é uma categoria estrutural, referindo somente a fisionomia, sem qualificação; não é um ‘tipo’ de vegetação”.36 Esta primeira definição é modificada por três conceituações que associam outros tipos de vegeiação na floresta que não sejam árvores. Assim: “Floresta é associação de espécies vegetais arbóreas nos diversos estágios sucessionais, onde coexistem outras espécies da flora e da fauna, que variam em função das condições climáticas e ecológicas”.37 “Floresta: 1. Região dominada por grande quantidade de árvores e sub-bosque.”38 “As florestas podem ou não ter sub-bosque extensivo.”39 A vegetação rasteira não é protegida penalmente se só ela compuser a a p p . Entretanto, a vegetação rasteira inserida no sub-bosque, que coexista na mesma área com as árvores da Floresta de Preservação Permanente, está protegida penalmente pelo art. 38 da Lei 9.605/1998.40 36. M arilza C. Marino, João S. Furtado e Yara S. Vuono, Glossário de Termos \uais em Ecologia, Ia ed., São Paulo, Academ ia de Ciências do Estado de São Paulo/ ecretaria de Indústria, Comércio, Ciência e Tecnologia, 1980. 37. Maria da Graça Krieger, A nna M aria Becker M aciel, José Carlos de Carvalho Ltsclia, M aria José Bocorny Finatto e Cleci Regina Bevilácqua, Dicionário de Direito ímbiental: Terminologia das Leis de M eio Ambiente, 2a ed., Rio de Janeiro, Lexikon,

:oo8. 38. Pedro Paulo de Lim a-e-Silva e outros, Dicionário Brasileiro de Ciências A m ­ bientais, cit., 2 a ed.. 39. Henry H. A rt (editor geral), D icionário de Ecologia e Ciências Ambientais, .ir., p. 237. 40. Vladim ir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas, Crimes Contra a Na>v:a, 9a ed., São Paulo, Ed. RT, 2012, p. 149. Os autores citam jurisprudência do STJ:

O artigo em exame abarca duas situações fáticas: a primeira, “des­ truir ou danificar floresta considerada de preservação permanente", mesmo que em formação; a segunda situação é utilizar a floresta “com infringência das normas de proteção”. A utilização prevista nos casos da pequena propriedade ou posse rural está também sujeita à tutela do art. 38, comentado. As “normas de proteção” exigem o cumprimento estrito dos casos previstos nas alíneas do art. 3a, X, da Lei 12.651/2012 - atividades eventuais ou de baixo im­ pacto ambiental. O fato de no exercício dessas atividades não se exigir o licenciamento ambiental não deixa o proprietário ou posseiro imune de ser alcançado pelas penas do art. 38 da Lei 9.605/1998. O emprego da expressão “infringência das normas de proteção" no art. 38 revela que esta parte do artigo é norma penal em branco, “porquanto o operador necessita de outra definição normativa atinente às Florestas de Preservação Permanente” - como assinala Nicolao Dino C. Costa Neto.41 10.2 O art. 39 da L e i 9.605/1998 e o corte de árvores em F loresta de Preservação Perm anente

“Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente: “Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas ^ penas cumulativamente” (art. 39 da Lei 9.605/1998). O crime previsto no art. 39 é uma seqüência da proteção pcn„ conferida pelo art. 38. Difere do crime anterior porque só será puniu se cometido dolosamente. O crime consuma-se com o corte de árvores e com a ausência c. licenciamento ambiental. O corte de árvores não precisa ser raso p;..1. configurar o delito, bastando que a ação danifique a árvore. Uma poda e cessiva pode configurar o referido corte. Não é preciso que se arranque as raízes da árvore para que se concretize o crime. A licença ambie: .;. obtida irregularmente não elimina o crime. 5STurma, REsp 783.652-SP, rei. Min. Félix Fischer, j. 16.5.2006 - entendendo i in. 38 “não abarca a vegetação rasteira” . 41. Nicolao Dino de Castro Costa Neto, N ey de Barros Bello Filho e FM\iv i' de Castro e Costa, Crimes e Infrações Administrativas Am bientais (Lei 9 .6 " ' Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 207.

10.3 E xtração de pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais da Floresta considerada de Preservação P erm anente e o crim e do art. 44 da L ei 9.605/1998

“Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preser'.ação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais: “Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa” (art. 44 da Lei 9.605/1998). No crime do art. 44 protege-se penalmente o local em que está :nserida a Floresta de Preservação Permanente. Para a consumação do :rime não é necessário que se destrua ou danifique diretamente a floresta .■\istente. A configuração do crime ocorre pela extração de pedra, areia, cal •’ii qualquer espécie de minerais. O art. 44 apoia tanto a Floresta de Pre'dvação Permanente quanto o órgão público ambiental e mineral. De se lembrar que, havendo possibilidade de significativo impacto ambiental 'ara a Floresta de Preservação Permanente, o órgão público deve exigir .i elaboração de Estudo P révio de Im pacto Ambiental-EPiA para poder alisar a concessão, ou não, de autorização ambiental (art. 225, § l fi, .V, da Constituição da República). Comungando com nosso pensamento, aponta Nicolao Dino de CasCosta Neto que se pode “afirmar que a autorização prévia referida no ..ispositivo deve emanar do DNPM-Departamento Nacional da Produção ■iineral, após licenciamento ambiental competente”.42 ■:4Impedimento da regeneração natural e a app

“Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais mas de vegetação: "Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa” (art. 48 Lei 9.605/1998). O objetivo da tutela penal do art. 48 da Lei 9.605 é facilitar a re.neração natural de florestas e demais formas de vegetação. Interessa presente estudo a regeneração natural das a p p s . A Lei 12.651/2012 42. Nicolao Dino de Castro Costa Neto, Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino v astro e Costa, Crimes e Infrações Administrativas Ambientais (Lei 9.605/1998),

estabeleceu especificamente as áreas destinadas a “preservação perma­ nente”. São áreas que devem estar cobertas de vegetação, mas mesmo sem ter a cobertura vegetal continuam com o mesmo regime jurídico. Portanto, quando ocorrer desmatamento de uma a p p passa a haver o dc\ cr de indagar o motivo desse fato. Pela Lei 12.651/2012 estão previstas trêí hipóteses em que se poderá admitir a supressão da vegetação da a p p (art. 8a): utilidade pública (art. 32, VIII), interesse social (art. 32, IX) c ati\idades eventuais ou de baixo impacto ambiental (art. 32, X). Não tendiocorrido nenhuma dessas três hipóteses, a a p p deve existir, na dimensão e no local que a lei indicar. A inexistência da vegetação na área destinada a preservação perma­ nente acarreta para o proprietário ou posseiro rural o dever legal de nà- ■ “impedir ou dificultar a regeneração natural” da floresta (art. 44 da Le: 9.605/1998). Aregeneração natural “nas espécies tropicais dá-se atnn c. da chuva de sementes (sementes dispersadas recentemente), através banco de sementes do solo (sementes dormentes no solo), através do b;rco de plântulas (plântulas estabelecidas e suprimidas no chão da fi>>:^^ e através da formação de bosque (emissão rápida de brotos e/ou raízeprovenientes de indivíduos danificados) (Garwood 1989)”.43 A definição do crime do art. 48 da Lei 9.605 não obriga diretamente o proprietário ou possuidor a regenerar ou recompor a a p p que perdeu bu. cobertura vegetal (há meios de obrigar civilmente essa recomposição ■. Contudo, esse artigo encerra obrigação de um comportamento de nà' fazer, isto é, de não impedir ou dificultar a regeneração feita pela própr:.. Natureza. O crime do sujeito ativo consiste, entre outras ações, em ocu­ par a área que é destinada à a p p , transformando essa área, com vocaçã. florestal, em área para a agricultura, para a pecuária, para lazer ou pa>. outros fins. Crime também haverá se forem impedidas as sementes... germinar, se forem arrancados os brotos ou se for permitida a entra;... de gado no local. Cumprirá ao Ministério Público descrever, na denúncia, os com ­ portamentos do proprietário ou possuidor rural que tenham impedido ■. dificultado a regeneração natural da área destinada a ser a p p , assim con:. especificar o local onde a a p p deveria existir ou onde já exista, ainda q.-. aquém da medida legal. 43. Silvana L. Caldato, Paulo A. Floss, Dorli M. Croce e Solon J. Longhi. ; da Regeneração Natural, Banco de Sementes e Chuva de Sementes na Reserva Florestal de Caçador, SC (disponível em http://www.ufsm.br/cienciaJlorestal ar:.. v6nlZ art4v6nl.pdf acesso em 21.8.2012).

//. Conclusão A Lei 12.651/2012 criou muitas categorias de a p p , em que os espaços ,iTÍtoriais são diferentes. Ainda que os Poderes Públicos apliquem meodologias de constatação dessas áreas, não há como negar que a tarefa fiscalização dos órgãos públicos ficou difícil. Com a instituição de um autocontrole das a p p s pelos próprios Yoprietários rurais nas pequenas propriedades, no regime jurídico da -imples declaração, é preciso, com urgência, estimular as campanhas j conscientização pública ambiental (art. 225, § Ia, VI da Constituição h República). Os educadores ambientais necessitam chegar a esses :oprietários, para refletir com eles sobre as atividades enquadradas na -iassificação de “baixo impacto ambiental” (art. 52 e art. 3a, X, da Lei 2.651/20 12). Há de se formular uma política de longo prazo para as a p p s . Numa .ova política florestal, inclusiva da noção de equilíbrio ecológico , há de d'feito novo balanceamento das necessidades financeiras dos produtores ...mis. Então, os Poderes Públicos remunerarão os serviços ambientais -.lispensáveis, dentro das possibilidades do erário público, com a con­ dão do restabelecimento dos espaços físicos da Lei e a vegetação nas >s, para que elas não sejam simplesmente uma sigla legal, mas existam •:rdadeiramente, segundo suas finalidades. O Brasil já tem um começo de participação social em seus órgãos .-■legiados, como o Conselho Nacional do Meio Ambiente-CONAMA e os . onselhos Estaduais e Municipais do Meio Ambiente. E preciso avançar lis, fortalecendo-se o chamado “controle social”. Assim, serão inte:. .idos o exercício do direito da informação (colocando-se em prática a ji;de acesso à informação), a implementação do direito da participação .. necessário, a utilização do direito de acesso ao Poder Judiciário, dos -proprietários rurais, Governos e sociedade civil - são chamados a .tticar a sustentabilidade florestal e agropecuária, com o funcionamento ■roativo do controle social-ambiental.

ÁREA D E RESER VA LE(

í /.

1. F unções da Á rea de R eserva L eg a l

A Área de Reserva Legal tem como funções: (1) assegurar'o u>. econômico de modo sustentável dos recursos naturais do imóvel n.ral; (2) auxiliar a conservação dos processos ecológicos; (3) auN.il:>. a reabilitação dos processos ecológicos; (4) promover a conseruu' da biodiversidade; (5) promover o abrigo da fauna silvestre e da ilo: nativa; (6) promover a proteção da fauna silvestre e da flora nati\ n. funções mencionadas estão apontadas no art. 3fl, III, da Lei 12.651. ^ 25.5.2012. Interessa destacar que o Cap. IV da lei comentada tem o título Área de Reserva Legal”. O acréscimo do termo “área” tem um sen;. jurídico importante, pois se protege o espaço territorial dimension... para a Reserva Legal, tenha ou não vegetação. Havendo cobcnur. .. vegetação nativa, ela deverá ser mantida (art. 12); não havendo, e kuL . ser recomposta (art. 17, § 42). “São áreas complementares que d. _ coexistir nas paisagens para assegurar sua sustentabilidade bioloç . . ecológica em longo prazo.”1 A Reserva Legal não é uma “Reserva Biológica”, pois o;., . como objetivo principal a preservação integral da biota e demais ai- . naturais existentes em seus limites, sem interferência humana direi. 10 da Lei 9.985/2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unida'.. . Conservação da Natureza-SNue). A Reserva Legal prevê a i:i-.er . humana em seu espaço territorial, através do “manejo sustenta1- e "

1. J. A. A. Silva, A. D. Nobre, C. V. M anzatto, C. A. Joly, R. R. RodrL- Skorupa, C. A. N obre, S. Ahrens, P. H. May, T. D. A. Sá, M . C. Cunha e E. L. O Código Florestal e a Ciência: Contribuições p a ra o Diálogo, São Paulo, Su, sileira para o Progresso da Ciêneia-SBPC e A cadem ia Brasileira de Ciênciapp. (disponível em http://www.abc.org.br/IM G /pdf/doc-547.pdf acesso em I

A Reserva Legal na Lei 4.771/1965 (Código Florestal revogado), com a Medida Provisória 2.166-67/2001, foi conceituada como a área necessária ao uso sustentável de recursos naturais, com as outras funções já mencionadas na atual Lei 12.651/2012. A diferença a ser apontada é uso da expressão “uso econômico de modo sustentável dos recursos iturais” na Lei Florestal vigente. A concepção jurídica da Reserva Legal contém permanentemente obediência ao princípio constitucional de que “a propriedade atenderá sua função social” (art. 5a, XXIII) e às suas funções “econômicas” e . cológicas de preservação da “flora, da fauna, das belezas naturais e do equilíbrio ecológico”, dentre outras (CC, art. 1.228, § Ia). “A criação da Reserva Legal Florestal não estimula a perda de um reito real - o direito de propriedade nem de um direito subjetivo - o .rroveitamento das florestas contidas na propriedade. O que se busca, .Lindo se cria a Reserva Legal Florestal dentro da propriedade privada, e ,i preservação do meio ambiente, o que também irá beneficiar o pro::'U‘tário rural e seus sucessores.”2 M im ita ç ã o d a

R eserva L eg a l

- Regra geral da delim itação A Reserva Legal será dimensionada conforme esteja na Amazônia ..--al e nas demais regiões do País. Na Amazônia Legal as Areas de ...'erva Legal serão: “a) 80% (oitenta por cento), no imóvel situado em de florestas; b) 35% (trinta e cinco por cento), no imóvel situado .' .:rea de cerrado; c) 20% (vinte por cento), no imóvel situado em área - .Jiupos gerais” (art. 1 2 ,1, da Lei 12.651/2012). A Amazônia Legal v.:ige os Estados do Acre, Pará, Amazonas, Roraima, Rondônia, . v.rpá e Mato Grosso e as regiões situadas ao norte do paralelo 13° S ■tados de Tocantins e Goiás e ao oeste do meridiano de 44° W do • J.o do Maranhão. •as demais regiões do País o imóvel rural deverá ter a Reserva de 20%.3 Davi A. Barrichello, A Reserva Legal Florestal na Propriedade Rural, disserVísentada para obtenção do título de M estre em Direito, Program a do Curso de lo da Faculdade de Direito da Universidade M etodista de Piracicaba (Orientador «or Paulo Affonso Leme M achado), Piracicaba/SP, 18.2.2006. : Determina o art. 12daL ei 12.651/2012,com aredação dada pelaL ei 12.727/2012: 1 Todo imóvel rural deve m anter área com cobertura de vegetação nativa, a título Legal, sem prejuízo da aplicação das normas sobre as Áreas de Preservação

2.2 A lteração no percen tu a l da R eserva Legal na A m azônia Legal

O Poder Público poderá reduzir a Reserva Legal para até 50% em dois casos: (1) quando o Município tiver mais de 50% da área ocupada por Unidades de Conservação da Natureza de domínio público e por terras indígenas homologadas; (2) quando, ouvido o Conselho Estadual do Meio Ambiente, o Estado tiver Zoneamento Ecológico aprovado e mais de 65% do seu território ocupado por Unidades de Conservação u Natureza de domínio público, devidamente regularizadas, e por terraindígenas homologadas. N o primeiro caso, que está previsto no art. 12, § 4e, da Le 12.651/2012, não se diz qual é o Poder Público competente, sendo qu.no segundo caso, previsto no art. 12, § 5a, está apontado que o Poiie' Público competente é o “Poder Público Estadual”. Para preencher lacuna legal pode-se recorrer ao art. 14, § Ia, que diz: “O órgão estadu.. integrante do s i s n a m a ou instituição por ele habilitada deverá apiw. a localização da Reserva Legal após a inclusão do imóvel no c a r . i .v forme o art. 29 desta Lei”. O órgão público que tem a tarefa, realmer. importante, de aprovar ou não a localização da Reserva Legal, a nu . ver, também tem atribuição para decidir sobre a delimitação do reler':,' espaço florestal protegido. 3. Inexigibilidade da R eserva L egal

A Lei 12.651/2012 prevê três situações em que não se exigi:'., constituição da Reserva Legal. A primeira refere-se aos empreendir.: ■ tos de abastecimento público de água e tratamento de esgoto (an. ;I. . 6a). A segunda situação é relativa às áreas adquiridas ou desapropr:.... por detentor de concessão, permissão ou autorização para exploraç.'. .. potencial de energia hidráulica nas quais funcionem empreendinie:de geração de energia elétrica, subestações ou sejam instaladas linh..' transmissão e de distribuição de energia elétrica (art. 12, § 7a). A w- . situação refere-se às áreas adquiridas ou desapropriadas com o oN. Permanente, observados os percentuais m ínim os em relação à área do imóvi neste artigo, excetuados os casos previstos no art. 6 8 desta Lei” . O art. 6 8 , cap;': proprietários ou possuidores de imóveis rurais que realizaram supressão de nativa respeitando os percentuais de Reserva Legal previstos pela legislação época em que ocorreu a supressão são dispensados de prom over a recompos pensação ou regeneração para os percentuais exigidos nesta Lei”.

de implantação e ampliação de capacidade de rodovias e ferrovias (art.

P,§ 8a).

A segunda situação, prevista no § 7o do art. 12, comporta comen'j.rio mais amplo, pois merece ser aclarada. A não exigência da Reserva Legal é somente para as áreas adquiridas ou desapropriadas nas quais 'uncionem empreendimentos de geração de energia elétrica e subestações. Má de se ter atenção quanto às “linhas de transmissão e de distribuição ,:c energia elétrica”, pois só estão contempladas na isenção as áreas que "rem “adquiridas ou desapropriadas”, e não as áreas em que houver ■-‘rvidão de passagem para as linhas de transmissão e de distribuição. É -:aro que as concessionárias de energia elétrica só gozarão da isenção obrigação de constituir a Reserva Legal nos espaços destinados às '.ias específicas finalidades, não atingindo a isenção os imóveis rurais . .ijos espaços territoriais não estiverem ligados diretamente à geração distribuição de energia elétrica. . Localização da R eserva L egal

.:Aprovação p o r órgão estadual integrante do

s ís n a m a

e uso da R eserva Legal

O proprietário ou o possuidor do imóvel rural precisa de aprovação . iim órgão público estadual para localizar a Reserva Legal (art. 14, § . Ja Lei 12.651/2012). O Código Florestal de 1965, com a redação da ^Jida Provisória 2.166-67/2011, já previa a aprovação da localização .: Reserva Legal. A localização da Reserva Legal é um procedimento separado do ..::cjo ou do uso da Reserva. O manejo sustentável da Reserva Legal e •i.. uso econômico serão analisados em outro tópico deste trabalho. Há dois atos públicos relativos à instituição da Reserva Legal: sua ; .:'ieào no Cadastro Ambiental Rural-CAR e sua aprovação por órgão .'■i.o ambiental. O proprietário ou possuidor de imóvel rural tem a . j.iva de indicar e propor a área destinada para Reserva Legal. A . . :çào no c a r , desde que juntada a documentação constante da Lei 1 :1 2012, é automática, não dando chance ao órgão responsável para ri-la em razão de mérito. Contudo, na fase da aprovação pelo órgão uai caberá o exame do mérito, consoante as exigências constantes 14 e seus cinco incisos.

4.2 E studos e critérios p a r a a localização da A rea de R eserva L egal D evem ser levados em conta os seguintes estudos e critérios: “I - ■ Plano de Bacia Hidrográfica; II - o Zoneamento Ecológico-Econômico. III - a formação de corredores ecológicos com outra Reserva Legal, cor Area de Preservação Permanente, com Unidade de Conservação ou aur outra área legalmente protegida; I V - as áreas de maior importância par.. a conservação da biodiversidade; e V - as áreas de maior fragilidade ambiental” (art. 14 da Lei 12.651/2012). A redação do caput do art. - “deverá levar em consideração os seguintes estudos e critérios” - torr.. obrigatório o cumprimento do que estiver no Plano de Bacia Hidrográík. e no Zoneamento Ecológico-Econômico-ZEE, procurando-se nesses d< cumentos suas diretrizes diretas e indiretas para a pretendida local izae:. da Área de Reserva Legal. Os outros elementos ambientais constam.dos incisos III, IV e V do art. 14 devem merecer análise, se já existirei' os estudos e critérios, ou, não os havendo, na fase de aprovação }v órgão ambiental.

O Plano de Bacia Hidrográfica está previsto pela Lei 9.433/199" • Plano visa à implementação da Política Nacional de Recursos HídrL e ao gerenciamento desses recursos. Na elaboração do Plano serão ah' • dados, pelo menos, oito aspectos, entre os quais está o das “propn-...para a criação de áreas sujeitas a restrição de uso, com vistas à prou\ dos recursos hídricos” (art. 1-, X, da Lei 9.433). Para a localização .: Reserva Legal será necessário analisar o imóvel rural como um ;■ : e verificar a relação desse imóvel com o Plano de Bacia Hidrogvái .. observando-se a existência, ou não, de alguma proposta de restrL de uso para seu imóvel ou para a área que se pretenda indicar par.. . Reserva Legal. O Zoneamento Ecológico-Econômico-ZEE está delineado no D^. ■.■ 4.297, de 10.7.2002, apoiando-se na Lei de Política Nacional do V. A m biente-L ei 6.938/1981 —, que o denomina como “ZoneamenU' \ • biental” (art. 9a, II). Consta no decreto, que o z e e , na distribuição cí|\u das atividades econômicas, levará em conta a importância ecológkv... limitações e as fragilidades dos ecossistemas, estabelecendo veda. ', restrições e alternativas de exploração do território e determir..: .. quando for o caso, inclusive a relocalização de atividades incompar . com suas diretrizes gerais. É função do Poder Público Federal elalv. . executar o z e e nacional e os Zoneamentos regionais (art. 62 do De: . 4.297/2002), podendo, contudo, mediante termo apropriado, elah -.. . executar o z e e em articulação e cooperação com os Estados. Aind: . .

• proprietário rural possa ser ouvido na elaboração do Zoneamento (art. -. II. do decreto), não é sua obrigação elaborar esse documento, que .i:verá ser cumprido, quando estiver formalizado. A localização da Reserva Legal deve possibilitar uma comunicação .,'m outra (ou outras) Reserva já existente, de tal forma que se possa criar -■ii “corredor ecológico”. Um dos fins do “corredor ecológico” é o fluxo genes e o movimento da biota, facilitando a dispersão de espécies e a .colonização de áreas degradadas (art. 2C, XIX, da Lei 9.985/2000). Se houver sido elaborado o z e e da área em que se estará analisando - localização da Reserva Legal, deverá constar da definição da Zona o 'iiagnóstico dos recursos naturais” (art. 12,1, do Decreto 4.297/2002), no .•a! se incluirão a análise da “Potencialidade Natural”, da “Fragilidade '■aiural Potencial” e a indicação dos “corredores ecológicos”. A Lei 12.651/2012 insere também o exame “das áreas de maior "portância para a conservação da biodiversidade” no momento da ...linição do local da Reserva Legal. A diversidade biológica significa . -ariabilidade de organismos vivos, compreendendo a diversidade ~-mro de espécies, entre espécies e de ecossistemas, como conceituou onvenção da Diversidade Biológica.4 Ao tratar da conservação in ■\. estabeleceu a Convenção que cada Parte Contratante deve, na - jJida do possível, conforme o caso, estabelecer um sistema de áreas \ uegidas ou áreas onde medidas especiais precisem ser tomadas para . bervar a diversidade biológica (art. 8e, “a”). Sobre a importância da diversidade manifestou-se a Conferência das Nações Unidas sobre 'envolvimento Sustentável: “Estamos conscientes da gravidade da .■\la da biodiversidade e da degradação dos ecossistemas, que entravam ^envolvimento mundial, comprometendo a segurança alimentar e a ■"içào, o acesso à água e seu aprovisionamento, assim como a saúde ' pobres das zonas rurais e das populações do mundo, aí compreendidas . - cões presentes e futuras”.5 As áreas de m aior fra g ilid a d e am biental têm também seu peso na ;í; üação do local da Reserva Legal, conforme o art. 1 4 ,1, do Decreto 2002. A “fragilidade natural potencial” (art. 12, III, do referido íil. eto) é “definida por indicadores de perda da biodiversidade, vulne: idade natural à perda de solo, quantidade e qualidade dos recursos .. icos superficiais e subterrâneos”. Decreto 2.519, de 16.3.1998, promulgando a Convenção, assinada, no Rio de . " 'L-m 5.6.1992.

L'Avenir que nous Voulons, Nations Unies. Rio + 20. Conférence des Nations ■le Dévéloppement Durable, Rio de Janeiro/Brésil, 20-22 juin 2012 (A/CONF. . . i. Parágrafo 197). Original em Inglês (m inha tradução).

Estes estudos e critérios estabelecidos pela Lei Florestal federal devem ser aplicados com razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se arbitrariedade ou capricho do órgão público ambiental e negligência ou dolo do requerente proprietário rural. 4.3 C onseqüências da protocolização do pedido de aprovação da localização

Desde que o proprietário ou possuidor rural tenha protocolado a do­ cumentação exigida, ele não poderá ser sancionado administrativamem: pela não formalização da Área de Reserva Legal, conforme o art. 14. .í I da Lei 12.651/2012 (conforme aredação dada pela Lei 12.727/2012). Destaque-se que não basta protocolar documentos perante o órgíu competente para que o proprietário ou possuidor rural não esteja come­ tendo infração administrativa pela não formalização da Reserva Lega!. É preciso que se entregue no protocolo oficial a “documentação exigida" (art. 14, § 2a). Caso contrário ocorreria a burla da obrigação de instituir a Reserva Legal, pois bastaria entregar documentação incompleta par,, ganhar a impunidade administrativa. 4.4 C ôm puto da app no cálculo do p ercentual da R eserva Legal

A Lei 12.651/2012 impõe três condições para que a a p p seja com­ putada para o cálculo da Reserva Legal: “I - o benefício previsto neM. artigo não implique a conversão de novas áreas para o uso alternativo d solo; II - a área a ser computada esteja conservada ou em processo u. recuperação, conforme comprovação do proprietário ao órgão estadi:.. integrante do s i s n a m a ; e c ) o proprietário ou possuidor tenha requeriê. inclusão do imóvel no Cadastro Âmbiental Rural-CAR (art. 15)”. A a p p continuará com o mesmo regime legal de proteção, isto é . nà há influência do regime jurídico da Reserva Legal sobre a a p p . A área i l a p p não fica diminuída, havendo, sim, diminuição da área territorial d Reserva Legal. O imóvel rural que tiver mais a p p s poderá possibilit... maior diminuição de Reserva Legal sempre que as condições dos uv incisos do art. 15 forem conjuntamente respeitadas. A incorporação da a p p na medida da Reserva Legal não puc. acarretar a conversão de novas áreas para uso alternativo do solo. k é, “substituição de vegetação nativa e formações sucessoras por omr..' coberturas do solo, como atividades agropecuárias, industriais, de gerae.'. e transmissão de energia, de mineração e de transporte, assentameiri' urbanos ou outras formas de ocupação humana” (art. 3a, VI, da 1,.

12.651/2012). Não importa que as atividades referidas estejam autori­ zadas ou que sejam feitas de forma legal, pois, ocorrendo a substituição da vegetação nativa na a p p o u em qualquer parte do imóvel rural, não pode o proprietário ou possuidor rural beneficiar-se do cômputo da a p p na medida da Área de Reserva Legal, salvo o § 4a do art. 15 e seu inciso 1 (conforme a nova redação da Lei 12.727/2012). A área da a p p a ser computada deve estar conservada ou em processo de recuperação, devendo o proprietário fazer essa comprovação diante do órgão estadual competente. Assim, não se pode pretender o cômputo de -uma a p p existente idealmente, isto é, que não tem vegetação conservada ou em recuperação. O proprietário ou possuidor rural necessita comprovar que requereu a inclusão do imóvel no Cadastro Ambiental Rural-CAR, nos termos da Lei 12.651/2012. Pode-se entender que, se o proprietário ou possuidor deixa de atender às determinações do órgão ambiental municipal ou estadual competente para gerir o c a r , não será possível conceder o cômputo da ■-.pp para a diminuição da Área da Reserva Legal, pois do contrário o mero requerimento fraudulento ou sem documentação legal estaria dando chance ao descumprimento de normas fundamentais para a existência e a manutenção de áreas vegetais importantes. 5. Wanejo e uso da Á rea da R eserva L eg a l 5.1 Conceito de m anejo sustentável “Admite-se a exploração econômica da Reserva Legal mediante manejo sustentável, previamente aprovado pelo órgão competente do ' í>n a m a , (•••)” (art. 17, § Ia, da Lei 12.561/2012). M anejo sustentável e a “administração da vegetação natural para a obtenção de benefícios econômicos, sociais e ambientais, respeitando-se os mecanismos de susicntação do ecossistema objeto do manejo e considerando-se, cumulativa "ii alternativamente, a utilização de múltiplas espécies madeireiras ou não, de múltiplos produtos e subprodutos da flora, bem como a utilização de outros bens e serviços” (art. 3a, VII, da lei). A Reserva Legal pode ser explorada para dar tríplice benefício: econômico, social e ambiental. Assim, não visa a dar benefício único ou somente vantagem econômica. A exploração da terra e da vegetação '.em que observar um critério indispensável: respeito aos mecanismos oe sustentação do ecossistema objeto do manejo - isto é, no caso da Re­ serva Legal, respeito ao mecanismo ou método que torne duradouro ou permanente o ecossistema vegetal ali existente ou a existir. Não há uma

única receita de manejo sustentável para a Reserva Legal, pois, como aponta a própria definição legal, poderá ocorrer a utilização de múltiplas espécies madeireiras ou não. “No manejo sustentável da vegetação florestal da Reserva Legal, serão adotadas práticas de exploração seletiva nas modalidades de ma­ nejo sustentável sem propósito comercial para consumo na propriedade e manejo sustentável para exploração florestal com propósito comercial" (art. 20 da lei). 5.2 Conceituação de vegetação nativa

A Lei Florestal federal diz que a Reserva Legal deve ter cobertura de vegetação nativa, mas não a define. Pode-se entender a vegetação nativa como a originária naturalmente de um lugar,6 como vegetação autóctone ou não exótica. A vegetação nativa tem vantagens, como indica a experiência do Estado de Victoria/Austrália.7 “A vegetação natural pode incluir espécie nativa e espécie intro­ duzida.”8 É de ser reconhecido que cada local ou região no mundo tem uma comunidade de plantas que é natural e que está adaptada a um;: área específica. 5.3 M anejo sustentável da R eserva L egal com propósito comercial

5.3.1 Manejo sustentável da Reserva Legal com propósito comercial: autorização e vegetação nativa “O manejo florestal sustentável da Reserva Legal com propósito co­ mercial depende de autorização do órgão competente (...)” (art. 22 da Lj 12.561/2012). Interessa fazer a distinção entre aprovação e autorizací)- ■. pois para a escolha do local da Reserva Legal exige-se aprovação, e paiv. 6 . Pedro Paulo de Lim a-e-Silva e outros, Dicionário Brasileiro de Ciências . bientais, 2a ed., Rio de Janeiro, Thex, 2002, p. 165. 7. “A vegetação nativa fornece serviços ecológicos, tais como: fornecendo i
para plantas e animais, impedindo a degradação da terra, como salinidade e erosão: r- ■ nim izando os impactos do efeito estufa; m antendo, a longo prazo, a capacidade proa1.;;, da terra; proporcionando som bra e abrigo nas fazendas, m elhorando a produti\ id.. . das culturas e protegendo a qualidade da água e, em alguns casos, a quantidade i disponível” (http://www.dse.vic.gov.au/land-management/land/native-vegetatiaii-: what-is-native-vegetation, acesso em 8.7.2012 - m inha tradução). 8 . S. Gregory e outros, Natural Vegetation, disponível em www.fsl.orst.edu U'-*" cm 8.7.2012).

este tipo de manejo exige-se autorização - o que implica intervenção prévia do órgão público. A expressão “propósito comercial” revela a fina­ lidade de praticar atos de comércio, de anunciar a venda, de fazer cortes de árvores e até entregar produtos ao comprador. Contudo, “propósito comercial” não autoriza o exercício da manufatura da madeira e nem a montagem de serrarias no interior da Reserva Legal. A expedição da autorização ou seu indeferimento têm como dire:rizes indispensáveis os incisos I, II e III do art. 22 da Lei 12.561/2012, que valorizam a conservação e a regeneração da vegetação nativa. O órgão público ambiental atua com discricionariedade limitada aos fun­ damentos do art. 22, tendo o proprietário ou possuidor rural direito de obter a autorização se provar que cumpre os requisitos do mencionado artigo da Lei Florestal. A Lei 12.651/2012 poderia ter tido redação mais incisiva no art. 22. Poderia ter dito claramente que é totalmente proibido o corte raso das árvores na Reserva Legal explorada com propósito comercial, mas preferiu deixar ao órgão público ambiental analisar cada caso e declarar qual o comportamento aceitável, levando em conta as diretrizes gerais, que ora se interpreta. O inciso I do art. 22 da lei afirma como diretriz indispensável para a expedição da autorização para o manejo florestal sustentável da vege­ tação da Reserva Legal com propósito comercial “não descaracterizar a cobertura vegetal e não prejudicar a conservação da vegetação nativa da area”. Característico é “aquilo que caracteriza; distintivo, particularida­ de, característica”.9D escaracterizar é “fazer perder ou perder o caráter, aquilo que se constitui em qualidade distintiva”.10 Parece-me razoável interpretar que a não descaracterização da vegetação da Área de Reserva Legal consiste em propiciar a essa área a manutenção da predominância da vegetação nativa - predominância, essa, que é sua característica ou sua nota marcante. Dessa forma, se existir uma minoria de árvores exó:icas, estas poderão ser exploradas com propósito comercial, pois essa .ígetação minoritária não nativa faz parte da “diversidade das espécies” J.i Reserva Legal (art. 22, II, da lei). A presença das espécies exóticas na Reserva Legal não está elimina.:a. tanto que o inciso III do art. 22 determina a condução do “manejo de . ypécies exóticas com a adoção de medidas que favoreçam a regeneração 9. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio SéculoXX I: o Dicionário da .:im Portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1999 (CD-ROM). 10. Antônio Houaiss, Dicionário Eletrônico H ouaiss da Língua Portuguesa, São Objetiva, Versão 1.0, dezem bro/2001 (CD-ROM).

das espécies nativas”. O manejo das espécies na Reserva Legal não pode conduzir à morte, ao desaparecimento e ao enfraquecimento das espécies nativas. Entretanto, esse manejo não tem por objeto a unicidade das espécies na Reserva Legal, mas, sim, a caracterização da Reserva Legal como uma área de vegetação nativa, e não de vegetação exótica. 5.3.2 Crime na utilização da Reserva Legal sem autorização O intérprete da Lei Florestal está diante de um conflito aparente de normas, devendo optar entre dois crimes inseridos na Lei 9.605/1998: o do art. 60 e o do art. 68. O art. 60 da Lei 9.605/1998 tem a seguinte redação: “Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qual­ quer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos am­ bientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentara pertinentes: “Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.” Fazer funcionar serviços potencialmente poluidores sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes é crime. Agir ou tentar agir fazendo funcionar serviços comerciais e/ou industriais utilizando a vegetação nativa da Área de Reserva Legal, descaracterizar a cobertura vegetal da Reserva Legal e prejudicar a conservação da vegetação nativa da Reserva Legal constituem degradação ambiental e são atos potencial­ mente poluidores; e, se cometidos sem autorização, constituem crimes. Examinemos o conceito legal de p o lu iç ã o : é “a degradação da qua­ lidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitá­ rias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos” (art. 3-, III, da Lei 6.938, de 31.8.1981 ~ Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). As atividadeque, direta ou indiretamente, “afetem desfavoravelmente a biota” (an. 32, III, “c”, da Lei 6.938), isto é, afetem a fauna e a flora, constituem degradação ambiental. Essas atividades, realizadas sem autorização, no manejo floresta! de uma Reserva Legal com propósito comercial, podem ser enquadra­ das como incursas no art. 60 da Lei 9.605/1998. O poluidor é “a pess . física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou

indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental” (art. XIV, da Lei 6.938/1981). O proprietário ou possuidor rural tem a obrigação legal de pedir auto­ rização para as atividades do manejo sustentável da vegetação da Reserva Legal com propósito comercial (art. 22, caput, da Lei 12.651/2012). O comércio de espécies vegetais na Reserva Legal precisa ser controlado pelo Poder Público, e essa obrigação tem caráter de “relevante interesse ambiental”. Lembre-se que, quando houver manejo florestal limitado da Reserva Legal, sem propósito comercial, não há necessidade de autori­ zação administrativa (art. 23 da lei). O exercício desse manejo florestal, na forma consumada ou na forma :entada, enquadra-se também no art. 68 da Lei 9.605/1998: “Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental: “Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. “Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de 3 (três) meses a l (um) ano, sem prejuízo da multa.” Conforme os motivos acima expostos, não é exorbitante a aplicação Jo art. 60 da Lei 9.605/1988. í Manejo sustentável da Reserva Legal sem propósito com ercial

“O manejo sustentável para exploração florestal eventual sem propósito comercial, para consumo no próprio imóvel, independe de .-.utorização dos órgãos competentes, devendo apenas ser declarados previamente ao órgão ambiental a motivação da exploração e o volume v:\plorado, limitada a exploração anual a 20 (vinte) metros cúbicos” (art. '..-da Lei 12.651/2012). A exploração florestal sem propósito comercial da Reserva Legal é juase livre de controle do Poder Público. Contudo, a Lei 12.651/2012 pôs quatro condições para o exercício desse tipo de manejo sustentável: ,‘.io consumo do material deverá ser feito no próprio imóvel. Assim, ■Ãoserá possível transportar o material florestal para outro imóvel rural urbano, mesmo que seja do mesmo proprietário e independentemen. do motivo; (b) o proprietário ou o possuidor rural deverá apresentar .claração prévia ao órgão ambiental. A declaração é uma notícia do ‘..to ao Poder Público, respondendo o informante pela sua inexatidão ou ;ompletude; (c) além da declaração do que pretende fazer, ele deve .yresentar os motivos que o levam a explorar a Reserva Legal; (d) a

exploração florestal anual é limitada a 20m3. A Lei Florestal não disse, mas é de ser entendido que o limite anual para a exploração da Reserva Legal em 20m3vale para todo o País, e o volume referido não está 1igado ao tamanho da área do imóvel rural. 5.5 Liberdade na coleta de produtos flo restais não madeireiros

“É livre a coleta de produtos florestais não madeireiros, tais como frutos, cipós, folhas e sementes, devendo-se observar: I - os períodos de coleta e volumes fixados em regulamentos específicos, quando houver: II - a época de maturação dos frutos e sementes; III - técnicas que não coloquem em risco a sobrevivência de indivíduos e da espécie coletada no caso de coleta de flores, folhas, cascas, óleos, resinas, cipós, bulbos, bambus e raízes” (art. 21 da Lei 12.651/2012). 6. O registro da Á rea de R eserva L eg a l no C adastro A m b ien ta l R u ra l/c a r 6.1 Cadastro A m b ien ta l Rural/cAR

O Cadastro Ambiental Rural-CAR, no âmbito do Sistema Nacional ik Informação sobre Meio Ambiente-siMMA, foi criado pela Lei 12.651/2011 como “registro público eletrônico de âmbito nacional, obrigatório par.: todos os imóveis rurais, com a finalidade de integrar as informaçõC' ambientais das propriedades e posses rurais, compondo base de dadcpara controle, monitoramento, planejamento ambiental e econômico. combate ao desmatamento” (art. 29). A finalidade tecnológica do c a r é integrar as informações ambienu. * das propriedades e posses rurais, compondo uma base de dados, t base de dados tem diversos fins: controle, monitoramento, planejamcir. ambiental, planejamento econômico e combate ao desmatamento. O c a r tem dimensão jurídica especial, pois é um “registro publio ' Esse registro público assemelha-se aos registros feitos nos Cartóri. ■ de Registro de Imóveis e seus anexos. Além do caráter de publicida,'. da matéria registrada, passa a ter também efeitos diante de direito>... terceiros. “A inscrição do imóvel rural no c a r deverá ser feita, preferenc;.. mente, no órgão ambiental municipal ou estadual, (...)” (art. 29, § 1 . Lei 12.651/2012, conforme a redação da Lei 12.727/2012). Essa íuredação é de duvidosa constitucionalídade, pois invade a autonomia v.:

entes federados (art. 18 da Constituição da República) através de lei fe­ deral ordinária que cria atribuições administrativas para os Municípios e para os Estados. Os incisos I, II e III do § Ia do art. 29 indicam as informações exigi­ das para os proprietários ou possuidores de imóvel rural: “I - identificação do proprietário ou possuidor rural; II - comprovação da propriedade ou posse; III - identificação do imóvel por meio de planta e memorial descritivo, contendo a indicação das coordenadas geográficas com pelo menos um ponto de amarração do perímetro do imóvel, informando a localização dos remanescentes de vegetação nativa, das Áreas de Preser\ ação Permanente, das Áreas de Uso Restrito, das Áreas Consolidadas c. caso existente, também da localização da Reserva Legal”. o.2 Registro da A rea de R eserva L eg a l no car

A inscrição ou a averbação da área de Reserva Legal no Cadastro 'unbiental Rural-CAR gera a vedação da “alteração de sua destinação, nos . -íos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento, (...)” ‘àrt. 18 da Lei 12.651/2012). A Lei 12.651/2012 somente muda o órgão .■mque se faz a inscrição da Reserva Legal, deixando de ser o Cartório .!o Registro de Imóveis para ser o car. O efeito da inscrição no car, como anteriormente no Registro de móveis, é o de definir a área reservada, marcando a mesma com a inalcrabilidade. Essa inscrição é de alta relevância para a sobrevivência do . .ossistema vegetal não só no Brasil como no planeta Terra. Essa afir.tção não é exagerada, pois a existência e a manutenção das Reservas ,gais não têm efeitos ecológicos benéficos somente no Brasil, mas têm tibém conseqüências extremamente positivas além-fronteiras. J A ausência de averbação com o infração administrativa. No Decreto 6.514/2008, o art. 55 determina: "Deixar de averbar a Reserva Legal: "Penalidade de advertência e multa diária de R$ 50,00 (cinqüenta cais) a R$ 500,00 (quinhentos Reais) por hectare ou fração da área de

.-■erva Legal.”

11. Aurélio Buarque de H olanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário . .-i^uaPortuguesa, cit., 3a ed. {CD-ROM).

A verbar é: “3. Registrar; anotar”.11A Lei 12.651/2012 emprega o.' termos “registrado” e “inscrição” (art. 18, caput) e “registro” e “aver­ bação” (art. 18, § 42) com o mesmo sentido.

Plenamente adequado seja prevista como infração administram: o deixar de averbar a Reserva Legal no Cadastro Ambiental Rural-c.\r . A inscrição ou averbação da Reserva Legal não é a formulação de um preceito religioso, que somente cumpre quem estiver adstrito a um;-, religião. A inscrição da Area de Reserva Legal é uma obrigação legal, e seu descumprimento constitui ilicitude administrativa. Um País que quer ser respeitado no concerto das Nações precisa ter um comportameni.conseqüente de seus cidadãos. Os que derrapam em seus deveres iL convivência cívica devem ser chamados a reintegrar-se no corpo soei;/ através de uma penalidade - que, no caso, é a advertência e a penalidade econômica. 7

A gricu ltu ra fa m ilia r e Á rea de R eserva L egal

7 .1

Introdução

O conceito de “pequena propriedade ou posse rural familiar” 32, V, da Lei 12.651/2012 - , que interessa tanto à Área de Preservaç.' Permanente-app como à Área de Reserva Legal, foi abordado no tema app. Nessa abordagem foi examinado o inciso X do art. 32, tratando-. das atividades de baixo impacto ambiental. 7 .2

R egistro da A rea de R eserva Legal e a p e q u en a propriedade ou p o sse rural

Há diferença no número de documentos que devem ser apresenlaJ ao car na Reserva Legal normal. O pequeno proprietário ou possuii. rural só apresentará “os dados identificando a área proposta de Resu Legal”, e aos órgãos públicos competentes caberá a “captação das :vpectivas coordenadas geográficas” (art. 53, caput, da Lei 12.651/20 i I Esta ação administrativa é uma forma de cooperação pública para o- • o chamado agricultor familiar. Além disso, o registro é gratuito (an. f : parágrafo único). 7.3 Vegetação da R eserva L egal da p eq u en a propriedade ou p o sse rural

Poderão ser computados na Reserva Legal “os plantios de an. ■ . frutíferas, ornamentais ou industriais, compostos por espécies e\ú ú .

cultivadas em sistema intercalar ou em consórcio com espécies nativas da região em sistemas agroflorestais” (art. 54, caput, da Lei 12.651/2012). A vegetação nativa continua sendo preferida, mas abre-se exceção no caso de sua ausência. ~A Manejo sustentável p a ra a exploração, sem propósito comercial, na p eq u en a propriedade rural

'.4.1 Desnecessidade de autorização e limitação da retirada de material lenhoso “O manejo sustentável da Reserva Legal para exploração eventual, >em propósito comercial direto ou indireto, para consumo no próprio imóvel a que se refere o inciso V do art. 39 [pequena propriedade ou rural], independe de autorização dos órgãos ambientais compeicntes, limitada a retirada anual de material lenhoso a 2m3 por hectare” uut. 56, § Ia, da Lei 12.651/2012), não podendo ser superior a 15m3 de ienha por ano, para uso doméstico e para uso energético, e não podendo comprometer mais de 15% da biomassa da Reserva Legal (art. 56, § 2). O s § § l a e o 2 a conflitam na quantidade permitida para a retirada . material lenhoso por ano: no § l 2 a quantidade máxima prevista é de por hectare, sendo que no § 2a a medida se relaciona à propriedade e não por hectare), não podendo ser superior a 15m3. De salientar que ao órgão público - que tem o dever de ser eficiente . aberá fiscalizar a Reserva Legal, principalmente utilizando tecnologia . MUemporânea, pois caso contrário ela será dizimada. ‘.4.2 Limite de utilização para posse coletiva de populações tradicionais ALei 12.651/2012 prevê um tipo especial de fruição da Reserva Le. diante da posse coletiva de populações tradicionais ou de agricultura niliar. Nesse caso, os limites para utilização da Reserva Legal serão . cotados por “unidade familiar” no manejo sustentável para a exploração . a propósito comercial. O § 4e do art. 56 refere-se aos “limites para a ..'.ilização previstos no § Ia” desse mesmo artigo, o que leva a entender í o limite da retirada anual do material lenhoso de 2m3 cúbicos é ..■'„culado por “unidade familiar”, e não por “hectare”.

7.4.3 A não reposição florestal do consumo próprio: uma extravagância inconstitucional A Lei 12.651/2012 criou uma extravagância ambiental, social c econômica: “As propriedades a que se refere o inciso V do art. 3a são desobrigadas da reposição florestal se a matéria-prima florestal for uti­ lizada para consumo próprio” (art. 56, § 5a). Essa permissão é contra os fundamentos do desenvolvimento sustentável e viola o direito constitu­ cional de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225. caput, da Constituição da República). Para aquilatar a gravidade do que se está permitindo no art. 56 c necessário notar que a cada ano o pequeno proprietário ou possuidor rural poderá retirar 15m3 de lenha para uso doméstico e uso energético. É um contrassenso isentar esse consumidor de floresta da obrigação dc fazer a reposição florestal. Pode parecer pequeno o seu consumo, m;i> deve-se atentar a que o consumo vai se prolongar na escala do tempo. Adicionando o consumo de ano após ano sem reposição, estarão send> • criados pequenos desertos nessas Reservas Legais. 7.5 M anejo sustentável p a ra a exploração com propósito com ercial e o áever de inform ação

O manejo florestal sustentável da Reserva Legal, se for exercida com propósito comercial, dependerá de autorização. No caso dapequen. propriedade ou posse rural esse procedimento administrativo é simpli­ ficado, devendo o interessado apresentar: “I - dados do proprieiár:ou possuidor rural; II - dados da propriedade ou posse rural, incluiiK: cópia da matrícula do imóvel no Registro Geral do Cartório de Regisu Imóveis ou comprovante de posse; III - croqui da área do imóvel cvr indicação da área a ser objeto do manejo seletivo, estimativa do voIun\ de produtos e subprodutos florestais a serem obtidos com o manejo -cletivo, indicação da sua destinação e cronograma de execução pre\ isi*' (art. 57 da Lei 12.651/2012). O pedido de autorização e o próprio ato de autorização ou lice para supressão de vegetação devem ser publicados no D iário Oficial i. ente federativo que emitir a autorização e “ficar disponíveis, no respe­ tivo órgão, em local de fácil acesso ao público” (art. 4a, caput e inci' II, da Lei 10.650/2003). Há de se entender que não basta simplesmc:... colocar o nome do peticionário (pessoa física ou jurídica), mas de\ o" ser inseridas a localização do imóvel rural e a fundamentação do

administrativo, sendo a informação “íntegra, autêntica e atualizada” (Lei 12.527/2011 - que regula o acesso às informações - art. 7a, IV). Embora não constem do artigo examinado os critérios a serem se­ guidos pelo órgão ambiental para a concessão, ou não, da autorização, devem ser levadas em conta as orientações do art. 22 da Lei 12.651/2012, que trata do manejo sustentável, com propósito comercial, da Reserva Legal comum. O fato de a propriedade ou a posse serem favorecidas com j qualificação de “agricultura familiar” não lhes concede a possibilidade de descaracterizar a cobertura vegetal. A simplificação da autorização :ião é um cheque em branco para agredir o meio ambiente e não ser res­ ponsável pelo equilíbrio ecológico, que é responsabilidade de “todos” ■art. 225 da Constituição da República). S. Das áreas consolidadas em A reas de R eserva L egal

No Cap. XIII da Lei 12.651/2012 - “Das Disposições Transitórias” - encontra-se a Seção III, que trata “Das Áreas Consolidadas em Áreas Reserva Legal”. “O proprietário ou possuidor de imóvel rural que detinha, em 22 de julho de 2008, Área de Reserva Legal em extensão inferior ao esta-elecido no art. 12, poderá regularizar sua situação, independentemente Ja adesão ao pra [Programa de R egularização Am biental}, adotando as 'Cguintes alternativas, isolada ou conjuntamente: I - recompor a Reserva . _al; II - permitir a regeneração natural da vegetação na Área de Re'd va Legal; III - compensar a Reserva Legal” (art. 66). O proprietário u possuidor do imóvel rural, para estar em situação de se enquadrar ' disposições do referido art. 66, precisa já ter destinado uma Área . Reserva Legal, em 22.7.2008, sendo essa área em desacordo com i das medidas apontadas no art. 12. A Lei 12.651/2012 vai dar uma ;1ortunidade ao proprietário ou possuidor rural de colocar seu imóvel de ..ordo com as medidas do art. 12, através de três alternativas, a serem .cutadas de forma isolada ou conjuntamente. ' : Recomposição Arecomposição “poderá ser realizada mediante o plantio intercalado . jspécies nativas com exóticas ou frutíferas, em sistema agroflorestal, ■-ervados os seguintes parâmetros: I - o plantio de espécies exóticas erá ser combinado com as espécies nativas de ocorrência regional; a área recomposta com espécies exóticas não poderá exceder a 50%

(cinqüenta por cento) da área total a ser recuperada” (§ 3a do art. 66 da Lei 12.651 /2 0 12, de acordo com a nova redação dada pela Lei 12.727/2012). A recomposição deverá “ser concluída em até 20 (vinte) anos, abran­ gendo, a cada 2 (dois) anos, no mínimo 1/10 da área total necessária à sua complementação” (§ 2a). Os proprietários ou possuidores do imóvel que optarem pela recomposição, na forma dos §§ 2a e 3S, terão direito à exploração econômica da Reserva Legal (§ 4a). 8.2 Regeneração

A regeneração consiste em permitir o crescimento natural numa área que observe as medidas do art. 12 da Lei 12.651/2012. Na Seção III do Cap. XIII não se estabeleceu um conjunto de normas para essa regeneração. 8.3 C om pensação A compensação de que trata o inciso III do art. 66 da Lei 12.651/2012 “deverá ser precedida pela inscrição da propriedade no c a r e poderá ser feita m ediante: I - aquisição de Cota de Reserva Ambiental-CRA; II - ar­ rendamento de área sob regime de servidão ambiental ou Reserva Legal: III - doação ao Poder Público de área localizada no interior de Unidade de Conservação de domínio público pendente de regularização fundiária; IV - cadastramento de outra área equivalente e excedente à Reserva Legal, em imóvel de mesma titularidade ou adquirida em imóvel de terceiro, com vegetação nativa estabelecida, em regeneração ou recomposição, desde que localizada no mesmo bioma” (art. 66, § 5a).

“As áreas a serem utilizadas para compensação na forma do § 5 deverão: I - ser equivalentes em extensão à área da Reserva Legal a vr compensada; II - estar localizadas no mesmo bioma da Área de Resen,: Legal a ser compensada; III - se fora do Estado, estar localizadas ch' áreas identificadas como prioritárias pela União ou pelos Estados” (an. 66 , § 6a). “As compensações deveriam ser realizadas somente em áa\.' ecologicamente equivalentes, considerando não apenas as regiões J.endemismo, mas também as diferenças de composição de espécie.^ „ estrutura dos ecossistemas que ocorrem dentro das subdivisões de eau.. grande bioma brasileiro. Mesmo assim, é importante notar que qualqu. compensação de perda da Reserva Legal em uma região, realizada outra área, não repõe os serviços ecossistêmicos que a Reserva Lcl...

perdida prestava na sua área original, nem impede a degradação ambiental progressiva que tal perda provoca.”12 A compensação, já tratada noutro tópico do livro, é medida especial que deve ser analisada com rigor e publicidade, para que não se tome inócua como, também, contra a isonomia em relação a proprietários ou possuidores que cumprem estritamente a legislação ambiental. “A definição de áreas prioritárias de que trata o § 6- buscará favore­ cer, entre outros, a recuperação de bacias hidrográficas excessivamente desmatadas, a criação de corredores ecológicos, a conservação de grandes áreas protegidas e a conservação ou recuperação de ecossistemas ou espécies ameaçados” (art. 66, § 7e, da Lei 12.651/2012). 9. P rogram a de apoio e incentivo à preservação e recuperação do m eio am biente

A Lei 12.651/2012 - é explícita em afirmar: “E o Poder Executivo Federal autorizado a instituir, sem prejuízo do cumprimento da legisla­ ção ambiental, programa de apoio e incentivo à conservação do meio ambiente, (...)” (art. 41, caput). A L ei Florestal não quer somente exigir comportamentos dos cidadãos e cidadãs proprietários rurais, mas abre as portas para que haja, a partir do próprio Poder Executivo Federal, “apoio .■incentivo”. Aponte-se que na redação original da Lei 12.651/2012 (art. 41) estipulou-se o prazo de 180 dias para a instituição do programa de apoio e incentivo, mas a MP 57/2012 (convalidada pela Lei 12.727/2012) retirou a exigência de um prazo para a efetivação do programa. No inciso I do art. 41 consta “pagamento ou incentivo a serviços am­ bientais como retribuição, monetária ou não, às atividades de conservação e melhoria dos ecossistemas e que gerem serviços ambientais, tais como '.nanutenção de Reserva Legal (alínea “h”). A atividade de conservação e melhora de ecossistemas como a manutenção da Reserva Legal ganha, .om a Lei 12.651/2012, a titulação de “serviço ambiental”. No inciso II do art. 41 está prevista a compensação pelas medidas ie conservação, utilizando-se de instrumentos tais como: obtenção de .rédito agrícola com taxas menores e limites e prazos maiores que os praticados no mercado; dedução da Reserva Legal da base de cálculo 12. J. A. A. Silva, A. D. Nobre, C. V. M anzatto, C. A. Joly, R. R. Rodrigues, L. A. ■korupa, C. A. N obre, S. Ahrens, P. H. May, T. D. A. Sá, M. C. Cunha e E. L. R ech Filho, >Código Florestal e a Ciência: Contribuições para o Diálogo, cit., p. 85.

do imposto sobre a propriedade rural-iTR, gerando créditos tributários: destinação de parte dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso da água, na forma da Lei 9.433/1997, para a manutenção, recuperação ou recomposição da Reserva Legal; isenção de impostos para os principais insumos e equipamentos, tais como: fios de arame, postes de madeira tratada, bombas d’água, trado de perfuração de solo. Mohamed Ali Mekouar, que integrou a fao, assinala: “Judiciosamente aplicada à floresta, a política fiscal pode constituir um instrumento eficaz para sua conservação e gestão. Como pode, ao contrário, levar à superexploração e à regressão da floresta. Conciliar com esse fim as pre­ tensões do Fisco e os interesses da floresta não tem sido tarefa fácil’'.1' Acentue-se que é preciso o cumprimento de um mínimo de condições para a fruição do “apoio e incentivo” financeiro do Governo, isto é, da sociedade politicamente organizada. “Os proprietários ou possuidores de imóveis rurais inscritos no car, inadimplentes em relação ao cumprimento do termo de compromisso ou PRA-Plano de Regularização Ambienta! ou que estejam sujeitos a sanções por infrações ao disposto nesta Lei. exceto aquelas suspensas em virtude do disposto no Capítulo XIII, não são elegíveis para os incentivos previstos nas alíneas ‘a’ a ‘e ’ do inciso II do caput deste artigo até que as referidas sanções sejam extintas" U 3e do art. 41 da Lei 12.651/2012). Roberta Jardim de Moraes e Lucas Tamer Milaré acentuam que, “se assim não fosse, ou seja, se aqueles que descumprem suas obrigações ambientais tivessem acesso a mecanismos econômicos de incentivo à preservação e à própria produção, estar-se-iV. frente a uma norma que, antes mesmo de sua entrada em vigor, deixaru. de cumprir sua finalidade de indutora da proteção ambiental”.14 Os faltosos diante do Plano de Regularização Ambiental-PRA ou que “estejam sujeitos a sanções”, não havendo necessidade de que tenhaiv sido já sancionados, mas que estejam sendo processados no âmbito ad­ ministrativo, civil ou penal, não poderão receber o benefício específie» do art. 41, II, “a” - crédito agrícola especial. Nada obsta, contudo, a qiu possam receber o crédito comum de outras profissões, com taxas, lim.iu e prazos praticados pelo mercado. Não é ético e nem saudável, nun\ sociedade que deve dar incentivos aos que fazem por merecê-los. q ik 13. M oham ed Ali Mekouar, Études en D roit de l ’Envirormement, Rabat, hdii- Okad, 1988. 14. R oberta Jardim M orais e Lucas Tamer M ilaré, in Édis M ilaré e Paulo AfíV-. Leme M achado (coords.), Novo Código Florestal Brasileiro: Comentários à Lei : de 25 de Maio de 2012, e à M edida Provisória 571, de 25 de M aio de 2012, l4 eú.. v Paulo, Ed. RT, 2012, p. 353.

os faltosos recebam o mesmo prêmio que aqueles que trabalham com eficiência social e ambiental. Ao finalizar este item, parece-me relevante citar o art. 12-A da Lei 12.651/2012: “Art. l a-A. Esta Lei estabelece normas gerais sobre a proteção da vegetação, áreas de Preservação Permanente e as áreas de Reserva Legal; a exploração florestal, o suprimento de matéria-prima florestal, o controle da origem dos produtos florestais e o controle e prevenção dos incêndios florestais, e prevê instrumentos econômicos e financeiros para o alcance de seus objetivos. Parágrafo único. Tendo como objetivo o desenvolvimento sustentável, esta Lei atenderá aos seguintes princípios: I - afirmação do compromisso soberano do Brasil com a preservação das suas florestas e demais formas de vegetação nativa, bem como da biodiversidade, do solo, dos recursos hídricos e da integridade do sistema climático, para o bem-estar das gerações presentes c futuras; II - reafirmação da importância da função estratégica da ativi­ dade agropecuária e do papel das florestas e demais formas de vegetação nativa na sustentabilidade, no crescimento econômico, na melhoria da qualidade de vida da população brasileira e na presença do País nos mercados nacional e internacional de alimentos e bioenergia; III - ação governamental de proteção e uso sustentável de florestas, consagrando v’ compromisso do País com a compatibilização e harmonização entre o aso produtivo da terra e a preservação da água, do solo e da vegetação; IV-responsabilidade comum da União, Estados, Distrito Federal e Mu­ nicípios, em colaboração com a sociedade civil, na criação de políticas ra a preservação e restauração da vegetação nativa e de suas funções ecológicas e sociais nas áreas urbanas e rurais; (...)”. A Lei 12.651/2012 tem carências e defeitos. Tem, também, méritos, íntre estes últimos passa-se a reconhecer a responsabilidade comum da Lnião, Estados, Distrito Federal e Municípios, em colaboração com a -ociedade civil, na formulação e execução da política ambiental florestal. ;.'s proprietários e posseiros privados não serão responsáveis solitários ■.la manutenção e recomposição dos ecossistemas florestais especifi­ camente indispensáveis. E para que essa responsabilidade tripla - Poder Aiblico + propriedade privada + sociedade civil - se efetive, e não se -unite a intenções ineficazes, necessita-se da “criação e mobilização de .neentivos econômicos para fomentar a preservação e a recuperação da .getação nativa e para promover o desenvolvimento de atividades pro'i.aivas sustentáveis” (a teor do inciso VI do art. l°-AdaLei 12.651/2012, .-•■ma redação dada pela Lei 12.727/2012).

O BIOMA MATA ATLÂNTICA E A LEI 11.428PUV.»

A L ei 11.428, de 22.12.2006,' deu diretrizes para valorizar a ru tò ■ de “patrimônio nacional”, atribuído não só à Mata Atlântica, como .. outros espaços territoriais brasileiros, conforme a Constituição Feder;.; dispõe no art. 225, § 42. Nesse parágrafo consta que a utilização des
1. V. D ecreto 6.660, de 21.11.2008 (D O U 24.11.2008), que regulamemn .-. , 11.428, de 22.12.2006. 2. M arilza C. Marino, João S. Furtado e Yara S. de Vuono (coords.), Glo Termos Usuais em Ecologia, São Paulo, A cadem ia de Ciências do Estado de São i 1980, p. 18.

uiníferos, 849 espécies de aves, 197 espécies de répteis e 340 espécies .anfíbios).”3 ALei 11.428/2006 tem inovações, mas o seu texto fundamental está sentado no Decreto 750, de 10.2.1993 ( D O U de 11.2.1993), assinado cio Presidente da República Itamar Franco e referendado pelo Ministro Vleio Ambiente Fernando Coutinho Jorge. \ Area de abrangência e com petência p a ra legislar

A Lei 11.428 refere-se às “formações florestais nativas e ecossiste- associados” (art. 2°). Assim, as formações florestais exóticas estão imdo alcance dessa lei. As delimitações do Bioma Mata Atlântica serão estabelecidas em :.;pa do i b g e . Dessa forma, institutos oficiais dos Estados e dos Muni- pios não podem diminuir a Mata Atlântica. Compreende-se que a lei . ■. ral tenha desejado atribuir ao ib g e - entidade de prestígio científico - a . a de delimitar um “patrimônio nacional”, tendo essa lei a natureza . :orma geral. Importa acentuar que a competência para legislar sobre florestas, -ervação da natureza e meio ambiente não são competências pri..úvas da União, mas são competências concorrentes (art. 24, VI, da ■nstituição Federal), podendo, portanto, os Estados e o Distrito Federal .'Ubelecerem normas suplementares (art. 24, § 2a, da CF). Objetivos e p rin cíp io s do regim e ju ríd ic o .io Bioma M ata A tlân tica

ALei 11.428/2006 faz a distinção entre o seu objetivo geral e os . >objetivos específicos. O desenvolvimento sustentável é o objetivo . 1e são seus objetivos específicos: a salvaguarda da biodiversidade, aúde humana, dos valores paisagísticos, estéticos e turísticos, do . - ne hídrico e da estabilidade social. Estão acolhidos na lei os seguintes princípios gerais: o da função . aambiental da propriedade e o do respeito ao direito de propriedade; ;.j. equidade intergeracional; o da prevenção; o da precaução; o do 3. Razões de veto do Sr. Presidente da República Federativa do Brasil ao art. 27, ss de informações que lhe foram prestadas pelo M inistério do Meio Am biente (o é nosso).

usuário-pagador; o da transparência das informações e atos, e o princípio da gestão democrática. Podemos apontar como princípios atinentes a> pequeno produtor rural e às populações tradicionais o da celeridade pivcedimental e o da gratuidade dos serviços administrativos prestados. Os princípios gerais estão comentados no Título I desta obra, senil interessante apontar que a Lei 11.428/2006 inseriu a expressão “equidaiL intergeracional”, que mais do que consagrar um neologismo, assenta, num., lei ordinária de grande importância ecológica, o mandamento constitucio­ nal de defesa e preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrai!' para as presentes e as futuras gerações (art. 225, caput, da CF). A Lei 11.428/2006 exteriorizou algumas condições a serem obser­ vadas na proteção e utilização do Bioma Mata Atlântica. Não se poder visualizar essas condições como meros conselhos ou sugestões. Elas icr que ser levadas em conta em todas as situações em que o Poder PublicFederal, Estadual ou Municipal deva intervir e quando o Poder Judiciar seja chamado a intervir. Nas circunstâncias a serem sopesadas estão a bu diversidade, a vegetação, a fauna e o regime hídrico do bioma; o estínn:: à pesquisa e o incentivo à difusão de tecnologias de manejo sustcntá\ e . o fomento à formação de uma consciência pública sobre a necessida.u. de recuperação e de manutenção dos ecossistemas; o encorajamcn; das atividades públicas e privadas que propiciem o equilíbrio ecológk do Bioma Mata Atlântica e, por fim, a inserção de uma disciplina .ocupação rural e urbana, harmonizando o crescimento econômico e>■' a manutenção do equilíbrio ecológico (que nada mais é do que levar c.conta o objetivo geral da lei - o desenvolvimento sustentável). 3. Vegetação p rim á ria e vegetação secundária 3.1 C onceituação

No art. 2°, parágrafo único, da Lei 11.428/2006, há ainda uma iL- ■ mitação mais restritiva da sua incidência - somente os remanescente-.. vegetação nativa no estágio primário e nos estágios secundários inic médio e avançado de regeneração terão o seu uso e conservação regu . dos pela lei em exame. Foi delegada ao c o n a m a a tarefa de definir e?-. vegetações, levando-se em conta nove parâmetros básicos indicado.- ■ art. 4a, § 22, da lei. A existência de diversos tipos de vegetação foi apontada, em , trabalho muito citado, de Budowski, que afirma “In order to appn.,. the relationship between successional pattems and the distribution oi’--

:orest species, it is essential that successsional serial stages be recognized. :hese stages can be called - for convenience - pioneer, early secondary, Idsecondary and climax”.4 Kageyama esclarece que Budowiski, “estu...índo florestas em regeneração de diferentes idades após a perturbação ...urópica, fez a separação das espécies da floresta tropical da Costa
A Resolução 388, de 23.2.2007, convalidou as resoluções anteriores . ..e definem as vegetações primária e secundária nos estágios inicial, ..lio e avançado de regeneração, para os fins do disposto no art. 4a, § da Lei 11.428/2006. A vegetação primária ou a vegetação secundária em qualquer estágio regeneração do Bioma Mata Atlântica não perderão essa classificação ■scasos de incêndio, desmatamento ou qualquer outro tipo de interven,>não autorizada ou não licenciada, (art. 5e da Lei 11.428/2006). Nota-se na lei comentada que a locução “vegetação primária” é -vesentada sem outra qualificação, diferentemente do que será enconlo em relação à “vegetação secundária”, onde estará sempre inserido 4. Gerardo Budowski, Distribution o f Tropical American Rain Forest in the Light -xcesssional Process, vol. 15 (1), Turrialba, 1965, pp. 40-42. •■.5. Paulo K ageyam a e Flávio B. Gandara, “Recuperação de áreas ciliares”, in < Ciliares - Conservação e Recuperação, 2a ed., São Paulo, e d u s p / f a p e s p , 2004, 249-269. r 6 . Glossário de Termos Usuais em Ecologia, cit., p. 60. : 7. Henry A. A rt (editor-geral), D icionário de Ecologia e Ciências Ambientais, São .Melhoramentos, 1998, p. 202.

o estágio de sua regeneração. Pelos conceitos expostos na Resolução 10/1993 - c o n a m a pode-se concluir que a “vegetação primária” ou afloíí resta de vegetação primária é aquela que não sofreu degradação e que. portanto, não necessita de regeneração. 3.2 R egim e da vedação de corte e supressão da vegetação p rim á ria e secundária

No art. 11 da lei em estudo, encontram-se a explicitação de situa­ ções referentes ao papel a ser exercido pela vegetação e de siluaçòc: concernentes aos proprietários ou posseiros. Diz o caput do art. 11: “O corte e a supressão de vegetação primáru. ou nos estágios avançado e médio de regeneração do Bioma Mata Atlân­ tica ficam vedados quando Pode-se observar que o texto, por uív lapso, omitiu a expressão “de vegetação secundária”, que, certamente, deveria ter sido colocada após o termo “ou” e antes da expressão "mestágios”. Essa omissão pode ser suplementada através do exame li;artigos anteriores, especialmente, o art. 8a, que preceitua: “O cone... supressão e a exploração da vegetação do Bioma Mata Atlântica far-í.--ão de maneira diferenciada, conforme se trate de vegetação primária r-, secundária, nesta última levando-se em conta o estágio de regeneração" Só há referência a “estágio de regeneração” nesta última - a vegetaçísecundária. Ademais, veja-se no próprio art. 1 1 ,1, o teor da alínea "c" Adequado, pois, corrigir-se a omissão, pela interpretação ora feita, p.. . criteriosamente incluir-se a locução “vegetação secundária” no co.r. do art. 11, cujas disposições são essenciais para a proteção do Bior Mata Atlântica. A vedação de corte e supressão ocorrerá: a) quando a vegeiai.;. abrigar espécies da flora e da fauna silvestres am eaçados de extinç.. e a intervenção hum ana e o parcelam ento do solo puserem em riso. sobrevivência dessas espécies; b) quando a vegetação exercer a fun^ de proteção de m ananciais ou de prevenção e controle de erosão: . quando a vegetação form ar corredores entre rem anescentes de vegeuk.'. prim ária ou secundária em estágio avançado de regeneração; d) quanui vegetação proteger o entorno das unidades de conservação; e) quanii vegetação possuir excepcional valor paisagístico (neste caso, esse \\vdeve ser reconhecido pelos órgãos executivos do Sistema Naciona! Meio Ambiente-SISNAMA). Proíbe-se também o corte e a supressão da vegetação primãru-. . secundária nos estágios avançado e médio de regeneração do Bioma NL Atlântica, quando o proprietário ou posseiro não cumprir as obrigai'.-

referentes às Áreas de Preservação Permanente e os deveres concernentes à Reserva Legal, conforme consta da Lei 12.651/2012. 3.3 Vegetação p rim á ria e secundária: utilidade pública, p rá tica s preservacionistas e pesquisas científicas

Diz o art. 20, caput, da Lei 11.428/2006: “O corte e a supressão da egetação primária do Bioma Mata Atlântica somente serão autorizados . m caráter excepcional, quando necessários à realização de obras, pro­ jetos ou atividades de utilidade pública, pesquisas científicas e práticas preservacionistas”. E completam o art. 21, caput e inciso I, da mesma iei: '‘O corte, a supressão e a exploração da vegetação secundária em . stágio avançados de regeneração do Bioma Mata Atlântica somente :rão autorizados: I - em caráter excepcional, quando necessários à . secução de obras, projetos ou atividades de utilidade pública, pesquisas ientíficas e práticas preservacionistas; (...)”. Emergem dos dois artigos da lei que, tanto na vegetação primária omo na vegetação secundária em estágio avançados de regeneração, 'S pedidos de autorização para corte e supressão da mata devem ser rdinariamente recusados. A lei transmite a mensagem de que há um iperior interesse na manutenção desses dois tipos de vegetação. Conido, estão abertas três exceções em que as autorizações para desmatar sriam possíveis: 1) a primeira exceção é a utilidade pública. O art. 3e, VII, incorpo>na utilidade pública: a) atividades de segurança nacional e proteção .mitária; b) as obras essenciais de infraestrutura de interesse nacional estinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia, íclaradas pelo Poder Público federal ou dos Estados. A lei não conceituou as atividades da alínea “a” do art. 3a, VII, eixando-os imprecisos. Necessário lembrar que, nos casos dos arts. 20 21 da Lei 11.428/2006, o epia deverá aclarar a ocorrência ou não dessas :í\ idades. Atividades de segurança nacional podem ser definidas como >funções de um Estado que visem a assegurar, em todos os lugares, em xlo o tempo e em todas as circunstâncias, a integridade do território, a .meção da população e a preservação dos interesses nacionais contra ■dos os tipos de ameaça e de agressões. Atividades como lugares para tanobras das Forças Armadas, construção de quartéis ou instalações imilares, desalojamento de grupos ou indivíduos infratores deverão -*robjeto do estudo, se for o caso. Atividades de proteção sanitária são

aquelas que visam à redução dos índices de morbidade e mortalidade, protegendo-se a população contra riscos sanitários. Quanto à alínea “b” do art. 32, VII, temos a salientar uma contradição do texto, que se refere às obras essenciais de infraestrutura de intere^.nacional “declaradas pelo Poder Público federal ou dos Estados”. As obras essenciais de interesse nacional são declaradas pelo Poder Público federal, o que é induvidoso. Contudo, não cabe aos Estados esse interes­ se, mas é sua atribuição declarar o interesse estadual, o que não constou na lei. O epía haverá de analisar em profundidade a essencialidade ou a indispensabilidade das obras pretendidas para aqueles locais onde exista a vegetação primária ou a vegetação secundária, em avançado estado de regeneração, apresentando alternativas que não cortem ou suprimam essa vegetação. 2) A segunda exceção para autorizar os pedidos para corte e su­ pressão da vegetação primária e secundária, em estágio avançado de regeneração é a p rá tic a preservacionista. A Lei 11.428/2006, ao mes­ mo tempo em que cria um novo termo - “preservacionista” - , define a “prática preservacionista” como a atividade técnica e cientificamente fundamentada, imprescindível à proteção da integridade nativa, tal como controle: de fogo, de erosão, de espécies exóticas e de espécies invasoras (art. 3a, IV). Assim, não é qualquer atividade que pretenda preservar a vegetação do Bioma Mata Atlântica que ganha a denomina­ ção de prática preservacionista, pois é preciso que a atividade planejada tenha fundamentação técnica e científica e seja indispensável à proteção da vegetação nativa. O inciso mencionado fornece alguns exemplos de atividades preservacionistas, que mesmo constando no rol do art. 3fl, IV. precisam ser analisados acerca de sua efetiva necessidade, para que o corte e a supressão da vegetação sejam autorizados. 3) A terceira exceção - a pesq u isa científica - não teve uma con­ ceituação na lei, mas o art. 19 da própria Lei 11.428 assinala que ela será regulamentada pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente, assim como a prática preservacionista, quando esse Conselho normatizar u corte eventual de vegetação primária ou secundária nos estágios médio e avançado de regeneração. 4. R egras especiais no B iom a M ata A tlântica 4.1 E studo P révio de Im pacto A m biental

Dispõe o art. 15 da Lei 11.428/2006: “Na hipótese de obra ou ati­ vidade potencialmente causadora de significativa degradação do meio

ambiente, o órgão competente exigirá a elaboração de Estudo Prévio de Impacto Ambiental, ao qual se dará publicidade, assegurada a partici­ pação pública”. O epía finalmente chega, de forma clara, para guiar a gestão florestal, h tarde - e esperamos que não seja irremediavelmente tarde! Destaca­ mos no item 3.2 do Capítulo II deste mesmo Título - ao tratarmos da supressão da vegetação nas a pps , o epía e o procedimento administrativo próprio - , que faltava a obrigatoriedade da publicidade e da chance de participação pública. A Lei 11.428/2006 procurou corrigir essa omissão. Esse art. 15, portanto, merece elogio e contínuo cumprimento. Resta estender essa exigência - que nada mais faz do que pôr em ato o art. 225, § l 2, IV, da CF. Note-se que nos pedidos de corte e de supressão de vegetação pri­ mária e de vegetação secundária em estágio avançado de regeneração é indispensável, em todos os casos, a utilização do epía (art. 20, parágrafo único, e art. 22, ambos da Lei 11.428/2006). A possibilidade de “signiiicativa degradação do meio ambiente” já é presumida pela própria lei, não cabendo ao gestor ambiental indagar se há ou não probabilidade de dano ambiental. 4.2 Novos em preendim entos

Determina o art. 12 da Lei 11.428/2006: “Os novos empreendi­ mentos que impliquem corte ou supressão de vegetação do Bioma Mata Atlântica deverão ser implantados preferencialmente em áreas substan­ cialmente alteradas ou degradadas”. Este artigo indica uma clara e indubitável linha de política ambiental na gestão do Bioma Mata Atlântica: a área degradada ou alterada, de forma intensa, é a que deverá ser escolhida para a instalação de um novo empreendimento. Não é uma opção única, mas é a escolha preferencial ■\ ser feita. Não se trata do gosto de um ou outro gestor ambiental, mas de um razoável e legal critério a ser seguido. A autorização para o corte ou a supressão no Bioma Mata Atlântica deve ser uma exceção - e não am ato freqüente e desejado - , salientando-se que a exceção só merece er praticada se fortemente motivada pela utilidade pública (art. 3a, VII, "a”) e pelo interesse social (art. 3fi, VIII, “a”). A moralidade administrativa conduzirá o gestor ambiental a negar autorização para o corte e a supressão da vegetação nos casos em que os interessados sejam aqueles que tenham concorrido, ainda que indireiamente, para a substancial alteração ou degradação das áreas onde se

pretenda instalar ou construir novos empreendimentos, pois a ninguém se deve propiciar o lucro com a própria torpeza. 4.3 Com pensação am biental

A compensação ambiental é uma tentativa de equilibrar ecologica­ mente o meio ambiente. O corte e a supressão do bioma Mata Atlântica, mesmo quando necessários e legais, não deixam de ser um desequilíbrio. A Lei 11.428, no art. 17, determina seja destinada área equivalente à área desmatada, com as mesmas características ecológicas, na mesma bacia hidrográfica e, sempre que possível, na mesma microbacia hidrográfica. No caso do corte e supressão autorizada ser efetuada nas regiões metro­ politanas e nas áreas urbanas, a compensação ambiental deverá ocorrer em áreas localizadas no mesmo Município ou Região Metropolitana. Não padece de dúvida a obrigação de fazer-se a compensação ambienta: buscando-se uma área com as mesmas características ecológicas, isu é, uma área que esteja no interior do Bioma Mata Atlântica, para que não haja perda nessa troca. De toda forma, a compensação será feita n. mesma bacia hidrográfica. A compensação ambiental não é permitida em caso de corte e de supressão da mata feitos ilegalmente (art. 17, § 2fi). Parece-nos que u compensação ambiental proibida é na fase administrativa, mas, em juízo, dever-se-á buscar a reparação do dano em uma forma próxima da com­ pensação, que é a reposição florestal. “Os danos ambientais podem, eir. certas hipóteses, ser irreversíveis, sob a ótica ambiental e ecológica, manunca irreparáveis, sob o prisma jurídico. Uma compensação pecuniária ou in natura sempre poderá (deverá) ser acordada para recomposição, na medida do possível, do ambiente degradado”.8 Não se aplica a compensação ambiental no caso de autorizaçíuconcedida para o pequeno produtor rural ou para populações tradicionais, para corte ou supressão de vegetação secundária em estágio médio dc regeneração (art. 17, § 2a, c/c o art. 23, III, todos da Lei 11.428/2006). A Lei 11.428/2006 prevê que na impossibilidade de ser feita a compensação ambiental, será exigida a reposição florestal. Não esi;V especificados os casos da pretensa impossibilidade. Contudo, cumpre à pessoa física ou jurídica que pede autorização apresentar as pro\ ada impossibilidade de ser feita a compensação ambiental. A reposiçâ'. 8 . Álvaro L. V. M irra, Ação Civil Pública e a Reparação do Dano ao Meio Am bit<; 2fl ed., São Paulo, Juarez de Oliveira, 2004, pp. 307-308.

iorestal deve ser feita destinando-se área equivalente à área desmatada, m que a área destinada tenha as mesmas características ecológicas, ntretanto, como na compensação ambiental, a reposição florestal será iôita na mesma bacia hidrográfica em que se situar a área desmatada. .4 Areas urbanas e R egiões M etropolitanas

4.4.1 Proibições de autorizações para supressão da vegetação Proíbe-se completamente a supressão da vegetação prim á ria do Bioma Mata Atlântica para fins de loteamento ou edificação, nas Regiões íetropolitanas e áreas urbanas consideradas em lei específica. Essa interdição de desmatamento não comporta nenhuma exceção. Proíbe-se, também, a supressão de vegetação secundária em estáJ,o avançado de regeneração do mesmo Bioma, para os mesmos fins referidos (art. 30, II), nos perímetros urbanos aprovados após a data da vigência da Lei 11.428, isto é, após 26.12.2006. 4.4.2 Possibilidade de autorizações para a supressão da vegetação As determinações constantes dos arts. 30 e 31 da Lei 11.428/2006 são diferentes quanto à vedação de supressão da vegetação, quanto ao estágio de regeneração da vegetação secundária e quanto à data da aprovação do perímetro urbano, somando-se a essas situações o exame, pelo órgão ambiental público, em cada caso, da ocorrência ou não das hipóteses dos arts. 11, 12 e 17 da lei. Os pedidos de autorização para corte ou supressão de vegetação no Bioma Mata Atlântica, além de observar as normas da Lei 11.428/2006, deverão cumprir o Plano Diretor do Município e demais normas urba­ nísticas e ambientais pertinentes. O pedido de autorização, para fins de loteamento ou de edificação em vegetação secundária, em estágio avançado de regeneração, nos perímetros urbanos aprovados até a data de início de vigência da L ei il.428/2006, só poderá ser concedido para a supressão de até 50%, de­ vendo ficar garantida a preservação de, no mínimo, 50% da vegetação nativa mencionada (art. 30, I). A finalidade da edificação tanto pode ser para uma casa unifamiliar como para um condomínio horizontal ou vertical. No caso de pedido para fins de loteamento ou edificação, em estágio médio de regeneração, há duas soluções diferentes, conforme a data de

aprovação dos perímetros urbanos: nos perímetros urbanos aprovados até a data de início de vigência da Lei 11.428 (26.12.2006), deve scr garantida a preservação de um mínimo de trinta por cento (30%) de w getação nativa; nos perímetros urbanos aprovados após a data de início de vigência da Lei 11.428, deve ser garantida a preservação de um mínimo de cinqüenta por cento (50%) de vegetação nativa. O critério utilizado pelo legislador, com relação à quantidade de vegetação nativa a ser conservada, ficou vinculado à data do início da vigência da lei. Parece-nos que esse marco temporal, se não foi o melhor para a conservação do Bioma Mata Atlântica, pelo menos procura não fomentar as autorizações de supressão da vegetação secundária depois de 26.12.2006, data do início da vigência da lei. 5. A p ro teçã o p e n a l do B iom a M ata A tlân tica

Foi inserido um art. 38-Ana Lei 9.605/1998, através do art. 43 da Lei 11.428/2006, com a seguinte redação: “Art. 38-A. Destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção de (um) a 3 (três anos) ou multa. ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade”. O art. 38-A emprega os mesmos verbos que o art. 38 - “destruir ou danificar” - , como também criminaliza a utilização com infringência da^ normas de proteção. O crime irá ocorrer se a destruição ou a danificação ocorrer com infringência das normas de proteção, isto é, sem a autorização legal dos órgãos administrativos competentes. No caso em tela, destruir é eliminar a vegetação nativa protegida de diversas maneiras, como o corte de inúmeras árvores ou sua derrubada por tratores. Lançar ou aplicar agrotóxicos sobre a vegetação primária ou secundária em estágio avançado ou médio de regeneração do Bioma Mata Atlântica tanto pode destruí-la como pode danificá-la. A destruição e a danificação têm uma intensidade diferente de dano, mas independen­ temente da quantificação do dano, esses comportamentos são abrangido" pelo crime do art. 38-A. O crime só se consuma se ocorrer a destruição ou a danificação da vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica. A descrição dos fatos a ser feiià na denúncia do Ministério Público há de apoiar-se em laudo periciai que aponte quais os indivíduos ou espécimes atingidos e de que tipo de vegetação fazem parte. Essa descrição é necessária porque podem coexistir, no local, espécimes que componham a vegetação secundam

em estágio inicial de regeneração, que não estão protegidos penalmente. Dessa forma, o crime não se caracteriza simplesmente pela destruição ou produção de dano no Bioma da Mata Atlântica. A parte penal protetora do Bioma Mata Atlântica poderia ter ins­ tituído um tipo como o do art. 30 da Lei 9.605/1988: “Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão de autoridade competente: Pena: detenção de l(um) a 3(três) anos, oumulta, ou ambas as penas cumulativamente”. A destruição e a daniflcação da vegetação secundária, em estágio inicial de regeneração, do Bioma Mata Atlântica não são consideradas crime pelo art. 38-A. O estágio inicial de regeneração está caracterizado na Resolução 1- c o n a m a , de 31.1.1994 (art. 2a, § Ia), onde são indicadas oito características. Cito uma delas: altura das plantas lenhosas situadas geralmente entre l,5m e 8,0m e o diâmetro médio dos troncos à altura do peito (DAP = 1,30 do solo) de até lOcm, apresentando pequeno pro­ duto lenhoso, sendo que a distribuição diamétrica das formas lenhosas apresenta pequena amplitude. A caracterização do crime fica dependendo da análise abrangente da Lei 11.428/2006, porque se empregou a expressão “com infringência das normas de proteção”. 6. Conclusão

ALei 11.428/2006, que veio emprestar a força da lei às diretrizes do Decreto 750/1993, é uma tentativa de frear o desmatamento do Bioma Mata Atlântica. Há de atentar-se que já houve a eliminação de 92% desse Bioma. A lei dá ainda uma chance de conciliação com a pretensão de desenvolvimento urbano, nos casos de solicitação da supressão da vege­ tação secundária em estágio médio de regeneração, em que se garanta a preservação de no mínimo 30% ou 50% da área a total coberta por esta vegetação (art. 31). Contudo, como bem salienta o filósofo francês Edgard Morin “é preciso abandonar a procura do sempre mais para uma procura do sempre melhor. O crescimento é um termo puramente quantitativo. E preciso saber quais os setores onde deve haver crescimento e onde, pelo contrário, é preciso o decrescimento. A política de civilização não deve ser hipnotizada pelo crescimento”.9

FAUNA

1. Conceito de fa u n a silvestre

A fauna pode ser conceituada como o conjunto de espécies animai' de um determinado País ou região. O animal silvestre tanto pode significar o da selva como o não d> mesticado e, também, bravio. Lafayete Rodrigues Pereira dividia os animais em “mansos domésticos, bravios ou silvestres e domesticados”.1 O acatado juri>:.; conceituava bravios ou silvestres os que “por natureza repelem o jiL. humano e vagam livres”. Sá Pereira acentuava que a “braveza não é aqui sinônimo de ie:\ cidade. Símbolos da paz são as pombas, mas nem mesmo a que. ar. o dilúvio, trazia no bico a oliveira, escaparia à condição jurídica c. bravia”.2 Num sentido amplo, poder-se-ia enquadrar na fauna silvestre a ia i. ' aquática, pois “o art. Ia da Lei 5.197/1967 caracterizou a fauna a. . protegida como os animais que vivem naturalmente fora do cativeirc" Não há dúvida de que os peixes, os crustáceos, a baleia e outros \ K.• na água e naturalmente fora do cativeiro. Na realidade, todos os ecossistemas estão interconectados e in:. relacionam-se, formando a biosfera. Esta é, portanto, constituída, r inúmeros mosaicos - biossistemas - que se interagem. Determr os limites físicos de um ecossistema é difícil porque “há sempre ■ . contiguidade e uma continuidade entre os mesmos”.3 Entretanto, cuL • 1. Direito das Coisas, vol. 1, p. 95. 2. M anual do Código Civil Brasileiro - Direito das Coisas - D a Propriei 8 , p. 33. 3. José G. Tundisi, “O ecossistem a como unidade ecológica” , Anais do sobre a Comunidade Vegetal como Unidade Biológica, Turística e Econômica, ' Academ ia de Ciência de São Paulo, separata, s/d, p. 6 .

da proteção dos animais que tenham a água “como seu normal ou mais freqüente meio de vida” o Decreto-lei 221/1967. Vale acentuar que fauna “silvestre” não quer dizer exclusivamente 5. fauna encontrada na selva. A indicação legal para diferenciar a fauna doméstica da não domesticada é a vida natural em liberdade ou “fora do cativeiro”. Além disso, mesmo que numa espécie já haja indivíduos domesticados, nem por isso os outros dessa espécie, que não o sejam, perderão o caráter de silvestre. 2. Competência p a ra legislar sobre fa u n a

A Constituição Federal de 1988 inseriu o tema “fauna” na compelència concorrente da União e dos Estados (art. 24, VI). A Constituição Republicana de 1891 não previa a competência para ..egislar quer sobre fauna, quer sobre a caça. A CF/1934 dispunha em seu .;:t. 5e que “compete privativamente à União ... XIX - legislar sobre: ... ■:caça” (no § 3fi do referido art. 5e se estatuía que a competência federal ;\;ra legislar sobre caça e outras matérias não excluía a legislação esta­ dual supletiva ou complementar. “As leis estaduais poderão, atendendo ■ peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficiências da legislação federal, sem dispensar as exigências desta”). A CF/1937 em seu art. 16 assegurava a competência privativa .:a União para legislar sobre caça (item XIV). Entretanto, o art. 18 da J/1937 estipulava: “Independentemente de autorização, os Estados dem legislar no caso de haver lei federal sobre a matéria para suprir- he as deficiências ou atender a peculiaridades locais, desde que não spensem ou diminuam as exigências da lei federal, ou em não havendo . ifederal e até que esta regule sobre os seguintes assuntos: a ) ... caça”. Constituição Federal de 1946 apontava para a União (art. 52, XV, 1) .gislar sobre caça, sendo que não ficou excluída a competência estadual -.'.pletiva ou complementar para essa matéria. A CF/1967 mudou o sistema constitucional sobre a caça, passando jlo art. 82, XVII, “h”, c/c o § 2- do mencionado artigo a reservar comjtència exclusiva para a União para legislar sobre caça. Seguiu seus üsos a EC 1/1969 em seu art. 82, XVII, “h”, c/c o parágrafo único do vsmo artigo. f. ifauna e os m odos de aquisição da propriedade ■nõvd no D ireito anterior

O Direito Romano fazia distinção entre res nullius, res derelictae e . coiiimunes om nium . R es nullius são as coisas sem dono e que nunca

foram apropriadas, res derelictae são as que o proprietário abandonou ou renuncia e res com m unes om nium são “aquelas coisas comuns que são suscetíveis de apropriação parcial, como quando alguém apanha um pouco d’água de um rio público”.4 As espécies animais em relação ao homem tinham, no passado, repercussão jurídica não preponderante no que concerne à conservação e defesa das espécies e de seus habitats, mas nos aspectos referentes aos modos pelos quais o homem poderia tornar-se proprietário ou como viria a perder a propriedade dos animais. Vemos nas Institutos de Gaio, Livro Segundo, 66 a 68: “E adquirimos por direito natural não apenas as coisas tomadas nossas por tradição, mas, também, as adquiridas por ocupação, porque a ninguém pertenciam antes, como todas as coisas apanhadas na terra, no mar e no céu. Por conseguinte, se apresarmos um animal bravio, uma ave ou um peixe, o assim apanhado toma-se logo nosso e entende-se nosso enquanto sujeito á nossa guarda; fugindo-lhe, porém, e voltando à liberdade natural, toma-se novamente do ocupante, pois deixou de ser nosso; e entende-se retornado à natural liberdade, quer escapando à nossa vista, quer, embora à vista, sendo de difícil encalço. Quanto aos animais habituados a ir e voltar, como as pombas, as abelhas, os veados, que costumam ir aos bosque> e voltar, temos a regra tradicional: perdendo o hábito de voltar, deixam de ser nossos, tomando-se do ocupante, e consideram-se como tendo perdido o hábito de voltar perdendo o dito costume”.5 Da mesma forma nas Institutos de Justiniano: “Nem importa se alguém apanhou os animais selvagens e as aves no seu ou em teffem' alheio; mas, por certo, quem entrar em terreno alheio, com o fito de caçai' ou passarinhar, pode ser impedido de entrar pelo dono, se o vir”.6 O Código Civil brasileiro perfilhou a doutrina romana dispoiuúem seu art. 1.263 sobre a ocupação: “Quem se assenhorear de cok. sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupaçãi defesa por lei.” Volvem a não ter dono as coisas móveis, quando o seu abandona, com a intenção de renunciá-las. São coisas sem dono e sujeitaà apropriação, entre outras, os animais bravios, enquanto entregues à sua natural liberdade. Precisamente o art. 5 93,1, do CC/1916 já havia sido revogado peL Lei 5.197, de 3.1.1967, como passaremos a expor. 4. Clóvis Beviláqua, Código Civil Comentado, 10a ed., vol. 3, p. 109. 5. M anual de Direito Romano, vol. 2, p. 89. 6. Ob. cit., p. 361.

A fauna silvestre passa a ser um bem público com o “traço caracte­ rístico da Administração Pública de estar vinculada - não a uma vontade - mas a um fim”.7 A E xposição de M otivos à Lei de Proteção à Fauna8 ressalta que a "fauna silvestre é mais que um bem do Estado: é um fator de bem-estar Jo homem na biosfera”. A fauna silvestre não constitui bem do domínio privado da Admi­ nistração Pública ou bem patrimonial - do qual a União possa utilizar-se para praticar atos de comércio. Por isso, é importante classificar esse bem público como bem de uso comum do povo, verificando-se como a União pode exercer o domínio sobre a fauna silvestre. “O fundamento da submissão dos bens ao regime do domínio pú­ blico é a utilidade pública”.9 Não foi pela vontade de aumentar o seu patrimônio que a União procurou tomar-se proprietária da fauna silvestre; razões de proteção do equilíbrio ecológico ditaram essa transformação Ja lei brasileira. Tanto que o domínio não se restringe só aos animais, mas. ao seu habitat, isto é, aos criadouros naturais e ninhos. Passam a ser preservadas as espécies sem exceção, independentemente de serem \ ulneráveis, raras ou ameaçadas de extinção. “Terá importância o homem suprimir espécies inteiras do planeta? A parte do valor estético de manter uma flora e uma fauna ricamente varia­ das, há também razões práticas para fazê-lo. Descobre-se, muitas vezes, üue certas plantas têm qualidades médicas ou outras verdadeiramente únicas. Os animais têm ainda muito para nos ensinar. Assim, o órix (em desaparecimento) pode viver indefinidamente sem beber: daí pode vir a ?er de grande importância como fonte de proteínas em regiões áridas à medida que a população mundial for sendo obrigada a espalhar-se por elas. Quem sabe do que as populações futuras poderão precisar? E pura loucura desperdiçar a reserva de variações genéticas tão penosamente elaborada em milhões e milhões de anos.”10 O seguimento da doutrina romana de que a fauna silvestre era coisa Je ninguém e que seria propriedade do primeiro que se assenhoreasse de um animal, poderia causar problema jurídico para fundamentar a proibição da caça em terras do domínio privado. 7. Ruy Cirne Lima, Princípios de Direito Administrativo, p. 75. 8. D C N 31.8.1966, Seção l ,p . 5.515. 9. Marcello Caetano, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, cit, p. 413. 10. Gordon R. Taylor, A Ameaça Ecológica, p. 87.

A utilidade pública da conservação da fauna silvestre aflora como uma característica inegável. É de interesse questionar-se o regime jurídico a que está submetida. No aspecto analisado, a Administração Pública exerce sobre a fauna silvestre uma “jurisdição inerente à soberania sobre o território e suas riquezas inexploradas, o espaço marítimo ou o espaço aéreo, traduzida em direitos de administração e de polícia, e às vezes de fruição, que formam o que se tem chamado de domínio eminente”.11 “Realmente, só a teoria do domínio eminente explica satisfatoria­ mente certos poderes do Estado sobre os bens das pessoas sujeitas à sua soberania e às providências tomadas por ele de restrições à propriedade das pessoas situadas no seu território.”12 Acentua Diogo de Figueiredo Moreira Neto que “quanto às coisas de ninguém, sejam inapropriáveis ou apenas inapropriadas, o Estado manifestará seu domínio eminente pela disciplina da utilização ou da apropriação, surgindo, então, os regimes jurídicos especiais de Direito Administrativo, como o das águas, do subsolo, da energia, do espaço aéreo, da fauna e da flora”.13 Classificar a fauna como pertencente ao domínio eminente da União tem conseqüências jurídicas a serem colocadas em relevo. Como se exerce esse domínio e qual a sua medida é matéria com profunda repercussão para a conservação da fauna silvestre. Domínio eminente não traduz necessariamente direito de propriedade sobre um determinado bem. Themístocles Brandão Cavalcanti advertia, contudo, que “não se deve procurar identificar demasiadamente a soberania territorial à noção da propriedade, embora não haja dúvida de que, no terreno internacional, a soberania territorial se apresente com característicos muito precisos do direito de propriedade em relação aos demais Estados”.15 A exposição doutrinária tomou-se necessária para enfrentar-se a aparente dificuldade apresentada pela redação do art. I2 da Lei federal 5.197, de 3.1.1967: “Os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, cons­ tituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros 11. M arcello Caetano, ob. cit., p. 411. 12. Oswaldo A ranha Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Adminisi> tivo, vol. 2, p. 70. 13. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 457. 14. Hely Lopes M eirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 38a ed., p. 574; Gabin.Fraga, Derecho Administrativo, p. 499. 15. Curso de Direito Administrativo, p. 468.

naturais são propriedades do Estado, sendo proibidas a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha”. E preciso, pois, interpretar-se qual o sentido do termo “propriedade” constante no texto legal. O art. 1.228 do CC brasileiro preceitua: “O proprietário tem a fa­ culdade de usar, gozar e dispor de seus bens, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Transpondo o conceito civil de propriedade para o Direito Público encontramos os bens que constituem o patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades.16 Ora, não se constata na intenção do legislador tenha ele desejado dotar o Estado, isto é, a União, do poder de usar, gozar e dispor da fauna silvestre. Portanto, é fácil concluir que a União não pretendeu submeter a fauna silvestre e seu habitat a um regime jurídico de Direito Privado, para que a fauna fosse vendida, permutada ou explorada economicamente. Nesse sentido, a própria Lei de Proteção à Fauna veda a caça profissional e proíbe o comércio de espécimes da fauna silvestre.17 Diferencie-se, também, a propriedade exercida pelo Poder Público sobre um animal existente num jardim zoológico público e que ante­ riormente fizesse parte da fauna silvestre. Esse espécime fica sujeito ao regime jurídico da afetação, que “é o ato ou fato mediante o qual se consagra um bem, móvel ou imóvel, à produção efetiva de utilidade pública”.18 A União reservou para si o domínio eminente da fauna silvestre. Desta forma, alterou-se, em profundidade, a característica de que a fauna silvestre era coisa sem dono. A fauna silvestre é inconfundivelmente, como também seus ninhos, abrigos e criadouros naturais, bem público. Aplica-se à matéria o ensinamento do Des. Mário Mazagão: “observe-se que o pertencerem ao Estado não implica em serem todos os bens pú­ blicos, objeto de direito pessoal ou real no sentido das leis civis. Muitos desses bens pertencem-lhe no sentido de que são por ele administrados, no interesse coletivo”.19Nesse sentido, aliás, a E xposição de M otivos da lei sobre a fauna silvestre já mencionada. Como bem ressalta o Professor da Universidade de Paris Jehan de Malafosse, citando Philip Saínt Marc, não se trata de estatizar a natureza, mas humanizar sua proteção e não burocratizá-la.20 16. CC, art. 99, III. 17. Lei 5.197, de 3.1.1967, arts. 2â e 3S. 18. José Cretella Júnior, Dicionário de Direito Administrativo, p. 28. 19. Curso de Direito Administrativo, p. 130. 20. Le D roit à la Nature, p. 249.

Seria impossível proteger a fauna, se não se desse oportunidade de defesa aos criadouros naturais e ninhos dos animais. Como os animais estão tutelados em “qualquer fase de seu desenvolvimento” os ovos fertilizados estão também protegidos por lei. Não é fácil caracterizar a extensão de um criadouro natural. Muitas vezes, será um banhado, uma região pantanosa onde se desenvolvem determinados exemplares da fauna. Nesse caso, duas situações se apresentam: ou é lícito à União impor medidas restritivas à propriedade sem qualquer expropriação ou. para configurar-se a propriedade, se a área for privada, necessária será a desapropriação. Parece-nos que a primeira hipótese favorece a fauna, pois a União não terá que despender numerário e de outro lado não se trans­ ferirá nem o domínio, nem a posse do particular, quando for o caso. Convém salientar que, quanto aos ninhos e abrigos dos animais, a importância de sua classificação como “propriedade do Estado” não é tanto pelo motivo de um apossamento por parte do Poder Público, como pela defesa penal que passam a ter essas partes do habitat da fauna. E de alto interesse para a defesa dos recursos naturais ponderar-se que a Lei de Proteção à Fauna não esgotou em si mesma a proteção da fauna (arts. 28 e 29). Assim, por exemplo, se alguém entra num deter­ minado imóvel alheio e subtrai, para si ou para outrem, um ninho de um animal, constitui crime de furto de bem público. Danificar um abrigo natural ou um ninho constitui o crime de dano, do art. 164, parágrafo único, III, do CP (contra o patrimônio da União). Cometerá crime de apropriação indébita (art. 168 do CP) o proprietário do imóvel que por essa razão tiver a posse ou a detenção de um animal silvestre (não se aplica o art. 169 do CP, pois nesse crime “força da natureza” eqüivale a força maior, como, por exemplo, terremoto, vendaval, enchente). 5. A caça 5.1 A caça e a conservação da fa u n a silvestre

Os animais silvestres teriam ou não o direito de não serem caçado> pelo homem e de outro lado o homem teria ou não o direito de caçar, são questões que suscitam interesse jurídico. Toda caça seria nociva au equilíbrio ecológico ou haveria diferentes tipos de caça, uns interditávei* e outros permissíveis? Inventariemos algumas opiniões de peritos na matéria. François Ramade, Professor de Zoologia e Ecologia na Universidade de Paris, afirma: “Seja qual for a intensidade dos danos infligidos à ve­

getação e aos solos por uma exploração irracional, esta ainda é inferior às destruições que assolam a vida animal, desde as longínquas épocas paleolíticas, tão somente pela ação do homem. Até os tempos modernos, os animais terrestres foram as principais vítimas dessas depredações insensatas; todavia, alguns peixes e mamíferos marinhos começaram, também, a fazer-se mais raros muito antes ao alvorecer da era industrial. Na maioria dos casos, a exterminação de numerosas espécies animais deveu-se a uma exagerada pressão de caça, associada a uma profunda modificação ou mesmo destruição dos seus habitais. Contudo, é difícil de­ terminar os diversos fatores de rarefação que provocaram a regressão ou a extinção pura e simples desta ou daquela espécie de ave ou de mamífero. De qualquer forma, a caça desta ou daquela espécie sempre constituiu um fator essencial de destruição das espécies animais, particularmente na Europa e na Ásia, onde a lentidão com que se fez a transformação dos biótipos desde o início do neolítico permitiu aos vertebrados a adaptação aos habitats modificados pelo homem”.21 Barloy e Martins asseveram: “Não seria justo pôr na caça toda a responsabilidade pelo desaparecimento de nossa fauna. A explosão de­ mográfica e a revolução industrial também possuem uma grande parte dessa responsabilidade: a natureza se encolhe um pouco a cada ano que passa e os animais veem-se rechaçados à medida que a urbanização (aeródromos, autoestradas, cidades, loteamentos), a reorganização das terras (arroteamento, arrancadas das sebes), o enresinamento, os pesti­ cidas, desfiguram a natureza. Mas os caçadores estão longe de serem inofensivos”.22 Eugene P. Odum salienta: “Acima de tudo, o estudo da ecologia su­ gere o dever de um sadio respeito por todas as formas de vida. Enquanto que os ‘mocinhos’ e os ‘bandidos’ podem ser facilmente reconhecíveis 110 palco, tal não se dá na vida real. Muitos organismos aparentemente inúteis podem tomar-se úteis. O homem deve pensar mais em termos de controle e utilização da natureza, e não em termos de extermínio total, exceto no caso de algumas espécies que são parasitas diretos ou com­ petidores. Conservação do ecossistema em lugar da conservação desta ou daquela espécie parece ser a atitude mais conveniente. A diversidade j:de formas de vida deveria ser encarada como um tesouro nacional e .internacional”.23 Comungamos desse respeito às diferentes formas de vida e sentimos que a caça incontrolada tem causado a extinção de espécimes e ameaça a 21. Enciclopédia de Ecologia, cit., p. 124. 22. Ecologia: a Busca da Sobrevivência, p. 383. 23. Ecologia, p. 61.

fauna silvestre não só no Brasil como de grande parte de Países. Contudo, é de se ressaltar que o consumo de determinados animais está inserido na cadeia alimentar, de que o homem faz parte. Na realidade, o consumo permissível encontra-se na fauna domesticada, mas é necessário situar-se a caça, em suas diferentes modalidades, para se saber o que permitir c o que proibir. 5.2 M odalidades de caça

O Prof. Paulo Nogueira Neto divide a caça em predatória e não pre­ datória. A predatória compreende a caça profissional e a caça sanguinária. A caça não predatória abrange a caça de controle, a caça de subsistência e a caça esportiva.24 5.2.1 Caça profissional A caça profissional foi sabiamente proibida pela Lei 5.197/1967 (art. 2fi). Diz a Exposição de M otivos dessa lei: “A caça profissional deve ser rigorosamente proibida e por outro lado deve ser encorajado o estabelecimento de criadouros de animais silvestres. O caçador nativo e o caçador furtivo não causam uma fração do mal por que é responsável o caçador profissional, que tudo dizima, visando ao lucro fácil”. O Código de Caça de 194325 permitia a caça profissional, concei­ tuando o caçador profissional como aquele que procura auferir lucro com o produto de sua atividade (art. 12, § Ia, “a”). Em boa hora a Lei de Proteção à Fauna inovou com a proibição dessa atividade. A caça profissional constitui contravenção penal. Para a profis­ sionalização do ato se requer geralmente a percepção de pagamemo. Entretanto, a doação do animal caçado pode esconder uma atividade de caça profissional que há de ser constatada casuisticamente. Salientou o TFR que “pode ser proibido certo trabalho, ofício ou profissão para todos, tendo em atenção a proscrição da própria atividade, se é nociva ou inconveniente, ou quando envolve apropriação de ceno-bens que se desejam preservar ... Interdita-se ao caçador profissional prática de caça de obtenção de couros e peles, para evitar a extinção d.: fauna. O que a Constituição veda é a discriminação, isto é, que possuindo 24. “Problemas cinegéticos”, Seminário sobre Caça Amadorista, 25. Decreto-lei 5.894, de 20.10.1943, R T 147/397.

id f / f b c n ,

197S.

dois indivíduos as condições de capacidade indicadas por lei, a um se permita o ofício e a outro não”.26 5.2.2 Caça de controle A caça de controle “é a destruição de animais silvestres considera­ dos nocivos à agricultura ou à saúde pública”.27 O homem interfere pela icaça de controle para reequilibrar as relações plantações ou florestas/ animais em casos específicos. A permissão para esse tipo de atividade deverá ser expressamente motivada pela autoridade pública, indicando quais os perigos concretos ou iminentes, qual a área de abrangência, as espécies nocivas e a duração da atividade destruidora. O Prof. Malafosse ressalta que, “tratando-se de um direito de defesa, seu exercício requer a existência de um direito e de um perigo iminente. O direito de destruição c. então, tecnicamente muito diferente do direito de caçar”.28 A intervenção humana para executar o mencionado controle é cau>ada muitas vezes pela aplicação inadequada de pesticidas ou da própria atividade de caça. Evidencia Eugene Odum que, quando os predadores naturais são exterminados, o homem encontra dificuldades em controlar determinadas populações animais. “Uma limitação estabelecida por cap­ ara inflexível, sem considerar a densidade, alimento disponível e habitat, ,:e um modo geral falhou em promover a regulação desejada”.29 “A conservação da natureza obriga, também, a rever a noção de es­ teie nociva. São muito poucas as espécies que, realmente, são nocivas, o caso particularmente dos rapaces, cujas populações na França, como .mtoda a Europa Ocidental, sofrem reduções catastróficas. A causa desse ato encontra-se na caçada desenfreada feita a esses animais, justificada •t preconceitos ridículos devidos à ignorância e cuidadosamente man: dos por aqueles que tiram lucros dessas ideias, como, por exemplo, os egociantes de munições”.30 13 Caça amadorista ALei de Proteção à Fauna de 1967 foi sabiamente inovadora proi­ bido a caça profissional, mas não teve a mesma amplitude de vista no . .'iicernente à caça chamada amadorista. 26. TFR, acórdão 34.820, j. 5.4.1974, RTFR 45/181-184. .,27. Art. 3fi, § 2®, da Lei 5.197/1967. 2 8 .0 b . cit., pp. 135-136. = 29. Ob. cit., pp. 147-148. 30. Roger Dajoz, Ecologia Geral, p. 454.

Houve época em que o homem fez da caça uma necessidade. Atual­ mente, procura-se dar foros de legitimidade a uma prática que fere não só o equilíbrio ecológico, como afronta um estilo pacífico de vida. Esporte “é toda a prática sistemática de exercício físico, de caráter competitivo ou simplesmente recreativo, que implique o emprego iL força muscular, resistência, agilidade, destreza e coragem”.31 O conceiu não distorcido de esporte não contém agressão nem ao esportista, neiv: ao ambiente. Fora daí é camuflar emoções desordenadas. A Lei de Proteção à Fauna analisada previu a formação de “club<> ou sociedades amadoristas de caça e de tiro ao voo”, chegando a da: titularidade para as mesmas para requererem licença especial para seu' associados transitarem com armas de caça. Se de um lado temos que constatar a dificuldade de eliminar a ca^.. esportiva pela simples edição de uma lei, de outro lado não se poc. aplaudir a diminuição progressiva dos recursos faunísticos do País. En­ dossamos a opinião de Adelmar F. Coimbra Filho, que afirma: “"Noponto de vista é o de aceitar o esporte de caça apenas em áreas adreJ. preparadas para essa forma de lazer. Os parques de caça formado> . manejados artificialmente, mantidos por associações de caçadores. jv~ sibilitariam ao verdadeiro desportista o mais fácil encontro com a caça.. ampliação dos períodos para o desporto, além de propiciar a organizai, de outros encontros de interesse dos caçadores, como exposições •... material esportivo, cães de caça, armas, etc., sem contarmos com outr ~ entretenimentos”.32 Dessa forma, os caçadores dariam sua contribuição direta para o... a caça fosse um recurso natural renovável, somente tendo fruição . fauna selvagem ou silvestre em áreas em que eles tivessem efetivame; auxiliado financeiramente na instituição e/ou manutenção. Parece-nos que não foi feliz a lei comentada em prever a criação.. parques de caça. Tal terminologia - “parque” - deve ficar reservada p. as áreas em que a exploração dos recursos naturais, incluindo a são vedadas. Essa a posição da Convenção para a Proteção da Flora. Fauna e das Belezas Cênicas dos Países da América.33 31. Enciclopédia Mirador, cit., p. 4.179. 32. “Criadouros, parques e clubes de caça”, Seminário sobre Caça An cit., p. 50. 33. Assinada aos 27.12.1940, aprovada pelo Decreto Legislativo de 13.2.0 prom ulgada pelo Decreto 58.054, de 23.3.1966.

5.2.4 Caça de subsistência A caça de subsistência ou de sobrevivência não está prevista expli­ citamente pela lei. Praticam-na as populações indígenas nas reservas que lhes são reconhecidas, como também as populações interioranas, que não :ém acesso fácil aos produtos oriundos da fauna domesticada. Questão de interesse jurídico é a necessidade ou não do consentimenprévio da autoridade pública para essa atividade. O Engenheiro-Agrô:omo Luiz Fernando Macieira de Pádua anota que “a Lei de Proteção à Fauna não faz a ela nenhuma referência, pois o direito de sobrevivência regido por lei natural, muito maior que as leis humanas, uma vez que -■le é nato com o próprio homem”.34 Essa lacuna da lei, entretanto, não oi feliz, pois a ocorrência de “licença” individual ou coletiva (tribos ndígenas) evitaria a ocultação da caça profissional e nem se poderia .."umilar a esse caçador o amador, desprovido de “licença”. 5.2.5 Caça científica A caça para fins científicos está prevista na Lei de Proteção à Fauna, 1967: “Art. 14. Poderá ser concedida a cientistas, pertencentes a insuiições científicas, oficiais ou oficializadas, ou por estas indicadas, :ença especial para a coleta de material destinado a fins científicos, . -i qualquer época. “§ l fl. Quando se tratar de cientistas estrangeiros, devidamente cre,:.iciados pelo País de origem, deverá o pedido de licença ser aprovado . .iicaminhado ao órgão público federal competente, por intermédio de 'lituição científica oficial do País. “§ 2°. As instituições a que se refere este artigo, para efeito da reno.io anual da licença, darão ciência ao órgão público federal competente ->atividades dos cientistas licenciados no ano anterior. "§ 32. As licenças referidas neste artigo não poderão ser utilizadas a fins comerciais ou esportivos. "§ 4a. Aos cientistas de instituições nacionais que tenham por lei ribuição de coletar material zoológico, para fins científicos, serão cedidas licenças permanentes.” . 34. “A legislação e a política atual de proteção à fauna”, Seminário sobre Caça ■nista, cit., p. 57.

Procuraremos analisar no item referente às avaliações preliminares para a abertura da caça os procedimentos a serem realizados pela auto­ ridade competente. Desde já, contudo, ressaltamos que, mesmo respei­ tando os autênticos fins da ciência, não se compreende a autorização ou a permissão de coleta de material, “em qualquer época”, nem “licençapermanentes”. Os períodos defesos deverão ser principalmente obser­ vados pelos homens da ciência e a exceção cumpre ser razoavelmente demonstrada. Como exemplo, Griscom “abriu o caminho aos ornitólogo.' amadores demonstrando que a identificação das aves era possível iv local, sem que houvesse necessidade de coletá-las, simplesmente coir a ajuda de binóculo”.35 6. A intervenção do P od er P úblico na caça

A prática de atos de caça, mesmo à época em que vigorava o prin­ cípio jurídico de que a fauna silvestre era coisa sem dono, já era regrad. pelo Poder Público. Com muito mais razão, agora, em que se definiu, pr lei, que a fauna é um patrimônio natural de uso comum, o Poder Públio. deva tutelar esse recurso. A preservação da fauna há de ser feita em duas linhas: prevenih.. e repressiva. Sempre se há de dar maior ênfase à atividade prevenii\... pois trata-se de evitar o dano ecológico. A aplicação de sanções tem >u.. utilidade relativa, uma vez que a fauna já foi atingida. A Lei de Proteção à Fauna, de 1967, emprega dois termos jurídie» caracterizando a intervenção do Poder Público: “licença” e “permissão" Comumente encontram-se confusões terminológicas acerca de licenç... permissão e autorização.36 7. A valiações prelim in a res p a ra abertura da caça e E studo de Im pacto A m bien tal

O “órgão público federal competente, no prazo de 120 dias, puRcará e atualizará anualmente: a) a relação das espécies cuja utilizaçà. perseguição, caça ou apanha será permitida, indicando e delimitando 35. Jean Unterm aier, “La protection de 1’espace naturel”, R evue Juridiu:■, l 'Envirormement 2/119, 1980. 36. José Cretella Júnior, D icionário de Direito Administrativo, cit., p. 75. V. j. Afonso da Silva, Direito Am biental Constitucional, 8a ed., São Paulo, Malheiros r.uu" 2010, pp. 282 e ss.

respectivas áreas; b) a época e o número de dias em que o ato acima será permitido; e c) a quota diária de exemplares cuja utilização, perseguição, caça ou apanha será permitida” (art. 82 da Lei 5.197, de 3.1.1967). A Lei de Proteção à Fauna determinou ao órgão público federal ■Divisão de Proteção à Natureza do Departamento de Parques Nacio­ nais e Reservas Equivalentes do i b d f )37 atividade que corresponde a um planejamento da caça. A Lei não estabeleceu o procedimento desses estudos preliminares, mas é evidente que deverão ser fundamentados, ■una vez que não é dado ao Poder Público administrar a seu talante o Mtrimônio faunístico. José Cândido de Melo Carvalho observa: “Sabemos que se pode medir a qualidade de um recurso natural pela sua abundância e capacidade ie renovação. Uma fauna diversificada exige ecossistemas diversificados, ■xios eles com os requisitos básicos da vida animal, alimento, água, ..brigo e território. São preponderantes os locais de reprodução, o terri:-.'rio de um casal e o território individual, fatores que regulam o número .ie indivíduos numa dada área. Os primeiros passos para a conservação ia fauna, sua restauração, produção e uso eficientes são a pesquisa, o aventário e a sua avaliação como recurso. Nossa fauna está em fase de apida extinção, sem que sequer a conheçamos de maneira conveniente. \ fauna está se acabando e com ela o mito de sua inesgotabilidade”.38 À Administração Pública, podendo ser auxiliada por entidades 'rivadas, caberá fazer o inventário das espécies, estabelecer o território r.dequado onde poderá haver atividades de caça. Cumprirá, também, ..o Poder Público classificar as espécies ameaçadas, vulneráveis e em .wiinção. A inexistência desses estudos preliminares ou sua execução de "iianeira incompleta representam um dano ou lesão potencial à fauna •ilvestre. Ora, esse bem público natural pode ser defendido através de :çào popular, através da qual poderá ser anulado o ato anual de regulanentação da caça, inclusive com a concessão de medida liminar, para :.i não se efetive o prejuízo ao patrimônio público. Reiteramos que o caçador e os clubes de caça não possuem o dieito de exigir a abertura da caça, trazendo-se à colação a Exposição de htivos da lei: “Não pode ser considerado um direito do cidadão, nem •Ihada com complacência a destruição dos elementos vitais do equilíbrio ecológico”. 37. Art. 13, § 2fl, “d” , do Regimento Interno do i b d f . 38. “Aspectos relativos à conservação da fauna brasileira”, Seminário sobre Caça idorista, cit., pp. 23-25.

Os estudos preliminares aqui abordados eqüivalem à avaliação de impacto e estudo de alternativas da Lei 6.803/1980 previstos para as instalações nucleares, indústrias petroquímicas, cloroquímicas e carboquímicas. Expressivamente salienta o Professor mexicano Gabino Fraga: o fato de a Administração ter “que resolver com base em elementos técnicos - elementos que a ciência estabelece - limita assim o exercício dessa atividade administrativa, o que indubitavelmente é uma restrição para a intromissão da arbitrariedade”.39 A fundamentação no caso da aplicação do poder discricionário é importante “pois vem revelar as razões que levaram o órgão a escolher uma solução e não outra de entre as que lhe estavam facultadas”40 comprovando, também, a inexistência, de abuso de direito.41 Produziria bons resultados para a causa ambiental se o organismo público competente antes de tornar obrigatório seu planejamento de caça para um determinado período, publicasse o plano com o objeti\o de colher sugestões tanto de associações ambientais ou de defesa de recursos naturais como dos clubes de caça. 8. P roibições específicas de caça

As restrições legais à caça datam da época das Ordenações do Reinu No R epertório das Ordenações e Leis do Reino de P ortugal consta\a: “caçar não pode ninguém coelhos, lebres, perdizes com fio de aranu-. ou com boi”,42 “caçar perdizes com armadilha é defeso nas comarca' de Estremadura, do Além-Tejo e Guadiana”;43 “caçar coelhos não pod. ninguém nos meses em que eles criam”.44 A Lei de Proteção à Fauna explicitou circunstâncias concretas d;,quais a autoridade competente não se pode afastar. Podemos dividir ;> proibições em razão dos instrumentos e o modo de caçar e em razão u> local em cjue se efetua a coleta, apanha, perseguição e caça do anima, silvestre. E vedada caça com visgo, atiradeiras, fundas, bodoques, veneiv -. incêndio ou armadilhas que maltratem a caça; com armas de calibre 22 39. Derecho Administrativo, cit., p. 563. 40. M arcello Caetano, ob. cit., p. 147. 41. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Administra:. 3a ed., vol. I, São Paulo, M alheiros Editores, 2007, p. 485. 42. Resolução de Sua Majestade de 2 de Setembro de 1786, Livro 5, Tít. 88, ( omn Real Imprensa da Universidade. 43. Livro 5, Tít. 88, § 4S. 44. Idem, § 2a.

tara animais de porte superior ao tapiti e com armadilhas constituídas de armas de fogo. São áreas proibidas à caça: os estabelecimentos oficiais e açudes de domínio público e terrenos adjacentes até a distância de 5km; a faixa de 500m de cada lado do eixo das vias férreas e rodovias públicas; os jardins /loológicos; os parques e jardins públicos. Também é proibida a caça do interior de veículos de qualquer espécie e nas áreas destinadas à proteção da fauna, da flora e das belezas naturais, assim como nas zonas urbanas, ■iiburbanas povoadas e nas estâncias hidrominerais e climáticas. A Lei de Proteção à Fauna é explícita em proibir a caça fora do ueríodo de permissão de caça “mesmo em propriedades privadas”. De nada valeriam as interdições legais se não fossem sancionadas ijor penalidades. A Lei de Proteção à Fauna de 1967 teve o mérito de a cada prescrição outorgar um apoio de sanções penais. Faz-se necessária, contudo, uma revisão das penas, pois, enquanto o homicídio simples é íimido com reclusão de 6 a 20 anos, a morte de um animal no máximo loderia ser capitulada como crime de dano, cuja pena corporal varia de í meses a 3 anos. Entendendo-se como simples contravenção, então, a rena corporal será de 3 meses a 1 ano de prisão simples. Ainda que haja ana profunda diferença entre a morte de um homem e a morte de um .mimai, não se pode negar a desproporção abismai no combate penal. O iirto qualificado de um toca-fitas de um veículo será punido com 2 anos le reclusão, enquanto que a morte de um animal (às vezes em extinção) •eceberá o apenamento de 3 meses de prisão simples. >.A caça e a p r o p rie d a d e p riv a d a

ALei de Proteção à Fauna não extinguiu o direito de o proprietário privado vedar o exercício da caça no interior de sua propriedade. Ainda .jtienuma determinada região seja permitida a caça, o proprietário poderá jnpedir terceiros de ingressarem em seu imóvel para caçar, reservar a aça para si ou para determinadas pessoas. Além disso, o proprietário soderá celebrar, com terceiro contrato, franqueando a entrada, mediante remuneração, por determinado período, para o exercício da caça. O proprietário, contudo, não pode caçar ou permitir a caça em época ,'ucondições proibidas pelo Poder Público. Clóvis Beviláqua já ensinava ;ue “a caça não é acessório do solo”.45

10. A ca ç a e a d estru içã o do h a b i t a t - R e p a ra ç ã o d e d a n o s

A caça já autorizada enseja o direito à reparação do dano. Como jã se referiu, a fauna é bem público da União. Assim, caberá à União obter, quer por via amigável, quer judicialmente, a indenização. Alguns problemas jurídicos podem ser levantados: há ou não ne­ cessidade de se provar a culpa do caçador; o quantum a ser pago por um animal ou, por vários abatidos, presos ou inutilizados; o direito de ação cabe somente à União ou, por tratar-se de bem do patrimônio natural, qualquer cidadão ou associação seria parte legítima? O ilustre José de Aguiar Dias afirma: “No plano ecológico, não c difícil demonstrar o nexo causai, porque raramente o efeito danoso surge sem coincidência com a atividade a que se atribui”.46No caso da caça, debiológicas do equilíbrio natural, constatou-se a necessidade de presen lí; com mais decisão, a fauna silvestre. Não é caminho livre de dificukkuL quantificar o valor deste ou daquele animal, que não tenha o chamaJ valor de mercado. Tanto o administrador como o juiz ao determinarem indenização hão de ter presentes as diretrizes de uma política global e ambiente, em que a recuperação desta ou daquela espécie, diante de m ... maior ou menor vulnerabilidade, mereça um maior suporte finaneeiri A agressão contra os criadouros naturais da fauna silvestre, como ninhos, pode ser objeto de ação de reparação de danos. Como exemp. veja-se uma área de banhado, em que, por incorreta ou total drenage acabe-se expulsando as aves ali existentes. Adelmar F. Coimbra Fi;-' acentua que “as dragagens e drenagens de corpos d’água, por outro ku: impedem parcial ou totalmente a reprodução das aves aquáticas e pali:,. ■ colas. O ambiente tumultuado pelos trabalhos força a fuga das aves |\. . outros lugares. Na maioria das vezes, porém, ficam elas sem quakpalternativa por não existirem nas proximidades outros locais adequa-J 46. D a Responsabilidade Civil, vol. 2, p. 147. 47. O CP, no art. 259, prevê a proteção contra epizootia dos animais de uiih... econômica.

onde possam refugiar-se. Pode ocorrer, desse modo, a destruição total das espécies cujo raio de voo é mais limitado”.48 A ação de reparação de danos deverá ser normalmente intentada pelo Ministério Público Federal (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/1981). É preciso abrir espaço na jurisprudência como acentuaremos no próximo tópico para o Ministério Público do Estado. Quanto à presença dos cidadãos nessa ação, parece-me tranqüilo que eles possam figurar como assistentes, pois têm interesse jurídico em que a sentença seja favorável à União. Quanto às associações ambientais espera-se a aprovação de projeto de lei conferindo-lhes legitimidade para agir em juízo.49 Será competente o foro do autor, no caso a União, aplicando-se .! regra do art. 100, parágrafo único, do CPC, que emprega a palavra "delito” no sentido amplo, como se verá no item a seguir. 11. C rim es c o n tra a fa u n a

A Lei 9.605/1998 definiu como espécimes da fauna silvestre “todos .iqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, ,;quáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ■'correndo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicio:'.ais brasileiras” (art. 29, § 3a). “Espécime” é o ser representativo de sua . -pécie.50 “Espécie”, no sentido biológico, é o “conjunto de indivíduos :miito semelhantes entre si e aos ancestrais, e que se entrecruzam”,51 e é .;ma“categoria da classificação biológica subordinada imediatamente ao Jnero ou subgênero, sendo a menor população natural suficientemente ,:lferente de todas as outras para merecer um nome”.52 A Seção I - Dos Crimes contra a Fauna está inserida no Cap. V - Dos rimes contra o Meio Ambiente da Lei 9.605 e tem nove artigos. O art. 29 vai contemplar comportamentos cuja licitude dependerá i permissão, licença ou autorização (art. 29, caput e § Ia, I e III). E . «nportamentos que mantêm a ilicitude ainda que com licença, permissão i autorização (art. 29, § l 2, II). O art. 29, § Ia, II, faz incorrer na mesma pena do art. 29, caput, jtiemmodifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural”. 48. Ob. cit., p. 38. 49. V. item 3 do Cap. II do Tít. V. 50. Díctionnaire Universel de Poche, Paris, Hachette. 51. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, ob. cit. 52. Glossário de Termos Usuais em Ecologia, cit.

Os ninhos, abrigos naturais e criadouros naturais, que estão tutelados pelo art. Ia da Lei 5.197/1967, são integralmente protegidos do ponto de vista penal. Nenhuma licença, permissão ou autorização pode tirar u caráter ilícito desse comportamento. “Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna sil­ vestre nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: Pena - detenção de seis meses a um ano, e multa” (art. 29, caput). Con­ figura crime matar utilizando-se de qualquer instrumento ou qualquer meio (a pena é aumentada de metade se houver o emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa). Constitin crime a perseguição seguindo-se a trilha de animais e com utilização dc outros animais para apanhar, caçar ou matar, ainda que não se consig.: concretizar o objetivo final. Autilização de espécimes da fauna silvestre em propaganda comercial também tipifica o crime descrito. Provadaas condutas apontadas no art. 29, incumbe ao agente (pessoa física ou jurídica) provar que é portador de permissão, licença ou autorização par., que não haja o enquadramento penal. O impedimento da procriação da fauna sem licença ou autorizaçà< ■ ou em desacordo com a obtida constitui crime (art. 29, § Ia, I, da Le: 9.605/1998). O § Ia do art. 29, em seus três incisos, está jungido ar caput, que trata da fauna silvestre. Razoável entender-se que o inciso 1 em exame só criminaliza quem impede a procriação da fauna silvestre A esterilização cirúrgica ou através de alimentos está abrangida na in­ criminação. “Quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem cr cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimeda fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos „ objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou ser a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente Pena - detenção de seis meses a um ano, e multa” (art. 29, § Ia, III).; comércio, a guarda, o depósito, ter em cativeiro qualquer dos espécime da fauna silvestre, sem permissão, licença ou autorização constituo crime. A ilicitude da conduta só fica eliminada com a prova pelo agem* (pessoa física ou jurídica) de que é detentor de permissão, licença . autorização legalmente emitidas. Os jardins zoológicos e os circos te: obrigação de estar munidos de licença ou autorização para terem e depósito ou em cativeiro qualquer espécime da fauna silvestre, pois c;;contrário estarão infringindo o art. 29, § l 2, III, da Lei 9 .605 / 19 0:-. ' tipificação da exportação de espécime da fauna silvestre - vivo ou m to - está contida neste artigo, sendo que a exportação de determin:.--. partes do animal está prevista no art. 30.

}/: A pena é aumentada de metade se o crime é praticado: “I - contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração; II - em período proibido à caça; III - durante à noite; IV - com abuso de licença; V - em unidade de conservação; VI - com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição Im massa” (art. 29, § 4a). “A pena é aumentada até o triplo, se o crime ílecorre do exercício da caça profissional” (art. 29, § 5fi). As disposições lo art. 29 não se aplicam aos atos de pesca. A exportação “para o exterior de peles e couros de anfíbios e de fepteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competen­ te”, é punida com “reclusão, de um a três anos, e multa” (art. 30 da Lei J'605/1998). A exportação de peles e couros tratados ou beneficiados So País (não em bruto) de anfíbios e répteis não está abrangida pela incriminação. Contudo, deve-se investigar se os anfíbios e répteis que ■peram origem às peles e couros objeto de tratamento foram caçados e pilizados legalmente. “A introdução de espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente” é pu­ nida com “detenção, de três meses a um ano, e multa” (art. 31 da Lei l>.605/1998). Ficou criminalizado o comportamento previsto pela Lei 5.197 (art. 4a), que, de forma interessante, vincula a importação ou a ntrodução de espécime animal ao parecer técnico favorável mesmo -e quem o emitir não for a pessoa que decide a emissão da licença. A úmvenção Internacional sobre o Comércio Internacional de Espécies >ílvagens da Fauna e da Flora ameaçadas de extinção (Washington, -173), em seu art. III, 3, “a”, determina que “uma autoridade científica Ju Estado importador emita parecer, em que indique que os objetivos .ia importação não prejudicam a sobrevivência da referida espécie” ■..onvenção que está em vigor no Brasil desde 4.11.1975). “Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silveses, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: Pena - detenção, J três meses a um ano, e multa.” “A pena é aumentada de 1/6 a 1/3, se jorre morte do animal” (art. 32, caput e seu § 2a, da Lei 9.605/1998). O Decreto 24.645, de 10.7.1934 (art. 3a), considera maus-tratos: varicar ato de abuso ou crueldade em qualquer animal; manter ani‘..ús em lugares anti-higiênicos ou que lhes impeçam a respiração, o vvimento ou o descanso, ou os privem de ar ou luz; obrigar animais a .ihalhos excessivos ou superiores às suas forças e a todo ato que resulte . 11 sofrimento para deles obter esforços que, razoavelmente, não se lhes ■"sam exigir senão com castigo; golpear, ferir ou mutilar, voluntaria-iite, qualquer órgão ou tecido, exceto a castração, só para animais

domésticos, ou operações outras praticadas em benefício exclusivo dc animal; abandonar animal doente, ferido, extenuado ou mutilado. hen: como deixar de ministrar-lhe tudo o que humanitariamente se lhe pcss. prover, inclusive assistência veterinária; não dar morte rápida, livre c. sofrimento prolongado, a todo animal cujo extermínio seja necessãri. para consumo ou não; abater para o consumo ou fazer trabalhar os aninr.;em período adiantado de gestação; fazer viajar um animal a pé, niai? lOlcm, sem lhe dar descanso, ou trabalhar mais de 6 horas contínua-, sem lhe dar água e alimento; conservar animais embarcados por iil .de 12 horas, sem água e alimento; conduzir animais, por qualquer me: de locomoção, colocados de cabeça para baixo, de mãos ou pés atado-, ou de qualquer outro modo que lhes produza sofrimento; engordar a\ - mecanicamente; despelar ou depenar animais vivos ou entregá-los \ i\ à alimentação de outros; realizar ou promover lutas entre animais .... mesma espécie ou de espécie diferente, touradas e simulacros de tourad.iainda mesmo em lugar privado; arrojar aves e outros animais nas ca-..de espetáculo e exibi-los, para tirar sorte ou realizar acrobacias. Atos praticados ainda que com caráter folclórico ou até histórk como a “farra do boi” estão abrangidos pelo art. 32 da Lei 9.605/1 . devem ser punidos não só quem os praticam, mas também, em coauk>v.. os que os incitam, de qualquer forma. A utilização de instrumenio> r. ■ animais, quando da realização de festas ou dos chamados “rodeios" “vaquejadas”, tipifica o crime comentado, pois concretiza maus-iiv. contra os animais. O emprego do “sedém” - aparelho com tiras e de couro, fortemente amarrado na virilha do animal, com finalidade ... comprimir seus órgãos genitais e forçá-lo a saltitar e corcovear- c .: teriza o crime do art. 32 da Lei 9.605/1998. Da mesma forma. .. . qualquer dúvida, todas as atividades que fizerem os animais enlivn:.. se em luta ou disputa.54 As “brigas de galo” são consideradas aii- ... crueldade contra animais.55 “Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dobro.-.. . cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, qi:„". 53. V. Lei 10.519, de 17.7.2002, que dispõe sobre a prom oção e fiscaliz<:.\: tária anim al quando da realização de rodeio e dá outras providências (DO U W . Seção 1, p. 1). 54. V. José H enrique Pierangelli, parecer em Direito Penal Ambiental. 181-184/38-59, São Paulo, M inistério Público do Estado de São Paulo, janeiri-... bro/1998. 55. STF,rei. Min. Carlos Velloso,j. 3.9.1998, v.u .,Z W 2 2 .9 .2 0 0 0 . Cautela' ., suspendendo eficácia da Lei 2.895, de 20.3.1998, do Estado do Rio de Janeiri'. autorizava e disciplinava a realização de competições entre “galos combatcnu JST F 265/47-52, janeiro/2001).

.-\istirem recursos alternativos” (art. 32, § Ia). A experiência dolorosa ,-manimal vivo para fins didáticos ou científicos não pode ser mais en..ndida como atividade realizada sem a preocupação do uso de método iliemativo. O mundo científico e universitário crescerá eticamente se 'jsquisar e classificar os tipos de experiências admissíveis em animal ivo e as possibilidades atuais ou futuras de serem abandonadas algumas .:ossas experiências. “Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais, ■perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, -:udes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras: P en a- detenção, ..e um a três anos, ou multa, ou ambas cumulativamente” (art. 33, caput, Lei 9.605/1998). A emissão de efluentes pode ser fora dos limites autorizados ou .^enriados ou mesmo dentro desses limites. O carreamento ou lixivia-lo de materiais pode ser de substâncias registradas e receitadas, como .jotóxicos. Para a caracterização do crime não é preciso que a conduta .:o agente seja ilícita do ponto de vista do Direito Administrativo. A icriminação deve subsistir desde que haja nexo causai entre a emissão V’5efluentes ou o carreamento de materiais com a morte dos espécimes .a fauna aquática. O elemento subjetivo é o dolo direto ou eventual. “Quem causa degradação em viveiros, açudes ou estações de .quicultura de domínio público”, ou “quem fundeia embarcações ou ça detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou co■Is. devidamente marcados em carta náutica”, é também atingido pela Lcriminação do art. 33. A única figura do art. 33 que está jungida à existência de licença, ■.Tinissão ou autorização para descaracterizar o crime é a do inciso II, viariva à exploração de campos naturais de invertebrados aquáticos e .:^as. “Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares . vierditados por órgão competente: Pena - detenção de um ano a três .-nos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente” (art. 34 da Lei - 005/1998). O parágrafo único do art. 34 diz: “Incorre nas mesmas penas quem: pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos Tenores aos permitidos; II - pesca quantidades superiores às permitidas, mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos .:■}permitidos; III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa .-'técimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas”. Apesca foi definida pela lei como “todo ato tendente a retirar, extrair, ítar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes,

crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de apro­ veitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora” (art. 36). O crime do art. 34 faz parte das normas penais em branco. Ele nfu se concretiza a não ser com a adição de normas administrativas. O Di­ reito Penal Administrativo fica na dependência de normas claras e que ?>e antecipem às condutas predatórias da fauna aquática. Os órgãos públicos ambientais federais e estaduais é que vão definir qual o período em que a pesca é proibida, os lugares de pesca interdita, as espécies que devem ser preservadas, os tamanhos mínimos dos espécimes a serem pescados, a quantidade de pesca permitida e os aparelhos, petrechos, técnicas t métodos proibidos e/ou admitidos. A pena toma-se mais elevada - reclusão de um a cinco anos - se na pesca houver a utilização de: “I - explosivos ou substâncias que. em contato com a água, produzam efeito semelhante; II - substâncias tóxi­ cas, ou outro meio proibido pela autoridade competente” (art. 35 da Le; 9.605/1998). Quanto ao inciso I e quanto ao uso de substâncias tóxicas, o juiz não fica dependendo das normas administrativas, bastando a perícia, que indicará o tipo de substância empregada na pesca criminosa. 12. A L e i 11.794/2008: os anim ais desprotegidos 12.1 A Constituição F ederal de 1988 e a proteçã o da vida dos anim ais

Preceitua a CF, no art. 225: “§ l e. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animai> a crueldade”. Os animais fazem parte da fauna; e, portanto, incumbe ao Pode/ Público protegê-los (art. 225, § l fl, VII, da CF). Essa proteção, come dever geral, independe da legislação infraconstitucional. Três tipos ele práticas ficaram proibidos, e essas vedações terão sua maior eficácia “na forma da lei”, ainda que a Constituição Federal já atue a partir de seu próprio texto. A Constituição Federal determinou que estão vedadas as práticas qiksubmetam os animais a crueldade. O STF vem decidindo, com admirá\ el coerência, pela proteção dos animais em casos que se tomaram paradig­ máticos, como a “farra do boi”, em Santa Catarina, e a decretação d.; inconstitucionalidade de leis estaduais que permitiam rinhas de galos.

Uma das concepções sobre a crueldade mostra-a como a insen'íhilidade que enseja ter indiferença ou até prazer com o sofrimento Jieio. A Constituição Federal, ao impedir que os animais sejam alvo Jí atos cruéis, supõe que esses animais tenham sua vida respeitada. O . to constitucional não disse expressamente que os animais têm direito ■vida, mas é lógico interpretar que os animais a serem protegidos da crueldade devem estar vivos, e não mortos. A preservação da vida do :uimal é tarefa constitucional do Poder Público, não se podendo causar >ua morte sem uma justificativa explicitada e aceitável. A Constituição Federal não proibiu que a alimentação humana seja carnívora. Ao não proibir a alimentação carnívora, faz-se uma pressupo-ição de que tal hábito seja ditado por uma implícita necessidade. É um posicionamento que tem sofrido críticas, mas o sistema vegetariano não '.eraacolhimento constitucional. Entretanto, mesmo os animais que sejam .ibatidos para fins alimentícios não podem ficar sujeitos a crueldade. A questão que o exame da Lei 11.794/2008 suscita é a da necessiJade, ou não, de os animais serem utilizados para fins de ensino e para :ins de pesquisa. 12.2 O crim e do art. 32 da L ei 9.605/1998

A Lei 9.605, de 12.2.1998 - especificamente o art. 32 - , já men­ cionada neste capítulo, incrimina a experiência em animal vivo que orovoque dor ou manifeste crueldade nas atividades de ensino e nas atividades científicas, quando existirem recursos alternativos. Assim, a •ibrigação legal é não ser cruel e nem provocar dor nos animais, mesmo no ensino e na pesquisa. Se existir forma de pesquisar ou de ensinar -cm a utilização de animais, através de sua mutilação ou de seu abuso, criminosa é a vivissecção. 12.3 Lei 11.794, de 8.10.2008

Os legisladores - e os que colaboraram na elaboração dessa lei - não 'üttberam dar a devida eficácia à Constituição da República no sentido ò.a proteção da fauna e da interdição da prática da crueldade contra os ■minais. É incrível que a Lei 11.794/2008 não tenha utilizado o estudo prévio de impacto ambiental, ou método que se lhe assemelhe, para obrigar, em todos os casos, a aplicação do princípio de prevenção e do -rincípio da precaução. As alternativas (previstas pela Lei 9.605/1998) j u e substituam a utilização de animais em ensino e pesquisa deveriam

ter sido objeto de uma obrigatória análise em procedimento preventivo, e não ficar à espera de uma medida a ser decidida pelo Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal-CONCEA. Não se trata somente de mitigar ou de reduzir a dor do animal. Trata-se, muito mais, de averiguar, em procedimento formal, em cada caso, se o animal deve, ou não, ser sacrificado. A ausência desse procedimento na Lei 11.794/2008 faz com que a mesma fique contaminada de notó­ ria inconstitucionalidade. É lamentável se ter que afirmar que essa lei. mesmo procurando vestir-se de aparente humanitarismo, pelo seu duro utilitarismo, tornou de extrema instabilidade a vida dos animais. 12.3.1 O uso de animais para o ensino e para a pesquisa Essa expressão é empregada no ementário. “Usar os animais” - não se pode deixar de afirmar que é expressão crua e rude, ainda que se pro­ cure suavizar a expressão com o viés de uso científico. Os animais não são coisas, como no Direito antigo, mas seres vivos, integrando o meio ambiente, com proteção constitucional. No art. l fl da lei é feita distinção no sentido de que os animais serão usados para atividades educacional e para atividades de pesquisa. O uso dos animais para fins educacionais fica limitado a estabeleci­ mentos de ensino superior e a estabelecimentos de educação profissiona: técnica de nível médio da área biomédica. Portanto, nenhum experimente' pode ser feito em outros tipos de escolas que não os expressamente previstos na lei. A lei, em seu art. 14, § 32, afirma: “Sempre que possível, as práticade ensino deverão ser fotografadas, filmadas ou gravadas, de forma a permitir sua reprodução para ilustração de práticas futuras, evitando-?*.a repetição desnecessária de procedimentos didáticos com anima i>" Deu-se muita liberdade para serem utilizados os animais em práticas du ensino ao se dizer “sempre que possível”. É obrigação constituciona1. principalmente dos professores, não serem cruéis com os animais e. portanto, devem sempre procurar não repetir as práticas que vão mutila: e/ou matar animais. Os meios pedagógicos existem. Se não existireir. caberá ao professor provar sua inexistência, antes de fazer a demonstra­ ção com os animais. Todo projeto de pesquisa científica ou atividade de ensino será supe-; visionado por profissional de nível superior, graduado ou pós-graduad-. na área biomédica. Esse profissional deve estar vinculado a entidade eL ensino ou pesquisa credenciada pelo c o n c e a . O credenciamento ou

registro também poderá ser exigido por órgãos estaduais, se legislação apropriada for instituída. 12.3.2 Os órgãos competentes criados pela Lei 11.794/2008 e a competência comum dos arts. 23 e 24 da CF A tarefa de administrar as atividades de pesquisa e de ensino com relação aos animais diz respeito à função de proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência, à proteção do meio ambiente e à preservação da fauna e da flora. Portanto, conforme o art. 23, V, VI e VII, da CF, é tarefa concernente à competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A Lei 11.794/2008 criou o C onselho N acio n al de C ontrole de Experimentação Animal-CONCEA e as Com issões de É tica no U so de Animais-CEUAs.

O art. 12 determina que “a criação ou a utilização de animais para pesquisa ficam restritas, exclusivamente, às instituições credenciadas no o n ce a ” . A redação do artigo peca por dois equívocos: primeiro fala em "criação” de animais, quando na lei não se tratou dessa matéria; segundo, pretende dar uma característica exclusiva às entidades credenciadas no ■-.o n c e a : só elas, com exclusão de outras, poderão utilizar animais para pesquisa. Esse art. 12 desconhece e marginaliza frontalmente o art. 23 da CF. É preciso aclarar que nem o Ministério da Ciência e Tecnologia e nem o c o n c e a detêm o monopólio administrativo da matéria atinente à criação e à utilização dos animais para fins de ensino e de pesquisa. Quanto à competência legislativa sobre a matéria tratada na Lei 11.794/2008, tanto sob o aspecto da proteção do meio ambiente, da pesca, da caça, da fauna e da conservação da Natureza como com referência á educação, cultura e ensino, a competência é concorrente, conforme o art. 24 da CF. Portanto, a matéria concernente ao uso dos animais não é da competência privativa da União, podendo os Estados legislar suplementarmente (art. 24, § 2S, da CF). Os Estados poderão acrescentar exigências, instituir procedimento formal de prevenção do dano ambiental ■ :animal), criar também licenças ou autorizações e dar outras atribuições .tos Comitês de Ética. 12.3.3 Com issões de É tica no U so de Animais-CEUAs: difícil im parcialidade e im pedim ento de inform ar

A Lei 11.794/2008 estabeleceu que “é condição indispensável para credenciamento das instituições com atividades de ensino ou pesquisa

com anim ais a constituição prévia de C om issões de Ética no Uso de Animais-CEUAs” . A lei não fala se essas Com issões fazem parte da própria estrutura da entidade - de pesquisa ou de ensino - que pretende fazer o experim entos ou as dem onstrações. D aí se vê que, sendo possível que a C om issão integre a entidade interessada, inexistente ou dificultada ficar,, sua im parcialidade.

As c e u a s serão integradas por (I) médicos veterinários e biólogo-'. (II) docentes e pesquisadores na área específica e (III) um representam^ de sociedades protetoras de animais legalmente estabelecidas no Pai>. na forma do Regulamento (art. 9a da Lei 11.794/2008). A composição foi prevista de forma astuciosa: os médicos veterinários, os biólogos. o> docentes e os pesquisadores não têm número estabelecido na lei, rnapara a representação de uma parcela da sociedade civil - a sociedruL protetora dos animais - já se previu somente um voto nas c e u a s . Assim, essa sociedade protetora dos animais será sempre minoria perante os qikforem integrantes da entidade interessada. Não bastasse essa ausência de paridade de setores dentro da Comis­ são de Ética - dado importante na ciência da Administração - , fere-se d', morte a gestão democrática da c elta , pois “os membros das c e u a s estã« obrigados a resguardar o segredo industrial, sob pena de responsabili­ dade” (art. 10, § 52). Facilmente, tudo passará a ser carimbado com.segredo! É uma audácia acintosa desfigurar uma Comissão que poder; „ tentar funcionar adequadamente se tivesse possibilidade de ser imparei;!; e de se comunicar com a sociedade. 13. C om ércio da fa u n a silvestre 13.1 Comércio ilegal

Preceitua o art. 3fi da Lei de Proteção à Fauna: “É proibido o comer­ cio de espécies da fauna silvestre e de produtos e objetos que implique:;* a sua caça, perseguição, destruição ou apanha”. A E xposição de M otivos da mencionada lei ressalta: “A exploraçàcomercial da fauna silvestre como indústria extrativa não deve enconir*. acolhida legal em País civilizado. Não por razões de ordem sentimenu... mas por um imperativo de ordem biológica”. Entretanto, uma exceçà existe com referência à interdição geral do comércio da fauna silve>;:v - o comércio dos espécimes provenientes de criadouros devidamer,?. legalizados. Insista-se que a apanha dos ovos, larvas e filhotes só pode:., ser autorizada para destinar-se ao criadouro e não para o comércio.

Surge, portanto, a instituição de criadouro artificial em contraposi­ ção ao criadouro natural, esse de “propriedade do Estado”, isto é, bem público no sentido já exposto. As pessoas físicas ou jurídicas só podem comerciar espécimes da fauna silvestre desde que devidamente registradas. Da mesma forma, são obrigadas a apresentar a declaração de seus estoques e de seus valores. -\ infringência desses preceitos sujeita o infrator não só à penalidade administrativa de cancelamento do registro e de apreensão dos “produtos . subprodutos da fauna”.56 Quanto à ilicitude administrativa, a introdução de espécime ani­ mal no País sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida pela autoridade competente é ilícito administrativo, com multa de R$ 2.000.00.57 Se o espécime introduzido constar da lista oficial da fauna brasileira ameaçada de extinção e do Anexo I da c it e s a multa será de R$ 5.000.00 por unidade de espécime, e se o espécime introduzido constar da lista mencionada e do Anexo II da c i t e s , multa de R$ 3.000,00, por unidade de espécime. A comercialização de produtos e objetos que im­ pliquem caça, perseguição, destruição ou apanha de espécimes da fauna >ilvestre sujeita o infrator à multa de R$ 1.000,00, com acréscimo de R$ 200,00 por exemplar excedente. Parece-me que os ilícitos mencionados íào levemente apenados, pois o valor das multas não induz os possíveis infratores à desistência do ato de comércio ilegal. E lamentável que a exportação clandestina ou o envio de exemplares da fauna para fora do País sem autorização não sejam reprimidos administrativamente com a amplitude devida. Não basta punir a exportação de couros de anfíbios e répteis em bruto.58 Ainda que já tenham sido apontados os crimes contra a fauna no item anterior, acentuo a insuficiência das penas a serem cominadas ao comércio ilegal da fauna silvestre. A pena mínima é seis meses, e a máxima é de um ano. Se a espécie for rara ou considerada ameaçada de extinção, a pena “é aumentada de metade”.59 Portanto, no primeiro caso a pena não poderá exceder de 9 meses, e no segundo caso será no máximo de 18 meses, ou seja, 1 ano e meio. Evidentemente, essas penas não conseguem diminuir o ímpeto criminoso das pessoas físicas e das quadrilhas que se dedicam ao tráfico da fauna. Poderá, às vezes, resultar difícil a caracterização do ato de comér­ cio como sendo aquela “manifestação externa da atividade comercial, 56. TFR, AgM S 70.022-CE, j. 26.2.1973, RTFR 41/65-71. 57. Decreto 3.179, de 19.9.1999, art. 12. 58. Decreto 3.179, de 19.9.1999, art. 13. 59. Lei 9.605/1998, art. 29, § 4a, I.

determinando a mediação especulativa entre a oferta e a procura de mercadorias, preordenada à circulação econômica”, como já ensinava Vergueiro Steidel, na citação do Prof. Waldemar Ferreira.60 Contudo, a Lei de Proteção à Fauna foi abrangente no sentido de defender esse recurso natural: se não ficar caracterizado o comércio da fauna silvestre nem por isso o proprietário ou o possuidor restarão fora do campo repressivo penal: basta a utilização do animal silvestre. O art. Ia da Lei 5.197/1967 proibiu a utilização do animal silvestre, como, também, sua perseguição, destruição, caça ou apanha. Quem se utiliza do animal silvestre, ainda que não o tenha caçado, nem perseguido, é contraventor. “Utilizar” significa aproveitar, servir-se, tirar vantagem.6 Assim, quem utiliza um animal silvestre para ornamento, seja preso ou seja solto, é passível de ser enquadrado na contravenção referida, uma vez que não comprove ter adquirido de um criadouro autorizado. O ter­ mo “utilização” do animal silvestre é uma inovação da Lei de 1967, não constando do Código de Caça de 1943. Nesse Código estava prevista a contravenção do proprietário de mercearia, hotel, restaurante, pensão ou bar que entregasse a consumo aves silvestres nacionais. Nem é, pois. preciso recorrer à figura da receptação para a punição da utilização da fauna.62 O consumo, da forma prevista pelo anterior Código de Caça, não precisou ser explicitado na nova lei, pela razão de que qualquer forma de utilização não autorizada ou permitida pela autoridade competente configura contravenção. Serão apreendidos os produtos de caça e os instrumentos usados na infração. Dependendo da natureza dos produtos apreendidos, eles acompanharão o inquérito e se não puderem acompanhar serão entre­ gues ao depósito público local e, na sua falta, ao que for nomeado pelo juiz.63 Vale acentuar que, tratando-se de produtos perecíveis, poderão os mesmos ser doados às instituições científicas, hospitais e casas de caridade mais próximas. Importante ressaltar que não se preconizou que a União vendesse o produto (seja o animal, seja o couro ou qualquer parte do mesmo, sejam os ovos). Realmente, seria incongruente que a União se pusesse a combater a predação da fauna silvestre e, se depois, ainda que por ^k. indireta, fosse alimentar o comércio dos animais silvestres. Em não se 60. Curso de Direito Comercial, Rocha Salles Oliveira, vol. 1, p. 101. 61. Novo Dicionário Brasileiro Melhoramentos Ilustrado, 1970, p. 555. 62. N elson H ungria (ob. cit., p. 306), Edgard M agalhães N oronha (ob. cit., p. 42 e Heleno Cláudio Fragoso (ob. cit., p. 330) salientam que não há crime de receptaçfiu a ação anterior for contravenção.

prestando à consumação pelas entidades assistenciais, nem sua utilização pelas instituições científicas, o juiz poderá autorizar o depósito com a própria repartição pública competente - no caso, o i b d f . No caso de processo por crime ou contravenção contra a fauna não cabe restituição da coisa apreendida, mesmo que o réu seja absolvido. 0 juiz não terá que decretar, mesmo em caso de condenação, a perda da coisa apreendida em favor da União (art. 122 do CPP e art. 91, II, do CP), porque as coisas já pertencem a essa pessoa de Direito Público. !Constatada a materialidade da infração lícito será ao juiz autorizar a incineração do material apreendido como adiante se expõe. O Parecer 44/CJ/BR/1975, aprovado em 14.7.1975, prevê a desig­ nação de uma comissão, integrada por três funcionários da Delegacia Estadual do i b d f , que, após terem entregado a notificação e lavrado o auto de apreensão e o termo de remoção, realizarão a incineração de peles ou couros apreendidos. “O perigo de ameaça a uma espécie está na dependência do valor econômico do seu couro. Esse valor é que vai determinar a intensidade da procura da espécie e, consequentemente, seu risco de extinção.”64 Os animais silvestres destruídos por serem considerados nocivos à agricultura ou à saúde pública não ficam pertencendo a quem os destrói. Mão se trata de caça de subsistência, e nem de caça amadorista. Os animais e. portanto, os seus produtos, como os couros, continuam a pertencer à União. Dessa forma, ao se autorizar a destruição de animais expres'amente considerados nocivos, o Poder Público não outorga qualquer uireito de comércio ao caçador. “O couro resultante do abate esporádico Je um animal não poderá inspirar qualquer consideração pragmática .manto ao seu valor comercial. Tanto que a eliminação se dá em função ■Jesua nocividade e não do seu eventual valor de revenda. Está fora do .omércio, portanto, a pele assim obtida.”65 No concernente à autorização para o comércio da fauna silvestre a Utministração Pública agirá sempre vinculadamente. Só poderá autori’.iro comércio dos “espécimes provenientes de criadouros devidamente ...alizados”. Qualquer outra autorização será ilegal e o ato administrativo oránulo, podendo tal nulidade ser declarada pela própria Administração .1 pelo Poder Judiciário (Súmula 473 do STF). A ação popular será um 64. José M. Ayres e Robin Best, “Estratégias para a conservação da fauna amazôni-

Acta Amazônica, Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia (in p a ) 4/83, 1979. 65. Marcos Heusi Neto, cit. por José Nascimento Ceccato, “Lei de Proteção à na", Encontro Nacional sobre a Conservação da Fauna e Recursos Faunisticos, ib c n , 1967, p. 171.

remédio jurídico eficaz para corrigir eventual ilegalidade praticada contra a fauna silvestre no aspecto analisado. O art. 18 da Lei de Proteção à Fauna diz: “É proibida a exportação para o exterior de peles e couros de anfíbios e répteis, em bruto”. V: quer dizer que a exportação de peles de outros animais esteja autorizada. Seguindo-se os sadios princípios de hermenêutica jurídica, combinam-se os arts. 3e e 18 para se entender o sentido da norma apontada: a exportação, ou o comércio exterior, de peles de répteis e de anfíbios, em bruto, mesmo provenientes de criadouros devidamente legalizados, é proibida. Trazemos à colação a Convenção Relativa à Conservação da Fauna Selvagem e do Meio Natural na Europa, assinada pelos Países integran­ tes do Conselho da Europa, sediado em Estrasburgo,66 transcrevendo um de seus trechos mais significativos: “Cada parte contratante tomara medidas legislativas e regulamentares apropriadas e necessárias para a conservação particular das espécies da fauna selvagem enumeradas no Anexo II, sendo notadamente interditas para essas espécies: a) todas as formas de captura intencional, de detenção e de morte intencional; b) deterioração ou destruição intencionais dos sítios de reprodução ou das áreas de repouso; c) perturbação intencional da fauna selvagem, notada­ mente durante o período de reprodução, de dependência e de hibernação, desde que a perturbação tenha efeito significativo diante dos objeti\o< da presente Convenção; d) destruição e colheita intencionais de ovos na natureza ou sua detenção, mesmo vazios; e) detenção e comércio interno desses animais, vivos ou mortos, compreendidos os animais naturalizado? e de toda a parte ou de todo o produto, facilmente identificáveis, obtidoa partir do animal, quando esta medida contribua para a eficácia da? disposições do presente artigo”. 13.2 Comércio legal

Previu a legislação de proteção à fauna a existência de criadoui\ artificial e de criadouro natural. A expressão “artificial” é aqui empregai:., para diferenciar do criadouro natural, termo utilizado pela lei em s. art. l e. O Código de Caça de 1943 previa que “o governo incentivara construção de criadeiras de animais silvestres, especialmente de nutri., (ratões do banhado), perdizes, anuros e lacertílios”. “Diversos animais exterminados pelo homem atual poderiam u.-. sido salvos, se fossem reproduzidos racionalmente em cativeiro. Tan:66. A

assinatura ocorreu em Berna (Suíça), em 19.9.1979.

os zoológicos como os criadouros podem desempenhar importante papel na preservação da fauna selvagem”.67 Para auxiliar no desenvolvimento de um criadouro a autoridade competente poderá autorizar, motivadamente, a apanha de ovos, larvas e filhotes (art. 3a, § 2fi, da Lei 5.197/1967). Caberá à Administração Pública cuidar para que essa transferência de ovos, larvas e filhotes do ambiente natural para o cativeiro não venha significar perigo de extinção para as espécies coletadas ou destinadas à comercialização. É de se ressaltar que o criadouro em cativeiro poderá ser desvirtuado, ao passar a ser um mero entreposto de filhotes de espécies intensamente procuradas. 13.3 Comércio internacional

O comércio exterior de animais silvestres também está subordina­ do à procedência de criadouros devidamente legalizados. Além disso, o transporte desses animais está sujeito ao fornecimento de “guia de itrânsito” (art. 19 da Lei de Proteção à Fauna), com exceção de material consignado a instituições científicas oficiais. O Brasil firmou em Washington, em 3.3.1973, a Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies da Flora e da Fauna Selvagens CemPerigo de Extinção ( c i t e s ).68 Como organismo administrativo para implementar o texto aprovado ;e, notadamente, para realizar estudos científicos e técnicos, chamar a íatenção das partes para questões relativas ao acordo e publicar periodi­ camente ações revistas dos anexos, foi criada uma Secretaria (inserida jno Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente) com sede na puíça. A Convenção estabelece medidas a serem tomadas no País expor­ tador e no País importador. Prevê uma distinção de “autoridades”, a icientífica e a administrativa, sendo que ambas deverão manifestar-se por jDcasião da exportação e da importação.69 A autoridade científica caberá dizer se a exportação ou a importação í§ prejudicial à sobrevivência da espécie de que se trate. Para posterior confrontação, são importantes os fundamentos dessa autorização. A autoridade administrativa do Estado de exportação deverá verificar se o espécime não foi obtido em contravenção à legislação vigente e se o espécime vivo será acondicionado e transportado de maneira a que se 67. Adelmar F. Coimbra Filho, “Exploração da fauna brasileira”, Encontro Nacional |i obre a Conservação da Fauna e Recursos Faimísticos, cit., p. 38. 6 8 . A provada pelo Decreto Legislativo 54, de 24.6.1975. 69. V. Decreto 3.607, de 21.9.2000 (D O U 22.9.2000, p. 18).

reduza ao mínimo o risco de ferimentos, danos à saúde ou tratamento cruel. A Convenção estabeleceu três relações ou anexos em que discrimi­ na os espécimes protegidos.70 Vale mencionar que o Anexo I “incluirá todas as espécies ameaçadas de extinção que são ou possam ser afetadas pelo comércio”. O comércio de espécimes dessas espécies deverá estar submetido a uma regulamentação particularmente rigorosa, a fim dc que não seja ameaçada ainda mais a sua sobrevivência, e será autorizado somente em circunstâncias excepcionais. Para cumprir-se esse objeti\o a autoridade administrativa do País importador deverá, ao expedir a “licença de importação”, verificar se o espécime não será utilizado paiv. fins comerciais. A c it e s prevê em seu art. VIII, 1, que “as Partes tomarão as medida? apropriadas em vista da aplicação da presente Convenção, assim conv para interditar o comércio de espécimes em violação destas disposiçõe-, Estas medidas compreendem: a) sanções penais atingindo o comércio >. a detenção de tais espécimes, ou os dois; b) o confisco ou o reenvio Estado exportador de tais espécimes”. Como medida internacional prevista pela Convenção, existe a possi­ bilidade de, à luz das informações recebidas pela secretaria do organism> internacional, ser procedida uma investigação, desde que o próprio Pai' a solicite e autorize. O comércio internacional de espécimes da fauna preocupa a atençà de Países que sentem a extinção ou a vulnerabilidade de seus animaisilvestres. Os Países integrantes do Tratado de Cooperação Amazônica, n; Primeira Conferência dos Ministros das Relações Exteriores, acentuaraiv “dar-se-á vigoroso apoio aos esforços de cada um dos Países signatário-, no sentido de eliminar o comércio ilegal de espécimes vivos e de peLde animais selvagens cujas espécies estejam ameaçadas de extinção ■. obter que os Países industrializados, onde se concentram os principarmercados consumidores dos referidos animais e peles, se disponham . prestar colaboração efetiva a esses esforços”.71 Em Nova Delhi reuniram-se para a terceira reunião bienal os Pai', que ratificaram a Convenção sobre Comércio Internacional com EspccLda Fauna e da Flora em Perigo de Extinção (fevereiro-março/19Sl).: 70. P o rta ria do M inistro do Meio Am biente 489, de 21.12.2001 (D O U 4.1.2n ‘ pp. 44-55): Anexos I, II e III da C onvenção sobre o Comércio Internacional de F.sp^ . da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção-ciTES. 71. “Declaração de Belém ”, publicada no jornal O Estado deS. Paulo, 25.10.li"

de se destacar a proposta da Alemanha de incluir as baleias “sei, fin y de esperma”,72no Apêndice 1, e dessa forma declarar ilegal para os Países-membros da Convenção o comércio dos produtos dessas baleias a partir de 1982. A proposta foi aprovada significativamente por 36 votos a favor, 2 contra e 3 abstenções. E de se acentuar que a Convenção de Estocol­ mo sobre o Meio Ambiente Humano já havia pedido desde 1972 uma moratória na captura das baleias. Não se pode, contudo, desconhecer as reservas apresentadas por dois importantes Países baleeiros - a ex-URSS ,e o Japão. Espera-se que a proibição seja seguida, conservando-se uma espécie em extinção. Oportuno transcrever-se a análise elaborada pela União Interna­ cional para a Conservação da Natureza e Recursos Naturais (conhecida pela sigla iu c n ) , com apoio dos Programas das Nações Unidas para o Meio Ambiente e do Fundo Mundial para a Vida Selvagem: “Para que ía estrutura reguladora estabelecida pela c it e s (Convenção Internacional mencionada) possa ser plenamente aplicada, são necessários certos me­ lhoramentos nas suas normas internacionais e nos mecanismos executivos nacionais. No momento presente, os peixes, os crustáceos e os moluscos parinhos não estão devidamente representados nos anexos da c it e s , pelo iguê se deve proceder à revisão da situação desses grupos. Além disso a administração da c i t e s , em nível nacional, dever ter laços mais estreitos íom os sistemas vigentes de inspeção alfandegária, veterinária e fitossaJnitária. Em vez de serem criados novos serviços, deve-se, pelo contrário, Jealizar uma utilização ótima dos já existentes”. Com muita acuidade fontinua a publicação. “Os níveis de exploração, o comércio e a resposta ios regulamentos devem ser vigiados de perto não só pelos governos, jjnas, também, pelas organizações de conservação não governamentais. As Jtrganizações de conservação devem verificar se os órgãos de gestão e as autoridades científicas de seus Países colocam, corretamente, em prática aConvenção. Devem também vigiar o comércio nos estabelecimentos e .uravés dos anúncios nos jornais ou sob outras formas; devem certificar-se de que os relatórios anuais e quaisquer outras propostas apresentadas :vlas autoridades nacionais ao secretariado da c it e s refletem efetivamente a situação existente e, em caso contrário, informar o Secretariado. As organizações de conservação com experiência no domínio da fiscalização vOntínua podem prestar um serviço útil a outras organizações auxiliando-as a estabelecer o seu próprio sistema de controle”.73 72. Gamini Seneviratne, “Por fin: protección a las especies”, Foro dei Desarrollo l-?.'14, publicação das N ações Unidas, abril/1981. 73. Estratégia M undial de Conservação, publicado pela Secretaria de Estado do ' "banismo e Am biente de Portugal, 1980, p. 15.

TÍTULO X SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES D E CONSERVAÇÃO DA NATUREZA

Capitulo 1 - CONCEITUAÇÃO D A S UNIDADES D E CONSERVAÇÃO — Capítulo II - A SPE C TO S JU R ÍD IC O S R ELATIVO S À S UNIDADES DE CONSERVAÇÃO.

Capítulo I

CONCEITUAÇÃO DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO

As unidades de conservação, integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Unidades de Conservação-SNuc, segundo a Lei 9.985/2000, dividem-se em dois grupos, com características específicas: Unidades de P roteção Integral e Unidades de Uso Sustentável. 1. U nidades de P roteção In tegral

O grupo das Unidades de Proteção Integral é composto por cinco categorias de unidades de conservação: Estação Ecológica; Reserva Biológica; Parque Nacional; Monumento Natural e Refugio de Vida Silvestre. 1 . 1A E stação E cológica tem como objetivo a preservação da natu­ reza e a realização de pesquisas científicas (art. 9a, caput).

1.2 A R eserva Biológica tem por finalidade a preservação integral da biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem interferência humana direta ou modificações ambientais, excetuando-se as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações de manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural, a di­ versidade biológica e os processos ecológicos naturais (art. 10, caput). 1.3 O P arque N acional objetiva a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico (art. 11, caput). 1.4 O M onum ento N atural visa a preservar sítios naturais raros, singulares ou de grande beleza cênica (art. 12, caput). 1.5 O R efú g io d e Vida S ilvestre tem como finalidade proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória (art. 13, caput). 2. Unidades de Uso Sustentável

O Grupo das Unidades de Uso Sustentável é constituído por sete categorias de unidades de conservação: Área de Proteção Ambiental; Area de Relevante Interesse Ecológico; Floresta Nacional; Reserva Exirativista; Reserva de Fauna; Reserva de Desenvolvimento Sustentável e Reserva Particular do Patrimônio Natural. 2.1 A. Á rea de Proteção A m biental é uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais (art. 15, caput). 2.2 A A rea de R elevante Interesse E cológico é uma área em geral de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, com características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas áreas, de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da natureza (art. 16, caput).

2.3 A F loresta N acional é uma área com cobertura florestal dc espécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico o uso múltiplo sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com ênfase em métodos para exploração sustentável de florestas nativas (art. 17, caput). 2.4 A R eserva E xtrativista é uma área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e. complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de ar mais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade (art. 18, caput). 2 .5 A R eserva de F auna é uma área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequada para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos (art. 19, caput). 2 .6 A R eserva de D esenvolvim ento Sustentável é uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais, e que desempe­ nham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica (art. 20, caput). 2.7 A R es erva P articular do Patrim ônio N atural é uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica (art. 21, caput).

ASPECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO

1. Procedim ento de criação, de alteração e de supressão das unidades de conservação 1.1 Criação das unidades de conservação

As unidades de conservação são “espaços territoriais e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituídos pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção” (art. 2-, I, da Lei 9.985/2000). As unidades de conservação inserem-se no conceito de área protegi­ da, levando-se em conta a sua definição: “área definida geograficamente, que é destinada, ou regulamentada, e administrada para alcançar objetivos específicos de conservação”.1 A criação dos diversos tipos de unidades de conservação poderá comportar ou não “consulta pública”. A lei analisada excluiu da “consulta pública” a criação da Estação Ecológica e da Reserva Biológica. Além da consulta pública é necessária a elaboração de estudos técnicos para a criação das unidades de conservação, visando esses pro­ cedimentos à localização, à dimensão e aos limites mais adequados para a unidade. Tais procedimentos, que serão especificados por regulamento, deverão obedecer, entre outros, aos princípios do interesse público, da motivação e da publicidade e, evidentemente, poderão ser objeto de ações judiciais, se desrespeitada a legislação pertinente. 1. Convenção da Diversidade Biológica (art. 2S), prom ulgada pelo Decreto 2.519, jde 16.3.1998 (D O U 17.3.1998).

A Lei 9.985/2000 não exigiu que as unidades de conservação fossem criadas por lei. O art. 22 estatui que “as unidades de conservação sào criadas por ato do Poder Público”. Nada impede, contudo, que a lei seja o instrumento utilizado para sua criação, observando-se que a iniciativa da lei que ensejará a criação de “cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica” federal é do Presidente da República (art. 61, § Ia, II, “a”, da CF). 1.2 A desafetação da unidade de conservação e a m odificação de seus lim ites

A Lei 9.985/2000 estabelece que “a desafetação ou redução dos limites de uma unidade de conservação só pode ser feita mediante lei específica” (art. 22, § 7a). A matéria já está prevista na primeira parte do inciso III do § 1ado an. 225 da CF, que diz: “definir em todas as unidades da Federação, espaço? territoriais e seus componentes, a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei”. A “desafetação é o fato ou manifestação de vontade do poder público, mediante o qual o bem de domínio público é subtraído à domi­ nialidade pública para ser incorporado ao domínio privado do Estado ou do administrado. O oposto da desafetação é a afetação”.2A desafetação implica que a unidade de conservação já esteja no domínio público, t > termo utilizado pela Constituição Federal - “supressão” da unidade de conservação - é mais abrangente. Criada a unidade de conservação, ainda que não tenha sido efetivamente estabelecida, ela só pode ser suprimida por lei. A norma do § 1° do art. 22 - a “redução dos limites de uma unid^'-.de conservação só pode ser feita por lei específica” - é importante, m;:? não está completa, se confrontarmos o texto com o da Constituição Fe­ deral (art. 225, § Ia, III), acima mencionado. A expressão “redução d«« limites” apequena a regra constitucional. Não só a diminuição de 1imiie da unidade de conservação necessita de lei específica, como, também... alteração das finalidades dessa unidade. Nem a lei ordinária pode alter.as normas que protejam a “a integridade dos atributos que justifiquem .. proteção” da unidade de proteção (art. 225, § Ia, III, da CF). A própn. Lei 9.985/2000 proíbe alterações, atividades ou modalidades de uí. ':/■. em desacordo com os objetivos, o Plano de Manejo e os regularnenu da unidade de conservação (art. 28, caput). 2. José Cretella Júnior, Dicionário de Direito A dm inistrativo, 3a ed., Rio de Jaiv Forense, 1978.

O § 6a do referido art. 22 dispensa a necessidade de edição de lei .para a alteração que vise somente à ampliação da unidade de conservação, dizendo: “A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem modificação dos limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2e deste artigo”. Se enxergarmos só a letra do art. 225, § I a , I I I , da CF esse parágrafo do art. 22 da Lei 9.985/2000 seria inconstitucional. Por isso, é preciso que seja bem caracterizada a alte­ ração. “Alterar” é “mudar, modificar”,3 “rendere diverso (generalmente deteriore) nella sostanza e nell’aspetto”,4 “cambiar la esencia o forma de una cosa”,5 “changer en mal”,6“to change or make different; modify”.7 Conservando-se os limites originais, e só havendo ampliação dos limites da unidade de conservação, sem que haja sua desnaturação ou deterioração, é razoável entender-se que essa alteração possa ser feita por decreto e não por lei específica. Além do procedimento de consulta cio § 2a do art. 22, necessários serão os “estudos técnicos”, cabendo à direção da unidade de conservação mostrar que a alteração pretendida nào prejudicará a unidade de conservação original (hipóteses a serem estudadas: a fauna do território anexado é compatível com a unidade já existente? há rodovias que separam as áreas, criando o perigo de atropelamento dos animais? seria mais adequado a criação de uma nova unidade?). Havendo potencialidade de dano para a unidade de conser­ vação existente, a ampliação pretendida necessita passar pelo processo legislativo, isto é, passa a ser exigível uma lei específica. Na dúvida entre os textos a serem aplicados - Lei ordinária ou Constituição - deve-se optar pela último texto. 2. Compensação do dano am biental e unidades de conservação ' 1 Compensação am biental kco m p en sa ç ã o am biental é uma contribuição financeira que aplica o princípio do usuário-pagador.8 3. Dicionário Aurélio Século XXI, cit. 4. Vocabolario delia Lingua Italiana, cit. 5. Diccionário de la Lengua Espanola, cit. 6 . Petit Larousse Illustré, cit. 7. The American Heritage Dictionary o fth e English Language, cit. 8 . V., no Tít. I, Cap. II, n. 5.2, “A compensação ambiental e o princípio usuáriojgador” .

O STF decidiu que “o compartilhamento/compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei n. 9.985/2000 não ofende o princípio da legalidade, dado haver sido a própria lei que previu o modo de finan­ ciamento dos gastos com as unidades de conservação da natureza. De igual forma, não há violação ao princípio da separação dos Poderes, por não se tratar de delegação do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados”.9 O Min. Carlos Brito, relator da ação direta de inconstitucionalidade em análise, inovou no acrescentar o termo “compartilhamento” à “com­ pensação ambiental”. Parece-me útil esse reforço na locução mencionada, principalmente levando-se em conta sua argumentação, ao assinalar que não há outro meio eficaz para a defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações “senão impondo ao empreendedor o dever de arcar, ao menos em parte, com os custos de prevenção, controle e reparação dos impactos negativos ao meio ambiente”.10 2.2 O brigação do em preendedor de apoiar as unidades de proteção e o E studo de Im pacto A m biental

ALei 9.985/2000 posiciona-se claramente acerca dessa obrigação'nos seguintes termos: “nos casos de licenciamento ambiental de e m p r e ­ endimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório - e i a / r i m a , o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei” (art. 36, caput). Levam-se, aqui, à prática os princípios do usuário-pagador. do poluidor-pagador, da prevenção, da precaução e da reparação. O estudo de impacto ambiental é o instrumento necessário par.: caracterizar que o empreendimento poderá causar significativo impaeto ambiental. Aplica-se aqui todo o capítulo sobre esse procedimenii ■ administrativo.12 Toda vez que se deixar de exigir o estudo de impaei. 9. STF, ADI 3.378-6-DF, rei. Min. Carlos Britto, j. 9.4.2008, m.v. 10. Idem. 11. A n terio rm en te prev ista na R eso lu ção 10, de 3.12.1987, do C onselho Nacii " do M eio Ambiente-coNAMA.

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12. O Decreto 5.566, de 26.10.2005, deu nova redação ao art. 31 do Decreio 4..;dizendo que o órgão ambiental licenciador estabelecerá o grau de im i .

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a p a r tir d o estudo p ré v io d e im pacto a m b ien ta l e respectivo relatório — epia i:i •

ambiental, quando devido, passa a haver um prejuízo potencial para as unidades de conservação da área de influência do projeto. A conceituação final de que o empreendimento está classificado como “empreendimento de significativo impacto ambiental” é do órgão Iicenciador, com base no anterior e i a / r i m a . Haverá casos em que pode­ rá intervir mais de um órgão Iicenciador (sem embargo da Resolução 237/1997- conama tentar, inconstitucionalmente, estabelecer um licen­ ciamento único). 2.3 P agam ento a ser efetuado p e lo em preendedor

O apoio financeiro que o empreendedor - pessoa física ou jurídica deverá dar às unidades de conservação será fixado pelo órgão ambiental Iicenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. O impacto ambiental será apurado especificamente pelo estudo prévio de impacto ambiental. De acordo com decisão do STF na ação direta de inconstitucionalidade, houve redução do texto do § Ia do art. 36, que passou a ter a seguinte redação: “O montante de recursos a ser destinado pelo em­ preendedor para esta finalidade, (...) sendo fixado pelo órgão ambiental iicenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento”.13 O STF entendeu inconstitucional a expressão “não pode ser inferior .! meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do em­ preendimento”. Interessa apontar que houve uma ampla troca de pontos ■Jevista entre os juizes da Corte Suprema, tendo alguns deles acentuado .jiic não se deveria partir de um percentual fixo, pois o impacto ambiental wieria ser menor que o meio por cento previsto. O Min. Ricardo LewanJowski afirmou: “E que este meio por cento está atrelado ao custo total á' empreendimento, que pode eventualmente incluir também os custos .:è.stinados ao combate à poluição”.14 linada a expressão “estudos am bientais”, equivocadam ente inserida na redação rior - e que fora criticada nas edições anteriores deste livro, que entendíamos ser nstitucional e ilegal, pois os decretos devem ser expedidos para a “fiel execução” leis (art. 84, IV, da CF). Ora, a Lei 9.985/2000, em seu art. 36, é expressa em dizer o empreendimento de significativo impacto ambiental é constatado pelo “Estudo de acto Ambiental e respectivo relatório e ia / r i m a ” . A lei aplica a própria Constituição atai (art. 225, § l 11, IV). Dessa forma, os “estudos ambientais” não seriam aptos a st a obrigação da compensação ambiental. 13. A redação, como foi acolhida, foi proposta pelo Min. M enezes Direito (ADI '8-6 -DF, fls. 280). 14. ADI 3.378-6-DF, fls. 274-275.

Esse pagamento deverá ser feito durante o período de implantação, isto é, na fase de “licença prévia-LP” ou no máximo até a fase da “licença de instalação-Li”. A quantificação dos custos totais do pretendido projeto deve ser apresentada de forma leal e fidedigna ao órgão licenciador. podendo o Ministério Público, ONG ou qualquer cidadão ter acesso ü esses dados, bem como solicitar esclarecimentos. A fixação da compensação demandará do órgão licenciador clara e fundada motivação, para que não haja arbitrariedade. Cite-se, portanto, a referida decisão do STF, em que, ao final da Ementa, disse: “O valor da compensação/compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditórir e a ampla defesa”.15 O pagamento ou a contribuição monetária criada não atinge todoos campos em que possam incidir os efeitos da atividade a ser licenciada, pois a poluição das águas e da atmosfera, a poluição sonora, a poluiçãv do solo, através de rejeitos e de agrotóxicos não estão abrangidas 11.: compensação a ser paga. Isso porque 0 pagamento a ser efetuado peh' empreendedor será destinado somente às unidades de conservação. O art. 36, caput, da Lei 9.985/2000 não indica onde os danos poten­ ciais vão incidir, se no total da área de influência do projeto ou se só num,: parte desta área. Contudo, já o § 3fi do mesmo art. 36 cria um sistem. especial de licenciamento ambiental, “quando o empreendimento alei.:, unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento". O dever legal do empreendedor de efetuar o pagamento da con­ tribuição monetária ambiental surge do fato de seu empreendimeiv.'. ter a potencialidade de causar impacto significativo ao meio ambienta independentemente de lhe ser atribuída qualquer culpa, pois se aplica . responsabilidade objetiva prevista no art. 14, § l s, da Lei 6.938/19S1. O pagamento a ser feito pelo empreendedor não é um salvo-condur para poluir ou para danificar 0 meio ambiente, não eliminando 0 direito de pessoa física ou jurídica ingressar com ação judicial visando a im­ pedir atividades perigosas e/ou danosas à sua propriedade individu. ou coletiva. O pagamento efetuado sob 0 regime do art. 36 da Lei 9.985/2000 r deria ser levado em conta no caso de uma condenação pecuniária íutu:. numa ação civil pública? Os recursos destinados ao Fundo de Direi;. Difusos-FDD têm como objetivo “a reconstituição dos bens lesados" 1 13, caput, da Lei 7.347/1985). Se 0 recurso pago pelo empreende,:

15. ADI 3.378-6-DF, fls. 243, item 5 da Ementa.

tiver sido destinado, ainda que parcialmente, à reconstituição de um "bem lesado”, essa parte do recurso merecerá ser computada quando do cálculo do pagamento. É uma medida de equidade. Mas se o objeto da j.ção civil pública não tiver relação direta com a criação ou manutenção de uma unidade de conservação não é razoável que haja compensação entre os valores pagos quando do licenciamento ambiental e os valores pagar, em razão da decisão judicial. 2.4 Cálculo do pagam ento a ser efetuado p e lo em preendedor e sua relação com o grau de im pacto am biental

A lei referida coloca como critério para a fixação do percentual a ser pago “os custos totais previstos para a implantação do empreendimento”. Qüal a abrangência de “custo total”, quando o empreendimento for feito por etapas? Parece-me que não afrontará os princípios da razoabilidade da proporcionalidade, que o custo total incida somente sobre a etapa que deva ser imediatamente realizada. Evidentemente, essa separação temporal nos pagamentos só será possível se também a licença ambiental for concedida por etapas. Se houver uma licença integral, isto é, abran­ gendo todo o projeto, é lógico que o pagamento deve, também, ser feito ira uma só vez. O valor da Compensação Ambiental/CA será calculado pelo produto i Grau de Impacto/GI com o Valor de Referência/VR, conforme prevê ■Decreto 6.848/2009, que apresentou a fórmula CA = VR x GI.16 O Decreto 6.848/2009, especificamente no art. 31-A, equivocou-se teto de análise de 0,5% no Grau de Impacto ambiental. Em vimeiro lugar, deve-se ressaltar que o art. 36 da Lei 9.985/2000, na \irte em que não foi atingida pela declaração de inconstitucionalidade ) STF, determina que: “§ l 2. O montante de recursos a ser destinado i o empreendedor para esta finalidade (...) sendo o percentual fixado i o órgão ambiental Iicenciador, de acordo com o Grau de Impacto nbiental causado pelo empreendimento”. A lei não fixa mais um teto mimo, nem um teto máximo.

..o fixar um

: 16. VR = somatório dos investimentos necessários para implantação do empreendi.-nto, não incluídos os investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos causados pelo ípreendimento, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do ■preendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de ;uros pessoais e reais. E GI = Grau de Impacto nos ecossistemas (art. 3 1-A). O GI referido iie artigo será obtido conforme o disposto no Anexo do Decreto 6.848/2009, sendo que tsstudo Prévio de Impacto Ambiental deverá conter os dados para o cálculo do GI.

O impacto ambiental deve ser analisado em toda a sua gradação, isu ■ é, em todos os graus existentes. Tanto é que o próprio Ministro-Rclair; disse, no n. 5 da ementa do acórdão do STF: “O valor da compensaçào-partilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental" Além disso, ao regulamentar a Lei 9.985/2000, o Sr. Presidente da Rcpi,blica, auxiliado pelos seus Ministros e demais auxiliares, tinha o ^ constitucional de guardar fidelidade ao texto e ao espírito da referida kA Constituição da República é bem clara ao dizer, no art. 84: “Comp„\. privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, proniu'gar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamem-' para sua fiel execução”. O decreto, na parte apontada, merece ser reformulado, para i;;.. o empreendedor - privado ou público - realmente seja responsáw.. conforme a extensão do impacto ambiental que possa causar. Ganln . a Confederação Nacional da Indústria a eliminação do teto mínimo c. 0,5%, mas a Lei 9.985/2000 ainda guardou constitucionalmente a deu minação de que o dano seja totalmente mensurado, de acordo com o L:r.. de impacto ambiental, sem a limitação imposta pelo decreto.17 2.5 Sentido d a expressão “im plantação de em preendim entos ”, do art. 36, caput

A implantação de uma atividade ou de uma obra vai depender de;. J• fases no procedimento do licenciamento ambiental: da licença piv-- -. da licença de instalação e da licença de operação. Im plantar signiik.. “1. Plantar (uma coisa) em outra; arraigar, fixar. 2. Estabelecer: in; duzir”;18 “Implantar: plantar, encajar, injertar”;19 “Implant: to emiv . or set in firmly, as in the ground; infix”;20 “Impiantare: attuare sul p. 17. “Os atos norm ativos típicos do Poder Executivo - ou seja, os regulí estão subordinados à lei na hierarquia das fontes de Direito. Isso significa que m idade à lei é condição necessária de validade dos regulam entos” - assinala R \ Guastini, Das Fontes às Norm as, São Paulo, Quartier Latin do Brasil, 2005, ap. Freitas, O Controle dos A tos Administrativos e os Princípios Fundamentais, 4 Paulo, M alheiros Editores, 2009, p. 73. 18 . Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, Mirador Intemacional/Ç: ramentos de São Paulo, 1976. No m esmo sentido: Caldas A ulete (parceria com V M aria Parreira), Diccionário Contemporâneo da Língua Portugueza, Lisbo; Aurélio Buarque de H olanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o D icionário. Portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1999. 19. Diccionário de la Lengua Espanola, 21a ed., Real Academ ia Espafic 20. The American Heritage Dictionary o f the English Language, America Publishing Co., 1969.

delia fimzionalità strutturale ed organizzativa: i. una centrale elettrica, m 'oficina”;21 “ímplanter: insérer, fixer dans: certains vegétaux implan\ íu leurs racines à uneprofondeur considérable. F ig .: Établir, introduire: ■ímplanter des nouvelles usines dans une région”.22

A pesquisa do significado do termo “implantar” em diversas línguas '.:m sua utilidade, pois contribui para se ter uma justa dimensão jurídica ■h expressão “custo da implantação”. Implantar uma indústria não é a mesma coisa que construir uma casa. Nesta, dependendo do grau de ..mforto que se queira, feitos a alvenaria e o telhado e instalada a parte Jéirica e hidráulica, já há a possibilidade para abrigar o ser humano. A mplantação de uma indústria requer não só a construção das unidades ■u plantas industriais, como sua ocupação com a maquinaria que vai :x/è-la operar, com a tecnologia adequada, inclusive com o tratamento vdisposição final dos efluentes e rejeitos. O conceito de “implantação” . mais amplo do que o conceito de “instalação”. A implantação supõe a "ossibilidade imediata do funcionamento completo da unidade, culmi'..mdo com a licença de operação. Nesse sentido é que são utilizadas as expressões em Italiano e em r.mcês. respectivamente: “impiantare una centrale elettrica” ou “im• anter des nouvelles usines dans une région”. Não difere o sentido da . .pressão na língua portuguesa empregada no Brasil. 0 “custo da implantação” abrange, portanto, o custo do empreendiMo planejado até a fase da plena produção, isto é, da operação. Outra questão a ser levantada é a respeito dos empreendimentos .‘mão recolheram o percentual, tendo sido constatada a potencialile de dano ambiental significativo. A resposta é encontrada no caput art. 36 da Lei 9.985/2000, que comanda a interpretação jurídica da téria. O empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manu. 'eão de unidade de conservação em razão de executar ou pretender jcutar empreendimentos de significativo impacto ambiental. Esta a ponsabilidade jurídica que a lei toma incontestável. A lei indica um .io.para constatar a potencialidade do dano ambiental - o estudo de xicto ambiental - e, também, mostra que o momento de exigir-se o . -".rnrimento da obrigação legal é durante o licenciamento ambiental. vaido, se o estudo de impacto ambiental não for realizado (ou foi . :virado de forma incompleta) e/ou o licenciamento ambiental não - mecer (ou acontecer irregularmente), nem por isso fica eliminada a ■"^ação do empreendedor de ressarcir o ambiente prejudicado. Se a -!. Vocabolario delia Lingua Italiana, Felice Le Monnier, 1994. 22. Petit Larousse Illustré, Librairie Larousse, 1978.

prescrição não tiver ocorrido, a qualquer tempo a obrigação legal estu­ dada poderá ser exigida. 2.6 A brangência do dever ju ríd ico de com pensar na L ei 9.985/2000

Na elaboração da Lei 9.985/2000 procurou-se abranger os variados aspectos da criação e manutenção dos diversos tipos de Unidades de Conservação. A compensação ambiental criada pela Resolução 2/1 996-conavfoi consolidada e passou a integrar um corpo mais amplo de normas: a Lei 9.985/2000. Não seria lógico deixar isolada uma norma tão impor­ tante como a da compensação ambiental destinada a instituir e manter Unidades de Conservação.23 O caput do art. 36 e o § 3a do mesmo artigo, ambos da mesma Lei 9.985/2000, registram dois tipos de incidências territoriais dos empre­ endimentos; dois tipos de destinatários da compensação e dois órgãulicenciadores. No caput do art. 36 os efeitos dos empreendimentos não irão afera: diretamente uma Unidade de Conservação específica ou sua zona d., amortecimento; e no § 3E do art. 36 os efeitos dos empreendi memoirão afetar Unidade de Conservação específica ou sua zona de amonecimento. As Unidades de Conservação destinatárias da compensação poder ser diferentes, conforme seja o caso do caput do art. 36 ou o caso do ; 3a do mesmo artigo. Se for aplicado o caput do art. 36 somente poderá receber a compensação ambiental as “Unidades de Proteção Integral", assim classificadas: I - Estação Ecológica; II - Reserva Biológica: !: - Parque Nacional; IV - Monumento Natural; e V - Refúgio de Y!c.. Silvestre. Ocorrendo a hipótese do § 32 do art. 36, a Unidade afetada, mesir não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma d. ■ beneficiárias da compensação. Estariam aí abrangidas as U nidade>. Uso Sustentável: I - Area de Proteção Ambiental; II-A rea de Rei e\ ar.;. Interesse Ecológico; III - Floresta Nacional; IV - Reserva Extratk k . V - Reserva de Fauna; VI - Reserva de Desenvolvimento Sustema\. e VII - Reserva Particular do Patrimônio Natural (v. art. 29 do D. ■. . 5.746, de 5.4.2006, D O U 6.4.2006). 23. V. Portaria 7, de 19.1.2004, do Presidente do i b a m a (D O U 2 1 .1.2004,p. criou a Câmara de Compensação Ambiental, composta de sete Diretorias, da Proí im.. ■ -Geral e da Auditoria.

ouando as incidências territoriais do empreendimento forem ge­ néricas o licenciamento ambiental será realizado pelo órgão ambiental competente {caput do art. 36). Contudo, quando as incidências territoriais do empreendimento afetarem uma Unidade de Conservação específica ou sua zona de amortecimento o órgão Iicenciador será o “órgão responsável” pela administração dessa unidade de conservação (art. 36, § 32).24 1 )iz o art. 36, § 2a: “Ao órgão ambiental Iicenciador compete definir as unidades de conservação a serem beneficiadas, considerando as propos­ tas apresentadas no e ia / r im a e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criação de novas unidades de conservação”. O órgão .'.mbiental deverá levar em conta as propostas do e i a / r im a e, também, a área de influência do projeto. Não se pode perder de vista que o dever de “apoiar a implantação e manutenção da unidade de conservação” nasce para o empreendedor na potencialidade de dano significativo de seu empreendimento. Os recursos que o empreendedor pagar têm uma 'elação inegável com a área em que os prejuízos ambientais possam ocorrer. O órgão Iicenciador, portanto, não pode indicar unidades de conservação que não estejam ou na área de influência do projeto, na sua oacia hidrográfica ou na sua microrregião geográfica, se essas unidades Je conservação ali já existirem. Nos 13 anos de existência da Resolução IU/1987- conama está foi a prática, aplicando o art. I2 dessa resolução, que 'revê o investimento dos recursos “preferencialmente junto à área”. ( >s recursos arrecadados devem ir para as unidades de conservação -■\istentes na área, sejam elas federais, estaduais ou municipais, indevndentemente do órgão Iicenciador ser federal, estadual ou municipal. . om relação aos empreendimentos, o art. 36, caput, da Lei 9.985/2000 .;iseja uma interpretação aberta,25 aplicando-se a todos os empreendi•entos de significativo impacto ambiental, independentemente de o .vnpreendimento estar situado ou não na área da Unidade de Conservação . -.istente ou a ser instituída. 1" Possibilidade de o empreendedor ser proprietário e mantenedor de uma unidade de conservação O art. 36, caput, da Lei 9.985/2000 prevê que o empreendedor deverá " liar a implantação e a manutenção de unidade de conservação do Gru­ 24. V. art. 29 do Decreto 5.746, de 5.4.2006 (D O U 6.4.2006). 25. “Interpretar implica sintetizar o Direito num a perspectiva dialógica e aberta” .. -iidci o Prof. Juarez Freitas (A Interpretação Sistemática do Direito, 5- ed., São Paulo, loiros Editores, 2010, p. 181).

po de Proteção Integral. Compõem esse grupo cinco tipos de unidades: Estação Ecológica, Reserva Biológica, Parque Nacional, Monumento Natural e Refúgio de Vida Silvestre. Em três tipos dessas unidades Estação Ecológica, Reserva Biológica e Parque Nacional - o domínio deve ser público (arts. 9a, § Ia, 10, § Ia, e 11, § Ia, da Lei 9.985/2000). Já os tipos de unidades de conservação - Monumento Natural e Refúgio de Vida Silvestre - podem ser constituídos de “áreas particulares” (arts. 12, § Ia, e 13, § Ia, da Lei 9.985/2000). Os empreendedores públicos ou privados poderão pretender ele> mesmos serem os proprietários e os gestores de um Monumento Na­ tural ou de um Refúgio Silvestre. A criação dessas unidades deverá ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública (art. 22, § 2°, da Lei 9.985/2000). A instituição dessas unidades de conservação, como dc qual­ quer outra, dependerá de ato do Poder Público (art. 2a, I, da referida lei i. Nesses casos, o órgão ambiental competente não receberá diretamente compensação financeira, mas será o órgão de fiscalização da implantaçà>' e da manutenção dessas unidades de conservação. 2.8 Com pensação e p opulação tradicional

O art. 42 da Lei 9.985/2000 assegura à população tradicional (. item 5 deste título) o direito à compensação pelas benfeitorias existenteOportuno entrosarem-se, aqui, as duas compensações - a compensae;'' do empreendedor para com a unidade de conservação e a compensaçà a ser obtida pela população tradicional. No caso, estaríamos diante i.. quem paga e de quem recebe. Parece razoável que a compensação paga pelo empreendedor. forma e no montante já apontados, deva contribuir também para a iikLnização, a compensação e o reassentamento da população tradiciona’ 3. P lano de M an ejo e unidades de conservação 3.1 Conceito

“O Plano de Manejo é documento técnico mediante o qual. i fundamento nos objetivos gerais de uma unidade de conservação, si.. belece o seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso e o man. dos recursos naturais, inclusive a implantação das estruturas fibic..' . necessárias à gestão da unidade” (art. 2a, XVII, da Lei 9.985/20C»1>.

Todas as unidades de conservação “devem dispor de um Plano de Manejo” (art. 27) e o plano “deve ser elaborado no prazo de cinco anos”, a partir da criação da unidade de conservação. Passado esse prazo, os órgãos executores (art. 6a, III), como o Instituto Chico Mendes - e, se não tiverem personalidade jurídica, os próprios governos estaduais e municipais, poderão figurar como réus na Ação Civil Pública. Se houver necessidade permanente de se modificar os “atributos” de uma unidade de conservação26o instrumento indicado não é a simples alteração do plano de manejo, mas a desafetação da unidade, que deverá ser feita por lei. É a aplicação do art. 225, § l e, III, da CF. S.2 Conteúdo do P lano de M anejo: pa rte vinculada e p a rte discricionária

A formulação de um plano de manejo de unidade de conservação exige a implementação do art. 42, com 13 incisos - que trata dos obje­ tivos do s n u c - , e do art. 52, com 13 incisos - que trata das diretrizes do SNUC.

Os objetivos de cada unidade de conservação estão inseridos na sua conceituação na Lei 9.985/2000. Assim, há objetivos gerais e objetivos . 'pecíficos que são realmente importantes, porque através deles poderá ser aplicada a regra da Constituição Federal, a qual manda que, nos es­ paços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, seja “vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atri­ butos que justifiquem sua proteção” (art. 225, § l 2, III).27Há, portanto, um vínculo legal ligando o “plano de manejo” à Constituição Federal e à própria Lei 9.985, vínculo do qual, os que elaborarem o plano, não podem desligar-se. Há matérias que devem estar presentes em determinados planos Je manejo: a visitação pública deve ser analisada nos planos de manejo da Estação Ecológica (art. 9a, § 2a), do Parque Nacional (art. 11, § 2a), 26. Por exemplo, a instalação de um a unidade m ilitar ou policial. O Decreto 4.411, . 7.10.2002 (DOJJ 8.10.2002, p. 3), que dispõe sobre a atuação das Forças Armadas e . Polícia Federal na unidades de conservação, em seu art. l fl, II, choca-se com o dispo:ivo da Constituição Federal mencionado. Diferentes o “trânsito e acesso” (art. Ia, I, rreferido decreto) para a “garantia da lei e da ordem” (art. 142 da CF) e “da segurança iblica”, que não implicam presença permanente das unidades m ilitares e policiais nas lidades de conservação. 27. Particulares que construírem casas em áreas protegidas sofrerão demolição dessas mstruções, conforme decidiu o TRF-4 8 Região na Ap. cível 2001.70.08.000893-3 (rela. . vsa. federal M arga Inge Barth Tessler, j. 25.6.2002).

do Refúgio Silvestre (art. 13, § 3a), da Reserva Extrativista (art. I--. í 32) e no plano de manejo da Reserva de Desenvolvimento Sustentável devem estar previstas as zonas de proteção integral, de uso sustentável e de amortecimento e corredores ecológicos (art. 20, § 6a). Interessante citar a norma legal vigente na Itália, prevendo, na regu­ lamentação dos parques, “os limites para emissão sonora, luminosa ou de outro gênero; a exploração de pedreira, de minerais e a autorização de descargas; a modificação do regime da água; a introdução ou o emprego de qualquer meio de destruição ou de alteração do ciclo biogeoquímico; sobrevoo de aeroplanos não autorizados, salvo quando permitido na legislação relativa à aviação”.28 “O Plano de Manejo deve abranger a área da unidade de consen ção, sua zona de amortecimento e os corredores ecológicos, incluindo medidas com o fim de promover sua integração à vida econômica e social das comunidades vizinhas” (art. 27, § l 2). Zona de amortecimento c o entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e restrições específicas, com o propósito de mini­ mizar os impactos negativos sobre a unidade (art. 22, XVIII). Corredores ecológicos são porções de ecossistemas naturais ou seminaturais, ligando unidades de conservação, que possibilitam entre elas o fluxo de genes e o movimento de biota, facilitando a dispersão de espécies e a recolonização de áreas degradadas, bem como a manutenção de populações que demandam para sua sobrevivência áreas com extensão maior do que aquela das unidades individuais (art. 2-, XIX). 3.3 P lano de M anejo e participação p ú b lica

Não foi prevista a participação pública em todos os planos de mane­ jo. Essa participação somente ficou obrigatória no Plano de Manejo das Reservas Extrativistas, das Reservas de Desenvolvimento Sustentável e das Áreas de Proteção Ambiental (art. 27, § 22, da Lei 9.985/2000). É uma criticável omissão, que merece ser futuramente corrigida. Poderia ser feita a pergunta: quais seriam as pessoas que poderiam participar da audiência pública, uma vez que muitas unidades de con­ servação não têm população residente? Respondo que o interesse pela correta elaboração do plano de manejo transcende os limites da unidade de conservação. A participação do público possibilitará permanente transparência da gestão das unidades. 28. Art. 11 da Lei 394, de 6.12.1991 (II Codice deli Am biente, a Cara di Ami <><. P ostiglione, 3â ed., Rimini, M aggioli Editore, 1995).

3.4 Plano de M anejo, o Estudo de Im pacto A m biental e o princíp io da precaução

O Plano de Manejo, na prática, será a lei interna das unidades de conservação. Não podemos ter a ingenuidade de supor que o plano, em todos os casos, observará o interesse público. A Lei 9.985 abriu a possibilidade de as unidades de conservação serem geridas por “orga­ nizações da sociedade civil de interesse público com objetivos afins aos da unidade” (art. 30). Essa abertura será eficiente, se for averiguada pelo instrumento constitucional de prevenção do dano ambiental - o estudo prévio de impacto ambiental (art. 225, § Ia, IV, da CF). Aplica-se ao Plano de Manejo o princípio da precaução.29 O princípio de precaução deverá ser invocado, quando houver dúvida ou discrepân­ cia de opinião ou entendimento científico sobre o conteúdo do Plano de Manejo e sobre as atividades, obras e zoneamento projetados ou levados a efeito em uma unidade de conservação. Não se preconiza a utilização do e i a / r im a para todos os Planos de Manejo. Contudo, havendo poten­ cialidade de dano significativo ao meio ambiente deve ser realizado o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, conforme manda sabiamente a Constituição Federal. Então, estará assegurada a publicidade do proce­ dimento administrativo. 3.5 P lano de M anejo e defesa nacional 3.5.1 Plano de Manejo de unidades de conservação situadas fora da faixa de fronteira e as ações militares e policiais No Decreto 4.411/2002, a instalação e manutenção de unidades militares e policiais, a instalação e manutenção de equipamentos para fiscalização e apoio à navegação aérea e marítima, como a construção de vias de acesso, serão “compatibilizadas” com o plano de manejo, “quando fora da faixa de fronteira”. Temos três hipóteses: o plano de manejo permite as instalações e atividades previstas; o plano de manejo não as permite explicitamente ou implicitamente; e o plano de manejo silencia ou nada diz sobre essas matérias. Se, em primeiro lugar, as ativi­ dades não forem adequadas aos “atributos” ou qualidades que justificam a proteção do espaço territorial (CF, art. 225, § Ia, III) e, em segundo lugar, compatíveis com o plano de manejo, essas atividades não poderão ser realizadas.

Não se ignora que as unidades de conservação poderão ser objeto da cobiça de outros Países ou de pessoas ou empresas estrangeiras, ou que esses espaços territoriais possam ser invadidos por criminosos, para aí exercerem suas atividades ilícitas ou se ocultarem. A presença das Forças Armadas ou da Polícia Federal poderá fazer-se necessária. Contudo, a intervenção dessas duas instituições nas unidades de conservação não pode significar o enfraquecimento ou até o impedimento da administração e gestão dessas unidades pelos órgãos especialmente competentes. O Decreto 4.411/2002, em seu art. Ia, § 2a, diz; “O órgão responsá­ vel pela administração da unidade de conservação será comunicado das atividades a serem desenvolvidas na unidade, sempre que possível". A redação dessa parte do decreto está totalmente eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade. Inconstitucionalidade, porque anula a autonomia das unidades de conservação, que, de forma equilibrada, o texto cons­ titucional brasileiro instituiu; e, de outro lado, é ilegal, porque afasta a aplicação da Lei 9.985/2000, que criou o Sistema Nacional das Unidadede Conservação. Não posso acreditar que tenha havido tal intenção do-' que redigiram a minuta desse decreto; contudo, a equivocada redação nào pode ser acolhida juridicamente. Como está escrito no decreto, as ForçaArmadas e a Polícia Federal tomariam as medidas que entendessem cabí­ veis, e só depois é que haveria a comunicação à administração da unidade de conservação. Esta simplesmente ficaria diante do fato consumado' Deixou-se de distinguir entre atividades militares e policiais de urgcnci.. e atividades militares e policiais rotineiras ou não urgentes. 3.5.2 Plano de Manejo das unidades de conservação situadas na faixa de fronteira Na faixa de fronteira, haverá um outro sistema de elaboração c plano de manejo. Diz a Constituição Federal: “A faixa de até cem; . cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terresir».-. designada faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa c território nacional e sua ocupação e utilização serão reguladas em k / (art. 20, § 2a). O Decreto 4.411/2002 prevê, em seu art. 2a: “O Ministério da Defesa participará da elaboração, da análise e c..atualizações do plano de manejo das unidades de conservação localiz:ui.. na faixa de fronteira. “Parágrafo único: Os planos de manejo e respectivas atualizaçiV. referidos no caput, serão submetidos à anuência prévia do Conselho Defesa Nacional, por meio de sua Secretaria Executiva.”

As atribuições do Conselho de Defesa Nacional foram primeiramen­ te indicadas na CF, em seu art. 91, como tive a oportunidade de comentar no Tít. IV, Cap. II, item 2. A própria Constituição Federal disse que “a ioi regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa \ :acional” (art. 91, § 2a). ALei 8.163, de 11.4.1991, repete no art. l flas competências arroladas na Constituição Federal e inova no art. 52, a saber: “Art. 5a. O exercício da competência do Conselho de Defesa Nacio­ nal pautar-se-á no conhecimento das situações nacional e internacional, -ora vistas ao planejamento e à condução política e da estratégia para a idesa nacional. “Parágrafo único: As manifestações do Conselho de Defesa Nacional >rrão fundamentadas no estudo e no acompanhamento dos assuntos de nteresse da independência nacional e da defesa do Estado Democrático, .in especial no que se refere: “I - à segurança da fronteira terrestre, do mar territorial, do espaço .:jreo e de outras aéreas indispensáveis à defesa do território nacional; “II - quanto à ocupação e à integração das áreas de faixa de fronteira; “III - quanto à exploração dos recursos naturais de qualquer tipo . ío controle dos materiais de atividades consideradas do interesse da .fesa nacional.” Vê-se que na Lei 8.163/1991 constam, por duas vezes, como de teresse do Conselho de Defesa Nacional o uso da faixa de fronteira e íxploração dos recursos naturais e sua preservação. Sobre essas matéms caberá ao Conselho propor as condições e os critérios de utilização üfaixa de fronteira, que é área considerada “fundamental para defesa »território nacional” (arts. 20, § 2a, e 91, § Ia, da CF). Ora, o Decreto -411/2002 modifica a competência do Conselho de Defesa Nacional, . -.'uio ao mesmo a tarefa de receber os planos de manejo e respectivas .v.alizações, que serão submetidos à anuência prévia do Conselho de j-iesa Nacional. O decreto inverteu a ordem de atuação do Conselho, . ceando-o numa situação de um órgão decisório a p o sterio ri, quando, .^iindo a Constituição Federal, do Conselho deverá partir a proposição a fixação de critérios e condições de utilização das unidades de . iservação. Poder-se-ia argumentar que, no caso, a ordem dos fatores não alterará roduto final. Não entendo dessa forma, pois é importante que o plano manejo só seja discutido, conhecendo-se previamente as “situações -ional e internacional”, em seus aspectos de planejamento, política e . -'..Miégia quanto à defesa nacional (art. 5a, caput, da Lei 8.163/1991), que

serão analisados e apresentados pelo Conselho de Defesa Nacional. Do plano de manejo só participará da área da defesa nacional o Ministério da Defesa, enquanto que no Conselho de Defesa Nacional, além do Poder Executivo, com nove representantes, estarão também representados o Senado Federal e a Câmara dos Deputados. Esse meu posicionamento visa a buscar a conciliação - e não o an­ tagonismo - na gestão dos interesses legítimos da segurança nacional e da proteção ambiental. A instituição da “anuência prévia” não só não está prevista na Lei 8.163/1991 (e só ela pode tratar da matéria, como se vê do art. 91, § 22, da CF, acima citado), como coloca desnecessariamente o Conselho de Defesa Nacional numa posição antipática e ineficaz de revisor final, quando o melhor processo decisório é o da harmonização em todas as suas fases. 4. D ireito de propriedade, zonas de am ortecim ento e corredores ecológicos

Como já se referiu na conceituação das diferentes unidades de conservação, há aquelas que são de domínio público e as que são lLdomínio privado. Não há dúvida de que o Poder Público, através do Plano de Maneje-, possa restringir o uso da propriedade pública, tendo como limite princi­ pal a noção de que o meio ambiente é bem de uso comum do povo (ar: 225, caput , da CF). A Lei 9.985/2000 deu novas orientações relativas à regularizaeii' fundiária das unidades de conservação, excluindo-se das indenizaçCv'. derivadas ou não de desapropriação: as espécies arbóreas declarad:-.' imunes de corte pelo Poder Público; expectativas de ganhos e lue:-. cessante; o resultado de cálculo efetuado mediante a operação de juiv compostos e as áreas que não tenham prova de domínio inequívoco . anterior à criação da unidade de conservação (art. 45). A inclusão das áreas que contenham vegetação de preservação ;v manente e as áreas de reserva legal como não indenizáveis foram vetad..pelo Presidente da República. As razões de veto30 indicam que os inci.- vetados continham normas que incentivariam “o desmatamento de áw..' de preservação permanente”, e que as áreas de reserva legal poderiam objeto de “excessiva exploração”. Os possíveis defeitos ou imprecisõe.-" redação dos incisos vetados não devem levar ao abandono dos coneei; ■

de que as áreas destinadas a terem vegetação de preservação'permanente e a terem reserva legal - estejam ou não atualmente com vegetação - não merecem ser indenizadas. Esses conceitos constituem um dever social, ambiental e geral com relação a cada propriedade rural. O art. 45 da Lei 9.985/2000 está a merecer uma nova redação. As zonas de amortecimento e os corredores ecológicos, conceituados no item 3.2, normalmente, não fazem parte do domínio público. Estando no domínio privado, gozam da proteção da Constituição Federal que, garantindo o direito de propriedade (art. 5S, XXII, CF), afirma que “a propriedade atenderá a sua função social” (art. 52, XXIII, CF). Estatui também a Constituição Federal que a “ordem econômica, fundada na va­ lorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados ps seguintes princípios: ... II - propriedade privada; III - função social da propriedade, VII - defesa do meio ambiente” (art. 170). A limitação ao direito de propriedade pode ser imposta nas zonas de amortecimento e nos corredores ecológicos, “de tal ordem que não inviabilize a propriedade, sob pena de acarretar apossamento adminis­ trativo com o conseqüente dever de indenizar o proprietário, por parte vlo Poder Público” como afirma SainfClair Honorato Santos.31 Dos 12 tipos de unidades de conservação, somente dois não estão obrigados a ter zonas de amortecimento (art. 25 da Lei 9.985). Estão obrigadas a estabelecer essas zonas: a Estação Ecológica, a Reserva Biológica, o Parque Nacional, o Monumento Natural, o Refugio de Vida Silvestre, a Area de Relevante Interesse Ecológico, a Floresta Nacional, a Reserva Extrativista, a Reserva da Fauna e a Reserva de Desenvolvi­ mento Sustentável. Não estão obrigadas a instituir zonas de amortecimento a Área de Proteção Ambiental e a Reserva Particular do Patrimônio Natural. É perfeitamente compreensível que as dez unidades de conservação nencionadas não possam realizar plenamente seus objetivos, se não hou■er uma separação gradativa entre o meio ambiente antropicamente trabaido e o meio ambiente natural. A expressão “zona de amortecimento” é mespaço destinado a diminuir ou enfraquecer os efeitos das atividades . istentes na área circundante de uma unidade de conservação. Há atividades e obras que não têm justificativa de estar na vizinhança . uma unidade de conservação como aeroportos, estações rodoviárias - 31. Direito Ambiental: Unidades de Conservação - Limitações Administrativas, titiba, Juruá, 2000.

ou ferroviárias, distritos industriais, aplicação de agrotóxicos através de aviões ou helicópteros, experimentos agrícolas ou pecuários com a introdução de organismos geneticamente modificados,32 áreas de exer­ cícios militares. As zonas de amortecimento das unidades de conservação do Grupo de Proteção Integral (Estação Ecológica, Reserva Biológica, Parque Na­ cional, Estadual ou Municipal, Monumento Natural e Refúgio de Vida Silvestre), uma vez definidas formalmente, não podem ser transforma­ das em zona urbana (art. 49, parágrafo único, da Lei 9.985). Seguindo o caput do art. 49 da referida lei, a zona de amortecimento e a unidade de conservação integram a zona rural. Inaplicável às zonas de amorte­ cimento a Lei 6.766/1979, modificada pela Lei 9.785/1999, que trata dc loteamento e desmembramento urbanos. A Lei 9.985 previu que as normas sobre a “ocupação e o uso dos recursos da zona de amortecimento e dos corredores ecológicos” serão estabelecidas pelo “órgão responsável pela administração da unidade" de conservação (art. 49, § l 2). No estabelecimento dessas normas, toma-se necessário pesquisar a existência de normas anteriores da União sobre “planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social” (art. 21, IX, CF) e dos Estados sobre regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização e a execução dc funções públicas de interesse comum” (art. 25, § 32, da CF). Os usos agrícolas ou pecuários já anteriormente existentes na área de entorno da unidade de conservação, que se tornará zona de amorteci­ mento, não podem ser impedidos, sob pena de a medida constituir uma desapropriação indireta. As novas normas de gestão dessa área, que inte­ grarão o Plano de Manejo, devem buscar a “integração à vida econômica e social das comunidades vizinhas” (art. 27, § l 2, da Lei 9.985/2000). 32. A MP 327, de 31.10.2006, inseriu o § 4a no art. 27 da Lei 9.985/2000, permi­ tindo que o Plano de M anejo possa dispor sobre as atividades de liberação planejada i cultivo de Organismos Geneticamente Modificados-OGMS nas zonas de amortecimenu'. observadas as informações contidas na decisão técnica da Comissão Técnica Nacion.. de Biossegurança-CTNBio. Enquanto não houver a aprovação do Plano de Manejo n .: definição da zona de amortecimento, foram estabelecidas faixas-lim ites para a presiMk.. de o g m s nas áreas circunvizinhas às unidades de conservação (v. D ecreto 5.95o. i 31.10.2006, que prevê, conforme o caso, faixas de 500, 800 a 5.000m). “Ficam vedaJ. a pesquisa e o cultivo de organismos geneticamente m odificados nas terras indígena.' ■áreas de unidades de conservação, exceto nas A reas de Proteção Am biental” (Lei 11.4o,:. de 21.3.2007, art. Ia).

A zona de amortecimento e a unidade de conservação devem ter atividades que coexistam harmonicamente, pois o meio ambiente não se administra contra os vizinhos ou em dissonância com seus anseios e suas necessidades. Seguiu a legislação brasileira a orientação da União Inter­ nacional de Conservação da Natureza, promovendo a interdependência dos espaços protegidos, da economia e da vida da população local.33 Na França, “os parques nacionais têm uma zona periférica. Ela não é submetida a nenhuma das servidões de proteção da natureza existentes no parque, mas é considerada como uma espécie de zona tampão entre o mundo exterior e a natureza integral. Esta zona é objeto de um programa especial de realizações e de melhorias de ordem social, econômica e cul­ tural. O diretor do parque pode atuar de forma associada na elaboração do plano de ocupação dos solos (art. R. 123-6 - Código de Urbanismo). Essa zona facilita a acolhida e a hospedagem dos visitantes e serve de compensação às coletividades locais reticentes em aceitar as exigências do parque. As vezes, há um desenvolvimento excessivo dessa zona, prejudicando a proteção da natureza no parque, sendo que, conforme o Código Rural (art. L. 241 -10) as medidas a serem tomadas na zona devem “tomar mais eficaz a proteção da natureza do parque”.34 Os corredores ecológicos,35 previstos pela Lei 9.985, “têm sido de­ finidos e delimitados com base em estudos científicos. O primeiro deles é o Estudo de Representatividade dos biomas e ecossistemas em relação às unidades de conservação existentes. Em seguida, faz-se o Estudo de Prioridade para a Conservação, no qual são identificadas, por biomas, as áreas consideradas prioritárias para a conservação da biodiversidade”, afirma Dione Angélica de Araújo Corte.36 Direitos e deveres da popu lação tradicional das unidades de conservação 5.1 Direitos da popu la çã o tradicional

A Lei 9.985/2000 utiliza as expressões “populações locais” (art. 5a, V e IX) e “populações tradicionais” (art. 4a, XIII; art. 5a, X; art. 17, § 33. Ramón M. Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, vol. III, “Recursos Naturales”, -iadri, Editorial Trivium, 1997. 34. Michel Prieur, D roit de l ’Environnement, 3a ed., cit. 35. V. Portaria do Ministro do Meio Ambiente 499, de 21.12.2001 (D O U 26.12.2001, 95), que cria a Unidade de Coordenação Geral do Projeto Corredores Ecológicos-PCE. 36. O Estado de S. Paulo, 20.8.2000, p. A-16.

2a; art. 20, §§ 2a e 3fl; art. 23; art. 29; art. 32 e art. 42 e seus parágrafos). O sentido dessas expressões nós poderemos encontrar no exame dos conceitos das unidades de conservação. Dividimos as unidades em três tipos: Ia) em que a presença humana poderá ser proibida (Estação Ecológica, art. 9a, § 2a, e Reserva Biológica, art. 10, § 2a); 2a) unidades em que a visitação pública é permitida confor­ me dispuser o plano de manejo ou o regulamento (Parque Nacional, an. 11, § 2a; Monumento Natural, art. 12, § 3a; Refúgio de Vida Silvestre, art. 13, § 3a; Reserva da Fauna, art. 19, § 2a; e Reserva Particular do Patrimônio Natural, art. 21, § 2a, II); 3a) unidades em que a ocupação humana, parcial ou total, faz parte de suas finalidades (Areas de Prote­ ção Ambiental, art. 15; Area de Relevante Interesse Ecológico, art. lfi; Floresta Nacional, art. 17, § 2a; Reserva Extrativista, art. 18; e Resena do Desenvolvimento Sustentável, art. 20). ALei 9.985 obriga o Sistema Nacional de Unidades de Conservação a formular diretrizes que “garantam às populações tradicionais, cuja subsistência dependa da utilização de recursos naturais existentes no interior das unidades de conservação, meios de subsistência alternativos ou ajusta indenização pelos recursos perdidos” (art. 5a, X) A lei não definiu o que são “populações tradicionais”. Pode-se exlrair do art. 17, § 2a, e do art. 20 orientações para a definição. A população tradicional é a população que exista numa área antes da criação da unidade de conservação,37 cuja existência seja baseada em sistemas sustentá1*ei' de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de geraçiVe adaptados às condições ecológicas locais. Temos duas condições para analisar uma população encontrada n-, espaço territorial a ser conservado: tempo de presença e modo como \ er utilizando os recursos naturais. Uma das acepções aceitas para o term. “tradição”, é daquilo (bem, ideias etc.) que se transmite de uma ger.u> para outra. Assim, a população tradicional seria aquela que estaria na árc. desde pelo menos seus pais. A tradição exigiria a prova dos ascenderialigados à área ou ali presentes. Além dos laços de parentesco, leva-se ev conta a população “que opta por adotar ou concertar uma série de prálie.. que são pouco invasivas, que são pouco destruidoras, ou que faz opeà por um certo tipo de uso de recursos”.38 Caso contrário, pessoas reeertemente chegadas de fora, ou forasteiros, isto é, populações adveniieL 37. “Apenas as populações tradicionais residentes na unidade no momento du criação terão direito ao reassentamento” (art. 36 do Decreto 4.340, de 22.8.2002). 38. M anuela Ligetti Carneiro da Cunha, “Iluminismo tropical”, entrevista i Ângelo, F olha de S. Paulo, 14.7.2002, “Caderno M ais!”, pp. 8-10.

estariam apresentando-se falsamente como populações tradicionais. Se a farsa fosse aceita, fomentar-se-ia a “indústria das indenizações”. E preciso ainda perguntar: toda a população da área da nova unidade de conservação, estaria abrangida no conceito? Temos duas situações: a população que vive numa área em que a situação fundiária esteja legal­ mente definida, tratando-se de empregados em relação aos proprietários da área e a situação em que as pessoas estejam na condição de posseiros. Não é admissível a confusão entre as duas situações, pois, do contrário, haveria duas indenizações ao mesmo tempo: aos proprietários das terras e aos seus empregados. O art. 42 diz: “As populações tradicionais residentes em unidades Jc conservação, nas quais sua permanência não seja permitida, serão indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e devidamente realocadas pelo poder Público, em local e condições acordadas pelas partes. § l e. O Poder Público, por meio do órgão competente, priorizará o reassentamento das populações tradicionais a serem realocadas. § 2a. Até que seja possível efetuar o reassentamento de que trata este artigo, '.rão estabelecidas normas e ações específicas destinadas a compatibilizar .1. presença das populações tradicionais residentes com os objetivos da unidade, sem prejuízo dos modos de vida, das fontes de subsistência e dos locais de moradia destas populações, assegurando-se a sua participação na elaboração das referidas normas e ações. § 3fi. Na hipótese prevista no § 2a as normas regulando o prazo de permanência e suas condições >erão estabelecidas em regulamento”. A Lei 9.985, com seu posicionamento sobre as “populações tra­ dicionais”, quer valorizar ao mesmo tempo o ser humano e a natureza. \ão admite que nenhum deles seja aviltado e menosprezado. Por isso, . mstatada a existência da presença de população tradicional em uma jrea, na qual se entenda necessária a criação de uma unidade de consertção, essa população não poderá ser expulsa ou levada a sair do local, .an indenização e a adequada realocação pelo próprio Poder Público. \iuando a lei diz “população tradicional” parece-me razoável entender "habitante tradicional” (seja de que etnia for), pois basta haver uma só .'issoa nessa situação, para ter os direitos assegurados pelo art. 42. ’ 2 Deveres da p opulação tradicional As populações tradicionais das Reservas Extravistas e das Reservas ;Desenvolvimento Sustentável estão obrigadas a participar da preservaio, recuperação, defesa e manutenção dessas unidades (art. 23, § l s). As populações tradicionais não poderão fazer uso de espécies ícalmente ameaçadas de extinção, nem utilizar práticas ou atividades

que impeçam a regeneração natural dos ecossistemas (art. 23, § 2-°. 1 e II). A transgressão dolosa dessas normas, causando dano direto ou indireto, configura o crime do art. 40, caput, da Lei 9.605/1998, punido com reclusão de um a cinco anos. A violação culposa dessas regras, por imprudência, negligência ou imperícia, acarretará pena reduzida à metade (art. 40, § 3a, da Lei 9.605). 6. A pesq u isa científica nas unidades de conservação

Encontram-se na Lei 9.985/2000, pelo menos, três posicionamento' sobre a pesquisa científica: previsão no plano de manejo, incentivo de.". atividade e controle público da pesquisa. 6.1 O bjetivos da p e sq u isa nas unidades de conservação

Não se proíbe genericamente a pesquisa científica em qualqü." unidade de conservação, mas, também, não se pode sustentai' que h..> um direito ao livre exercício da pesquisa científica nas unidades de o b ­ servação. A lei, nesse aspecto específico, foi elogiável, pois vineuL . atividade científica a não colocar em risco a sobrevivência das espee\integrantes dos ecossistemas protegidos (art. 32, § Ia). Não é prec' que a pesquisa venha a causar efetivo dano para que seja impai;-.:. Basta o risco de atentar à sobrevivência das espécies das unidade-- ... conservação. Na realização das pesquisas sobre a fauna, a flora e a ecologú: unidades de conservação, o conhecimento das populações tradicuc : ■ deve ser valorizado (art. 32). Além disso, as comunidades indígena • comunidades locais farão jus a percentual de benefício decorrem. utilização de informação do conhecimento tradicional associado, oh . nessas comunidades.39 6.2 A autorização p a ra a p esq u isa científica nas unidades de conservação

A pesquisa científica para ser realizada nas unidades de cons-er. necessita do prévio controle público, exceto na Area de Proteção -. biental e na Reserva Particular do Patrimônio Natural (art. 32. >' I

A Lei 9.985 afirma que a pesquisa científica depende de autoriza­ ção prévia do órgão responsável da Estação Ecológica (art. 9a, § 3a), da Reserva Ecológica (art. 10, § 3fi), do Parque Nacional (art. 11, § 3a), do Refúgio de Vida Silvestre (art. 13, § 4a), da Floresta Nacional (art. 17, § 4'), da Reserva Extrativista (art. 18, § 4a), da Reserva do Desenvolvimento Sustentável (art. 20, § 5a, II). A pesquisa científica, que tiver o objetivo de colher amostras do ■jomponente do patrimônio genético, tem necessidade de obter uma outra autorização - a “autorização de acesso”.40 A Lei 9.985 foi bem especifica no sentido de que o ato de autoriza:3.o seja anterior ao início de qualquer pesquisa, colocando a expressão "prévia autorização”. Os administrativistas têm entendido que a auto­ mação é prévia, independente de que se insira esse termo. No art. 32, 2a, nota-se um equívoco doutrinário ao ser dito que “a realização de ‘jsquisas científicas nas unidades de conservação ... depende de aproação prévia”. A expressão correta é “autorização”, pois a “aprovação” ; um ato administrativo que vem após a realização de uma atividade ou ■hra. Essa ausência de técnica jurídica mostra que o art. 32 foi inserido . forma a contrariar todo o sistema de autorização para a atividade intífica nas unidades de conservação. Não se pode deixar de manifestar estranheza pelo teor do § 3a do 32: “os órgãos competentes podem transferir para as instituições de .squisas nacionais, mediante acordo, a atribuição de aprovar a realização . pesquisas científicas e de credenciar pesquisadores para trabalharem s unidades de conservação”. As unidades de conservação não estariam .tido transformadas em laboratórios de certas instituições, se a pesquisa . íntifica ficar diretamente sob sua fiscalização? Se esse estreito relacio.mento administrativo de uma área do território nacional for útil para o .'envolvimento da ciência, é de se perguntar se há razão para essa área . .rmanecer sob o regime jurídico de uma unidade de conservação, ou ..•-a essa área ser diretamente gerida pela instituição científica? Responsabilidade crim inal dos pesquisadores c dos adm inistradores das unidades de conservação

Na fase de expedição da autorização, o funcionário público ou aquele . . \ercer função delegada para administrar a unidade de conservação . a responsabilidade de averiguar se o projeto de pesquisa porá em

risco a sobrevivência das espécies integrantes dos ecossistemas prote­ gidos (art. 32 da Lei 9.985/2000). O risco abrange qualquer espécie da unidade de conservação, pois para a tipificação do crime do art. 67 da Lei 9.605/1998 não se exige que a espécie esteja ameaçada de extinção. Se tal circunstância ocorrer, a pena será agravada (art. 40, § 2-, da Lei 9.605, com a nova redação do art. 39 da Lei 9.985/2000). O funcionário que deixar de observar as exigências do art. 67 da Lei 9.605/1998 poderá ser punido com pena de detenção de um a três anos, e multa ou de trcs meses a um ano de detenção e multa. O pesquisador não poderá causar dano direto ou indireto à unidade de conservação. A autorização obtida, além de permitir a entrada do pesquisador na unidade de conservação, precisa ser clara no estabelecer quais os comportamentos autorizados e estar de acordo com o plano dc manejo. O pesquisador, ainda que imbuído da melhor intenção, não está acima dos outros cidadãos e, portanto, deve obedecer a seus deveres legais e éticos. O pesquisador não pode entrar e/ou atuar em zona não autorizada e, se infringir essa norma, estará causando dano indireto à unidade de conservação. As proibições de “matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória” (art. 29 da Lei 9.605/1998) só não atingirão o pesquisador em uma unidade de conservação, ou fora dela, se a autorização for clara e motivada. Pela lógica das coisas, jamais se poderia autorizar o pesquisador a vender ou expor à venda ovos, larvas ou espécimes da fauna, sim­ plesmente em decorrência do exercício da pesquisa. Portanto, agindo de tal forma, no interior de uma unidade de conservação, merece ser processado como incurso no art. 29, § l fl, III, e § 4fi, V (“em unidade de conservação”) da Lei 9.605/1998. O pesquisador está, também, sujeito à proibição geral de introdução de espécies não autóctones nas unidades de conservação (art. 31, capui. da Lei 9.985/2000). Para que essa proibição seja levantada, é preciso que a autorização de pesquisa mostre claramente os motivos. Não o fazemIo. tanto o pesquisador como quem assinou a autorização (ou quem dei parecer infundado) estão incursos no crime do art. 40 da Lei 9.605/199s. em coautoria, conforme o art. 2° dessa mesma lei. 7 , O acesso do p ú b lico às unidades de conservação

7.1 A regulam entação do acesso público

O acesso do público é matéria prevista no tratamento legal de eaii.-. uma das unidades de conservação instituídas pela Lei 9.985/2000.

Na Estação Ecológica (art. 9% § 2°) e na Reserva Biológica (art. 10, § 2a) o acesso do público é vedado como medida rotineira. Pela Lei 9.985, que emprega a locução “visitação pública”, ela poderá ser permitida, se tiver objetivo educacional previsto em plano de manejo ou em regulamento da unidade de conservação. Normalmente, a visita educacional será aquela feita por uma classe escolar visando ao ensino dos alunos e sob orientação e direção de pelo menos um professor. Será sempre interessante que a unidade visitada possa permitir a atividade de guia ou de orientador. Não se pode a p rio ri eliminar a possibilidade de ser permitida a visita pessoal ou de um pequeno grupo que queira se instruir, ainda que não esteja ligado a uma entidade escolar. Em todas as outras unidades de conservação a visitação pública deverá ser objeto de regulamentação. O acesso do público pode ser restringido com o objetivo de conservar a biota da área, mas não poderá ocorrer uma interdição total, a não ser como medida excepcional, devi­ damente motivada. Para a entrada nas unidades de conservação poderá ser exigido o pagamento de taxa. O art. 35 da Lei 9.985/2000 indica como esses recursos deverão ser partilhados. "2 Dos direitos dos visitantes e dos deveres do P oder Público e das p esso a s físic a s ou ju ríd ic a s de D ireito Privado

Os visitantes das unidades de conservação têm direito que lhes seja indicada a área onde haja um mínimo de segurança para a visita. 0 Decreto 84.017, de 21.9.1979, em seu art. 33, preceitua que: “Para o desenvolvimento das atividades de interpretação ao ar livre, os Parques Nacionais disporão de trilhas, percursos, mirantes e anfiteatros, visando j. melhor apreciação da vida animal e vegetal”. Este decreto é uma amostragem do que as unidades de conservação deverão fazer com relação aos visitantes, preparando-lhes, pelo menos, "trilhas e percursos” que possam ser seguidos. Inadequada é a abertura Je uma unidade de conservação à visitação pública onde as trilhas não ostiverem abertas e os percursos sinalizados. O visitante que sair dessa '.[■ilhaou do percurso aconselhado não poderá exigir indenização do Poder Público ou da organização da sociedade civil de interesse público, em . iso.de acidente; mas poderá fazê-lo, se, agindo com prudência, vier a .-ídentar-se em razão de a trilha ou o percurso não estarem concebidos i conservados convenientemente.

Há medidas de proteção ou de segurança que devam ser aconse­ lhadas aos visitantes (por exemplo: tipo de calçado, vestimenta, cantil etc.), sendo de sua responsabilidade aceitá-las ou não. De outro lado. há interdições que os órgãos administradores das UC podem impor aos visitantes, como por exemplo, proibir a entrada com armas e com ins­ trumentos que possam causar fogo. 8. D a gestão das unidades de conservação 8.1 O prin cíp io da autonom ia dos entes políticos fed era d o s e o Sistem a N acional de Unidades de Conservação da Natureza

A Constituição Federal diz em seu art. 18: “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. no> termos desta Constituição”. Preservando a autonomia constitucional dos entes políticos fede­ rados, não se pode obrigar os Estados e os Municípios a integrarem . • Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza. As normas gerais da Lei 9.985/2000 aplicam-se à União, aoEstados, ao Distrito Federal e aos Municípios, na medida em que elecriarem e mantiverem unidades que se ajustem aos dispositivos lei. Seria, contudo, uma clara desobediência ao princípio constitucion.-. da supremacia da norma geral federal, em matéria de meio ambiem. (art. 24 CF), se alguns desses entes políticos utilizassem dos nomes d;-unidades de conservação constantes da Lei 9.985 e dessem para cs.'.:unidades outro regime jurídico. Interessa à matéria analisada o parágrafo único do art. 6a da 1.. 9.985: “Podem integrar o s n u c , excepcionalmente e a critério do co n v unidades de conservação estaduais e municipais que, concebidas pa.. atender peculiaridades regionais ou locais, possuam objetivos de maiuque não possam ser satisfatoriamente atendidos por nenhuma catei_v prevista nesta Lei e cujas características permitam, em relação a l -í uma clara distinção”. O art. 55 da Lei 9.985 diz: “As unidades de conservação e a;.. protegidas criadas com base em legislações anteriores, e que não pen . ■ çam às categorias previstas nesta Lei, serão reavaliadas, no todo ei . . parte, no prazo de até dois anos, com o objetivo de definir sua destiiuu'. com base na categoria e função para as quais foram criadas, coníov . o disposto no regulamento desta Lei”.

A reavaliação ou o reexame que o artigo mencionado determina não implica necessariamente extinção de unidades de conservação ou na modificação do seu regime jurídico. Do ponto de vista da eficiência administrativa, seria conveniente que todas as unidades de conservação no território brasileiro estivessem interligadas no mesmo sistema de gerenciamento. Contudo, peculiaridades regionais poderão indicar outras soluções que não as da Lei 9.985/2000. 8.2 A gestão do Sistem a N acional de Unidades de Conservação-SNUC : e os órgãos com petentes

O s n u c será gerido pelos seguintes órgãos, com as respectivas atri­ buições: I - Órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA; com as atribuições de acompanhar a implemen­ tação do Sistema; II - Órgão central: o Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de coordenar o Sistema; e III - Órgãos executores: os órgãos federais, estaduais e municipais, com a função de implementar 0 snuc, subsidiar as propostas de criação e adm inistrar as unidades de conservação federais, estaduais e m unicipais, nas respectivas esferas de atuação.41

O c o n a m a tem a função normal de acompanhar a aplicação das regras %Lei 9.985/2000. Para poder “acompanhar” o funcionamento do s n u c , o /'çonama pode requisitar informações a qualquer unidade de conservação |ou visitar as unidades, sejam elas federais, estaduais ou municipais. O S O n a m a passa a ter mais uma função, além das constantes no art. 8fi da Lei 0.938/1981 - a de inspecionar as unidades de conservação e transmitir aos órgãos competentes as suas avaliações. Excepcionalmente o c o n a m a terá 1iimção decisória sobre a classificação das unidades, segundo o parágrafo anico do art. 6a, já comentado. A competência de acompanhar a imple­ mentação do s n u c , não concede ao c o n a m a poder para criar unidades de conservação, nem estabelecer regras para seu funcionamento de outros :ipos de conservação.42 O c o n a m a não pode usurpar o papel de legislar J.o Congresso Nacional e a função de regulamentar do Chefe do Poder üecutivo Federal no concernente às unidades de conservação. O Ministério do Meio Ambiente ao exercer o papel de coordenador .lo Sistema não passa a ter uma supremacia hierárquica sobre as unida­ 41. Nova redação dada pela M P 366, de 26.4.2007 (art. 1-). 42 . AResolução 266 - c o n a m a , de 3 . 8.2000 (£> 0 ( 727 .9.2000 ), dispondo sobre o regiios “jardins botânicos” , ainda que m encione como seu fundamento a Lei 6 . 938/1981 Decreto 99 .274 / 1990 , na realidade não encontra nenhum respaldo nessa legislação e -ííi na Lei 9.985/2000. Portanto, a resolução m erece ser repelida, como ilegal.

des de conservação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Como coordenador do s n u c , o Ministério do Meio Ambiente promoverá reuniões formais ou informais entre as administrações das diferentes unidades de conservação, incentivará estudos para a criação de novas unidades, estará presente na formulação do zoneamento ambiental do País ou de seu ordenamento territorial, visando ao planejamento da> unidades de conservação, e articulará o planejamento do combatc a incêndios nessas unidades. Os órgãos executores estaduais e municipais não estão indicados no art. 6-, III, pois esta tarefa é da competência dos próprios Estados, Distrito Federal e Municípios. Na área federal, o órgão executor será o Institmo Chico Mendes. Os órgãos executores dos entes políticos federados terão competência para “administrar as unidades de conservação”. A Lei 9.9S5 não fechou totalmente a porta da desconcentração da administração d;h unidades de conservação, mas não foi suficientemente incisiva para pre­ ver que as unidades de conservação poderiam ter autonomia, passando a ter personalidade jurídica de direito público (nas figuras de autarquú: e de fundação) e de direito privado (como sociedade de economia misu. e de empresa pública). 8.3 A gestão das unidades de conservação e os recursos financeiros

Diz o art. 34: “Os órgãos responsáveis pela administração das uni­ dades de conservação podem receber recursos ou doações de qualquo natureza, nacionais ou internacionais, com ou sem encargos, provenientede organizações privadas ou públicas ou de pessoas físicas que desejarer colaborar com a sua conservação. Parágrafo único. A administração dorecursos obtidos cabe ao órgão gestor da unidade, e estes serão utilizad. exclusivamente na sua implantação, gestão e manutenção”. O art. 34 está repleto de boa intenção, mas peca pela imprecisa-. Ao dizer que “os órgãos responsáveis pela administração das unidade de conservação podem receber recursos ou doações...” leva a pens;.que o dinheiro recebido ou doado irá para uma determinada unidade d. conservação. Ora esse raciocínio será falso, pois o referido órgão 'Teponsável pela administração”, na área federal, por exemplo, é somer.t. o i b a m a . O recurso financeiro iria para o Instituto Chico Mendes, ficaria encarregado de redistribuí-lo. Não há uma conta especial para cac.: unidade de conservação federal para que seja possível, tranquilamente, afirmar-se que o recurso financeiro será aplicado “exclusivamente” nuir... unidade de conservação.

Nos Estados, algumas vezes, iremos encontrar o setor da administra­ ção das unidades de conservação vinculado diretamente a uma Secretaria de Estado e, portanto, os recursos financeiros irão para o tesouro estadual. Assim difícil ficará separar a verba das unidades de conservação. S. 4 A gestão das unidades de conservação

e as organizações da sociedade civil de interesse público (oscips) O art. 30 da Lei 9.985 afirma que: “As unidades de conservação po­ dem ser geridas por organizações da sociedade civil de interesse público com objetivos afins aos da unidade, mediante instrumento a ser firmado com o órgão responsável por sua gestão”. A abertura para a presença das organizações da sociedade civil de interesse público já houvera sido feito pela Lei 9.790, de 23.3.1999, para as organizações que, como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, tenham como objetivos sociais a “defesa, preserva­ ção e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável” (art. 3fi, VI). Alguns aspectos das organizações da sociedade civil de interesse público merecem ser analisados. S.4.1 As organizações da sociedade civil de interesse público ( o s c ip s ) e o Ministério da Justiça No art. 42 da Lei 9.790/1999 estão apontadas condições especiais -iue devem constar dos estatutos dessas organizações. Esses estatutos deerão ser registrados no cartório competente (Registro Civil das Pessoas kirídicas, geralmente um anexo do Cartório de Registro de Imóveis). Segue-se o procedimento da Lei 6.015, de 31.12.1973. Ultrapassada essa fase, surge uma nova, em que essas associações postularão a obtenção de sua qualificação como “Organizações da so­ ciedade civil de interesse público” perante o Ministério da Justiça. Essa qualificação visa ao estabelecimento posterior de “termo de parceria” entre o Poder Público e essas organizações. Não é a qualificação da Lei 9.790/1999 que faz nascer a existência ia pessoa jurídica de direito privado. Dessa forma, é preciso fazer-se lídda diferença entre as condições para a existência de uma “associação” egitimada para interpor a ação civil pública, na forma do art. 52 da Lei .347/1985, e as condições para a existência da “organização da sociedade

civil de interesse público”. A distinção que se faz acima visa a preservar a independência da associação legitimada para postular judicialmente, que não necessita de nenhuma autorização governamental para constituir-se como pessoa jurídica de direito privado. Uma associação pode fruir dos dois regimes jurídicos ao mesmu tempo. Observe-se que as associações que visarem à obtenção dc par­ cerias governamentais raramente irão postular judicialmente contra oprojetos governamentais. Não estamos criticando antecipadamente aassociações que quiserem obter sua qualificação como organização ii. sociedade civil de interesse público. Algumas associações irão querer permanecer com a sua feição anterior, ainda que com dificuldades finan­ ceiras para sobreviver. 8.4.2 Unidade de conservação,

o s c ip ,

contrato de parceria e licitação

A Constituição Federal preconiza como princípio geral da Adminis­ tração Pública, salvo os casos especificados na legislação, que as obra', serviços e compras e alienações sejam contratados mediante proce^. de licitação pública (art. 37, XXI). A Lei 9.790/1999 não se referiu es­ pecificamente ao processo de licitação pública. O Decreto 3.100, de 30.6.1999,43 previu a matéria nos arts. 23 a?i Abordaremos resumidamente o decreto, mencionando integralmeme . art. 23, que diz: “A escolha da Organização da Sociedade Civil de Ing­ resse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá scr íe;-.. por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para realização . atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria. I!„rágrafo único. Instaurado o processo de seleção por concurso, é ved:::í ao Poder Público celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto.!'. do concurso iniciado”. O processo de licitação pública é uma garantia de moral idail . impessoalidade - bases de uma sadia e eficiente administração. A.v-, parece-me que o art. 23, caput, deve ser convertido de uma facuki.... em uma obrigação. Fora disso, o processo de escolha das organizaeV sociais civis de interesse público para gerir as unidades de consen derrapará no lamaçal do favoritismo, da negociata e da corrupção. Insuficiente a consulta aos Conselhos de Políticas Públicas f. a contratação das organizações, como prevê o art. 10, § 1". u.. : *

9.790/1999, sem a efetivação da seleção por concurso. A descentralização administrativa pretendida só será eficiente e ética se a relação bilateral governo/organizações sociais civis de interesse público passar a ser uma relação trilateral, acrescentando-se também o público como partícipe. 8.4.3 O Decreto 4.340/2002: gestão compartilhada e insuficiência da regulamentação $.4.3.1 Gestão compartilhada

O Decreto 4.340/2002 criou a expressão “gestão compartilhada com como título do Cap. VI. Essa expressão consta também dos arts. e 23 desse capítulo.

■gscip” ,

O art. 21 diz: “A gestão compartilhada da unidade de conservação por o s c ip é regulada por termo de parceria com o órgão executor, nos termos da Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999”. E o art. 23 estabelece requisitos para a publicação de edital para a seleção de o s c ip “visando à gestão compartilhada”. “Compartilhar” significa “participar de” ou “compartir”. A gestão compartilhada de uma unidade conservação supõe que tanto a Orga­ nização da Sociedade Civil de Interesse Público-oscip como o órgão -■■úblico gestor teriam poderes de administração. Temos que indagar se ■"temo de parceria” a ser firmado entre o Poder Público e a o s c ip cria .letivamente uma gestão compartilhada. O termo de parceria tem a finalidade de formar um “vínculo de .-■'operação entre as partes para o fomento e a execução das atividades interesse público” (art. 9a da Lei 9.790/1999), entre as quais estão a 'Jefesa, preservação e conservação do meio ambiente” (art. 3®, VI, da ..:i 9.790/1999). O termo de parceria “discriminará direitos, responsa':lidades e obrigações das partes”, e, dessa forma, dividirá atribuições. \; está a gestão compartilhada. Cumpriria ao Decreto 4.340/2002 ser mais específico em apontar . is responsabilidades serão divididas entre o Poder Público e a o s c i p . ' órgão público ambiental, ao assinar um termo de parceria, está entrer..;ido um patrimônio público natural para ser administrado por quem .y>exerce função pública. Está delegando uma tarefa que é uma função . >Instituto Chico Mendes, quanto às unidades de conservação federais, õo se pode negar que é uma grande transformação na ciência da adástração, que necessita ser bem conduzida para ter êxito ou para não . . .>rretar sérios prejuízos para o patrimônio natural. Trata-se da gestão de

recursos que não estão suficientemente identificados, como os recursos genéticos, e que podem ser apossados ou alienados ilegitimamente por o s c ip s não idôneas. 8.4.3.2 A insuficiência do Decreto 4.340/2002 quanto às

o s c ip s

A regulamentação procedida pelo referido decreto deveria ser mais ampla na matéria, diante da novidade desse tipo de gestão delegada. O decreto preceitua, em seu art. 22, que poderá gerir uma unidade de conservação a o s c ip que preencher os seguintes requisitos: “I - tenha dentre seus objetivos institucionais a proteção do meio ambiente ou a promoção do desenvolvimento sustentável; II - comprove a realização de atividades de proteção do meio ambiente ou desenvolvimento sustentável, preferencialmente na unidade de conservação ou no mesmo bioma”. O primeiro requisito consiste na juntada do estatuto da entidade, no qual deverão constar suas finalidades. O segundo requisito não foi bem formulado, pela imprecisão ou até pela dificuldade de sua real im­ plementação. Como comprovar a realização de atividades de protcç;udo meio ambiente numa unidade de conservação, se essas atividade? só foram permitidas após 1999? Antes do Decreto 4.340/2002 já home a assinatura de termo de parceria, ensejando essa experiência, ou permitiram atividades por o s c ip nas unidades de conservação sem q ik houvesse prévia autorização legal? No Decreto 4.340/2002 não existe o requisito da juntada, no pediude inscrição, da informação sobre a composição da o s c i p , não só de su.. diretoria, como da totalidade de seus membros. O conhecimento da qua­ lificação profissional, da experiência e da idoneidade moral dos membro dessas organizações será fundamental para uma justa e eficiente comp. ração entre as organizações candidatas à parceria com o Poder Público. í um novo sistema de gestão que pode ser um sucesso, mas é preciso e\ it.v. com persistência, os riscos da admissão de o s c ip que disfarce suaccbi... de lucros indevidos ou que não tenha capacidade gerencial. Trata-se um grupo a que se confiam partes expressivas do território nacional m.-:: prévia fiança ou caução. Ora, para a gestão de nosso patrimônio pm u-, mostramo-nos muito mais cuidadosos... A Lei 9.790/1999 prevê o acompanhamento e a fiscalização pe.. Poder Público (arts. 11,12 e 13) da gestão das o s c i p s . A prática admin.-trativa mostra, contudo, que os órgãos públicos não têm tido meio? c. executar essas tarefas no seu devido tempo. Na gestão das unidades conservação o princípio da prevenção tem que ser implementado e. .■ rigor, para ser eficiente.

8.4.4 O controle público das

oscips

e responsabilidade civil

Os resultados atingidos com a execução do termo de parceria deverão ser analisados por uma “comissão de avaliação” (art. 11, § Ia, da Lei 9.790/1999). Tendo conhecimento de “qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira” os responsáveis pela fiscalização deverão dar imediata ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público, "sob pena de responsabilidade solidária” (art. 12 da lei mencionada). A inclusão da “responsabilidade solidária” dos funcionários públicos en­ carregados da vigilância é importante, pois, não só a organização social civil de interesse público responderá com seus bens e com os bens de seus dirigentes (art. 13), mas os próprios integrantes da Administração Pública, sem que esta venha a arcar, em primeiro lugar, com os danos. Os funcionários públicos poderão ser processados diretamente, sem esperar-se pela via regressiva. Tratando de gestão de bens ambientais no caso das unidades de conservação - todos os que causarem danos a essas unidades responderão Je acordo com o regime da responsabilidade civil sem culpa ou objetiva •art. 14, § Ia, da Lei 6.938/1981). \4.5 As

oscips

teriam poder de polícia nas unidades de conservação?

A Lei 9.985/2000 não trata da delegação do poder de polícia para organizações sociais civis de interesse público. Parece-me que a de. .ação de uma parte do poder de polícia necessitaria de modificação da . . reservando-se o mesmo poder para o órgão delegante. A aplicação .:oalgumas penalidades, como a suspensão ou a proibição da entrada de itantes infratores - como sanção restritiva de direitos (art. 72, XI, da : :i 9.605/1998), não pode deixar de ser concedida à ong que irá gerir . unidade de conservação, sob pena de essa gestão tornar-se ineficiente . desastrosa. Até que a modificação legal seja feita, sugere-se que o órgão público, . .icvenha a fazer o contrato de parceria com a organização social civil de :.eresse público, faça a lotação de um funcionário público na unidade de . -'Uservação objeto do contrato, e esse funcionário público possa lavrar :iuto de infração, de acordo com a Lei 9.605/1998 (art. 70, § Ia). A ■.iJBStão é emergencial, pois precisariam ser normatizadas as relações v:v.re os funcionários públicos e os administradores da organização da ' iedade civil de interesse público.

9. P roteção p e n a l das unidades de conservação

Está em vigor o art. 40, caput, da Lei 9.605/1998, com sua reda­ ção original, a saber: “Causar dano direto ou indireto às Unidades ue Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto 99.274, de 6 tu junho de 1990, independentemente de sua localização: Pena - reclusão, de um a cinco anos”. A nova redação do art. 40 foi vetada pelo Vice-Presidente da Repu­ blica (no exercício da Presidência da República), como se vê do DOL de 19.7.2000, pp. 9-10. Com a inserção do art. 27 do referido Decreto 99.274, pode-se ler o art. 40 da Lei 9.605/1998 da seguinte forma: causar dano direto e in­ direto às unidades de conservação e às áreas circundantes das unidaiii de conservação, num raio de dez quilômetros. As áreas circundantes das unidades de conservação passaram a ser denominadas na Lei 9.985/2000 de “zonas de amortecimento”. O art. 27 do Decreto 99.274/1990 é uma norma penal em branco no tipo do art. 40. A incriminação só abrangerá a área constante do art. 27. Se. por exemplo, um plano de manejo indicar um raio maior para a zona de amortecimento, a área que ultrapassar os 10 quilômetros não terá a tutela do art. 40. O referido art. 40 passou a ter um novo § Ia: “Entende-se por Unida­ des de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológica?, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre”. O art. 40-A foi também vetado, permanecendo o seu § Ia: “Entende-se por Unidades de Conservação de Uso Sustentável as Área' de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico, a? Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, u? Reservas de Desenvolvimento Sustentável e as Reservas Particulares do Patrimônio Natural”. A inclusão dos §§ Ia do art. 40 e Ia do art. 40-A procurou tomar fácil o manuseio da Lei 9.605/1998; mas isso não era necessário, pois bastaria fazer expressa referência aos arts. 8a e 14 da Lei 9.985/2000. O crime do art. 40, caput, como foi mantido na Lei 9.605/19%. abrange os dois grupos de unidades de conservação, isto é, as Unidade? de Proteção Integral e as Unidades de Uso Sustentável (art. 7a da Lei 9.985/2000), pois se refere a “unidades de conservação”. O caput não tem necessariamente dependência do seu § Ia, bastando à incriminação mais abrangente a forma como está redigido. O caput do art. 40 sub-

liste-por si mesmo, não necessitando da conceituação de seu § Ia. Na interior redação desse § Ia, quando da elaboração da Lei 9.605/1998, fcram inseridos os componentes das unidades de conservação, porque, Jíé aquela data, não havia a definição legal de unidades de conservação. Êom a sanção da Lei 9.985/2000 desnecessário que a parte penal da Lei '.605/1998 continue a ocupar-se dessas definições. % A pena do crime doloso está prevista no próprio caput, e o crime «ulposo no § 3a.44 10. As flo resta s p ú b lica s - L ei 11.284/2006 e as unidades de conservação III). 1 Conceito Florestas públicas são “florestas, naturais ou plantadas, localizadas lios diversos biomas brasileiros, em bens sob domínio da União, dos ptados, dos Municípios, do Distrito Federal ou das entidades da Admifiistração indireta” (art. 3e, I, da Lei 11.284/2006). Da noção legal exposta fcmos a enfatizar que as florestas públicas são localizadas “em bens” sob f) domínio da Administração direta ou da Administração indireta.

A Lei 11.284/2006 não referiu expressamente onde estarão lo­ calizadas as florestas públicas, isto é, quais os bens que comporão as lhencionadas florestas. Uma de suas características é que essas florestas ’ão são privadas, nem total, nem parcialmente. As florestas públicas "odern estar situadas em determinadas Unidades de Conservação, como, .mibém, em locais que tenham outro regime jurídico. <1.2Abrangência das floresta s públicas

As florestas públicas compreendem as “florestas nacionais” (art. 17, . m it, da Lei 9.985/2000, c/c o art. 4a da Lei 11.284/2006), as florestas es:.iduais e florestas municipais (art. 17, § 5a, da Lei 9.985/2000, c/c o art. 4a .ia Lei 11.284/2006), as reservas extrativistas (art. 18 da Lei 9.985/2000, : e o art. 6a da Lei 11.284/2006) e as reservas de desenvolvimento sus■ciuável (art. 20 da Lei 9.985/2000, c/c o art. 6a da Lei 11.284/2006). As 44. Em posição contrária: Luiz Flávio Gomes, “Reservas pedem proteção penal”, !ha de S.Paulo, 13.10.2000. O articulista entende que só as unidades de proteção ■iegral estão tuteladas penalmente.

reservas extrativistas e as reservas de desenvolvimento sustentável sài. usadas, através de contrato (art. 23 da Lei 9.985/2000), pelas “populaçõe? extrativistas tradicionais” e pelas “populações tradicionais”. A novidade na Lei 11.284/2006 é que será permitida a gestão da? florestas públicas através de concessão florestal a pessoas que não ?:■ enquadram no conceito de “populações tradicionais”. Importa salienta: que as popu la çõ es tradicionais são aquelas cuja existência é baseada en: sistemas sustentáveis de exploração de recursos naturais, desenvolvido* ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais (ar; 20 da Lei 9.985/2000). A Lei 11.284/2006 procurou cercar a concessão florestal de regut? protetoras, como o Plano Anual de Outorga Florestal-PAOF (art. 10) e veda­ ção da outorga da titularidade imobiliária ou preferência na sua aquisiçà-■. acesso ao patrimônio genético para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospecção ou constituição de coleções; uso dos recursos hídrico?, acima do insignificante; exploração dos recursos minerais, exploração ti. recursos pesqueiros e comercialização de créditos decorrentes da emis?:: de carbono em florestas naturais (art. 16, § l 2). Não se pode, contmi*». deixar de apontar o perigo em que se colocam as florestas públicas, po;do concessionário não se exige um conhecimento antigo ou tradicion:, de gestão sustentável, o que motivou a crítica de um experimentado geó­ grafo - Aziz Ab Saber - , que disse: “Alugar uma floresta biodivei?. Se o governo não sabe como explorar a floresta de maneira sustentas, como os vencedores das licitações saberão?”.45 11. Conclusão

A existência de uma lei que protegerá especialmente algumas áre. não pode permitir o enfraquecimento da proteção da qualidade de nas demais áreas. A maneira como as cidades se foram constiluinu na maioria dos Países, criou dois mundos distanciados - o urbano e rural. A própria ocupação e explotação do espaço rural, está levanu.necessidade de serem reservadas áreas submetidas a regras mais sc\ er, • Não nos iludamos com a possibilidade de êxito dessa política públic.. se continuarmos a cavar um fosso profundo entre o ser humano e ambiente no qual ele vive.

45. Aziz Ab Saber, “Lei de floresta para na regulam entação”, Folha de S. 17.3.2007, “Caderno Ciência”, p. A -18.

TÍTULO X I D A N O NUCLEAR E REJE ITO S RADIOATIVOS

Capítulo I — PREVENÇÃO D O D ANO NUCLEAR — UMA D A S FACES DA RESPONSABILIDADE. Capítulo II — M EDIDAS PREVENTIVAS ES­ PECÍFICAS D O DANO NUCLEAR. Capítulo III — DIREITO D E INFO R­ MAÇÃO, PREVENÇÃO D O D ANO NU CLEAR E INTERVENÇÃO D A S ASSOCIAÇÕES. Capítulo I V — ADM INISTRAÇÃO PÚBLICA NUCLEAR E PREVENÇÃO D O DANO NUCLEAR. Capítulo V — REJEITO S RADIO­ ATIVOS: L E I 10.308, D E 20.11.2001.

Capítulo I

PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR - UMA DAS FACES DA RESPONSABILIDADE

Quem cria o perigo, por ele é responsável. O perigo, muitas vezes, . -sociado ao dano; e, dessa forma, não é razoável tratá-los complevnte separados. Podemos verificar que tanto na língua portuguesa como em outras „■conceito é encontrado. “Perigo: risco, fortuna, ventura, em que .u:nl está de sofrer algum dano, perda ou ruína.”1 “P erigo: situação, tintura ou circunstância que ameaça a existência de uma pessoa A. M. Silva, Dicionário da Língua Portuguesa, 7a ed.

ou de uma coisa, risco.”2 “P erig o : situação em que está ameaçada u existência ou a integridade de uma pessoa ou de uma coisa, risco, in­ conveniente.”3 “Peril: exposure to the risk o f harm or loss.” “Dangcr. exposure or vulnerability to harm or evil, risk, peril.”4 “Danger, situation oü l’on a à redouter un mal quelconque, inconvenient, risque provoque par quelque chose.”5 A exposição ou a vulnerabilidade ao dano não podem deixar o Direito indiferente. No caso nuclear, desde já, há duas situações: a da população que, por exemplo, frui da energia produzida num reatei sem sofrer diretamente o perigo ali existente e a da população vizinha ao reator, que, ainda fruindo dessa energia, sofre diretamente o perigo nuclear. Como se vê, são duas situações diferentes, a merecer atenção jurídica especial. “Um reator é uma bomba atômica que não estoura. Ele gera calor e radiação, mas está preparado para suportar ambos” - afirma Jose Rubens Maiorino, chefe do Departamento de Reatores do ip e n (Insti­ tuto de Pesquisas Energéticas e Nucleares).6 Uma das finalidades do Direito Ambiental, na área nuclear, é estabelecer normas preventivas >.■ de controle para que essas “bombas atômicas que não estouram” sejam continuamente fiscalizadas para não “estourar”. A iminência de dano nuclear, a situação de pré-dano, não é um., fantasia de cérebros doentes quanto à instalação e operação de centrai' nucleares. A Comissão Europeia dos Direitos do Homem, em sua D eci­ são 10.531, de 6.12.1983, considerou que “aqueles que vivem perto iLuma central nuclear podem sentir-se afetados pelo seu funcionamenb e estar inquietos pela sua segurança”,7 O Tribunal Federal Constiu.cional da Alemanha decidiu, em ações sob a égide de regulamentos ik proteção da vizinhança, que o indivíduo pode requerer o cumprimen;. dos regulamentos atômicos para assegurar que a proteção de sua rcgif. esteja inserida em seus direitos fundamentais sob a Lei Constitucioi'.. (decisão de 20.12.1979).8 2. F. J. C. Aulete, Dicionário da Língua Portuguesa, 2a ed. 3. A. P. Silva, Novo Dicionário Brasileiro Melhoramentos, 6 a ed. 4. W. Morris, The American H eritage D icitionary o f the English Language. 5. P etit Larousse Ilustré. 6 . “Perigo nuclear”, F olha de S. Paulo, 1.10.1999, jornalista Gustavo IlL-rr . Ruffo. 7. M . Prieur, Droit de VEnvironnement. 8 . Salzwedel e Preusker, The Law andP ractice Relating to P ollution Contrnl. Federal Republic o f Germany.

Não se pode fazer um hiato antes do dano nuclear e após o dano nu1-ar, como se fossem situações estanques. Se se aceitasse uma separação ;■responsabilidade, criar-se-iam situações de não se exigir do operador uelear (responsável pela instalação nuclear) a realização das medições .us efluentes, o registro dessas medições, o alerta nas emergências e as ontribuições financeiras para compra de meios de transporte para evauação da população potencialmente atingível, construção de hospitais 'pecializados nas doenças advindas das emissões radioativas, construção ■li ampliação de estradas, segurança das moradias. E oportuno acentuar:-c que não é obrigação jurídica das vítimas adquirirem e instalarem elas ;óprias esses implementos. Aliás, não é por caridade ou atitude bene■Mente que se realizará a prevenção do dano nuclear. Além do aspecto l í c o - sempre existente - , há a responsabilidade jurídica pela criação :o perigo, da qual advêm obrigações de fazer, que podem ser postuladas .iravés do Poder Judiciário, utilizando-se a ação civil pública. Haverá aqueles que ficarão submetidos a interpretações rígidas ou '.é orientadas pela facilitação do lucro dos operadores nucleares. Dirão ue só existe a responsabilidade do art. 9° da Lei 6.453/1977 (“a res•nsabilidade do operador pela reparação do dano nuclear é limitada, m cada acidente, ao valor correspondente a 1.500.000 ORTNs”, com >modificações existentes nas ORTNs em 1986). Há autores brasileiros .,;ó. íratando da responsabilidade civil por danos nucleares, não abordam ■,pl ieitamente a responsabilidade de prevenir.9Entendo que essa exegese inculadora da responsabilidade preventiva não encontra apoio na ■nsütuição brasileira. O Poder Público, em qualquer dos seus níveis, está obrigado a resvuar o direito à vida dos cidadãos; e, portanto, não pode ser homicida íenocida (nem ecocida). Pode parecer extremamente duro o que se i ma. Contudo, ninguém ignora que — no passado— houve Estados que Yuiramseus próprios concidadãos por motivo racial, de crença religiosa .: devido a comportamento político. Ora, ao se criar e fazer funcionar ■ instrumento de altíssimo risco, se o próprio Estado - que no Brasil é j.ibtrial nuclear - não prevenir adequadamente os danos, ele (Estado) ■'.ará matando ou possibilitando a morte ou as lesões quando de um . .iHO de origem nuclear. A Corte Constitucional italiana - em decisão .'ü.6.1986 - assinala que “a responsabilidade civil bem pode assumir :.:refapreventiva como sancionatória” ( G U 35, de 23.7.1986).

C. A. Bittar, Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares; e W. T. Alvares, ição ao Direito de Energia Nuclear.

Para aqueles que acham que a produção deve ser privilegiada a todo o custo, relembre-se que o direito à vida não é um direito criado ao sabor do capricho do legislador. Primeiramente, consta como um direito inviolável. O direito à vida é daqueles direitos que são essencialmente fundamentais e, no dizer de Schmitt, são “anteriores e superiores ao Estado, aqueles que o Estado não os outorga com base em suas leis, mas que os reconhece e protege como dados antes dele, e nos quais somente cabe penetrar em quantidade mensurável em princípio e só dentro de procedimento regulado”.10 A Convenção de Paris de 29.7.1960, a de Bruxelas de 21.2.1963 e a de Viena de 21.5.1963 não excluem os deveres de prevenção e não eximem o Poder Público das obrigações de prevenir. O princípio de cen­ tralização é observado quanto ao responsável, e a limitação da quantú a ser paga é quanto ao montante em dinheiro a ser pedido ao operador nuclear. Destarte, a Lei Ambiental brasileira adotou posteriormente lei nuclear, isto é, em 1981, o princípio de responsabilidade objetiv ilimitada (art. 14 da Lei 6.938, de 31.8.1981).

MEDIDAS PREVENTIVAS ESPECÍFICAS DO DANO NUCLEAR

/. Introdução

E válido citar Patrick Girod em sua obra pioneira i a Réparation du - 'iiimage E cologique : “Abandona-se aqui a problemática da responsa'üiJade ou, pelo menos, revertem-se seus elementos, estabelecendo-se ..ma organização preventiva da reparação. A imputação faz-se a p rio ri, :x.a mesmo que o dano se realize. Ela funda-se sobre a convicção de . .:o os produtores devem ser tidos como objetivamente responsáveis vkis poluições que produz sua atividade. A lógica é fazer imediatamente . ruo quando não houver mais tempo: a proteção do meio ambiente não \-receria ser ‘um negócio de bombeiros’, devendo ela procurar, desde "«sente, integrar o custo da reparação na política do desenvolvimento empresas produtoras”. Menciona o autor que esse posicionamento é -..-Vagado pela legislação em geral. Cita a Lei Atômica alemã, que coloca . :” 0 uma das condições da licença “o cumprimento de todas as medidas ..vssárias para satisfazer as disposições legislativas em matéria de re: ..cfio do dano”. Registra que essa prevenção “se situa mais no campo . '^guro obrigatório ou da constituição de reservas financeiras”.1 M e d iç ã o d a s r a d i a ç õ e s

.

"Um acidente radioativo produz efeitos que variam segundo a dose, ..ração e a distância da fonte radioativa. A irradiações podem causar nas células e em especial alterações no d n a , ocorrendo mutações r.urimônio genético e risco de câncer. Numa forte irradiação, os me." m iio s de reparação do d n a são afetados. A medula, responsável pela P. Girod, L a Réparation du Dommage Ecologique, 1973.

produção de glóbulos brancos e vermelhos, é a parte mais sensível. Sua destruição deixa o organismo totalmente indefeso.”2 “Uma irradiação de forte intensidade pode afetar órgãos sensíveis, como ovários, testículos, pele (que passa a escamar como que queimada), olhos (que sofrem ca­ tarata), tireoide, pulmões e mucosa do aparelho digestivo (cujos órgãos são os primeiros afetados por uma intensa irradiação).”3 Interna e externamente às instalações nucleares haverá de se medir a existência de radiação.4 O monitoramento será permanente, tanto para corrigir o que possa ser corrigido (inclusive com a paralisação temporária ou definitiva da instalação) como alertando a população para evacuar a área. Essa medição é de obrigação da CNEN-Comissão Nacional de Energia Nuclear (cujas funções estudaremos adiante). A c n e n poderá autorizai' peritos independentes a fazer essas medições.5 O Corpo de Inspetores da a i e a (Agência Internacional de Energia Atômica) somente poderá fiscalizar, determinando “a observância de quaisquer medidas de proteção da saúde e de segurança” prescritas por esse órgão, se o Brasil solicitar a aplicação das salvaguardas (art. 12, A, 2, do Estatuto de 26.10.1956). Entretanto, na prática não serão invocadas as salvaguardas para os fins de prevenção do dano nuclear. Como salienta Guido Fernandes Si ha Soares, “as salvaguardas são controles de natureza política destinados a verificar a finalidade no uso dos materiais nucleares, que, por definição, devem ser pacíficos. Não devem ser confundidas com os controles sobre 2. O Estado de S. Paulo, 1.10.1999, p. A-14 (apud France Pressé). A notícia i v h í . acidente nuclear ocorrido em 30.9.1999 no Japão (cidade de Tokaimura). Os EUA tci-. 107 centrais nucleares, França 59 e Japão 54: p. A-14 (apud Ansa). Em conseqüência uacidente referido, 6.875 ações foram propostas contra a empresa de processamento i. urânio JCO Co., que anunciou um pagam ento de US$ 121 m ilhões como indenização (■ Estado de S. Paulo, 5.9.2000, p. A-10). 3. Folha de S. Paulo, 1.10.1999, C -l, p. 14. É a segunda vez que ocorre aciderik nuclear na m esm a cidade, tendo ocorrido o anterior em 1997, com 37 funcionário-, i ■ postos à radiação. 4. “M ilhares de japoneses saem às ruas pelo fim da energia nuclear”, Folha Onlv. endereço eletrônico: http://wwwl.folha.uol.com .br/m undo/1120709-m ilhares t,r neses-saem-as-nias-pelo-fim-da-energia-nuclear.shtml (acesso em 18.8.2012). “Nr,, recorde de radioatividade foi detectado em peixes cham ados ‘barbotos’ (lottes) pe • nas costas japonesas, na altura da Central Nuclear acidentada de Fukushim a Dana indicou, em 21 de agosto, o operador Tepco. Os peixes, coletados em 1.8.2012, a 2u' da Central Nuclear, revelaram o nível de 25.800 beequeréis de césio por quilograiiri. é, um nível 258 vezes m ais elevado que o lim ite fixado pelo G ovem o para a alimmuv. (Le Monde, “N iveau de radioactivité record sur des poissons au large de Fukushi]" 2 1 .8 .2 0 1 2 , disponível em http://www.lemonde.fr/japon/article/2012/08/21/niyi-ji radioactivite-record-sur-des-poissons-aii-large-de-fukiishima_l 748285_ 1 4921- .’ ■ acesso em 2 1 .8 . 2 0 1 2 - m inha tradução). 5. Resolução 2, de 3.4.1981, D O U 1.5.1981, p. 8.275.

segurança e saúde, igualmente contemplados no Estatuto da a ie a (por vezes misturados aos conceitos de salvaguardas)”.6 Na França uma portaria interministerial de 10.8.1976 determina: "Art. 7a. O explorador é obrigado em relação a todas as emissões de efluentes gasosos: Ia) a fazer uma avaliação prévia da emissão; 2a) a fazer análises periódicas nas amostragens da chaminé, durante a emissão; 3e) a fazer registro permanente, ao nível do alarme, na chaminé utilizada. “Art. 8a. O explorador deve obrigatoriamente efetuar na atmosfera as medidas seguintes: l fi) registro contínuo - no local - da radiação gama do ar ambiente, no mínimo em três pontos definidos em cada caso, de acordo com o serviço central de proteção contra radiação ionizante; 2°) determinação, sob o vento dominante da chaminé, da atividade: a) volu­ me beta total em amostragem cotidiana através da aspiração de poeiras em filtro fixo; b) volume beta da amostragem total das precipitações; c) massa beta total (potássio 40 excluído) de duas amostragens de gramado da área; d) volume beta total (potássio excluído) de duas amostragens de leite”. Em outra portaria interministerial - da mesma data - determina-se que, nos efluentes radioativos líquidos, o explorador deve obrigatoria­ mente efetuar sobre todo o lote do efluente líquido estocado, antes da emissão, análises e medidas permitindo determinar a composição quí­ mica, físico-química e a atividade do lote, medindo-se separadamente o iritio (art. 9a). O explorador deve obrigatoriamente medir a atividade Je volume beta total, medindo o tritio separadamente da água do meio receptor, retirada em amostra, durante cada emissão nas condições de localização e duração fixadas pelo serviço central de proteção contra a radiação ionizante. Deve o explorador medir mensalmente, ao menos, a atividade de volume beta total das águas subterrâneas adjacentes à contrai. Na Suécia (Regulamento 5, de 19.9.1983, modificador do Regula­ mento 2/1977) cada instalação nuclear deve apresentar ao Instituto de iVoteção contra as Radiações os dados registrados, segundo os seguintes •■1'ocedimentos: Ia) medidas mensais ou mais freqüentes; 2a) medidas .nestrais. Para a avaliação das emissões de substâncias radioativas na água e no ..r prescreve o regulamento a apresentação de relatório das amostragens :eitas na água (interior do reator) segundo os seguintes procedimentos: . ) radionuclídeos - radiação gama medida mensalmente; 2a) radionu. deos - radiação alpha e estrôncio-90 medidos trimestralmente. 6 . Guido

F. S. Soares, A s Salvaguardas nos Acordos Nucleares.

O art. 32 determina que a radiação gama deve ser medida permanen­ temente na zona de lkm em torno da instalação nuclear e os resultados apresentados trimestralmente ao Instituto. 2.1 M edida das radiações e controle da p o lu içã o nuclear p e lo s E stados e M unicípios

Legislar sobre energia nuclear e legislar sobre controle da poluição nuclear apresentam diferenças no nível do conteúdo e da competência. Regras sobre a segurança dos reatores nucleares e o sistema de opera­ ção dizem respeito à legislação especificamente nuclear. Medição de radiações nucleares, isto é, o que possa ter sido emitido como poluição, concerne especificamente ao controle da poluição. Assim entendido, vê-se que Estados e Municípios podem obrigar as empresas federais - que tenham atividades nucleares - a realizar medidas da radiação. Além disso, Estados e Municípios - eles mesmos - podem realizar a medição das radiações, competência que se enquadra no art. 24, VI, da CF. Acentue-se que a competência privativa da União não é natural no sistema federativo, e, portanto, quando as matérias se interpenetram e se irradiam - como nos temas tratados - , é razoável que não se mutilem as competências e que com a utilização das mesmas se busque o equilíbrio ecológico - bem comum do povo (art. 225, caput, da CF) - , o desen­ volvimento de atividades visando à “existência digna” para todos (art. 170, caput, da CF) e a “inviolabilidade do direito à vida” e “à segurançíi" (art. 52, caput, da CF). 3. N otificação do p ú b lico

Conforme o grau de periculosidade na propagação da radiação, assim deverá ser a rapidez com que se avise a população (sistema de alarmes etc.), e a metodologia utilizada. Essa notificação não deve so­ mente tornar pública a radiação, mas comunicar o fato diretamente às prováveis vítimas.7 7. A Convenção sobre Pronta Notificação de Acidente N uclear entrou em vigor paiv; o Brasil em 4 . 1.1991 e foi prom ulgada pelo Decreto 9 , de 15 . 1.1991 (D O U 16 . 1. 1991 ), Trata-se da obrigação de se notificar im ediatam ente a liberação de m aterial radioativo já ocorrida, ou que possa ocorrer, da qual tenha resultado ou possa resultar liberação internacional transfronteiriça, para a segurança radiológica de outro Estado. É uma Con­ venção importante, mas que m erece ser aperfeiçoada, pois não estabelece a obrigação para o Estado receptor da notificação de tom á-la pública ou acessível a organismos não governamentais.

Afirma o Prof. Joseph Sax: “No momento do acidente em 1979 o proprietário da central t m i não havia preparado nenhum plano de evacua­ ção adequada. Por causa do relatório Three M ilelsla n d , a Administração colocou em marcha um novo sistema de regulamentação (10 Code o f Federal R egulation, Part. 50, App. E, § 7.470, F ed era l Em ergency Management Agency, U.S. N uclear R egulatory Commission, Criteria for Preparation a n d Evaluation o f R adiological E m ergency R esponse Plans and Preparedness o f N uclear P ow er Plants, NUREG-0654, FEM AREP-1.1.80). Todo requerente de uma licença para operar uma central

nuclear é obrigado a preparar um ‘plano de crise amplo’. Os elementos obrigatórios do plano são os seguintes: a) capacidade de medir o nível de radiação exterior de uma central contaminada; b) convenção entre o Município, o proprietário da central e o Estado federado, onde é especi­ ficado o nível da radiação que exigirá evacuação da zona periférica da central; c) capacidade de notificar o grande público - no prazo máximo de 15 minutos - da existência de uma crise nuclear; d) capacidade de efetuar a descontaminação central, procedimento de descontaminação e plano de transporte das vítimas de um acidente; e) cumprimento de exercício de evacuação a cada dois anos”.8 4. Zoneamento da área adjacente à instalação nuclear 4.1 Experiência estrangeira

No exame do evento ocorrido na instalação nuclear de Three M ile Island a Comissão Kemeny (nomeada pelo Presidente Carter) manifestou-se sobre o zoneamento. Recomendou que o conceito de law population zone (zona de baixa população) fosse abandonado na localização e planejamento da emergência. Segundo a Comissão, uma variedade de possíveis acidentes deveria ser considerada durante a localização da instalação nuclear, particularmente os “pequenos acidentes”, os quais teriam maior probabilidade de ocorrer. Para cada acidente calcular-se-iam os prováveis níveis de radiação encontráveis nas diferentes distâncias e. então, seria decidida a espécie de ação protetiva necessária e factível. Tais ações protetoras poderão ser a ordenação da evacuação de uma área próxima à instalação, a distribuição de iodeto de potássio para proteger a glândula tireoide do iodo radioativo, uma simples instrução á população adjacente - no entorno de algumas milhas - para que fique dentro de suas casas por um certo período de tempo. Apenas uma análise 8. “Les risques naturels et téchnologiques; majeurs aspects de Droit américan”, in Droit et Ville.

semelhante pode predizer as verdadeiras conseqüências de um acidente radioativo e determinar se um local é conveniente para uma instalação nuclear. Sem embargo da crítica ao zoneamento nuclear feito pela men­ cionada Comissão, o conceito global de zoneamento da matéria não foi abandonado nos EUA, tanto que sua preparação foi recomendada pela Lei 96.295, de 30.6.1980.9 Maria Teresa Estevan Bolea destaca em seu livro10 que se devem observar as seguintes regras quanto ao distanciamento da população com referência às instalações nucleares: “ l 2) fixa-se ao redor de cada reator uma zona sob controle de uns 1.000m de raio, na qual não pode haver habitantes, nem desenvolverem-se atividades industriais, agrícolas ou recreativas que não hajam sido previamente autorizadas, nem se podem praticar a pesca e desportos aquáticos; 22) fixa-se ao redor da zona sob controle uma zona vigiada concêntrica à anterior, de 4km de raio, com uma densidade de população, características e vias de comunicação tais que resulte factível a evacuação rápida de pessoas que nela habitem ou trabalhem; 3a) fixa-se ao redor da zona sob controle outra zona. concêntrica à anterior, de 6km de raio, de modo que nela não poderá existir uma densidade de população fixa superior a 100 habitantes por quilômetro quadrado (100 hab/km2) ou 500 hab/km2, no caso de loca­ lidade turística”. “O planejamento da evacuação tem sido o aspecto mais debatido das instalações nucleares dos últimos anos. A zona de evacuação deter­ minada pelo Governo dos Estados Unidos tem 10 milhas de raio, mas a indústria nuclear americana - antes de Chemobyl11- solicitava uma zona menor. A evacuação de Chemobyl, contudo, desafiou algumas suposições americanas. Todos os residentes dentro de 18 milhas da usina soviético, foram evacuados. As crianças, entretanto, foram evacuadas de aldeias, algumas a 100 milhas da instalação.”12 No Japão, em razão do terremoto que atingiu, em 16.7.2007, a cen­ tral nuclear Kashiwazaki-Kariwa, houve vazamento de água contendo material radioativo, tendo essa água sido lançada no mar.13 Dois dias 9. R. W. Findley e D. A. Farber, Environm ental Law. 10. M. T. E. Bolea, Impacto A m biental de Centrales Nucleares. 11. Em Chemobyl (Ucrânia, que à época fazia parte da União Soviética), em 24.4.19S». ocorreu acidente nuclear do qual resultou a morte imediata de 31 pessoas, e “os rn>- ■ calculam que pelo menos outras 2 2 mil morreram em conseqüência do acidente e mai- <: 100 m il sofreram danos permanentes” (O Estado de S. Paulo, 1.10.1999, p. A-14). 12. The New York Times, 2a feira, 27.10.1986, p. A-10. 13. Essa central nuclear é considerada a m aior do mundo e é operada pela 1ok\. Electric. “Initially said that there was no radiation leak at the plant”. But later in the evenin-'.

após, o Prefeito ordenou o fechamento da central.14Em 23.7.2008 ocor­ reu escapamento de poeira radioativa na usina nuclear de Tricastin, no Drôme/França, sendo que operários foram contaminados.15Um incêndio na usina nuclear de Vandellòs II, Tarragona/Espanha, em 24.8.2008, fez com que a usina fosse obrigada a parar.16 4.2 Direito brasileiro

4.2.1 Experiência brasileira e poder de autorizar atracação de navios nucleares - Uso da ação civil pública Com relação ao uso de portos, baías e águas territoriais brasileiros por navios nucleares, a c n e n (Comissão Nacional de Energia Nuclear) baixou a Resolução 4/1971.17 Prevê o emprego dos conceitos de zonea­ mento nuclear, utilizando-se a nomenclatura: zona controlada, zona de baixa população, zona de densa população, zona de exposição. Nessa resolução não se quantifica o número desejado de habitantes por quilôme­ tro quadrado. Esse zoneamento ficou no terreno da teoria e, na realidade, não se implantou nas imediações dos portos brasileiros (que pretendam receber navios nucleares) o devido zoneamento, fazendo-se diminuir itsaid in a statement that 1.5 liters (a bit less than three pints) o f water containing low leveis of radioactive material leaked into the Sea o f Japan írom two locations at its no. 6 reactor” {, acesso em 16.7.2007; , acesso em 16.7.2007). 14. “Tokyo Eletric-TEPCO a également reconnu m ercredi avoir sous-évalué au départ laradioactivité de l’eau qui s’est échappée dans la M er du Japon. Selon la compagnie, cette rádioactivité a atteint en réalité 90.000 becquerels, contre 60.000 becquerels initialement estimés” (, acesso em '19.7.2007). 15. L e Monde, 23.7.2008. O Corriere delia Sera noticiou “Francia: fuga da centrale picleare di Tricastin, contaminati 100 operai” (23.7.2008). ç

16. E l País, 24.7.2008. 17. A R esolução de 14.1.1971 (DOU, Parte II, 18.2.1971, pp. 489-490) foi alterada pela Resolução 4, de 20.11.1991, da Comissão Nacional de Energia Nudear-CNEN, publifádano D O U 16.11.1991, Seção I, pp. 29.034-29.036. A resolução obriga que em cada Borto a ser usado pelo navio nuclear sejam selecionados “cais term inais ou fundeadouros normais” e “um fundeadouro remoto”. Deve ser afastado de áreas povoadas, fora das rotas normais de navegação, pesquisando-se, além do que consta no item 7.1: a) o tempo de permanência do navio nuclear nesse fundeadouro; b) a zona controlada; c) a zona de baixa população (item 7.2). Este fundeadouro remoto é “selecionado para receber o navio Iticlear, no caso de um acidente nuclear” (item 6.2, “f ’).

a população em cada zona, para que as medidas de emergência sejam exeqüíveis. A Resolução 4/1991 - c n e n diz no item 6, “Plano de Operação do Porto”: “6.1 Plano de Operação Específico - todo porto a ser usado por navio nuclear deve possuir um Plano de Operação Específico desse porto relativo àquele navio, atualizado, elaborado pelas autoridades competentes com a necessária antecedência”. Para a atracação em cais. terminais e fundeadouros normais, evidentemente, os dados devem ev:.' plenamente acessíveis ao público. Razões de “segurança de Estado” não hão de permitir expor a população adjacente às operações excepcionais desses atracadouros, como, também, os trabalhadores que aí exercem suas atividades (Convenção 55 da oiT-Organização Internacional do Trabalho, sobre segurança e saúde dos trabalhadores e meio ambiente do trabalho, promulgada pelo Decreto Legislativo 2/1992). Acentue-se que o plano de operação do porto deve ser “atualizado” e entregue “com a necessária antecedência”, dois requisitos fundamentais para a correta análise da admissibilidade ou não do navio nuclear no porto. A no\a resolução não foi clara em exigir a apresentação do “plano de evacuação da população” e a “apresentação de planos de abrigos” (item 3.15, onde consta expressão vaga: “seja possível planejar e executar”). Portanto, o Brasil não está preparado para receber em seus portos os navios nucleares diante da insegurança, ainda existente, para as populações litorâneas. 0 ato administrativo que autorizar (item 2.1.1 da Resolução 4/1991 -c n r\ i merece ser qualificado de arbitrário e merece ser enfrentado com a ação civil pública ou com a ação popular. 4.2.2 Zoneamento nuclear e competência federal e municipal Convém mencionar - quanto ao zoneamento nuclear - que nài> está claramente definido na legislação - e, data venia, a segurança d;, população merece essa providência do legislador - qual a autoridade incumbida de autorizar construções nas zonas urbana e rural, assim corn^ aplicar as limitações ao direito de propriedade no entorno da instalaçiV nuclear. Essa matéria precisa ficar bem clara quando se pretender licen­ ciar a instalação nuclear. As zonas adjacentes serão administradas peL Prefeitura Municipal, pelos Estados ou pelo Governo Federal? Qual ;■ ingerência do operador nuclear? Profundas transformações deverão ser realizadas no regime de usr da propriedade circunvizinha da instalação nuclear. Quem ficará res­ ponsável pela expropriação de imóveis que vierem a ter sua utilizaçàcompletamente interditada? Parece-me que a União é a única responsá\ ei. E, no caso de somente existir restrição ao direito de propriedade, sem eficaz deixar-se a autorização das atividades das zonas a serem estabe­

lecidas só para o Município? Parece-me que devam atuar conjuntamente União e Município, através de dupla autorização, para que os planos de emergência possam funcionar. Guarda-se, assim, o peculiar interesse municipal, que é somado ao interesse nacional. A fixação de áreas “passíveis de serem afetadas no caso de emer­ gências conseqüentes de acidentes nucleares” é matéria que preocupou o Poder Executivo federal, que no Decreto 85.565, de 12.12.1980, previu que a SEDEC-Seeretaria Especial de Defesa Civil passasse a efetuar enten­ dimentos com a c n e n para a “amplitude dessas áreas”. Contudo, ainda há um vazio regulamentar, pois não se esclareceu a dimensão das áreas, os gravames à propriedade imóvel nessas áreas, a densidade de população. Dessa forma, o Sistema de Proteção ao Programa Nuclear-siPRON precisa ser enormemente redimensionado para fazer face às suas lacunas. 4.2.3 A estação ecológica como entorno da usina nuclear Pelo Decreto 84.973, de 29.7.1980, determinou-se que as usinas nucleares deverão ser localizadas em áreas delimitadas como estações ecológicas. O Governo brasileiro usou como fundamento do decreto as seguintes razões: “ 1) necessidade de conservação do meio ambiente e uso racional uos recursos naturais; 2) imperativo da continuidade do programa nuelear brasileiro; 3) necessidade de que as instalações nucleares incluam .i\ aliações pormenorizadas que fazem parte das atividades desenvolvidas oin uma estação ecológica; 4) a colocalização da central nuclear com a fiação ecológica estabelecerá excelente mecanismo para acompanha­ mento preciso das características do meio ambiente”. Examinemos a legalidade dessa pretendida colocalização. “Estações ecológicas são áreas representativas de ecossistemas brasileiros, destinadas à realização de pesquisas básicas e aplicadas ecologia, à proteção do ambiente natural e ao desenvolvimento da -■■Jucação conservacionista” (Lei 6.902, de 27.4.1981). As estações :cológicas são compostas de duas partes: uma de 90%, ou mais, da área :otaI, destinada, “em caráter permanente, e definida, em ato do Poder ;'\ecutivo, à preservação integral da biota”; outra parte, que não pode, :v>nanto, ultrapassar 10% da estação ecológica, destinada à “realização ,:e pesquisas ecológicas” que não coloquem em perigo a sobrevivência populações ali existentes. Do conceito legal de estação ecológica pode extrair-se como dedução .>aica que não é possível fazer-se, em todos os casos, uma colocaliza-

ção de usina nuclear com estação ecológica, como pretendeu o Decrcu 84.973/1980. É preciso constatar se o local pretendido para a localização da usiiu nuclear pode ser considerado “representativo do ecossistema brasileiro'' Ecossistema pode ser entendido como: “ 1) conjunto de uma comunidade e seu ambiente biótico; 2) o sistema composto das plantas (flora), animai' (fauna) e fatores físico-químicos de uma comunidade e as inter-relaa\- ■ entre estes”.18 A conciliação de localização dessas duas unidades vai inicialmenk depender de o ecossistema no local onde se pretende instalar a usina nu­ clear ter real significado dentro dos ecossistemas brasileiros. Inexistind. essa representatividade, não há razão legal para a colocalização, e >„ por outras razões for aprovada a usina nuclear para o local, não de\ cv.. haver a colocalização. Necessário, também, que, na área dos 10% em que ficará a usir... e parte da estação ecológica seja possível a realização de pesquisas " ecologia, a proteção do ambiente natural e o desenvolvimento da edu­ cação conservacionista. Se essas finalidades não puderem coexistir co; • a usina nuclear, a colocalização pretendida será ilegal. Outro aspecto a ser examinado é o da proporção de áreas. A cokx\.lização não tira a identidade das unidades que irão conviver. O Deav. 84.973/1980 não tomou vizinha uma estação ecológica de uma nuclear ou vice-versa. O decreto pretendeu, de forma genérica, cokv.. a usina dentro da “área delimitada como estação ecológica”. Se a áiv. é delimitada como estação ecológica, o regime jurídico é o de estaç... ecológica, sob a égide da Lei 6.902/1981. Assim, a usina nuclear poderia ficar na área zoneada para pesquisa, pois do contrário não ser. possível a existência da estação ecológica. Se a usina for maior que 1ü da área da estação ecológica, não poderá haver a colocalização. Desr.-. te, a própria Lei 6.902/1981 prescreve que “as estações ecológicas n'. poderão ser reduzidas, nem utilizadas para fins diversos daqueles jv.:.. os quais foram criadas” (art. 1°). Ressalta aos olhos que não foi feliz essa pretendida harmonização de finalidades, quando só raramente se encontrarão todos os requisii- para a harmonização. Falseando-se ou mascarando-se as finalidade^ i... estação ecológica, a ação civil pública ou a ação popular poderão ^r caminhos para o refazimento do autêntico interesse público.

DIREITO DE INFORMA ÇÃO, PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR E INTERVENÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES

Que tipo de informação, quem irá informar, quem irá obter a infor‘uçào, quem irá transmitir a informação, quais seus destinatários, qual a "i formação a ser transmitida e quando será transmitida - são temas que •rcocupam na área de operação de uma instalação nuclear. Do direito .. informação ambiental tratei na R evista de Inform ação L egislativa e modo mais abrangente - em meu livro D ireito à Inform ação e M eio ihiente}

Trata-se do uso nuclear civil, que se presume para fins pacíficos. :: nianto, aqui não se pode cultuar o segredo como um fim em si mesmo como estratégia de poder. A cnen, por força da Lei 4.118, de 2 7 .8 .1 9 6 2 (art. 27), poderá estavlecer, “quando julgar necessário, o caráter sigiloso de suas atividades”. . --wDireito Administrativo - ancorado e subordinado ao Direito Cons■".jcional - nenhum ato pode ser feito por capricho da Administração .i sem estar lastreado concretamente no interesse público. O segredo . exceção, e esta, como tudo o mais na Administração Pública, deve demonstrada aos administrados que a pagam. Assim, a cnen , quando -.vusar-se a informar, terá de declinar os motivos. Não será suficiente ca.. 'jgar o ato como sigiloso para eximir-se de informar. O Poder Judiciário ■■Jerá, através da ação civil pública, verificar a existência dos motivos ' nderáveis para não informar ou ordenar a transmissão da informação. . .irial, desde já, que não é aceitável motivar o sigilo “para evitar o ..:iico da população”, como se esta tivesse de se manter passiva diante poluição radioativa e do sério risco às gerações presente e futura. 1. P, A. L. Machado, “Direito à informação ambiental”, Revista de Informação Legis3.84, Ano 21, Brasília, Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal, outubrombro/1984; Direito à Informação e Meio Ambiente , Malheiros Editores, 2006.

O modo de transmitir a informação pela c n e n também não se sim.. no campo do arbítrio. No art. 28 da Lei 4.118/1962 afirma-se que atividades da c n e n poderão ser divulgadas sob a forma “que julgar ma apropriada”. Isso não quer dizer que essa Comissão governamenu. seja detentora exclusiva da informação ou que a transmita por ato iL condescendência para com os cidadãos. Ainda que, muitas vezes, h-v.. interesses antinacionais voltados para o conhecimento de informaçi\ • da matéria, nem por isso a informação deve ser sistematicamente nega:.. ao público. Ultrapassada a fase de localização e de construção da instalaç.'.nuclear (em que deverá ter sido exercido ou podido exercer o direii. ■. informação), cogita-se, agora, de outro tipo de informação. Por exem]v. quais as substâncias utilizadas para a produção, que tipos de eflue emitidos, quais são os rejeitos que se pretende estocar, o acompanhamon: da estocagem, a existência de anormalidades, os “ensaios periódicos iL estruturas, sistemas e componentes” (Resolução 6 - c n e n , de 18.2.1 c)~2 •. o conteúdo dos “relatórios preliminares de segurança”, os planos '\.. emergência” (mencionados na citada resolução da c n e n ) . A informação desejada poderá ser obtida do “operador” jurídica devidamente autorizada a operar a instalação nuclear (art. 1 . . da Lei 6.453/1977) - ou da própria c n e n . Vale ser invocado o an. <•. 3a, da Lei 6.938, de 31.8.1981: “Os órgãos central, setoriais, seccion.. e locais mencionados neste artigo deverão fornecer os resultado'' i.. análises efetuadas e sua fundamentação, quando solicitados por |x>' legitimamente interessada”. A c n e n pode ser qualificada como urr' setorial, pois, integrante da Administração Federal, suas atividades l v ' “parcialmente associadas às de preservação da qualidade ambieiru-.' de disciplinamento dos recursos ambientais” (art. 6°, III). “Tópicos controversos devem ser tratados pela c n e n de uma r e ­ aberta. Um enfoque participativo deve ser adotado pelo estabelccin .. de objetivos de segurança, de maneira que os indivíduos e instiiuic a serem regulados por tais objetivos, tenham a oportunidade de sobre os mesmos” (Portaria 295, de 23.12.1996, do Presidente da ■ D O U 3.3.1997, p. 3.817). A obtenção da informação pressupõe o dever de inspecionar e ■-. correlato direito. No caso brasileiro trata-se do Poder Público íe..V ( c n e n ) fiscalizando a empresa pública Eletronuclear.3 Os Profs. R:. . 2. Resolução 6, de 18.2.1972, D O U 22.5.1972, Seção I, Parte II, pp. 2.U2-Í-'. 3. Em 15.5.2009 houve vazamento de m aterial radioativo na Usina An forme Folha de S. Paulo, 27.5.2009, p. C-6. O Prefeito M unicipal de Angra

Cristini, da Faculdade de Direito de Nice (França), assinalam que ■Miscquências jurídicas surgem dessa situação, em que o Estado é juiz '■arte, em que o Estado ajuda, autoriza, controla, inspeciona, sanciona vezes, é o autor e verificador das normas que ele impõe”.4 Surge aí direito de a sociedade obter por seus meios a informação desejada. A . iedade através de cada um dos seus cidadãos ou através dos grupos jjuizados e permanentes - as associações. Fora daí, isto é, sem a preda sociedade, ficaríamos reduzidos a saber aquilo que o Estado .^osse nos transmitir. O dever do Estado de autofiscalizar-se é fundamental. Para isso os .:.ídàos pagam tributos. Entretanto, surge a necessidade de as asso.:còes se instrumentarem para inspecionar. Ficaria no plano da teoria concedesse direito para as associações fiscalizarem e não se lhes .jHgassem subvenções públicas para a aquisição de equipamentos .-.jnados e contratação de técnicos capacitados. Dir-se-á que se quer a 'ücação da fiscalização. Responde-se que tal é absolutamente neces■ pois o perigo nuclear é de tal monta, e tal a estrutura de poder aí ..-ente, que investimentos maiores se fazem imperativos, buscando-se '.ar o controle de agressão à saúde dos cidadãos e assegurando-se-lhes . .cito fundamental à vida.

atraso na divulgação do fato concretam ente ocorrido, de acordo com O Estado 28.5.2009, p. A-20. ílainaud e Cristini, “La spécificité des sources du D roit N ucléaire et le Droit de . 1inement”, Les Centrales Nucleares et l 'Environnement.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NUC U i ÍA* E PREVENÇÃO DO DANO NUl 7 .ti. f A’

I . E xperiência estrangeira

1.1 E spanha

O Conselho de Segurança Nuclear ( Consejo de SeguridadN uclcu' está regulado pela Lei de 22.4.1980. Tem competência para expedir "in­ formes obrigatórios e vinculantes, quando tenham caráter denegatór. para autorização de construção, exploração e fechamento de instalaçiV nucleares, inspeções, controles, vigilância” - conforme expõe o Piv: Martin Mateo.1O Conselho referido é composto de cinco membn presidente e quatro conselheiros - e “em suas nomeações pelo Goverr intervém o Congresso de Deputados”. A autorização prévia para loca; zação depende do Ministério da Indústria e Energia, ouvido o rcterL: Conselho. O Professor espanhol anota que “um dos maiores obstáeiú que hoje enfrenta a energia nuclear é a insegurança do processo de toma: de decisões administrativas”, acreditando ele que com a intervenção Conselho mencionado possam ser atenuados esses obstáculos. 1.2 F rança

Existem o Conselho Superior de Segurança Nuclear e o ' Central de Segurança das Instalações Nucleares. Foram criados |\ Decreto de 23.3.1973, modificado pelo Decreto de 6.6.1977, observar.J -se a Circular de 10.8.1984. O Conselho Superior de Segurança Nuclear ( Conseil S u p é rk i ~. la Süreté N ucléaire) tem competência para: 1) recomendar ao M 1. M. M ateo, Nuevo Derecho Energético.

'.'/o da Indústria sobre todos os assuntos concernentes à segurança das instalações nucleares; 2) fornecer parecer sobre a qualidade científica e ■cônica das disposições que visem a assegurar uma boa informação das populações; 3) informar a Assembleia Nacional, o Senado, os Conselhos Regionais ou Gerais, quando por eles for solicitado (Decreto 81.978, de 2D.10.1981). Esse Conselho teve sua composição reformulada em 1982. Wi sua composição “encontram-se um membro da Assembleia Nacional, -■ni membro do Senado, seis representantes de associações de proteção da urureza e os diretores dos Ministérios e institutos pertinentes”.2Contudo, -o o Ministro da Indústria pode, em caso de urgência, tomar decisões ;,imo a suspensão de funcionamento da instalação nuclear. O Serviço Central de Segurança das Instalações Nucleares (Ser..Vc' Central de Süreté des Installations N ucléaires ) é encarregado de .onduzir a tramitação dos procedimentos de autorizações e de fiscalizar .:> instalações nucleares de base. Essa fiscalização é feita pelos inspe:•-res das “instalações classificadas” (installations classées) designados -uiijuntamente pelo Ministro do Meio Ambiente e pelo Ministro da .:kiústria, situados, entretanto, sob a autoridade deste último. Salienta o >of, Michel Prieur - Presidente da Sociedade Francesa de Direito do '■leio Ambiente - que esses inspetores não podem formalizar injunções ■:ionctions), nem estabelecer um processo verbal pelo qual se constatam :.uos ou delitos. O Professor francês destaca que a “complexidade e a multiplicidade s órgãos de controle não são satisfatórias. As decisões importantes não '.■otomadas por organismo exterior à Administração. Tudo se passa em ”jiido muito fechado e as normas que são fixadas o são frequentemente . função das necessidades de produção”. ''Estados Unidos da A m érica

Pela Lei de Energia Atômica de 1954, a Comissão de Energia .:ómica (A tom ic E nergy Commission-AEc) tinha jurisdição sobre lo..azação, projetos e operações das instalações nucleares.3 Salientam ■ Profs. Findley e Farber que “a Comissão de Energia Atômica cedeu .■".pios poderes à Comissão de Regulação Nuclear (N uclear Regulatory •mmission-n r c ) para licenciar e regulamentar a construção e operação . instalações nucleares. A análise de segurança da n r c concernente aos ::2. M. Prieur, ob. cit. 3. T. B. Stoel Junior, Energy, Federal Environmental Law.

projetos propostos pelas companhias de serviços públicos é suplementada pelas análises ambientais concernentes à conveniência do local e do> possíveis problemas de poluição da água e do ar. As análises ambientai.' são conduzidas não apenas pela n r c , sob a égide da Lei Nacional de Proteção do Ambiente ( n e p a ) , como também pela e p a (Environmenu; P rotect A gency, Agência de Proteção do Ambiente), sob a égide das 1.ci> de Água Limpa ( c w a ) e de Ar Limpo ( c a a ) , e pelas agências estaduais v. locais de ambiente e de uso do solo”.4 A Comissão designada pelo Presidente Carter, sob a presidênei.. de John G. Kemeny - Presidente do D artm outh College - , analisou ■ acidente nuclear relacionado com a instalação nuclear de Three Miu Is land, ocorrido em 28.3.1979. Essa Comissão apresentou seu rektório em 30.10.1979. Manifestou-se, entre outros pontos: “Temos uvr amplo mandato do Presidente para investigar a N u clear Regulaior. Commission-mLC. Quando a n r c foi separada da antiga Comissão tiEnergia Atômica, a finalidade dessa divisão foi separar os ‘reguladora' daqueles que faziam a promoção dos usos pacíficos da energia atômic.. Reconhecemos que a n r c teve uma transferência de funções que podcii. ser difícil sob algumas circunstâncias. Mas vimos provas de que parto c.. antiga filosofia promocional ainda influencia silenciosamente a condiu., regulamentadora da n r c . A prova sugere que a n r c algumas vezes icr errado tomando partido da conveniência da indústria, enquanto que su.. missão primacial é proporcionar segurança”. Em resposta ao acidente u Three M ile Island, foi promulgada a Lei 9.295,94 Stat. 780, de 30.6.1 C )S>. dando novos poderes à N uclear R egulatory C om m ission. A nova lei americana trouxe algumas determinações, que ressalta­ mos: 1) ordenou-se àNRC o preparo e o estabelecimento de regulamcnii estabelecendo exigências demográficas para locais com instalaçõenucleares, incluindo a densidade máxima da população pelas zon..' adjacentes às instalações nucleares; 2) a lei de 1980, ora referida, dewminou também à n r c e a seu Presidente que fosse publicado - no piv..' de três meses - o plano nacional de conjuntura para ação coordenada p. agências federais, no caso de acidente em alguma instalação nuclear: a penalidade civil máxima para cada violação aos regulamentos da •. foi aumentada de US$ 5,000.00 para US$ 100,000.00; 4) determinou u... a n r c submetesse ao Congresso Americano - no prazo de seis mesi> plano de aperfeiçoamento da capacitação técnica do pessoal autoriz.v. a trabalhar nas instalações nucleares.

Experiência brasileira

l Fiscalização e fo m en to da energia nuclear: atividades a serem separadas

Apolítica nuclear passou a ser competência do Ministério da Ciência Tecnologia.5 A Comissão Nacional de Energia Nudear-CNEN foi criada pela Lei -118, de 27.8.1962, reformulada pela Lei 6.189, de 16.12.1974, com as uxlificações da Lei 7.781, de 27.6.1989 ( D O U 28.6.1989). A c n e n é uma autarquia federal, com autonomia administrativa e .nanceira. “É dirigida por um Presidente, auxiliado por três Diretores .. ■meados pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de :>tado da Ciência e Tecnologia.”6 Dentre suas atribuições encontramos duas que se chocam: promo..':u da utilização de energia nuclear e fiscalização dessa utilização. Não ".■porta que a “a autorização para a construção e operação de usinas ' -cleoelétricas será dada exclusivamente à Centrais Elétricas Brasileiras > V e l e t r o b r á s e a concessionárias de serviços de energia elétrica ...”.7 : 'ntinua inserido na competência da c n e n “promover e incentivar a ".vdução e o comércio de minérios nucleares e de materiais nucleares”8 Nendo inexequível incentivar a energia nuclear e ao mesmo tempo 'jalizá-la. importante ressaltar que a Convenção de Segurança Nuclear,9 ao -.■«por-sobre o “órgão regulatório”, diz, em seu art. 8S, 2: “Cada Parte .tratante tomará as medidas apropriadas para assegurar uma efetiva '.xiração entre as funções do órgão regulatório e aquelas de qualquer .:iio órgão ou organização relacionado com a promoção ou a utilização

5. MP 2.216-37, de 31.8.2001, modificando a Lei 9.649, de 27.5.1998 (art. 14, II, “ ■A c n e n é um a autarquia federal vinculada ao M inistério da Ciência e Tecnologia. 6. Decreto 3.565, de 17.8.2000 (DOU 18.8.2000), art. 22.

7. Art. 10 da Lei 7.781, de 27.6.1989, que modificou o art. 10 da Lei 6.189, de 211974. 8. Art. 2% IV, “f” e “g”, da Lei 7.781, de 27.6.1989, que modificou o art. 2a da Lei W. de 16.12.1974.0 Decreto 3.565/2000, no art. Ia, aponta como finalidades da c n e n : executar as ações de pesquisa, desenvolvim ento e promoção da energia para fins icos; II - regulamentar, licenciar, controlar e fiscalizar essa utilização” . 9. Convenção assinada em Viena em 20.9.1994, aprovada pelo Congresso Nacional 2.1.1997, em vigor para o Brasil em 2.6.1997 e prom ulgada pelo Decreto 2.648, de WS (DOU 2.1.199%, Seção I).

da energia nuclear”. Espera-se, portanto, que o Poder Executivo e o Con­ gresso Nacional incluam no Direito interno a norma dessa Convenç;u> internacional, que está em vigor para o Brasil. 2.2 C om posição da cnen -N e c e s s id a d e de reform ulação

E de estranhar que o estatuto dos empregados da c n e n não sei>. aquele que propicia indemissibilidade relativa, isto é, demissão atrau-' de processo administrativo com ampla defesa. Em 1978, pela Lei 6.5'i. chegou-se ao extremo de se redistribuir os funcionários públicos cr exercício na c n e n que não quisessem optar pelo regime da Consolidaçí. das Leis do Trabalho. As faixas salariais dos empregados dessa Comiss'podem ter melhorado, mas ficou arranhada a garantia de independène.de seus integrantes. Como esperar - e se tem o direito de esperar - u-;. um técnico da c n e n vá constatar imperfeições ou desvios em instalaçiV nucleares quando as pressões dentro e fora do Governo forem para i|i.. haja omissão e silêncio? O regime jurídico dos empregados da evidentemente, precisa ser alterado. O art. 11 da Lei 4.118/1962 enumerou requisitos para ano ; dos cidadãos que dirigem à c n e n . Sem embargo das melhores qualid;;ü. ■ morais e intelectuais que possam ter os cinco membros desse imporur: colegiado, depara-se com a necessidade de reformulação de sua con.ip sição: ampliação de seu quadro e a necessidade de prévia aprovação Congresso Nacional. Estão ausentes da c n e n as associações ciemii'\.. de grande envergadura e representativídade no País e as associaç-\ ambientais que ajudam a fiscalizar a deterioração ambiental. 2.3 P od er de p o líc ia nuclear: licenciam ento e suspensão da licença

A c n e n exerce o chamado poder de polícia nuclear. Essa Cpiii;-. tem poderes para licenciar a construção de qualquer instalação nu.... no País (art. 7fl da Lei 6.1 8 9 /1 9 7 4 ), isto é, esse órgão decidirá da ‘ .. lização, que está imbricada à construção. Pela Lei 6 .8 0 3 /1 9 8 0 (an. e consoante as diretrizes da Resolução 1 /1 9 8 6 - conama , a c n e n iL- . exigir a elaboração de Estudo Prévio de Impacto Ambiental anu-.' licenciamento. A não realização do Estudo de Impacto vicia a ír.". e esta deve ser anulada pelo Poder Judiciário. Acentue-se que,-.no c. pelo imperativo da lei, o estudo mencionado deve apresentar alten:..:

e localização e não pode ter sua exigibilidade alterada por decreto ou ■m' resolução.10 A suspensão da construção de instalações nucleares é também ribuição da cnen (art. 7e, § 32, da Lei 6.189/1975); ressalte-se que não j rata de suspensão por mais de 30 dias das atividades da instalação .idear por ação poluidora, pois esta última enquadra-se na esfera de .mipetência do Presidente da República, conforme o art. 14 da Lei •'38/1981. A suspensão da construção da instalação nuclear tem por ..ndamento a existência de “risco de dano nuclear”. Interessa apontar .k- não se exigiu risco grave para a suspensão. A Lei 6.189/1974 não ■>e que a cnen deverá suspender, mas afirmou que a cnen “poderá ..'pender”. Deixou à discrição desse colegiado a responsabilidade de . -j.ilatar o risco nuclear. Contudo, como não é admissível a arbitrarie.Je no trato da coisa pública, a cnen poderá ser responsabilizada se, .iMindo risco de dano nuclear sério e comprovado, tenha se omitido .. suspensão da construção. Relevante assinalar entre os requisitos para a concessão da licença . .onstrução o do inciso III do art. 1° da Lei 6.189/1974: “adaptação às -.ü condições supervenientes indispensáveis à segurança da instalação - 'revenção dos riscos de acidentes decorrentes de seu funcionamento”. .'Ui íbrma, vê-se que a própria lei não estabeleceu regras prefixadas e íendo sido atendidas, dariam direito “automático” à licença, como se . :.-nde geralmente sobre o instituto jurídico da licença. No caso nuclear, .-•nça só poderá ser concedida se houver a obrigação de adaptação às > condições; e, portanto, não há imutabilidade nas condições, nem . .. .jucr direito adquirido de construir conforme a planta original. De ■ iado, acresce salientar que a prevenção dos riscos é condição fun.. "cmalpara a licença. Dessa forma, provada a incerteza de segurança, .v.ndo-se o princípio da precaução, deve ser negada a licença. - . ‘J.er de p o líc ia nuclear: autorização . ' uspensão da operação das instalações nucleares

«i- motivos para fundamentar a concessão da autorização como para . .■a suspensão da autorização de uma instalação nuclear não preciar previamente inscritos na lei, regulamento, resolução ou outro ..mento. O instituto jurídico da autorização está preso às regras que 0

■

ibama em itirá parecer, ouvidos os órgãos de controle am biental estaduais e no p ro ced im en to de licenciam ento efetuado p ela cnen . O parecer do ibama •í" m) e deve se r acessív el ao público.

balizam o interesse público, mas sendo discricionário possibilita maior campo de atuação do administrador. Contudo, os motivos que constam já na Lei 6.189 (art. 7a) não podem ser desconhecidos ou não levados prática pelo administrador nuclear. A adaptação às necessidades de segurança da instalação e à pre­ venção dos riscos de acidentes decorrentes de seu funcionamento “c un: dos requisitos a ser examinado pela cnen no momento em que autoriza o funcionamento”. Outrossim, deve, na atividade fiscalizatória, continuar acompanhando ou monitorando a instalação, de tal sorte que, descuinprida determinação ou regra de segurança ou de prevenção que cause risco de dano nuclear, a cnen tem a possibilidade legal de suspender .■ autorização. Os servidores públicos, inclusive os diretores da c n e n , que deixarem de respeitar estritamente as normas ambientais na emissão da autorização, licença ou permissão deverão ser processados criminalmente como in­ cursos no crime do art. 67 da Lei 9.605/1998. Os operadores e a empre>. que atuarem em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou em seus regulamentos respondem pelo crime do art. 56, caput, e seu ' 2fl, da Lei 9.605/1998. 2.5 N orm as de segurança nuclear e de segurança radioativa

A segurança nuclear visa a “estabelecer e manter defesas efeti\ em instalações nucleares contra danos radiológicos potenciais, de form.. a proteger indivíduos, sociedade e meio ambiente dos efeitos nociuda radiação ionizante originária dessas instalações e prevenir aciden­ tes com conseqüências radiológícas e mitigar tais conseqüências ca.-. ocorram”.11 “Segurança nuclear” compreende “o conjunto de medida de caráter técnico, incluídas no projeto, na construção, na manutenção ■. na operação de uma instalação, visando a evitar a ocorrência de acidcnu ou minimizar as sua conseqüências”.12 Iremos explicitar o conceito de “instalação nuclear” e os procedi­ mentos que o Brasil passa a adotar visando à obtenção de qualidade n„ segurança de usinas nucleoelétricas, instalações nucleares e instalaçivradioativas, analisando, também, as pessoas e instituições incumbid..' de supervisionar esses procedimentos. 11. Convenção de Segurança N uclear (Viena/1994). 12. cnen , Resolução 15, de 16.9.1999, II, Anexo I (DOU 21.9.1999, Seção I. r 91-94).

2.5.1 Instalação nuclear Nota-se uma mudança na conceituação de “instalação nuclear” desde a edição da Lei 6.453/1977.13 Nessa lei considera-se “instalação ,'iiiclear”: a) o reator nuclear; b) a fábrica que utilize combustível nucle.■r ou na qual se proceda a tratamento de materiais nucleares, incluídas instalações de reprocessamento de combustível nuclear irradiado; . i o local de armazenamento de materiais nucleares. A Convenção de vgurança Nuclear/1994 considera “instalação nuclear” qualquer usina nuclear civil, localizada em terra, incluindo instalações de armazena­ mento, manipulação e tratamento de materiais radioativos que estejam ?o mesmo local e que sejam relacionados com a operação nuclear. Para Norma cnen-2.202 - Controle de Materiais Nucleares,14 “instalação :iuclear é a instalação na qual o material nuclear é produzido, proces'.ido, reprocessado, utilizado, manuseado ou estocado em quantidades 'iiperiores a lkg efetivo. Estão compreendidos nesta definição: reatores, :'kintas de fabricação, plantas de reprocessamento, plantas de separação - 'sótopos ou locais de armazenamento”. 2.5.2 A supervisão técnica independente em usinas nucleoelétricas e outras instalações: forma inovadora de cooperação privada na fiscalização PelaNorma cnen/ne-1 ,2815são estabelecidos “os requisitos exigidos ■ela cnen para a qualificação de uma entidade como Órgão de Super:>ào Técnica Independente em área específica de atividades em usinas aeleoelétricas e outras instalações, nucleares ou radioativas, conforme ..propriado”. Usina nucleoelétrica é a instalação fixa dotada de um único eator nuclear para a produção de energia elétrica.16 A cnen, através da norma N E -1.28, irá socorrer-se da avaliação e .:■.■>parecer de entidade não integrante do quadro do serviço público. A

13. Dispôs sobre a responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade lal e deu outras providências. 14. c n e n , Resolução 11, de 1 6 .9 .1 9 9 9 (D O U 21.9.1999, Seção I, p p . 8 7 -9 0 ). 15. cnen , Resolução 15, de 1 6 .9 .1 9 9 9 , II, Anexo 2 (DOU 2 1 .9 .1 9 9 9 , Seção I, pp. ■

.

16. Norma c n e n - N N - 1 .1 6 , Garantia da Qualidade para a Segurança de Usinas Nuétricas e Outras Instalações, cnen , Resolução 15, de 1 6 .9 .1 9 9 9 , II, A nexo 1 (DOU '-1. 1999, Seção I, pp. 91-94).

avaliação desse órgão, a que se atribuiu a sigla “ osti”, não tem eficàeL por si mesma, mas exige a “aprovação final da cnen” (item 5.6). O Órgão de Supervisão Técnica Independente-osn não é indicai! pela cnen, mas pelo requerente do PGQ-Programa de Garantia de QualicLde. Não encontrei na referida norma a indicação de quem paga o osti. m, é razoável entender-se que será pago pelo requerente do programa. A Norma ne- 1-28 estabeleceu requisitos para a qualificação ; órgão em cinco itens: independência, organização, experiência, capac dade técnica, sistema de garantia da qualidade. A independência deu ser caracterizada por: “a) ausência comprovada de qualquer vínculo J. subordinação, inclusive de seus técnicos; b) atuação dos técnicos do >t_ quadro em situação de total independência das entidades supervisionada-, c) capacidade financeira comprovada” (item 4.1). O osti fará o controle de concordância dos documentos do pro utilizados para a fabricação nas áreas metal/mecânica, elétrica, eletrônic.. e instrumentação e controle e na fabricação do elemento combusth e . com aqueles da usina de referência (item 7.1). Não se estabeleceu qualquer ligação do osti com o público. ' item 7.3.2, que trata da “inspeção independente”, diz: “qualquer n' conformidade considerada relevante pelo osti em suas atividades n. inspetor independente deve ser imediatamente comunicada ao reque­ rente, remetendo-se cópia do respectivo relatório para a cnen”. P..: que a independência na inspeção não seja aparente, mas autêntica coir deve ser, o osti deve, ele mesmo, remeter o relatório à cnen, e não nc esperando que o requerente o faça. A desobediência às obrigações expressas na Norma 1-28 pelos irugrantes, como pessoas físicas, do osti, e também o descumprimento do". Norma 1-28 pela pessoa jurídica osti - Órgão de Supervisão Técn\ Independente (se esse órgão tiver a qualidade de pessoa jurídica ou '. não a tiver a pessoa jurídica que o dirigir) tomam essas pessoas passi' *. de serem enquadrados no crime do art. 68 da Lei 9.605/1998. A inovação só será eficiente (art. 37, caput, da CF) se a cni-:\ ti'-. um quadro técnico suficiente para verificar as avaliações enviadí' ostis. Não pode ser alegada falta de recursos financeiros, pois lb;v previstas pela legislação taxas de licenciamento pela cnen .17 Se rz isso não acontecer, passa a haver, na prática, a privatização do poder.. polícia nuclear, acabando os empreendedores nucleares e radiativos r serem seus únicos fiscais. 17. da

cnen - 1,

Lei 9.765, de 17.12.1998 (D OU 18.12.1998, Seção I), e Portaria da P i. de 7.1.1999 (DOU 8.1.1999, Seção I).

.c O Sistema de Proteção ao P rogram a N uclear - Intervenção da União e situação de em ergência Em 21.11.2012, foi sancionada a Lei 12.731 que trata do Sistema de vieção ao Programa Nuclear Brasileiro - sipron, revogando o Decreto„-i 1.809/1980. Contudo, ainda não se editou um novo regulamento e, ■nanto, continua em vigor o Decreto 2.210/1997. ALei repete parcialmente o conteúdo do Decreto-lei revogado, mas . . i para o regulamento estabelecer a estrutura organizacional do sipron. ;ure as finalidades do órgão federal estão a de planejar e coordenar as lnações, em caso de emergência nuclear, que tenham como objetivo roíeger as pessoas envolvidas na operação das instalações nucleares e guarda, manuseio e transporte dos materiais nucleares; a população o meio ambiente situados nas proximidades das instalações nucleares; .b instalações e materiais nucleares. A cnen elaborou a Portaria 295/1996 (D O U 3.3.1997), sobre “Polí;a de Segurança”. Este documento conceitua que “cultura de segurança .' conjunto de características e atitudes das organizações e indivíduos, >bsua subordinação, que estabelece, como prioridade absoluta, que os ''untos relacionados com a segurança nuclear de uma instalação rece.-.;ii atenção compatível com a importância dos mesmos”. Destaque-se je a segurança nuclear foi elegida como “prioridade absoluta”. Segurança nuclear “é o conjunto de medidas preventivas de caráter :.nieo incluídas no projeto, na construção e na operação de uma unidade "íracional do sipron destinadas a evitar a ocorrência de acidente ou a u-nuar o efeito deste” (art. 2a, XIX, do Decreto 2.210, de 22.4.1997). O mencionado Decreto 2.210/1997 estruturou o sipron regulamen.ndo o revogado Decreto-lei 1.809/1980. Nesse Sistema são atendidas ' necessidades de oito setores: proteção da população nas situações c emergência; segurança e saúde do trabalhador; proteção do meio mbiente; proteção física; salvaguardas nacionais; segurança nuclear; .■iioproteção e inteligência. O Sistema é formado pelo órgão central; eàos de coordenação setorial; órgãos de execução seccional; unidades /eracionais e órgãos de apoio. Há uma matéria tratada no Decreto 2.210/1997 que resvala para a vonstitucionalidade. Diz o seu art. 22: “Não compete ao sipron atuar 3 ocorrências de acidentes radiológicos. Poderá, no entanto, comple■.-mar as atividades dos Estados, Municípios e demais órgãos e entidades .■■fonsáveis por neutralizar tais situações de emergência e restabelecer normalidade de áreas afetadas”. Ora, só a União é competente para ..:orizar, sob regime de concessão ou permissão, a utilização de radioisó-

topos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas (art. 21, XIII, “b”, da CF). Admitir a presença simplesmente supletiva da União nos acidentes radiológicos significa onerar Estados e Municípios com tarefas que a Constituição não lhes deu. Se o decreto examinado existisse em 1987, possivelmente a União teria tentado fugir de sua responsabilidade no acidente radiológico envolvendo o Ccsio 137, na cidade de Goiânia/GO.18 A cnen teve que intervir no acidente de Goiânia, como também interveio na gestão dos rejeitos apontados (\ Resolução 3- cnen, de 21.12.1993). O Cap. IV do Decreto 2.210/1997 trata da situação de emergência. Situação de emergência é a “situação anormal de um projeto ou ati vidtkL do pnb (Programa Nuclear Brasileiro) que, a partir de um determinada momento, foge ao controle planejado e pretendido pelo órgão encarregado de sua execução, demandando a implementação do Plano de Emergência" (art. 2-, XX, do Decreto 2.210/1997). Na situação de emergência a Unidade Operacional adotará medida para neutralizar a situação de emergência ou minimizar os efeitos d.' acidente. A cnen propõe as medidas de proteção à população e ao mei' ambiente. Um dos pilares da atuação governamental em situação de emergênent é o Departamento de Defesa Civil da Secretaria Especial de Polítie.:Regionais do Ministério do Planejamento e Orçamento (art. 19, IV. do De­ creto 2.210/1997), a quem compete notificar e manter permanentemeiv.. informados os Órgãos de Apoio e assistir permanentemente à populae.': e supervisionar a execução das medidas de defesa civil. Cabe às Prefeituras Municipais, Câmaras Municipais e instituiçòc' inclusive Ministério Público, dos locais em que existam unidades oper. ■ cionais articular-se com o referido Departamento de Defesa Civil, a c e o ibama para a formulação do Plano de Emergência e sua perióik. revisão, como para a aplicação simulada deste plano. Em caso de inc • ciência do plano ou de sua não apresentação, a ação civil pública é dos meios válidos para pedir-se o cumprimento da obrigação de fo;-. Duas portarias da Secretaria dos Assuntos Estratégicos ( s a e ) trai.. ■ de “situação de emergência nuclear”: aden. 27, de 27.3.1997, publie...... no D O U de 31.3.1997 (sobre instalação e funcionamento dos cem encarregados da resposta a um a situação de emergência nuclear).. de n. 37, de 22.4.1997, publicada no D O U de 24.4.1997 (sobre plaiv . mento das comunicações do Sistema de Proteção ao ProgramaTmio. Brasileiro-stPRON). 18. “Autos dc Goiânia”, “Suplemento” da revista Ciência Hoje 7, n. 40.

. 7 Medicina, O dontologia e radioproteção 2.7.1 Legislação básica A Medicina e a Odontologia utilizam instalações radioativas. Estas ' Âo “estabelecimentos ou instalações onde se produzem, utilizam, trans­ ariam ou armazenam fontes de radiação, excetuando-se desta definição instalações nucleares e os veículos transportadores de fontes de raJiação, quando estas não são integrantes dos mesmos”.19As instalações udioativas, diferentemente das instalações nucleares, estão fora do ciclo òo combustível nuclear, e usam ou abrigam fontes, seladas ou não, de radiação ionizante. A “radiação ionizante”, definida pela Lei 6.453/1977, é a “emissão je partícula alfa, beta, nêutrons, íons acelerados ou raio-X ou gama, ,.:pazes de provocar a formação de íons no tecido humano”.20 O íon é o '.iiorno ou molécula que se tornou carregada positiva ou negativamente '■irperda ou ganho de um elétron”.21 Medidas de proteção dos operadores dessas instalações e de proteção público estão previstas, pela cnen, na Resolução 9, de 4.12.1984 (Nor■.! gnen-ne 6.02 - Licenciamento de Instalações Radiativas); Resolução '. de 19.7.1988 (Norma cnen-ne 3 .0 2 - Serviços de Radioproteção); e a .uma cnen-ne 3.01 - Diretrizes Básicas de Radioproteção. A Secretaria Vigilância Sanitária (que, posteriormente, foi substituída pela Agência ...cional de Vigilância Sanitária) emitiu a Portaria 453, de 1.6.1998, •ovando o “regulamento técnico que estabelece as diretrizes básicas de ■leção radiológica em radiodiagnóstico médico e odontológico e dispõe Me o uso do raio-X diagnóstico em todo o território nacional”.22 A responsabilidade civil é objetiva, ou independentemente de culpa. . : caso de acidente radioativo aplica-se a responsabilidade civil objetiva ■.vista na Lei de Política do Meio Ambiente (Lei 6.938, de 31.8.1981, .. 14, § l fi). O acidente nuclear combinado com outras causas, quando i se puderem distinguir os danos não nucleares, é considerado dano M Portaria 183/FA-43, do M inistro de Estado-Chefe do Estado-M aior das Forças .■Jjs. de 20.1.1997, republicada no D OU 15.1.1998, p. 15. 20. Lei 6.453, de 17.10.1977, que “dispõe sobre a responsabilidade civil por danos u s e a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares 1[i\i s providências” . 21. Dicionário de Ecologia e Ciências Ambientais, São Paulo, Melhoramentos, p . . ; 02.

22. DOU 2.6.1998.

nuclear, aplicando-se a responsabilidade civil objetiva da Lei 6.453, dc 17.10.1977, arts. 3a e 4 tt. Na Medicina o uso das instalações radioativas destina-se ao radiodiagnóstico, à medicina nuclear e à radioterapia. 2.7.2 Princípios da radioproteção Cinco princípios regem a radioproteção: a) justificação da prátic. e das exposições médicas individuais; b) otimização da proteção radiológica; c) limitação de doses individuais; d) prevenção de acidentes: c princípio da precaução. “A justificação é o princípio básico de proteção radiológica quc estabelece que nenhuma prática, ou fonte adscrita a uma prática, de\ .• ser autorizada a menos que produza suficiente benefício para o indi\iduo exposto ou para a sociedade, de modo que possa ser compensado . detrimento que possa ser causado”.23 “Qualquer atividade envolvenü. radiação deve ser justificada em relação a outras alternativas e produz: um benefício líquido positivo.”24 O princípio da justificação tambcr. encontra equivalência no princípio da beneficência. A prática radioK gica deve ter fundamento em um benefício para o indivíduo expo>: à radiação, como também não pode causar prejuízo para a socicdad. Beneficia-se o indivíduo, sem causar dano radiativo à sociedade. “O princípio da otimização estabelece que as instalações e as prátic..devem ser planejadas, implantadas e executadas de modo que a magniuu. das doses individuais, o número de pessoas expostas e a probabilidade ... exposições acidentais sejam tão baixos quanto razoavelmente exequK clevando-se em conta fatores sociais e econômicos, além das restriç
público decorrentes de práticas controladas, cujas magnitudes não .'.i-Acm ser excedidas.”26 As exposições ocupacionais normais de cada uiivíduo, decorrentes de todas as práticas, devem ser controladas de ,v>do que a dose efetiva anual não exceda a 20mSv (micro Sievert)27 em . .ulquer período de 5 anos consecutivos, não podendo exceder 50mSv icro Sievert) em nenhum ano.28Na Suécia é apontado, também, como "íite máximo anual o equivalente de dose eficaz anual de 50mSV com .'eção à exposição dos trabalhadores em atividades submetidas a ravições ionizantes.29 O princípio da prevenção de acidentes aconselha que “no projeto e .vração de equipamentos deve-se minimizar a probabilidade de ocor.neiade acidentes (exposições potenciais), como devem ser desenvolJos os meios e implementadas as ações necessárias para minimizar a > nribuição de erros humanos, que levem à ocorrência de exposições > dentais”.30 O princípio da precaução indica que a prevenção não deve ser protinada quando haja séria probabilidade da ocorrência de um dano à - ,;.de ou ao meio ambiente. Segundo o referido princípio, não é preciso .e se tenha certeza científica absoluta da ocorrência do dano, bastando . 'Tofaabilidade.31 ’ Medicina Nuclear ;AMedicina Nuclear está regida pela Norma 1/1989- Requisitos de ■.àioproteção e Segurança para Serviços de Medicina Nuclear.32 Esse li). Item 2.11 do Cap. 2 (“Sistema de Proteção Radiológica”) da Portaria 453/1998 da . :"[;i de Vigilância Sanitária. " . ' v (Sievert) é a “unidade da dose efetiva equivalente de radiação. É proporcional ao . . ■>biológico esperado da dose. Um sievert é igual a um joule de energia por quilograma .. io absorvente, ou 100 rem. O sievert está gradualmente substituindo o rem. O rem utiliza r.idrão de comparação o dano biológico causado por 1 roentgen de raio-X” (Dicionário '•>gia e Ciências Ambientais, São Paulo, Melhoramentos, 1998, pp. 484 e 459). 2s. Item 2.13 do Cap. 2 (“Sistema de Proteção Radiológica”) da Portaria 453/1998 da :; i de Vigilância Sanitária. Regulamento 1, de 17.3.1989, do Instituto Nacional de Proteção Contra as Radiaftil International de Législation Sanitaire 4 1(2)/360,1990. Itens 2.15 e 2.16 do Cap. 2 (“Sistema de Proteção Radiológica”) da Portaria -'■s da Secretaria de Vigilância Sanitária. ' i . V., neste livro, Tít. I, referente ao “Direito Ambiental - Introdução e Princípios

serviço é definido como “instalação médica específica para aplicação de radiofármacos em pacientes para propósitos terapêuticos e/ou diag­ nósticos”. “Radiofármaco” é a preparação radioativa cujas propriedade-' físicas, químicas e biológicas fazem com que seja segura e benéfica para uso em seres humanos. Inobstante constarem nessa conceituação a segurança e o benefício do radiofármaco, sua utilização deve seguir normas específicas para que essas condições se realizem. A Medicina Nuclear está sujeita às normas de segurança e de pro­ teção que tratam das radiações ionizantes.33 O Serviço de Medicina Nuclear deve atender a requisitos como: a) limitações de doses de trabalhadores e de indivíduos do público .■ controles básicos de radioproteção; b) obrigações básicas da direç;V. do supervisor de radioproteção e técnicos do seu serviço; c) serviçode radioproteção e plano de radioproteção; d) certificação da qualifi­ cação dos supervisores de radioproteção e autorização para o prepar> de radiofármacos; e) gerência de rejeitos radioativos; e f) transporte d. materiais radioativos.34 Os pacientes submetidos a tratamento de radiofármacos utilizam ainstalações sanitárias da rede pública. No item 4.2 da Norma c n e n -1 / 1Qy ao tratar de instalações e equipamentos, está previsto que deverá hau “banheiro para pacientes em tratamento com material radioativo”. Só i>não é suficiente. Ainda que sejam consideradas secreções individualmcm. insignificantes, deve ser considerada a soma dos lançamentos efetuai nas aglomerações urbanas e a vida ou durabilidade radioativa dos elemen­ tos administrados aos pacientes. Não se pode desprezar a existência i: atual situação de risco para a sanidade das águas. Por isso, uma medi'., de precaução a ser tomada em cada instalação de Medicina Nuclear e construção de coletor, onde se faça continuadamente a automonitoraç.' dos dejetos líquidos com contaminação radioativa, e a comunicação d> dados coletados à cnen e aos órgãos de Vigilância Sanitária. 2.7.4 Direito à informação na radioproteção A cnen e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária devem fk obrigadas a publicar regularmente esses dados, visto que a infe é de interesse público e não ofende qualquer segredo profissional. >. •

33. Nesse sentido a Lei 9.889, de 17.5.1983, da Austrália (Victoria), 10- ■

Recueil International de Législation Sanitaire 35(2)/488, 1984. 34. Item 4.1 d a N o n n a 1/1989- cnen , Portaria de 19.1.1989 (£>01/2.2. 1989],

mercial ou industrial. No Direito Comparado podemos citar, 11a França, 0 Office de Protection Contre les R ayonnem ents Ionisants, competente para registrar “os dados relativos à exposição às radiações ionizantes ou a radioatividade das pessoas profissionalmente expostas e da população, assegurando a centralização, a exploração e a conservação desses dados”. Cssa Agência elabora relatório anual sobre sua atividade, transmitido ao Ministro da Saúde e do Trabalho e levado ao conhecimento do público, .uravés de publicação.35 Com referência ao exercício do direito individual de informação, ;iá uma grave omissão na legislação brasileira em relação ao paciente .oeeber informação sobre a dose de radiação recebida. Dois tipos de informações estão faltando: a informação na prática i.i ato médico ou odontológico e a criação de uma caderneta individual ie radioproteção. Essas informações devem revestir-se de uma formaiJade: ter a forma escrita. A cada ato o paciente deveria receber uma níormação escrita, datada e assinada. Da mesma forma que existe uma ..iderneta de vacinação, haveria outra caderneta na qual cada pessoa terá -ua história radiológica inscrita, podendo-se imediatamente conhecer as vises de radiação a que já foi exposta.

Atribuições da

cnen

e da Agência N acional de Vigilância Sanitária concernentes à. radiação ionizante e a com petência dos E stados e dos M unicípios

A cnen tem direito de exercer o poder de polícia sobre o manuseio e . milização de fontes de radiação ionizante e deve exercer a supervisão hre essas mesmas fontes, como se vê da Lei 9.765, de 17.12.1998.36 ;ferida lei instituiu a “taxa de licenciamento, controle e fiscalização ...• materiais nucleares e radioativos”. ; Para a Medicina, nas atividades de teleterapia com radíoisótopos, .pia com fontes seladas e aceleradores lineares utilizados em terapia erá ocorrer o pagamento de taxas para: autorização para construção nodificação; autorização para operação, retirada de operação; certiçào da qualificação do supervisor de radioproteção. Para atividades . diagnóstico com radiofármacos e radioterapia com fontes não seladas, 35. Decreto 94-604, de 19.7.1994, Recueil International de Législation Sanitaire

"--576, 1994. 36. DOU 18.12.1998, p. 127.

em laboratórios com manipulação de fontes e traçadores, serão pagas taxas para autorização para operação, retirada de operação e certificação da qualificação do supervisor de radioproteção.37 A Agência Nacional de Vigilância Sanitária tem também competên­ cia para intervir na radioproteção. Conforme a Lei 9.782, de 26.1.1999. ela tem a incumbência de regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública. Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária da Agência "os radioisótopos para uso diagnóstico in vivo e radiofármacos e produtos radiativos utilizados em diagnóstico e terapia” (art. 8a, § l fl, IX). O legislador brasileiro quis uma dupla fiscalização sobre o setor da radiação ionizante. Quarenta dias foi o espaço de tempo entre a lei que normatizou as taxas de licenciamento da cnen e a lei instituidora da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. As duas leis foram votad:i> pelas mesmas Casas Legislativas, como foi o mesmo corpo executivo que as sancionou. Criou-se um duplo controle, perfeitamente constitucional, pois tanto a cnen como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária inte­ gram a Administração da União (art. 21, XIII, “b”, da CF). Os Estados e os Municípios não podem legislar sobre radiação ioni­ zante, pois o assunto está no campo das “atividades nucleares de qualquer natureza” (art. 22, XXVI, da CF). Contudo, os Estados e Município*, usando exclusivamente as normas federais, podem exercer o poder de polícia supletivo sobre as atividades de Medicina e Odontologia na áiw. da radioproteção (art. 23, VI, da CF), com a finalidade de proteger o meu ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. 2.9 Conclusões 1. Quem cria o perigo é por ele responsável. A responsabilidad. civil do operador nuclear brasileiro e da União abrange todos os ai>de prevenção do dano nuclear: montagem e operação de sistema de me­ dições de radiações, montagem e funcionamento de sistemas de alen.. construção de estradas para evacuação da população, fornecimento c meios de transporte para a rápida evacuação da população, instalação c. setores em hospital especializado para tratamento das vítimas etc. 2. As medidas de prevenção do dano nuclear concretizadas no cum­ primento da obrigação de fazer ou de não fazer podem ser postulac. ■ perante o Poder Judiciário, através de ação civil pública. 37. Anexo da Lei 9.765, de 17.12.1998 (DOU 18.12.1998). A cnen editou insm..'. complementares sobre a m atéria na Portaria 1, de 7.1.1999 (DOU 8.1.1999, p. 4).

3. A reparação do dano através do pagamento de até 1.500.000 OTNs, em caso de acidente nuclear, não exclui a responsabilidade do operador nuclear e da União na prevenção do dano nuclear. 4. Navios movidos a reator nuclear ou que transportem material nuclear, segundo os conceitos admitidos internacionalmente, não devem ser autorizados a entrar em águas brasileiras e nem a atracar em portos brasileiros. A Resolução 4/1973- cnen não foi integralmente implantada, não havendo nem sistema de segurança e de prevenção de acidentes nucleares nas costas e portos, nem o zoneamento preconizado na men­ cionada resolução. 5. A ausência ou a irregularidade do Estudo de Impacto Ambiental para a localização, construção e operação de instalação nuclear tornam ilegal o empreendimento e ensejam a imediata concessão de medida liminar judicial para paralisação da instalação. 6. A cnen , para poder exercer com eficácia sua tarefa, não deve acumular as funções de incentivadora da energia nuclear e de fiscal da energia nuclear. A Lei 6.189/1974 necessita ser alterada.

Acriação do Conselho Superior de Política Nuclear (Decreto 96.620, ue 31.8.1988) não modificou a situação anteriormente existente, que .ontinua necessitando ser transformada. 7. A colocalização de “usina nuclear” e de estação ecológica não ile ser generalizada e deve ser precedida de estudo aprofundado, diante lis dificuldades de harmonização das finalidades de cada entidade. 8. A cnen merece ter sua composição alterada e ampliada, inserindonessa Comissão representantes de associações ambientais e de sociev.ides científicas brasileiras.

9. O regime jurídico dos empregados da cnen merece ser alterado, ...-.ndo-se-lhes condições de independência no exercício da função. / 0. Será de alta valia para o fortalecimento da cnen, no sentido que possa cumprir integralmente seus objetivos, que se coloque na ■nstituição Federal a exigência de que seus membros sejam aprovados \ !ú Congresso Nacional.

REJEITOS RADIOATIVOS: L E I 10.308, D E 20.11.2001

1. In tro d u çã o

Inicialmente o Presidente da República enviou ao Congresso Nacio­ nal a Mensagem 3 4 1 / 1 9 8 7 , que encaminhava o Projeto de Lei 2 3 9 / 1 9 . ' ’’ Em 1 9 8 9 o Poder Executivo encaminhou substitutivo ao Projeto de Lc2 3 9 / 1 9 8 7 . Na Câmara dos Deputados, o Dep. Mendes Thame apresen­ tou o Projeto 1 . 3 0 0 / 1 9 9 1 . 1 Esse projeto foi apensado ao Projeto de Le1 8 9 / 1 9 9 1 , oriundo do Senado Federal. O parecer do Relator da Comissàde Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, em 2 5 . 1 0 . 1 9 9 1 . ta­ peia aprovação do Projeto de Lei 1 8 9 / 1 9 9 1 , com as alterações contida nas emendas. Em 2 9 . 3 . 2 0 0 0 , pela Comissão de Defesa do Consumido:. Meio Ambiente e Minorias, foi aprovado o Projeto de Lei 1 8 9 / 1 9 9 1 . n.. forma de substitutivo (relator Dep. Luciano Pizzatto, com três emcmi;. ■ do Dep. Fernando Gabeira). Em 3 0 . 5 . 2 0 0 0 foi aprovado pelo Plenário Câmara dos Deputados. No Senado Federal, na Comissão de Assum Sociais, o projeto foi distribuído ao Relator, Sen. Pedro Simon, que. c ■ 1 3 . 6 . 2 0 0 1 , concluiu pela prejudicialidade do substitutivo da Câm>; dos Deputados.2 Em 2 4 . 1 0 . 2 0 0 1 o referido Senador pede,3 em Plenái"

1. O A utor colaborou na redação do projeto de lei. Em 1989 a Sociedade Biv^i1. de Direito do Meio Am biente realizou um em São Paulo/SP um Seminário Intern . sobre Legislação de Rejeitos Perigosos e Radioativos, que forneceu ideias para o pr- . referido. 2. A Escola Superior do Ministério Público da União, a Procuradoria da Repi. do Rio de Janeiro e a Sociedade Brasileira de Direito do Meio Am biente realizar.;:'''.. outubro/2000, no Rio de Janeiro/RJ, Seminário Internacional sobre Legislação de I V . Radioativos, apresentando um substitutivo ao Sen. P. Simon, através de sua asse>~. . jurista Verena Nygaard. 3 . 0 Sen. Pedro Simon acentuou: “Jamais se viu tamanha concentração de atrih. e com petências na alçada de um único órgão. O projeto confere à cnen um chc. . .

‘-|uc o projeto seja examinado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. A liderança do Governo e as lideranças do PFL e do PSDB encaminharam a votação pela rejeição do pedido do Relator e pela apro\ ação do projeto, na forma vinda da Câmara dos Deputados. O projeto da Câmara foi aprovado no Senado, por 31 votos a favor, 19 contrários e 3 abstenções. O projeto foi para a sanção do Presidente da República, que f e a promulgação da Lei 10.308, em 20.11.2001, tendo sido publicada no D O U de 21.11.2001, entrando em vigor nessa mesma data. Conceito de rejeito radioativo

A Lei 10.308/2001 não conceituou rejeito radioativo. Devia tê-lo :eiio, como é comum em leis que tratam de matérias técnicas. A Lei 6.453, de 17.10.1977, teve como objetivo principal, conforme -ua ementa, dispor sobre a responsabilidade civil por danos nucleares e a vsponsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares. ' amos extrair dessa lei algumas definições. Rejeito radioativo é aquele obtido durante o processo de produção de utilização de combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade te:va origem na exposição às irradiações que fazem parte desse processo i.oi 6.453/1977, art. Ia, III). E, conforme essa lei, o rejeito radioativo é "•laterial nuclear” (art. l fi, IV), e o armazenamento de material nuclear é, o armazenamento de combustível nuclear e de rejeito radioativo) . ■nsiitui “instalação nuclear” (art. Ia, VI, “c”).4 .

Os radioisótopos5“que tenham atingido o estágio final de elaboração se possam utilizar para fins científicos, médicos, agrícolas, comerciais industriais” não são considerados rejeitos radioativos, mas podem -", o que é inaceitável, de um lado porque é tem erário, em se tratando de questões de .-riculosidade para a vida em geral, e, de outro, porque totalmente desconforme ao . iiiento jurídico brasileiro ... Assim, a cnen fiscaliza a si própria, ou seja, é a raposa ndo do galinheiro” (Diário do Senado Federal, 25.10.2001, p. 25.983). Rejeito radioativo é entendido como m aterial radioativo sob form a gasosa, .. i ou sólida para o qual nenhuma utilização ulterior está previsto pela Parte Con.- - u pela pessoa física ou jurídica, cuja decisão é aceita pela Parte Contratante, e , . controlado como rejeito radioativo por um organismo regulamentador, conforme •*legislativo e regulam entar da Parte Contratante” (art. 2Bda Convenção Comum

Segurança do Combustível Usado e sobre a Segurança da Gestão dos Rejeitos ’os/1997, m inha tradução). :■ / 1ótopos: átomos do m esmo elemento que têm núm eros de nêutrons diferentes no . mbora mantenham o mesmo número de prótons e elétrons. O núm ero diferente os dá a cada isótopo um peso atômico diferente e propriedades ligeiramente .: (com a meia-vida radioativa”). Isótopo radioativo é “isótopo de um elemento que

ser produtos radioativos. “O texto legal aproxima conceitualmente os termos “produtos radioativos” e “rejeitos radioativos” (art. I2, III e IV. da Lei 6.453/1977).6 Conceitua-se como rejeito radioativo qualquer material, indepen­ dentemente de sua forma física, remanescente de prática ou intervenção, para o qual não esteja previsto uso a curto ou a longo prazo e que conte­ nha substâncias radioativas ou por elas esteja contaminado, tendo uma atividade ou concentração de atividade maior do que o nível de isenção estabelecido em norma específica da Comissão Nacional de Energia. Nudear-CNEN.7 Há rejeitos de baixa, média e alta radioatividade. Essa diferenciação a Lei 10.308/2001 não fez, e certamente a regulamentação infralega! deverá fazê-la. Não se trata, infelizmente, de um rejeito banal, que se degrade fa­ cilmente no meio ambiente ou que seja inócuo ao ser humano. “O combustível usado das centrais contém uma pequena quantida­ de (3%) de cinzas extremamente irradiantes, que ficam ativas duranu longos períodos. Trata-se, de uma parte, de produtos oriundos da fissà> dos núcleos de urânio,8 entre os quais o césio 1359 ou o iodo10 129, qiu levarão milhões de anos para perder a metade de sua radioatividade, c. de outra parte, de actínios" menores, núcleos pesados formados peL é instável porque seu núcleo emite espontaneam ente partículas e raios (alfa, beta, de alta energia, ou ambos no processo de decomposição, quer em outro isótopo ra d io jü de m assa atôm ica m ais baixa, ou finalm ente num a substância estável, não radiosircomo aiguns isótopos de chumbo. Também chamado de radioisótopo ou radiomiclúk (Henry W. A rt (editor-geral), Dicionário de Ecologia e Ciências Ambientais, São UNESP/Cia. M elhoram entos, 1998). 6. Dicionário de Direito Ambiental, UFRS/Procuradoria-Geral da R epública, i"

7. Contei com a colaboração do Dr. Anselm o Paschoa, professor de Físic;i \u i - a quem agradeço para a elaboração deste conceito. 8. “Urânio: seus três isótopos de ocorrência natural são o urânio 234, urânio - : ' e urânio 338. É o principal m aterial fissionável usado nos reatores e nas armas im 1. res, e tem um a m eia-vida de 4,5 x 10 elevado a 9” (Dicionário de Ecologia e Ciú:. Ambientais, cit.). 9. “Elem ento de núm ero atôm ico 55, pertencente aos m etais alcalinos, brilhante, prateado [símb.: Cs]” (Novo Aurélio Século XXI, cit.). Os isótopos i são um a das principais formas de radioatividade absorvidas pelo peixe (Diciom da

p u c /rj

Ecologia e Ciências Ambientais, cit). 10. “Elemento de número atômico 53, peitencente aos halogênios, sólido, r com brilho m etálico, violeta escuro, venenoso, form ando diversos compostos [símb (Novo Aurélio Século XXI, cit.). 11. “Actínio: elemento de núm ero atômico 89, sólido, cristalino, branco ! muito reativo, radioativo [símb.: Ac]” (Novo Aurélio SéculoXXI, cit.).

captura de nêutrons quando de reação em cadeia, tais como o neptúnio 237, cuja meia-vida12 é de 2,1 milhões de anos.”13 Responsabilidade civil e rejeitos radioativos

5.1 Responsabilidade civil sem culpa A Lei 10.308/2001, seguindo o sistema constitucional do art. 21, adotou a responsabilidade civil independente da existência de julpa. Nem poderia fazer o contrário. Contrariando a boa técnica legis.aiiva sobre a matéria, colocou uma denominação nova - “independente J.c culpa ou dolo” (arts. 19 e 20). A responsabilidade “independente da existência de culpa” (art. 4a da Lei 6.453/1977 e o art. 14, § Ia, da Lei >.c,38/1981) tem a mesma abrangência da Lei 10.308, sem ter precisado ;i'apregar o termo “dolo”, pois a palavra “culpa” é utilizada na sua con.jpção ampla, que por si só inclui a culpa em sentido estrito e o dolo.

\1 1 I, “ c ” ,

É empregada a expressão “danos radiológicos pessoais, patrimoniais : ambientais causados por rejeitos radioativos” (arts. 19, 20, 21, 22 e ■' i. A lei não definiu “dano radiológico”. Parece-me estranho ter sido . apregado “radiológico”,14 e não o termo “radioativo”.15 O dano que le advir de um rejeito radioativo não se restringe àquele decorrente aplicações de radiações em diagnósticos e em enfermidades. O rejeito Jioativo tem propriedades “radioativas”, manifestando radioatividade . -rao “consequence o f a nuclear reaction”.16

. "Meia-vida: s. f. Fís. Nucl. Tempo necessário para que se reduza à metade, . -integração, a massa de uma amostra de um nuclídeo radioativo; período” (Novo <\éculo XXI, cit.). 13. Le Monde (éditíon électronique) 23.5.2000. 4. "‘Radiológico: relativo à Radiologia. Radiologia: I. Estudo científico de raios-X ' corpos radioativos. 2. Med. Ramo da M edicina que faz uso de energia radiante (q. ms diagnósticos ou terapêuticos” (Novo Aurélio Século XXI, cit.). ' 5. "Radioativo: que tem radioatividade. Radioatividade. Fís. Nucl. Propriedade que s nuclídeos de em itir espontaneam ente partículas ou radiação eletromagnética, . característica de um a instabilidade dos seus núcleos” (Novo Aurélio Século XXI, ’>.o mesmo sentido: Glossário dos Termos Usuais em Ecologia, cit., p. 130. “Radioactivity. 1. The spontaneous emission o f radiation, either directly from uns. ...omic nuclei or as consequence o f a nuclear reaction. 2. Broadly, the radiation so . .i. ineluding alpha particles, nucleons, electrons, and gamm a rays” (The American Dictionary o f the English Language, cit., p. 1.076). The American Heritage Dictionary o f the English Language, cit., p. 1.076.

D ano nuclear é “o dano pessoal ou material produzido como resul­ tado direto ou indireto das pi'opriedades radioativas, da sua combinação com as propriedades tóxicas ou com outras características dos materiais nucleares, que se encontrem em instalação nuclear, ou dela procedentes ou a ela enviados” (Lei 6.453/1977, art. I2, VII). Simplificando, dano nuclear é aquele proveniente, direta ou indiretamente, dos materiai» nucleares. O uso da expressão “dano radiológico” não revogou a utilização da locução “dano nuclear” para os rejeitos radioativos que se tenham ori­ ginado durante o processo de produção ou de utilização de combuslh e< (art. Ia, III e IV, dessa lei). 3.2 R esponsabilidade civil p o r danos causados ao m eio am bier p o r rejeitos radioativos

ALei 10.308/2001 diz, em seu art. 32: “Aresponsabilidade civil pi-: danos decorrentes das atividades disciplinadas nesta Lei será atribuiii.. na forma da Lei 6.453, de 1977”. Responsabilidade “atribuída” é responsabilidade assumida ou res­ ponsabilidade a ser assumida. A “responsabilidade do operador pela reparação do dano nucle.. é limitada, em cada acidente, ao valor correspondente a um milhãi> quinhentas mil Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional” (art.l!. caput, da Lei 6.453/1977). Ora, sem clareza, como muitas outras park' da Lei 10.308/2001, procurou-se acorrentar a responsabilidade civil ò. ■ rejeitos radioativos a uma responsabilidade limitada - isto é: seja qu. for a extensão do dano, o montante do valor a ser pago será sempre. mesmo. Não se pode deixar de dizer que os legisladores não consey.. • ram enxergar o pacote tacanho que o setor nuclear estava de novo ILpassando: uma terrível insensibilidade para com as possíveis vítiir. ■ humanas das radiações, pois o valor das indenizações para uma, cem. mil pessoas não aumentará, mas será cada vez menor. Para o meio ambiente há uma responsabilidade civil especial, o.. é a estabelecida na Lei de Política Nacional do Meio Ambiei 6.938/1981), que é uma responsabilidade sem limite e atribuível vítimas pessoais ou às suas famílias, mas aos Fundos de Direitos Dilii' (Lei 7.347/1985, art. 13), com o fim de recompor o meio ambiente Mesmo que a Lei 10.308/2001 tenha procurado inserir a expressão" radiológicos ambientais”, ao lado de danos pessoais e patrimoniai'. aplicação da responsabilidade sem culpa é diferente com relação:

.mbiente, pois continua sendo uma responsabilidade sem a limitação do .:ri. 9%mencionado. Pensar o contrário seria cometer uma total injustiça, ;mís estaríamos traindo o fim de proteção ambiental da legislação: o meio .;:nbiente no local dos rejeitos radioativos estaria menos protegido do que .;n qualquer outro lugar, e, além disso, estaria o intérprete favorecendo ulevidamente os geradores e gestores do lixo radioativo, que pagariam rienos pelo dano do que os outros poluidores. . Unos de depósitos de rejeitos radioativos

Os depósitos classificam-se em provisórios, iniciais, intermediários . /is. Os depósitos provisórios serão construídos no caso de acidentes '..Jiológicos ou nucieares (art. 4S, § 2a, da Lei 10.308/2001). A lei não . '.iceituou os outros três tipos de depósitos, somente explicitando que ca \edado o recebimento de rejeitos radioativos na forma líquida ou -...Misa nos depósitos finais. A lei deixou a critério da Comissão Nacional ..c LnergiaNuclear-CNEN o estabelecimento de critérios, procedimentos . normas para construção, licenciamento, administração e operação dos .•..-positos. Depósitos provisórios

São depósitos construídos em situação de emergência, em caso ... acidentes nucleares ou radiológicos. A L ei 10.308/2001 trata desses .. • ■-'hos em seus arts. 26 a 31. Icidente é “um acontecimento infeliz, casual ou não, e de que resulte . "inento, dano, estrago, prejuízo, avaria, ruína”.17 Icidente nuclear é o “fato ou sucessão de fatos da mesma origem cause dano nuclear”.18D ano nuclear é o “dano pessoal ou material Juzido como resultado direto ou indireto das propriedades radioativas, i combinação com propriedades tóxicas ou com outras caracterísdos materiais nucleares, que se encontrem em instalação nuclear, . cela provenientes ou a ela enviados”.19 0 acidente não é previsto, mas, tratando-se de matéria perigosa, é o rejeito radioativo, é previsível. Assim, mesmo na situação . emergência não se pode admitir a arbitrariedade; e, dessa forma, a . ..-ressão “a seu exclusivo critério”, relativa aos poderes da c n e n (art. -.la Lei 10.308/2001), não lhe outorga o poder de passar por cima '

Sovo Aurélio Século XXI, cit. • Art. K VIII, da Lei 6.453/1977. Art. H VII, da Lei 6.453/1977.

de outras leis e principalmente da Lei Maior - a Constituição Fedcval. Sem qualquer dúvida, a construção de depósito provisório está sujeita a licença ambiental. Os prazos podem ser diminuídos, mas não as medidas de precaução, pois a provisoriedade não pode significar agressão à saúde e à segurança dos indivíduos, da sociedade e da natureza. 4.2 D epósitos iniciais

4.2.1 Introdução Os depósitos iniciais são de responsabilidade do titular da autoviz..ção outorgada pela c n e n para operação da instalação onde são geradaos rejeitos. O titular da autorização poderá ser pessoa física ou jurídie... de Direito Privado ou de Direito Público. Esse titular é responsável: I pelo projeto, construção e instalação do depósito, inclusive pelos cusu • (arts. 8fl e 16); 2) pela administração e operação do depósito, inclush. pelos custos (arts. 12 e 16); 3) pela remoção de rejeitos desses depósit. para os depósitos intermediários ou para os depósitos finais, arcando todas as despesas diretas e indiretas; 4) pelos custos relativos à seleç.'. de locais, licenciamento e segurança física dos depósitos (art. 16). 4.2.2 Atividade geradora do rejeito radioativo, depósito inicial e responsabilidade civil O rejeito radioativo poderá ser oriundo de atividades que operadas pela União ou por particulares. A CF estabeleceu, no an. I XXIII, pelo menos três diferenças no exercício de atividades nuclear.1) compete à União explorar os serviços e instalações nucleares de qu. ■ quer natureza; 2) compete à União o monopólio estatal sobre di\er- ■ atividades ligadas aos minérios nucleares; e 3) compete à União ai sob regime de concessão ou permissão, a utilização de radioi: para determinados fins. O titular da autorização para operar a atividade que gera os radioativos está ligado indissoluvelmente à tarefa de administrar < os depósitos iniciais (art. 12 da Lei 10.308/2001). O art. 12, n associa-se ao art. 19 da mesma lei. Diz o art. 19: “Nos depósitos a responsabilidade civil por danos radiológicos pessoais, patrirm ambientais causados por rejeitos nele depositados, independente c ou dolo, é do titular da autorização para operação daquela instalai titular da autorização para operação do depósito inicial não é outn o titular da autorização geradora de rejeitos radioativos.

A Lei 10.308/2001 não autoriza a separação da responsabilidade il da fase de geração de rejeitos daquela da fase de destinação inicial 0 próprio rejeito radioativo. A lei não vedou a hipótese de delegação \) serviço do depósito inicial a terceiros; mas, se houver essa delegação, :i manece inteiramente responsável o titular da autorização da atividade .-radora de rejeitos. O art. 26 da Lei 10.308/2001 diz: “Pelo simples ato de entrega de .uitos radioativos para armazenamento nos depósitos intermediários 1finais, o titular da autorização para operação da instalação gerado.. transfere à c n e n todos os direitos sobre os rejeitos entregues”. Na iisferência para a c n e n dos rejeitos existentes em um depósito inicial .msfere-se a obrigação de uma sadia e segura gestão do rejeito, mas .'.ase transfere o “passivo ambiental”, pois se houvesse tal transferência . irreria o enriquecimento ilícito do primeiro gestor dos rejeitos - o lar da autorização da atividade geradora de rejeitos. A efetivação do seguro adequado, principalmente por parte do nonsável pelo depósito inicial, é indispensável, pois a União não é ■responsável por esse depósito, segundo a Lei 10.308/2001. Contusegundo a Lei 6.453/1977, no caso de um depósito inicial em que ' rejeitos radioativos provenham de instalação nuclear (art. I2, VI) • há como afastar a corresponsabilidade da União, conforme o art. -• "A União garantirá, até o limite fixado no art. 9a, o pagamento das .u-nizações por danos nucleares de responsabilidade do operador, for.. jndo os recursos complementares necessários, quando insuficientes - provenientes do seguro ou de outra garantia”. ■. Depósitos interm ediários e depósitos fin a is Não estão definidos pela Lei 10.308/2001. Cabe à c n e n projetar, . xruir e instalar esses depósitos, podendo haver delegação desses .:. ;oos a terceiros, mantida a responsabilidade integral da c n e n (art. 9° i.oi 10.308/2001). ■ Seleção de locais p a ra depósitos de rejeitos radioativos v/t ’ção de locais p a r a depósitos iniciais

.

;Jiz o art. 52 da Lei 10.308/2001: “A seleção de locais para depósitos obedecerá aos critérios estabelecidos pela c n e n para a localização idades produtoras de rejeitos radioativos”.

A lei deu diversos “cheques em branco” para a c n e n - o que é bas­ tante criticável. Contudo, ainda que se tenha dito que esses depósitos obedecerão aos critérios estabelecidos pela c n e n , não se pode esquecer que as usinas com reatores nucleares são uma das modalidades de ativi­ dades produtoras de rejeitos radioativos. Temos que perguntar: quais são as normas para localizar atividades produtoras de rejeitos radioativos? A primeira das normas é a Constitui­ ção Federal, que estabeleceu: “As usinas que operem com reator nuclcar deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o quê não pode­ rão ser instaladas” (art. 225, § 6a). Assim, a norma constitucional válida para seleção de local para usina com reator nuclear é também válida para seleção de local para depósitos de rejeitos radioativos, em face da redação dos dois textos, que ficam integrados pela interpretação: Lei 10.308 e Constituição Federal. Uma vez que os Estados e os Municípios não terão uma chance de opinar (os Municípios receberão compensação financeira somente quando os depósitos estiverem operando), justo é que os parlamentares federais, vindos de todas as partes do País, possam opinar, através da votação de lei específica, pelo menos no referente aos rejeitos que virão das usinas nucleares. É razoável afirmar-se que a seleção dos locais para depósitos iniciais de rejeitos radioativos necessite de lei federal específica. Para os rejeitos que não vierem das usinas com reator nuclear não será necessária a autorização legislativa prévia referida, mas a i •• ■ deverá elaborar o ato administrativo de autorização obedecendo, além dos princípios do art. 37 da CF - “publicidade e impessoalidade” aos princípios da “legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, propor­ cionalidade, moralidade, segurança jurídica, interesse público”.20 5.2 Seleção de depósitos interm ediários e fin a is

Os depósitos intermediários e finais serão projetados, construídos e instalados pela c n e n (art. 9e da Lei 10.308/2001). Caberá também à c n e n fazer a seleção dos locais desses depósitos (art. 62). Ainda bem que a c n e n não reina absoluta em todo o processo de controle público dos rejeitos administrativos, pois é da competência do i b a m a o licenciamento ambiental (art. 10). Será preciso ampla publicidade do licenciamento ambiental, e a elaboração do EPiA-Estudo Prévio de Impacto Ambiental por consultores

independentes, para que se garanta uma discussão fundamentada de todas as questões pelos servidores do i b a m a , levando-se em conta os princípios gerais do Direito Ambiental. Se as ponderações para a escolha de locais íiiais convenientes não forem observadas, precisamos ter a seriedade de .Litender que o licenciamento ambiental dos locais possa terminar com o indeferimento do projeto da c n e n . Sem esses pressupostos o licencia­ mento ambiental não passará de uma farsa, e violado estará o interesse público. :.3 Seleção dos locais p a ra depósitos e p la n o diretor dos M unicípios

A maioria dos Municípios tem obrigação de preparar seu plano di­ retor e adotá-lo através de lei. O plano diretor é uma criação da própria Constituição Federal, onde se afirma que ele é “o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana” (art. 182, § l e), voltado a “garantir o bem-estar de seus habitantes” (art. 182). Os Municípios não têm competência para, de forma total, impedir a existência de depósitos de rejeitos radioativos em seus territórios, mas as disposições do plano diretor municipal têm força constitucional para fazer com que a c n e n não escolha áreas que tenham outra destinação .onstante do referido plano diretor. o. Descom issionam ento e fech a m en to dos depósitos de rejeitos radioativos o, 1 D escom issionam ento

A Convenção Com um sobre a Segurança do C om bustível Usado e obre a Segurança da Gestão dos R ejeitos R adioativos/1997 distingue "descomissionamento” de “fechamento”. O descom issionam ento 21 compreende todas as etapas que conduzem .■odesligamento do controle regulador sobre instalação nuclear que não 'eja uma instalação de depósito definitivo. Essas etapas compreendem s operações de descontaminação e de desmantelamento.22 21. O termo “descomissionam ento”, no sentido aqui empregado, é um neologismo m Português, não sendo encontrada nos dicionários a acepção aqui mencionada. 22. “ ‘D ecom m issioning’ means ali steps leading to the release o f a nuclear facility, ther than a disposal facility, from regulatory control. The steps include the process o f econtamination and dism antling (art. 2s-b)” (Joint Convention on the Safety ofSpent

:>cl Management and on the Safety o f Radioactive Waste Management/1997).

foi inserida, em 1993, uma emenda específica (Resolução LC 5 1 (16). Anexo I ) sobre rejeitos radioativos, que está em vigor desde 20.2.1994: é proibida a imersão no mar de qualquer substância radioativa. É lamentável que não se tenha proibido exportar rejeitos radioativos. O que não queremos para nós não deveremos querer para os outros povos e territórios: é princípio de elementar ética no Direito Internacional. 9. Os E stados e o s M u nicípios e o s rejeitos radioativos

A Lei 10.308/2001 não previu método algum de prévia audiêncú ou consulta dos Estados ou dos Municípios onde estes depósitos sercV instalados. Ainda que seja da responsabilidade da União tomar a decisã* final, não é correto do ponto de vista da defesa da saúde humana, da qua­ lidade ambiental e da prática da paz social - elementos do federalisnii cooperativo - conceder à Comissão Nacional de Energia Nucle com 5 membros, agir de forma solitária e não participativa, decidindo '> presente e o futuro de mais de 150 milhões de pessoas. 9.1 Os E stados e a responsabilidade p e la guarda dos depósitos provisórios: p o ssív e l inconstitucionalidade

Diz o art. 30 da Lei 10.308/2001: “O Estado em cujo territór. ocorrer o acidente e conseqüente instalação do depósito provisório responsável pelo fornecimento de guarda policial para a garantia segurança física e inviolabilidade do referido depósito”. Os Estados não interferem no licenciamento realizado pela r. Nem mesmo opinam ou têm conhecimento prévio ou posterior da K\. lização e do funcionamento das instalações radioativas. As polícias militares dos Estados não têm capacitação para com material nuclear ou radioativo. Tanto isso é verdade que polic:. militares que trabalharam no acidente radioativo de Goiânia/198! ram por ficar contaminados, como salientam os jornalistas Was Novaes25 e Marília Assunção.26 25. “Césio m anda recado”, O Estado de S. Paulo, 21.12.2001, p. A-2 26. “Governo vai reconhecer m ais vítim as do césio”, O Popular (Goi; 11.12.2001: “O G overno do Estado vai reconhecer 379 policiais m ilitares, 2 2 0 1 do extinto Consórcio Rodoviário Interm unicipal ( crisa ), 15 bom beiros e funci Cia. M unicipal de Lim peza Urbana como expostos e vítim as do césio 137".

ALei 10.308/2001, ao dar essa onerosa incumbência à Polícia dos Estados, violou o art. 21, XXIII, da CF, que diz competir à União “ex­ plorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza ...”. Lembre-se que a c n e n aufere taxa de licenciamento advinda das .uividades com potencialidade radioativa. A c n e n teve tanta preocupação em ter poder sobre os depósitos provisórios, que se lê no art. 27 que a .onstrução desses depósitos será determinada “a seu exclusivo critério” ■eque a “operação e administração” também são de sua exclusiva res­ ponsabilidade (art. 28). A transferência inconstitucional de deveres para .om os Estados chega ao ponto de determinar que “a responsabilidade .;\il pelos danos radiológicos causados por rejeitos armazenados em .:epósito provisório decorrente de falha na segurança física é do Estado” .ire. 31, parágrafo único, da Lei 10.308/2001). Atente-se a que a c n e n é ressarcida pelo serviço de depósito inter. diário e final de rejeitos radioativos pelos depositantes, levando-se em . 'iita o custo da “segurança física do depósito” (art. 18, § l e, III, da Lei =308/2001). Diante dessa disparidade gravosa para com os Estados, jhá lógica nem equidade na obrigação imposta às unidades federadas. : . iião tendo a lei federal previsto uma forma de cobrar os custos desse ■'liciamento, os Estados não podem tomar essa iniciativa legislativa, lhes faltar tal competência. Nada mais justo do que a c n e n ter a responsabilidade direta de .v-idar, custear e capacitar a Polícia Federal, ou outra milícia federal, . deve encarregar-se da guarda dos depósitos provisórios. . ch

Municípios e a compensação financeira !\ !os depósitos de rejeitos radioativos

A Lei 10.308/2001 tentou encontrar uma forma de captar a boa von-■ dos Municípios onde se instalarem os depósitos radioativos: criou . compensação financeira para esses Municípios. As compensações .veiras, se justamente arbitradas, poderão representar uma possibide se buscar meios preventivos e de controle do dano ambiental; ièm uma porta fácil de perversão para ser um salvo-conduto da .:jào e de graves prejuízos à comunidade. Disse o art. 34, caput, da citada lei: “Os Municípios que abriguem tos de rejeitos radioativos, sejam iniciais, intermediários ou finais, rào mensalmente compensação financeira”. Não haverá, portanto, msação financeira pela existência de depósitos provisórios, qualue seja o tempo dos mesmos. De outro lado, deixa-se a aplicação

da compensação financeira totalmente livre, podendo o Município aplicar essa verba no que quiser.27 Estranha-se a forma como se irá calcular a compensação financeir.. municipal, dizendo-se que “não poderá ser inferior a 10% dos custopagos à c n e n pelos depositantes de rejeitos nucleares” (art. 34, § Ia). D.onde surge essa expressão - “rejeitos nucleares” - , totalmente nova, mu. definida e única na Lei 10.308/2001, que se refere com continuidade rejeitos radioativos?28 10. G estão dos rejeitos radioativos segundo a Convenção C om um sob re a Seguran ça do C om bustível Usado e sobre a Segurança da G estão dos R ejeitos R adioativos

“Cada Parte Contratante tomará as medidas apropriadas para que em todos os estágios da gestão dos rejeitos radioativos, os indivíduos... sociedade e o meio ambiente sejam protegidos de modo adequado com:., os riscos radiológicos e outros.” Dessa forma, cada parte contratan:. tomará medidas apropriadas para que: I - a criticalidade29 e a evacuaçi. do calor residual produzido durante a gestão dos rejeitos radioathisejam levadas em conta de modo adequado; II - a produção dos rejeiuradioativos seja mantida no nível mais baixo possível; III - seja le\ac. em conta a interdependência existente entre os diversos estágios da tão dos rejeitos radioativos; IV - seja assegurada uma proteção eiic.:. aos indivíduos, à sociedade e ao meio ambiente, através da aplicação. no plano nacional, de métodos apropriados, que sejam aprovados organismo de regulamentação, e no quadro da legislação nacional, c:que se observem devidamente critérios e normas internacionalmcr.;. aprovados; V - se tenham em conta os riscos biológicos, químico.'. outros que possam ser associados à gestão dos rejeitos radioativos; \ - haja esforço para evitar ações cujos efeitos razoavelmente previsúe para as gerações futuras sejam superiores àqueles que sejam admitid. para a geração atual; VII - se procure evitar impor obrigações excessix. ■ às gerações futuras.

27. V. Tít. X, Cap. II, itens 2.6 e 2.7. 28. A Resolução 10, de 18.8.2003, da Comissão N acional de Energia Nu< (D O U 26.8.2003, p. 9), aprovou a N ota Técnica 01/2003, que “estabelece a método1' de cálculo da compensação financeira m ensal aos M unicípios que abriguem < iniciais, interm ediários ou finais de rejeitos radioativos” . 29. “ Criticalidade: estado de um reator nuclear em que cada nêutron libi um a fissão produz, em média, um a fissão” (Novo Aurélio Século XXI, cit.).

I. 4 inform ação na gestão dos rejeitos radioativos

A Lei 10.308/2001 utilizou muito pouco do eficiente instrumento ...- prevenção do dano que é a inform ação. Nem se alegue que rejeito Jioativo é assunto de segurança nacional e, por isso, sigiloso, pois ::->de a Constituição de 1998 a atividade nuclear só será admitida para -pacíficos (art. 21, XXIII, “a”). \ Informação na seleção dos locais para depósitos de rejeitos radioativos

Foi mencionado acima que para o licenciamento ambiental dos locais .-tinados a depósitos de rejeitos radioativos é indispensável a prévia ■_sblicidade. É insuficiente, contudo, esse tipo de informação, porque ■.ida-constou sobre a obrigatoriedade de a c n e n promover o mesmo > de publicidade quando ela for escolher os locais e analisá-los nos -pactos de “transporte, manuseio e armazenamento” dos rejeitos e no . jrente a “segurança e proteção radiológica das instalações” (art. 10 lei 10.308/2001). Apublicidade prévia visa manter a sociedade civil permanentemente formada do processo de licença radioativa e ambiental, de tal sorte que - cidadãos não tenham que sair indagando, para saber que tipo de ativi. J e estão pretendendo fazer. Essa informação é vital numa sociedade que - jeita a transparência e o direito de todos de opinar, que não considera ' :iguém inferior e que não esconde os fatos de interesse público. I Informação durante a gestão dos depósitos de rejeitos radioativos

Há uma total omissão da lei no concernente à informação em todas tapas do gerenciamento dos depósitos, seja quando forem feitos pelo lar da autorização expedida pela c n e n , seja quando a própria c n e n se a r r e g a r diretamente dessa gestão ou quando terceirizar a atividade. A gestão de um depósito de rejeito radioativo necessita ficar rer a d a em documento apropriado, para que se saiba a qualidade e a ntidade do material que entrou no depósito, pelo menos em cada dia, ial a procedência desse material.30 É um procedimento elementar de

?~30. “The environmental problem, o f course, lies in the necessity for m aintaining . ntegrity o f the storage for many hundreds o f years, as period far in excess o f hum an •rience with the problem ” (H. G reen e C. Fridks, “Radiation and the environment” , trai Environmental Law, St. Paul, Minn., West Publishing. Co., 1974, p. 1.025).

segurança para os vizinhos do depósito, para a sociedade civil e para a própria c n e n . Ademais, há de ser instituído um documento - que se tem chamado de m anifesto 31 - que acompanhe a carga radioativa desde sua produção, transporte e eliminação. O relatório que aqui se preconiza deve ser um documento totalmente aberto ao público. Caso contrário poderemos repetir o que já aconteceu nos Estados Unidos da América do Norte, em L ove Canal , em que um terreno que tinha sido depósito de rejeito radioativo foi utilizado para construção de moradias. Os moradores ficaram cancerosos. 11.3 Inform ação anual ao Congresso N acional

A Lei 10.308/2001 determina: “Os órgãos responsáveis pela fisca­ lização desta Lei enviarão anualmente ao Congresso Nacional relatório sobre a situação dos rejeitos radioativos” (art. 35). O Congresso desde a Constituição Federal de 1988 passou a ter um;, grave responsabilidade nessa área, pois toda a atividade nuclear somenu será admitida com aprovação do Congresso Nacional (art. 21, XXI11. ■ sendo sua competência exclusiva aprovar iniciativas do Poder Executi\ i referentes a atividades nucleares (art. 49, XIV).

Estão obrigados a enviar o relatório referido no art. 35 pelo menoe o i b a m a . R elatório sobre a situação dos depósitos de rejeiU" radioativos compreende não só os depósitos regulares ou legais, com> os em fase de legalização, e também os rejeitos existentes junto às fontegeradoras dos rejeitos. O Ministério Público Federal tem uma grande tarefa em fazer cum prir essa obrigação de informar, através de recomendações, inquéritocivis e propositura de ação civil pública. a

cnen

12. A C N E N - C o m is s ã o N a cio n a l de E nergia N uclear e se u s p o d eres

A c n e n ,32 no que se refere aos depósitos intermediários e finai fará a seleção dos locais, o planejamento, a construção, a instalação (a: ‘

31. V. Tít. VIII, Cap. V, item 4, “O manifesto como form a de controle dos perigosos” . 32. V. neste Tít. X I o Cap. IV, item 2.1, “Fiscalização e fomento da energi; i atividades a serem separadas” .

L )’)- e finalmente licenciará a si mesma (art. 10 da Lei 10.308/2001). No plano institucional, dar poderes a um órgão público para exercer amplas atividades e fiscalizar-se a si mesmo sempre foi um contrassenso e uma conduta ineficaz. Apartir de quando se inseriu a obrigação do princípio da "eficiência” na Administração Pública (art. 37, caput, da CF) tal sistema passou a ser inconstitucional. Já se demonstrou que os depósitos de rejeitos radioativos cujo material provenha de usinas com reator nuclear constituem “instalação nuclear” (art. I2, VI, “c”, da Lei 6.453/1977). A Convenção da Segurança Nuclear está em vigor no Brasil e prescreve a separação de funções de liscalizar e de operar no campo da energia nuclear;33 e, assim mesmo, nada se fez para criar novos organismos públicos nucleares. No plano internacional, com referência especificamente aos rejeitos radioativos, não há ainda a ratificação pelo Brasil da Convenção Comum 'obre a Segurança do Combustível Usado e sobre a Segurança da Gestão Jos Rejeitos R a d io a tivo s/l997. 34 Contudo, o Brasil não pode ignorar essa

onvenção, pois a assinou em 31.10.1997. E chocante que o senador que encaminhou a votação, em nome da maioria, do projeto que se transformou na Lei 10.308 tenha afirmado: "‘Se há necessidade, como foi sinalizado, de uma convenção internacio.ial para disciplinar essa questão, tudo bem. No dia em que houver uma .onvenção internacional sobre esses aspectos, o Brasil será signatário inclusive, adaptará sua legislação, se for necessário, aos aspectos da .onvenção”.35 Como é possível argumentar-se a favor da aprovação de um projeto -omum dado que contraria a verdade dos fatos - “o Brasil será signatário” ,:.i convenção - , quando o Brasil há mais de três anos havia assinado a :oferida convenção? Afinal, qual o engajamento ético internacional de ..ma assinatura do Governo brasileiro? Qual a razão de o setor nuclear .'..lo ter procurado corrigir o projeto, desde 1997? Não só se deixou em 2001 de atribuir à c n e n as funções que ela . •j efetivamente ter, como as competências que lhe foram conferidas 33. V. neste Tít. XI o Cap. IV, item 2.1, “Fiscalização e fomento da energia nuclear: iades a serem separadas” . 34. Joint Convention on the Safety o f Spent Fuel Management and on the Safety dioactive Waste Management, que tem como depositária a Agência Internacional . Snergia Atômica. O art. 2 0 ,2 , dessa Convenção preconiza a independência da função ■atizadora das outras funções. 35. Sen. Romero Jucá (Diário do Senado Federal 25.10.2001,p. 25.984). Disse ;m que ”estão aqui os técnicos da área nuclear brasileira, que acompanharam e - -.iitiram a matéria” .

são de uma amplitude que toma a lei de difícil e arbitrária implemen­ tação, colocando em perigo a eficaz, constante e transparente proteção das pessoas, da sociedade e do meio ambiente frente aos rejeitos radio­ ativos. Na reformulação da c n e n , que se propugna, é preciso inseri" : participação da sociedade civil, um dos pilares de uma política pública nuclear sustentável.36

36. O Acordo-Quadro sobre M eio Am biente do mercosul , de 22.6.2001, icomo princípio fundamental a prom oção e participação “efetiva da sociedade r lvíi tratam ento das questões ambientais” (art. 32, “e”).

TÍTULO X II PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA -A SPE C T O S JURÍDICOS

Capítulo Único - PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JU­ RÍDICOS.

Capítulo Único PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA -ASPECTOS JURÍDICOS

Introdução

0 Poder Executivo Federal enviou ao Congresso Nacional, aos 6.1984, a Mensagem 188, que se tornou o Projeto de Lei 3.759/1984. ipunha a instituição do “Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro”, projeto, após debates, foi retirado pelo novo Governo da República, .' ■iando-se outro projeto de lei, de n. 216-A /l 987, através da Mensagem 1■" 1987, de 9.9.1987, que terminou sancionado, constituindo a Lei "l.de 16.5.1988, publicada no D O U de 18.5.1988. A lei utilizou o neologismo “gerenciamento” para designar a gestão .... Zona Costeira, nisso imitando o termo m anagem ent, da lei norte•. "A.-1'icana.

2. O litoral nas Constituições E staduais de 1989

Alguns Estados litorâneos focalizaram a conservação ambiental da Zona Costeira em suas Constituições, uns de modo mais específico e outros de modo mais genérico. Procuraremos dividir as questões abor­ dadas para facilitar o trato da matéria. 2.1 A reas de P reservação P erm anente litorâneas

Além das que foram mencionadas no capítulo que leva esse título, temos a indicar que os recifes estão contemplados como áreas de prote­ ção permanente na Constituição da Bahia (art. 215, III), no Maranhão (art. 241, IV, “d”), na Paraíba (art. 227, parágrafo único). O Estado de Pernambuco atribui ao Estado e aos Municípios, em consonância com a União, proteger os “arrecifes” (art. 205). As praias foram previstas como áreas de preservação permanente pelas Constituições dos Estados da Paraíba (art. 227, parágrafo único, ] \ e do Rio de Janeiro (art. 265, II), como também os “costões rochosos" ganharam essa proteção nos mesmos Estados e, também, nos artigos indicados. As falésias foram protegidas da mesma forma na Constituição da Paraíba (art. 227, parágrafo único, IX). A inserção da proteção apontada é meritória. Retira a proteção da incerteza e da pressão das circunstâncias, como procura caracterizar niti­ damente que certos componentes da natureza devem permanecer “para a> presentes e futuras gerações” (art. 255, caput, da CF), pois do contrário serão esses bens ambientais utilizados com fins imediatistas. 2.2 A utorização

2.2.1 Alagoas “Nenhum loteamento ou projeto de urbanização será implantado n( litoral do Estado sem prévia autorização do órgão estadual encarregada de zelar pela proteção ambiental, que baixará normas estabelecendo f.' condições mínimas de proteção do meio ambiente” (art. 217, § 2.2.2 Maranhão “Art. 241. Na defesa do meio ambiente o Estado e os Municípiolevarão em conta as condições dos aspectos locais e regionais, assegurardo: ... V - definição como áreas de relevante interesse ecológico e cu:.. utilização dependerá de prévia autorização: ... d) a Zona Costeira."

2.2.3 Piauí “Art. 239. São áreas de relevante interesse ecológico, cuja utilização dependerá de prévia autorização dos órgãos competentes, preservados íeus atributos essenciais: ... II - a Zona Costeira.” .'.2.4 Rio de Janeiro “Art. 266. São áreas de relevante interesse ecológico, cuja utilização dependerá de prévia autorização dos órgãos competentes, preservados seus atributos essenciais: ... II - a Zona Costeira.” 1.2.5 São Paulo “Art. 196. A Mata Atlântica, a Serra do Mar, a Zona Costeira, o Complexo Estuarino Lagunar entre Iguape e Cananeia, os vales dos Rios Paraíba, Ribeira, Tietê e Paranapanema e as unidades de conservação do Estado são espaços territoriais especialmente protegidos e sua utilização rar-se-á na forma da lei, dependendo de prévia autorização e dentro de . andições que assegurem a preservação do meio ambiente.” Podemos dizer que as autorizações na Zona Costeira nos Estados tencionados ganharam nível constitucional. Nenhuma lei ordinária •oderá retirá-las. As autorizações já necessárias pelo art. 6- da Lei feJeral 7.661, de 16.5.1988, nos Estados indicados, passam a ser sempre scessárias na Zona Costeira, alterem ou não as “características naturais” essa zona. A aplicação do instituto da autorização encontra um parâmetro em explícito para a discricionariedade administrativa na necessidade e serem observados os “atributos essenciais” da Zona Costeira, como unbém sejam respeitadas as “condições que assegurem a preservação jxmeio ambiente”. 3 Autorização p e lo órgão estadual com petente e homologação p e la A ssem bleia Legislativa

O Estado de Santa Catarina previu em sua Constituição: “São áreas ie interesse ecológico, cuja utilização dependerá de prévia autorização ...-> órgãos competentes, homologada pela Assembleia Legislativa, pre•;:\ ados seus atributos especiais: I - a Mata Atlântica; II - a Serra Geral; - a Serra do Mar; IV - a Serra Costeira; V - as faixas de proteção

de águas superficiais; e VI - as encostas passíveis de deslizamentos” (art. 184). 2.4 G erenciam ento costeiro estadual obrigatório

O Estado do Rio Grande do Sul previu em sua Constituição: “Art. 251. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente; equilibrado, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever dei defendê-lo, preservá-lo e restaurá-lo para as presentes e futuras gerações,? cabendo a todos exigir do Poder Público a adoção de medidas nesse? sentido. “§ l 2. Para assegurar a efetividade desse direito, o Estado desenvol­ verá ações permanentes de proteção, restauração e fiscalização do meio ambiente, incumbindo-lhe, primordialmente:

“X - promover o gerenciamento costeiro para disciplinar o uso d if recursos naturais da região litorânea e conservar as praias e sua paisageníj típica.” 2.5 O brigatoriedade de com bater a p oluição

O Estado de Sergipe previu em sua Constituição, art. 232, § 9a: "0 Estado e os Municípios sergipanos costeiros darão absoluta prioridade: I - ao combate à poluição das praias sergipanas e dos rios que deságuam no litoral correspondente à faixa marítima estadual”. 2.6 Com portam entos específicos

2.6.1 Esgotos A Constituição da Bahia especifica: “Art. 226. São vedados no terri­ tório do Estado:... V I I -o lançamento de resíduos hospitalares, industriai' e de esgotos residenciais, sem tratamento, diretamente em praias, rioe lagos e demais cursos d’água, devendo os expurgos e dejetos, ap
mento e depósito de lixo a menos de 5km do perímetro urbano, de núcleos residenciais, do mar, dos rios e seus afluentes”. 2.6,3 Gabaritos para construções A Constituição de Alagoas dispõe: “A lei regulará o fracionamento das áreas e o gabarito das edificações situadas na faixa de 1.000m conta­ dos a partir da linha de raia dos terrenos de marinha, assim considerados nos termos da legislação federal” (art. 217, § 2a). A Constituição da Paraíba estatui: “O Plano Diretor dos Municípios dafaixa costeira disciplinará as construções, obedecidos, entre outros, os seguintes requisitos: a) nas áreas já urbanizadas ou loteadas, obedecer;-§e-áum escalonamento de gabaritos apartir de 12,90m, compreendendo pilotis e três andares, podendo atingir 35m de altura, no limite da faixa mencionada neste artigo” (a faixa de 500m de largura, a partir da preamar de sizígia para o interior do Continente - art. 229, caput)-, “b) nas áreas a serem urbanizadas, a primeira quadra da praia deve distar 150m da maré de sizígia para o Continente, observado o disposto neste artigo”. “Sizígia -A str.: 1. Conjunção ou oposição de um planeta com o sol”.1 3. Zona Costeira A CF, no art. 225, § 4-, diz que: “... a Zona Costeira é patrimônio nacional e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições tjue assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso fjòs recursos naturais”. A regra geral constitucional tem sua importância não só por indicar ao administrador público, aos particulares e ao juiz que o desenvolvimento econômico não deve ser predatório, como toma claro que a gestão do litoral não interessa somente a seus ocupantes diretos, mas a todo brasileiro, esteja ele onde estiver, pois se trata de "patrimônio nacional”.2 O primeiro Projeto, n. 3.759/1984, em seu art. 2fi, parágrafo único, estabelecia a medida mínima da Zona Costeira, que abrangeria “uma faixa 1. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, São Paulo, M irador Internacional/ . '■!. horamentos de São Paulo, 1976, p. 1.610. 2. A L ei de Gerenciam ento Costeiro (Lei 7.661/1988) usa a expressão “Zona Cos. irj" pelo menos nove vezes, não mencionando a expressão “orla m arítim a” . O Decreto r.íOO, dc 7.12.2004 (DOU 8.12.2004, pp. 2-5), que regulamentou essa lei, institui a “orla -arílima”, “faixa contida na Zona Costeira, de largura variável, compreendendo uma • iviio marítima e outra terrestre, caracterizada pela interface entre a terra e o m ar”. A :i:i marítima é tratada nos arts. 22 a 37 do referido decreto.

marítima de 12 milhas náuticas de largura e outra, terrestre, de 2km de largura, que poderá ser ampliada pelo zoneamento”. Essa especificação não foi reapresentada no Projeto 216-A /l987, que se tomou lei. Diz o art. 22, parágrafo único, da Lei 7.661/1988: “Considera-se Zona Costeira o espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e outra terrestre, que serão definidas pelo Plano”. Países escandinavos delimitam expressamente a Zona Costeira. A Dinamarca estabeleceu, através de circular governamental de 1981. uma distância de 3km da costa como a faixa terrestre integrante da Zona Costeira. Na Noruega nenhuma nova construção é autorizada a 1OOmdo litoral (Lei de Margens e Montanhas de 1971).3 Maguelonne Dejeant, em seu trabalho L a N otion Juridique de Zone Côtière: Application au Cadre M éditerranée, mostra que se procura atual­ mente distinguir litoral de Zona Costeira, citando o Relatório P iquard“litoral não é uma linha mas uma ‘fita larga’ [bande ]. Uma fita de vários quilômetros de largura, incluindo o País-interior, mas também, em casoi cada vez mais numerosos, o mar próximo e a plataforma continental". Aponta que a Zona Costeira é composta pela litosfera, pela hidrosfera e pela atmosfera. A lei brasileira não considerou a Zona Costeira como uma área de compartimentos estanques e cientificamente conceituou esse espaço como um local de interação entre o ar, o mar e a terra. A Resolução 1, de 21.11.1990 (D O U 2 1 .11.1990, p. 22.634), da Co­ missão Interministerial para os Recursos do Mar ( c i r m ) , aprovou o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro ( p n g c ) . O plano foi submetido, ante> de sua aprovação, ao coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente. A resolução entrou em vigor na data de sua publicação. Areferida resolução define Zona Costeira como “a área de abrangên­ cia dos efeitos naturais resultantes das interações terra/mar/ar, leva em conta a paisagem físico-ambiental, em função dos acidentes topográficosituados ao longo do litoral, como ilhas, estuários e baías, comporta em sua integridade os processos e interações características das unidadeecossistêmicas litorâneas e inclui as atividades socioeconômicas que u: se estabelecem” (item 3.1 da resolução). AResolução 1/1990-cirm fomece dois critérios para definir aZon;= Costeira (zc): o primeiro será resultante de estudos técnicos, que iremo3. Les Zones Côtières, RivesFluviales etLacustres: leur Planification, Aménagem, et Gestion avec VEquilibre Ecologique, Estrasburgo, Conselho da Europa, 1984.

mencionar, e o segundo estabelece, na ausência dos estudos técnicos, algumas medidas. O primeiro critério está exposto no item 3 da resolução apontada, em quatro alíneas: “a) a não fragmentação da unidade natural dos ecos­ sistemas costeiros, de forma a permitir a regulamentação da utilização de seus recursos respeitando sua integridade; b) para o limite externo da faixa terrestre, a linha de cristas da configuração do litoral, ou, no caso de planícies costeiras muito extensas, o ponto até onde se faz sentir a influência do mar, observada pela intrusão da salinidade nos rios ou pela variação do nível das águas, pelo efeito das marés; c) para o limite externo da faixa marítima, o espaço submerso até onde ocorram mo­ vimentos (ondas, correntes e marés) que possam ocasionar processos naturais (sedimentação, erosão) capazes de afetar a natureza constitutiva da costa. Via de regra, as ondas exercem influência sobre o fundo até profundidades correspondentes à metade de seus comprimentos; d) tanto para a faixa terrestre como marítima, considerar as áreas marcadas por imensa atividade socioeconômica e sua área de influência imediata”. O segundo critério só será aplicável se o primeiro - acima exposto - não tiver sido estabelecido nos Planos Estaduais de Gerenciamento Costeiro. O segundo critério prevê para a “faixa marítima: 5 (cinco) rnilhas marítimas (11,1 km) sobre uma perpendicular, contadas a partir da Linha da Costa, representada nas cartas de maior escala da Diretoria de Hidrografia e Navegação do Ministério da Marinha. As baías, estuários e ilhas costeiras deverão ser incluídas no espaço da faixa marítima da zc (consequentemente estarão sujeitas ao que for estabelecido neste Plano). Para a definição da Linha da Costa da faixa marítima para as ilhas oceâ­ nicas será seguido o mesmo critério adotado para a faixa marítima do Continente”. “Para a faixa terrestre: 20km sobre uma perpendicular, con;ados a partir da Linha da Costa, representada nas cartas de maior escala Ja Diretoria de Hidrografia e Navegação do Ministério da Marinha.” Interessa sublinhar que, ainda que haja, uma certa demora na ela­ boração do p n g c , é de ser elogiado o seu conteúdo, que estabelece uma .irea de especial regime jurídico. O espaço conceituado como zc-Zona i osteira ficou sujeito a um regime especial de autorizações e de Estudo de impacto como também de conservação ambiental, segundo as prioridades .stabelecidas na Lei 7.661/1988 e no próprio p n g c .4 O s Planos Estaduais J.e Gerenciamento Costeiro não poderão desconsiderar e nem descumprir normas gerais contidas no p n g c . Para os Planos Estaduais trata-se de 4. V. a tese de Doutorado Droit et Aménagement du Littoral. Étude de Droit Comparé, Gilberto D ’Avila Rufino, Universidade de Limoges/França, 1994.

adaptar as normas gerais às peculiaridades regionais e locais. Entretanto, enquanto esses planos não forem aprovados, continua em vigor o segundo critério, que estabelece 11,1 km para faixa marítima e 20km para a faixa terrestre, além dos casos especiais de ilhas, enseadas e baías.5 “A Zona Costeira brasileira corresponde a uma faixa de transição onde interagem dinamicamente três grandes sistemas: oceânico, atmosfé­ rico e continental. Possui quase 7.400km de extensão e largura que varia de 70 a 480km ... Aparte emersa ocupa uma área de 440.000km2 (pouco mais de 5% do território nacional), abrangendo 512 dos 4.493 Municípios brasileiros, onde se concentram perto de 39 milhões de habitantes (mai> de 1/4 da população brasileira pelo Censo de 1991), com uma densidade demográfica de 87 hab./km2 (índice 5 vezes superior ao nacional).’’ Em 1983, na Carta de Torremolinos (Espanha), sobre Ordenamento do Território, disseram os Ministros responsáveis por esse setor que “nas políticas de ordenamento territorial não se deveria mais conceber a costa como uma rigorosa linha de separação, mas como um elemento da terra, em que o interesse humano é determinado pela proximidade do mar; nem o mar deveria ser concebido como um mundo diferente e ilimitado, mas como uma realidade próxima que se presta, pelo seu fundo e pelo seu subsolo, a uma variada utilização mais diferenciada que no passado". 4. P raias: conceito, uso e acesso 4,1 Conceito

“Entende-se por praia a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subsequente de material detrítico. tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecos­ sistema” (art. 10, § 3e, da Lei 7.661/1988). A Lei de Gerenciamento Costeiro abordou a complexa questão da definição de praia, até então relegada, e que dificultava a delimitação desse bem público. As conceituações dos glossários não discrepam do entendimento legal: “a Zona Costeira existe entre a linha d’água e o limite onde se 5. V. Decreto 1.265, de 11.10.1994, que aprova a Política M arítim a Nacional-!1'

(DOU 13.10.1994, p. 15.443), e a Portaria 52, de 30.10.1995, da Diretoria de Portos. Costas do M inistério da M arinha (D O U 24. 11.1995, p. 19.073). 6. Victor C. Carvalho e Hidely G. A. Rizzo, Zona Costeira: Subsídios para un:.. Avaliação Ambiental, Brasília, Ministério do Meio Am biente, dos Recursos Hídricos ^ da A m azônia Legal, 1994.

manifesta acentuada diferença na forma fisiográfica e nos sedimentos ou onde começa a vegetação permanente”.7 No mesmo G lossário : “Zona à x“ira-mar ou ao longo de vasta extensão de água, constituída por sedi­ mentos não consolidados, areias movediças ou diversos materiais trazidos relas vagas” - definição, esta, também encampada pelo Glossário de Termos Usuais em Ecologia .,8 Em cada caso, ou onde houver dificuldade de demarcar-se a praia, :ar-se-á perícia para tal, seguindo-se, portanto, os parâmetros dados pela 'ei mencionada. Entretanto, será a vigilância do Poder Público - aliada .1 dedicação cívica de todos, e em especial das associações - que evitará a invasão, a privatização ou o desvio de finalidade desse bem ambiental não delimitado por marcos previamente colocados pelo homem. -.2 Uso

“As praias são bens públicos de uso comum do povo” (art. 10, caput, ,la Lei 7.661/1988). Esta lei antecipou-se à CF, que em seu art. 225, caput, conceituou o meio ambiente como “bem de uso comum do povo”. A argumentação já expendida sobre a natureza dos bens de uso comum do povo no referente às praças e espaços livres vale aqui ser mserida. Há uma afetação constitucional da praia como bem público Ja União. Essa desafetação só poderá ser feita expressamente por uma dnenda à Constituição Federal; e, assim, nenhuma lei federal, nenhu­ ma Constituição Estadual, lei estadual, lei orgânica do Município, lei municipal, poderá mudar, parcial ou totalmente, o destino ou a função Je uma praia. A primeira parte do art. 10, caput, diz respeito ao uso, e à segunda . te ao acesso à praia. O uso da praia não está explicitado na lei brasilei. aqui examinada. Por exemplo, a Lei francesa 86-2, de 3.1.1986, disse: "(.) uso livre e gratuito pelo público constitui a destinação fundamental praias, do mesmo modo que sua afetação às atividades de pesca e ,ie culturas marinhas” (art. 30, 2). Em comparação com a recente lei raneesa, pode-se afirmar que também no Brasil a pesca e a cultura dos .■'-‘cursos do mar não contrariarão o uso comum pela comunidade, desde .me não se impeça a utilização da praia por qualquer do povo. Contraria a finalidade de utilização comum pela população a con.c>são de parte da praia para clubes construírem áreas esportivas, a cupação por guarda-sóis de edifícios fronteiriços ou a autorização para 7. Glossário de Termos Hidrológicos , Ia ed., Brasília, 8. 1* ed., São Paulo, ACIESP, n. 24, 1980.

dnaee,

1983.

a construção de bares, restaurantes ou hotéis nas praias. Além disso, o Poder Público haverá de proceder com grande prudência na construção de postos para policiamento e/ou construção de sanitários públicos, evitando cometer atentados à estética e à paisagem - interesses tutelados pela ação civil pública. São também indiscutivelmente públicas e pertencentes à União as praias marítimas das ilhas oceânicas e costeiras, não havendo qualquer exceção, mesmo que essas ilhas estejam ocupadas por particulares (art. 20, IV, da CF). 4.3 A cesso

A Lei 7.661/1988 diz no seu art. 10, ca p u t: “As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica”. As tentativas de privatizar as praias ou o cometimento de ato> objetivando impedir o acesso às praias deram oportunidade ao pronun­ ciamento do STF no RE 94.253, Praia Vila Formosa Ltda. versus Pre­ feitura Municipal de Ubatuba, em que o Prefeito Municipal de Ubatulv. mandou “retirar correntes que impediam o acesso ao público em geral, da estrada de rodagem à Praia do Lázaro”, afirmando-se a legalidade ikato do Prefeito Municipal. Nas três instâncias a recorrente - Praia Vil. Formosa Ltda. - foi perdedora. Disse o acórdão do STF: “Não colhe, pois, a alegação de inconstitucionalidade da Lei municipal 557/197°. que não viola a Constituição Federal (art. 153, §§ 10 e 22), ao proibir.. existência de obstáculos ao livre acesso dos terrenos de marinha, àsprai;> etc. Pelo contrário, objetiva assegurar outros direitos constitucionalmeiiL garantidos, como a liberdade de ir e vir, a utilização dos bens público* ou de uso comum do povo etc. A prevalecer a pretensão dos impetrante-, esses outros direitos ftmdamentais de todos, ou da coletividade, haveria;: de subordinar-se aos daqueles poucos, em compreensão ampliada e dis­ torcida do direito de propriedade. Ao invés de se reconhecer a este. pei;. asseguração e uso individual sem dano social, antes compatibilizamirse com a função social que se reconhece, estar-se-ia a subordiná-lo ... critério pessoal dos indivíduos, em exacerbação que voltaria aos temp-. remotos do absoluto ius utendi, fru e n d i et abutendi, incompatível com.. moderna concepção, constitucionalmente fixada no art. 160, III, da CT" ( l âT., rei. Min. Oscar Corrêa, j. 12.11.1982, v.u.). Interessa apontar que o art. 160, II, daEC 1/1969 encontra-se rq\tido nos arts. 5", XXIII, e 170, III, da CF/1988.

Trata-se no art. 10, caput, da Lei 7.661/1988 de dois tipos de acesso: às praias e ao mar. Interessa anotar que esse acesso pode ter origem na terra e no mar, como, também, através do ar. De nada adiantaria que se enfatizasse o caráter de bem público de uso comum do povo das praias e do mar se, depois, não houvesse possibilidade de fruição ou uso desse bem pelo impedimento da chegada das pessoas a esses bens. Discutimos duas hipóteses: longa área de terrenos limítrofes com a praia é propriedade de particulares, que neles construíram residências, e essa ocupação foi feita sem que houvessem sido reservadas passagens da estrada servindo os terrenos e a praia; a outra hipótese é de uma determinada ilha estar na posse de um particular. Na primeira hipóte­ se importa saber se há servidão de passagem e, caso inexista, preciso >e toma implementar uma política municipal, estadual ou federal de desapropriação de passagens, para que o acesso à praia e ao mar seja efetivado. Na segunda hipótese, mesmo que a ilha não seja pública, as praias que a contornam assim como o mar são inegavelmente públicos e de uso comum do povo, e, portanto, assegurado está o direito de aceder a esses bens para qualquer do povo. 5. Plano N a c io n a l de G erenciam ento Costeiro e com petência da União

(p n g c )

O Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro poderá ter normas gerais e normas de detalhe. As normas gerais serão obrigatórias para •■.' Estados e Municípios, mas não as normas de detalhe. Estas normas, entretanto, poderão ser feitas pela União para incidir sobre bens que necessariamente integrarão a “Zona Costeira” - a praia e o mar territo"ial. A praia - por força do art. 20, IV, da CF - é um bem da União (não \wendo praia estadual e/ou municipal, nem particular), assim como o '1 ar territorial (art. 20, VI, da CF). As normas estaduais e municipais mbém poderão planejar o uso e a ocupação desses bens, como expres-.miente prevê o art. 5-, § 2-, da Lei 7.661/1988, “prevalecendo sempre - disposições de natureza mais restritivas”. Com referência ao espaço geográfico que inclui “o ar e a terra” (art. . . parágrafo único, da Lei 7.661/1988) na Zona Costeira, a União não xlerá introduzir detalhes no p n g c , mas somente normas gerais, conforme z o art. 24, VI, e seu § l e, da CF. O Decreto 5.300, de 7.12.2004, ao regulamentar a Lei 7.661/1988, . tabeleceu competências para os Estados (art. 13) e para os Municípios rt. 14). Como é sabido, não cabe ao decreto federal estabelecer atriiições aos entes federados. Não se nega a boa intenção ao se pretender ribuir ao Município a obrigação de estabelecer, no planejamento urbano,

o acesso às praias e ao mar (art. 21, § l 2, e seus incisos). Contudo, cai o decreto no mesmo equívoco já mencionado, desobedecendo às normas fundamentais constitucionais do federalismo. 5.1 A usência de p la n o e utilização da Zona Costeira

A ausência de um plano, ou a não terminação de um plano em elaboração, ou a omissão de exigências em um plano, não conferem aos particulares ou ao Poder Público plena liberdade de ocupação e dc uso da Zona Costeira. As normas ambientais federais, estaduais e municipais já existentes deverão ser sempre pesquisadas e colocadas em prática no momento da concessão da autorização para instalar, operar ou construir, como, também, no momento de aplicar sanções. 5.2 P lanejam ento e Zona Costeira

Os planos a serem concebidos em nível federal, estadual e municipal - conforme a Lei 7.661/1988 - destinam-se a ser aplicados na “Zona Coteira”. Vai depender, portanto, da amplitude dessa Zona para se conceber o plano, e daí decorrerão seu valor ambiental e sua eficácia. 5.3 P lano N acional de G erenciam ento Costeiro

- Inovação da L e i 7.661/1988 - Conteúdo e elaboração do plo.nr5.3.1 Inovação A Lei 7.661/1988 dedica 5 de seus 13 artigos aos Planos de i ciamento Costeiro. Desde o início afirme-se que a lei foi imprecisa e \ úú. 110 estabelecer o conteúdo do plano e deixou o Plano Nacional nas nuV* exclusivas do Poder Executivo Federal, quando para os planos estadiu e municipais exigiu que fossem elaborados através de lei. 5.3.2 Conteúdo O plano visa a “orientar a utilização racional dos recursos na Zx -. Costeira, de forma a contribuir para elevar a qualidade de vida de -... população e a proteção do seu patrimônio natural, histórico, ■éinie-. cultural” (art. 22 da Lei 7.661/1988). Elogiáveis as finalidades do pi/.:-

que objetivam dirigir o futuro do litoral, através do conhecimento dos problemas do presente. O plano deverá inserir o “zoneamento de usos e atividades na Zona Costeira” (art. 3a), devendo contemplar os seguintes aspectos: “urba­ nização, ocupação e uso do solo, subsolo e das águas; parcelamento e remembramento do solo; sistema viário e de transporte; sistema de produção, transmissão e distribuição de energia; habitação e saneamento básico; turismo, recreação e lazer, patrimônio natural, histórico, étnico, cultural e paisagístico” (art. 5fl, caput, da Lei 7.661/1988). Esses aspectos deverão constar - todos eles, e não alguns - do Plano Nacional. O Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro - como afirma o art. 2", caput, da Lei 7.661/1988 - subordina-se aos princípios genéricos da Política Nacional do Meio Ambiente, “fixados respectivamente nos arts. 2ae 4a da Lei 6.938, de 31.8.1981”. Entre esses princípios cito o art. 2-, caput, da Lei 6.938/1981: “A Política Nacional do Meio Ambiente lem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao de­ senvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana”. Ora, o plano haverá, pois, de •azer-muitas vezes - uma escolha depoliticas onde o desenvolvimento econômico e o meio ambiente, às vezes, divergem. Se possível, deverá o plano compatibilizar essas políticas (art. 4a, I, da Lei 6.938/1981); mas >eiião for possível essa harmonização de políticas, a lei posterior à de Política Nacional do Meio Ambiente, que é aLei 7.661/1988, estabeleceu -aa prioridade - a “conservação e proteção dos bens” referidos no art. ; , em seus três incisos. O resguardo desses bens do “uso predatório” ;oi reafirmado pelo Decreto 96.660/1988. O Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro poderá estabelecer ''limitações à utilização de imóveis” (art. 5a, § 22, da Lei 7.661/1988), .■mão também os planos estaduais e municipais. É uma inovação que iderá contribuir para a prevenção dos danos ambientais e culturais da /ona Costeira. Faltou, contudo, à Lei 7.661/1988 um posicionamento explícito - ère questões complexas como exploração do solo e do subsolo, exoração de recursos minerais ou atividades para obtenção de petróleo; . -nstrução de estradas, instalação de polos petroquímicos e cloroquív.cos. lançamento de emissários de esgotos domésticos e de efluentes :Justriais. Ainda que sobre essas matérias, como sobre outras que :.:'essnm ao meio ambiente, apliquem-se as leis, decretos e normas . abientais, nem pór isso os planos de gestão da Zona Costeira poderão '..enciar sobre agressões atuais à qualidade de vida litorânea, sob pena ... >erem imprestáveis a seus objetivos.

O Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro “será elaborado e. quando necessário, atualizado por um Grupo de Coordenação, dirigido pela Secretaria da Comissão Interministerial para os Recursos do M;rs e c i r m , cuja composição e forma de atuação serão definidas em decreto de Poder Executivo” (art. 4°, caput, da Lei 7.661/1988). “O Plano será submetido pelo Grupo de Coordenação à Comissão Interministerial para os Recursos do Mar-ciRM, à qual caberá aprová-lo, com audiência do Con­ selho Nacional do Meio Ambiente” (art. 4°, § l 2, da lei mencionada). Há três fases na elaboração do Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro: a primeira, elaboração pelo Grupo de Coordenação; a segunda, audiência do Conselho Nacional do Meio Ambiente; a terceira e última fase, aprovação ou não aprovação do plano pela c i r m . Aprovado o pla­ no, não haverá necessidade de decreto do Presidente da República para colocá-lo em vigor. O Grupo de Coordenação foi estruturado pelo Decreto federal 96.660, de 6.9.1988. É composto por 10 representantes de órgãos pú­ blicos, sendo 9 oriundos de órgãos federais e 1 representando a a b e m a Associação Brasileira de Entidades de Meio Ambiente (que agrupa os órgãos públicos estaduais de meio ambiente). Os nove membros fede­ rais são: dois do Ministério da Marinha (um é o Secretário da s e c ir m Secretaria da Comissão Interministerial para os Recursos do Mar) e uni dos seguintes Ministérios: Fazenda, Agricultura, Indústria e Comércio, Interior, Cultura, Habitação e Bem-Estar Social e Secretaria de Planeja­ mento e Coordenação da Presidência da República. Ainda que o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro não seja aprovado pelo coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, esie colegiado terá o dever e a oportunidade de se manifestar sobre o plano. Assim, quando a ciRM-Comissão Interministerial para os Recursos do Mar for decidir, deverá apreciar as considerações exteriorizadas pelo c o n a m a . Dessa forma, abre-se o debate, inclusive, no nível das associa­ ções ambientais, ainda que estas não tenham poder de decisão na c i r v . o que seria desejável. 6. R elacionam ento fed era l, estadual e m unicipal na gestão da Z on a Costeira

A Lei 7.661/1988 não previu o repasse de fundos federais para o' Estados e Municípios, nem criou um fundo especial para o gerenciamen;

costeiro. Essa foi a política seguida nos EUA, desde 1972, com a lei National Coastal Zone M anagem ent A c t

( c zm a ) .9

Não há um meio mais eficaz de levar à prática o planejamento cos­ teiro nacional pelos Estados e Municípios do que fornecer-lhes recursos financeiros quando cumprirem as normas do p n g c . N o sistema federativo não há outro meio de controle federal a não ser este - de natureza indu­ tiva - , a menos que se instituísse um licenciamento federal para todas as atividades a serem desenvolvidas na Zona Costeira brasileira, o que seria impraticável. A instrumentação legal da proteção da Zona Costeira, portanto, haverá de ser completada com mecanismos financeiros que possibilitarão aos Estados e Municípios bem cumprirem suas obrigações ambientais e culturais no litoral. Estudo de Im pacto A m bien tal na Z ona Costeira

Diz o art. 6a, § 2a, da Lei 7.6 6 1 /1 9 8 8 : “Para o licenciamento, o ór­ gão competente solicitará ao responsável pela atividade a elaboração do Estudo de Impacto Ambiental e a apresentação do respectivo Relatório de Impacto Ambiental-RiMA devidamente aprovado na forma da lei”. O EiA-Estudo de Impacto Ambiental seguirá as regras já analisadas em outro capítulo. Vale, contudo, acentuar uma especificidade do eia na Zona Costeira - a natureza do licenciamento, para o qual será necessário 0 EIA.

Aponte-se que a IV Conferência Européia Ministerial sobre o Meio -Imbiente, reunida em Atenas (Grécia) de 25 a 27.4.1984, colocou em relevo a realização do eia antes da decisão final na administração das .-onas costeiras. Da mesma forma, o Parlamento Europeu, aos 18.6.1982, propôs a “generalização dos procedimentos dos Estudos de Impacto em matéria de implantações litorâneas”. O art. 6e, em seu § 2a, da Lei 7 .6 61/1988 insere o Estudo de Impacto Ambiental para qualquer “parcelamento e remembramento do solo” que rossa causar “alterações das características naturais da Zona Costeira”. A Resolução 1/1986- conama previa obrigatoriamente o eia para “pro.tos urbanísticos acima de lOha” (art. 2a, XV). Com a Lei 7 .6 6 l / l 988, .:lém dessa previsão da Resolução 1/1986- conama , aplica-se a obrigariedade do eia para qualquer projeto urbanístico de parcelamento e emembramento do solo, de qualquer dimensão, desde que possa alterar v: 9. D. Hagman e J. Juergensmeyer, Urban-Planning and Land Development Control 2» ed.

as condições naturais da Zona Costeira. Isto é, as condições dos bens que devem ser protegidos e estão expressos nos incisos I, II e III do art. 3e, assim como as condições da natureza existente na Zona Costeira. “Condições naturais” não significa uma situação encontrada antes da intervenção humana no local. Ao ser realizado o e ia , este deverá aplicar o “princípio da precau­ ção”. Ainda que o Brasil não seja signatário da “Convenção de Paris para a Proteção do Meio Marinho do Atlântico Nordeste, de 22.9.1992. é oportuno ser levada em consideração sua definição do princípio de precaução”, “segundo o qual medidas de prevenção devem ser tomadas, quando existam motivos razoáveis de inquietação pelo fato de que a introdução de substâncias ou energia, direta ou indiretamente, no meio marinho possa acarretar riscos para a saúde humana, prejuízo aos recur­ sos biológicos e aos ecossistemas marinhos e possa representar atentado contra os valores de lazer ou entravar outras utilizações legítimas do mar. mesmo que não existam provas indicando relação de causalidade entre as causas e os efeitos”.10 8. L icenciam ento e sanção do descum prim ento das condições da licença

A L ei 7.661/1988 quis fornecer medidas mais enérgicas para sustar a degradação da Zona Costeira: além da multa de até 100.000 OTVObrigações do Tesouro Nacional, sujeita os infratores a “interdição, embargo ou demolição”. O órgão público tem liberdade para escolher uma dessas três penalidades administrativas - interditar, embargar ou demolir - , mas o órgão público não tem liberdade de deixar de aplicar uma dessas sanções, quando constatada a infração. Deixando de aplicar a pena prevista no art. 6a, § l e, diante de parcial ou total descumprimento das condições da licença, o servidor público (da Administração Pública direta e/ou indireta) comete crime de prevaricação, como pratica um ilícito administrativo. 9. R esponsabilidade civil na Z ona Costeira

O art. 72, caput, primeira parte, da Lei 7.661/1988 diz que: "A degradação dos ecossistemas, do patrimônio e dos recursos naturais da 10. Apud Chantal Cans, “Grande et petite histoire des príncipes généraux du Di\";. de 1’Environnem ent dans la Loi du 2.2.1995”, Revue Juridique de VEnvironnement 2. Limoges, 1995.

Zona Costeira implicará ao agente a obrigação de reparar o dano cau­ sado”. A reparação do dano, portanto, é concomitante com a sujeição à sanção administrativa. Dessa forma, diante da fragilidade do ecossiste­ ma litorâneo, não se poderá aplicar a dedução da multa quando houver a reparação do dano, como prevê para outros danos ambientais o art. 45 do Decreto 88.351/1983. A responsabilidade civil, evidentemente, continua pelo sistema da responsabilidade independente de culpa no que concerne ao meio ambiente e ao patrimônio cultural (art. 14, § l2, da Lei 6.938/1981).11 Hl. Com unicação ao c o n a m a das sentenças condenatórias e M inistério P úblico

O Ministério Público federal e estadual - conforme tenha a ação judicial tramitado perante o juízo federal ou estadual - passa a ter obri­ gação funcional de comunicar ao Conselho Nacional do Meio AmbienteCONAMA a prolação da sentença condenatória ou a conclusão de acordos judiciais visando a reparar o dano cometido na Zona Costeira. Essa co­ municação toma mais fiscalizada a aplicação do produto da condenação, que não será conhecida somente pelo Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados, seja ele federal ou estadual. O c o n a m a , como órgão nacional, poderá acompanhar a reconstituição do ambiente agredido em qualquer lugar do território nacional. Esse o sentido da determinação do art. 7a, parágrafo único, da Lei 7.661/1988. I1. Gestão de resíduos nos portos, instalações portu árias e plataform as e p o lu içã o causada p o r descarga de óleo ou de substâncias nocivas ou perig o sa s — A L ei 9.966/2000

A Lei 9.966, de 28.4.2000,12 visa a prevenir, controlar e fiscalizar a poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional. Para os efeitos dessa lei, as águas sob jurisdição nacional abrangem as águas interiores e as águas marítimas. 11. Nos Estados Unidos da América, a empresa Exxon Mobil foi condenada a pagar ^ 5 bilhões pelos danos causados ao meio ambiente, por ter o petroleiro Exxon Valdez der" nado 42 m il toneladas de petróleo na costa do Alasca, em 1989. A Suprema Corte manteve indenização, rejeitando recurso da empresa (Folha de S.Paido, 3.10.2000, p. A-10). 12. DOU 29.4.2000, Seção I.

A lei tem, também, por finalidade implementar três Convenções: a “Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição Causada por Navios” (concluída em Londres em 2.11.19 7 3 e alterada pelo Protocolo de 1978, concluído em Londres, em 17.2.1978, e emendas posteriores, ratificadas pelo Brasil), referida como M a r p o l 7 3 /1 9 7 8 ; a “Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo”, de 1969 (ratificada pelo Brasil), e referida comu clc /1 9 6 9 ; e a “Convenção Internacional sobre Preparo, Resposta e Co­ operação em Caso de Poluição por Óleo”, de 3 0 .1 1 .1 9 9 0 (ratificada pelo Brasil), e referida como oprc /1990. 11.1 D as obrigações am bientais e das infrações dos p o rto s organizados, instalações p o rtu á ria s e plataform as

11.1.1 Dos conceitos e das competências P orto organizado é o “porto construído e aparelhado para atender à> necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mer­ cadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de uma autoridade portuária” (art. 2 . XII, da Lei 9.966/2000).13 Compete à União explorar direta ou mediame autorização, concessão ou permissão os portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, “f”, da CF), sendo que é de competência privathi: da União legislar sobre o regime dos portos (art. 22, X, da CF). A utoridade portuária é a “autoridade responsável pela administração do porto organizado, competindo-lhe fiscalizar as operações portuárias *■ zelar para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segu­ rança e respeito ao meio ambiente” (art. 2-, XXIII, da Lei 9.966/2000), In stalação p o rtu á ria ou term inal é a “instalação explorada po; pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área <1 porto organizado, utilizada na movimentação e armazenagem de mer­ cadorias destinadas ou provenientes do transporte aquaviário” (art. 2 . XIII, da Lei 9.966/2000). P lataform a é a “instalação ou estrutura, fixa ou móvel, localizai!.. em águas sob jurisdição nacional, destinada a atividade direta ou indireiumente relacionada com a pesquisa e a lavra de recursos minerais oriundo13. V. Lei 8.630, de 25.2.1993 (art. l s, § Ia, I), que dispõe sobre o regime jumii. dos portos organizados e das instalações portuárias.

do leito de águas interiores ou de seu subsolo, ou do mar, da plataforma continental ou de seu subsolo” (art. 2a, VI, da Lei 9.966/2000). Os conceitos de instalação portuária ou terminal e de plataforma diferenciam-se do conceito de “regime dos portos” e, portanto, não estão sujeitos à competência privativa da União para legislar (art. 21, XII, “f ’, da CF), podendo os Estados legislar, de forma concorrente, sobre normas ambientais, especialmente para suplementar as normas federais (art. 24, {VI, e § 2-, da CF). 11.1.2 Das instalações de recebimento e tratamento dos resíduos e dos meios destinados ao combate à poluição A Lei 9.966/2000 chegou atrasada no Brasil, diante de seu compro­ misso para colocar em prática Convenções Internacionais. Levando-se em conta os prazos do art. 31, a Convenção Internacional para a Preven­ ção da Poluição Causada por Navios, de 1973, só restou integralmente implementada no Brasil no ano de 2003. Há um duplo enfoque na Lei 9.966/2000 no concernente à obri­ gatoriedade das instalações de recebimento e tratamento dos resíduos e dos meios destinados ao combate à poluição: para as cargas de óleo e substâncias nocivas ou perigosas há obrigatoriedade (veja-se o caput do art. 52: “disporá obrigatoriamente”) e para outros tipos de cargas ou substâncias haverá uma possibilidade de escolha (art. 5a, § 32: “poderão 'er exigidos”). A lei diz que deverá ser realizado “estudo técnico” definindo as características das instalações de recebimento e tratamento dos resíduos c dos meios destinados ao combate à poluição. O conteúdo mínimo do .voido está apontado nos sete incisos do § Ia do art. 5a da lei. Arealização Jcsse estudo técnico não afasta a obrigação de ser realizado o estudo xevio de impacto ambiental para a escolha do local de um porto e seu Mstema de operação (art. 225, § Ia, IV, da CF e Resolução 01/1986- c o n a ■: art. 2-, III). Ainda que a Lei 9.966 não tenha expressamente previsto a iransmissão de informações ao público, referentes ao estudo técnico, essa comunicação é necessária, pois se trata de interesse coletivo ou geral.14 i 1.1.3 Dos planos de emergência Os planos de emergência destinam-se a combater a poluição. A :ei refere-se a planos de emergência “individuais”, entendendo-se que

deve haver um plano para cada ente, isto é, para os portos organizados,: para as instalações portuárias e para as plataformas. Depois da elabora­ ção desses planos “individuais”, serão eles consolidados em um única plano de emergência, o qual deverá estabelecer os mecanismos de ação conjunta. Há uma obrigação de o plano de emergência consolidado ser coordeft nado pelo órgão ambiental competente (art. 7-, § 2-, da Lei 9.966/2000),;; A lei não diz claramente se caberá ao órgão federal ou ao estadual ess| coordenação. Analisando-se o art. 27, II e III, da Lei 9.966, constata-se que ambos os órgãos têm poder de polícia para agir na área. Contudo, òi órgão federal de meio ambiente tem uma responsabilidade maior que c> estadual, tanto que a ele cabe realizar o controle ambiental e a fiscalização; “das cargas movimentadas, de natureza nociva ou perigosa” (art. 27, Ilg “a”) e receber relatório do órgão ambiental estadual (art. 27, III, “a”)| Como é só um órgão a exercer a coordenação, há de ser feita uma opçãtt prévia de quem articulará a execução do plano de emergência, para q i i f a indefinição não prejudique a eficiência da ação. Considerando que# União tem competência para explorar os portos ou conceder ou autorizai essa exploração a terceiros (art. 21, XII, “f ’, da CF), e que o mar é un® bem da União, entendo que, sem afastar a cooperação do órgão estadual, cabe ao órgão federal de meio ambiente (o i b a m a ) a coordenação de,; plano de emergência. O órgão público federal ambiental exercerá a coordenação, mal quem deve contribuir financeiramente e com os meios físicos (materiais, máquinas etc.) para as providências de combate à poluição são “as enti­ dades exploradoras de portos organizados e instalações portuárias e o> proprietários ou operadores de plataformas” (art. 7fi, § 2-). A lei é expressu. e não deixa dúvidas, ao dizer: “a responsabilidade pela consolidação do' planos de emergência...”. Consolidar, no caso, é levar à prática o piar» integrado de todos os entes interessados na atividade portuária. Entre­ tanto, regressivamente, as despesas deverão ser recebidas do causador do dano, aí compreendido o proprietário do navio, que não participa iL preparação do plano de emergência. 11 .1 .4 0 manual de procedimento interno O manual de procedimento interno é uma obrigação das entidade exploradoras de portos organizados e de instalações portuárias e d*'*proprietários ou operadores de plataformas. O manual deve tratar d gerenciamento dos riscos de poluição e da gestão dos diversos residiu -

jerados ou provenientes das atividades de movimentação e armazena­ mento de óleo e de substâncias nocivas ou perigosas. O manual deverá „-5tar conforme a legislação e as diretrizes técnicas em vigor. Cada uma . - entidades mencionadas, após elaborar o referido manual, deverá 'iibmetê-lo ao “órgão ambiental competente” (art. 6a da Lei 9.966). Os órgãos ambientais federal e estadual são competentes para essa aprovação, conforme o art. 23 da Constituição Federal, que lhes dá com­ petência comum para a matéria.15Aqui não se trata de uma atividade de emergência, em que só um órgão deve coordenar. O manual de procedimento interno irá estabelecer a estrutura de responsabilidades funcionais dentro de cada empresa sobre a gestão dos riscos e o recebimento e tratamento dos resíduos. 11.1.5 Das auditorias ambientais independentes e a Lei 9.966, de 28.4.2000 Registra-se na Lei 9.966/2000 um avanço no controle contínuo das jntidades que tenham obtido o licenciamento ambiental. O art. 9a diz: “As entidades exploradoras de portos organizados e instalações portuárias e proprietários ou operadores de plataformas e suas instalações de apoio deverão realizar auditorias ambientais independentes, com o objetivo de ,i\ aliar os sistemas de gestão e controle ambiental em suas unidades”. A lei entrou em vigor no dia 28.7.2000, 90 dias depois de sua pu­ blicação (art. 34), nada havendo de exceção para a vigência quanto às .'.uditorias. Assim, até 28.7.2002, todas as entidades mencionadas no art. ■■■ deverão realizar auditorias ambientais. A lei estabelece que a auditoria é ambiental. Portanto, deve ter au­ ditores com especialização em meio ambiente, especialmente em disci­ plinas como hidrologia, poluição do mar e das águas interiores, ecologia, direito ambiental, segurança industrial e segurança dos transportes. A auditoria ambiental deve ser “independente”. Independência da empresa de auditoria, e de cada auditor que dela fizer parte ou for contra­ ído, em relação às entidades exploradoras dos portos organizados, das nstalações portuárias, dos proprietários ou operadores de plataformas e de suas instalações de apoio. A independência da auditoria implica ..ue a empresa contratada não pode obrigar-se a dar opinião favorável 15. ...Vibiental” .

V. Tít. II, Cap. I, item 2.4, “Com petência suplementar dos E stados em matéria

ou omitir-se em qualquer aspecto referente aos “sistemas de geslão c controle ambiental” (art. 9a). Auditoria ambiental independente significa que nenhum auditor esteja sendo financiado em suas pesquisas ou tenha qualquer contrato ou vínculo com as empresas auditadas. A independên­ cia dos auditores não é um favor ou um rigor da lei; é um princípio dc moralidade e de impessoalidade acolhido na Constituição Federal (an. 27, caput). O órgão federal e o estadual de meio ambiente têm o direito dc conhecer integralmente a auditoria efetuada. Este acesso à auditoria c feito com base no direito-dever de esses órgãos públicos realizarem "V controle ambiental e a fiscalização” das entidades auditadas (art. 27.11. “a”, e III, “a”, da Lei 9.966/2000). Esses órgãos públicos têm não n acesso às auditorias ambientais, mas o direito e o dever de examinar i seu conteúdo e apontar suas inexatidões, como, também, deverão apontar a ausência de independência de qualquer auditor ou empresa auditora. A não apresentação da auditoria ambiental independente a cada doi anos caracteriza infração administrativa punida com multa (art. 25. II. ii.-. Lei 9.966/2000). Anão apresentação dessa auditoria - que é uma obrÍL\-.ção de fazer - deverá ser, também, objeto de interposição de ação ci\ i. pública, por qualquer dos legitimados do art. 5fi da Lei 7.347/1985. 11.2 O risco e a classificação das substâncias nocivas ou perig o sas

As substâncias são classificadas de acordo com o risco produzidquando descarregadas na água. A classificação será feita pelo órgà federal de meio ambiente, devendo a classificação ser “no mínimo. r:V' completa e rigorosa quanto a estabelecida pela m a r p o l 73/1978” (an. 4 . parágrafo único, da Lei 9.966/2000). Conforme o risco para a saúde humana e para o ecossistema aquáiL as substâncias são classificadas em quatro categorias: A (de alto riscr . B (de médio risco); C (de risco moderado) e D (de baixo risco). 11.3 D a descarga de óleo, substâncias nocivas e p erig o sa s e lixo

A Lei 9.966/2000 conceitua “descarga” como qualquer despj; . escape, derrame, vazamento, esvaziamento, lançamento para fora. • .

oombeamento de substâncias nocivas ou perigosas, em qualquer quanti­ dade, a partir de um navio, porto organizado, instalação portuária, duto, plataforma ou suas instalações de apoio (art. 2-, XI). Assim, o conceito ■Jedescarga, nessa lei, não se aplica a lançamentos na água proveniente àe indústrias ou outras fontes fixas de poluição. Interessa colocar em destaque, na Lei 9.966, a proibição de des.airga em águas sob jurisdição nacional de substâncias classificadas na eategoria A, além de água de lastro, resíduos de lavagem de tanques ou ■utras misturas que contenham tais substâncias.16 A autoridade marítima e os órgãos federal e estadual de meio am­ biente não têm o poder de autorizar a descarga das substâncias da classe . a não ser para “salvaguarda de vidas humanas, pesquisa ou segurança -■navio” (art. 19 da Lei 9.966). A segurança do navio só pode servir .11110 exceção se estiver vinculada à salvaguarda de vidas humanas. Mirgindo o conflito entre a segurança de um navio e a conservação da ;,ualidade da água (“sadia qualidade de vida”) e do equilíbrio ecológico, a^tes dois últimos valores têm a precedência, pois estão apoiados pelo 225, caput, da CF. As substâncias classificadas nas categorias B , C e D , e aquelas pro\-5oriamente classificadas como tais, têm a descarga proibida. Contudo Lei 9.966/2000 previu exceções para essa descarga genericamente .dada. Permite-se descarga em três hipóteses: se, de forma cumulativa, ' i a situação em que ocorrer o lançamento enquadre-se nos casos permi.bsnaMARPOL 73/1978; II) o navio não se encontre dentro dos limites aj área ecologicamente sensível; e III) os procedimentos para descarga .jam devidamente aprovados pelo órgão ambiental competente (os ;tados podem estabelecer normas de descargas mais rigorosas que as a União Federal). Os esgotos sanitários e as águas servidas de navios . uiparam-se às substâncias classificadas na categoria C. Não é permitida a descarga de qualquer tipo de plástico, inclusive . cabos sintéticos, redes sintéticas de pesca e sacos plásticos (art.17, § .da Lei 9.966). * 16. O Apêndice 2 do Anexo 2 do Protocolo II da Convenção Internacional de ?3, para a Prevenção da Poluição por Navios, arrola como substâncias da categoria "Acetona Cianohidrina (1541), A croleína (1092), Di-Sulfeto de Carbono (1131), sosoto (1334), Cresóis (2076), Ácido Cresílico (2022), D icloro Benzeno (1591), ilkleno (fundido) (1334), Á cidos Naftalênicos (sem numeração), Fósforo (Elementar) >381, Sódio (Solução) (sem num eração), Tetra-Etilato de Chum bo (Chum bo Tetraliii (1649), Tetra M etilato de Chumbo (Chum bo tetram etil) (1649)” (DOU, Seção I, :.M98, pp. 16-17).

PATRIMÔNIO CULTURAL - ASPECTOS JURÍDICOS

Capítulo I - O PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO. Capítulo I I - R E ­ GISTRO DE BENS CULTURAIS DE NATUREZA IMATERIAL. Capitulo I I I - TOMBAMENTO.

Capítulo I O PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO

1. C o n ceito d e cu ltu ra

Dentre as diversas concepções de cultura, queremos trazer, pelo menos, duas dessas acepções: a) complexo de atividades, instituições padrões sociais ligados à criação e difüsão das belas-artes, ciências hu­ manas e afins”;1 e b) “o processo ou estado de desenvolvimento social de um grupo, um povo, uma Nação, que resulta do aprimoramento ik seus valores, instituições, criações”.2 O processo do desenvolvimento cultural vai ser encontrado em várias gerações. O estabelecimento dos vínculos com as diversas fàse-> 1. Antônio Houaiss, Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa, Edit ’ Objetiva, versão 1.0, dezembro/2001 (CD-ROM). 2. A urélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário Lingua Portuguesa, 3fl ed., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1999 (CD-ROM).

culturais relacionadas com as gerações humanas faz nascer um patri­ mônio cultural. O p a trim ô n io c u ltu ra l n as C o n stitu içõ es R e p u b lica n a s

A Constituição Federal de 1934 atribuiu à União e aos Estados a competência de “proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte” (art. 10, III). A Constituição Federal de 1937 estatuiu que “os monumentos históricos, artísticos ou naturais, assim como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela Natureza, gozam de proteção e dos cuidados especiais da Nação, do Estado e dos Municípios. Os atentados contra eles cometidos serão equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional” (art. 134). A Constituição Federal de 1946 previu que “as obras, monumentos e documentos de valor histórico e artístico, bem como os monumentos naturais, as paisagens e os locais dotados de particular beleza, ficam sob a proteção do Poder Públiqo” (art. 175). Em seu art. 172, a CF/1967 disse que “o amparo à cultura é dever do Estado”. No parágrafo único dispôs: “Ficam sob a proteção especial do Poder Público os documentos, as obras e os locais de valor histórico ou artístico, os monumentos e as paisagens naturais notáveis, bem como as jazidas arqueológicas”. A EC 1/1969 repetiu o disposto na Constituição de 1967, enquadrando a matéria no art. 180, em seu parágrafo único. À O p a trim ô n io cu ltu ral, a C o n stitu içã o F e d e ra l d e 1988, as C o n stitu içõ es E sta d u a is e o D ire ito C o m parado

S.í O patrim ônio cultural e a C onstituição F ederal de 1988 A Constituição Federal conceituou o patrim ônio cultural brasileiro como “os bens de natureza material e imaterial, tomados individual­ mente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, íazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados

às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico. ecológico e científico” (art. 216). “Patrimônio” é um termo que vem do Latim patrim onium . Seu primeiro significado é “herança paterna”,3 pois está ligado a p a te r - pai; ou, de forma um pouco mais ampla, “bem de família”, ou “herança co­ mum”.4 O conceito de patrim ônio está ligado a um conjunto de bens que foi transmitido para a geração presente. O patrim ônio cultural representa o trabalho, a criatividade, a espiritualidade e as crenças, o cotidiano e o extraordinário de gerações anteriores, diante do qual a geração presente terá que emitir um juízo de valor, dizendo o que quererá conservai', mo­ dificar ou até demolir. Esse patrimônio é recebido sem mérito da geração que o recebe, mas não continuará a existir sem seu apoio. O patrimônio cultural deve ser fruído pela geração presente, sem prejudicar a possibi­ lidade de fruição da geração futura. O fato de existir na Constituição da República um conjunto de normas sobre o patrimônio cultural não garante, por si só, sua susten­ tabilidade; mas não deixa de ser um potente farol para guiar a ação dos poderes públicos e da sociedade civil. Na implementação do conceito de patrim ônio cultural há duas partes, uma estática e outra dinâmica. '’A criação de uma legislação do patrimônio cultural irá propiciar as formas de sua conservação e os tipos de gestão desse patrimônio. O caput do art. 216 da CF refere-se aos bens de natureza material e imaterial portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos grupos formadores da sociedade brasileira. O texto constitucional estabelece uma relação entre identidade, ação e memória com a formação da sociedade brasileira. 3. Aurélio Buarque de H olanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit.; Albor. Dauzat, Dictionnaire Etymologique, Paris, Larousse, 1938, p. 540; José Cretella Júnior.Geraldo U lhoa Cintra, Dicionário Latino-Português, São Paulo, Cia. Editora Nacional 1950, p. 801; W illiam Morris (ed.), The American Heritage Dictionaiy o f the LangiuK-.. Nova York, A m erican Heritage Publishing Co., 1970, p. 961. 4. Pierre Larousse e Claude Augé, Petit Larousse Illustré, Paris, Librairie Larous'. 1978, p. 752 (m inha a tradução). 5. “O historiador das civilizações deve trabalhar com dois cenários. Ele estuda o i)i.. é um a cultura e, também, como ela desenvolve-se. Deve poder visualizar sua configur^.. total, relativam ente estática, atento a um m omento determinado; m as precisa, enlreum: descrever a transformação gradual, que ocorre através das idades” (Karl Weintraub, í / >;. ofCulture, Chicago, University o f Chicago Press, 1966, opz/í/Eleonora B. Masini, “Pivu . les éléments, 1’évolution et les dimensions culturelles du changem ent”, La Declara;: de Vancouver. Actes du Colloque de l 'u n e s c o , Vancouver, Com isión Canadienne 1’u n e s c o , 1990, p. 145).

Identidade é o “processo de construção de significado com base em um atributo cultural, ou ainda um conjunto de atributos culturais interrelacíonados, o(s) qual(ais) prevalece(m) sobre outras fontes de signi­ ficado. A construção de identidades vale-se da matéria-prima fornecida pela História, Geografia, Biologia, instituições produtivas e reprodutivas, pela memória coletiva e por fantasias pessoais, pelos aparatos de poder e revelações de cunho religioso. Todos esses materiais são processados pelos indivíduos, grupos sociais e sociedades, que reorganizam seu sig­ nificado em função de tendências sociais e projetos culturais enraizados em sua estrutura social, bem como em sua visão de tempo/espaço”.6

A ação é revelada por realizações materiais ou imateriais, conside­ radas individual ou coletivamente. M em ória é o que se reteve do passado ou se quer guardar sobre qualquer coisa. A m em ória cultural é a conservação de fatos ou ações do passado ou do presente visando ao tempo futuro.

O termo “manifestação” nos dois artigos que tratam da cultura na Constituição Federal foi utilizado por três vezes. Assim, cabe ao Esta­ do apoiar, incentivar, valorizar e difundir as manifestações culturais; compete ao Estado proteger as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras e de outros grupos; e constituem patrimônio cultural os espaços destinados às manifestações artístico-culturais. “Ma­ nifestação” pode ser entendido como dar a conhecer qualquer coisa, isto %, tomar público algo; ou a expressão, disciplinada ou tumultuosa, de fçomportamentos e sentimentos compartilhados por uma coletividade.7 ©repetido emprego do vocábulo “manifestação” na Constituição mostra um decidido posicionamento jurídico da obrigação de divulgar a cultura ou tudo que integra o patrimônio cultural, tomando-o acessível a todos. Esse patrimônio não pode ficar ser escondido, não classificado, não ex­ posto e não protegido. A manifestação do patrimônio cultural brasileiro ■ ma das formas de garantir o “pleno exercício dos direitos culturais” •art. 216, caput, da CF). A noção de “conjuntos urbanos” foi bem empregada na Constituição, À»is é mais larga que a de “cidade”. Assim, ruas, becos, bairros, vielas, üstritos, aglomerações e cidades estão compreendidos na expressão 'conjuntos urbanos”.

6. M anuel Castells, O Poder da Identidade, trad. de K lauss Brandini Gerhardt, São lo, Paz e Terra, 2002, pp. 22-23. 7. Gíacomo Devoto e Gian Cario Oli, Vocabolario delia Lingua Italiana, 13a ed., •ença, Felice Le Monnier, 1994 (minha a tradução).

Estão compreendidos entre os sítios que podem integrar o patri­ mônio cultural brasileiro: os de valor histórico, paisagístico, artístico. arqueológico,8 paleontológico,9 ecológico e científico. O p atrim ô n io rupestre 10 como o p atrim ônio espeleológicon estão abrangidos não só na noção de “sítio paisagístico” como na de “sítio ecológico”. O conceito constitucional de patrim ô n io cultural é dinâmico, cami­ nha no tempo, unindo as gerações. É uma noção ampla, e que poderíamos chamar de patrim ô n io cultural social nacional. E a expressão cultural, ainda que focalizada de forma isolada, que passa a ter repercussão num âmbito maior, que é a “sociedade brasileira” (art. 216 da CF). 3.2 A p roteção do patrim ônio cultural e os Estados

3.2.1 Competência dos Conselhos Estaduais de Cultura As Constituições dos Estados dispõe: AM: “Cabe ao Conselho Estadual de Cultura, na forma da lei. fiscalizar a distribuição e a aplicação de verbas destinadas às entidadeculturais do Estado, assim como tutelar a ética dentre as atividades ■ elas desenvolvidas” (art. 202, § 2a). BA: “O Conselho Estadual de Cultura, que formulará a políiie.. estadual de cultura, terá sua competência e composição definidas n.. forma da lei, assegurada a representação majoritária da sociedade ci\ i:“ (art. 272). “As atividades artísticas e culturais, desenvolvidas pela sociedau. civil, serão fomentadas com recursos públicos e privados, através mecanismos de financiamento específico, cuja gestão será definida pe' Conselho Estadual de Cultura, na forma da lei” (art. 273). 8. “Arqueologia : O estudo científico do passado da Hum anidade, mediantetestem unhos m ateriais que dele subsistem” (Aurélio B uarque de H olanda Ferreira. A. Aurélio Século XXI, cit.). 9. “Paleontologia : Ciência que estuda animais e vegetais fósseis” (Aurélio Biwí\ . de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit.). 10. “ Rupestre: Gravado ou traçado na rocha” (Aurélio Buarque de Holanda Fenv Novo Aurélio Século XXI, cit.). 11. “Espeleológico: Relativo à Espeleologia, que é o estudo e expio cavidades naturais do solo: grutas, cavernas, fontes etc.” (Aurélio Buarque de Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit.).

CE: “Fica criado o Fundo Estadual de Cultura, a ser administrado pela Secretaria de Cultura, Turismo e Desporto, ouvido o Conselho Estadual de Cultura” (art. 233). GO: “O Conselho Estadual de Cultura, órgão consultivo e norma:ivo da política cultural, terá sua constituição, competências e forma de amação definidas em lei” (art. 164, § l 2). MT: “O Conselho Estadual de Cultura, organizado em Câmaras, nicgrado por representantes dos poderes públicos e da sociedade, atra­ vés das entidades de atuação cultural públicas e privadas, (...) na forma .ia lei: I - estabelecerá diretrizes e prioridades para o desenvolvimento cultural do Estado; II - deliberará sobre projetos culturais e aplicação Je recursos; III - emitirá pareceres técnico-culturais, inclusive sobre as ..mpliações culturais de planos socioeconômicos” (art. 250). PB: “Ao Conselho Estadual de Cultura competirá estabelecer o planejamento e a orientação das atividades culturais no âmbito do Esj.do” (art. 215). RJ: “O Conselho Estadual de Cultura, incumbido de regulamentar, rientar e acompanhar a política cultural do Estado, terá suas atribuições „•composição definidas em lei, observando-se a representação das áreas ie trabalhadores e empresários da cultura” (art. 320). RS: “O Conselho Estadual de Cultura, visando à gestão democrá::ca da política cultural, terá as funções de: I - estabelecer diretrizes e ':ioridades para o desenvolvimento cultural do Estado; II - fiscalizar . execução dos projetos culturais e aplicação de recursos; III - emitir ■\iveceres sobre questões técnico-culturais” (art. 225). SP: “O Poder Público pesquisará, identificará, protegerá e valorizará patrimônio cultural paulista, através do Conselho de Defesa do PatriV'nio Histórico, Arqueológico, Artístico e Turístico do Estado de São A.üIo- condephaat, na forma que a lei estabelecer” (art. 261). 2 Composição dos Conselhos Estaduais de Cultura Disposições das Constituições estaduais: AM: “A organização, a competência e as diretrizes de funcionamento ■Conselho serão estabelecidas em lei, observadas a composição paritájntre representantes do Poder Público e das instituições culturais recoxidas, o limite do número de integrantes em 12, duração do mandato ■ 4 anos, a renovação por um ou dois terços, alternadamente, vedada a .. indução para o mandato subsequente, e autonomia administrativa e :icional, constituindo-se em unidade orçamentária” (art. 206, § 1°).

BA: A composição do Conselho Estadual de Cultura será definido, na forma da lei, “assegurada a representação majoritária da sociedade civil” (art. 272). GO: A composição do Conselho Estadual de Cultura será definida em lei (art. 144, § Ia). MT: O Conselho Estadual de Cultura será integrado “por repre­ sentantes dos poderes públicos e da sociedade, através de entidades de atuação cultural públicas e privadas”, na forma da lei (art. 250, caput). PA: “O Conselho Estadual de Cultura será composto com a par­ ticipação de representantes do Poder Público e, majoritariamente, por representantes da sociedade civil, eleitos por entidades ligadas à cultura, especialmente para esse fim, na forma da lei, que estabelecerá sua com­ petência e atribuições” (art. 287). PR: “O Conselho Estadual de Cultura, organizado e regulamenta­ do por lei, contará com a participação de categorias envolvidas com a produção cultural, com direito a voto” (art. 194). PE: “(...) participação das entidades representativas da produção cultural em conselhos de cultura, conselhos editoriais, comissões julga­ doras de concurso, salões e eventos afins” (art. 199, XIII). PI: “Os colegiados normativos e consultivos de caráter permanente que participem das decisões do Poder Público Estadual sobre cultim. terão seus membros indicados da seguinte forma: a) um terço pelo Podei Executivo; b) um terço pelo Poder Legislativo; c) um terço pelas entidaderepresentativas dos produtores culturais” (art. 230). RJ: “A lei disporá sobre a composição do Conselho Estadual de Cultura, devendo a indicação de seus membros ser submetida à Assem­ bleia Legislativa” (art. 320, parágrafo único). RS: “Na composição do Conselho Estadual de Cultura, um tcivde seus membros será indicado pelo Governador do Estado, sendo i demais eleitos pelas entidades dos diversos segmentos culturais’"(an 225, parágrafo único). SE: “O Conselho Estadual de Cultura terá composição paritária „■ proporcional, assegurada a participação entre seus membros de repre­ sentantes de entidades e/ou instituições culturais privadas, confonv. dispuser a lei” (art. 228). 3.3 Os F undos E staduais de C ultura

São estas as normas das Constituições dos Estados: AM: “A lei instituirá o Fundo Estadual de Cultura, a ser constinik com recursos públicos e de outras fontes” (art. 205, § 2a).

“O Estado aplicará 50% dos recursos do Fundo Estadual de Cultura em programas específicos sob sua administração, vedada a aplicação em atividades de custeio, e 50% em apoio às entidades regularmente constituídas e consideradas de utilidade pública” (art. 205, § 3a). CE: “Fica criado o Fundo Estadual de Cultura, a ser administrado pela Secretaria de Cultura, Turismo e Desporto, ouvido o Conselho Estadual de Cultura” (art. 233). .\4 O patrim ônio cultural e am biental no D ireito Com parado

A Lei francesa de 2.5.1930 prevê que “será estabelecida, em cada Departamento, uma lista de monumentos naturais e de sítios cuja con>ervação ou preservação apresente, do ponto de vista artístico, histórico, científico, lendário ou pitoresco, um interesse geral”. “De acordo com os trabalhos preparatórios da lei de 1930, os sítios de caráter científico >ào aqueles que contêm riquezas pertencendo a um dos três reinos da Vitureza (mineral, vegetal e animal). Uma fauna rara, uma espécie em ia de extinção habita um lugar determinado porque este reúne qualidaJes climáticas particulares, favoráveis à vida e à reprodução de certos animais; pode, pois, ser necessário assegurar a sua conservação. Um Ligar pode ainda oferecer um valor único pela presença de uma jazida .nineral, de uma estrutura geológica que convém preservar, tendo em ■ista pesquisas científicas e contra uma exploração inconsiderada, que .iheraría ou faria desaparecer esta fisionomia particular da terra”.12 Em Portugal a Lei 107, de 9.8.2001, afirma, em seu art. Ia: “1 - A presente Lei estabelece as bases da política e do regime de proteção e valorização do patrimônio cultural, como realidade da maior relevância para a compreensão, permanência e construção da identidade acionai e para a democratização da cultura. “2 - A política do patrimônio cultural integra as ações promovidas ■-■lo Estado, pelas Regiões Autônomas, pelas autarquias locais e pela . «ante Administração Pública, visando a assegurar, no território portu- j.ès, a efetivação do direito à cultura e à fruição cultural e a realização .k’S demais valores e das tarefas e vinculações impostas, neste domínio, pela Constituição e pelo Direito Internacional.” A legislação italiana (Decreto Legislativo 42, de 22.1.2004) previu . .iseu art. 2a: “Patrimônio cultural: 1 - 0 patrimônio cultural é consti­ 12. “Relatório Join-Lam bert - Documentos parlamentares - Câmara dos Deputados mexo 1.739” , apud Lamarque, Pacteau, Constantin e Macrez, Droit de la Protection ia Nature et de l ’E nvironnement, Paris, LGDJ, 1973, p. 56.

tuído dos bens culturais e dos bens paisagísticos. 2 - São bens culturais os bens móveis e imóveis que, no sentido dos arts. 10 e 11, apresentem interesse artístico, histórico, arqueológico, étnico-antropológico, arquivístico e bibliográfico e outras coisas individualizadas na lei ou nas leis que tragam testemunhos de valores de civilização. 3 - São bens paisagís­ ticos os imóveis e áreas indicadas no art. 134, constituindo expressão dc valores históricos, culturais, naturais, morfológicos e estéticos, ou outros bens individualizados por uma lei ou com base na lei”.13 3.5 O p a trim ô n io cultural e a p a rtilh a das com petências constitucionais

O texto constitucional federal de 1988 retirou a necessidade de que o sítio e a paisagem, para serem protegidos, tivessem que ser “notáveK'. como exigia o art. 180, parágrafo único, daEC 1/1969. As linhas dem../cadoras do patrimônio cultural devem ser procuradas na “Seção II - Da Cultura”, integrante do Cap. III do Tít. VIII da Constituição Federal. A noção de patrim ônio cultural do art. 216 da CF é que irá dar fundamentação para o exercício da competência legiferante do art. 24, VII (“Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar con­ correntemente sobre:... VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico”). O art. 24 da CF trata de uma competência diferente da competência apontada no art. 23; e, assim, vemos que o texto do inciso III do art. 23, ao se referir a “paisagens naturais notáveis”, não pode limitar ou modificar o campo de maior abrangência do art. 216, que não exige a condição de notabilidade para a paisagem ou outro sítio natural ser protegido.14 4. O p a trim ô n io c u ltu ra l e o D e c re to -le i 2 5, d e 3 0 .1 1 .1 9 3 7

O Decreto-lei 25/1937 estatuiu, em seu art. Ia: “Constitui o pa­ trimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no País e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”. 13. Codice dei Beni Culturali e dei Paesaggio (m inha a tradução), disponível (acesso em 14.7.2003). 14. N o caso dos sítios arqueológicos, a propriedade dos mesmos é da União (Lei 3.924, de 26.7.1961, art. 7fi. Decidiu o STF que lei estadual não pode conferir a propriedad. desses bens aos Estados (ADI 3.525, rei. Min. Gilm ar M endes, v.u., j. 30.8.2007).

Para a norma mencionada, para serem considerados patrimônio histórico e artístico nacional os bens deveriam ter notabilidade histórica ou ter um valor extraordinário do ponto vista da Arte, da Arqueologia, da Bibliografia e da Etnografia. Como já se expôs, a visão da Constituição Federal é muito mais abrangente. A começar da denominação “patrimônio cultural brasilei­ ro”, e não mais “patrimônio histórico e artístico nacional”; e, depois, a não exigência do aspecto memorável dos fatos históricos ou do valor excepcional para as áreas culturais já mencionadas. x O p a tr im ô n io n a tu ra l e su a p ro te ç ã o co n ju n ta com o p a trim ô n io cu ltu ra l

O Decreto-lei 25/1937 prevê, no art. Ia, § 2a: “Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela Natureza ou agenciados pela indústria humana”. Em outras palavras, o decreto-lei equipara os bens naturais ou am ­ bientais aos bens culturais. Não é outra a interpretação de Lúcia Valle Figueiredo, que, ao comentar a Constituição Federal, diz que “o art. 216, § Ia, afirma que o Poder Público, com a colaboração da comunidade, protegerá o patrimônio cultural brasileiro (neste compreendido o patri­ mônio cultural ambiental)”.15 Interessa apontar que a Resolução 0 0 1 /1 9 8 6 - conama aponta que as atividades técnicas do Estudo de Impacto Ambiental, na parte do diagnóstico ambiental da área do projeto, devem compreender: “(...) c) o meio socioeconômico: o uso e a ocupação do solo, os usos da água e a socioeconomia, destacando os sítios e monumentos arqueológicos, históricos e culturais da comunidade, as relações de dependência entre a sociedade local, os recursos ambientais e a potencial utilização futura desses recursos.” A Convenção da unesco de 1972 procurou tratar dos dois tipos de Datrimônio, o cultural e o natural, ainda que os conceitue separada­ mente.16 15. “Discriminação constitucional das competências ambientais”, Revista de Direito imbiental 35/39-55, Ano 9, julho-setembro/2004. 16. “Patrimônio cultural - o s monumentos', obras arquitetônicas, esculturais ou de intura monumentais, elementos ou estruturas de caráter arqueológico, inscrições, grutas e

6. O P o d e r P ú b lic o e as v á ria s f o r m a s co n stitu c io n a is d e p r o te ç ã o do p a tr im ô n io c u ltu ra l

“O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação” (art. 216, § Ia, da CF). O texto constitucional menciona cinco instrumentos para a promo­ ção e a proteção do patrimônio cultural brasileiro. Não exclui outros meios - deixando, portanto, ao legislador, à Administração Pública e à comunidade a possibilidade criar outras formas de “acautelamento e preservação”. Os constituintes colocaram tanto o Poder Público como a comunidade17 como responsáveis pela promoção e proteção do patri­ mônio cultural. Focalizaremos dois desses meios de promoção e proteção do patri­ mônio cultural: o registro e o tom bam ento.

grupos de elementos, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista daHislóri da Arte ou da Ciência; os conjuntos: grupos de construções, isoladas ou reunidas.. m.. em razão de sua arquitetura, de sua unidade, ou de sua integração na paisagem, tem valor universal excepcional do ponto de vista da História, da Arte ou da Ciência; os sin obra do hom em ou obras conjugadas do hom em e da Natureza, assim como as 7on. compreendidos os sítios arqueológicos, que tenham valor universal excepcional do por de vista da História, da Arte ou da Ciência. Patrimônio natural - os monumento constituídos por form ações físicas ou biológicas ou por grupos de tais formações i tenham valor universal excepcional do ponto de vista estético ou científico; as foriTin . geológicas e fisiográficas e as zonas estritamente delimitadas constituindo habita: ■.. espécies animais e vegetais ameaçadas, que tenham valor universal excepciona] m >iv de vista da Ciência ou da conservação; os sítios naturais ou zonas naturais estritanu- - . que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da Ciência, da conser.. ou da beleza natural” (Alexandre Charles Kiss (ed.), Recueil des Traités Mulwun Relatifs à la Protéction de l ’Environnement, N airobi, Program me des N ations L un. - > 1’Environnement, 1992 - m inha a tradução). 17. No art. 225 da CF, de forma semelhante, o Poder Público e a coletividade fi<— incumbidos do dever de defesa e preservação do m eio ambiente.

REGISTRO D E BENS CULTURAIS D E NATUREZA IMATERIAL

l. Os livros do registro

Pelo Decreto 3.551, de 4.8.2000,1 instituiu-se o Registro de Bens Culturais de Natureza Im aterial, relativo aos bens que constituem o patrimônio cultural brasileiro. Esse registro, conforme o mencionado decreto (art. Ia, § Ia), será eito em um dos seguintes livros: “I - Livro de Registro dos Saberes, onde «rão inscritos conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano las comunidades; II - Livro de Registro das Celebrações, onde serão inscritos rituais e festas que marcam a vivência coletiva do trabalho, dá religiosidade, do entretenimento e de outras práticas da vida social; II - Livro de Registro das Formas de Expressão, onde serão inscritas nanifestações literárias, musicais, plásticas, cênicas e lúdicas; IV Livro de Registro dos Lugares, onde serão inscritos mercados, feiras, -.iniuários, praças e demais espaços onde se concentram e reproduzem Táticas culturais coletivas”. () modo de se registrar em “livros” não afasta a possibilidade de ::in registro de outros tipos - por exemplo: eletrônico, fonográfico e biográfico. ( 'audições p a r a o registro

Dispõe, também, o Decreto 3.551/2000: 1.0 Brasil aderiu à Convenção para Salvaguarda do Patrim ônio Cultural Imaterial, . iimlgando-a pelo Decreto 5.753, de 12.4.2006. Entende-se por “patrim ônio cultural ..icrial” as práticas, representações, expressões, conhecimentos e técnicas - junto com - ::istrumentos, objetos, artefatos e lugares culturais que lhes são associados - que as

“Art. Ia. Fica instituído o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem patrimônio cultural brasileiro. “§ 2°. A inscrição num dos livros de registro terá sempre como re­ ferência a continuidade histórica do bem e sua relevância nacional para a memória, a identidade e a formação da sociedade brasileira”. Aprimeira das condições para se deferir, ou não, a inscrição no regis­ tro é a continuidade histórica do bem cultural. “A continuidade histórica é identificada por meio de estudos históricos e etnográficos que apontem as características essenciais da manifestação, sua manutenção através do tempo e a tradição à qual se vincula.”2 O tempo pretérito de vida do bem cultural não está definido no decreto e nem em outro documento. Fica­ ria, então, sujeito à opinião de cada funcionário e conselheiro do ipha \? Aparentemente, a resposta é afirmativa. Contudo, pode-se tentar uma interpretação comparativa em matéria de escala temporal, olhando-se o art. 7a, caput , do Decreto 3.551/2000. Nesse artigo está estabelecido que a cada 10 anos será feita uma reavaliação do bem cultural, para se definir a revalidação do título de “Patrimônio Cultural do Brasil”. Arbitrou-se que 10 anos são suficientes para apontar, ou não, a cont i­ nuidade da vida de um bem cultural de natureza imaterial. Trata-se, aqui. da continuidade histórica posterior ao registro e à expedição do título. ! a continuidade pretérita? Parece-me, que à vista do art. 7a, citado, a \ id.> pretérita do bem cultural deveria ser de, no mínimo, 10 anos. Dez anos seria um prazo mínimo. Uma década estaria revelando .-. infância de um saber, de uma celebração, de uma forma de expressão .• de um lugar. Para o registro no Livro de Registro dos Saberes indica-, o critério do enraizamento no cotidiano das comunidades. “Criar raízes" supõe um certo tempo. Dever-se-ia esperar a puberdade desses bcrt' culturais? Ou se esperaria sua relativa maturidade aos 30 anos? Não pode esquecer que, “de fato, mais ainda do que qualquer outro, o patri­ mônio imaterial nasce, vive e morre”.3 O tempo de vida humana ajuda r... com unidades, os grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como jru h. : grante de seu patrim ônio cultural (art. 2, 1). A Convenção prevê a criação de um " m para a Salvaguarda do Patrim ônio Cultural” (art. 25, 1), que será utilizado na a>- ■ . internacional, nas formas estabelecidas nos arts. 19 a 23. 2. M árcia Sant’Anna, “Relatório final das atividades da Comissão e do Grup ■ . Trabalho Patrim ônio Im aterial” , O Registro do Patrimônio Imaterial, Brasília, Míiiím d a Cultura/iPHAN/FUNARTE, 2003, pp. 15-21. 3. Laurent Lévi-Strauss, “Patrim ônio im aterial e diversidade cultural: u r ■ decreto para a proteção dos bens im ateriais” , in O Registro do Patrimônio Imai. cit., pp. 77-80.

lentativa de dar um parâmetro para estabelecer a chamada “continuidade histórica do bem”. O registro do bem cultural imaterial é um modo de “criar formas de identificação e de apoio que, sem tolher ou congelar manifestações culturais ou aprisioná-las a valores discutíveis como o de autenticidade, favoreçam sua continuidade”.4 Os critérios da conceituação dessa continuidade histórica não devem >er precipitados ou imediatistas, pois banalizariam o registro e o título. De outro lado, não devem esses critérios exigir um longo período de vída do bem cultural, pois ele poderia já estar entrando numa fase de declínio ou de senectude. O segundo critério exigido pelo Decreto 3.551/2000 é a relevância nacional do bem cultural para a memória, a identidade e a formação da ■•çrciedade brasileira. No elaborar a norma do art. l s, § 22, do Decreto 3.551/2000 inseriu-se uma expressão que não consta da Constituição Federal com relação ao patrimônio cultural imaterial: sua “relevância nacional”. Pacífico que os bens de natural imaterial devam ser portadores de referência à identidade, à memória e à formação da sociedade bra­ sileira. Um bem cultural de relevância nacional exigiria que se aferisse sua importância, seu valor ou seu peso em todo o território brasileiro, ou na maior parte do País. No Brasil a região não tem uma expressão politicamente institucio.alizada, pois não é pessoa de Direito Público Interno. Há bens culturais iaiateriais que têm relevância regional, transcendendo sua importância a lais de um Estado e não chegando a ter, contudo, relevância nacional.
Uma primeira diferença com o tombamento é que os livros são .hamados de “livro de registro”, enquanto que no tombamento são 4. Maria Cecília Londres Fonseca, “Referências culturais: base para novas políticas . Mtrimônio”, in O Registro do Patrimônio Imaterial, cit., pp. 83-93. 5. Na prática, algumas decisões do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural têm ■úvoráveis à inscrição no registro de bens imateriais com relevância regional: registros "modo de fazer viola de cocho” (proc. 01450.01090/2004-03) e registro no livro das - de expressão do “ samba de roda do Recôncavo Baiano” (proc. 01450.010146/2004- decididos, respectivam ente, nas sessões do Conselho Consultivo do Patrimônio ' .h y .I de 1.12.2004 e 30.9.2004.

designados como “livros do tombo”, sendo estes os seguintes: Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; Livro do Tombo Histórico; Livro do Tombo das Belas-Artes; e Livro do Tombo das Artes Aplicadas. O tombamento contém um controle público permanente do bem cultural, através de autorizações e de sanções; no registro não há esse sistema de controle ou intervenção estatal na vida do bem cultural. “O instituto do tombamento deveria ser mantido exclusivamente como instrumento de proteção dos bens materiais. Não somente por sua comprovada e específica eficácia, como também porque é inadequado au bem imaterial, dinâmico por sua própria natureza.”6A opinião expedida pelos ilustres Autores-Marcos Vilaça, Eduardo Portella, Joaquim Falcão e Thomas Farkas - , com o maior respeito, não pode ser entendida como se um bem cultural de natureza imaterial jamais pudesse ser tombado. Poderão ocorrer circunstâncias fáticas em que determinado bem, mesmo sendo de natureza imaterial, vá precisar do apoio e do controle do Poder Público. Esse controle não visará a algemar nem a asfixiar o dinamismo do bem, mas a acompanhar bem de perto seu desenvolvimento. Tomba-se um bem que precisa de proteção mais eficaz e contínua. A pretexto de que não haverá necessidade de investimento público para a conservação dos bens culturais de natureza imaterial não se pode enfra­ quecer ou desestimular a política de tombamento quando este realmente se mostrar necessário. No registro haverá um comportamento do Poder Público de valo­ rização e de promoção do bem registrado, não pressupondo uma ajuda direta na existência do bem, nem um controle pelo órgão público do patrimônio cultural. Tombamento e registro do bem cultural imaterial assemelham-se nos procedimentos administrativos no plano federal, pois ambos tramitam pelo i p h a n e pelo Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural. 4. P rocedim ento p a ra a inscrição no registro fe d e r a l de bens im ateriais 4.1 D os que p o d e m so licitar o registro

O art. 2a do Decreto 3.551/2000 prevê as seguintes partes que podem solicitar o registro: o Ministro da Cultura; instituições vinculadas ao 6. M arcos Vilaça, Eduardo Portella, Joaquim Falcão e Thom as Farkas, “Carta iL Comissão do Patrim ônio Im aterial Brasileiro ao Ministro da Cultura”, in O Registm , Patrimônio Imaterial, cit., pp. 71 -73.

Ministério da Cultura; Secretarias de Estado, de Município e do Distrito Federal; e as sociedades ou associações civis. Não se exigiu personalidade jurídica de Direito Público para os íolicitantes oficiais. O decreto em análise não excluiu expressamente o :i'HAN dentre os legitimados para pedir a abertura do processo de registro. Contudo, é de se entender que o ip h a n não pode ser requerente em um processo que lhe caberá instruir e dar parecer final de mérito. Nada impede que uma sociedade ou uma associação possa requerer o registro no seu próprio interesse ou no interesse de outras entidades. 0 decreto menciona, genericamente, “sociedades ou associações civis” - sendo que a matéria passou a ser regida pelo Código Civil brasileiro (Lei 10.406, de 10.1.2002). ■..?D a instrução do p ed id o de registro Da instrução constará a descrição pormenorizada do bem a ser regis­ trado, acompanhada da documentação correspondente. As unidades do [an ou qualquer órgão do Ministério da Cultura poderão contribuir para a formação do procedimento administrativo, assim como entidade pública ou privada que detenha conhecimentos específicos sobre a matéria. Seria conveniente fossem apresentados dados da história do bem cultural em avaliação, como jornais, testemunhos pessoais, documentos ibnográficos, fotográficos e cinematográficos. Terminada a instrução, o ip h a n emitirá parecer acerca da proposta de registro e enviará o processo para o Conselho Consultivo. 4.3 Da atuação do Conselho Consultivo do P atrim ônio Cultural

O Conselho tem a obrigação de intervir em duas oportunidades concernentes aos bens culturais imateriais: a primeira, para concordar ou discordar com o pedido de registro desses bens; e a segunda, para revali­ dar. ou não, a concessão do título de “Patrimônio Cultural do Brasil”. 5. Título de “P a trim ô n io C ultural do B ra s il”: concessão, duração e revalidação

O bem cultural, após seu registro, receberá o título de “Patrimônio Cultural do Brasil”. Tanto o registro como o título serão objeto de “ampla divulgação e promoção” por parte do Ministério da Cultura.

O Decreto 3.551/2000 não diz qual o prazo de validade do título. Não é, contudo, um título com prazo ilimitado, pois está sujeito a um procedimento de reavaliação pelo Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural. Essa reavaliação será feita “pelo menos a cada 10 anos” (art. 7e do Decreto 3.551/2000) pelo ip h a n , que a submeterá ao Conselho Consulti­ vo do Patrimônio Cultural. Não sendo revalidado o título, será mantido apenas o registro. “Caso tenha ocorrido transformação total, no sentido do rompimento da continuidade histórica, ou o desaparecimento de seus elementos essen­ ciais, o bem perde o título, mantendo o registro apenas como referência histórica” - afirma Francisco Weffort.7

7. “Exposição de M otivos do M inistro da Cultura ao Sr. Presidente da Repúblk... encaminhando a proposta de instituição e regulam entação do Registro de Bens Cultiír.. de N atureza Im aterial”, in O Registro do Patrimônio Imaterial, cit., pp. 25-27.

TOMBAMENTO

I. Histórico da legislação de tom bam ento 1.1 Origem do term o “tom bam ento ”

0 termo “tombamento” - no sentido que lhe foi dado no Decreto-lei 25/1937 e que a própria Constituição Federal empregou - tem uma acep­ ção jurídica própria no Brasil. Em Portugal a Torre do Tombo,1na cidade de Lisboa, há séculos passou a guardar os arquivos estatais.2 Contudo, não se utiliza na legislação portuguesa o instituto jurídico denominado "■.ombamento”, sendo a proteção legal dos bens culturais chamada de “classificação e inventariação”.3 Faz parte do instituto do tombamento a inscrição de sua instituição cm um dos “Livros do Tombo” ou no livro apropriado da repartição estadual ou municipal competente. Enfatize-se que o tombamento não encerra com essa inscrição, mas continua intensamente presente na \ ida da coisa tombada. O tombamento é uma forma de implementar a função social da propriedade, protegendo e conservando o patrimônio privado ou público, 1. A Torre do Tombo faz parte do Instituto dos Arquivos Nacionais/Torre do Tom- IANTT.

2. “Tombo: Inventario authentico dos bens, e terras de alguem com suas confron-ições, rendas direitos, encargos, demarcações etc. "Torre do Tombo: A casa em que se conservam os livros, registros, ou originaes da .'s, escripturas publicas, contractos, tratados com as nações estrangeiras, etc. e outros peis authenticos do reino” (Antônio de M oraes Silva, Diccionário da Língua Portu::a, 7a ed., t. II, Lisboa, Typographia de Joaquim Germano de Sousa N eves - Editor, 78, p. 757). 3. “Cada form a de protecção dá lugar ao correspondente nível de registo, pelo que istirá: a) o registo patrim onial de classificação; b) o registo patrim onial de inventário” 1 .16 da Lei Portuguesa 107/2001).

através da ação dos poderes públicos, tendo em vista seus aspectos his­ tóricos, artísticos, naturais, paisagísticos e outros relacionados à cultura, para a fruição das presentes e futuras gerações. 1.2 O tom bam ento e sua introdução no B rasil

O Decreto-lei federal 25, de 30.11.1937, em seu art. 5a, permik alargar a conceituação acima expendida, abrangendo os bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios, e não somente a propriedade privada. O termo “tombamento” constou da Lei 378, de 13.1.1937, em seu art. 46, como um dos instrumentos da promoção da conservação, enri­ quecimento e conhecimento do patrimônio histórico e artístico nacional. Contudo, como se tratava de uma lei visando à estruturação do Ministério da Educação e da Saúde, não se criou uma normativa jurídica protetora dos bens culturais. Formulou-se um projeto para essa finalidade, que começou a tramitar no Parlamento brasileiro. O Ministro da Educação da época - Gustavo Capanema - afirma'.. na E xposição de M otivos enviada ao Presidente da República visando a edição do Decreto-lei 25/1937: “Foi, assim, elaborado o necessário projeto de lei. Na sua feitur.;. aproveitou-se tudo quanto de útil, entre nós, se projetara anteriormeme. Foi consultada e atendida, no que pareceu conveniente, a legislaçSestrangeira. “V. Exa. apresentou o projeto ao Poder Legislativo em 15 de outubr. de 1936. Na Câmara dos Deputados não se lhe fez emenda. O SenaiiFederal introduziu-lhe algumas pequenas modificações. A 10 do corrcnu mês de novembro, quando se decretou a nova Constituição, estava o ps>jeto em fase final de elaboração, de novo na Câmara dos Deputados. “Retomando agora o projeto inicial, julguei de bom aviso nele ircluir, com uma ou duas exceções, as emendas do Senado Federal, e aiiu:.. uma ou outra nova disposição, com o quê lhe melhorou o texto. “O projeto de decreto-lei, que ora tenho a honra de submeter à ele\ da consideração de V. Exa., é, assim, o resultado de longo trabalho, em q..* foram aproveitadas as lições e os alvitres dos estudiosos da matéria. “É ainda de notar que, nesse projeto, está regulada, em toda a y... plenitude, a disposição do art. 134 da Constituição. “Transformado em lei, é lícito esperar que de sua execução deeor.. para o nosso patrimônio histórico e artístico a proteção vigilante, sey:;' e esclarecida de que ele, há tanto tempo, está carecendo.”

Como se vê da Exposição de M otivos transcrita, o Decreto-lei 25, de 30.11.1937, não teve uma gestação autoritária. Seu texto foi apre­ sentado e discutido pelas duas Casas do Poder Legislativo brasileiro. Circunstancialmente, houve a mudança de regime constitucional, com o Golpe de 10.11.1937. A proteção do patrimônio cultural não podia ficar esperando a redemocratização do País. A origem desse documento legal não o contaminou, continuando merecedoras de elogios a inteligência e a sensibilidade dos que o elaboraram. 1.3 Introdução do tom bam ento na C onstituição F ederal de 1988

Na Constituição da República de 1988, pela primeira vez, passa a constar o termo “tombamento”, nos §§ 1- e 5a do art. 216. No § Ia o tombamento é referido como um dos cinco meios de promoção e proteção do patrimônio cultural brasileiro. O § 5a do art. 216 da CF diz: “Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilom­ bos”. Temos o primeiro tombamento constitucional, sendo objeto os antigos quilombos.4Ainda que não tenha havido a individuação de cada area tombada, a preservação dos locais dos antigos quilombos passou a -ir inquestionável com a promulgação da Constituição da República de J88. Esses espaços territoriais só podem ser destruídos ou eliminados com uma emenda à Constituição. Conceituo tom bam ento como um regime jurídico que, implemenando a função social da propriedade, protege e conserva o patrimônio .ultural privado ou público brasileiro, através da ação dos poderes úblicos e da comunidade, tendo em vista, entre outros, seus aspectos ■•istóricos, artísticos, arqueológicos, naturais e paisagísticos, para a iiição das presentes e futuras gerações. -. í >tombamento nas C onstituições E staduais ' 1 Instituição do tom bam ento p e la s C onstituições E staduais

O Estado da Paraíba previu, em sua Constituição: “São considerapatrimônio histórico da Paraíba: o Cabo Branco e a Praia do Seixas, iència mais oriental da América” (art. 218). 4. “ Quilombos: Esconderijo, aldeia, cidade ou conjunto de povoações em que se . am escravos fugidos” (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século o Dicionário da Língua Portuguesa, 3S ed., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1999, . -ROM).

O Estado de Sergipe dispôs, em sua Constituição: “Ficam tombados todos os documentos referentes ao cangaço e ao sítio histórico da Gruta de Angicos, localizada no Município do Poço Redondo” (art. 229). O Estado do Pará dispôs: “Ficam tombados os sítios dos antigos qui­ lombos paraenses, dos sambaquis, das áreas delimitadas pela arquitetura de habitação indígena e áreas inerentes às relevantes narrativas de nossa história cultural” (art. 286, § 2a, da Constituição Estadual). 2.2 P roteção especial a etnias

O Estado do Maranhão dispôs, em sua Constituição: “O Estado reco­ nhecerá e legalizará, na forma de lei, as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos” (art. 229). “Com o fim de preservai' a memória dos povos indígenas e os fatos da história maranhense, ficam mantidos ou revigorados os topônimos de origem indígena ou histórica relacionados com o respectivo lugar” (art. 230). O Estado de Goiás estatuiu, em sua Constituição: “As tradiçõi-. usos e costumes dos grupos indígenas do Estado integram o patrimônio cultural e ambiental goiano e receberão proteção que será estendida ao controle das atividades econômicas que, mesmo fora das áreas indígena*, prejudiquem o ecossistema ou a sobrevivência física e cultural dos indí­ genas” (art. 163, § Ia). “São consideradas patrimônio da cultura estadual as manifestações artísticas e populares oriundas da herança africana dc nosso povo, devendo o Estado garantir sua preservação e promover, junto com a comunidade negra, seu desenvolvimento, como também evitar su;. folclorização e mercantilização” (art. 163, § 2a). O Estado de Pernambuco dispôs, em sua Constituição: “O Poder Pu­ blico protegerá, em sua integridade e desenvolvimento, as manifestações de cultura popular, de origem africana ou de outros grupos participantes do processo de civilização brasileira” (art. 197, § 2a). O Estado do Rio de Janeiro previu como obrigação do Estado . “proteção das expressões culturais, incluindo as indígenas, afro-brasi­ leiras e de outros grupos participantes do processo cultural, bem conv o artesanato” (art. 319, VII, da Constituição Estadual). Igual proteção das etnias registra-se nas Constituições do Rio Graticdo Norte (art. 143, § Ia), Mato Grosso (art. 248, II), Espírito Santo um. 181, III), Amazonas (art. 205, VI) e Acre (art. 201, § Ia). O Estado da Bahia prevê que “é dever do Estado preservar e garan;. a respeitabilidade e a permanência dos valores da religião afro-brasileiiv.". como dá regras específicas para a efetivação dessa proteção no art. 2': e seus quatro incisos.

2.3 Alteração e/ou supressão da proteção

O Estado do Espírito Santo previu, em sua Constituição: “Os bens culturais sob a proteção do Estado somente poderão ser alterados ou suprimidos através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem a sua proteção” (art. 182). Esse dispositivo inspira-se na CF, em seu art. 225, § Ia, III. É de alto alcance a proteção prevista na Constituição do Espírito Santo, me­ recendo, de futuro, ser imitada por todos os outros Estados brasileiros, eomo também ser inserida na Constituição Federal, na parte referente á cultura. Aproteção do patrimônio cultural pode ter origem diversa (decreto, portaria, resolução ou a própria lei), mas somente pode ser alterada ou 'Uprimida por decisão do Poder Legislativo Estadual, mediante lei do Estado do Espírito Santo. .1.4 Criação de incentivos

“A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais” (AC: art. 202, § 4a, da Constituição Estadual; AL: -trt. 208; RN: art. 144, § 3a; PB: art. 216; no mesmo sentido, mas redação diferente: ES: art. 181, § 3a; BA: art. 270, IV; SE: art. 225, § 3a). Os proprietários de imóveis tombados têm direito a receber incenti­ vos por parte do Estado (MT: art. 254, caput, da Constituição Estadual; RS: árt. 222, § Ia; SP: art. 263, segunda parte). O Estado do Rio Grande do Sul previu, ainda, que “as entidades da ulministração indireta do Estado sujeitas a tributos federais, quando a !ei facultar a destinação de parte destes, a título de incentivo fiscal, às .un idades culturais, deverão aplicá-los nas instituições e entidades de .iiversos segmentos de produção cultural vinculados ao órgão responsáel pela cultura, sob pena de responsabilidade, sem prejuízo da dotação . vçamentária à cultura” (art. 226 da Constituição Estadual). l divisão de com petências constitucionais no caso do tom bam ento : / Possibilidade de m ais de um tom bam ento: a com petência comum

Pontes de Miranda assevera: “Mas pode o interesse na conservação . üuarda ser mais especialmente para o Estado-membro, o Distrito Fe­

deral, ou o Município. Qualquer delas, inclusive a União, pode tombar o que outra já tombara, para reforçar a eficácia do tombamento, ou para evitar que a outra se omita na fiscalização ou dê permissões que firam o interesse revelado”.5 José Afonso da Silva assinala que “as três esferas de competência podem, paralelamente, tombar o mesmo bem, sem que haja exclusão em face de qualquer delas. Não ocorre caso de compe­ tência só da União, ou só do Estado, ou só do Município, como se quis insinuar, em pareceres, no discutido caso da Chácara do Céu, situada no Leblon, no Rio”.6 A execução da legislação incumbe ao mesmo tempo à União, aos Estados e aos Municípios (art. 23, III e IV, da CF), sendo que os Mu­ nicípios têm o precípuo dever de “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local” (art. 30, IX, da CF). Para que a União possa estar certa de que um bem está protegido segundo a legislação federal só há o meio do tombamento federal, pois, se deixar a critério dos Estados ou dos Municípios, estes podem inopinadamente retirar a proteção ao bem tombado, ou protegê-lo in­ suficientemente. Ora, é censurável e ineficaz que a União tenha que sé preocupar com toda a proteção cultural do País, principalmente quando o bem só tenha valor local ou regional, acarretando, inclusive, às vezes, multiplicidade de despesas. A repartição do dever de tombar entre os três níveis políticos de poder deve levar em conta a importância do bem conservado no presente e no futuro para o Município, Estado ou Região e para a Nação. Se não, é aconselhável passar para a responsabilidade dos Estados, ou mesmo da União, monumentos naturais, históricos ou artísticos de expressão; somente local, não se pode desprezar as dificuldades financeiras de muitos Municípios, que acabarão tendo que cancelar o tombamenta; por feita de verbas para reparar os bens tombados. Se apenas uma dá| entidades políticas “tiver tombado o bem, havendo omissão decorrente do tombamento, as demais entidades políticas não serão responsáveif pela inércia daquela” - aponta Heraldo Garcia Vitta.7 5. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1974-1970; p. 375. 6. Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo, Ed. RT, 1981, p. 487; cf., do mesma Autor, Comentário Contextual à Constituição de 1988, 1- ed., São Paulo, Malheiros? Editores, 2010 (comentários ao art. 23/2 e 2.3 e ao art. 216/4.3); Hely Lopes Meirelló Direito Administrativo Brasileiro, cit., 38a ed., p. 606. 7. “Tom bam ento: um a análise critica” , Revista do TRF-3 a Região 64/61-106,; m arço-abril/2004.

De outro lado, não se pode pôr de lado que em nível local as pressões í as influências das amizades e do clientelismo eleitoral se fazem sentir mais de perto, levando um expoente da conservação cultural na Itália Massimo Severo Giannini - a afirmar que a aplicação das normas revela a procedência de diversas críticas, pois “o procedimento de ‘declaração’ da beleza de um conjunto paisagístico é confuso e nisso intervém comissões provinciais, as quais, no passado, eram compostas de um incrível número de pessoas displicentes [cialtroni ] e de representantes de grupos de inte­ resse privado”.8Na França, igualmente, existe essa mesma preocupação, dizendo Jean Untermaier: “Quando os Municípios e os Departamentos tiverem plena consciência da importância de suas riquezas artísticas ou naturais, quando estimarem seus monumentos tanto quanto certos privilégios econômicos e financeiros —situação dificilmente concebível há 10 anos, mas perfeitamente plausível num futuro próximo eles estarão, sem dúvida, em melhor condição de assegurar a salvaguarda desses monumentos que uma comissão parisiense”.9 j.2

norm as gerais sobre tom bam ento e a com petência legislativa suplem entar

A CF de 1988 estabeleceu, no art. 24, que “compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico”. A competência concorrente está subordinada às regras fixadas nos quatro parágrafos do referido art. 24. A União deverá limitar-se a esta­ belecer normas gerais, no que concerne à proteção dos bens e valores apontados no inciso VII, quando se tratar de normas que deverão ser ■ibedecidas pelos Estados e pelos Municípios. Constituem normas gerais sobre tombamento aquelas que dão as ca­ racterísticas desse instituto jurídico, indicando o modo como se instaura o procedimento, a maneira como é gerido o bem tombado, a abrangência da proteção, o sistema de sanções. Estados e Municípios poderão adicionar outras regras às diretrizes federais gerais, de modo a que não sejam as mesmas desnaturadas ou desvirtuadas, como podem legislar sobre suas próprias peculiaridades, em sintonia com as normas federais. 8. “Am biente - Saggio sui diversi suoi aspetti giuridici”, Rivista Trimestrale di ntto Pubblico 1973, p. 28 (minha a tradução). 9. La Conservation de la Nature et le Droit Public, p. 58 (minha a tradução).

4. Tombamento e o planejam en to nacional, estadu al e m unicipal: p e la instituição de um Sistem a N acio n al do Patrim ônio Cultural

O planejamento pode ser entendido como “racionalização na tomada de decisões individuais e coletivas dirigida a ações sistemáticas com objetivo de conseguir-se o bem-estar público, abrangendo os aspectos sociais, econômicos, físico-espacial-ambientais, ou outros de interesse público”.10 “A planificação é por sua natureza bastante rígida, pois visa a criar uma previsão exata e uma certa segurança jurídica. Ora, o inventário do patrimônio arquitetural digno de ser protegido não termina jamais, porque este patrimônio não é constituído nem se revela de uma vez por todas. Conflitos são e serão sempre possíveis entre a planificação e a conservação. Conclui-se que uma legislação especial de proteção é indispensável para permitir à autoridade responsável intervir a qualquer momento, ainda que seja para suspender uma ação de demolição.”11 O plano não esgota toda a ação conservadora do patrimônio cultural, como já foi salientado. Contudo, nem por isso o planejamento pode ser menoscabado ou colocado de lado. Após a preparação do inventário dos bens, realizado por uma equipe multidisciplinar, o planejamento visa a “sintetizar os diferentes conhecimentos proporcionados pelos inventá­ rios e recenseamentos; exprimir as opções de ação e de organização em matéria de conservação integrada; assegurar uma proteção eficaz pela integração de meios legislativos de salvaguarda e o ordenamento do desenvolvimento diante das pressões econômicas e sociais; programar as intervenções de reabilitação e de restauração no tempo e no espaço: estabelecer a importância das contribuições financeiras estatais”.12 O sistema federativo brasileiro enseja a participação comum d.; União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na proteção do patrimônio cultural. A implementação dessa participação conjunta não está razoavelmente eficiente nem quanto às normas jurídicas, nem quanto ao intercâmbio de informações. Na área de meio ambiente, o Sistema Nacional de Meio Ambiente-SISNAMA, principalmente através di'

10. Eduardo Montoulieu Garcia, Conference on EnvironmentalDesignfor the Fim •. o f the Caribbean Basin, 1981, p. 55. 11. A lain Bacques, Congrès sur ler Patrimoine Architectural Européen, Am sterJ Conselho da Europa, 1975, p. 79. 12. Van den Abeele, “Le centre historique dans 1’évolution de la ville contcmp ■raine”, in Le Confrontation des Villes Historíques, Estrasburgo, Conselho da Euro]’.: 1977.

Conselho Nacional do Meio Ambiente, instituído pela Lei 6.938/1981, tem dado bons resultados. Parece-me que a criação de um Sistema Nacional de Conservação do Patrimônio Cultural, sem amputar ou restringir as autonomias dos entes federados, economizaria investimentos e integraria as ações, ensejando um planejamento e uma gestão cultural compartilhados. 5. Estrutura dos organismos administrativos de proteção do patrim ônio 5.1 H istórico da gestão do patrim ônio cultural

O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional foi criado em abril/1936, sendo Presidente da República Getúlio Vargas e Ministro da Educação Gustavo Capanema. É aLei 378, de 13.1.1937, que vai dar a roupagem legal ao novo organismo administrativo. Diz seu art. 46: “Fica criado o Serviço do Patrimônio Histórico e Irtístico Nacional, com a finalidade de promover, em todo o País e de modo permanente, o tombamento, a conservação, o enriquecimento e o conhecimento do patrimônio histórico e artístico nacional”. No Decreto-lei 25, de 30.11.1937, o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional-SPHAN é mencionado como o órgão administrativo iederal que se encarrega das várias funções executivas na área do pa­ trimônio histórico. O organizador do s p h a n e seu primeiro diretor foi Rodrigo de Mello Franco Andrade. ALei 8.029, de 12.4.1990, criou o Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural-iBPC, ao qual foram transferidos o acervo e as receitas do Ser­

viço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, assim como lhe são passadas as competências previstas no Decreto-lei 25, de 10.11.1937. Pela Lei 8.113, de 12.12.1990, foi conferida ao ib p c a natureza jurídica de autarquia. O Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional-iPHAN é a autarquia que sucedeu ao i b p c , conforme a MP 752,13 de 6.12.1994 (art. ní), convalidada pela Lei 9.649, de 27.5.1998 (art. 64). A estrutura do ’iian está definida pelo Decreto 5.040, de 7.4.2004.14 13. A MP 752 foi baixada pelo Presidente Itam ar Franco. 14. A redação do Anexo I (art. l s) do Decreto 5.040, de 7.4.2004, não está adequada nde se lê que o iphan é autarquia federal “constituída pelo Decreto n. 99.492, de 3 de itembro de 1990, e pela Lei n. 8.113, de 12 de dezembro de 1990” . A Lei 8.113/1990 riou o ibpc , e não o iphan .

5.2 O Instituto do P atrim ônio H istórico e A rtístico Nacional-iPHAN

O art. 2a do Anexo I do Decreto 5.040/2004, que configura a estrutura regimental do ip h a n , dispõe: “Art. 2a. O ip h a n tem por finalidade insti­ tucional proteger, fiscalizar, promover, estudar e pesquisar o patrimônio cultural brasileiro, nos termos do art. 216 da Constituição, e exercer as competências estabelecidas no Decreto-lei n. 25, de 30 de novembro ck1937, no Decreto-lei n. 3.866, de 29 de novembro de 1941, na Lei n. 3.924, de 26 de julho de 1961, na Lei n. 4.845, de 19 de novembro ik1965, e no Decreto n. 3.551, de 4 de agosto de 2000, e, especialmente: I - coordenar a execução da política de preservação, promoção e proteçãido patrimônio cultural, em consonância com as diretrizes do Ministéric da Cultura; II - desenvolver estudos e pesquisas, visando à geração iincorporação de metodologias, normas e procedimentos para preservação do patrimônio cultural; e III - promover a identificação, o inventário, a documentação, o registro, a difusão, a vigilância, o tombamento. conservação, a preservação, a devolução, o uso e a revitalização à. patrimônio cultural, exercendo o poder de polícia administrativa pai\... proteção deste patrimônio”.15 5.3 C onselho Consultivo do P atrim ônio Cultural

5.3.1 Histórico do sistema de colegiado na proteção do patrimônio cultural O Conselho Consultivo foi criado pela Lei 378, de 13.1.1937, i;l. organizou o Ministério da Educação e Saúde. Diz seu art. 46, em seus §§ Ia e 2a: “§ Ia. O Serviço do Patrimò" Histórico e Artístico Nacional terá, além de outros órgãos que se-tor-..rem necessários ao seu funcionamento, o Conselho Consultivo. í ' Conselho Consultivo se constituirá de diretor do Serviço do Patrimó:' Histórico e Artístico Nacional, dos diretores dos museus nacionais coisas históricas ou artísticas, e de mais 10 membros, nomeados p: Presidente da República”.16 15. Disponível em (acesso em 4.5.2004). 16. Disponível em
Na estrutura organizacional do ip h a n estão previstos como órgãos colegiados a Diretoria e o Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural. O Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural está previsto no ans. 6a, 7a e 9a do Decreto 5.040/2004: “Art. 6e. O Conselho Consultivo Jo Patrimônio Cultural será presidido pelo Presidente do iphan, que integra como membro nato, e composto pelos seguintes membros: um representante, e respectivo suplente, de cada uma das seguintes --inidades: Instituto dos Arquitetos do Brasil-iAB, Conselho Internacional v Monumentos e S íüos- icomos, Instituto Brasileiro do Meio Ambiente o dos Recursos Naturais Renováveis-iBAMA e Museu Nacional, que se­ rão indicados pelos respectivos dirigentes; e II - 18 representantes da ,-ociedade civil, com especial conhecimento nos campos de atuação do ■:ívn. § Ia. Os membros do Conselho serão indicados pelo Presidente do \ n e designados pelo Ministro de Estado da Cultura, para mandato de . aatro anos, permitida a recondução. § 2a. Aparticipação no Conselho, na .uialidade de membro, não será remunerada, sendo considerada prestação serviço público relevante”. “Art. 7a. O Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural reunir-se-á e .:.liberará conforme regimento interno aprovado pela Diretoria. (...)”. "Art. 9a. Ao Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural compete . .aminar, apreciar e decidir sobre questões relacionadas ao tombamen: ao registro de bens culturais de natureza imaterial e à saída de bens . .ilrarais do País e opinar acerca de outras questões relevantes propostas \io Presidente.” Além do Presidente do i p h a n , o Conselho tem mais dois membros . :cpertencem ao Governo Federal - o representante do Museu Nacional . ■i representante do i b a m a . Os representantes do ic o m o s e do ia b e mais . '• integrantes do Conselho integram a sociedade civil. Parece-me que lonselho, no plano federal, é o único em que a sociedade civil tem . ■-.1 ampla participação. Ainda que o Conselho tenha desde sua instituição o nome de \ onselho Consultivo”, ele cresceu em atribuições. Atualmente não ) opinativo, mas também deliberativo. Decide necessariamente em .; áreas: tombamento, registro dos bens culturais imateriais e saída de as de arte do País. A ideia de participação da comunidade na proteção do patrimônio tiiral concretizada no Conselho Consultivo mostra um pioneirismo rcante na história do direito da participação no País. A participação

do Conselho precisa significar o controle social da cultura, e para isso se toma necessário que o IPHAN preste contas da gestão dos bens tombados, fazendo o colegiado interagir com esse órgão público. Não é submissão de qualquer parte, e nem invasão de competências, mas a colaboração prevista no art. 216, § Ia, da CF. Os Conselhos Estaduais de Cultura ou de Proteção do Patrimônio Cultural procuram firmar sua independência frente aos critérios pura­ mente políticos ou econômicos. Colocando em relevo a participação das associações na política de conservação do patrimônio cultural e natural, Jean Lamarque aponta que a representação obrigatória foi duplicada na França, salientando que a designação de “pessoas subservientes”17 ficou mais difícil.18 6. E spécies de tom bam ento

O tombamento poderá atingir bem pertencente a pessoa pública ou a pessoa privada (física ou jurídica). No primeiro caso o tombamento é comunicado “à entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda esti\er a coisa tombada, a fim de produzir os necessários efeitos” (art. 5”). O Decreto-lei 25/1937 não prevê recurso contra o ato administrativo quo determinar o tombamento. Ainda que não se utilize a nomenclatura “tombamento com pulsório e voluntário ”, empregada para as pessoas privada^ parece-nos que se deva admitir que a entidade atingida pelo tombamcnio possa impugná-lo perante o Instituto do Patrimônio Histórico e Artísticv Nacional-iPHAN. Seria útil que as razões contrárias fossem expostas. pai\: que também os interesses acaso divergentes da própria Administraçãi' Pública fossem conhecidos expressamente e devidamente ponderado.-. Tratando-se de bem de pessoa privada divide-se o tombamento on: voluntário e com pulsório. Será voluntário se o proprietário pedir o tombamento ou se o pivprietário vier a anuir, por escrito, à notificação. Deixou-se, pois, mei. administrativo para o proprietário pedir o tombamento - o que mostr.. que não se pode, de antemão, visualizar esse instituto jurídico come desnaturador da propriedade, pois sua função é valorizar socialmem. a coisa tombada. O tombamento com pulsório pode ocorrer sob duas espécies: a) proprietário é notificado e deixa de anuir por escrito ou não impuy;;. 17. M inha a tradução. 18. Jean Lam arque, “L a Com ission des Sites et 1’ environnem ent” , RevneJnrL:. de l'Environnement 4/303, 1981.

no prazo de 15 dias (art. 9a, 1 e 2, do Decreto-lei 25/1937). Anão mani­ festação em tempo hábil ou a anuência tácita acarretarão o tombamento compulsório; b) o proprietário impugna tempestivamente, sendo a decisão do ibpc mantida ou não pelo Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural. Efetiva-se, então, o tombamento compulsório. Instituição do tom bam ento: por lei e p o r ato do P oder E xecutivo 1 Instituição p o r lei

Não há qualquer vedação constitucional a que o tombamento seja realizado diretamente por ato legislativo federal, estadual ou municipal. Como acentua Pontes de Miranda, “basta para que o ato estatal protetivo - legislativo ou executivo, de acordo com a lei - seja permitido”.19 O iombamento concreto de um bem oriundo diretamente da lei pode ficar subordinado somente ao conteúdo dessa lei ou às normas já estabelecidas genericamente para a proteção dos bens culturais. 0 tombamento não é medida que implique necessariamente despesa; caso venha o bem tombado a necessitar de conservação pelo Poder Público, o órgão encarregado da conservação efetuará tal despesa, proeniente de seu orçamento. Poder-se-ia argumentar que não houve consulta a órgão técnico :'ara a classificação conservativa pretendida. Parece-me mais importante .. intervenção de um corpo técnico na gestão do bem tombado que na .isiituição dessa medida. Não é preciso ser um perito de nomeada para -cr sensível à constatação de que um bem deva ser conservado. Além ,:>sso, o Legislativo, nos seus três níveis, pode ser assessorado - como cm outras matérias, também relevantes para o País - por especialistas de notória sabedoria e idoneidade. Avantagem de o tombamento originar-se de lei é que o desfazimento medida somente pode vir através de ato do Poder Legislativo. Maior consenso de vontades tanto no iniciar-se a conservação de um bem . 'útio no cancelamento da proteção, se necessário. Ademais, o tomba■ento provisório já existente por ato da Administração não perderia seu v.iliimento, funcionando até que o Poder Legislativo deliberasse.

7.2 Instituição p o r ato do P oder Executivo

Quando não se optar pela via legislativa para a instituição do tomba­ mento, em nível federal, estabeleceu-se um procedimento para a medida protetíva: manifestação através de parecer do Conselho Consultivo e ho­ mologação do Ministro de Estado da Cultura, conforme os arts. I2 da Lei 6.292, de 15.12.1975, e 32 do Decreto federal 91.144, de 15.3.1985. Essa lei modificou o sistema federal de tombamento. Anteriormente, tombamento compulsório poderia ser feito por ato do Diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (quando não houvesse impugnação pelo proprietário) ou pelo Conselho Consultivo (no caso de impugnação) (art. 92 do Decreto-lei 25/1937). Inicialmente a decisão era irrecorrível, passando a caber recurso em 1941, pelo Decreto-lei 3.86o. de 29 de novembro. O Ministro da Cultura é o agente ou órgão de controle que poderá, ou não, homologar a opinião do Conselho Consultivo. Homologação é “ato administrativo que convalida ou referenda ato legítimo anterior, reconhecendo-lhe validade e eficácia, como por exemplo manifestaçàide congregação de faculdades de ensino oficial referendando parecer d. comissão examinadora a respeito de julgamento de concurso”.20 Con­ tudo, a função do Ministro, no caso do exame do parecer do Consellu Consultivo, é aceitá-lo ou rejeitá-lo. Isto é, se o Conselho sugerir r tombamento, o Ministro poderá concordar com a opinião ou rejeitã-L deixando de tombar. Contudo, se o parecer for contra o tombamento. e >» o Ministro entender necessário o tombamento, não poderá fazê-lo com;\. a vontade desse colegiado, como bem esclarece Hely Lopes MeirelLafirmando que “a homologação não permite alterações no ato controb.d pela autoridade homologante, (...)”.21 O fato de o Conselho Consultivo ter iniciado o processo de tomb.,mento já ocasionou o tombamento provisório, medida de alto valor de tutela. Posteriormente, o juízo definitivo do Conselho pode ser fii\ crí­ vel ou não ao tombamento. Se for favorável ou negativa sua posieà.. permanece o tombamento provisório. Contudo, se o Ministro deixai- J. homologar o parecer favorável ao tombamento, o tombamento provisór deixa de ter eficácia. O tombamento só se toma definitivo com a homologação. Cor bem acentuou o Ministro do STF Luiz Rafael Mayer: “Atranscricào e _ 20. Dicionário de Direito Administrativo, p. 278. 21. Direito Administrativo Brasileiro, cit., 38a ed., p. 193.

averbação não constituem elementos de processo de tombamento, não o aperfeiçoam, nem condicionam os seus efeitos, senão em um plano e narafins estritos e especiais”.22 Em nível estadual e municipal outro pode ser o tratamento da ma­ téria, uma vez que a legislação é autônoma e concorrente. Ainda que >eja recomendável a instituição de um colegiado técnico para opinar previamente sobre o tombamento, os Estados a isso não estão obrigados. Conforme a legislação estadual, o tombamento poderá ser através de decreto, resolução de Secretário de Estado ou ato de funcionário público a que se der competência. Em nível municipal também é livre o estabelecimento de normas -obre o tombamento, enquanto persistir a competência concorrente. Vconselhável, entretanto, que o ato do Poder Público Municipal se .dicerce em dados técnicos para motivar o tombamento, através de um colegiado ou de um órgão público especializado. tf. Processo do tom bam ento

A legislação federal refere-se a diversos atos que vão formar o que j denominado no Decreto-lei 25/1937 de “processo”. O processo admiíistrativo de tombamento na área federal inicia-se nas Superintendências Regionais do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacionalp h a n .23A Consultoria Jurídica do i p h a n emite seu parecer, tramitando o orocesso até o Conselho Consultivo. A peça inicial do processo não está claramente apontada. Evidenemente, deve conter a indicação do imóvel ou móvel que se pretende ombar. Parece-nos que a deficiência na indicação das confrontações «o gera nulidade, pois o documento vestibular deverá servir no mínimo jara possibilitar ao proprietário saber quais partes de seu domínio serão ibrangidas pelo ato administrativo. Na instauração do processo não laverá necessidade da fundamentação ou apresentação dos motivos do .ombamento, que é matéria final. Instituiu-se a “notificação” do proprietário “para anuir ao tombanento ou para o impugnar”. 22. Citação de José Afonso da Silva, Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo, . J, RT, 1981, pp. 502-503. 23. As Superintendências Regionais compete “elaborar e propor o tombam ento”, . -.ercer a fiscalização e embargar as ações que comprometam ou possam comprometer o ’ nônio cultural, conforme o Decreto 99.492, de 3.9.1990.

Não se previu um sistema para intimar o proprietário. Carlos dc Medeiros e Silva afirma que “a notificação ao proprietário não se faz através do processo judicial adequado”.24 Os regimentos dos órgãos competentes para realizar o processo podem e devem prever o sistema de intimação. Contudo, não há qualquer obriga­ ção jurídica em se assimilar os Códigos de Processo Civil ou Penal. Importa que haja possibilidade de defesa diante da Administração - e, por isso, deve ser procurada a intimação pessoal do proprietário ou de seu representante legal, notadamente quando o proprietário seja pessoa jurídica. Parece-me que ao mesmo tempo em que se procura a localização do proprietário se deva fazer sua intimação pelo Diário Oficial. Essa concomitância não encontra proibição constitucional, e nem inviabiliza a defesa. A simultaneidade de intimações aqui proposta difere do processo civil e penal, mas tem uma relevante razão para ser acolhida: evita-se a ocultação do proprietário, furtando-se à intimação pessoal, muitas vezes com ordens para destruir o bem que se pretende tombar. Ora, basta a “notificação” pessoal ou por edital do proprietário, e ocorrerá o tombamento provisório, possibilitando à Administraçàu Pública proteger o patrimônio cultural ou natural, como se asseverou em outro tópico deste estudo. Estabeleceu-se um sistema de prazos, que deverão ser certificado*. A legislação federal refere-se a “recebimento da notificação”. Como ja acentuamos, essa recepção tanto pode ser direta como indireta pela im­ prensa. Decorre, contudo, da intimação a fluência do prazo para impugna: e apresentar razões contra o tombamento. É de 15 dias o prazo para o proprietário contestar (Decreto-k 25/1937). A contestação pode versar principalmente sobre o valor cultural c natural do bem tombado e a necessidade da medida. Faz-se mister qika Administração Pública responda aos argumentos levantados pelo pro­ prietário - não se esquecendo, porém, que o tombamento é uma atividaJ. revestida de discricionariedade técnica. Não se esgotam, contudo, peranu a Administração os meios de defesa do proprietário. Em ação judicial ei;pode suscitar a inexistência de motivos para tombar, pois - como assinai... com justeza, Cretella Júnior - “seria ilusório que o Poder Judiciário ■_ entregasse a uma fiscalização abstrata e epidérmica da legalidade. E.\iç. o rigor jurídico que se aprecie, de modo concreto, a natureza intrinco... do bem tombado”.25 24. RDA 108/435, 1972. 25. RDA 112/67, 1973; e RF 98/586, 1973.

Não havendo impugnação, ou a mesma sendo apresentada fora do prazo, poderá ser ordenado o tombamento pelo Ministro da Cultura. Havendo impugnação à intenção da Administração, também o Con­ selho Consultivo terá prazo de 15 dias para se manifestar. Não se previu expressamente - mas também não se descartou - a possibilidade de serem ouvidos peritos sobre a matéria ou juntados pareceres no processo, tanto pelo proprietário como pelo Conselho. Como já se salientou, houve alteração do Decreto-lei 25/1937, e a decisão do tombamento não é mais tomada pelo Conselho, mas pelo Ministro da Cultura. Em nível federal, da decisão do Ministro da Cultura poderá ha\ er recurso para o Presidente da República (art. único do Decreto-lei .\866, de 29.11.1941). Inicialmente o Decreto-lei 25/1937 (art. 9°, § expressamente afirmava não caber recurso da decisão do Conselho Consultivo - o que, por si só, não era um absurdo, pois se tratava não Je uma decisão singular, mas de um colegiado (até hoje o colegiado do Tribunal do Júri tem soberania para julgar. A segunda instância só pode reformar a decisão ou para mandar a novo julgamento ou para mudar a pena). Instaurou-se um grau de recurso - para o Presidente da Repúbli­ ca com a grave lacuna da inexistência de prazo expresso. E razoável entender-se que o prazo é de 15 dias, pois é esse o prazo máximo para a contestação à notificação do tombamento. O decreto-lei instituiu também o cancelamento de ofício pelo Pre­ sidente da República. Com inteira procedência, Hely Lopes Meirelles .ntica a possibilidade desse tipo de cancelamento, dizendo: “Não é de se -avar o poder discricionário que se concedeu ao Presidente da República . ai matéria histórica e artística, sobrepondo-se o seu juízo individual ao Jo colegiado 26 Referimo-nos em outro trecho do estudo às vantagens de o tomba■iento ser instituído por lei, pois somente com outra lei, feita por um . 'legiado (ainda que não técnico), é que pode ocorrer o cancelamento. 'K Tombamento provisório

Um dos meios mais rápidos e eficazes previstos desde 1937 para .ufender a Natureza é o tom bam ento provisório. Mesmo antes de se . ‘:egar à decisão final, antes de se entrar no mérito sobre se o bem vai,

ou não, ser tombado, passa ele a ser preservado. É um instituto jurídico que merece ser transplantado e inserido em outros setores em que se trata da conservação do patrimônio natural. O que geralmente se encontra - principalmente no planejamento urbano - é que, enquanto se discutem os planos e se engendram soluções, os interessados em ter direitos adquiridos procuram licenciar seus projetos de obras e de instalações, dificultando a futura ação administrativa, que deverá, então, revogar seus atos, mas despender com indenizações, pagan­ do o que já foi realizado. Não temos ainda no nosso Direito Urbanístico um instituto jurídico como o francês que consagra o sursis à stataer. O tombamento provisório dá uma razoável oportunidade de defcs;; rápida para o bem que se pretende proteger. Prevê o art. 10 do Dccrcto-lei 25/1937: “Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. o desta Lei, será considerado provisório ou definitivo conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo. Parágrafo único. Par.: todos os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta Lei, o tombamcnnprovisório se equipara ao definitivo”. O processo de tombamento compulsório haverá de ter início com despacho da autoridade competente no nível federal - Instituto do Pa­ trimônio Histórico e Artístico Nacional-iPHAN. A notificação visa a cientificar o proprietário da pretensão do toirbamento. Mas tem ainda um outro efeito: com a ciência do proprietárii. este não pode mais realizar modificações no bem a ser tombado. O tombamento provisório acarreta para a Administração o de\ o" de proteger o bem, aplicando sanções administrativas. Multas, demo­ lição, obrigação de restaurar, nos casos estudados noutra parte de>t. trabalho. O bem tombado provisoriamente também está protegido penJmente. Com muita acuidade, assinala Magalhães Noronha: “Sc. p.r.. todos os efeitos, o tombamento provisório é equiparado ao definim parece-nos que também o será para os efeitos penais. O contrário, ali..' seria incentivar, muita vez, o proprietário da coisa, durante o proce^ de tombamento, a danificá-la parcialmente, tirando, por exemplo, o valor histórico, sem grave dano para o valor material, a fim de furu.- ao tombamento”.27 Dessa forma, o tombamento provisório ocorrido i:. somente com a notificação do proprietário privado ou público dá ao Público o direito não só de processar criminalmente o infrator, cot

enseja a prisão em flagrante de quem danifique ou altere de qualquer modo o bem protegido, devendo essa prisão em flagrante ser efetuada por “qualquer pessoa ou elemento do povo e autoridades policiais e seus agentes” (art. 301 do CPP). !li. A gestão dos bens tom bados e a fu n çã o cultural e social da propriedade :».l A propriedade e o D ecreto-lei 25/1937

Desde 1937 o tombamento está regulado em decreto-lei. Suaconstilucionalidade foi afirmada na Ap. cível 7.377, relacionada ao tombamento Jo prédio da Praça 15, n. 34 (Arco do Teles), na cidade do Rio de Janeiro, ..ilgadapelo STF em 17.6.1942. Carlos Frederico Marés de Souza Filho comenta esse julgado, dizendo que “esta decisão já faz parte da história J.1 evolução do conceito de propriedade no Brasil e da possibilidade de ■Estado, por lei, desenhar os seus contornos e limites”.28 O Min. Castro Nunes, no voto que proferiu na referida Ap. cível " 7 7 ,29 disse: “Hoje, porém, a cláusula constitucional é muito mais ■ctível. Continua assegurando o direito de propriedade como direito inj :\ idual subjetivo, com a garantia correspondente que o abroquela contra ■confisco e se expressa na desapropriação mediante prévia indenização. Mas as demais restrições, ainda que lesivas em grau maior ou menor do .:;reito do proprietário, são restrições de faculdade derivadas do domínio, .‘.-.culdades que formam o conteúdo daquele direito. Tal encargo incumbe . proprietário, de cujo patrimônio não sai a coisa, da qual continua ele poder dispor, vendendo-a, hipotecando-a, locando-a etc., proibido so.me de destruir e transformar. Essa limitação não suprime ou extingue seu titular o direito de propriedade, limita-o no exercício de uma de .s faculdades, limitação que diz com o conteúdo do direito, ao alcance legislador, nos termos da Constituição (art. 122, 14)”.30 28. Bens Culturais e Proteção Jurídica, Porto Alegre, Editora Unisinos, 1997, p. 69. : 29. Apud Sônia Rabello de Castro, O Estado na Preservação de Bens Culturais: o úamento, Rio de Janeiro, Renovar, 1991, pp. 137-138. Transcreve o julgado inserto '1 147/785. «-.30. CF/1937: “Art. 122. A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros re.■ítesno Pais o direito à liberdade, à segurança e àpropriedade, nos termos seguintes: 14. O direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade iica mediante indenização prévia. O seu conteúdo e seus limites serão os definidos :ds que lhes regularem o exercício” (disponível em , acesso em 22.2.2005).

O regime jurídico do tombamento estrutura a interação do inte individual e social da propriedade. As formas de gestão público/priva­ da dos bens tombados devem traduzir a função social da propriedade cultural. “Há uma saída do campo dos esquemas e do puro formalismo; jurídico, identificando-se na realidade econômica e social quais tipo* de interesses, quais coligações de interesses, estão tomados em consi­ deração na legislação.”31 Na função social da propriedade insere-sc sua função de educar, através da Arte, não se podendo olhar um determinado bem “com a ideia de uma estrutura puramente econômica, onde muita' funções, entre elas a proteção das coisas artísticas, mais do que úlei>. seriam inúteis”.32 10.2 A propriedade no Código C ivil brasileiro de 2002 e o patrim ô n io cultural

Ser proprietário - segundo o Código Civil brasileiro - é poder “usar, gozar e dispor da coisa” e ter o direito de “reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” (art. 1.228, capinv Pelo tombamento os proprietários privados não perdem o poder total de administrar sua propriedade, mas estão sujeitos A determinadas regi\..para geri-la. O Código Civil brasileiro de 2002, felizmente, reconhece as dive finalidades ou funções do direito de propriedade. Mais do que isso, vincu­ la o exercício do direito de propriedade à preservação da flora, da fauiv:. das belezas naturais, do equilíbrio ecológico e do patrimônio histórico e artístico, bem como à não poluição do ar e das águas (art. 1.228, i Além da função econômica e social, há a função ambiental e cultura da propriedade. Essas funções devem ser estabelecidas em lei especú:' Não há mais a concepção da propriedade quase infinita, que encontrava na expressa latina a d sidera et a d in fero sP Desde 1961 <. 31. Pugliatti, Atti dei III Congresso Nazionale di Diritto Agrário, Milão, 1954. jy: Giuseppe Palma, Beni di Interesse Pubblico e Contenuto delia Proprietà, Nápoles. C Editrice Dott. Eugênio Jovene, 1971, p. 54. 32. Raggí, L'Ingerenza delia Publica Amministrazione nelle Manifestazione tiche, apud Giuseppe Palma, Beni di Interesse Pubblico e Contenuto delia Proprietà. *. p. 338. 33. “Até os astros e até os infernos” (minha a tradução). E o caso do art. 1.229 do u brasileiro: “Apropriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo corresponi altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a ativi di­ que seja m realizadas por terceiros a uma altura ou profundidade tais, que não lenha eL interesse legítimo em impedi-las”.

Lei 3.924 já proibira o aproveitamento econômico, a destruição ou a mutilação das jazidas arqueológicas ou pré-históricas como sambaquis, easqueiros, concheiros, birbigueiras ou semambis. O CC brasileiro, em seu art. 1.230, afirma que a propriedade do solo não abrange os monu­ mentos arqueológicos. Como se vê, mesmo que haja a presunção da plenitude da propriedade até prova em contrário (art. 1.23 do CC), o próprio Código Civil já se encarregou de afastar a propriedade plena ou sem restrição. Não há, pois, propriedade ilimitada. Eros Roberto Grau afirma que: “Analisados os conjuntos das dis­ posições em que se desenham os perfis do direito de propriedade, nos quais o legislador ordinário contempla, sob inspiração da função social, limitações da propriedade, verificamos que, algumas vezes, neles se inserem comandos voltados não somente à vedação do exercício da propriedade - para que não venha contrariar a utilidade social - mas à promoção do exercício da propriedade de modo mais compatível àquela uiilidade”.34 Com a característica de uma lei especial - conforme veio a preconi­ zar o art. 1.228, § 1", do CC brasileiro - , o Decreto-lei 25/1937 ordena a 'tão dos bens tombados, de forma a que os proprietários possam saber que direitos têm diante da Administração Pública, que condutas lhes são indicadas e que comportamentos lhes são proibidos. O tombamento não é um castigo, mas um prêmio para quem incor­ pora a noção de sociabilidade e do caminhar da História. Eterniza no 'empo uma efêmera passagem pela terra. Dessa forma, o proprietário passa ter interesse na conservação do bem tombado. O interesse não é -o da sociedade e do Poder Público. O proprietário, sabendo conservar ou tendo possibilidade financeira de fazê-lo, ganhará com a classificação .'lidal do bem que lhe pertence. i I. A gestão dos bens tom bados: deveres d o s p r o p r ie tá r io s p r iv a d o s

1 D ever de com unicar a necessidade de reparar o bem tom bado

Constatando que a coisa tombada necessita de conservação ou de reparação, e não dispondo de recursos para fazê-las, proprietário deverá 34. Eros Roberto Grau, Direito Urbano, São Paulo, Ed. RT, 1983, p. 65, apud Gui. me José Purvin de Figueiredo, A Propriedade no Direito Ambiental, Rio de Janeiro, lanada, 2004, p. 92.

comunicar o fato ao iphan ou aos órgãos públicos estaduais ou municipais competentes. A não comunicação sujeita o proprietário a multa corres­ pondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano sofrido pela coisa tombada (art. 19, caput , do Decreto-lei 25/1937). 11.2 D ever de não destruir, demolir, deteriorar, m utilar ou inutilizar a coisa tom bada

Não destruir, demolir e/ou mutilar são proibições cuja violação é infração administrativa punida com multa equivalente a 50% do dano causado (art. 17 do Decreto-lei 25/1937);35 e destruir, inutilizar ou de­ teriorar a coisa tombada é crime, punido com pena de seis meses a dob anos de detenção (art. 165 do CP). O proprietário não pode destruir e/ou demolir a coisa tombada. Des­ truir é reduzir a nada, é eliminar, “arruinar, estragar”,36“demolir, aniquilar (o que estava construído), fazer desaparecer; dar cabo de; extinguir". D em olir é pôr abaixo, é derrubar. Ambos os termos assemelham-se no sentido de retirar integralmente a função a que se prestava a coisa. M utilar pode ser uma demolição parcial. Na m utilação deforma-M.uma coisa, modificando-a em relação ao que ela era. “Deteriorar, destrui” parcialmente: mutilar um monumento.”38 “Privar de uma parte essenent. ou evidente, comprometendo irremediavelmente a integridade, de nnxuàs vezes cruento, às vezes deturpante: mutilar uma estátua.”39“Alteraçil ■: A mutilação de um artigo mudando muito seu sentido”.40

O ato de tombamento haverá de bem descrever a coisa tombail::. Através dessa descrição se poderá dimensionar o alcance da conservaçà' ■ pretendida. Dessa forma, poderão ser analisados os pedidos de modifie..ções do bem. Muitas vezes as modificações deverão ser indeferidas, poi35. A Itália, com o Decreto Legislativo 42, de 22.1.2004, adotou o Cm», Beni Culturali e dei Paesaggio, dizendo o art, 20 (Intervenções proibidas): “ 1 . 0 - 1 culturais não podem ser destruídos, danificados ou destinados a usos não compun com seu caráter histórico e artístico ou a usos que tragam prejuízo para sua c o n s e r , . 2. Os arquivos não podem ser desm em brados” (m inha a tradução). 36. Antônio Houaiss, Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. i 37. Aurélio Buarque de H olanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit. 38. Pierre Larousse e Claude Augé, Petit Larousse Illustré, 1978, p. 680 i r a tradução). 39. Giacomo Devoto e Gian Cario Oli, Vocabolario delia Lingua Italiin\:. . (m inha a tradução). 40. Émile Genouvrier, Claude Désirat e Trístan Hordé, Nouveau Dictiowhi: Synonimes, Paris, Librairie Larousse, 1977.

representam uma mutilação da coisa tombada. A concessão de liminar pelo Judiciário suspendendo a autorização em ação judicial utilizada pelos cidadãos e pelas associações será importante para que se examine depois, em profundidade, se o ato administrativo não está mascarando uma ação irremediavelmente mutiladora do bem a ser protegido (v. Por­ taria 10- sphan , de 10.9.1986, D O U 11.9.1986, p. 13.723). A administração do patrimônio histórico e artístico nacional (iphan) e os órgãos públicos estaduais e municipais não têm poder algum para autorizar, licenciar ou permitir a destruição, demolição ou mutilação da u;oisa tombada. O Decreto-lei 25/1937 não deixou qualquer margem de discricionariedade na primeira parte de seu art. 17, usando textualmente a expressão “em caso nenhum”. O poder de intervenção da Administração é somente na parte de pinturas, restauração e reparação, e será analisado em seguida. 11.3 D ever de solicitar ao P oder Público autorização p a r a reparar, p in ta r ou restaurar

Vamos encontrar dicionários que conceituam “reparar” e “restaurar” como sinônimos: “R eparar : v. (L. reparare ) é fazer voltar ao estado primitivo ou fazer melhor; consertar”;41 restaurar é “consertar, reparar, retocar”.42 Contudo, reparar tem também um sentido jurídico de com­ pensar por uma perda ou por um dano.43 Restaurar é efetuar uma restauração, que é “trabalho feito em obra de arte ou construção, visando a restabelecer-lhes as partes destruídas ou desgastadas”. R estauração ou restauro é “operação técnica destinada a reintegrar as partes comprometidas ou deterioradas de uma obra de arte ou de um objeto considerado artístico ou de valor, com o fim de assegurar a conservação”.44 “A restauração é uma atividade dirigida a provocar 41 .Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, São Paulo, Cia. M elhoramentos, 1976, pp. 1.495 e 1.507. 42. Brasil, TRF-l® Região, REO 1999.01.00.062485-4-M G, rela. Juíza Selene de ilmeida. B rasília,j. 14.12.1999, DJU 17.3.2000, p. 1.005: “Administrativo -A ç ã o civil lública - M unicípio de M ariana - Bem de valor histórico - Substituição de calçamento mginal, em seixo rolado, por bloqueies pré-fabricados de concreto - Condenação no fever de restaurar à situação anterior” . “Decisão: Por unanimidade, negar provimento i remessa oficial” (disponível em , acesso em 9.2.2005). 43. William Morris (ed.), The American Heritage Dictionary ofthe Language, Nova fork, American Heritage Publishing Co., 1970, p. 1.102. 44. Giacomo Devoto e Gian Cario Oli, Vocabolario delia Lingua Italiana, cit. minha a tradução).

uma modificação física da coisa, no escopo específico de melhorar-lhe a condição ou de restituí-la ao seu estado originário.”45 P intar é “recobrir de tinta; colorir; cobrir de cor”.46 Para estas três atividades - reparar, restaurar e p in ta r (art. 17, se­ gunda parte, do Decreto-lei 25/1937) - é preciso que o proprietário peça autorização ao iphan ou aos órgãos estaduais e municipais competentes, conforme tenha sido o órgão que efetuou o tombamento. Se a coisa foi tombada por diversos órgãos públicos do patrimônio cultural, diversos deverão ser os pedidos como as autorizações. Muitas vezes o pedido de autorização não é realmente para restaurar ou reparar, mas é para inovar, com reformas ou construções. Para tentar mostrar boa-fé há proprietários que pedem a autorização mas já começam as obras, buscando ganhar com a inércia do fato consumado. Deverá o órgão público determinar a demolição da inovação não autorizada.4’ E preciso atentar a que se trata de reparar, pintar e/ou restaurar obras que exigem o serviço de especialistas comprovados.48 Não está afirmado no Decreto-lei 25/1937 que a Administração Pública exigirá a contratação de seguro. Se as operações forem de alta complexidade é razoável que se peça seguro, diante da possibilidade de insucesso. Se houver parceria com terceiros para obtenção de recursos financeiros, indiscutível a necessidade de total transparência ao público. 45. Tommaso Alibrandi e Piergiorgio Ferri, IB en i Culturali e Ambientàli, Giuffrè Editore, 1978, p. 303 (minha a tradução). 46. Aurélio Buarque de Fíolanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit. 47. Brasil, T R F -l3 Região, Ap. cível 90.01.13943-4-MG, rei. Juiz Tourinho Brasília, 24.9.1990, DJU 15.10.1990, p. 24.049: “A reforma feita pelo réu agride o conjiink' onde está situado o prédio restaurado e ampliado - N o meio de casas térreas está o imóvei do réu acrescido de um andar, a desfigurar o conjunto - Agressão gritante - O fato de n;V ter havido em bargos não justifica o procedimento do réu em reform ar o prédio, que s;n>i,: ser tombado, e tinha, inclusive, requerido autorização para tanto, não aguardando, poivn:. sua apreciação” (disponível em , acesso em 9.2.2005). 48. Decisão N orm ativa confea 75, de 29.4.2005: “Art. 3a. Para efeito da fiscalização profissional, competem aos arquitetos e urbari • as atividades de projeto e execução de serviços e obras de conservação e restauração o edifícios, m onum entos e sítios de valor cultural, e em sua vizinhança ou ambiência. “Parágrafo único. Os serviços complementares às atividades relacionadas no cm : deste artigo que exigirem conhecimento técnico de outras áreas do conhecimento para desenvolvim ento deverão ser executados por equipe m ultidisciplinar sob a coordemu do arquiteto e urbanista.” Em caso de dúvida ou conflito nas atividades dessa equipe, os pontos de aim. discordantes devem ser expostos ao órgão de gestão cultural, não havendo suprem h 1. de qualquer profissão ou especialidade.

Aplicam-se, aqui, os critérios da chamada discricionariedade téc­ nica. O órgão público do patrimônio cultural precisa fundamentar, com precaução e explicitação dos motivos, mostrando que está sendo capaz, honesto e sem arbitrariedade. De outro lado, o momento da autorização é uma oportunidade de um construtivo e transparente diálogo entre o proprietário e a Adminis­ tração Pública, podendo a população e as ongs ter acesso às negociações e informações. 11.4 D ever de solicitar autorização p a ra a colocação de cartazes

Há o direito de fruição pública dos bens imóveis privados e públicos tombados - sendo o mesmo um direito cultural de todos (art. 215 da CF) - sua visualização plena e sem desfiguração ou afeamento. Disso decorre o impedimento da colocação de cartazes e objetos de qualquer tipo e de tapumes que dificultem a visibilidade do imóvel. Deverá ser solicitada autorização pelo proprietário para a colocação de anúncios ou cartazes nos bens tombados. Não o fazendo, serão deter­ minadas a retirada do objeto e a imposição de multa de 50% do valor do mesmo objeto (art. 18 do Decreto-lei 25/1937). Reduzida é a margem de discricionariedade do órgão público cultural, pois cumpre-lhe assegurar a livre e ampla visibilidade do bem tombado. 11.5 D ever de com unicar ao P oder Público a intenção de vender a coisa tom bada

Tencionando alienar um bem tombado, o proprietário deverá oferecê-lo previamente, pelo mesmo preço, à União, ao Estado e ao Município onde se encontrar o bem. O direito de preferência deverá ser exercido nessa ordem. Esses entes públicos terão o direito de preferência sobre pessoas privadas ou públicas, desde que pagando o mesmo preço. 0 direito de preferência deverá ser exercido no prazo de 30 dias (art. 22, 1 ls, do Decreto-lei 25/1937). Os três entes públicos - União, Estado e Município - poderão exercer seu direito de preferência independentemente de qual deles tenha efeti\ ado o tombamento, guardando essa escala de prioridade entre eles. Incumbe ao proprietário provar que fez a notificação ao Poder Público. Deixando de haver a regular notificação ao Poder Público

para que possa exercer sua preferência na alienação, esta será nula (art. 22, § 2-, do Decreto-lei 25/1937). Findo o prazo de 30 dias, contado a partir da efetivação da notificação, o proprietário está livre para vender a quem quiser. 11.6 D ever de so licitar autorização p a ra a saída da coisa tom bada do País

O proprietário que pretender a saída temporária do País de coisa móvel tombada deverá solicitar autorização ao Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural (anteriormente denominado Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional). Essa deslocaçào do objeto tombado deverá ter por fundamento o intercâmbio cultural (art. 14 do Decreto-lei 25/1937). Intercâm bio é troca, permuta. Assim, é razoável que seja exigida a reciprocidade do País que vai receber um objeto tombado brasileiro. A tentativa de envio do bem tombado para o Exterior sem autorização é infração administrativa e crime de contrabando (art. 15 do Decreto-lei 25/1937). 12. A g estão dos bens tom bados: direitos dos prop rietá rio s priva d o s 12.1 D ireito de usar a coisa tom bada

O proprietário não perde o domínio e a posse do bem tombado. Continua a poder “usar, gozar e dispor da coisa” (art. 1.228, caput , do CC brasileiro). Entretanto, o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo a que seja preservado, de conformidade com o estabelecido em lei especial o Decreto-lei 25/1937 - , o patrimônio histórico e artístico, entre outros bens (art. 1.228, § Ia, do CC brasileiro). O uso da propriedade49 comporta concretas limitações pela aplica­ ção do princípio constitucional dafu n ç ã o social da propriedade (art. 5 . 49. N a Itália, o Pretor Albamonte, ao julgar a concessão do Circo Massimo e uColiseu, estabeleceu, com a ajuda de peritos, determinadas regras: a) o uso do bem n deve comprometer sua identidade; b) o uso do bem não deve interromper um a preexistcir.. unidade formal e funcional ou deturpar a função da imagem de conjunto, pervertendopela cor, dimensão ou forma (Storto, “Per un restauro attivo dei m onum enti”, Ambh ■ Risorse-Sahite 44/36-37, outubro/1985).

XXIII, da CF) e do Decreto-lei 25/1937. Na doutrina italiana chama-se a essa situação de p rop rietà divisa.50 Há, sem dúvida, uma diminuição do poder de domínio, mas não seu esvaziamento. Se esta situação ocorresse, estaria havendo desapropriação indireta. O relacionamento proprietário/órgão público do patrimônio cultural visará a harmonizar o interesse público e o interesse privado, num tipo especial de coadministração da coisa tombada.51Ambas as partes hão de se educar para essa convivência aparentemente difícil, para que tenha êxito uma política do bem comum cultural: cada um contribuindo com sua parte para o corpo social, sem se anular individualmente. Saliente-se que “a utilização licitamente realizável é somente aquela preventivamente consentida pela Administração Pública, na medida e nos modos de suas prescrições”.52 Não concordando o proprietário com a decisão adminis­ trativa, resta-lhe pleitear sua alteração, pelos meios judiciais. 12.2 D ireito de p e d ir o cancelam ento do tom bam ento

O proprietário do bem tombado que não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e de reparação que o mesmo requer comunicará ao iphan ou a outro órgão público estadual ou municipal a necessidade dessas obras. Se o órgão público (iphan ou outro compe­ tente) entender necessárias tais obras, mandará executá-las às expensas da União, se o tombamento for federal, ou às expensas dos Estados ou dos Municípios, conforme seja o tombamento estadual ou municipal. As obras deverão ser iniciadas no prazo de seis meses, ou deverá ser providenciada a desapropriação do bem tombado. Diz o art. 19, § 2fi, do Decreto-lei 25/1937: “À falta de qualquer das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da coisa”. Há dois pressupostos para que o proprietário solicite o cancelamen­ to do tombamento: primeiro, que a coisa tombada comprovadamente necessite de obras de conservação e/ou reparação; segundo, que ele proprietário - não tenha recursos financeiros para fazer essas obras. Provando-se essas duas situações, o proprietário passa a ter direito a uma 50. Tommaso Alibrandi e Piergiorgio Ferri, IB eni Culturali eAmbientali, cit., p. 313. 51. Atto di consenso, segundo Tommaso Alibrandi e e Piergiorgio Ferri (IBeni Culturali • imbientali, cit., p. 313). 52. Giuseppe Palma, Beni di Interesse Pubblico e Contenuto delia Proprietà, cit., p.

resposta do órgão público do patrimônio cultural, fixado o prazo de seis meses para a mesma. A resposta negativa ou o silêncio do órgão público fazem nascer para o proprietário o direito de pedir o cancelamento do tombamento. Feito esse pedido, ele aguardará seu deferimento administrativo. Não havendo manifestação do órgão público, ou indeferido o pedido, resta ao proprietário pedir judicialmente o cancelamento. Contudo, enquanto o cancelamento do tombamento não ocorrer, fica o proprietário submetido a seus deveres legais de conservar a coisa tombada, sob pena de sanções civis, administrativas e penais. O direito do proprietário de pedir o cancelamento do tombamento mostra que a Administração Pública não pode descuidar-se da imple­ mentação das obras de conservação do patrimônio tombado e que esses atos administrativos, além de eficientes, devem ser rápidos. A inércia administrativa poderá ter repercussão na área criminal e civil, podendo ser objeto de inquérito civil pelo Ministério Público e de ação civil pú­ blica pelos entes legitimados. 13. G ra tu id a d e n o to m b a m en to e a in d e n iza ç ã o d o s p r o p rie tá rio s p r iv a d o s

Juristas brasileiros posicionaram-se em prol da gratuidade do tombamento ou a favor da indenização das limitações que esse regime jurídico possa acarretar.53 13.1 E xistência de p rejuízo e confrontação dos direitos do proprietário p riva d o e do órgão p ú blico

Alguns doutrinadores afirmam que, havendo dano ou prejuízo no tombamento, haverá indenização. Parece-me que se deva pesquisar se o dano é resultado de ato ilícito e de abuso do direito. 53. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 28a ed., Sfu> Paulo, M alheiros Editores, 2012, pp. 907 e ss.; Hely Lopes M eirelles, Direito Administra­ tivo Brasileiro, 38a ed., p. 586; José Cretella Júnior, Dicionário de Direito Administrativo. 3a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1978, p. 520; Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Dircitf Administrativo, 9a ed., São Paulo, M alheiros Editores, 2008, p. 318; M aria SylviaZanelki Di Pietro, Direito Administrativo, 8a ed., São Paulo, Atlas, 1997, p. 115; Odete Medauav. Direito Administrativo Moderno, 1996, p. 375; Sônia Rabello de Castro, O Estado r,j Preservação de Bens Culturais: o Tombamento, cit., pp. 137-138; Diogo de Figuciredu M oreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 3a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1976, p.

Tratando da obrigação de indenizar, preceitua o CC brasileiro: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. O mesmo Código estabelece que: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Os direitos do proprietário não lhe permitem infringir seus deveres, apontados nos itens 11.1 a 11.6. O não cumprimento desses deveres pode acarretar ao proprietário a limitação ou a diminuição de seus direitos, dentro do princípio da legalidade. Somente a situação de prejuízo ou diminuição dos direitos do proprietário não lhe garante qualquer inde­ nização frente aos atos legais da Administração Pública. A vida social exige constantemente renúncias legais no exercício pessoal da liberdade (da liberdade de dirigir veículos, da liberdade de construir, da liberdade de exercer uma profissão etc.). A legalidade da imposição de limitações aos direitos individuais no tombamento precisa ser analisada caso a caso, no sentido de saber se houve, ou não, abuso de direito por parte da Administração Pública, conforme o art. 187 do CC brasileiro. “A norma comentada imputa ao ato abusivo a natureza de ilícito. Tendo em vista suas próprias peculia­ ridades, não se assemelha ao ato ilícito do CC-186, assim considerado pela lei para fins de reparação do dano por ele causado. A ilicitude do ato cometido com abuso de direito é de natureza objetiva” - conforme Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery.54 A avaliação dos encargos cometidos aos proprietários da coisa tom­ bada irá identificar e ponderar os limites impostos pelo fim econômico ou social do direito, constatando-se se esses limites foram excedidos, ou não. Essa avaliação será apurada no exame da singularidade ou da generalidade do tombamento. 286; José Eduardo Ramos Rodrigues, “Tombamento e patrim ônio cultural”, in Antônio Herman V. Benjam in (org.), Dano Ambiental: Prevenção, Reparação e Repressão, São Paulo, Ed. RT, 1993, p. 203. 54. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados: Atualizado até 15.3.2002, São Paulo, Ed. RT, 2002, p. 109.

13.2 A singularidade e a generalidade das lim itações sobre o bem tom bado

13.2.1 Introdução No caso da limitação à propriedade tombada, a primeira questão a ser debatida é a da “igualdade de todos perante a lei”, princípio inserido na Constituição Federal de 1988 (art. 5a, caput). Sampaio Dória, comentando a Constituição Federal de 1946, que continha idêntico princípio, afirmava: “A igualdade perante a lei é o direito à mesma aplicação da lei a todos os que se achem em situações iguais”. “A identidade das concessões de cada um ao todo social é a substância da igualdade.” Cita Ruy Barbosa, que assinalou: “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcio­ nada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade seria desigualdade flagrante e não igualdade real”.55 José Joaquim Gomes Canotilho discorre sobre a teoria da “igualdade dos ônus dos administrados em face do Estado” da seguinte forma: “Uma outra manifestação do princípio da igualdade é a que os autores designam por igualdade p era n te os encargos p ú b licos (égalité devant les charges publiques, Lastengleichheit). O seu sentido tendencial é o seguinte: (1) os encargos públicos (impostos, restrições ao direito de propriedade) devem ser repartidos de forma igual pelos cidadãos; (2) no caso de existir um sacrifício especial de um indivíduo ou grupo de indivíduos justificado por razões de interesse público, deverá reconhecer-se uma indemnização ou compensação aos indivíduos particularmente sacrificados.”56 “Como fundamento da gratuidade da limitação à propriedade encontra-se, pois, a sua generalidade. Em que consiste uma limitação geral? É aplicável para todos os proprietários em todo o País? E a que guarda semelhança no procedimento e no conteúdo em todos os casos aplicados? “A generalidade sugere também questões como a generalidade temporal e a generalidade espacial. “As leis e os regulamentos que atingem a propriedade não são os mesmos em todos os tempos, épocas e gerações. Dessa forma, surgem 55. Sampaio Dória, Comentários à Constituição de 1946, vol. 3, São Paulo, Ma\ Limonad, 1960, p. 595. 56. Direito Constitucional, 2- ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1998, p. 393.

as desigualdades. Em época passada, poderiam ser construídas casas sem recuo frontal. Hoje, na maioria das cidades, exige-se um recuo. Em tempos pretéritos, não se fazia conta do índice de ocupação do solo, podendo o proprietário construir sobre todo o terreno. Atualmente a situação é outra. “O zoneamento veio dar um novo enfoque no critério de generali­ dade das restrições à propriedade. “Conforme a zona em que a propriedade está situada, a limitação poderá ser diferente. Além disso, veem-se diferenças acarretadas pela própria localização física da propriedade, como, por exemplo, se a mesma é cortada por um curso d’água ou se situa numa montanha, decorrendo daí que as limitações não serão as mesmas para as propriedades não cortadas por rios e situadas numa planície. “De outro lado, é de se indagar a quem e de que forma beneficia a limitação: diretamente ao proprietário ou diretamente à comunidade e indiretamente ao proprietário. E, alargando-se o tema, pergunta-se: e a limitação atinge o proprietário ou também seus vizinhos, e em que proporção? “O proprietário de uma casa ou de um recurso natural deve sozi­ nho arcar com o ônus de ter sua propriedade limitada ou vinculada em benefício da sociedade? “Devemos distinguir dois casos: - quando a propriedade vinculada está inserida num contexto de outros bens vinculados ou limitados; quando a propriedade é escolhida individualmente para ser vinculada, não havendo mais bens a serem preservados na vizinhança ou os bens existentes na vizinhança estão sujeitos a outro regime jurídico”.57 13,2.2 Bem tombado como parte de um acervo de bens tombados Não é de ser desprezado o contexto em que o bem está inserido. Uma propriedade situada numa quadra em que os outros imóveis têm semelhantes características históricas ou arquitetônicas insere-se, natu­ ralmente, no mesmo corpo de prescrições. Exemplo de propriedades situadas em cidades históricas como Ouro Preto, Olinda etc., onde a exceção é a não conservação. Como setor tombado onde se guarda a homogeneidade de tratamento jurídico pode-se citar o Pelourinho. No setor dos recursos naturais, exemplifique-se 57. Paulo Affonso Leme Machado, Ação Civil Pública e Tombamento, 2- ed., São Paulo, Ed. RT, 1987, pp. 93-95.

com uma parte tombada em relação a uma única propriedade ou várias propriedades compondo um conjunto natural de relevante valor pela raridade ou beleza. Assim, se todos os bens dessa quadra ou das quadras vizinhas forem sujeitos aos mesmos gravames de conservação, de edificação, preempção para a venda, com pequenas diferenças sobre futuras modificações, nada há de discriminatório. Assim, a propriedade imóvel, no caso, não está sendo sujeita a gravames e ônus de maneira desigual a outras situadas em igual situação. Nesse caso, ocorre a possível generalidade da limitação (ainda que não absolutamente geral, pois poderia haver zonas diferentes numa mesma cidade) e nada há a indenizar pelo Poder Público. 13.2.3 Bem tombado singularmente Diferente é a situação quando uma propriedade é escolhida solitaria­ mente para ser conservada. Muitas vezes pretende-se que ela fique como testemunho de uma determinada época ou padrão cultural. Diante dos ônus da conservação de propriedades semelhantes e vizinhas, opta-se pela conservação de um só ou de poucos bens em relação ao conjunto existente. Ora, de imediato é de se constatar que a limitação não está sendo geral no mesmo espaço geográfico. “Aquele deve atingir um número limitado de indivíduos. De outro lado, o prejuízo geral atingindo o conjunto de cidadãos ou uma categoria de cidadãos não é indenizável. Os cidadãos devem, com efeito, suportar cargas normais da vida social.” Charles Debbasch cita dois julgados do Conselho de Estado Francês em que se aponta a obrigação dos proprie­ tários vizinhos de vias públicas de suportar os incômodos causados pela manutenção dessas vias, e a não indenização de prejuízos causados por inundações, uma vez que esses prejuízos são suportados pela generali­ dade dos interessados.58 Havendo um certo grau de especialidade na limitação ao direito de propriedade, abre-se o direito à indenização do proprietário, “a menos que o legislador lhe tenha expressa ou tacitamente retirado essa possi­ bilidade”.59 Ora, o legislador federal brasileiro não retirou expressa ou tacitamente a possibilidade de o proprietário ser indenizado em caso de tombamento. A interpretação que o STF deu ao Decreto-lei 25/1937 foi 58. Droit Administratif, 2- ed., Paris, Cujas, 1972, p. 413. 59. Georges Vedei, Droit Administratif, Paris, Presses Universitaires de Franco. 1982, p. 417.

a de que o mesmo poderia ser aplicado “sem desapropriação”.60 Ora, a indenização que aqui postulamos não é a indenização por expropriação da coisa tombada, mas simplesmente indenização pela especificidade do prejuízo ocorrido, continuando a coisa na propriedade do particular. Surge, portanto, uma conseqüência jurídica: as propriedades que não foram tombadas poderão ter uma destinação e um modo de ocupação completamente diferentes das propriedades tombadas. E um tratamento desigual para casos iguais. A Administração Pública tem o direito de escolher o bem a ser tom­ bado, mas nesse caso passa a ter o dever de indenizar, pois a limitação passou a ser singular, e não geral.61 O ponto de vista do autor foi mencionado expressamente pelo Revi­ sor, Des. Márcio Bonilha, no julgamento da Ap. 83.629-1, pela 5aCâmara do TJSP (j. 26.3.1987, v.u.), em que se concedeu o direito à indenização aos proprietários do bem tombado. Não tendo sido admitido o recurso extraordinário ao STF, houve agravo de instrumento, tendo sido decidido: “O Poder Publico, nas condições reconhecidas pelo acórdão emanado do Tribunal de Justiça de São Paulo, ficará sempre sujeito a indenizar Òproprietário do bem tombado, eis que o tombamento administrativo implicou, na espécie destes autos, verdadeira interdição para o uso e gozo normais de todas as faculdades inerentes ao domínio do imóvel atingido pela ação administrativa do Estado”.62 No mesmo sentido o julgamento da 9a Câmara Civil do TJSP (Des. Gelso Limongi, j. 25.11.1993, m.v.).63 A alienação do direito de construir não utilizado ou o direito de construir em outro local, a isenção de impostos, são também outras formas de compensação outorgadas pelo Poder Público. 14. G estão d o s b en s p ú b lic o s to m b a d o s

O tombamento dos bens públicos pertencentes à União, aos Estados c ao Municípios será feito, de ofício, por ordem do diretor do iphan (art.

5" do Decreto-lei 25/1937). 60. Rei. Min. Castro Nunes, RF 98/597. 61. Paulo Affonso Leme Machado, Ação Civil Pública e Tombamento, cit., pp. “5-97. 62. Brasil, STF, AI 127.174-4, São Paulo, rei. Min. Celso de Mello, j. 10.5.1995, /'./£/31.5.1995, pp. 15.858-15.860 (o caso tratado no processo refere-se ao tombamento d.! "Casa Modernista”, situada à R. Santa Cruz, 325, São Paulo/SP, projetada pelo arquiteto i iregorí Warchavchik). 63. JTJ-Lex 150/106.

A gestão dos bens públicos tombados está sujeita aos mesmos de­ veres e direitos que a dos bens privados - art. 17, parágrafo único, do Decreto-lei 25/1937. Segundo essa norma, a punição das autoridades responsáveis por infrações nelas recairá pessoalmente. Contudo, o art. 37, § 6a, da CF diferencia a responsabilidade pessoal dos agentes públi­ cos, ao dizer que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Assim, a responsabilidade da Administração Pública é objetiva, e a das autoridades responsáveis é subjetiva, pois para ser caracterizada há necessidade de provar o dolo ou a culpa. A CF afirma, no caput do art. 215, que: “O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes de cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifes­ tações culturais”. Uma das obrigações dos Poderes Públicos é garantir “acesso à fontes de cultura nacional”. Esse acesso será obrigatório em relação aos bens públicos tombados, principalmente porque cabe ao Estado incentivar a difusão das manifestações culturais. “Isso só é possível e realizável favorecendo o estudo e a contempla­ ção das obras de arte, e estimulando a capacidade emotiva e meditativa dos indivíduos e, em conseqüência, tomando uma obra de arte potencial­ mente apreciável em objeto atual de fruição pública.”64 O bem público tombado tem uma função “dinâmica de instrumento de civilização e postula a divulgação, difusão, a fruição do conteúdo cultural da coisa de arte. Tal sistema responde a um mais moderno e real conceito de cultura, que a identifica não somente com o patrimônio nacional do bem cultural, mas concretamente com a formação intelectual do cidadão através de um processo educativo intenso no sentido mais amplo, compreendendo ainda a aquisição de todo valor, ainda puramente estético, suscetível de enriquecer espiritualmente a personalidade humana.”65 Quanto aos bens privados tombados, parece-me que o acesso interno dependerá do consentimento dos proprietários dos bens, que, inclusive, poderão solicitar pagamento para as visitas. 64. Giuseppe Palma, Beni di Interesse Pubblico e Contenuto delia Proprietà, cit., p. 359 (m inha a tradução). 65. Ferrando M antovani, “Lineam enti delia tutela penale dei patrim onio artístico”; Rivista Italiana di Procedura Penale 1976, p. 61.

A vizinhança da coisa tombada acarreta limitações ao direito de propriedade. A legislação federal (art. 18 do Decreto-lei 25/1937) esta­ beleceu que, “sem prévia autorização do Serviço de Patrimônio Histórico ^ Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção, que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada (sic ) destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de 50% do valor do mesmo objeto”. Procurou-se proteger a visibilidade da coisa tombada, seja monu­ mento histórico, artístico ou natural. O monumento ensina pela presença, e deve poder transmitir uma fruição estética mesmo ao longe. Não só o impedimento total da visibilidade está vedado, como a dificuldade ou impedimento parcial de se enxergar o bem protegido. Nota-se que a vizinhança passou a ser tutelada a ponto de Pontes de Miranda ensinar: "Aí está, a favor do titular do direito de propriedade da coisa tombada, direito de vizinhança, não previsto no Direito das Coisas. Trata-se de direito público de vizinhança”.66 Parece-me tímida a proteção do bem tombado, pois só se lhe resguar­ da a visão, podendo a vizinhança deixar de apresentar homogeneidade com a coisa e ser alterada de modo prejudicial a ela. Duas situações podem ocorrer: as adjacências do bem tombado já estão desfiguradas quando do tombamento, ou passam a ser transformadas após o tombamento. Ora, com a legislação mencionada não se deram meios à Administração para impedir a alteração ou exigir a adaptação integrativa da vizinhança. A legislação federal não mencionou a área onde incidem as limita­ ções de não edificar e de não colocar cartazes ou anúncios. Agiu acer. idamente, pois depende da topografia do terreno, para se saber qual a metragem a ser observada. Contudo, há uma lacuna a ser preenchida, pois não se previu a obrigatoriedade de um plano urbanístico ou rural para apontar, em cada caso, a área abrangida. Denominado como “área de entorno”, e tendo em vista o decidido pelo Conselho Consultivo, por exemplo, a vizinhança de monumentos históricos como o Palácio do Itamaraty, o Conjunto do Jardim e Morro do Valongo, teve o uso expres­ samente regulamentado (Portaria 6, de 4.6.1984). Fica incerta a zona de proteção, gerando subjetivismo da Administração Pública e até conflitos entre as licenças e autorizações municipais, estaduais e federais. Outra

falha é a ausência de obrigação de ser transcrita a limitação no Cartório do Registro de Imóveis. A legislação francesa estabeleceu que, “quando um imóvel está situado no campo da visibilidade de um edifício classificado ou inscrito, não se pode fazer, tanto por parte das propriedades privadas como das coletividades e estabelecimentos públicos, nenhuma construção nova, nenhuma demolição, nenhum desmatamento, nenhuma transformação ou modificação de natureza a afetar o aspecto, sem autorização prévia” (art. 13-bis da Lei de 31.12.1913, alterado pela Lei 66-10.2, de 30.12.1966). Vê-se, portanto, que as legislações estrangeiras referidas compor­ tam oportunas e necessárias limitações ao direito de propriedade dos imóveis situados na vizinhança da coisa tombada, não se restringindo a lhe guardar a visibilidade. N o Brasil a construção que está impedida é não somente a obra totalmente nova, como a reforma (de reparação ou ampliativa). O “fazer construção” previsto no art. 18 da legislação federal não implica demolir o que existe no ato do tombamento, mas é regra incidente a partir do ato protetor. As construções proibidas não são somente as privadas, como as públicas, sejam edifícios, armamentos, viadutos etc. Saliento que podem reclamar administrativa ou judicialmente não somente o proprietário próximo da coisa tombada (direito público de vizinhança) como os vizinhos ou qualquer cidadão e as associações, pois todos têm direito à fruição da coisa tombada. 16. C rim es e p a trim ô n io c u ltu ra l

A matéria é tratada nos arts. 62, 63 e 65, parágrafo único, da Lei 9.605/1998. Diz o art. 62: “Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação cientí­ fica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa”. Para caracterizar crime, o ato de destruir, inutilizar ou deteriorar o bem protegido não necessita estar sem autorização da autoridade com­ petente ou em desacordo com a mesma, como no art. 63 da mesma lei. Bastam a ação ou omissão do agente e que este saiba ou possa saber que o bem é protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial.

A Lei 9.605/1998 não exige uma forma especial de proteção. A adjetivação utilizada - “especialmente” - é no sentido de que o bem tem proteção em razão de seu valor de patrimônio cultural, que o diferencia de outro bem, normalmente protegido como bem privado. Não é mais somente a coisa tombada a ser protegida (art. 165 do CP), mas quaisquer formas de “acautelamento e preservação” são admissíveis, como os atos administrativos instituidores de “inventários, registros, tombamento e desapropriação” (art. 216, § l e, da CF), além das decisões tomadas por lei ou por sentença judicial. O texto legal não se referiu aos motivos pelos quais o bem será especialmente protegido. A proteção far-se-á por “lei, ato administrativo ou decisão judicial”. O ato protetor não se presume, e deve ter existência antes da consumação do crime. A lei entra em vigor na data de sua publicação, se assim for nela disposto. Havendo silêncio a respeito, ela entrará em vigor decorridos 45 dias de sua publicação. É razoável entender-se que a proteção começa a vigorar para o ato administrativo da data de sua publicação, mesmo que o ato seja provisório (como o tombamento provisório) ou quando tenha sido apresentado recurso administrativo. Da mesma forma, é de se entender que a decisão judicial tem eficácia (provisória) mesmo antes de se tomar coisa julgada. Caso contrário dar-se-ia chance, a quem se opusesse à proteção cultural pretendida, de tornar fato consumado a destruição, a inutilização ou a deterioração de um bem merecedor de ser conservado. Ainda que o art. 62, no seu inciso I, não aponte as razões pelas quais o bem está protegido, é de se acentuar que a seção na qual está inserido o respectivo crime é a “Seção IV - Dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural” do “Cap. V - Dos Crimes contra o :Meio Ambiente”. Os arquivos, registros, museus, bibliotecas, pinacotecas e instalações científicas, quando for declarada sua proteção pelo ato devido, ficam tutelados não só quanto à globalidade de seus acervos, como quanto às unidades que os compõem. Assim, não é necessário que cada documento do arquivo, peça do museu, livro da biblioteca, quadro da pinacoteca ou : aparelho sejam especificamente declarados como objeto de proteção. Os comportamentos incriminados são “destruir, inutilizar ou de­ teriorar”. Na destruição do bem é causado seu aniquilamento, de modo a tomá-lo definitivamente inutilizável. A inutilização do bem, contudo, pode ser total ou parcial; temporária ou permanente. Em qualquer circunstância, não podendo ser utilizado

o bem protegido - por exemplo, quando, diante do lançamento de tinta contra um quadro, este não possa ser visto num museu (ainda que se encontre em procedimento de restauração). A deterioração de um bem protegido pode ser causada por ação ou omissão continua, como a de permitir que a umidade, a chuva ou o aquecimento ajam sobre esse bem, danificando-o. Muitas vezes a dete­ rioração de u m monumento, de um quadro ou de uma árvore protegidos não é feita por um só ato, mas por atos que se vão somando no tempo, para ocasionar um dano perceptível. O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa física ou jurídica. Interessa apontar uma forma de que se pode revestir o comportamento culposo: alguém que procede a uma restauração de um bem protegido sem ter, para isso, a qualificação profissional; ou um diretor ou chefe de servi­ ço público que designa pessoa imperita para fazer intervenção em coisa protegida, daí resultando destruição, inutilização ou deterioração. O art. 63 da Lei 9.605/1998 diz: “Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida: Pena - reclusão, de um a três anos. e multa”. “Alterar” é modificar. A alteração pode até ser para melhorar a edifi­ cação ou o local, mas o crime fica materializado se não houver autorização da autoridade ou se a modificação não obedecer aos limites da autoriza­ ção. O crime configura-se quando a alteração é realizada no aspecto ou na aparência de edificação ou de local e na estrutura de edificação ou dc local protegidos por lei, ato administrativo ou decisão judicial. A lei, o ato administrativo e a decisão judicial devem proteger a edificação e o local em razão dos interesses constantes do art. 63. Convsalientamos no exame do art. 62, a vigência do ato administrativo e d.i decisão judicial merece ser interpretada no sentido de se evitar a alteraçà'.' nociva e precipitada. Sabendo, ou podendo saber, que a edificação ou o local estão legal­ mente protegidos, assume o risco de produzir o resultado (a alteração) ■ sujeito que age sem autorização ou em desacordo com a mesma. É lamentável que não tenha sido prevista a forma culposa para crime do art. 63 da Lei 9.605/1998. A imprudência, a negligência ou imperícia podem manifestar-se no extrapolar os limites da autorizaç'. concedida. AProfa. Ivete Senise Ferreira já assinalava, apropriadameu:. ao comentar o art. 166 do CP, revogado tacitamente pela Lei 9.605/1 '.

que “a inexistência de forma culposa torna exigível a comprovação do dolo, direto ou eventual”.67 O ato de pichar, grafitar ou conspurcar monumento ou coisa tomba­ da em virtude de seu valor artístico, arqueológico ou histórico é crime punido com pena de seis meses a um ano de detenção e multa (art. 65, parágrafo único, da Lei 9.605/1998). “Pichar” é “escrever (dizeres políticos, mensagens cifradas de gangues etc.) em muros ou paredes”.68A pichação, inegavelmente, deteriora o local onde se aplica o grafite ou o piche. Não elidem o crime a beleza ou o conteúdo do que for escrito ou desenhado. O termo “grafitar” parece ter sido empregado em sentido semelhante ao de “pichar”. Todos os monumentos estão protegidos, independentemente de seu tombamento. As coisas que não sejam monumentos, para serem objeto da tutela do art. 64 da Lei 9.605/1998, precisam estar tombadas. Essa interpretação baseia-se no fato de que os monumentos não costumam ser tombados. Estamos convencidos de que o legislador teve a intenção de proteger a higidez de todos os monumentos, conservando a estética dos locais, geralmente públicos, em que eles estiverem. 17. In fo rm a çã o, p re c a u ç ã o e p a rtic ip a ç ã o : p o r u m n o vo siste m a d e g e s tã o d o s b en s to m b a d o s

Refletir sobre a necessidade de uma reformulação do sistema brasi­ leiro de gestão do patrimônio cultural, em especial do tombamento, não significa desapreço ou crítica às pessoas que atuam profissionalmente nesse setor. Pelo contrário, sabe-se que o idealismo e o encantamento pela função desempenhada fazem parte da história desses órgãos públicos. 0 que se pretende é dar total eficiência à legislação e possibilitar uma forte implementação dos direitos culturais, que a Constituição Federal proclamou. 17.1 Inform ação na gestão dos bens tom bados

A informação ambiental e cultural precisa ser coletada e organizada, tornar-se disponível por todos os meios de comunicação, ser verdadeira, integral, contínua, verificável, e ser transmitida em linguagem compre­ 67. Tutela Penal do Patrimônio Cultural, São Paulo, Ed. RT, 1995, 125 pp. 68. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit.

ensível pela população. Quem não conhece não tem condições de gostar do patrimônio cultural e, em conseqüência, defendê-lo. O regime jurídico das autorizações para reparar, pintar ou restaurar as coisas tombadas, por exemplo, precisa ganhar o toque da publicida­ de, isto é, o alargamento da informação. A semelhança do que se fez, com êxito, na Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981), o pedido de autorização feito pelo proprietário necessita constar de um meio de comunicação (eletrônica, escrita ou oral). Da mesma forma a decisão integral do órgão do patrimônio cultural. Não se afirma que haja segredo nos procedimentos administrativos existentes, mas se sugere a criação de um sistema permanente de acompanhamento da vida dos bens tombados - interesse inegável de todos. Seria de extrema utilidade a explicitação de um dever de publicação de relatório anual pelas instituições do patrimônio cultural federal, esta­ duais e municipais. Sendo norma geral federal, essa obrigação perpassaria por todos os níveis de governo. Nesse relatório seria exposta a situação real do patrimônio cultural, o que tem sido feito, os assuntos pendentes e as matérias urgentes. 17.2 O p rin cíp io da precaução na gestão dos bens tom bados

O prin cíp io da precaução é aquele que indica a tomada imed de medidas de prevenção, independentemente de se provar a relação causai entre a ameaça e a possibilidade de resultado, diante da incerteza científica. No campo da cultura esse princípio pode funcionar do seguinte modo: diante de um risco para um bem cultural, não se irá esperar provas plenas de que o dano poderá acontecer, exigindo-se providências no presente, e não no futuro. Exemplo prático do princípio da precaução no patrimônio cultural: uma fiação elétrica em imóvel tombado não é totalmente segura, mas está ainda operando; na dúvida, previne-se já, e se altera a instalação elétrica, não se aguardando que o imóvel pegue fogo (ou sirva de pretexto para um incêndio). A implantação do princípio da precaução não será uma total novidade no setor cultural, que no Brasil foi de vanguarda, quando introduziu o tombamento provisório. Prevenção e precaução encontram um instrumento propício para sua aplicação no Estudo Prévio de Impacto Ambiental, onde informação e participação interagem.

17.3 A participação na gestão dos bens tom bados

Os direitos difusos e coletivos foram instrumentalizados, com intensidade, nas últimas três décadas do século XX. A Convenção de Aarhus, em vigor desde 1998, firmou os três pilares da informação, do acesso aos procedimentos judiciais e da participação. A participação é o procedimento que irá ensejar às pessoas e asso­ ciações atuar nas decisões administrativas. A novidade desse princípio é que a participação das pessoas e dos corpos sociais não termina nas votações periódicas para postos nos Poderes Executivos e Legislativos. A prática da participação visa a abrir e manter canais entre a Administração Pública e a sociedade. Oprin cíp io da participação foi pioneiramente instaurado na gestão do patrimônio cultural no Brasil, com a criação do Conselho Consultivo. Sua competência já foi objeto de análise. Tem sido altamente meritória sua presença. Contudo,^ esse ponto positivo na gestão do patrimônio cultural é insuficiente. E preciso ampliar a participação para a própria estrutura interna da gestão dos bens tombados, através de uma estrutura ágil, especializada, ética e transparente. O controle público dos bens tombados não pode continuar fechado ou circunscrito ao binômio relacionai proprietário/órgão do patrimônio cultural. Para fortificar esse relacionamento, é preciso a presença da sociedade nesse procedimento de gestão. É a oxigenação da adminis­ tração do patrimônio através da opinião e da contribuição de pessoas ou associações, que estão fora dos quadros políticos e dos próprios gover­ nos. Não se trata de desconfiança, substituição ou enfraquecimento das áreas administrativas, mas de um reforço das mesmas, numa sinergia de controle público e do controle social do patrimônio cultural. Com a inclusão desses três princípios - inform ação, precaução e participação - , os poderes públicos, a coletividade e os cidadãos terão instrumentos mais adequados para implementar uma política do desenvolvimento cultural sustentável, numa relação de justiça entre as gerações. I S. P ro te çã o in tern a c io n a l do p a tr im ô n io cu ltu ra l e n a tu ra l

18.1 Introdução

O patrimônio cultural e o patrimônio natural estão cada vez mais ameaçados de destruição, não somente pelas causas tradicionais de de­

g ra d a ç ã o , m a s p e la e v o lu ç ã o d a v id a s o c ia l e e c o n ô m ic a , q u e a s a g ra v a a tra v é s d e fe n ô m e n o s d e a lte ra ç ã o o u d e d e s tru iç ã o a in d a m a is se n sív e is. O d e s a p a r e c im e n to o u a d e g ra d a ç ã o d e u m b e m d e s s e p a tr im ô n io c o n s­ titu e m u m n e fa s to e m p o b r e c im e n to d o p a tr im ô n io d e to d o s o s p o v o s d o m u n d o . É in c u m b ê n c ia d a c o le tiv id a d e in te rn a c io n a l p a rtic ip a r da p ro te ç ã o d e s s e p a tr im ô n io , c o n s id e ra d o s e u v a lo r e x c e p c io n a l, a tra v é s d a a s s is tê n c ia c o le tiv a , q u e , s e m s u b s titu ir a a ç ã o d o p ró p r io P a ís o n d e o b e m se e n c o n tr e , a c o m p le te e fic a z m e n te . E s s a s f o r a m as r a z õ e s p r in c ip a is q u e le v a r a m a C o n fe rê n c ia d a O r­ g a n iz a ç ã o d a s N a ç õ e s U n id a s p a ra a E d u c a ç ã o , C iê n c ia e Cultura-UNEseo, r e u n id a e m P a ris d e 1 7 .1 0 a 2 1 .1 1 .1 9 7 2 , a a d o ta r, n o d ia 2 3 .1 1 .1 9 7 2 , a

Convenção Concernente à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural. A C o n v e n ç ã o e n tr o u e m v ig o r a o s 1 7 .1 2 .1 9 7 5 , e o B ra sil a e la a d e r iu e m 1 .1 2 .1 9 7 7 . O B ra s il te m s ítio s in s c rito s n a L is ta d o P a tr im ô n io M u n d ia l da

unesco .69 R e flita m o s s o b re q u a l a n a tu r e z a d e s s a c la s s ific a ç ã o , e quais s u a s c o n s e q ü ê n c ia s p a r a a p ro te ç ã o .

18.2 Tombamento internacional? A unesco te r ia to m b a d o e ss e s s ítio s b ra s ile iro s ? C o n fo rm e se sab e, o to m b a m e n to é m e d id a o r iu n d a d e le i o u d e a to a d m in is tra tiv o q u e lim ita o u s o d a p r o p r ie d a d e , p r e s c r e v e n d o m o d o s d e u tiliz a ç ã o , s is te m a s de r e f o rm a s e d e re s ta u ra ç ã o p a r a u m d e te r m in a d o b e m . In te rv é m , p o rtan to , o P o d e r P ú b lic o n ã o s ó n o a to d o to m b a m e n to , c o m o n a o b se rv â n c ia d e s u a s re g ra s . D e s d e j á se p e rc e b e q u e o to m b a m e n to f a z p a rte dos a to s d e s o b e r a n ia d o P a ís - is to é, q u e m d e c id e o q u e c o n s e r v a r e com o c o n s e r v a r é o p ró p r io P a ís .

69. São eles: o Conjunto Arquitetônico e Urbanístico de Ouro Preto/M G, o Centro Histórico de Olinda/PE, os remanescentes da Igreja de São M iguel das M issões Jesuiticas dos Guarani/RS, o Centro Histórico de Salvador/BA, o Santuário de Bom Jesus de Matozinhos/M G, os Sítios Arqueológicos de São Raim undo Nonato, no Parque Nacional tia Serra de Capivara/PI, o Conjunto Urbanístico, Arquitetônico e Paisagístico de Brasília DF, o Parque Nacional do Iguaçu/PR, o Centro Histórico de São Luís/M A, o Centro Histórico de Diamantina/M G, o conjunto de 25 áreas de M ata Atlântica na divisa de São Paulo com o Paraná, a Costa do Descobrim ento no Sul da Bahia e norte do Espírito Santo, abrangendo um total de m ais de 15.700 edificações a serem protegidas, o Parque Nacional do Jaú/AM , o Complexo de Áreas Protegidas do Pantanal-M S/MT, a Cidade de Goiás/GO, os Parques Nacionais da Chapada dos Veadeiros e das Emas/GO e o Atol das Rocas/RN e Arquipélago de Fernando de Noronha/PE (Relatório de Atividades i!» i p h a n / 2001-2002 - ).

Im p o rta in s is tir n e s s e c o n c e ito , p a r a q u e se v e ja c o m o , te rm in o lo g ic a m e n te , é im p ró p rio a firm a r a p o s s ib ilid a d e d e a unesco re a liz a r to m b a m e n to s. V ê -s e q u e n ã o h á tr a n s fe r ê n c ia d e c o m p e tê n c ia s p a r a o o rg a n ism o in te rn a c io n a l. A C o n v e n ç ã o d e 2 3 .1 1 .1 9 7 2 c o n c e itu a o s b e n s c u ltu ra is e n a tu r a is que te n h a m o c a rá te r d e ú n ic o s e in s u b s titu ív e is c o m o fa z e n d o p a r te d o " P a trim ô n io M u n d ia l d a H u m a n id a d e ” . C la s s ific a r c o m o patrimônio mundial é d ife re n te d e c la s sific a r c o m o patrimônio internacional. A liá s , com o a c e n tu a o P ro f. K is s , n ã o e s tã o re u n id a s in te g ra lm e n te n e s s a C o n ­ venção a s c a ra c te rís tic a s g e ra is d a n o ç ã o d e patrimônio comum, q u e sã o "não a p ro p r ia ç ã o , u tiliz a ç ã o ra c io n a l, g e s tã o in te rn a c io n a l, re p a r tiç ã o e q u ita tiv a d o s b e n e fíc io s ” , q u e p o d e m s e r o b s e r v a d o s n a A n tá rtid a .70 C o m o n ã o se in t e r n a c io n a liz a o b e m c la s s if ic a d o , n a “ L is ta d o P a trim ô n io M u n d ia l” o u n a “ L is ta d o P a tr im ô n io M u n d ia l e m P e r ig o ” , tam b ém n ã o p o d e o P a ís o n d e e s te ja s itu a d o e s s e b e m tr a n s fe r ir su a s re s p o n s a b ilid a d e s a d m in is tra tiv a s e fin a n c e ir a s d e c o n s e r v a ç ã o p a r a a i nesco. A C o n v e n ç ã o In te rn a c io n a l d e 2 3 .1 1 .1 9 7 2 a firm a : “ O fin a n c ia ­ m ento d o s tr a b a lh o s n e c e s s á rio s n ã o d e v e , e m p rin c íp io , in c u m b ir se n ã o p a rc ia lm e n te à c o m u n id a d e in te rn a c io n a l. A p a r tic ip a ç ã o d o E s ta d o , que se b e n e fic ia d a a s s is tê n c ia in te rn a c io n a l, d e v e c o n s titu ir u m a p a rte su b stan c ial d o s re c u r s o s tr a z id o s a c a d a p r o g r a m a o u p ro je to , sa lv o se >eus re c u rs o s n ã o o p e r m ita m ” (a rt. 2 5 ).

18.3 Significado da inclusão na Lista do Patrimônio Mundial P a re c e - m e q u e a s v a n ta g e n s d a c la s s ific a ç ã o n o o rg a n is m o in te r­ n acional ( g e r id a p e lo C o m itê In te rg o v e rn a m e n ta l d e P ro te ç ã o d o P a tr i­ m ônio C u ltu ra l e N a tu ra l, c o m p o s to p o r re p r e s e n ta n te s d e 21 P a ís e s ) se v erificam n o c a m p o d a o b te n ç ã o d e r e c u r s o s fin a n c e iro s , n a p ro m o ç ã o do b e m c o m o in te re s s e tu r ís tic o e n a p ro te ç ã o d o b e m fre n te à s p re s s õ e s para su a d e te rio ra ç ã o . A) O s P a ís e s in te re s s a d o s e c u jo s b e n s te n h a m s id o c la s s ific a d o s ooderão s o lic ita r a s s is tê n c ia d o C o m itê v is a n d o à p ro te ç ã o , c o n s e rv a ç ã o , V alorização o u re a n im a ç ã o d e s s e s b e n s (a rt. 13, 1). C rio u -s e o “F u n d o d o P a tr im ô n io M u n d ia l” . O s E s ta d o s p o d e ­ rão fa z e r c o n tr ib u iç õ e s f a c u lta tiv a s , e c o m re f e rê n c ia à s c o n tr ib u iç õ e s ■ibrigatórias o m o n ta n te d a s m e s m a s n ã o p o d e r á u ltra p a s s a r 1% d e su a

70. “La notion de patrimoine commun de lTiumanité”, Recueil des Cours 175/171.

c o n tr ib u iç ã o a o o rç a m e n to o rd in á rio d a unesco. A q u a n tia a se r paga o b rig a to ria m e n te a c a d a d o is a n o s s e r á d e c id id a e m a ss e m b le ia -g e ra l. - A a s s is tê n c ia c o n c e d id a p e lo C o m itê p o d e te r a s s e g u in te s form as: a) e s tu d o s s o b re o s p ro b le m a s a rtís tic o s , c ie n tífic o s e té c n ic o s relac io ­ n a d o s c o m o s b e n s ; b ) fo r m a ç ã o d e e s p e c ia lis ta s e m to d o s o s n ív e is; c) c o lo c a ç ã o à d is p o s iç ã o d e p e rito s , té c n ic o s e d e m ã o d e o b r a q u alificada p a ra p o s s ib ilita r a b o a e x e c u ç ã o d o p ro je to a p ro v a d o ; d ) fo rn e c im e n to de e q u ip a m e n to q u e o P a ís in te re s s a d o n ã o p o s s a o u n ã o te n h a p o ssib ilid ad e d e a d q u irir; e ) e m p r é s tim o s c o m b a ix a ta x a d e ju r o s o u s e m ju r o s , o u que p o s s a m s e r p a g o s a lo n g o p ra z o ; f) c o n c e s s ã o , e m c a s o s e x c e p c io n a is e e s p e c ia lm e n te m o tiv a d o s , d e s u b v e n ç õ e s s e m re e m b o ls o .

O s e n te n d im e n to s d o C o m itê d a unesco sã o fe ito s c o m o País in te re s s a d o (a rt. 13, 3 , d a C o n v e n ç ã o d e 2 3 .1 1 .1 9 7 2 ). A s d is p o siç õ e s da C o n v e n ç ã o a p lic a m -s e a o s P a ís e s s ig n a tá rio s , te n d o u m s is te m a constitu­ c io n a l fe d e r a tiv o o u u n itá rio (a rt. 3 4 ). O P a ís in te re s s a d o é q u e receberá fin a n c ia m e n to , n a d a o b s ta n d o a q u e p o s s a re p a s s á -lo a u m ó rg ã o estadual o u m u n ic ip a l p a r a a e x e c u ç ã o d o p ro je to , p re s ta n d o c o n ta s à unesco o p ró p r io P a ís r e c e b e d o r d e a ju d a . B ) A in c lu s ã o d e u m d e te rm in a d o b e m c u ltu ra l o u n a tu r a l n a L ista do P a tr im ô n io M u n d ia l re p r e s e n ta u m a p ro m o ç ã o p a r a o d ese n v o lv im e n to d o tu r is m o n a re g iã o . In te re s s a , ta m b é m , q u e o P a ís a s e r v is ita d o poss^ fo r n e c e r u m a in f ra e s tru tu ra p a r a r e c e b e r o s v is ita n te s , o rien tan d o -o s. fis c a liz a n d o -o s n a s u a e s ta d a , d e m o d o a q u e o tu r is m o re p r e s e n te im­ p o rta n te fo n te d e re c u r s o s f in a n c e ir o s e d e p ro m o ç ã o e d u c a c io n a l mas. p o r o u tro la d o , a m é d io o u lo n g o p ra z o s , n ã o c a u s e a d e te rio ra ç ã o do b e m v is ita d o . C ) A c la s s if ic a ç ã o d o b e m c u ltu ra l o u n a tu r a l p e la unesco, co m o j a fo i d ito , n ã o re p r e s e n ta d ir e ta m e n te a a d m in is tr a ç ã o d o b e m p e lo orga­ n is m o in te rn a c io n a l. In d ire ta m e n te , c o n tu d o , o o rg a n is m o te m o direito d e r e c e b e r re la tó r io s e x p lic a n d o a a p lic a ç ã o d e s u a a ju d a a o P a ís , bem c o m o d e v e rific a r a e x a tid ã o d a s in f o rm a ç õ e s c o n tid a s n o re la tó rio . D e s s a f o r m a fic a m a is d if íc il a b r a n d a r a fis c a liz a ç ã o in te rn a - em n ív e l n a c io n a l - n o s e n tid o d e c o n c e s s õ e s p re ju d ic ia is a o b e m in teg ran ­ te d a L is ta d o P a tr im ô n io M u n d ia l. D e o u tro la d o , n ã o é d e sp re z ív e l a fo r ç a d a o p in iã o p ú b lic a m u n d ia l, r e f o r ç a d a a p ó s a C o n v e n ç ã o d e 1972. q u e p o d e a g ir e m f a v o r d a c o n s e r v a ç ã o o u d a re v a lo riz a ç ã o d o s beib c la s s ific a d o s .

TÍTULO X IV ENGENHARIA GENÉTICA E M E IO A M BIEN TE -A S P E C T O S JURÍD ICO S

Capítulo Único - ENGENHARIA GENÉTICA E M EIO A M B IE N T E -A S ­ PECTOS JURÍDICOS.

Capítulo Único ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS

I. Introdução 0 m e lh o ra m e n to g e n é tic o d e a n im a is e p la n ta s j á v e m se n d o u tili­ zado h á m u ito s a n o s. O s c ria d o re s c ru z a m in d iv íd u o s p a r a c ria r v a r ie ­ dades - e, d e s s a fo rm a , d e a c o rd o c o m a s té c n ic a s d a G e n é tic a c lá s s ic a , as c a ra c te rístic a s d e m u ito s o rg a n is m o s u tiliz a d o s c o m e r c ia lm e n te tê m 'id o a lte ra d a s . A G e n é tic a m u d o u ra d ic a lm e n te n o s ú ltim o s 3 0 a n o s. N o v a s té c n ic a s ioram d e s e n v o lv id a s , a p lic a n d o - s e s o b r e tu d o a o s m ic ro -o r g a n is m o s . 'x ilien te-se a d e s c o b e r ta d a e s tr u tu r a e d a fu n ç ã o d o á c id o d e s o x irrib o n u cleico ( a d n ) . “ D e s d e o s a n o s 7 0 , p e s q u is a d o r e s c o m e ç a ra m a m anipular d ir e ta m e n te o d n a e, h o je , a E n g e n h a ria G e n é tic a to r n o u -s e uma e m p re s a d e b ilh õ e s d e d ó la re s . P e s q u is a -s e o u s o d e O rg a n is m o s

G e n e tic a m e n te M o d ific a d o s (ogms) e m m u ita s á re a s d if e re n te s , com o a g ric u ltu ra , p ro d u to s f a r m a c ê u tic o s , e s p e c ia lm e n te p ro d u to s q u ím ic o s, e d e s p o lu iç ã o a m b ie n ta l.” 1 A E n g e n h a r ia G e n é tic a é a a tiv id a d e d e p ro d u ç ã o e m a n ip u la ç ã o d e m o lé c u la s d e a d n / a r n re c o m b in a n te 2 (a rt. 3 a, IV, d a L e i 1 1 .1 0 5 , dc 2 4 .3 .2 0 0 5 , D O U 2 8 .3 .2 0 0 5 , S e ç ã o I). A s m o lé c u la s a d n / a r n sã o d efin i­ d a s c o m o “ as m o lé c u la s m a n ip u la d a s fo r a d a s c é lu la s v iv a s , m e d ia n te m o d ific a ç ã o d e s e g m e n to s d e a d n / a r n n a tu r a l o u s in té tic o q u e p o ssam m u ltip lic a r-s e e m u m a c é lu la v iv a , o u , a in d a , as m o lé c u la s d e a d n / a r n r e s u lta n te s d e s s a m u ltip lic a ç ã o ; c o n s id e ra m -s e ta m b é m o s s e g m e n to s de a d n / a r n s in té tic o s e q u iv a le n te s a o s d e a d n / a r n n a tu r a l” (a rt. 3 a, III). A recombinação gênica c o n s is te n a “tr o c a o u a d iç ã o , b io lo g ic a m e n te n o rm a l, d e g e n e s d e d if e re n te s o rig e n s p a r a f o r m a r u m c ro m o sso m o a lte ra d o q u e p o s s a s e r r e p lic a d o , tr a n s c r ito e tr a d u z id o ” . “ G e n e s ou c o n ju n to d e g e n e s p o d e m ta m b é m s e r r e c o m b in a d o s n o tu b o d e ensaio p a r a p r o d u z ir n o v a s c o m b in a ç õ e s q u e n ã o o c o rr e m b io lo g ic a m e n te .”3 A m o lé c u la d o á c id o d e so x irrib o n u c le ico -A D N 4 “ é o m a te ria l crom o s s ô m ic o p o s s u id o r d a in f o rm a ç ã o g e n é tic a d a s c é lu la s v iv a s . O adn é a rm a z e n a d o e r e p lic a d o n o n ú c le o o u c o rp o n u c le a r d a c é lu la . O cro ­ m o s s o m o é u m a m o lé c u la lo n g a e ú n ic a d e d n a q u e c o n té m m u ito s genes e fu n c io n a n o a rm a z e n a m e n to e n a tr a n s m is s ã o d a in f o rm a ç ã o g en ética. N a s c é lu la s s o m á tic a s h u m a n a s h á 4 6 c r o m o s s o m o s ” .5 O a d n o u d n a é “u m a c la s s e d e m a c r o m o lé c u la s q u e c o n s is te em d u a s c a d e ia s lo n g a s d e n u c le o tíd e o s ” . “ C a d a n u c le o tíd e o é c o m p o s to de u m g ru p o fo s fa to , u m a ç ú c a r e u m a b a s e n itr o g e n a d a .” “A e s tru tu r a > m o lé c u la d e d n a te m s id o c la s s ic a m e n te c o m p a r a d a à e s c a d a e n ro lad a s o b r e si m e s m a , s e n d o o s c o rr im ã o s fo r m a d o s p e la p a rte in v a r iá v e l da m o lé c u la : a ç ú c a r + fo s fa to , e o s d e g ra u s d e s s a e s c a d a fo rm a d o s p o r paivd e b a s e s a - t o u c - g .”6

1. Kevin Bastain, “Biotechnology and the United States Department of Agricul problems of regulation in a promotional agency”, Ecology Law Quarteiiy 17/413-446, n. 1990. 2. “Recom binante: Diz-se de gene, ou de ácido desoxirribonucleico, que sofrai recom binação (q. v.) artificial.” “Recom binação: Troca de material genético entre c r' mossom os, que resulta num rearranjo de genes diferente do original” (Aurélio Buarq de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa, ed., Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1999, CD-ROM). 3. Albert L Lehninger, Princípios de Bioquímica, trad. de W. R. Lodi e A. A. Sin São Paulo, Sarvier, 1984. 4. Em Inglês: “dna: desoxyribonucleic acid” (cf. Novo Aurélio Século XXI, cit.). 5. A lbert L. Lehninger, Princípios de Bioquímica, cit. 6 . Solange Bento Farah, DNA. Segredos & M istérios, São Paulo, Sarvier, 1997.

“E x is te m a p e n a s q u a tro tip o s d e b a s e n o d n a m a is c o n h e c id a s p e la s in iciais c o m q u e sã o a b re v ia d a s : a d e n in a ( a ) , tim in a ( t ) , c ito s in a (c ) e g u a n in a ( g ) . C o m o sã o e la s q u e c a rre g a m a in f o rm a ç ã o g e n é tic a , c o s ­ tu m a m s e r a p e lid a d a s d e ‘le tra s q u ím ic a s ’.” “ S ó fo r m a m d o is tip o s d e p ares: a c o m t e c c o m g ( o u v ic e - v e rs a , t - a e g - c ) . S e m p r e .” “ C o m o cad a d e g ra u d a e s c a d a é fo r m a d o p o r u m p a r d e b a s e s , só e x is te m e s s e s dois tip o s d e d e g ra u . E s s a c a ra c te rís tic a é f u n d a m e n ta l p a r a q u e o d n a re a liz e a c o n te n to u m a d a s s u a s p rin c ip a is fu n ç õ e s , a d u p lic a ç ã o (c ó p ia ) da in fo rm a ç ã o g e n é tic a .” 7 “ O s s e re s v iv o s n ã o s ã o c o m p o s to s só d e d n a . N a re a lid a d e to d o o d n a c o n tid o n u m a n im a l d o p o rte d e h u m a n o s c a b e ria n o fu n d o d e u m

tu b o d e e n s a io . O fu n d a m e n ta l, n a c o m p o s iç ã o d e s e re s v iv o s , sã o as p ro te ín a s. C o m e fe ito , u m a b o a d e fin iç ã o s im p lific a d a p a ra g e n e se ria : s e q ü ê n c ia d e d n a n e c e s s á ria p a r a q u e u m a c é lu la p o s s a p r o d u z ir d e te r­ m in a d a p r o te ín a .” 8

Plantas transgênicas p o d e m s e r d e fin id a s , d e fo r m a d id á tic a , c o m o “os o rg a n is m o s q u e tiv e ra m se u m a te ria l g e n é tic o a lte ra d o p o r m é to d o s não n a tu r a is . T e m o s d o is m é to d o s n a tu r a is d e tr a n s f e r ê n c ia d e g e n e s: u m é o a c a s a la m e n to s e x u a l, o c ru z a m e n to ; o s e g u n d o é a re c o m b in a ç ã o . O h o m e m in v e n to u o te r c e ir o m é to d o : a tr a n s f e r ê n c ia in vitro ” ,9 q u e é a E n g e n h a ria G e n é tic a . 2. Riscos da E ngenharia G enética O le g is la d o r é c h a m a d o a in te rv ir n e s s e c a m p o p o rq u e n ã o se p o d e n eg ar a e x is tê n c ia de r is c o s p a r a o s se re s h u m a n o s , p a ra o s a n im a is e p a ra ás p la n ta s a o s e r re a liz a d a a m a n ip u la ç ã o g e n é tic a . M e n c io n a m - s e c o m o riscos: “ o a p a re c im e n to d e tr a ç o s p a tó g e n o s p a r a h u m a n o s , a n im a is e p lantas; p e rtu rb a ç õ e s p a ra o s e c o s s is te m a s ; tr a n s fe r ê n c ia d e n o v o s tra ç o s g e n ético s p a r a o u tra s e s p é c ie s , c o m e fe ito s in d e s e já v e is ; d e p e n d ê n c ia e x c e ssiv a fa c e às e s p é c ie s , c o m a u s ê n c ia d e v a ria ç ã o g e n é tic a ” .10

7. M arcelo Leite, Os Alimentos Transgênicos, São Paulo, Publifolha, 2000. Leite, idem, ibidem. 9. Rubens Nodari, “Efeitos conhecidos e potenciais dos transgênicos sobre a saúde humana e ao meio ambiente”, Seminário Internacional sobre Biodiversidade e Transgê­ nicos, Brasília, Senado Federal, 1999, pp. 141-150. 10. M. A. Herm itte e C. Noiville, “La dissem ination volontaire d ’organismes génétiquement modifiés dans 1’environnement. Une première application du principe de prudence”, Revue Juridique de 1’Environnemen! 3/391-417, Limoges, 1993. 8 . M arcelo

A tr a n s f e r ê n c ia d e n o v o s tr a ç o s g e n é tic o s p a r a o u tr a s e s p é c ie s não é fa to d e s p r e z ív e l, ta n to q u e S o la n g e B e n to F a r a h o a d m ite , afirm a n ­ d o q u e , “ n a p rá tic a , p a r a q u e h o u v e s s e c ru z a m e n to e n tr e a s esp écies tr a n s g ê n ic a s c u ltiv a d a s e o u tra s e s p é c ie s d a n in h a s , e la s te r ia m q u e ser su f ic ie n te m e n te p ró x im a s a p o n to d e p e r m itir e m a p o lin iz a ç ã o ou a for­ m a ç ã o d e h íb r id o s fé rte is. A situ a ç ã o m a is p ro v á v e l d e a c o n te c e r é q u e um g e n e re c e n te m e n te in tro d u z id o p o r E n g e n h a r ia G e n é tic a e m u m a planla c u ltiv a d a fo s s e tr a n s fe r id o , p o r c r u z a m e n to , a o u tr a s e s p é c ie s ag ríco las p r ó x im a s ” . 11 A a p ro x im a ç ã o d e c u ltu r a s é u m a q u e s tã o a s e r tratad a n a a u to r iz a ç ã o p a r a c u ltiv o d a s p la n ta s tr a n s g ê n ic a s , e x p lic ita n d o -s e o d is ta n c ia m e n to p ru d e n te . R e s s a lte -s e - s e g u n d o L a v ig n e e o u tr o s - q u e “ a im p re s s ã o g e ra l da c o m u n id a d e c ie n tífic a é q u e o s ris c o s sã o m a is lig a d o s à u tiliz a ç ã o das té c n ic a s d e E n g e n h a ria G e n é tic a d o q u e às té c n ic a s e la s m e s m a s , ainda q u e a p r o b a b ilid a d e d o a p a re c im e n to d e r e c o m b in a n te s n ã o d e sejad o s n ã o s e ja to ta lm e n te d e s p r e z ív e l a lo n g o p r a z o ” .12 A lé m d a p o s s ib ilid a d e d o a p a re c im e n to d e c e rto s re c o m b in a n te s in e s p e ra d o s , s in te tiz a n d o m o lé c u la s n o v a s o u e x p rim in d o v íru s a p a re n te ­ m e n te in a tiv a d o s , q u a n d o se fa b r ic a o ogm, o u tr o s ris c o s su rg e m , ligados à d is s e m in a ç ã o v o lu n tá ria d o s ogms. P o d e o c o r r e r a p e r d a d e contro le d o s ogms o u d o g e n e in tro d u z id o , o u p o d e r á s e r c o n s ta ta d o p re ju íz o para o m e io a m b ie n te .13 S o la n g e B e n to F a ra h a s s in a la q u e “ a lg u m a s m o lé c u la s , q u e ocorrem n a tu r a lm e n te e m p la n ta s , p o d e m p ro v o c a r a le rg ia , e o e x e m p lo m a is m ar­ c a n te d is s o é a re a ç ã o a lé r g ic a a o g rã o d e p ó le n , o b s e r v a d a e m algum as p e s s o a s . A s s im , q u a n d o n o v a s s u b s tâ n c ia s sã o p ro d u z id a s e m plantas, c o m o r e s u lta d o d a E n g e n h a r ia G e n é tic a , é p r e c is o a s s e g u ra r q u e não d e s e n c a d e a r ã o re a ç õ e s a d v e rs a s n o s in d iv íd u o s ” . C o n tin u a a p ro fe sso ra d a unicamp r e la ta n d o q u e “ a Pionner H i-Bred International , p o r ex em ­ p lo , r e s o lv e u s u s p e n d e r a c o m e r c ia liz a ç ã o d e u m a s o ja m o d ific a d a para p r o d u z ir m e tio n in a , u m a m in o á c id o d e fic ie n te n e s te tip o d e se m e n te . 0 g e n e q u e c o d if ic a a m e tio n in a n a c a s ta n h a -d o -p a r á fo i tr a n s fe r id o para a s o ja e, c o m o é c o n h e c id o , a lg u m a s p e s s o a s sã o a lé r g ic a s a e s s a cas­ ta n h a . O s c ie n tis ta s d a U n iv e r s id a d e d e N e b r a s k a v e rific a ra m q u e seis e n tre o ito in d iv íd u o s a lé r g ic o s à c a s ta n h a -d o -p a r á p r o d u z ia m an tico rp o s

11. DNA. Segredos & M istérios, p. 203. 12. “Quelques données scientifiques sur les risques liés à 1’utilisation d ’organismes génétiquem ent m odifiés”, Revne Jitridique de l ’Envirormement 3/353-363, Limoges. 1993. 13. Lavigne e outros, idem, ibidem.

co n tra a s o ja tra n s g ê n ic a , s u g e r in d o a p o s s ib ilid a d e d e d e s e n v o lv e re m u m a re a ç ã o a d v e rs a ao c e re a l” . 14 “ S e, p o r u m la d o , o s b e n e fíc io s q u e p o d e rã o a d v ir d e s s a s n o v a s té c n ic a s s ã o a p ro x im a d a m e n te p r e v is ív e is , p o is q u e g e r a lm e n te sã o b a liz a d o s p e lo f u n c io n a m e n to b a s a l d o s s e r e s v iv o s e m q u e s tã o , o p o ­ ten cial m a lé fic o é a b s o lu ta m e n te ilim ita d o . C o n s id e r a n d o -s e a í n ã o só os p o ssív eis a c id e n te s , m a s a m a n ip u la ç ã o e sp ú ria , c o m o b je tiv o s m ilita re s , e u g ên ic o s o u d e d o m in a ç ã o s o c io ló g ic a o u , p rin c ip a lm e n te , e c o n ô m ic a . E m v e rd a d e , n u n c a a H u m a n id a d e c o n to u c o m u m a fo r ç a tã o e x tr e m a e a m b iv a le n te . E , c o m o se m p re , c o n c e n tra d a n a s m ã o s d e p o u q u ís s im o s . R azão p e la q u a l to d o o e s f o rç o d e v e s e r fe ito n o s e n tid o d a c o ib iç ã o d e abusos q u e p o s s a m se r p e rp e tra d o s a tu a lm e n te e, p r in c ip a lm e n te , n o futuro. A s e g u r a n ç a é p rim o r d ia l.” 15 A C o n v e n ç ã o so b re D iv e rs id a d e B io ló g ic a , p ro m u lg a d a n o B ra s il p elo D e c re to 2 .5 1 9 , d e 1 6 .3 .1 9 9 8 (D O U 1 7 .3 .1 9 9 8 ), a firm a q u e “ c a d a Parte C o n tra ta n te d e v e , n a m e d id a d o p o s s ív e l e c o n fo r m e o c a s o , e s ­ ta b e le c e r o u m a n te r m e io s p a r a re g u la m e n ta r, a d m in is tra r o u c o n tr o la r os risc o s a s s o c ia d o s à u tiliz a ç ã o e lib e ra ç ã o d e o rg a n is m o s v iv o s m o ­ d ificados re s u lta n te s d a B io te c n o lo g ia q u e p ro v a v e lm e n te p r o v o q u e m im p acto a m b ie n ta l n e g a tiv o q u e p o s s a a fe ta r a c o n s e rv a ç ã o e a u tiliz a ç ã o su ste n tá v e l d a d iv e rs id a d e b io ló g ic a , le v a n d o ta m b é m e m c o n ta o s ris c o s p ara a s a ú d e h u m a n a ” .

3. Utilização da E ngenharia G enética A m a n ip u la ç ã o g e n é tic a te m s id o u tiliz a d a p a r a a “p ro d u ç ã o d e p ro teín as d e a lto v a lo r e c o n ô m ic o . M u ita s d e n tr e e la s - in s u lin a , h o rm ô ­ nio do c re s c im e n to , in te rfe ro n - s ã o a tu a lm e n te p ro d u z id a s p o r c é lu la s em c u ltu ra . T ra b a lh o s d e la b o r a tó r io tê m d e m o n s tra d o q u e o c o e lh o , o porco e o c a rn e iro p o d e m a p re s e n ta r q u a n tid a d e s im p o rta n te s d e p r o te í­ nas e s tra n g e ira s . T é c n ic a e e c o n o m ic a m e n te , o s a n im a is ‘tr a n s g ê n ic o s ’ re p re se n ta m u m a a lte rn a tiv a in te re s s a n te às c u ltu ra s d e c é lu la s , se fo r p o ssív el r e c u p e r a r e ss a s p ro te ín a s a p a r tir d e s e u le ite e s e u sa n g u e . A s tra n sfo rm a ç õ e s m a is p ro f u n d a s a e s p e r a r d a tr a n s g ê n e s e s ã o a q u e la s que c o n fe re m a o s a n im a is n o v a s p ro p r ie d a d e s b io ló g ic a s , in te re s s a n te s para os c ria d o re s e p a ra o s c o n s u m id o re s : a lta c a p a c id a d e d e re p r o d u ­

14. DNA. Segredos & Mistérios, p. 201. 15. Parte do relatório do Sen. Ronan Tito na apreciação do projeto da Lei 8.974/1995, Diário do Congresso Nacional 14.12.1994, p. 9.073.

ç ã o , p ro d u ç ã o d e c a m e m a is m a g r a e c o n te n d o lip íd io s m e n o s n o c iv o s, re s is tê n c ia a o stress (...)” .16 A rg u m e n ta -s e q u e a E n g e n h a r ia G e n é tic a fa r ia c re s c e r a p ro d u ç ã o d e g rã o s - e, c o m is so , s e r ia e lim in a d a a fo m e n o m u n d o . E m se n tid o c o n trá rio , a firm a -s e q u e “ n ã o é a e s c a s s e z d e a lim e n to s o q u e c o n d e n a à fo m e m ilh õ e s d e p e s s o a s n o P la n e ta , m a s o d e s ig u a l a c e s s o a o s ali­ m e n to s ” .17

4. A nteceden tes da legislação brasileira - D ireito Com parado A L e i 1 1 .1 0 5 , d e 2 4 .3 .2 0 0 5 (D O U 2 8 .3 .2 0 0 5 , S e ç ã o 1), fo i p re c e ­ d id a p e la L e i 8 .9 7 4 , d e 5 .1 .1 9 9 5 , e p e l a M P 2 .1 9 1 -9 , d e 2 3 .8 .2 0 0 1 , que fo r a m re v o g a d a s . A C o m u n id a d e E u ro p é ia e m itiu d u a s D ir e tiv a s n o a n o d e 199 0 : a D ir e tiv a 9 0 /2 1 9 e a D ire tiv a 9 0 /2 2 0 . A D ir e tiv a 9 0 /2 1 9 é r e la tiv a à u ti­ liz a ç ã o c o n fin a d a d e m ic ro -o r g a n is m o s g e n e tic a m e n te m o d ific a d o s ; e a D ir e tiv a 9 0 /2 2 0 c o n c e rn e à d is s e m in a ç ã o v o lu n tá r ia d e o g m s . A s duas D ire tiv a s d a ta m d e 2 3 .4 .1 9 9 0 . E s s a s D ir e tiv a s n ã o tr a ta m d a q u estã o d e p a te n te s . A D ire tiv a 9 0 /2 2 0 fo i re v o g a d a , e e m s e u lu g a r fo i a d o ta d a a D ire tiv a 2 0 0 1 -1 8/ce, d e 1 2 .3 .2 0 0 1 .18 O s P a ís e s q u e in te g ra m a C o m u n id a d e E u ro p é ia fo r a m in s e rin d o em s u a s le g is la ç õ e s a s n o rm a s r e f e r e n te s a o s o g m s . A p o n ta m o s a L e i 2 8 , de 2 0 .6 .1 9 9 0 , d a A le m a n h a , e a L e i 9 2 -6 5 4 , d e 1 3 .7 .1 9 9 2 , d a F ra n ç a .

5. F inalidade da L ei 11.105/2005 A L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 o b je tiv a e s ta b e le c e r n o r m a s d e s e g u r a n ç a e m e ­ c a n is m o s d e fis c a liz a ç ã o n o u s o d a s té c n ic a s d e E n g e n h a r ia G en é tic a . A o f a la r e m normas de segurança , im p lic ita m e n te , a le i a b a rc a o co n ­ c e ito d e q u e a E n g e n h a ria G e n é tic a im p lic a r is c o s , q u e n e c e s s ita m ser g e rid o s . O ito a tiv id a d e s re la tiv a s a o s o g m s sã o a b ra n g id a s : “ c o n stru ç ã o ,

16. “U n entretien avec un directeur de recherche à P in r a ” , Le M onde, 26.6.1991, Paris, p. 13 (entrevista de Louis M arie Houdebine). 17. “Genes & genomas. Polêmicas: los transgênicos y su influencia en el medio natural”, E l País, 2.7.2000. 18. Journal Officiel ce L 196, de 17.4.2001.

cu ltiv o , m a n ip u la ç ã o , tra n s p o rte , c o m e r c ia liz a ç ã o , c o n s u m o , lib e ra ç ã o e d e s c a rte ” . A le i b ra s ile ira tr a to u d e fo r m a u n ific a d a d a q u e s tã o , d ife re n te m e n te do s is te m a le g is la tiv o d a C o m u n id a d e E u ro p e ia , q u e fo r m u lo u d o is tip o s de n o rm a s - u m p a r a a u tiliz a ç ã o c o n fin a d a e o u tro p a ra a d is s e m in a ç ã o v o lu n tá ria d o s o g m s . D e n tr e a s a tiv id a d e s a b ra n g id a s p e lo a rt. I a d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 c u m p re a p o n ta r a te r m in o lo g ia u s a d a p a r a u m a d e la s - “construção d e ogm” . E a a d e s ã o a u m d o s tip o s d e c o m p o rta m e n to d a E n g e n h a ria G e n é ­ tica - a m a n ip u la ç ã o o u a in te rv e n ç ã o h u m a n a v is a n d o a d e s e n c a d e a r e o rie n ta r p ro c e d im e n to s d e tr a n s fo r m a ç ã o g e n é tic a . A le i a s s in a la o s in te re s s e s p ro te g id o s , q u e sã o “ a v id a e a s a ú d e ” dos h o m e n s , d o s a n im a is e d a s p la n ta s , b e m c o m o o m e io a m b ie n te . N ã o c o lo c o u h ie r a r q u ia n e s s a p ro te ç ã o . E n tre ta n to , o s a n im a is , a s p la n ta s e os h o m e n s te r ã o tra ta m e n to d if e re n te n a v e d a ç ã o d e a tiv id a d e s d o a rt. 6a d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 . F o i o p o rtu n a a in s e rç ã o d a e x p re s s ã o “ m e io a m b ie n te ” , p o is g lo b a liz a a p ro te ç ã o - n ã o se n d o , p o is , a d e q u a d o te n ta r p ro te g e r is o la d a m e n te o h o m e m , o s a n im a is e a s p la n ta s , ig n o ra n d o -s e a in te ra ç ã o e n tre o s m e s m o s . A le i v is a ta m b é m a e s ta b e le c e r m e c a n is m o s d e fis c a liz a ç ã o d a s a tiv id a d e s q u e u tiliz a m a s té c n ic a s d e E n g e n h a ria G e n é tic a . A g e stã o p ú b lic a d o s ris c o s d a E n g e n h a ria G e n é tic a te m p o r fu n d a m e n to a p ró p ria n a tu re z a d a s c o is a s m a s , ta m b é m , a o b rig a ç ã o e s ta b e le c id a p e la C F d e 1988, q u e , n o § I a d o art. 2 2 5 , d iz : “ (...) in c u m b e a o P o d e r P ú b lic o : (...) II - ( . . . ) f is c a liz a r a s e n tid a d e s d e d ic a d a s à p e s q u is a e m a n ip u la ç ã o d e m a te ria l g e n é tic o ; (...) V - c o n tr o la r a p ro d u ç ã o , a c o m e r c ia liz a ç ã o e o e m p reg o d e té c n ic a s , m é to d o s e s u b s tâ n c ia s q u e c o m p o r te m ris c o p a ra a v id a, a q u a lid a d e de v id a e o m e io a m b ie n te ” . A le g is la ç ã o b r a s ile ira já m a r c a ra p r e s e n ç a n o c a m p o d o s a g ro tó x ic o s c o m a L e i 7 .8 0 2 /1 9 8 9 . S ete a n o s a p ó s o a d v e n to d o a tu a l te x to c o n s titu c io n a l, a L e i 8 .9 7 4 /1 9 9 5 e stru tu ro u in s tru m e n to s p ú b lic o s d e c o n tr o le d a E n g e n h a ria G e n é tic a , ag o ra p re v is to s p e la L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 , c u ja e fic iê n c ia e a m p litu d e a n a ­ lisa re m o s.

(>.. Ibrangência da L ei 11.105/2005 6.1 A tividades e projetos P e la re d a ç ã o d o art. 2a d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 c o n s ta ta - s e q u e a s a ti­ v id ad es e o s p ro je to s lig a d o s a p r o d u ç ã o in d u s tria l e d e s e n v o lv im e n to

te c n o ló g ic o q u e e n v o lv a m o g m e s tã o s u je ito s a o c o n tr o le d o P o d e r P ú ­ b lic o . S e g u e -s e o p a d r ã o j á u s u a l d e fis c a liz a ç ã o . A n o v id a d e é q u e a lei in s e re , e n tr e o s p r o je to s e a s a tiv id a d e s , o ensino e a pesquisa científica. N ã o se e s ta tiz a o e n s in o d a G e n é tic a e a p e s q u is a g e n é tic a , m a s ficam a m b a s a s a tiv id a d e s s u b m e tid a s a o s m e c a n is m o s d e g e s tã o d a n o v a lei. A a tiv id a d e p u ra m e n te te ó r ic a d o e n s in o e d a p e s q u is a n ã o está s u je ita a q u a lq u e r c o n tro le p ré v io d o P o d e r P ú b lic o , p o is is s o c o n flita ria c o m o art. 52, IX , d a C F , q u e c o n s a g r a a liv re e x p re s s ã o d a a tiv id a d e in te le c tu a l, c ie n tíf ic a e d e c o m u n ic a ç ã o , in d e p e n d e n te m e n te d e ce n su ra o u d e lic e n ç a .

6.2 Exercício das atividades de Engenharia Genética somente p o r pessoas jurídicas D iz o a rt. 2 a d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 : “ A s a tiv id a d e s e p ro je to s q u e en­ v o lv a m o g m e se u s d e riv a d o s , r e la c io n a d o s a o e n s in o c o m m a n ip u la ç ã o d e o rg a n is m o s v iv o s , à p e s q u is a c ie n tífic a , a o d e s e n v o lv im e n to te c n o ­ ló g ic o e à p ro d u ç ã o in d u s tria l, fic a m r e s tr ito s a o â m b ito d e e n tid a d e s de d ir e ito p ú b lic o o u p riv a d o , q u e s e rã o r e s p o n s á v e is p e la o b e d iê n c ia aos p re c e ito s d e s ta L e i e d e s u a re g u la m e n ta ç ã o , b e m c o m o p e la s e v e n tu a is c o n s e q ü ê n c ia s o u e fe ito s a d v in d o s d e s e u d e s c u m p rim e n to ” . A re s p o n s a b ilid a d e a d m in is tra tiv a d a s g ra n d e s U n iv e rs id a d e s , p rinci­ p a lm e n te a s p ú b lic a s , n ã o s e rá d e fá c il im p le m e n ta ç ã o . A s U n iv e rsid a d e s sã o d e ta l fo r m a d e s c e n tra liz a d a s e m se u s c u rs o s, fa c u ld a d e s , in stitu to s e d e p a rta m e n to s , q u e a e fic á c ia d a le i e x ig irá o fu n c io n a m e n to d in â m ic o e p le n o d a C o m is s ã o In te rn a d e B io s s e g u ra n ç a -c m io (a rts. 17 e 18).

6.3 Vedação do exercício da Engenharia Genética para as pessoas físicas —Duvidosa constitucionalida.de P r e c e itu a o a rt. 2 a, § 2-, d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 : “ A s a tiv id a d e s e pro­ j e t o s d e q u e tr a ta e s te a rtig o sã o v e d a d o s a p e s s o a s fís ic a s e m atuação a u tô n o m a e in d e p e n d e n te , a in d a q u e m a n te n h a m v ín c u lo e m p re g a tíc io o u q u a lq u e r o u tr o c o m p e s s o a s ju r íd i c a s ” . C o m p re e n d e -s e a p r e o c u p a ç ã o d e u m a m a io r v ig ilâ n c ia e n v o lv en d o a m a n ip u la ç ã o g e n é tic a , n o ta d a m e n te a q u e la q u e se re la c io n e c o m o á c id o d e s o x irrib o n u c le ic o ( a d n ) e c o m o á c id o r ib o n u c le ic o ( a r n ) . Não: se q u e r fa z e r p r o lif e r a r e m o s la b o r a tó r io s d e “ fu n d o d e q u in ta l” , de d if íc il id e n tific a ç ã o e a c o m p a n h a m e n to , a in d a q u e n ã o se a c re d ite que o s p e s q u is a d o r e s s o litá rio s te n h a m r e c u r s o s f in a n c e ir o s p a r a e s s a ativi-

dade. R e s s a lte -s e , c o n tu d o , q u e o fa to d e se e x ig ir a a tu a ç ã o a tr a v é s d e e n tid a d e s n ã o d im in u irá a d ific u ld a d e d e fis c a liz a ç ã o d o P o d e r P ú b lic o , m e sm o p o rq u e n o s d e p a ra r e m o s c o m a s re la ç õ e s e n tre a m a c r o e m p r e s a de B io te c n o lo g ia e a m ic ro e m p re s a “te r c e ir iz a d a ” . A s D ire tiv a s d a C o m u n id a d e E u ro p e ia n ã o a g a s a lh a ra m e s s a p o siç ã o d a le i b ra s ile ira . A s s im , n a D ire tiv a 9 0 /2 1 9 , a rt. 2 a, “ g ” , c o n c e itu a -s e " u tiliz a d o r” c o m o q u a lq u e r p e s s o a f ís ic a o u ju r íd i c a r e s p o n s á v e l p e la u tiliz a ç ã o c o n fin a d a d e m ic ro -o r g a n is m o s g e n e tic a m e n te m o d ific a d o s. E x is te , c o n tu d o , n a C F u m m a n d a m e n to fu n d a m e n ta l, art. 5a, X III: "é liv re o e x e rc íc io d e q u a lq u e r tr a b a lh o , o fíc io o u p ro fis s ã o , a te n d id a s as q u a lific a ç õ e s p ro fis s io n a is q u e a le i e s ta b e le c e r” . O ra , o art. 2 2, § 22, d a L ei 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 n ã o e s ta b e le c e u m a q u a lific a ç ã o p ro fis s io n a l, m a s u m a re strição a b io q u ím ic o s , b ió lo g o s , e n g e n h e iro s a g rô n o m o s , e n g e n h e iro s flo restais, e c ó lo g o s , m é d ic o s , m é d ic o s -v e te rin á rio s e o u tra s p ro fiss õ e s. H á u m o u tro e m p e c ilh o d e o rd e m c o n s titu c io n a l p a ra a p le n a h ig id e z do art. 2 a, § 2 a, d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 . O a rt. 1 7 0 , IV, d a C F c o n s a g r a a liv re c o n c o rrê n c ia n ã o só q u a n to à s p e s s o a s ju r íd ic a s e n tre si, m a s e n tre as p esso as ju r íd ic a s e a s p e s s o a s fís ic a s . O s p rin c íp io s d o a rt. 17 0 m e r e c e m s e rh a rm o n ic a m e n te in te g ra d o s , s e m q u e a o b s e r v â n c ia d e q u a lq u e r d e le s asfixie o u a n u le o s o u tro s p rin c íp io s . N e s s e m e s m o a rt. 17 0 , e m s e u p a rá g r a fo ú n ic o , e s tá in s c rita a o rie n ­ tação f u n d a m e n ta l d a C F s o b re o e x e rc íc io d a a tiv id a d e e c o n ô m ica: “ É asse g u ra d o a to d o s o liv re e x e rc íc io d e q u a lq u e r a tiv id a d e e c o n ô m ic a , in d e p e n d e n te m e n te d e a u to r iz a ç ã o d e ó rg ã o s p ú b lic o s , s a lv o n o s c a s o s p rev isto s e m le i” . O p rin c íp io g e ra l é e ste , e a s e x c e ç õ e s p re c is a m se r in te rp re ta d a s c u id a d o s a m e n te , d e f o r m a re s tritiv a , e n ã o a m p lia tiv a . L ê -s e n o art. 2 2 5 , § I a, II, d a C F : “ § l fi. (...) in c u m b e a o P o d e r Público: (...) II - p r e s e rv a r a d iv e r s id a d e e a in te g rid a d e d o p a tr im ô n io g enético d o P a ís e fis c a liz a r a s e n tid a d e s d e d ic a d a s à p e s q u is a e m a n ip u ­ lação d e m a te ria l g e n é tic o ” . A o d e te r m in a r q u e o P o d e r P ú b lic o fisc a liz e as e n tid a d e s d e d ic a d a s à p e s q u is a e m a n ip u la ç ã o g e n é tic a , a C o n s titu iç ã o Federal n ã o se p r o n u n c ia s o b re q u e m p o d e fa z e r o u re a liz a r a p e s q u is a e a m a n ip u la ç ã o . N ã o o b s ta n te m e u im e n s o a p re ç o a o s ju r is t a s C e ls o A . P acheco F io r illo e M a r c e lo A b e lh a R o d r ig u e s ,19 q u e d e fe n d e m a c o n stitu c io n a lid a d e d a q u e la d is p o s iç ã o d a L e i d e E n g e n h a r ia G e n é tic a , te m o s que e v ita r u ltr a p a s s a r o te x to e o e s p írito d o s m a n d a m e n to s c o n s titu c io ­ nais, p rin c ip a lm e n te q u a n d o e s ta in te rp re ta ç ã o e s tá e m d e s a r m o n ia c o m outros p re c e ito s d a p ró p r ia C o n s titu iç ã o . A L e i M a io r e s tá a trib u in d o u m a m issão d e fis c a liz a ç ã o a o P o d e r P ú b lic o , q u e n ã o p o d e s e r e lim in a d a o u

te r d im in u íd a s u a d im e n s ã o p o r q u a lq u e r le i in f ra c o n s titu c io n a l. O P o d e r P ú b lic o é o b rig a d o a fis c a liz a r, m a s n ã o a e x c lu ir a s p e s s o a s fís ic a s do e x e rc íc io d a E n g e n h a r ia G e n é tic a . R e a fir m e - s e , p o rta n to , q u e o a rt. 225 , § l s, II, d a C F n ã o c o n s a g r a q u a lq u e r m o n o p ó lio d a s p e s s o a s ju r íd ic a s p a r a fa z e r p e s q u is a o u m a n ip u la ç ã o g e n é tic a . D e se m e n c io n a r c o m o a C o n s titu iç ã o F e d e ra l e x p re s s o u -s e q u a n d o q u is m o n o p o liz a r : n o art. 21 d is p ô s q u e “ c o m p e te à U n iã o : (...) XXI I I - e x p lo r a r o s s e r v iç o s e in s ta la ç õ e s n u c le a re s d e q u a lq u e r n a tu r e z a e e x e r c e r m o n o p ó lio e s ta ta l s o b re a p e s q u is a , a la v ra , o e n riq u e c im e n to c re p r o c e s s a m e n to , a in d u s tria liz a ç ã o e o c o m é r c io d e m in é rio s n u c le a re s e se u s d e riv a d o s (...) ” ; m a is a d ia n te , e m s e u a rt. 17 7 , v o lto u a tr a ta r das a tiv id a d e s q u e c o n s titu e m m o n o p ó lio d a U n iã o . S e re a lm e n te a C o n s­ titu iç ã o F e d e ra l tiv e s s e q u e rid o r e s e r v a r a p e s q u is a e a m a n ip u la ç ã o g e n é tic a e x c lu s iv a m e n te p a r a a s e n tid a d e s , te r ia s id o e m p r e g a d a outra re d a ç ã o n o a rt. 2 2 5 , § I a, II. 7. A tividades não abrangidas p e la L e i 11.105/2005 N ã o sã o c o n s id e ra d o s c o m o o g m s a q u e le s re s u lta n te s d e té c n ic a s que im p liq u e m a in tro d u ç ã o d ire ta , e m u m o rg a n is m o , d e m a te ria l h ered itário , d e s d e q u e n ã o e n v o lv a m a u tiliz a ç ã o d e m o lé c u la s a d n / a r n re c o m b in a n te o u o g m , ta is c o m o f e c u n d a ç ã o in vitro, c o n ju g a ç ã o , tr a n s d u ç ã o , tra n s­ fo r m a ç ã o , in d u ç ã o p o lip lo id e e q u a lq u e r o u tro p ro c e s s o n a tu r a l (art. 3". § I a). N e s s e m e s m o s e n tid o o a rt. 3 a, 3, d a L e i d a A le m a n h a e o art. 2". I, d o D e c re to 9 3 -7 7 4 , d e 2 7 3 .1 9 9 3 , d a F ra n ç a . A L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 n ã o se a p lic a q u a n d o a m o d ific a ç ã o g enética fo r o b tid a a tr a v é s d a s s e g u in te s té c n ic a s - d e s d e q u e n ã o im p liq u e m a u tiliz a ç ã o d e o g m c o m o r e c e p to r o u d o a d o r: I - m u ta g ê n e s e ; II - form a­ ç ã o e u tiliz a ç ã o d e c é lu la s s o m á tic a s d o h ib r id o m a a n im a l; III - fusão c e lu la r, in c lu s iv e a d e p ro to p la s m a , d e c é lu la s v e g e ta is , q u e p o ss a m ser p ro d u z id a s m e d ia n te m é to d o s tr a d ic io n a is d e c u ltiv o ; IV - au to clo n ag em d e o rg a n is m o s n ã o p a to g ê n ic o s q u e se p ro c e s s e d e m a n e ir a n a tu ra l (an. 4 fl). O te x to d o d e c re to fr a n c ê s é s e m e lh a n te , a c re s c e n ta n d o m a is um ite m : “ in f e c ç ã o d e c é lu la s v iv a s p o r v ír u s , v ir o id e s o u p r ío n s ” .

8. C om petências constitucionais da União, dos E stados e dos M u nicípios com relação à E ngenharia Genética A f is c a liz a ç ã o d a s a tiv id a d e s c o n c e rn e n te s à m a n ip u la ç ã o d e m ate­ ria l g e n é tic o d iz re s p e ito a o m e io a m b ie n te , c o m o a p o n ta o art. 225 >1. C F. E s s e o in te re s s e p re d o m in a n te , se n d o in te re s s e s a c e s s ó rio s - m;-'

p o n d e rá v e is - a p ro d u ç ã o e o c o n s u m o . A m a té r ia d iz re s p e ito ta m b é m à sa ú d e , d ia n te d o a rt. 2 0 0 , V III, d a C F , q u e d is p õ e c a b e r a o S is te m a Ú n ico d e S a ú d e c o la b o r a r n a p ro te ç ã o d o m e io a m b ie n te . E n tre o u tro s, os te m a s “ m e io a m b ie n te ” e “ c o n tr o le d a p o lu iç ã o ” e s tã o in s e rid o s n a c o m p e tê n c ia c o n c o rr e n te d a U n iã o , d o s E s ta d o s e d o D is trito F e d e ra l (art. 2 4 , V I, d a C F ). A p o n ta m o s o s E s ta d o s d a F e d e r a ç ã o b r a s ile ir a q u e in s e rir a m a m a té ria e m s u a s C o n s titu iç õ e s : A C - a rt. 206, § l 2, II; A L - a rt. 217, II; A M - a rt. 230, IV ; B A - a rt. 214, V ; C E - a rt. 259, p a rá g r a fo ú n ic o , IX ; G O - a rt. 127, V I; M T - a rt. 263, p a rá g r a fo ú n ic o , II e X I; M S - art. 222, § 2a, V I I e X ; M G - a rt. 214, § l 2, V II; P A - art. 255, III; P R - art. 207, V III; P I - art. 237, § l 2, II; R N - a rt. 150, § l 2, II; R S - a rt. 251, § l fi, VT; R O - art. 219, IX ; S C - art. 182, II; S P - a rt. 193, V III; S E - art. 232, § l 2, II. O s E s ta d o s , a o e la b o r a re m s u a s C o n s titu iç õ e s , n ã o tin h a m n e c e s ­ sid ade d e re p e tir o j á a firm a d o p e la C o n s titu iç ã o F e d e ra l, c o m o fiz e ra m n a su a m a io ria . C o n tu d o , o fa to d e te r e m c o lo c a d o o te m a “m a n ip u la ç ã o g e n ética” e m se u s te x to s re v e la a im p o rtâ n c ia c o n fe r id a à m a té ria . D ia n te d a e x is tê n c ia d a s n o rm a s d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 , p o d e m o s E stad o s le g is la r s u p le m e n ta n d o -a s , in c lu s iv e e x ig in d o p a r a a s m e s m a s a tiv id a d e s e p r o je to s a e m is s ã o d e a u to r iz a ç õ e s e a o r g a n iz a ç ã o d e cad astro s. A s re g r a s e s ta d u a is p o d e m s e r m a is e x ig e n te s q u e a n o rm a fed eral, n ã o p o d e n d o , c o n tu d o , in te rv ir e m m a té r ia c rim in a l, c o n fo r m e o art. 2 2 , 1, d a C F. D e c id iu o T J R S q u e a a u to r iz a ç ã o o u to r g a d a p e la U n iã o F e d e ra l p ara o u s o d e té c n ic a d e E n g e n h a r ia G e n é tic a n ã o e x c lu i a e x ig ê n c ia d e lic e n c ia m e n to p e lo ó rg ã o a m b ie n ta l c o m p e te n te .20 D a d a s a c o m p le x id a d e d a m a té r ia e a n e c e s s id a d e d e s ig n ific a tiv o in v e stim e n to p ú b lic o , n ã o ire m o s e n c o n tr a r - p e lo m e n o s a c u rto p ra z o - m u ito s E s ta d o s s e c u n d a n d o a a tiv id a d e fis c a liz a d o ra d a U n iã o . O s M u n ic íp io s , d e s d e q u e se c o m p r o v e in te re s s e lo c a l, p o d e rã o in tervir le g is la tiv a e a d m in is tra tiv a m e n te n o m e io a m b ie n te (a rts. 23 e 30 da C F). N a s a g lo m e ra ç õ e s u rb a n a s a q u e s tã o d a lo c a liz a ç ã o d a s e m p re sa s de B io te c n o lo g ia é m a té ria d e in e g á v e l in te re s s e lo c a l.

20. MS 70000027425 (aptes.: M onsoy Ltda. e Estado do Rio Grande do Sul), rela. ;Desa. M aria Isabel de Azevedo Souza, j. 6.10.1999, v.u. O Estado do Rio Grande do Sul - sancionou a Lei 9.453, de 10.12.1991, que exige notificação prévia ao Poder Executivo para testes, pesquisas e atividades na área de Biotecnologia ou de Engenharia Genética. Não houve essa prévia notificação, e o Estado interditou a cultura de o g m da Monsoy Ltda,, sanção m antida pelo Tribunal.

9. P roibições e com portam entos vinculados A L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 , n o C a p ítu lo I - “ D a s D is p o s iç õ e s P re lim in a re s e G e r a is ” - , e m s e u a rt. 6 2, p re v ê s e te p ro ib iç õ e s . É im p o rta n te a n a li­ s a r e s s a s p ro ib iç õ e s , q u e m o s tr a m o s lim ite s p o s s ív e is d a s ativ id ad e -' h u m a n a s n o B r a s il c o m r e f e r ê n c ia à E n g e n h a r ia G e n é tic a . U ltra p a s s a r a s f r o n te ir a s d e s e n h a d a s p e lo art. 6 a c o n s titu i in f ra ç ã o a d m in is tra tiv a c c o n fig u ra c rim e , n o s c a s o s e x p re s s a m e n te p re v is to s . A o e s ta b e le c e r p ro ib iç õ e s , a contrario sensu, o a rt. 6 fi e sta b e le c e u as lin h a s m e s tr a s d a p o lític a d e b io s s e g u r a n ç a b r a s ile ira , a p o n ta n d o ca­ m in h o s e in te rd ita n d o d e s c a m in h o s n a g e s tã o d a E n g e n h a r ia G e n é tic a .

9.1 Proibição da implementação de projeto relativo a

ogm

sem a m anutenção de registro de seu acom panham ento individual (art. 6a, 1) E s tá interditada a realização de qualquer projeto relativo a organismo geneticam ente modificado-OGM sem que o acom panham ento individual do projeto s e ja registrado. C a d a p r o je to d e v e te r u m re g is tr o p ró p r io e, a lé m d is s o , d e v e ser a c o m p a n h a d o - o u se ja , d e v e s e r m o n ito r a d o . E s s e a c o m p a n h a m e n to d e v e s e r p r im e ir a m e n te fe ito p e la p r ó p r ia e n tid a d e d e D ire ito P ú b lic o ou P riv a d o , q u e s e rá re s p o n s á v e l p e la o b e d iê n c ia a o s p re c e ito s d a le i e d e sua r e g u la m e n ta ç ã o (a rt. 2a, caput). A C o m is s ã o In te rn a d e B io s s e g u ra n ç a cibío é o b r ig a d a a m a n te r r e g is tr o d e s s e a c o m p a n h a m e n to (a rt. 17, IV ). m a s n ã o fo i a firm a d o q u e e s s a C o m is s ã o d e v a fa z e r o a c o m p a n h a m e n to ou fis c a liz a ç ã o . A C o m is s ã o T é c n ic a N a c io n a l d e Biossegurança-CTNBio te m ta m b é m a tr ib u iç õ e s p a r a a c o m p a n h a r as a tiv id a d e s d e p e s q u is a (an . 14, V III). A in te n ç ã o é n ã o d e ix a r s o lta s n o e s p a ç o d a s a tiv id a d e s e m p re sa riais a p e s q u is a a c a d ê m ic a e a m a n ip u la ç ã o g e n é tic a p a r a fin s a g ríc o la s , in­ d u s tria is e c o m e r c ia is . A r e g u la m e n ta ç ã o h a v e r á d e tr a ta r d e s s a q u estão , a in d a im p re c is a .

9.2 Proibição da prática de Engenharia Genética em organismo vivo ou do manejo “in vitro ” de adn/ arn natural ou recom binante

realizado em desacordo com as normas previstas na lei (art. 6°, II) A in te rd iç ã o d e E n g e n h a ria G e n é tic a v is a a p r o te g e r p r im e ir a m e n \ o o rg a n is m o v iv o - s e n d o q u e “ o rg a n is m o ” é c o n c e itu a d o c o m o toda

e n tid a d e b io ló g ic a c a p a z d e p r o d u z ir o u tr a n s f e r ir m a te ria l g e n é tic o , in c lu siv e v íru s e o u tra s c la s s e s q u e v e n h a m a s e r c o n h e c id a s (a rt. 3a, 1). A E n g e n h a ria G e n é tic a p r a tic a d a e m o rg a n is m o v iv o n ã o s e r á líc ita se e stiv e r e m d e s a c o r d o c o m as n o rm a s p re v is ta s n a lei. A s e g u n d a p ro ib iç ã o a b ra n g e o m a n e jo in vitro d e a d n / a r n n a tu r a l ou r e c o m b in a n te r e a liz a d o d e f o r m a c o n tr á ria à le i. Manejo “in vitro ” é a q u e le q u e o c o rr e , o u q u e se p o d e o b s e rv a r, d e n tro d e u m tu b o d e e n s a io ; em m e io a rtific ia l.21

9.3 Proibição de Engenharia Genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano (art. 6-, III) A le i b r a s i l e i r a d e s a u t o r iz a a E n g e n h a r i a G e n é tic a e m célula germinal humana, c o n c e itu a d a e s ta c o m o a c é lu la - m ã e r e s p o n s á v e l p e la fo r m a ç ã o d e g a m e ta s p r e s e n te s n a s g lâ n d u la s s e x u a is fe m in in a s e m a s c u lin a s e s u a s d e s c e n d e n te s d ire ta s e m q u a lq u e r g r a u d e p lo id ia 22 (art. 3a, V II). É p ro ib id a a m a n ip u la ç ã o g e n é tic a e m zigoto humano, q u e é c o n ­ c e itu ad o c o m o “ c é lu la r e p r o d u to r a re s u lta n te d a fu s ã o d e d o is g a m e ta s de se x o o p o s to ; o v o ” ;23 o u c o m o “ c é lu la r e s u lta n te d a u n iã o d o g a m e ta m a s c u lin o ao fe m in in o , e m e s tá g io a n te r io r a o d a d iv is ã o c e lu la r” .24 É in te rd ita d a a E n g e n h a ria G e n é tic a e m embrião humano, d e fin id o com o o s e r h u m a n o n a s p rim e ira s fa s e s d e d e s e n v o lv im e n to , is to é, d o fim d a s e g u n d a a té o fin a l d a o ita v a s e m a n a , q u a n d o te r m in a a m o rfo gên ese g e ra l,25 o u o se r h u m a n o d u ra n te a s o ito p rim e ira s s e m a n a s d e seu d e s e n v o lv im e n to in tra u te rin o , o u e m p r o v e ta e d e p o is n o ú te r o , n o s casos d e fe c u n d a ç ã o in vitro.26 N a a n á lis e d e s ta p ro ib iç ã o d e v e -s e le v a r em c o n ta o art. 5fi27 d a lei.

21. Aurélio Buarque de H olanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit. 22. “Ploidia: núm ero de cromossom os presente no núcleo de uma célula” (Antô­ nio Houaiss, Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa, São Paulo, Editora Objetiva, versão 1.0, dezembro/2001, CD-ROM). 23. A urélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit. 24. Antônio Houaiss, Dicionário Eletrônico Houaiss, cit. 25. A urélio B uarque de H olanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit. 26. Antônio Houaiss, Dicionário Eletrônico Houaiss, cit. 27. “Art. 5a. E permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-íronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e nlío utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I - sejam

9.4 Proibição da clonagem humana (art. 6-, IV) V. ite m 19 d este T ítu lo , “ C lo n a g e m H u m a n a - P ro b le m a s Ju ríd ic o s” .

9.5 Proibição da destruição ou descarte no meio ambiente de ogm e seus derivados em desacordo com as normas estabelecidas (art. 6-, V) D e s tr u ir e /o u jo g a r fo r a o u d e s c a r ta r n o m e io a m b ie n te o rg a n ism o g e n e tic a m e n te m o dificado-O G M s ã o a ti v id a d e s p r o ib id a s q u a n d o eir. d e s a c o r d o c o m a s n o rm a s d a ctn b ío e d o s e n te s r e f e r id o s n o a rt. 16 da le i ( M in is té rio d a A g ric u ltu ra , P e c u á r ia e A b a s te c im e n to ; M in is té rio do M e io A m b ie n te , M in is té rio d a S a ú d e e S e c re ta ria d e A q u ic u ltu ra e Pesca) e c o n tr a ria n d o a s re g r a s d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 e d e s u a re g u la m e n ta ç ã o . N ã o fo r a m c o m p le ta m e n te p ro ib id o s a d e s tru iç ã o o u o d e s c a rte de

ogm e se u s d e riv a d o s . A p r o ib iç ã o o c o rr e rá se h o u v e r d e s c u m p rim e n to d a s n o rm a s m e n c io n a d a s .

9. 6 Proibição da liberação no meio ambiente de ogm ou seus derivados, no âmbito de atividades de pesquisa, sem a decisão técnica favorável da ctnbío (art. 6-, VI) A s a tiv id a d e s d e p e s q u is a e s tã o d e s c r ita s n o a rt. I a, § I a. A in te rv e n ­ ç ã o p r é v ia d a c tn b ío é o b rig a tó ria . A im p le m e n ta ç ã o d a p e s q u is a sem p r é v ia d e c is ã o té c n ic a tip if ic a in f ra ç ã o a d m in is tra tiv a .

9 . 7 Proibição da liberação comercial de ogm ou seus derivados sem o parecer favorável da ctnbío (art. 6-, VI) Liberação comercial s ig n ific a a p o s s ib ilid a d e d e e x e rc e r a s ativ i­ d a d e s p r e v is ta s n o a rt. I a, § 2 a. É m a is a m p la q u e o a to d e c o m e rc ia liz a r o p r o d u to g e n e tic a m e n te m o d ific a d o . A le i q u is v a lo r iz a r a e x istên c ia d o p a r e c e r f a v o r á v e l d a ctn b ío . N o ite m s e g u in te a n a lis a r e i o s c a so s em q u e b a s ta o p a r e c e r fa v o r á v e l e o s c a s o s e m q u e h a v e r á n e c e s s id a d e de lic e n c ia m e n to a m b ie n ta l. em briões inviáveis; ou II - sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelam ento.”

9.8 Proibição da liberação comercial de ogm e seus derivados sem o licenciamento ambiental, quando este seja necessário (art. 6a, VI) C a b e rá à c tn b ío id e n tif ic a r a tiv id a d e s e p ro d u to s d e c o rr e n te s d o u so d e ogm e se u s d e riv a d o s p o te n c ia lm e n te c a u s a d o r e s d e d e g ra d a ç ã o do m e io a m b ie n te o u q u e p o s s a m c a u s a r ris c o s à s a ú d e h u m a n a (a rt. 14, X X ). C a s o h a ja a p ro b a b ilid a d e d e q u e as a tiv id a d e s e p ro d u to s q u e e n v o lv a m ogm e s e u s d e riv a d o s c a u s e m d e g ra d a ç ã o a m b ie n ta l, h a v e rá n e c e ss id a d e d e lic e n c ia m e n to a m b ie n ta l (a rt. 16, § I a, III). T ra n s g r e d ir e s s a p ro ib iç ã o im p o rta p r a tic a r in fra ç ã o a d m in is tra tiv a (art. 2 1 ) e c rim e (a rt. 2 9 ).

9.9 Proibição da utilização, comercialização, registro, patenteamento e licenciamento de tecnologias genéticas de restrição do uso (art. 6°, VII) Tecnologia genética de restrição do uso é q u a lq u e r p ro c e s s o d e in te rv e n ç ã o h u m a n a p a ra g e ra ç ã o o u m u ltip lic a ç ã o d e p la n ta s g e n e tic a ­ m en te m o d ific a d a s p a ra p r o d u z ir e s tru tu r a s r e p r o d u tiv a s e s té re is , b e m com o q u a lq u e r f o r m a d e m a n ip u la ç ã o g e n é tic a q u e v is e à a tiv a ç ã o o u d e sa tiv a ç ã o d e g e n e s re la c io n a d o s à fe r tilid a d e d a s p la n ta s p o r in d u to re s q u ím ico s e x te r n o s (a rt. 62, p a rá g r a fo ú n ic o ). P ro íb e -s e o u s o d a E n g e n h a r ia G e n é tic a p a r a p r o d u z ir p ro d u to s e stéreis e se in te r d ita a a tiv a ç ã o o u a d e s a tiv a ç ã o d e g e n e s re la c io n a d o s à fe rtilid a d e d a s p la n ta s . É u m p re c e ito q u e te n ta fr e a r a p r o d u ç ã o d e se m en tes e s té re is , q u e só p o s s ib ilita m a o p ro d u to r a g ríc o la u m p la n tio ou u m a c o lh e ita . T rata -se, aq u i, d e u m a p ro ib iç ã o q u e d e v e c o n d u z ir o c o m p o rta m e n to civil e a d m in is tra tiv o , p o d e n d o a p lic a r- s e a in te rp re ta ç ã o te le o ló g ic a da n o rm a e m e x a m e . D e s s a fo rm a , a in d a q u e n ã o e s te ja e x p re s s a m e n te p ro ib id a a p e s q u is a de te c n o lo g ia s g e n é tic a s d e re s triç ã o d e u so , p o d e se e n te n d e r q u e , e s ta n d o in te rd ita d o s a u tiliz a ç ã o , o p a te n te a m e n to e o lic e n c ia m e n to , a p e s q u is a n ã o d e v a se r in c e n tiv a d a p o r fin a n c ia m e n to s p ú b lico s e n e m lh e d e v a m s e r c o n fe r id o s c e rtific a d o s d e q u a lid a d e e m

biossegurança-CQB. A tr a n s g re s s ã o d o p re c e ito le g a l c o n fig u ra in f ra ç ã o a d m in is tra tiv a e tip ific a o c rim e d o art. 28 .

10. C onselho N acion al de Biossegurança-CNBS 10.1 Competência

O Conselho Nacional de Biossegurança-CNBS, vinculado à Presi­ dência da República, é órgão de assessoramento superior do Presidente da República para a formulação e implementação da Política Nacional de Biossegurança-PNB. E m s u a c o m p e tê n c ia , p o d e r á a n a lis a r, q u a n to a o s a s p e c to s d e c o n ­ v e n iê n c ia e d e o p o rtu n id a d e s o c io e c o n ô m ic a s e d o in te re s s e n a c io n a l, o s p e d id o s d e lib e ra ç ã o p a r a u s o c o m e r c ia l d e ogm e se u s d e riv a d o s (art. 8a, § I a, II), c o m o b s e r v â n c ia d o p r in c íp io d a p r e c a u ç ã o , p a r a a p ro te ç ã o d o m e io a m b ie n te (a rt. I a, caput , d a le i). O princípio da precaução d e te r m in a q u e , h a v e n d o p ro b a b ilid a d e de d a n o g ra v e à s a ú d e h u m a n a e a o m e io a m b ie n te , a in d a q u e h a ja in c e rte z a n o s d a d o s c ie n tífic o s a tu a is , o s P o d e re s P ú b lic o s d e te r m in a rã o o E stu d o P ré v io d e Im p a c to A m b ie n ta l, c o m a v a lia ç ã o d e risc o s, e to m a rã o m e d id a s p ro p o r c io n a is p a r a e v ita r o d a n o . A lé m d is s o , e v id e n te m e n te , o cnbs o b s e r v a r á o a rt. 2 2 5 , caput, da C F , q u e a firm a q u e “ to d o s tê m d ir e ito a o m e io a m b ie n te e c o lo g ic a m e n te e q u ilib r a d o , b e m d e u s o c o m u m d o p o v o e e s s e n c ia l à s a d ia q u a lid a d e dc v id a , im p o n d o -s e a o P o d e r P ú b lic o e à c o le tiv id a d e o d e v e r d e d e fe n d ê -lo e p re s e rv á -lo p a ra a s p re s e n te s e fu tu ra s g e ra ç õ e s ” ; e ta m b é m s e u art. 196. q u e d is p õ e q u e “ a s a ú d e é d ire ito d e to d o s e d e v e r d o E s ta d o , (...) ” • C o m p e te a o cnbs a v o c a r e d e c id ir, e m ú ltim a e d e fin itiv a in stâ n c ia , c o m b a s e e m m a n ife s ta ç ã o d a ctn b ío e, q u a n d o ju l g a r n e c e s s á rio , dos ó rg ã o s e e n tid a d e s r e f e rid o s n o a rt. 16 d a le i, n o â m b ito d e s u a s c o m p e ­ tê n c ia s , s o b re o s p ro c e s s o s re la tiv o s a a tiv id a d e s q u e e n v o lv a m o uso c o m e r c ia l d e ogm e s e u s d e riv a d o s .

10.2 Com posição O cnbs é c o m p o s to p o r 11 m e m b ro s , a sa b e r: M in is tro d e E stad o C h e f e d a C a s a C iv il d a P r e s id ê n c ia d a R e p ú b lic a , q u e o p re s id irá : M in is tro d e E s ta d o d a C iê n c ia e T e c n o lo g ia ; M in is tr o d e E s ta d o do D e s e n v o lv im e n to A g rá rio ; M in is tr o d e E s ta d o d a A g ric u ltu ra , P e cu á ria e A b a s te c im e n to ; M in is tro d e E s ta d o d a J u s tiç a ; M in is tro d e E s ta d o da S a ú d e ; M in is tro d e E s ta d o d o M e io A m b ie n te ; M in is tro d e E s ta d o do D e s e n v o lv im e n to , I n d ú s tria e C o m é rc io E x te rio r; M in is tro d e E sta d o da*

R e la ç õ e s E x te rio re s ; M in is tro d e E s ta d o d a D e fe s a ; e S e c re tá rio E s p e c ia l d e A q u ic u ltu ra e P e s c a d a P r e s id ê n c ia d a R e p ú b lic a .

11. Com issão Técnica N acion al de B io ssegu ran ça-crm io

A Comissão Técnica Nacional de Biossegurança-CTNBio, integrante do Ministério da Ciência e Tecnologia, é instância colegiada multidis­ ciplinar, de caráter consultivo e deliberativo, para prestar apoio técnico e de assessoramento ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da Política Nacional de Biossegurança-PNB, de organis­ mos geneticam ente modificados-OGMs e seus derivados, bem com o no estabelecimento de normas técnicas de segurança e de pareceres técnicos referentes à autorização para atividades que envolvam pesquisa e uso comercial de ogm e seus derivados, com base na avaliação de seu risco zoofitossanitário, à saúde humana e ao meio ambiente (art. 10 da Lei 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 ). A c tn b ío n ã o te m p e r s o n a lid a d e ju r íd i c a , n ã o s e n d o a u ta r q u ia , fu n d a ç ã o , e m p r e s a p ú b lic a o u a g ê n c ia . E la in te g ra a p e s s o a ju r íd i c a d a U n iã o . A m u ltid is c ip lin a r id a d e s ig n ific a q u e a C o m is s ã o se c a ra c te riz a p e la d iv e rsid a d e de c o n h e c im e n to s e d e d is c ip lin a s re fe re n te s à B io ss e g u ra n ç a , n ão p o d e n d o h a v e r p re d o m in â n c ia o u e x c lu s iv id a d e d e u m a só d isc ip lin a . A s a tr ib u iç õ e s c o n s u ltiv a s e d e lib e ra tiv a s c o e x is te m n e s s e c o le g ia d o . A ctn b ío é d a d a a ta r e f a d e a c o m p a n h a r o d e s e n v o lv im e n to e o p r o ­ g re sso té c n ic o e c ie n tífic o n a s á re a s d e B io s s e g u ra n ç a , B io te c n o lo g ia e B io é tic a (a rt. 10, p a rá g r a fo ú n ic o ) . U m a c o is a é c a p a c ita ç ã o n e s s a s á re a s, e o u tra é te r c o m p e tê n c ia p a r a e s ta b e le c e r n o rm a s n e s s a s m e s m a s á re a s , sen d o q u e a c o m p e tê n c ia n ã o se p re s u m e . A le i n ã o d e u c o m p e tê n c ia à ctnbío p a r a n o r m a tiz a r n a s m a té ria s d e B io te c n o lo g ia e B io é tic a , a n ã o ser q u e te n h a m v ín c u lo d ire to c o m a E n g e n h a r ia G e n é tic a .28

11.1 Competência da ctnbío E m 23 in c is o s e stã o in d ic a d a s as c o m p e tê n c ia s d a ctnbío. A n a lis a re ­ m os a lg u m a s d e s s a s a trib u iç õ e s . A le i e m e x a m e a u m e n to u a s a trib u iç õ e s da C o m is s ã o , e m c o m p a r a ç ã o c o m a le g is la ç ã o a n te rio r, d im in u in d o a

28. (art. 3a, IV).

“Atividade de produção e m anipulação de moléculas de a d n /a r n recom binante”

c o m p e tê n c ia d e a lg u n s M in is té rio s e d a n d o , p o r e x e m p lo , à c t n b í o o p o d e r d e e m itir d e te r m in a d a s a u to riz a ç õ e s . O s p o d e r e s a r r o la d o s n a le i d iz e m r e s p e ito à s u a d is tr ib u iç ã o h o r iz o n ta l e n tr e o s ó rg ã o s fe d e ra is . A p a r tilh a d e a tr ib u iç õ e s n ã o diz re s p e ito a o s E s ta d o s F e d e ra d o s , q u e tê m a u to n o m ia p a r a a d m in is tra r a E n g e n h a r ia G e n é tic a e m s e u s te r ritó rio s , d e s d e q u e o b s e r v e m a s n o rm a s g e ra is fe d e r a is a d v in d a s d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 . A ctn b ío n ã o te m p o d e re s e x c lu s iv o s fr e n te à c o m p e tê n c ia c o m u m d o s E s ta d o s e d a U n iã o p a ra c u id a r d a s a ú d e (a rt. 2 3 , II, d a C F ) e p a r a p ro te g e r o m e io a m b ie n te (art. 2 3 , V I, d a C F ) - e, a ssim , te m q u e c o m p a r tilh a r su a in te rv e n ç ã o c o m a dos ó rg ã o s e s ta d u a is e s p e c ia liz a d o s , c o m r e f e r ê n c ia à s a tiv id a d e s c o m e rc ia l e d e p e s q u is a e m E n g e n h a ria G e n é tic a .

11.1.1 C o m p e tê n c ia p a r a e s ta b e le c e r n o rm a s O p o d e r d e e s ta b e le c e r n o rm a s p a r a u m a C o m is s ã o , q u e in te g ra o M in is té rio d e C iê n c ia e T e c n o lo g ia , s ig n ific a p r im e ir a m e n te q u e esse p o d e r n ã o é ilim ita d o . A c a p a c id a d e d e in o v a ç ã o d e s s a s n o rm a s é re la ti­ v a , p o is d e v e m a ju s ta r- s e à C o n s titu iç ã o F e d e ra l e à le g is la ç ã o re la tiv a à s a ú d e , à a g ric u ltu ra , a o m e io a m b ie n te , e à s n o rm a s le g a is re fe re n te s à C iê n c ia e à T e c n o lo g ia . O a rt. 14 tr a ta e x p re s s a m e n te d a s n o rm a s n o s in c is o s I, II e X V I. São fix a d o s d o is c a m p o s q u e a c o m p e tê n c ia n o r m a tiv a e x p re s s a p o d e atingir: a s n o rm a s s o b r e p e s q u is a s c o m ogm e d e riv a d o s d e ogm e a s n o rm a s r e la tiv a s à s a tiv id a d e s e p ro je to s re la c io n a d o s a ogm e se u s d eriv a d o s. N o in c is o X V I in d ic a -s e q u e a n o r m a tiv id a d e d a C o m is s ã o é re a liz a d a a tr a v é s d e re s o lu ç õ e s . A s n o r m a s d e r e s p o n s a b ilid a d e p e n a l n ã o p o d e m s e r o b je to de d e lib e ra ç ã o d a ctn b ío , p o is só p o r le i p o d e a m a té r ia s e r tr a ta d a (art. 5a, X X X IX , d a C F ). T a m b é m n ã o p o d e m s e r o b je to d e d e lib e ra ç ã o de ó rg ã o s d o P o d e r E x e c u tiv o o s d ire ito s in d iv id u a is , p o is o s m e s m o s são in d e le g á v e is (a rt. 6 8 , § I a, II, d a C F ).

1 1 .1 .2 C o m p e tê n c ia p a r a d e fin ir n ív e l d e b io s s e g u ra n ç a e c la s s e d e ris c o À c tn b ío c a b e rá d e fin ir o n ív e l d e b io s s e g u r a n ç a a s e r a p lic a d o ao o rg a n is m o g e n e tic a m e n te modificado-OGM e se u s u s o s e o s procedimentos e m e d id a s d e s e g u r a n ç a q u a n to a o u s o d o p ró p r io ogm. C o m p e te tam bém à C o m is s ã o c la s s ific a r o s ogms, s e g u n d o a c la s s e d e ris c o .

11.1.3 C o m p e tê n c ia p a r a a v a lia ç ã o d o ris c o A ctn b ío e s ta b e le c e r á o s c rité rio s d e a v a lia ç ã o e m o n ito r a m e n to d e risco d e ogm e se u s d e riv a d o s e p r o c e d e r á à a n á lis e d a a v a lia ç ã o d o risc o , caso a c a s o , r e la tiv a m e n te a a tiv id a d e s q u e e n v o lv a m ogm e se u s d e riv a ­ dos. O s c rité rio s d e v e m s e r g e ra is , m a s a a n á lis e d a a v a lia ç ã o d e ris c o deve s e r fe ita p a ra c a d a a tiv id a d e o u p ro je to e m q u e se p e d e a u to riz a ç ã o . N ão se fa rá a v a lia ç ã o d e ris c o p o r a ta c a d o , e s im c a s o a c a so . O P r o to c o lo d e C a rta g e n a d e B io s s e g u ra n ç a 29 a rr o la n o A n e x o II, item 9 - q u e se r e la c io n a a o a rt. 15 d o P ro to c o lo - , p o n to s a s e re m c o n ­ sid e ra d o s n a a v a lia ç ã o d e ris c o .30 A S o c ie d a d e B ra s ile ira p a ra o P ro g r e s s o d a Ciêneia-SBPC a firm o u que “ n ã o se p o d e m c o n s id e ra r v á lid o s p a r a u m c e rto a m b ie n te o s te s te s feitos p a r a o u tro . H á e fe ito s im p o rta n te s q u e n ã o o c o rr e m e m u m m e io , m as q u e p o d e m p e rf e ita m e n te se m a n ife s ta r n o u tro . A in tro d u ç ã o n ã o co n tro la d a n o m e io a m b ie n te d e p la n ta s g e n e tic a m e n te m o d ific a d a s c o n ­ tendo n o v a s to x in a s p o d e p r o v o c a r d e s e q u ilíb rio s n o s is te m a b io ló g ic o do a m b ie n te ” .31 O P ro f. M c G a rity a firm a q u e o s q u a tr o o b je tiv o s p rim á rio s d a A v aiação d e R is c o p a ra B io te c n o lo g ia s ã o a c a ra c te riz a ç ã o d o p ro d u to , a av aliação d o p e rig o , a a n á lis e d a s e x p o s iç õ e s e a p re d iç ã o d o s r is c o s .32 A D ir e tiv a 90 /2 1 9 -ce (C o m u n id a d e E u ro p e ia ) e x ig e ta m b é m e s s a avaliação e m se u art. 6a, 2 , e n o A n e x o III. R e n a u d iè re e S a d e le r a ss in a la m que “ o A n e x o III c o n té m q u a tro c a te g o ria s d e p a râ m e tr o s : a ) a q u e le s q u e levam e m c o n ta as c a ra c te rís tic a s d o s o rg a n is m o s d o a d o re s , re c e p to re s e / ou p a re n ta is ; b ) a q u e le s q u e le v a m e m c o n ta a s c a ra c te rís tic a s d o m ic r o ­ o rg an ism o m o d ific a d o ; c ) a q u e le s q u e le v a m e m c o n ta c o n s id e ra ç õ e s d e ordem sa n itá ria ; d ) a q u e le s q u e le v a m e m c o n s id e ra ç ã o o m e io a m b ie n te (por e x e m p lo , o s e c o s s is te m a s n o s q u a is o m ic ro -o r g a n is m o p o d e r á se r d isse m in a d o , o s e fe ito s c o n h e c id o s o u p r e v is to s s o b re a s p la n ta s o u anim ais, a e x is tê n c ia d e m é to d o s d e d e s c o n ta m in a ç ã o e tc .) ” .33

29. Protocolo ligado à Convenção da Diversidade Biológica, assinado em M ontreal (Canadá) em 29.1.2000. 30. A avaliação deve abordar, principalm ente, as seguintes matérias: organismo receptor ou organismos paternais, organismo ou organismos doadores, vetor, inserção do ácido nucleico, identidade do organismo vivo modificado, informação relativa ao uso oretendido, o m eio ambiente receptor. 31. “SBPC defende avaliação caso a caso”, Folha de S. Paulo, 12.7.2000, p. A-14. 32. Ob. c it, p. 339. 33. “Laprotection de 1’envivonnement contre les risques de bíotechnologies. Les Directives Européennes et leur integration en Droit Belge”, in Aménagement-Environnement, Story-Scientia, 1991, pp. 75-89.

“ A a v a lia ç ã o d o s ris c o s d e v e s e r b a s e a d a e m p rin c íp io s c ie n tífic o s e re a liz a d a c o m a p a rtic ip a ç ã o d e p e s s o a s e s p e c ia liz a d a s n a s á re a s p e s q u i­ s a d a s ” - c o m o s u g e r e m o Guia Internacional Técnico para Segurança em Biotecnologia d a unep e o Código de Condutas para a Liberação

Voluntária de ogms no Meio Am biente,34 1 1 .1 .4 C o m p e tê n c ia p a ra e x p e d ir a u to r iz a ç ã o

A c tn b ío tem atribuição para autorizar as atividades de pesquisa com ogm ou derivado de ogm e para autorizar a im portação de ogm c derivados para a atividade de pesquisa. A a tiv id a d e d e p e s q u is a e s tá c o n c e itu a d a n o a rt. I a, § I a, d a le i em a n á lis e . E s tã o c o m p r e e n d id a s a s a tiv id a d e s re a liz a d a s e m la b o ra tó rio , e m re g im e d e c o n te n ç ã o , o u n o c a m p o . A p e s q u is a p o d e s e r d irig id a a o p r o c e s s o d e o b te n ç ã o d o ogm e s e u s d e riv a d o s , o u p o d e s e r p a r te de a v a lia ç ã o d a b io s s e g u ra n ç a d e s s e s p ro d u to s , e n g lo b a n d o , n a ex p e riê n c ia: a c o n s tru ç ã o , o c u ltiv o , a m a n ip u la ç ã o , o tr a n s p o rte , a tr a n s fe r ê n c ia , a im p o rta ç ã o , a e x p o rta ç ã o , o a rm a z e n a m e n to , a lib e ra ç ã o n o m e io am ­ b ie n te e o d e s c a r te d e ogm e s e u s d e riv a d o s .

11.1.5 C o m p e tê n c ia p a r a e x p e d ir d e c is ã o té c n ic a e fu n d a m e n ta ç ã o d a d e c is ã o

A ctn b ío p a s s a a te r c o m p e tê n c ia p a r a e m itir d e c is ã o té c n ic a , caso a c a so , s o b re a b io s s e g u r a n ç a d e ogm e se u s d e riv a d o s n o â m b ito d a s ativi­ d a d e s d e p e s q u is a e d e u s o c o m e r c ia l d e ogm e s e u s d e riv a d o s , inclusive a c la s s if ic a ç ã o q u a n to a o g ra u d e ris c o e n ív e l d e b io s s e g u r a n ç a exigido, b e m c o m o m e d id a s d e s e g u r a n ç a e x ig id a s e re s tr iç õ e s a o u s o (art. 14. X II). Q u a n to a o s a s p e c to s d e b io s s e g u r a n ç a d o ogm e s e u s d e riv a d o s, a d e c is ã o té c n ic a d a ctn b ío v in c u la o s d e m a is ó rg ã o s e e n tid a d e s d a A dm i­ n is tra ç ã o (a rt. 14, § I a). O § 2 a d o a rt. 14 é u m a r e p e tiç ã o d o in c is o X d iz e n d o q u e o s ó rg ã o s d e re g is tro e fis c a liz a ç ã o , p o r s o lic ita ç ã o d a ctnbío, o b s e r v a rã o , q u a n to a o u s o c o m e r c ia l, o s a s p e c to s d e b io s s e g u ra n ç a do ogm e se u s d e riv a d o s in d ic a d o s n a d e c is ã o té c n ic a . E s s e p o s ic io n a m e n to c o m e ç o u c o m a m e d id a p ro v is ó r ia q u e da\ ;t à ctn b ío a a tr ib u iç ã o d e e m itir “p a r e c e r c o n c lu s iv o ” .

34. M arcelo Varella, Eliana Fontes e Fernando Rocha, Biossegurança & Biodir. sidade: Contexto Científico e Regulamentar, Belo Horizonte, Del Rey, 1998.

R e v e la - s e n e s s a r e d a ç ã o o p o s ic io n a m e n to d o s q u e q u e ria m u m p a p e l q u a s e e x c lu s iv o , o u a té e x c lu s iv o , d a C o m is s ã o n a a u to riz a ç ã o dos ogms. P r o c u r o u -s e c e n tr a liz a r a E n g e n h a r ia G e n é tic a n o M in is té rio d a C iê n c ia e T e c n o lo g ia . T ra ta -s e d e u m a d e c is ã o “ té c n ic a ” v in d a d e u m a c o m is s ã o “ té c n i­ ca” . Ó rg ã o p ú b lic o “té c n ic o ” é a q u e le q u e d e s e n v o lv e a tiv id a d e te n d o c o n te ú d o a p lic a tiv o d e d is c ip lin a s té c n ic a s e c ie n tífic a s .35 A técnica é c o n c e itu a d a c o m o p ro c e d im e n to s is te m á tic o a tra v é s d o q u a l u m a fu n ­ ção c o m p le x a o u c ie n tífic a é p ra tic a d a . J á a tecnologia é a a p lic a ç ã o d a C iê n c ia, c o m o b je tiv o s in d u s tria is o u c o m e r c ia is .36 A d e c is ã o té c n ic a é ta m b é m u m a to a d m in is tra tiv o e o b rig a d a a a p re s e n ta r s u a m o tiv a ç ã o o u fu n d a m e n ta ç ã o . A s s im e v ita m -s e “p r e c ip i­ taçõ es e n e g lig ê n c ia s n o d e s e n r o la r d a a tiv id a d e a d m in is tra tiv a e re d u z -se o ris c o d a p r á tic a d e a rb itra rie d a d e s ” .37 “A e x ig ê n c ia d e m o tiv a ç ã o in te rs u b je tiv a é d a s m a is d e s ta c a d a s n a tr a n s iç ã o p a r a o D ire ito A d m i­ n istra tiv o d ia ló g ic o , e m o p o s iç ã o a o a u to c r á tic o .”38 “ A fu n d a m e n ta ç ã o deve te r c la re z a , s u fic iê n c ia e c o n g ru ê n c ia . O u s o d e e x p re s s õ e s v a g a s ou d e m a s ia d o g e n é ric a s q u e s e r v e m p a r a tu d o n ã o p a s s a d e m e r a fra ­ se o lo g ia in d ic a d o ra d e u m a o b s c u r a fu n d a m e n ta ç ã o .”39 C o m p le ta m e n te d e stitu íd a d e s e n tid o ló g ic o a a firm a ç ã o d e q u e “ a d e c is ã o té c n ic a d a ctnbío d e v e rá c o n te r re s u m o d e s u a fu n d a m e n ta ç ã o té c n ic a ” (a rt. 14, § 4â), p o is n ã o h á r a z ã o p a ra q u e a fu n d a m e n ta ç ã o té c n ic a d e ix e d e c o n s ta r em su a in te g ra lid a d e . O s m e m b ro s d a c tn b ío e s e u s a s s e s s o re s h ã o d e te r p r e s e n te o s fin s da le i, e x p re s s o s n o s e u art. I a, q u e c o n s is te m n a p ro te ç ã o à v id a e à saúde h u m a n a , a n im a l e v e g e ta l (a rts . l s, III, 5a, 19 6 e 2 2 5 , to d o s d a C F ), o b serv an d o o p rin c íp io d a p r e c a u ç ã o e e s tim u la n d o o a v a n ç o c ie n tífic o na á re a d a B io s s e g u r a n ç a e d a B io te c n o lo g ia . A lé m d a d o u tr in a e x p o s ta , h á a d e te r m in a ç ã o e x p re s s a d a L e i 9 .7 8 4 , de 2 9 .9 .1 9 9 9 , art. 2a, q u e e x ig e a m o tiv a ç ã o d a s d e c is õ e s. H á u m in e g á v e l

35. M assim o S. Giannini, Istituzioni di Diritto Amministrativo, Milão, Giuffrè tditore, 1981, p. 74. 36. William M orris (ed.), The American Heritage Dictionary o f the Language, p. 1.321. 37. Antônio Carlos de Araújo Cintra, Motivo e M otivação do Ato Administrativo, vio Paulo, Ed. RT, 1979, pp. 112-113. 38. Juarez Freitas, “Parcerias público-privadas (pps): características, regulação c princípios”, Interesse Público 29/13-61, Ano 6 , Porto Alegre, N otadez, janeiroíevereiro/2005. 39. José Osvaldo Gomes, Fundamentação do Acto Administrativo, 2a e d , Coimbra, Coimbra Editora, 1981, p. 121.

d ire ito d e s e r e m c o n h e c id o s o s f u n d a m e n to s d o s v o to s d o s c o n s e lh e iro s d a c tn b ío , in c lu s iv e p a ra p o s s ív e l c o n tr o le ju r is d ic io n a l, p o is to d a s as m a té ria s v e rs a m s o b re in te re s s e p ú b lic o , e n ã o s o m e n te in te re s s e dos p ro d u to re s d e tr a n s g ê n ic o s o u d a s in s titu iç õ e s d e p e s q u is a s . 1 1 .1 .6 C o m p e tê n c ia s o b re o m e io a m b ie n te A ctn b ío p a s s o u a te r a a tr ib u iç ã o d e “ id e n tific a r a tiv id a d e s e p ro d u ­ to s d e c o rre n te s d o u s o do ogm e se u s d e riv a d o s p o te n c ia lm e n te c a u sa d o re s d e d e g ra d a ç ã o d o m e io a m b ie n te o u q u e p o s s a m c a u s a r ris c o s à saú d e h u m a n a ” (a rt. 14, X X ).

Diz o art. 1 6, § 3a, que a c tn b ío delibera, “em última e definitiva instância, sobre os casos em que a atividade é potencial ou efetivamen­ te causadora de degradação ambiental, bem como a necessidade do licenciamento ambiental”. O § 3a do art. 16 está em antinomia com o disposto no art. 8a, § I a, III, e § 3 a, que permite ao Conselho Nacional de Biossegurança-cNBs deliberar contrariamente à atividade analisada. Assim, o cnbs é a última e definitiva instância administrativa em todos os aspectos da Biossegurança. A L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 o u to r g a u m a m a io r c o m p e tê n c ia à ctnbío em m a té r ia q u e a n te s e ra d a a lç a d a d o M in is té rio d o M e io A m b ie n te , no p la n o fe d e ra l. A o se a n a lis a r a c o m p o s iç ã o d a ctn b ío v ê -s e q u e , d o s 12 esp e c ia­ lis ta s - d e n o tó r io s a b e r c ie n tífic o e té c n ic o - q u e a c o m p õ e m , som ente 3 s ã o d a á r e a d o m e io a m b ie n te . O M in is té rio d o M e io A m b ie n te terá u m re p r e s e n ta n te e in d ic a rá u m e s p e c ia lis ta o riu n d o d a s o c ie d a d e civil. C in c o c o n s e lh e ir o s n u m c o n s e lh o d e 2 7 m e m b ro s . N ã o é p re c is o m uito e s f o rç o m e n ta l p a r a d ia g n o s tic a r q u e a c tn b ío n ã o e s tá p re p a r a d a tec­ n ic a m e n te p a r a d e c id ir s o b r e a n e c e s s id a d e , o u n ã o , d o licen ciam en to : a m b ie n ta l. P o r m e lh o re s q u e s e ja m o s c o n s e lh e ir o s d a s o u tra s á re a s dei: c o n h e c im e n to , n ã o se p o d e e s c o n d e r - n e m d o s b ra s ile iro s , n e m d o s que: im p o rta re m n o s s o s p ro d u to s - o fa to d e q u e a a n á lis e p ú b lic o -a m b ie n ta l; d o s p ro d u to s tr a n s g ê n ic o s p a s s o u a c a re c e r d a s n e c e s s á ria s pro fu n d id ad e; e a m p litu d e c ie n tífic a p o s s ib ilita d a s p o r u m ó rg ã o d e d ic a d o so m e n te a é m e io a m b ie n te . 11.1.7 Competência para emitir Certificado de Qualidade

em Biossegurança-CQB O cqb s e r á e m itid o p a r a o d e s e n v o lv im e n to d e a tiv id a d e s c o m ogi§ e s e u s d e riv a d o s e m la b o r a tó r io , in s titu iç ã o o u e m p re s a . E s s a av aliacãtf

p ré v ia d a q u a lid a d e e m B io s s e g u r a n ç a d e v e id e n tif ic a r a s c o n d iç õ e s d e se g u ra n ç a p a ra o e x e rc íc io d a E n g e n h a r ia G e n é tic a , in c lu s iv e a s itu a ç ã o e c o n ô m ic a e fin a n c e ira d a in s titu iç ã o o u d a e m p re s a , d ia n te d a n e c e s s i­ d ade d e r e p a r a r d a n o s. D e v e c o n s titu ir e x c e ç ã o , a m p la m e n te fu n d a m e n ta d a , a d is p e n s a d a a p re s e n ta ç ã o d o cqb q u a n d o j á se te n h a o b tid o a lib e ra ç ã o c o m e r c ia l d e p ro d u to g e n e tic a m e n te m o d ific a d o (a rt. 14, § 6 a).

11.1.8 C o m p e tê n c ia p a ra d iv u lg a ç ã o d o s a to s d a ctn b ío

T ra ta -s e d a m a té r ia d o a rt. 14, X IX . A c tn b ío , a o e x e rc e r e s s a su a c o m p e tê n c ia , e s tá c u m p r in d o a C o n s titu iç ã o F e d e ra l (a rt. 3 7 , caput, e art. 5a, X X X III). A re s p e ito d e c a d a p ro c e s s o s u b m e tid o à a p re c ia ç ã o d a C o m is s ã o , h á duas e ta p a s d e d iv u lg a ç ã o n o D iário Oficial da União : a p rim e ira e ta p a é antes d a a n á lis e d o p e d id o o u p le ito , e a se g u n d a e ta p a é a d iv u lg a ç ã o d o s p a receres e d a s d e c is õ e s té c n ic a s n o s p ro c e s s o s q u e lh e fo r a m s u b m e ti­ dos. N o in c is o X IX d o art. 14 e s tá e s c rito : “ d iv u lg a r (...) p o s te rio rm e n te , [os extratos] d o s p a re c e r e s d o s p ro c e s s o s q u e lh e fo r e m s u b m e tid o s ” . E ntendo q u e d e v a m s e r d iv u lg a d o s n ã o só o s p a re c e r e s c o m o a s d e c is õ e s técn icas, p o r q u e e s s a é a v is ã o g e ra l d a C o n s titu iç ã o d a R e p ú b lic a - a tra n sp a rê n c ia c o m o p rin c íp io g e ra l d o s a to s a d m in is tra tiv o s , e n ã o o segredo, q u e só p o d e e x is tir c o m o e x c e ç ã o . A lé m d is s o , a c re d ito q u e o s ela b o ra d o re s d o te x to le g a l se a tiv e ra m à s n o rm a s a n te r io r e s à p re s e n te lei, e m q u e s ó h a v ia p a re c e r e s , e n ã o d e c is õ e s té c n ic a s . U s o u -s e o te r m o “e x tr a to ” , q u e s ig n ific a resumo o u síntese. Isso não é p a r a e lim in a r a p u b lic id a d e , m a s p o r e c o n o m ia n a p u b lic a ç ã o n o Diário Oficial. O s in te re s s a d o s tê m d ir e ito d e o b te r c ó p ia s d a s p e ç a s públicas n a s u a in te g ra lid a d e . : A lé m d a p u b lic id a d e d o s p ro c e s s o s , a ctn b ío e s tá lig a d a a o S is te m a de In fo rm a ç õ e s e m B io s s e g u ra n ç a -s re , o n d e d e v e rã o s e r in f o rm a d o s a agenda d a C o m is s ã o , p ro c e s s o s e m trâ m ite , a ta s d a s re u n iõ e s e re la tó rio s . íuais. N e s s e c a s o , a s in f o rm a ç õ e s d e v e m s e r p u b lic a d a s n a s u a to ta li­ dade, e n ã o e m re s u m o . A e x c e ç ã o a o p rin c íp io d a p u b lic id a d e é a e x c lu s ã o , d o d e v e r d e divulgar, d a s “ in f o rm a ç õ e s s ig ilo s a s d e in te re s s e c o m e r c ia l” (a rt. 14, XIX). A h ip ó te s e e x c e p c io n a l s e r á le v a n ta d a p e lo p ro p o n e n te p e ra n te ctnbío, q u e a n a lis a r á o p e d id o . I m p o r ta s a lie n ta r q u e a c o n c o rd â n c ia ao p e d id o d e s ig ilo e x ig e d a ctn b ío d e c is ã o a m p la m e n te fu n d a m e n ta d a , v id en tem en te q u e e s s e a to d a C o m is s ã o p o d e rá s e r e x a m in a d o e m a ç ã o

ju d ic ia l, n a q u a l o P o d e r J u d ic iá rio e x a m in a rá a m o tiv a ç ã o e x p o s ta p a ra d e te r m in a r a n ã o tr a n s p a r ê n c ia d o ju lg a m e n to . A s a u d o s a P ro fa . L ú c ia V a lle F ig u e ire d o a firm o u q u e “ a re p ú b lic a

(res publica) d e m a n d a tr a n s p a r ê n c ia ” . “ D e s ta r te , d e c is õ e s s e c r e ta s , e d i­ ta is o c u lto s , m e s m o a p u b lic id a d e r e s tr ita a o m ín im o e x ig id o p o r le i (e c o n h e c id a d e p o u q u ís s im o s ), n ã o a te n d e m , d e f o r m a a lg u m a , a o s p rin c í­ p io s c o n s titu c io n a is e, s o b r e tu d o , à tr a n s p a r ê n c ia d a A d m in is tra ç ã o .”40

11.2 Com posição da ctnbío A C o m is s ã o , d e s d e o s e u in íc io , te v e a d e n o m in a ç ã o d e “ C o m is s ã o T é c n ic a ” . O s M in is té r io s h ã o d e se e s f o rç a r p a r a e n v ia r re p re s e n ta n te s d e a lto p re p a r o c ie n tífic o , c o m o se e x ig e d o s d e m a is m e m b ro s d a C o m is ­ sã o . N ã o é e x a g e ro a firm a r q u e to d o s o s c o m p o n e n te s d a c tn b ío d e v e m s e r d o u to r e s , u m a v e z q u e e s s a e x ig ê n c ia e s tá fo r m a lm e n te p r e v is ta no caput d o a rt. 11.

11.2.1 N ú m e r o d e m e m b ro s d a ctn b ío

A ctn b ío é c o n s titu íd a p o r: 1 - 1 2 e s p e c ia lis ta s d e n o tó r io saber c ie n tífic o e té c n ic o , e m e fe tiv o e x e rc íc io p ro f is s io n a l, s e n d o 3 d a á re a de s a ú d e h u m a n a , 3 d a á r e a a n im a l, 3 d a á r e a v e g e ta l e 3 d a á r e a am b ien ta l: II - u m re p r e s e n ta n te d e c a d a u m d o s s e g u in te s M in is té rio s , in d ic ad o s p e lo s r e s p e c tiv o s titu la re s : a ) d a C iê n c ia e T e c n o lo g ia ; b ) d a A g ric u ltu ­ ra , P e c u á r ia e A b a s te c im e n to ; c ) d a S a ú d e ; d ) d o M e io A m b ie n te ; e) do D e s e n v o lv im e n to A g rá rio ; f) d o D e s e n v o lv im e n to , I n d ú s tria e C o m ércio E x te rio r; g ) d a D e fe s a ; h ) d a s R e la ç õ e s E x te rio re s ; e i) d a S e c re ta ria de A q u ic u ltu r a e P e s c a d a P re s id ê n c ia d a R e p ú b lic a ; II I - u m e sp e cia lista e m d e fe s a d o c o n s u m id o r, in d ic a d o p e lo M in is tr o d a J u s tiç a ; IV - um e s p e c ia lis ta n a á r e a d e s a ú d e , in d ic a d o p e lo M in is tro d a S a ú d e ; V - um e s p e c ia lis ta e m m e io a m b ie n te , in d ic a d o p e lo M in is tro d o M e io A m ­ b ie n te ; V I - u m e s p e c ia lis ta e m B io te c n o lo g ia , in d ic a d o p e lo M in istro d a A g ric u ltu ra , P e c u á r ia e A b a s te c im e n to ; V II - u m e s p e c ia lis ta em a g ric u ltu ra fa m ilia r, in d ic a d o p e lo M in is tro d o D e s e n v o lv im e n to A grário; V III - u m e s p e c ia lis ta e m s a ú d e d o tra b a lh a d o r , in d ic a d o p e lo M inistro d o T ra b a lh o e E m p re g o .

11 .2 .2 M o d o d e e s c o lh a d o s m e m b ro s d a ctn b ío

O s e s p e c ia lis ta s de q u e tr a ta o in c is o I d o caput d o art. 11 s e rã o e s c o lh id o s a p a r tir d e lis ta tr íp lic e e la b o r a d a c o m a p a rtic ip a ç ã o d a s s o ­ c ie d a d e s c ie n tífic a s. O s e s p e c ia lis ta s d e q u e tr a ta m o s in c is o s III a V III do caput d o art. 11 s e rã o e s c o lh id o s a p a r tir d e lis ta tr íp lic e e la b o ra d a p e la s o rg a n iz a ç õ e s d a s o c ie d a d e c iv il. A d if e re n ç a m a is m a r c a n te e n tre sociedades científicas e organizações da sociedade civil é q u e a s p rim e i­ ras, n o rm a lm e n te , c o m p õ e m -s e d e p e s s o a s d a m e s m a e s p e c ia lid a d e e as se g u n d a s s ã o c o m p o s ta s , g e ra lm e n te , p o r p e s s o a s u n id a s p e lo s m e s m o s o b je tiv o s o u id e a is c ív ic o s. O re g u la m e n to ir á d e ta lh a r o p ro c e d im e n to d a e la b o r a ç ã o d e s s a s lista s tríp lic e s . A c o m p o s iç ã o d a ctn b ío d e v e e s ta r a b e rta a to d a s a s te n ­ d ê n c ia s, e n ã o s o m e n te a g ru p o s fe c h a d o s , s e ja n o c a m p o c ie n tífic o , s e ja n a á re a so c ia l. D e s s a fo rm a , h a v e n d o d iv e r s id a d e d e s o c ie d a d e s c ie n tí­ ficas e o rg a n iz a ç õ e s d a s o c ie d a d e c iv il n a s e s p e c ia lid a d e s re f e rid a s n o s in ciso s III a V III, n ã o se d e v e im p e d ir q u e s e ja m e la b o ra d a s d iv e rsa s lista s tríp lic e s, c o m a a p re s e n ta ç ã o d a s m e s m a s a o s M in is tro s c o m p e te n te s . A e sc o lh a d o s n o m e s p e lo s M in is tro s d e v e o b s e r v a r o s c rité rio s d a d is c ric io n a rie d a d e té c n ic a - is to é, a te n ta r p a r a o s c u rríc u lo s q u e e x p re s s e m m a io r n o to r ie d a d e n o sa b e r, n a e x p e riê n c ia e n a r e p u ta ç ã o m o ra l.

11.2.3 O s c ie n tis ta s e /o u e s p e c ia lis ta s n a ctn b ío O s e s p e c ia lis ta s se rã o re c r u ta d o s p e lo s e u n o tó r io s a b e r c ie n tífic o e té c n ico . N ã o b a s ta o títu lo u n iv e r s itá rio , m a s é p re c is o a c o n tin u id a d e ativa n a p e s q u is a , a te s ta d a p e la p u b lic a ç ã o d e tr a b a lh o s e p a rtic ip a ç ã o em c u rs o s e c o n fe r ê n c ia s . N ã o se in s e riu a e x ig ê n c ia d e “ re p u ta ç ã o ilib ad a” , m a s é e le m e n ta r q u e a te n h a m o s q u e e x e rç a m u m a fu n ç ã o pública. Reputação é o “ c o n c e ito d e q u e a lg u é m o u a lg o g o z a n u m g r u ­ po h u m a n o ” .41 T e r reputação ilibada é te r u m c o n c e ito s e m m a n c h a o u m co rru p to . T a n to o s c ie n tis ta s c o m o o s d e m a is c o m p o n e n te s d a ctnbío í só p o d e rã o e x e r c e r s u a fu n ç ã o d e s d e q u e te n h a m r e p u ta ç ã o ilib a d a , p o is não a te n d o , o u p e rd e n d o - a , d e v e m s e r d e m itid o s . “A C iê n c ia d e v e e s ta r so b a titu d e c rític a s e v e ra , d e b u s c a d e te s te s e x p e rim en tais, te n ta tiv a d e re f u ta ç õ e s e e s p írito d e a p rim o ra m e n to , em uma s o c ie d a d e a b e rta . D e v e -s e a v a lia r o c o n h e c im e n to c ie n tífic o n ã o pela su a o rig e m , m a s p e lo e x a m e c rític o d e s e u c o n te ú d o .” K a rl P o p p e r

a firm a q u e a d is c u s s ã o ra c io n a l g e ra a r a z o a b ilid a d e d o c o n h e c im e n to e q u e “ o in d iv íd u o d e s d o g m a tiz a d o te m m e lh o r e s c o n d iç õ e s d e a d m itir q u e s e u a rg u m e n to n ã o é p e rf e ito , q u e n ã o é c o m p le to e a b s o lu to . D e v e te r a h u m ild a d e d e d iz e r q u e se u s a rg u m e n to s p o d e m c o n te r e rro s e f a lh a s ” .42 A q u e m s e rv e a C iê n c ia ? “ A fu n ç ã o n o d is c u rs o d o s a b e r e stá , p a ra L y o ta rd ,43 in tim a m e n te lig a d a à fu n ç ã o d a C iê n c ia c o m o fo r ç a p ro d u tiv a . O a lto c u s to , p rin c ip a lm e n te , d a C iê n c ia e T e c n o lo g ia é b a n c a d o h o je p e ­ las e m p re s a s m u ltin a c io n a is , q u e e x ig e m , e m tr o c a d e se u s in v e stim e n to s, a m a x im iz a ç ã o d o d e s e m p e n h o . O s a b e r to r n a - s e p r a g m á tic o , is to é, a q u e s tã o d o v e rd a d e iro e d o j u s t o é u m a q u e s tã o d e d e s e m p e n h o .”44 A in d a q u e to d o s o s e s p e c ia lis ta s tr a te m d e B io te c n o lo g ia , s e u s c e n ­ tro s d e in te re s s e s ã o d iv e rs o s , p o d e n d o a b r a n g e r a á r e a h u m a n a , an im a l, v e g e ta l o u a m b ie n ta l. A c e n tu a P h ilip p e R o q u e p lo : “ O p lu r a lis m o dos p o lo s d e expertise 45 é e s s e n c ia l p a r a a s s e g u ra r a o c o n ju n to a in d e p e n ­ d ê n c ia n e c e s s á r ia fr e n te à s p re s s õ e s d e to d o s o s tip o s ” .46 N e m s e m p re o s e s p e c ia lis ta s e s ta rã o d e a c o rd o . A fir m a R o q u e p lo q u e “ e s te s c o n flito s sã o o u tr a c o is a q u e a s c o n tr o v é rs ia s e n tr e o s cie n ­ tis ta s , a s q u a is s ã o u m a p r á tic a c o le tiv a d a d ú v id a m e tó d ic a . E m m a té ria d e expertise, o c o n flito v e m d e o rie n ta ç õ e s s u b je tiv a s q u e su b e n te n d e m a s c o n v ic ç õ e s d e u n s e d e o u tr o s , e is to q u a n d o se tr a ta d e q u estõ es c o m p le x a s lig a d a s a e s c o lh a s p o lític a s im p o rta n te s . Q u e se p e n s e na e n e rg ia n u c le a r, n o c a so d a s ‘v a c a s lo u c a s ’ e n a s m a n ip u la ç õ e s g en éticas: é ilu s ã o c r e r q u e s e p o s s a s e r n e u tr o n e s s a s q u e s tõ e s ! O p o d e r p o lítico d e v e s a b e r q u e a s u b je tiv id a d e d o s e s p e c ia lis ta s in te rv é m e m su a s exp ertises, d e s d e q u e s e tra te d e a s s u n to s a lta m e n te c o m p le x o s e d e um a g ra n d e im p o rtâ n c ia é tic a o u s o c io e c o n ô m ic a ” .47 P o r is so , s ã o n ec e ssá rio s p ro c e d im e n to s e m q u e h a ja o c o n tr a d itó rio p a r a q u e s e ja m v erific ad as as a v a lia ç õ e s c ie n tífic a s.

42. A p u d Carlos Michiles, “Concepção de Ciência e Política em Weber e Popper", Correio do Livro da UnB 7/51-57, Ano 3, abril-junho/2003. 43. A Condição Pós-M oderna, Rio de Janeiro, José Olympío Editor, 1998. 44. Dorothee Susanne Rtidiger, “Pós-M odem idade e teoria da flexibilização do Direito do Trabalho: um a tentativa de contextualização histórica”, Cadernos deDireitf. Cadernos do Curso de Mestrado em Direito da Universidade M etodista de Piracicuhj 1-2/53-73, 2002. 45. “Com petência ou qualidade de especialista” , segundo o Dicionário EletrônkHouaiss; ou “perícia, avaliação ou com provação realizada por experto” (Novo Aurch-Século XXI). 46. Entre Savoir et Décision, l ’Expertise Scientifique, i n r a Éditions, 1997, p. 42. 47. Idem, p. 47.

A r r e m a ta P h ilip p e R o q u e p lo d iz e n d o q u e “ o p r im e ir o d e v e r do c ie n tis ta , f u n c io n a n d o c o m o e s p e c ia lis ta , é d e a c e ita r e s s a e x ig ê n c ia e aju d a r a s o c ie d a d e e o s p o lític o s a ju s tif ic a r e m a c o n fia n ç a q u e e le s lh e a trib u e m . O c ie n tis ta , p o r m a is e m in e n te q u e se ja , d e v e s a b e r q u e s u a c o m p e tê n c ia c ie n tífic a n ã o é s u fic ie n te p a r a fu n d a m e n ta r u m a c o n fia n ç a c e g a e m s u a expertise ” .48 11.2.4 O s r e p r e s e n ta n te s d o G o v e rn o n a c tn b ío A lg u n s M i n is t é r i o s te r ã o r e p r e s e n ta ç õ e s n e s s a C o m is s ã o . U m p ro b le m a a s e r le v a n ta d o : o re p r e s e n ta n te te m lib e rd a d e d e e x p re s s ã o , ou d e v e v o ta r d e a c o rd o c o m a s in s tru ç õ e s r e c e b id a s d e se u s s u p e rio re s h ie rá rq u ic o s ? É p re c is o c o n s ta ta r se h o u v e in s tru ç õ e s e s c rita s , p o is as orais sã o d if íc e is d e p ro v a r. A q u e s tã o n ã o é d e s e r d e s p r e z a d a , p o is e n v o lv e a re s p o n s a b ilid a d e d o re p r e s e n ta n te . A ctn b ío é u m c o le g ia d o que tr a ta s o b r e tu d o d a p e s q u is a - e, a s s im , e s trib a d o s n a le g is la ç ã o , os a rg u m e n to s d e v e m se r c ie n tífic o s e té c n ic o s . O s a g e n te s d a s p e s s o a s ju ríd ic a s d e D ire ito P ú b lic o e d e D ire ito P riv a d o , p re s ta d o ra s d e se rv iç o p ú b lic o , re s p o n d e m p o r d o lo o u c u lp a - e , n o c a s o , e s p e c ia lm e n te p o r im p e ríc ia (a rt. 3 7 , § 6°, d a C F ). S e a o r e p r e s e n ta n te g o v e rn a m e n ta l tiv e r s id o c o n c e d id a lib e rd a d e de p o s ic io n a m e n to n a ctn b ío , é in e g á v e l q u e e le d e v e a g ir fu n d a m e n ­ tando se u s v o to s e a tr e la d o a o s p rin c íp io s le g a is q u e re g e m o s a to s d a A d m in istra ç ã o P ú b lic a .49 C a s o v o te s e g u n d o a s in s tru ç õ e s re c e b id a s , estas d e v e m s e r ju n ta d a s n o p ro c e d im e n to , e re s p o n d e r á p e lo v o to q u e m 0 d e te rm in o u . F in a liz o e s s e p o n to v o lta n d o a o p e n s a m e n to d e P o p p e r, q u e “ o u s o u b u scar a s p e c to s d e id e n tid a d e e n tr e a e s f e ra d a C iê n c ia e d a P o lític a . E m am bos o s c a s o s d e v e p re v a le c e r o c o m p r o m is s o c o m o s v a lo r e s lib e ra is e d e m o c rá tic o s , d o d ire ito e d a lib e rd a d e d e e x p re s s ã o , d e c o n je c tu ra s e re fu ta ç õ e s , d e a rg u m e n to s e d e c o n tr a -a rg u m e n to s . T a n to a p ro d u ç ã o do c o n h e c im e n to c ie n tífic o q u a n to o e x e rc íc io d a a ç ã o p o lític a d e v e m dar-se n u m c o n te x to d e c o m u n ic a ç ã o d e m o c r á tic a ” .50

48. Idem, p. 49. 49. A Adm inistração Pública obedecerá aos princípios da “legalidade, impessoa­ lidade, moralidade, publicidade e eficiência” (art. 37, caput, da CF) e, entre outros, aos "princípios da legalidade, finalidade, m otivação, razoabilidade, proporcionalidade, mo­ ralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” 1art. 2° da Lei 9.784, de 29.1.1999). 50. A p u d Carlos Michiles, “Concepção de Ciência e Política em Weber e Popper”, Correio do Livro da UnB 7/56.

11.3 Funcionamento da ctnbío 11.3.1 O p rin c íp io d a p r e c a u ç ã o e o s m e m b ro s d a ctnbío O princípio da precaução fo i a d o ta d o e x p r e s s a m e n te p e la L ei 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 (a rt. I a). A le i e m a n á lis e n ã o in c lu iu a d e fin iç ã o d e sse p rin c íp io . R e c o rre - s e , p o rta n to , à s d e fin iç õ e s d a d a s p e la s c o n v e n ç õ e s in te rn a c io n a is a d o ta d a s p e lo B ra s il: a Convenção da Diversidade Bio­ lógica e a Convenção da Mudança Climática,51 E m n ív e l c o n s titu c io n a l é tr a z id a a Carta do Meio Ambiente da F r a n ç a , p r o m u lg a d a e m 2 .3 .2 0 0 5 , q u e e m s e u a rt. 52 p re c e itu a : “ Q u a n d o a e x e c u ç ã o d e u m d a n o , a in d a q u e in c e r to d ia n te d o e s ta d o d o s c o n h e ­ c im e n to s c ie n tífic o s , p o s s a a f e ta r d e m o d o g ra v e e ir r e v e r s ív e l o m e io a m b ie n te , as a u to rid a d e s p ú b lic a s p ro v id e n c ia rã o , a tra v é s d a a p lic a ç ã o do p rin c íp io d a p r e c a u ç ã o e n a s á re a s d e s u a s a tr ib u iç õ e s , a im p le m e n ta ç ã o d e p ro c e d im e n to s d e a v a lia ç ã o d e ris c o s e a a d o ç ã o d e m e d id a s p ro v is ó ­ ria s e p ro p o r c io n a is c o m a fin a lid a d e d e e v ita r a re a liz a ç ã o d o d a n o ’V O s m e m b ro s d a ctn b ío tê m a r e s p o n s a b ilid a d e d e e s c la re c e r se. e m c a d a c a s o ju lg a d o , h á o u n ã o c e rte z a c ie n tíf ic a d e q u e n ã o h á risc o p a r a a s a ú d e h u m a n a , p a r a a s a n id a d e a n im a l e v e g e ta l e p a r a o m eio a m b ie n te . S e n ã o h o u v e r p le n a c e rte z a , c u m p r e a o s m e m b ro s d a ctnbío o r d e n a r q u e se p r o c e d a a o E s tu d o P ré v io d e I m p a c to A m b ie n ta l, com a v a lia ç ã o d e ris c o s . A a firm a ç ã o d e q u e n ã o h á p r o v a o u e v id ê n c ia de q u e u m p ro d u to o u u m a m e to d o lo g ia te n h a m c a u s a d o o u p o s s a m c a u sa r a lg u m d a n o n ã o b a s ta p a r a d a r a u to r iz a ç ã o o u e m itir a d e c is ã o té c n ic a o u o p a r e c e r fa v o rá v e l. O p rin c íp io d a p re c a u ç ã o o b rig a a p re v e n ir o d a n o m e s m o s e n d o e le in c e rto , m a s p ro v á v e l. E p re c is o h u m ild a d e in ­ te le c tu a l, in d e p e n d ê n c ia p e s s o a l e c o ra g e m p ro f is s io n a l p a r a aju sta r-se a o p r in c íp io d a p re c a u ç ã o .

11 .3 .2 P u b lic id a d e o u sig ilo n a s re u n iõ e s d a ctn b ío “ P o d e r ã o s e r c o n v id a d o s a p a r tic ip a r d a s re u n iõ e s , e m c a rá te r ex ­ c e p c io n a l, r e p r e s e n ta n te s d a c o m u n id a d e c ie n tífic a e d o s e to r p ú b lic o e e n tid a d e s d a s o c ie d a d e c iv il, s e m d ir e ito a v o to ” (a rt. 11, § 10).

5 1. Cf. Tít. I, Cap. II, item 6.3 (“O Brasil e o princípio da precaução nas convenções internacionais”), deste livro. 52. Texto em Francês: : ou, ainda: , (acesso em 5.3.2005) (minha a tradução).

O f e c h a m e n to p a s s o u a s e r a n o rm a lid a d e d a s re u n iõ e s d a ctnbío - q u a n d o d e v e ria s e r o c o n trá rio , p o rq u e se tr a ta d e re u n iõ e s d e u m ó rg ã o p ú b lic o c o le g ia d o q u e d e v e s e r tr a n s p a re n te . N ã o se n d o m e m b ro d a ctnbío, só p o d e r á e n tr a r q u e m fo r c o n v id a d o . F o i in fe liz a re d a ç ã o do te x to , p o is , a in d a q u e se p o s s a a tr ib u ir c o n fid e n c ia lid a d e à re u n iã o , a p u b lic id a d e d e v e s e r o n o rm a l, e n ã o o e x c e p c io n a l. E s s e o m a n d a m e n to da C o n s titu iç ã o F e d e ra i a o d iz e r q u e a A d m in is tra ç ã o P ú b lic a d ir e ta e in d ire ta d e q u a lq u e r d o s P o d e re s d a U n iã o , d o s E s ta d o s , d o D is trito F e ­ d e ra l e d o s M u n ic íp io s o b e d e c e rá a o p rin c íp io d a p u b lic id a d e (a rt. 3 7 ). O n d e n ã o e n tr a o so l d a tr a n s p a r ê n c ia a c a b a m d o m in a n d o a p e n u m b r a da in c o m p e tê n c ia e a o b s c u r id a d e d e d e c is õ e s c o n tr a a s a n id a d e h u m a n a e d o m e io a m b ie n te . A re u n iã o n ã o tr a n s p a re n te d a ctn b ío e s tá n a c o n tr a m ã o d a s te n d ê n ­ cias c o n s titu c io n a is b ra s ile ira s . É só o lh a r p a ra a E m e n d a C o n s titu c io n a l 4 5 /2 0 0 4 , q u e p re v iu q u e “ a s d e c is õ e s a d m in is tra tiv a s d o s tr ib u n a is s e rã o m o tiv a d a s e e m s e s s ã o p ú b lic a , (...)” (a rt. 9 3 , X ). “A in fo rm a ç ã o a s s u m e u m a fu n ç ã o p ú b lic a im p re s c in d ív e l p a r a a v id a e m s o c ie d a d e .”53 A p o s s ib ilid a d e d a p u b lic id a d e p o s te r io r n ã o p o d e a fa s ta r o d ire ito de, o rd in a ria m e n te , q u a lq u e r p e s s o a p o d e r e s ta r p re s e n te a u m a re u n iã o de u m c o le g ia d o , d e s d e q u e s u a p r e s e n ç a s e ja p a c ífic a e n ã o p e rtu rb e o a n d a m e n to d o s tra b a lh o s . A c o rr e ç ã o d o e n g a n o d e re d a ç ã o d a le i s e rá feita p e lo s c o n s e lh e iro s d a ctnbío, q u e , s e n s ív e is à n e c e s s id a d e d e c o n s o ­ lid ar o E s ta d o D e m o c rá tic o d e D ire ito , fa c ilita rã o o a c e ss o às in fo rm a ç õ e s so b re su a s a tiv id a d e s , m u ltip lic a n d o o s c o n v ite s p a r a su a s re u n iõ e s .

11.3.3 P r e s id ê n c ia d a ctnbío O P re s id e n te d a ctn b ío s e r á d e s ig n a d o , e n tr e se u s m e n tb ro s , p e lo M in istro d a C iê n c ia e T e c n o lo g ia p a r a u m m a n d a to d e d o is a n o s, re n o v á ­ vel p o r ig u a l p e río d o . E s s a d e s ig n a ç ã o d a p r e s id ê n c ia d e u m a c o m is s ã o té c n ic a p e lo M in is tr o n ã o tr a z a a u to n o m ia c ie n tífic a q u e se d e v e ria e s ­ p e ra r d e s s e ó rg ã o p ú b lic o . A ctn b ío s e r á c o m p o s ta p o r p e s s o a s d e v is ã o p ú b lic a , c a p a z e s d e e le g e re m , p o r si m e s m a s , s e u P re s id e n te . A ctnbío fic o u e x c e s s iv a m e n te d e p e n d e n te d o M in is té rio d a C iê n c ia e T e c n o lo g ia , p o is a C o m is s ã o n ã o te m o p o d e r d e a p r o v a r s e u p ró p r io R e g im e n to In te rn o , d e v e n d o a p re s e n ta r p ro p o s ta d e s s e R e g im e n to a o M in istro d e s s a á re a (art. 14, X X III).

53. Pietro de Jesus LoraAlarcón, “Reforma do Judiciário e efetividade da prestação jurisdicional”, in André Ramos Tavares, Pedro Lenza e Pietro de Jesus Lora Alarcón (coords.), Reforma do Judiciário Analisada e Comentada, São Paulo, Método, 2005, p. 39.

1 1 .3 .4 I n s ta la ç ã o d a re u n iã o e v o ta ç ã o

A re u n iã o d a c tn b ío p o d e r á s e r in s ta la d a c o m a p r e s e n ç a d e 14 de se u s m e m b ro s , in c lu íd o p e lo m e n o s 1 r e p r e s e n ta n te d a s q u a tr o á re a s dc s a ú d e h u m a n a , a n im a l, v e g e ta l e m e io a m b ie n te , c o n fo r m e o a rt. 1 1 ,1. A a u s ê n c ia d o r e p r e s e n ta n te d e u m a d e s s a s á re a s im p o s s ib ilita a re u n iã o . P a ra e s s a c o n ta g e m le v a r-s e -á e m c o n ta a p re s e n ç a d o su p le n te , se o titu la r e s tiv e r a u s e n te . E s s a e x ig ê n c ia n ã o é e x c e s s iv a , p o is a ctn b ío , c o m o seu n o m e d iz , é técnica - e, p o rta n to , d e v e rá h a v e r u m a p re s e n ç a m ín im a dos té c n ic o s q u e a c o m p õ e . P a re c e - m e q u e o id e a l s e r ia a p r e s e n ç a m ín im a d e d o is e s p e c ia lis ta s d e c a d a á re a , e n ã o u m . A L e i 1 1 .4 6 0 , d e 2 1 .3 .2 0 0 7 , in tr o d u z iu o § 8 -A n o a rt. 11 d a L ei 1 1 .1 0 5 , d e 2 4 .3 .2 0 0 5 , c o m o s e g u in te te o r: “ A s d e c is õ e s d a ctn b ío serão to m a d a s c o m v o to s f a v o r á v e is d a m a io r ia a b s o lu ta d e se u s m e m b ro s ” . A m aioria absoluta é a q u e la q u e é c a lc u la d a le v a n d o e m c o n ta d o is e le ­ m e n to s : o p r im e ir o é o c á lc u lo d o q u ó ru m , q u e se fa z le v a n d o e m c o n ta a to ta lid a d e d o s m e m b ro s e fe tiv o s d a ctn b ío , s e n d o o b tid a p e la m eta d e m a is u m d e s s e s m e m b ro s ; o s e g u n d o e le m e n to é a c o n s ta ta ç ã o d a p re ­ s e n ç a d e s s e q u ó ru m n o lo c a l d e r e u n iã o e n o m o m e n to d e c a d a v o ta ç ã o . D e a c o rd o c o m o art. 11 d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 , a ctn b ío é c o m p o s ta p or 27 m e m b ro s . A m e ta d e d e 2 7 é 1 3 ,5 . C o m o n ã o se p o d e d iv id ir a p esso a h u m a n a , c h e g a -s e à m a io r ia a b s o lu ta a tr a v é s d o p rim e iro n ú m e r o in te i­ ro s u p e r io r a o n ú m e r o fra c io n á rio , is to é, o n ú m e r o 14. P o rta n to , com 14 m e m b ro s d a c tn b ío te m -s e a m a io r ia a b s o lu ta . U m c o le g ia d o sa u d á ­ v e l é m a is p a rtic ip a tiv o , is to é, a v o ta ç ã o é fe ita c o m m a io r n ú m e r o de m e m b ro s . N a d e m o c r a c ia p a rtic ip a tiv a , h o je a lta m e n te p ro c la m a d a , na d ú v id a , p a rtic ip a -s e m a is , e n ã o m e n o s . A m aioria sim ples é c a lc u la d a e m r a z ã o d o s m e m b r o s p r e s e n te s no lo c a l e n o m o m e n to d a v o ta ç ã o d a re u n iã o , s e m se r e f e r ir a o n ú m e r o dos in te g ra n te s d o ó rg ã o . O R e g u la m e n to a s e r e la b o r a d o n ã o d e v e p r o p ic ia r q u e p o sic io n a ­ m e n to s m in o ritá rio s p a s s e m a s e r m a jo ritá rio s , a b u s a n d o - s e d e au sên cias o c a s io n a is o u in te n c io n a is .

11.3.5 Im p e d im e n to s d o s re p r e s e n ta n te s n a ctnbío

O s m e m b ro s d a ctn b ío n ã o p o d e rã o p a r tic ip a r d o ju lg a m e n to de q u e s tõ e s c o m a s q u a is te n h a m a lg u m e n v o lv im e n to p r o f is s io n a l ou p e s s o a l, s o b p e n a d e p e rd a d e m a n d a to (a rt. 11, § 6 a). Envolvimento. n o c a s o d o p a r á g r a f o e x a m in a d o , é o re la c io n a m e n to d o s m e m b ro s du

ctnbío c o m a s q u e s tõ e s o u p ro c e s s o s e m trâ m ite . E s s e r e la c io n a m e n to p o d e s e r e m r a z ã o d a p ro fis s ã o - p o r e x e m p lo , se te n h a e x is tid o re la ç ã o de e m p re g o d o m e m b ro d a ctn b ío c o m a e m p r e s a re q u e r e n te o u se e le te n h a d a d o a lg u m a c o n s u lto r ia à r e f e r id a e m p r e s a . O e n v o lv im e n to se rá p e s s o a l q u a n d o h o u v e r a m iz a d e o u p a re n te s c o c o m p ro p r ie tá rio s , d ire to re s , p r e p o s to s o u g e r e n te s d a e m p r e s a in te r e s s a d a n a q u e s tã o a p re s e n ta d a à ctn b ío . C o m o o fu n d a m e n to m a io r d o im p e d im e n to é a é tic a p ro fis s io n a l, a se r r e s p e ita d a p e lo m e m b ro d a c tn b ío - s o b re a q u a l n ã o d e v e p a ir a r s u s p e ita a lg u m a - , é d e s a d ia m o r a lid a d e e im p e s s o a lid a d e c o n s titu c io ­ n ais q u e , te n d o o r e f e rid o m e m b ro e n v o lv im e n to p ro fis s io n a l o u p e s s o a l com a e m p r e s a re q u e r e n te , a in d a q u e a n te r io r a o ju lg a m e n to , d e v a e le d e c la ra r s e u im p e d im e n to . A p a rtic ip a ç ã o d o m e m b ro d a ctn b ío e m d is c u s s ã o e v o ta ç ã o d e q u estão n a q u a l e s ta v a im p e d id o , p e la s ra z õ e s a c im a e x p o s ta s , c a u s a a n u lid a d e d a d is c u s s ã o e /o u d a v o ta ç ã o , d e v e n d o s e r r e p e tid o o a to v i­ ciado. A o c o rr ê n c ia d a n u lid a d e n ã o e s tá e x p re s s a m e n te p re v is ta , m a s é d e c o rrê n c ia d o s p rin c íp io s d a im p e s s o a lid a d e e d a m o r a lid a d e , p re v is to s p elo a rt. 3 7 , caput , d a C F , e d a p a r te p r im e ir a d o § 6a d o a rt. 11 d a L e i 1 1 .105/2005, q u e d e te rm in a q u e “ o s m e m b ro s d a ctnbío d e v e m p a u ta r su a a tu ação p e la o b s e r v â n c ia e s trita d o s c o n c e ito s é tic o -p r o fis s io n a is , (...)” . N ão n u lific a r a d is c u ssã o o u a v o ta ç ã o s e ria p o s s ib ilita r q u e a lg u é m a g is se de fo r m a v ic io s a e, d e p o is , se a p ro v e ita s s e d e s u a p r ó p r ia to rp e z a . 11.3.6 A s s u b c o m is s õ e s se to ria is A s subcom issões setoriais p o d e rã o s e r in s titu íd a s , c o m c a rá te r d e p e rm a n ên cia, e m q u a tro á re a s: sa ú d e h u m a n a , a n im a l, v e g e ta l e a m b ie n ta l (art. 13, caput). E s s a s s u b c o m is s õ e s e fe tu a rã o a n á lis e s p ré v ia s e m su a s áreas e s p e c ífic a s , s u b m e te n d o -a s , d e p o is , a o P le n á r io d a ctnbío. O § I a d o a rt. 13 c o m e te u m c la m o ro s o e n g a n o a o d a r p e la e q u i­ v a lê n c ia d a ta r e f a d o s m e m b ro s ti tu la r e s e s u p le n te s n a a n á lis e d o s p ro c e sso s. H á c o n tr a d iç ã o d e s te p a rá g r a fo c o m o § 3- d o art. 11, q u e d iz: “C ada m e m b ro e fe tiv o te rá u m s u p le n te , q u e p a r tic ip a r á d o s tr a b a lh o s na a u s ê n c ia d o titu la r ” . N ã o se fa z re p a r o a lg u m q u a n to à im p o rtâ n c ia d o s s u p le n te s , q u e devem te r a m e s m a q u a lific a ç ã o c ie n tífic a e m o r a l d o s titu la re s . C o n tu d o , pela ló g ic a d o s te r m o s q u e a p r ó p r ia le i d e v e o b s e rv a r, n ã o c o e x is te m as situ a ç õ e s d e titu la rid a d e e s u p lê n c ia . A ctn b ío , e m s u a c o m p o s iç ã o total, te m 2 7 m e m b ro s , e n ã o 5 4 (s e a le i q u is e r a la r g a r a C o m is s ã o , q u e o faça c la ra m e n te ).

11.4 O M inistério Público Federal e a ctnbío A C o n s titu iç ã o F e d e ra l c o n fio u a o M in is té rio P ú b lic o a m is s ã o de d e fe n d e r o s in te re s s e s so c ia is e in d iv id u a is in d is p o n ív e is (a rt. 1 2 7 ). E n tre su a s fu n ç õ e s in s titu c io n a is e s tá a d e p r o m o v e r o in q u é r ito c iv il e ação c iv il p ú b lic a p a r a a p ro te ç ã o d o m e io a m b ie n te e d e o u tr o s in te re s s e s d ifu s o s e c o le tiv o s (a rt. 12 9 , III). A e x e m p lo d o q u e v e m fa z e n d o n o C o n s e lh o N a c io n a l d o M e io

Ambiente-coNAMA, o M in is té rio P ú b lic o F e d e ra l, a tr a v é s d e s u a C â m a ra E s p e c ia liz a d a e m M e io A m b ie n te , a tu a r á m a is e fic ie n te m e n te se e stiv e r p r e s e n te à s r e u n iõ e s d a c t n b í o . N ã o to m a r á p a rte n a s d e c is õ e s , p o is n ão v o ta r á ; m a s p o d e r á fa z e r o u v ir s u a v o z . D e o u tr o la d o , c o n fo r m e o d e ­ s e n v o lv im e n to d o s tr a b a lh o s d a C o m is s ã o , p o d e r á o M in is té rio P ú b lic o F e d e ra l fa z e r re c o m e n d a ç õ e s , c o n fo r m e fa c u lta s u a L e i O rg â n ic a , ou to m a r a s p r o v id ê n c ia s q u e se fiz e re m c a b ív e is .

12. M in istérios e órgãos com petentes no p la n o fe d e ra l 12.1 Introdução O C ap . IV d a le i r e f e re -s e a o s “ ó rg ã o s e e n tid a d e s d e re g is tr o e fisca ­ liz a ç ã o ” . E in e x a to o títu lo , p o is o s ó rg ã o s e e n tid a d e s tê m c o m p e tê n c ia ta m b é m p a ra e m itir a u to riz a ç õ e s . O a rt. 16, caput, a o e n u m e r a r o s M in is té rio s c o m p e te n te s , d iz que d e v e s e r o b s e r v a d a “ a d e c is ã o té c n ic a d a c t n b í o ” . O te m a “ d e c is ã o té c ­ n ic a ” fo i j á a b o r d a d o .54 H o u v e u m a la r g a m e n to d e p o d e r e s p a r a a c t n b í o (M in is té rio d e C iê n c ia e T e c n o lo g ia ), c o m a d im in u iç ã o d e a trib u iç õ e s dos d e m a is ó rg ã o s p ú b lic o s , e m e s p e c ia l d o M in is té r io d o M e io A m b ie n te . A d im in u iç ã o d e p o d e re s n ã o c h e g o u à in a n iç ã o , p o is a lg u n s p o d eres e le s d e v e rã o e x e rc e r, p o is d o c o n trá rio , n o te m a e m e s tu d o , s e ria m m eros títe r e s o u fa n to c h e s . P o r isso , o s M in is té r io s m e n c io n a d o s e a S ec reta ria d e A q u ic u ltu r a e P e s c a p o d e m d iv e r g ir d a d e c is ã o té c n ic a d a c t n b í o . n ã o a c a tá -la , e r e c o r r e r a o C o n s e lh o N a c io n a l d e B i o s s e g u r a n ç a - C N B s (a rt. 16, § 7a). A o s e n te s fe d e r a is m e n c io n a d o s e s tã o d a d a s a s s e g u in te s a trib u i­ ç õ e s: I - fis c a liz a r a s a tiv id a d e s d e p e s q u is a d e o g m e s e u s d e riv ad o s: II - r e g is tr a r e fis c a liz a r a lib e ra ç ã o c o m e r c ia l d e o g m e s e u s d e riv ad o s:

III - e m itir a u to r iz a ç ã o p a ra a im p o rta ç ã o d e o g m e se u s d e riv a d o s p a ra uso c o m e rc ia l; IV - m a n te r a tu a liz a d o n o s i b o c a d a s tro d a s in s titu iç õ e s e re s p o n s á v e is té c n ic o s q u e r e a liz a m a tiv id a d e s e p ro je to s re la c io n a d o s a o g m e se u s d e riv a d o s ; V - to m a r p ú b lic o s , in c lu s iv e 110 s ib , o s re g is tro s e a u to r iz a ç õ e s c o n c e d id o s ; V I - a p lic a r a s p e n a lid a d e s d e q u e tr a ta a lei; e V I I - s u b s id ia r a c t n b í o n a d e fin iç ã o d e q u e s ito s d e a v a lia ç ã o d e B io s s e g u ra n ç a d e o g m e se u s d e riv a d o s .

12.2 Registro de produtos contendo ogm O r e g is tr o te m , p e lo m e n o s , d u p la fu n ç ã o : c o la b o r a r n a o rg a n iz a ç ã o do tr a b a lh o a d m in is tra tiv o e p r o p ic ia r a c e rte z a ju r íd i c a - c o n fo r m e 0 P ro f. M a s s im o S e v e ro G ia n n in i.55 A c e n tu a q u e o r e g is tr o m e m o riz a 0 m o m e n to a q u is itiv o d a c e rte z a ju r íd ic a , d e v e n d o v e rific a r-s e a v a lid a d e do p e d id o n u m a fa s e d e in s tru ç ã o d o p ro c e d im e n to , q u e p o d e s e r u m a sim p les c o n s ta ta ç ã o d a e x is tê n c ia d o títu lo le g a l c o m o u m e x a m e ju r íd ic o m ais c o m p le x o . A o e n s e jo d o re g is tr o d e a to s q u e p ro v e n h a m d a c t n b í o , a tra v é s de su a d e c is ã o té c n ic a , a in d a q u e n ã o se d is c u ta 0 m é r ito d a d e c is ã o , um a v e z p ra tic a d o s d e a c o rd o c o m c o m p e tê n c ia le g a l d e s s a C o m is s ã o , in e g a v e lm e n te h á o p o rtu n id a d e d e o s ó rg ã o s d e re g is tr o v e rific a re m a o b se rv â n c ia e s trita d o s p ro c e d im e n to s le g a is n a fo rm u la ç ã o o u n a e la b o ­ ração d e s s e s a to s . P o rta n to , o re g is tr o n ã o é u m a to a u to m á tic o . O s re g is tr o s a s e r e m a n a lis a d o s tr a ta m d a liberação comercial, q u e sig n ifica a fr a n q u ia d o u s o c o m e r c ia l d e o g m e s e u s d e riv a d o s p a r a c u l­ tivo, p ro d u ç ã o , m a n ip u la ç ã o , tr a n s p o rte , tr a n s fe r ê n c ia , c o m e r c ia liz a ç ã o , a rm a z e n a m e n to , c o n s u m o , lib e ra ç ã o e d e s c a r te , c o m o se d e p re e n d e do art. l fi, § 2 2, d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 . O M in is té rio d a S a ú d e f a r á o re g is tr o d a lib e ra ç ã o c o m e r c ia l d e o g m e seus d e riv a d o s (a rt. 16, II) e d o s p ro d u to s e a tiv id a d e s c o m o g m e se u s d e riv ad o s d e s tin a d o s a o u s o h u m a n o , fa rm a c o ló g ic o , d o m is s a n itá r io e áreas a fin s (a rt. 16, § l 2, II). O M in is té rio d a A g ric u ltu ra , P e c u á ria e A b a s te c im e n to fa rá o re g istro da lib e ra ç ã o c o m e rc ia l d e o g m e se u s d e riv a d o s (a rt. 16, II) e d o s p ro d u to s e a tiv id a d e s q u e u tiliz e m o g m e s e u s d e riv a d o s d e s tin a d o s a u s o a n im a l, n a a g ric u ltu ra , p e c u á ria , a g ro in d ú s tria e á re a s a fin s (a rt. 16, § l e, I). O M in is té r io d o M e io A m b ie n te fa r á o re g is tr o d a lib e ra ç ã o c o ­ m ercial d e o g m e se u s d e riv a d o s (a rt. 16, II) e d o s p ro d u to s e a tiv id a d e s

q u e e n v o lv a m o g m e s e u s d e riv a d o s a s e r e m lib e ra d o s n o s e c o s s is te m a s n a tu r a is (a rt. 16, § l e, III). A S e c r e ta r ia E s p e c ia l d e A q u ic u ltu r a e P e s c a d a P r e s id ê n c ia da R e p ú b lic a fa r á o re g is tr o d a lib e ra ç ã o c o m e r c ia l d e o g m e s e u s d e riv a d o s (a rt. 16, II ) e d o s p ro d u to s e a tiv id a d e s d e s tin a d o s a o u s o n a a q u ic u ltu ra e n a p e s c a (a rt. 1 6 , § I a, IV ).

12.3 Competência para emitir autorização para a importação

de

ogm e

seus derivados

O s e n te s fe d e r a is c o n s ta n te s d o caput d o a rt. 16 d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 tê m c o m p e tê n c ia p a r a a u to r iz a r a im p o rta ç ã o d e o g m e se u s d e riv a d o s. A tr o c a d e in f o rm a ç õ e s e n tr e o s P a ís e s im p o rta d o re s e e x p o rta d o re s n a s q u e s tõ e s c o n c e rn e n te s a m e io a m b ie n te s o b r e a m o v im e n ta ç ã o dos r e c u r s o s n a tu r a is d e v e s e r u m d o s p ila r e s d a c o o p e ra ç ã o in te rn a c io n a l. A Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies Selvagens da Flora e da Fauna Ameaçadas de Extinção (W a s h in g to n , 1 9 7 3 ) e a

Convenção sobre a Movimentação Transfronteiriço de Rejeitos Perigosos (B a s ilé ia , 1 9 8 9 ) s ã o e x e m p lo s q u e p re c is a m s e r s e g u id o s . O Protocolo de Biossegurança, a s s in a d o e m M o n tr e a l (C a n a d á , 2 0 0 0 ), é o p rim e i­ ro P r o to c o lo so b a é g id e d a Convenção da Diversidade Biológica. O p rin c íp io d a p r e c a u ç ã o fo i a c e ito e m s u a im p le m e n ta ç ã o , a p ó s intensa* n e g o c ia ç õ e s .56 A s s im , a f a lta d e c e r te z a c ie n tíf ic a n ã o d e v e im p e d ir que a s p a rte s im p o rta d o ra s to m e m d e c is õ e s q u e s e ja m a p ro p r ia d a s . A ju s ta in te rp re ta ç ã o d o Protocolo de Biossegurança c o n tr ib u ir á p a r a a salv a­ g u a rd a d a s a ú d e h u m a n a e a v a lo r iz a ç ã o d o m e io a m b ie n te , b u sc a n d o -se . ta n to q u a n to p o s s ív e l, in c r e m e n ta r o c o m é r c io in te rn a c io n a l.

12.3.1 D a a u to r iz a ç ã o p a r a lib e ra ç ã o o u d e s c a r te d e o g m n o m e io a m b ie n te R e c o rre n d o - s e a o D ire ito C o m p a ra d o , é in te re s s a n te c ita r a D iretiva 2 0 0 1 /1 9 1 8 - c e , q u a n d o d iz: “ É c o n v e n ie n te q u e a a u to r id a d e co m p e te n te

56. N a Conferência Internacional de Cartagena (Colômbia), em 1999, não se conse­ guiu um acordo. As diversas posições foram expressas pelo chamado “Grupo de Miarai" (Estados Unidos, Canadá, Austrália, Argentina, Chile e Uruguai), o chamado like-minde group, da m aioria dos Países em desenvolvim ento, a União Europeia e o compromk group (Japão, México, Noruega, Coreia do Sul, Suíça e Singapura) (apud Françoií Burhenne-Guilmin, “The Biosafety Protocol is adopted in M ontreal”, Environmentv Policy and Law 30/1-2, 2000).

n ã o d ê s e u c o n s e n tim e n to s e m te r-s e a s s e g u ra d o d e q u e a d is s e m in a ç ã o se rá s e m ris c o p a r a a sa ú d e h u m a n a e p a r a o m e io a m b ie n te ” ( C o n s i­ d e ra n d o 4 7 ). A e m is s ã o d e a u to r iz a ç ã o ja m a is p o d e r á s e r a rb itrá ria . N e c e s s ita d e m o tiv a ç ã o - is to é, a e x te r io r iz a ç ã o d o s fu n d a m e n to s d a c o n c o rd â n c ia d a A d m in is tra ç ã o P ú b lic a . E s ta a g e e m n o m e d o s in te re s s e s p ú b lic o s - e, n o caso , in te re s s e s p ú b lic o s in d is p o n ív e is , a “p ro te ç ã o d a s a ú d e d o h o m e m , dos a n im a is e d a s p la n ta s , b e m c o m o d o m e io a m b ie n te ” , c o m o e x p re s ­ s a m e n te a s s in a la o a rt. I P o r t a n t o , o s c rité r io s u tiliz a d o s p e la A d m in is ­ tra ç ã o P ú b lic a - is to é, p e lo s ó rg ã o s d o s M in is té rio s m e n c io n a d o s - p a ra e m itir q u a is q u e r d a s a u to riz a ç õ e s p o d e m e d e v e m s e r re v is to s p e lo P o d e r Ju d ic iá rio , a tra v é s d a s a ç õ e s ju d ic ia is a p ro p ria d a s . N ã o c o n s titu i in v a s ã o d as c o m p e tê n c ia s d o P o d e r E x e c u tiv o o r e e x a m e d a s a u to riz a ç õ e s , n ã o só p a ra c o n s ta ta r-s e d e s v io d e p o d e r, m a s p a r a a v e rig u a r se as fin a lid a d e s de p ro te ç ã o c o n s ta n te s d a le i fo r a m e fe tiv a m e n te a te n d id a s .

13. O E stu do P révio de Im pacto A m bien tal e o prin cíp io da precau ção E p re c is o u tiliz a r, d e s d e o in íc io , u m a m e to d o lo g ia q u e p o s s ib ilite a p ro fu n d a d o e x a m e d a n a tu r e z a d o im p a c to , p a r a q u e n ã o se e s c o n d a m os a s p e c to s q u e p o s s a m v ir a d e g ra d a r o m e io a m b ie n te .57 O d a n o p o ­ ten cial n ã o v e m c a rim b a d o e c o m tr a ç o s g rita n te s , d e m a n d a n d o a n á lis e m e tic u lo sa p r a id e n tific á -lo , in d ic a r s u a s c o n s e q ü ê n c ia s e a p o n ta r, se m su b te rfú g io s, o s m e io s d e o im p e d ir o u re d u z ir. N a d ú v id a , e m p re g a se o p rin c íp io d a p re c a u ç ã o , e se d e v e e s c o lh e r a m e to d o lo g ia q u e a C o n stitu iç ã o F e d e r a l p re v iu : o E s tu d o P ré v io d e I m p a c to A m b ie n ta l (art. 2 2 5 , § I a, IV ). A Convenção da D iversidade Biológica, e m v ig o r n o B ra s il d e sd e 2 9 .5 .1 9 9 4 , tr a to u d a conservação “in s itu ”, q u e “ s ig n ific a a c o n s e r v a ­ ção de e c o s s is te m a s e habitats n a tu r a is e a m a n u te n ç ã o e re c u p e r a ç ã o de p o p u la ç õ e s v iá v e is d e e s p é c ie s e m s e u s m e io s n a tu r a is e, n o c a s o de e sp é c ie s d o m e s tic a d a s o u c u ltiv a d a s , n o s m e io s o n d e te n h a m su a s p ro p rie d a d e s c a r a c te r ís tic a s ” . S e g u n d o o art. 8a d a C o n v e n ç ã o , c a d a País d e v e , n a m e d id a d o p o s s ív e l, “ e s ta b e le c e r o u m a n te r m e io s p a ra reg u lam en tar, a d m in is tra r o u c o n tr o la r o s r is c o s a s s o c ia d o s à u tiliz a ç ã o e liberação d e o r g a n is m o s v iv o s m o d ific a d o s re s u lta n te s d a B io te c n o lo g ia que p ro v a v e lm e n te p ro v o q u e m im p a c to a m b ie n ta l n e g a tiv o q u e p o s s a

57. B-8 .

“Empresa condenada por corrupção”, Folha de S. Paulo, 8.1.2005 (sábado),

a fe ta r a c o n s e r v a ç ã o e a u tiliz a ç ã o s u s te n tá v e l d a d iv e r s id a d e b io ló g ic a , le v a n d o ta m b é m e m c o n ta o s ris c o s p a r a a s a ú d e h u m a n a ” . C o m o se v ê, a Convenção da Diversidade Biológica p r e c e itu a n ã o só a a v a lia ç ã o do im p a c to a m b ie n ta l d a lib e ra ç ã o d e o g m , c o m o d e te rm in a q u e se c o n tro le m o s ris c o s d e te c ta d o s q u e p o s s a m a f e ta r a d iv e r s id a d e b io ló g ic a , c o m o os ris c o s p a r a a s a ú d e h u m a n a . S a lie n ta S o la n g e B e n to F a r a h q u e , “ u m a v e z q u e o p ro d u to (p la n ta o u a n im a l tr a n s g ê n ic o ) te n h a sid o c ria d o n o la b o r a tó r io , sã o n e c e s s á rio s te s te s d e c a m p o , e m p e q u e n a e g ra n d e e s c a la s , p a r a c o m p r o v a r s u a se ­ g u ra n ç a , a n te s d a lib e ra ç ã o d o p r o d u to p a r a o s fa z e n d e iro s e c ria d o re s. E m b o r a te s te s d e c a m p o p r e l im in a r e s te n h a m a p o n ta d o p a r a ris c o s m u ito b a ix o s , a p e s q u is a s o b re s e g u r a n ç a e n c o n tr a -s e n o in íc io e m u ita s q u e s tõ e s n ã o fo r a m a in d a re s p o n d id a s . D e to d a fo r m a , é im p o rta n te que n o v o s p ro d u to s s e ja m c o n s id e ra d o s c a s o a c a s o e q u e s e ja m su b m e tid o s a te s te s n e c e s s á r io s , a n te s d e s e r e m la n ç a d o s n o m e r c a d o ” .58 A fir m a q u e “ é p r e c is o te r e m m e n te q u e u m c o m p o n e n te n o v o n a p la n ta , q u e p o d e tr a z e r b e n e f íc io s p a r a a m a io r ia d a s p e s s o a s , p o d e ta m b é m re p re s e n ta r ris c o s p a r a in d iv íd u o s c o m u m a c o m p o s iç ã o g e n é tic a p a r tic u la r ” .59 N o m e s m o s e n tid o , H a n s -J õ r g B u n k , D ir e to r d o Instituto Robert Koch, de B e rlim , a firm a q u e “ a s p la n ta s g e n e tic a m e n te m o d ific a d a s d o fu tu ro d e ­ v e rã o r e c e b e r o m e s m o tr a ta m e n to d e u m n o v o m e d ic a m e n to , p a ss a n d o p o r te s te s c a p a z e s d e m o s tra r s u a s e g u r a n ç a p a r a u s o h u m a n o ” .60

14. Certificado de Q ualidade em Biossegurança-CQB

14.1 O cqb na Lei 11.105/2005 A emissão do Certificado de Qualidade em Biossegurança-CQB é um a das competências da c t n b í o (art. 14, X I). A anterior Lei 8 .9 7 4 /1 9 9 5 já exigia o c q b (art. 2fl, § 3a). A s o rg a n iz a ç õ e s p ú b lic a s p riv a d a s , n a c io n a is , e s tra n g e ira s o u inter­ n a c io n a is , f in a n c ia d o r a s o u p a tr o c in a d o r a s d e a tiv id a d e s o u d e p ro jeto s r e f e r id o s n o caput d o 2 a, d e v e rã o e x ig ir a a p re s e n ta ç ã o d o c q b , s o b pena d e se to r n a r e m c o rr e s p o n s á v e is p e lo s e v e n tu a is e fe ito s a d v in d o s de seu d e s c u m p rim e n to (a rt. 2 a, § 4 a).

58. DNA. Segredos & Mistérios, p. 199. 59. Idem , p. 202. 60. A pud Ricardo Bonalume Neto, “Cientistas dão alerta sobre transgênicos”, Fo: de S. Paulo, 22.4.1999, Caderno 1, p. 14.

A in s titu iç ã o d o c q b n ã o é m o n o p ó lio d a U n iã o . O s E s ta d o s e M u ­ n ic íp io s , a te n d e n d o às p e c u lia rid a d e s e s ta d u a is e lo c a is, p o d e m ta m b é m c riá -lo p o r le i, s u p le m e n ta n d o a s e x ig ê n c ia s fe d e ra is j á e x is te n te s .

14.2 O conteúdo do requerimento para obtenção do cqb O C e rtific a d o d e v e rá s e r r e q u e r id o à c t n b í o , q u e s e r á c o m p e te n te p a ra e m iti-lo o u d e n e g á -lo . N o re q u e r im e n to d e v e rã o s e r c o m p ro v a d a s a c o n s titu iç ã o d a p e s s o a ju ríd ic a in te re s s a d a , s u a lo c a liz a ç ã o , id o n e id a d e fin a n c e ira , su a s fin a lid a ­ des, d e s c r iç ã o p o rm e n o riz a d a d e s u a s in s ta la ç õ e s e d e s e u p e s s o a l.61

14.3 Dos prazos para a obtenção do cqb A S e c re ta ria E x e c u tiv a d a c t n b í o te r á o p ra z o d e 3 0 d ia s p a r a se m a n ife s ta r s o b re a d o c u m e n ta ç ã o o f e r e c id a (ite m 6 d o A n e x o à In s tru ­ ção N o r m a tiv a c n t b í o - 1 / 1 9 9 6 ) . E v id e n te m e n te , n ã o é só a S e c re ta ria E x e c u tiv a d a c t n b í o q u e p o d e d e c id ir s o b re a d o c u m e n ta ç ã o ju n t a d a n o p ro c e d im e n to , m a s q u a lq u e r m e m b ro d a C o m is s ã o e, p rin c ip a lm e n te , o re la to r s o rte a d o . E n te n d e - s e e s s e ite m n o s e n tid o d e q u e o p e d id o d e v a ser c o lo c a d o n a p a u ta d a c t n b í o n o p r a z ò d e 3 0 d ia s , e e ste c o le g ia d o p o ­ derá tr a n s fo r m a r o ju lg a m e n to e m d ilig ê n c ia . C u m p rid a a d ilig ê n c ia e /o u v isto ria, h a v e r á a re c o lo c a ç ã o d o p ro c e d im e n to n a p a u ta d a C o m is s ã o . O c u m p rim e n to d e p ra z o s p e la A d m in is tra ç ã o P ú b lic a é u m a g a ra n tia n ão só p a r a o in te re s s a d o n a d e c is ã o , m a s p a r a to d a a s o c ie d a d e . C o n tu d o , não h á o b rig a ç ã o d e e x p e d iç ã o d o C e rtific a d o se o ju lg a m e n to n ã o o c o rre r no p ra z o d e 3 0 d ia s , p o is n ã o se c o n c e d e o C e rtific a d o s im p le s m e n te p e lo d ecu rso d o p ra z o . A A d m in is tra ç ã o P ú b lic a d e v e rá s e m p re a p re s e n ta r o m o tiv o d o n ã o c u m p r im e n to d o p ra z o , d e s ta c a n d o -s e q u e a d e c is ã o n ã o deve s e r p re c ip ita d a e le v ia n a . S e n d o o a tr a s o in ju s tific a d o , m e r e c e se r ap u rad a a r e s p o n s a b ilid a d e d o s e r v id o r p ú b lic o re ta rd a tá rio . N ã o fo i p re v is to p ra z o d e v a lid a d e p a r a o c q b . P o rta n to , p e la le ­ gislação fe d e r a l n ã o se o b rig o u u m a re v is ã o d e s s a c e rtific a ç ã o , a n ã o sér q u e h a ja a lte ra ç ã o e m q u a lq u e r c o m p o n e n te q u e p o s s a m o d ific a r as c o n d içõ e s p re v ia m e n te a p ro v a d a s . A v is to r ia a n u a l a s e r re a liz a d a p e la t n b í o p o d e r á le v a r à re v o g a ç ã o d o C e rtific a d o .

A v is to r ia d a in s titu iç ã o s o lic ita n te , s e g u n d o o D e c re to 1 .7 5 2 /1 9 9 5 (a rt. 16, p a r á g r a f o ú n ic o ) , é u m a fa c u ld a d e . S a lie n ta - s e a im p o rtâ n c ia d e q u e o s d a d o s a p re s e n ta d o s p e lo s o li­ c ita n te s e ja m v e rific a d o s c o m s e r ie d a d e . C a s o c o n tr á rio a c e rtific a ç ã o p e r d e r á s u a c r e d ib ilid a d e , tr a n s f o r m a n d o - s e e m u m c a d a s tro . A c t n b í o le v a r á e m c o n ta a le g is la ç ã o d e p ro te ç ã o d a s a ú d e , do c o n s u m id o r, d a d e fe s a v e g e ta l e a n im a l e d o m e io a m b ie n te e, e v id e n ­ te m e n te , a s n o rm a s q u e e la m e s m a b a ix a r. S e rá a c o n s e lh á v e l q u e , a lé m d a s v is to ria s , a c t n b í o s o lic ite , a c a d a c a s o , o p a r e c e r d o s e to r ju r íd ic o . Q u a n d o a A d m in is tra ç ã o P ú b lic a c ria m a is u m a e x ig ê n c ia a s e r c u m p rid a , e la p a s s a a s e r re s p o n s á v e l p e lo s d a n o s a d v in d o s d a a ç ã o o u o m is s ã o de se u s a g e n te s (a rt. 3 7 , § 6-, d a C F ). C la ro e s tá q u e o s in te g ra n te s d a c t n b í o q u e a g ir e m c o m d o lo o u c u lp a (im p e ríc ia , n e g lig ê n c ia e im p ru d ê n c ia ) p o d e rã o s e r re s p o n s a b iliz a d o s s o lid a ria m e n te (a rt. 2 0 ).

15. C om issão In tern a de B io sseg u ra n ça -cm o

15.1 Introdução A L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 d e u à C o m is s ã o In te r n a d e B io ss e g u ra n ç a -c iB io a a tr ib u iç ã o d e fa z e r a g e s tã o d o r is c o e c u id a r d a s e g u r a n ç a b io ló g ic a n o in te rio r d a e m p r e s a d e E n g e n h a r ia G e n é tic a . A le i re v e lo u - s e e x tre ­ m a m e n te a c a n h a d a a o d is p o r s o b r e e s s a C o m is s ã o In te rn a , p o is , a o dar-lh e s é r ia s in c u m b ê n c ia s , n ã o d e u g a ra n tia s m ín im a s d e in d e p e n d ê n c ia a s e u s in te g ra n te s , n e m c o n d ic io n o u o r e c r u ta m e n to d e s e u s m e m b ro s a u m n ív e l m ín im o d e e s p e c ia liz a ç ã o . S e m g a ra n tia s d e e sta b ilid a d e , n e n h u m e m p r e g a d o fis c a liz a rá o p a tr ã o . A a u to f is c a liz a ç ã o d a c i b í o tem u m a c la r a te n d ê n c ia à in e fic iê n c ia . Q u e m r e s p o n d e , p e lo re g im e d a r e s p o n s a b ilid a d e o b je tiv a , n o plano c iv il e a d m in is tra tiv o , p e la s a ç õ e s e o m is s õ e s é a e m p r e s a o u a in stitu iç ão q u e p r a tic a a E n g e n h a r ia G e n é tic a . O s m e m b ro s d a c i b í o p o d e rã o ser r e s p o n s a b iliz a d o s c r im in a lm e n te e c iv ilm e n te - is to é, c o n fo r m e o dolo. a im p ru d ê n c ia , a im p e ríc ia e a n e g lig ê n c ia d e c a d a u m . E s s a C o m issão n ã o te m p e r s o n a lid a d e ju r íd i c a - e, a s s im , n ã o p o d e s e r m u lta d a p o r um a in f ra ç ã o c o m e tid a p e la m a io ria o u p e la to ta lid a d e d e s e u s m e m b ro s .

A Comissão Técnica Nacional de Biossegurança-CTNBio tem como um a de suas competências estabelecer os mecanismos de funcionamento

da C o m is s ã o I n te rn a d e B io ss e g u ra n ç a -c iB io c o m re la ç ã o à s in s titu iç õ e s q u e se d e d iq u e m a o e n s in o , à p e s q u is a c ie n tífic a , a o d e s e n v o lv im e n to te c n o ló g ic o e à p ro d u ç ã o in d u s tria l q u e e n v o lv a m ogm e s e u s d e riv a d o s (art. 14, V, d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 ).62

15.2 Com posição da cibío A L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 n ã o tr a ta d a c o m p o s iç ã o d a C o m is s ã o In te rn a de B io s s e g u ra n ç a - cibio. A m a t é r i a fo i a b o r d a d a p e la R e s o lu ç ã o N o r m a tiv a d a ctn b ío 0 1 /2 0 0 6 . “ O r e s p o n s á v e l le g a l d a in s titu iç ã o c o n s titu irá e n o m e a r á a cibio” (a rt. 4 a). A n o m e a ç ã o d a cibio p e lo re s p o n s á v e l le g a l d a in s titu iç ã o (g e ra lm e n te s e u p ro p r ie tá rio o u s e u d ir e to r p re s id e n te ), s e m q u e a ctnbío in te rv e n h a n e m p re v ia m e n te , n e m p o s te rio r m e n te à n o m e a ç ã o , s u b m e te os n o m e a d o s à liv re d e m is s ã o . N ã o h á m a n d a to o u u m te m p o p re v is to p a ra o e x e rc íc io d a fu n ç ã o d e c o n s e lh e ir o d a cibio. “A cibio d e v e rá s e r c o n s titu íd a p o r p e s s o a s id ô n e a s , c o m c o n h e c i­ m e n to c ie n tífic o e e x p e riê n c ia c o m p r o v a d o s p a r a a v a lia r e s u p e r v is io n a r os tr a b a lh o s c o m ogm e se u s d e riv a d o s d e s e n v o lv id o s n a in s titu iç ã o , p o ­ d e n d o in c lu ir u m m e m b ro e x te rn o à c o m u n id a d e c ie n tífic a ” 63. C o m e s s a d e te rm in a ç ã o d a ctn b ío s o b re a q u a lid a d e d o s c o n s e lh e ir o s n ã o é to ta l a lib e rd a d e d o r e s p o n s á v e l p e la in s titu iç ã o e m n o m e a r o s in te g ra n te s d a cibio, p o is é p re c is o q u e fiq u e c o m p r o v a d a a s u a id o n e id a d e c ie n tíf ic a e a su a e x p e riê n c ia . A c o m p o s iç ã o d a cibio é p a s s ív e l d e s e r a n u la d a p e la ctnbío n o p la n o a d m in is tra tiv o , o u p e lo J u d ic iá rio , se fo r in te rp o s ta a ç ã o ju d ic ia l, in c lu s iv e a ç ã o c iv il p ú b lic a . U m a n o rm a n ã o e s c rita d a in s tru ç ã o n o rm a tiv a , m a s q u e é e le m e n ta r n a c o m p o s iç ã o d e c o le g ia d o s q u e e m ite m c o n s u lta s e d e lib e ra ç õ e s , é a de q u e se u s m e m b ro s d e v a m a b s te r-s e d e v o ta r q u a n d o tiv e re m in te re s s e direto o u in d ire to n o re s u lta d o d a v o ta ç ã o . D e s s a fo rm a , p a re c e - m e q u e a cibío d e v a te r m e m b ro s s u p le n te s , p a r a q u e p o s s a m in te g ra r o quorum m ín im o p a r a fa z e r fu n c io n a r a C o m is s ã o , q u e é d e tr ê s m e m b ro s .

62. A Instrução Norm ativa 1/1996-ctnbío, Anexo II, diz: “A cibío exercerá suas atividades com a autoridade estabelecida na lei e deve ser constituída e nom eada pelo(a) responsável legal da entidade. Cada entidade terá uma ou m ais cibíos em função de sua estrutura adm inistrativa e técnica. As entidades devem reconhecer o papel legal das cibíos e a elas assegurar a autoridade e o suporte requeridos para o cumprimento de suas obrigações, e para a implementação de suas recomendações, garantindo que elas possam supervisionar os trabalhos” . 63. Resolução Norm ativa 01/2006, art. 5a.

A C o m is s ã o T é c n ic a N a c io n a l d e Biossegurança-CTOBio te m co m p c tê n c ia p a r a e s ta b e le c e r o s m e c a n is m o s d e fu n c io n a m e n to d a s C o m is s õ c In te rn a s d e B io s s e g u ra n ç a -c ro io , n o â m b ito d e c a d a in s titu iç ã o q u e se d e d iq u e ao e n s in o , à p e s q u is a c ie n tífic a , a o d e s e n v o lv im e n to te c n o ló g ic o e à p ro d u ç ã o in d u s tria l q u e e n v o lv a m o g m e se u s d e riv a d o s (art. 14, V ). Sc a le i tiv e s s e se s ile n c ia d o a re s p e ito d a s c o m p e tê n c ia s d a c i b í o , p o d e r-se -ia e n te n d e r q u e “ e s ta b e le c e r o s m e c a n is m o s d e fu n c io n a m e n to ” e q ü iv a le ria a e s ta b e le c e r c o m p e tê n c ia s . C o n tu d o , a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 e sta b e le c e u e x p re s s a m e n te a c o m p e tê n c ia d a C o m is s ã o In te rn a d e B io s s e g u ra n ç a nos se is in c is o s d o a rt. 18. C o n c lu o q u e a c t n b í o n ã o te m p o d e re s d e a larg a r, a lte r a r o u d im in u ir a c o m p e tê n c ia d a c i b í o e x p re s s a n o a rt. 18. N e s s e s e n tid o , p a re c e - m e q u e a c t n b í o e x o r b ito u n o e x e rc íc io de s e u p o d e r n o r m a tiv o a o in c lu ir n a s c o m p e tê n c ia s d a c i b í o , “ a u to riz a r, c o m b a s e n a s R e s o lu ç õ e s N o r m a tiv a s d a c t n b í o , a tr a n s f e r ê n c ia d e o g m e se u s d e riv a d o s , d e n tr o d o te r ritó rio n a c io n a l, p a r a o u tr a u n id a d e que p o s s u a c q b c o m p a tív e l c o m a c la s s e d e r is c o d o o g m tr a n s f e r id o , a ssu ­ m in d o to d a a re s p o n s a b ilid a d e d e c o rr e n te d e s s a tr a n s f e r ê n c ia ” .64 A c ib ío é u m a c o m is s ã o “p r iv a d a ” , p e rte n c e n te a u m a e m p r e s a o u in s titu iç ã o q u e a tu a c o m o g m , n ã o lh e c a b e n d o e x p e d ir a u to r iz a ç ã o , típ ic o a to da A d m in is tra ç ã o P ú b lic a .

15.3.1 In f o rm a ç ã o

A C o m is s ã o d e v e m a n te r in f o rm a d o s o s tr a b a lh a d o r e s d a e n tid a d e , q u a lq u e r p e s s o a (p e r te n ç a o u n ã o à e m p re s a ) e a c o le tiv id a d e q u a n d o cor­ re r e m o ris c o d e s e r a fe ta d o s p e la s a tiv id a d e s d a e n tid a d e . A in fo rm a ç ã o d e v e c o n te r d a d o s re la c io n a d o s à s a ú d e , à s e g u r a n ç a e a o s p ro c e d im e n to s e m c a s o d e a c id e n te s (a rt. 1 8 , 1, d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 ). O s in fo rm e s n ã o se re fe re m a o c o n te ú d o d a s p e s q u is a s e d a s m a n ip u ­ la ç õ e s g e n é tic a s e m c u rs o o u a s e r e m fe ita s , p o is e s s a m a té r ia tra n sc e n d e o s d e v e re s d a c i b í o , e d iz r e s p e ito à e x is tê n c ia , o u n ã o , d e s ig ilo , a ser a n a lis a d a p e la c t n b í o . A le i é f a lh a e m n ã o m e n c io n a r c o m o s e r á r e a liz a d a a tra n sm issã o d a in f o rm a ç ã o .

15.3.2 P re v e n ç ã o e in s p e ç ã o

O a rt. 1 8 , II, d a L e i 1 1 . 1 0 5 / 2 0 0 5 d e te r m in a q u e c o m p e te à c i b í o e s ta b e le c e r p r o g r a m a s d e p r e v e n ç ã o e d e in s p e ç ã o p a r a g a r a n t ir o fu n c io n a m e n to d a s in s ta la ç õ e s so b s u a r e s p o n s a b ilid a d e . A In s tru ç ã o N o rm a tiv a 1 / 1 9 9 6 - c t n b í o d e te r m in o u a re a liz a ç ã o d e , n o m ín im o , d u a s in s p e ç õ e s a n u a is .

15.3.3 A v a lia ç ã o d e p ro p o s ta s

e seu encam inham ento à ctnbío A cibío d e v e rá a v a lia r to d a s a s p ro p o s ta s d e p e s q u is a s , c o n d u z i­ d as p e la e n tid a d e , e m E n g e n h a ria G e n é tic a , m a n ip u la ç ã o , p r o d u ç ã o e tra n sp o rte d e ogms. E s s a a v a lia ç ã o d e v e s e r fu n d a m e n ta d a e m c rité rio s o b je tiv o s , e v ita n d o -s e o fa v o r itis m o e q u a lq u e r la iv o d e p e r s e g u iç ã o o u c a p ric h o . A in d a q u e o s in te g ra n te s d a cibío s e ja m c o le g a s d o s o u tro s p e s q u is a d o re s , p a r a s e r e fic a z , a C o m is s ã o d e v e rá s e r to ta lm e n te im p a r­ cial - o q u e é u m a ta r e f a m u ito d if íc il d e s e r im p le m e n ta d a . A cibío n ã o só a n a lisa a s p ro p o s ta s d e a tiv id a d e s lig a d a s à E n g e n h a ria G e n é tic a , c o m o e n c a m in h a a d o c u m e n ta ç ã o e x ig id a p a r a a s p ro p o s ta s de a tiv id a d e s c o m o rg a n is m o s d o G ru p o II e p a r a lib e ra ç õ e s n o m e io a m b ie n te .

1 5 .3.4 R e g is tro d o a c o m p a n h a m e n to in d iv id u a l d o p ro je to e s u a o b rig a to rie d a d e

A cibío c a b e m a n te r u m r e g is tr o d e a c o m p a n h a m e n to p e r s o n a liz a ­ do d e c a d a a tiv id a d e o u p ro je to q u e e n v o lv a ogm e se u s d e riv a d o s (art. 18, IV, d a le i). O a c o m p a n h a m e n to in d iv id u a l d e c a d a p ro je to re la tiv o a ogm é im p re s c in d ív e l - ta n to q u e a le i fo i ta x a tiv a a o d iz e r q u e fic a p ro ib id a a “ im p le m e n ta ç ã o d e p ro je to re la tiv o a ogm s e m a m a n u te n ç ã o de re g is tr o d e s e u a c o m p a n h a m e n to in d iv id u a l” (a rt. 6 a, I). A a u s ê n c ia do re g is tr o e d o a c o m p a n h a m e n to in d iv id u a l c o n fig u ra in f ra ç ã o a d m i­ n is tra tiv a , c o n fo r m e s u a d e fin iç ã o n o a rt. 2 1 , c a b e n d o a im p o s iç ã o d a s p e n a lid a d e s d o p a rá g r a fo ú n ic o d e s s e a rtig o , in c lu s iv e in te rv e n ç ã o n o e s ta b e le c im e n to e p ro ib iç ã o d e c o n tr a ta r c o m a A d m in is tra ç ã o P ú b lic a , p o r p e río d o d e a té c in c o an o s. C a d a p e s q u is a d o r d a e m p r e s a o u in s titu iç ã o d e v e r á c o m u n ic a r su a s ativ id ad es à C o m issã o , q u e fa rá a in s e rç ã o d e s s a c o m u n ic a ç ã o n o re g istro .

“R e g is tr a r ” n ã o é d a r o rie n ta ç õ e s s o b r e o m o d o c o m o a s a tiv id a d e s estão s e n d o d e s e n v o lv id a s ; c o n tu d o , se a C o m is s ã o n ã o e s tiv e r d e a c o rd o c o m o a n d a m e n to d o p ro je to o u a tiv id a d e , d e v e r á c o m u n ic a r a o s d ire to re s da e m p r e s a o u in s titu iç ã o .

15.3.5 A cibío e a notificação do resultado das avaliações de risco e d a o c o rr ê n c ia d e a c id e n te

A c i b í o te m o d e v e r d e n o tific a r à c t n b í o , a o s ó rg ã o s e e n tid a d e s d e re g is tr o e fis c a liz a ç ã o , r e f e rid o s n o a rt. 16 d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 , e às e n tid a d e s d e tr a b a lh a d o r e s o r e s u lta d o d e a v a lia ç õ e s d e ris c o a q u e estão s u b m e tid a s a s p e s s o a s e x p o s ta s (a rt. 18, V, d a m e s m a le i). A le i fa la e m “re s u lta d o d e a v a lia ç õ e s d e ris c o a q u e e s tã o su b m e ­ tid a s a s p e s s o a s e x p o s ta s ” , m a s n ã o a p o n ta q u e m fa r á e s s a s a v a lia ç õ e s d e ris c o , q u a n d o s e r ã o fe ita s e q u e m s ã o a s p e s s o a s e x p o s ta s a o ris c o (se sã o só o s e m p r e g a d o s o u p ro f is s io n a is d o p ró p r io p ro je to o u a tiv id a d e , o u p e s s o a s e s tra n h a s - is to é, m e m b ro s d a c o le tiv id a d e ). O in c is o V d o a rt. 18 d e v e s e r im p le m e n ta d o ju n ta m e n te c o m o 7a, II, d a m e s m a le i, o n d e é a p o n ta d a a o b rig a to rie d a d e d a n o tific a ç ã o im e d ia ta d e a c id e n te q u e p o s s a p r o v o c a r a d is s e m in a ç ã o d e o g m e seus d e riv a d o s. R e s s a lte -s e q u e a o b rig a ç ã o n ã o é só d a c i b í o , m a s , e m p rim eiro lu g a r, d a p r ó p r ia e m p r e s a o u in s titu iç ã o .

1 5 .3 .6 In v e s tig a ç ã o d e o c o rr ê n c ia d e a c id e n te s e d e e n fe r m id a d e s

A c i b í o c a b e rá fa z e r a in v e s tig a ç ã o d a o c o rr ê n c ia d e a c id e n te s e de e n fe r m id a d e s p o s s iv e lm e n te re la c io n a d a s a o g m e se u s d e riv a d o s . N ã o se tr a ta s ó d e a c id e n te s p u b lic a m e n te n o tic ia d o s , m a s ta m b é m d e a c id en tes q u e o c o rr e ra m s ile n c io s a m e n te o u q u a s e n a c la n d e s tin id a d e . D o m esm o m o d o , a c i b í o d e v e r á p e d ir a to d o s o s e n v o lv id o s n o p r o je to o u n a ativi­ d a d e q u e lh e n o tic ie m a s d o e n ç a s d e q u e te n h a m s id o a c o m e tid o s (sem q u e c o m is s o r e s te m v io la d o s o d ir e ito à in tim id a d e p e s s o a l e o segredo p r o f is s io n a l n a r e la ç ã o m é d ic o /p a c ie n te ) . D e te c ta d o s e s s e s d a d o s, c u m p r irá à c i b í o n o tific a r à c t n b í o sobre s u a s c o n c lu s õ e s e p ro v id ê n c ia s (a rt. 18, V I).

i 5.4 Dispensa da constituição da

cibío

O art. 14, § 6a, d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 p re v ê a d is p e n s a d a c o n s titu iç ã o da c i b í o p a ra a s p e s s o a s fís ic a s o u ju r íd ic a s q u e te n h a m o b tid o a lib e ­ ração c o m e r c ia l d e p ro d u to g e n e tic a m e n te m o d ific a d o . T ra ta -s e d e u m n o civ o a fa s ta m e n to d a c i b í o , s ig n ific a n d o u m fra n c o a f r o u x a m e n to ao d e v id o c o n tr o le d e to d a s a s e m p r e s a s e in s titu iç õ e s q u e se e n v o lv a m n a m a n ip u la ç ã o g e n é tic a - c o n tr o le d e te r m in a d o p e la C o n s titu iç ã o F e d e ra l (art. 2 2 5 , § I a, II). T e m o s q u e p o n d e ra r q u e a n ã o e x is tê n c ia d e c i b í o s ó p o d e a c o n te ­ cer se u m a e m p r e s a o u in s titu iç ã o , a o te r tid o a lib e ra ç ã o c o m e r c ia l d e um p ro d u to g e n e tic a m e n te m o d ific a d o , n ã o tiv e r m a is p ro je to a lg u m de E n g e n h a ria G e n é tic a e m c u rs o . S e h o u v e r p ro je to e m a n d a m e n to é o b rig a tó rio o re g is tr o d a m a n u te n ç ã o d e a c o m p a n h a m e n to in d iv id u a l (art. 6a, I) - o q u e s o m e n te se im p le m e n ta a tra v é s d a s a tiv id a d e s d a c i b í o . C om o j á se s a lie n to u , a a u s ê n c ia d e s s e re g is tr o e d o a c o m p a n h a m e n to c o n stitu i in f ra ç ã o a d m in is tra tiv a e p o d e c o n fig u ra r o c rim e d o a rt. 2 9 d a L ei 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 .

16. O técnico p rin cip a l de cada p rojeto T o d a in s titu iç ã o q u e u tiliz a r té c n ic a s e m é to d o s d e E n g e n h a r ia G e n é tic a o u re a liz a r p e s q u is a s c o m o g m e s e u s d e riv a d o s d e v e rá c ria r um a C o m is s ã o I n te r n a d e B io s s e g u r a n ç a - e m io , a lé m d e in d ic a r u m técnico principal r e s p o n s á v e l p a r a c a d a p r o ie to e s p e c ífic o (a rt. 17 d a L ei 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 ). T e m o s q u e a p o n ta r u m d e v e r d o “ p e s q u is a d o r p rin c ip a l” o u “té c n ic o p rin c ip a l” q u e é u m a d e c o rr ê n c ia d a p r ó p r ia L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 : indicar um técnico principal responsável para cada projeto específico 65 a lé m

65. Ao técnico principal responsável por atividade envolvendo ogm e seus derivados compete: assegurar o cumprimento das normas de biossegurança em conformidade com as recomendações da c tn b ío e da cibio; submeter à cibio proposta de atividade, especificando ;is medidas de biossegurança que serão adotadas; apresentar à cibio, antes do início de qualquer atividade, as informações e documentação na forma definida nas respectivas lesoluções N orm ativas da ctn b ío ; assegurar que as atividades não serão iniciadas até a .missão de decisão técnica favorável pela c tn b ío e, quando for o caso, autorizada pelo órgão de registro e fiscalização competente; solicitar a autorização prévia à cibio para . fetuar qualquer m udança nas atividades anteriorm ente aprovadas, para que seja submeda à c tn b ío para aprovação; enviar à cibio solicitação de autorização de importação de i.iaterial biológico envolvendo ogm e seus derivados, para que seja subm etida à c tn b ío

d e m a n te r e im p le m e n ta r re g is tr o d o a c o m p a n h a m e n to in d iv id u a l d o p ro je to . E s s a o b rig a ç ã o d e c o rr e d o art. 2 1 , d a m e n c io n a d a le i, q u e tr a ta d a s in f ra ç õ e s . A le i n ã o d iz q u e m d e v e o c u p a r- s e d e s s e r e g is tr o e d a ta r e f a d e fa z e r o a c o m p a n h a m e n to in d iv id u a l d o p ro je to , m a s é ló g ic o in te rp re ta r- s e q u e é u m d e v e r d o “ té c n ic o p r in c ip a l” , d ia n te d e to d o s os o u tr o s q u e lh e fo r a m a trib u íd o s . N ã o é d e m a is in s is tir q u e o p e s q u is a d o r é a p e s s o a m a is p ró x im a d o p ro je to n a e s c a la d a s re s p o n s a b ilid a d e s , o n d e e s tã o a c i b í o , a e n tid a d e o u e m p r e s a , a c t n b í o e o s M in is té rio s . A L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 p ô s e m r e le v o a a tu a ç ã o d e u m té c n ic o e m c a d a p ro je to e n v o lv e n d o o g m . F o i d a d a a d e n o m in a ç ã o d e p e s q u is a d o r o u “ té c n ic o p r in c ip a l” , e v id e n te m e n te , p o r q u e to d o s o s o u tr o s n ã o são p rin c ip a is , e sã o a u x ilia r e s d o p e s q u is a d o r p rin c ip a l. N a e x e c u ç ã o do p ro je to e, p o rta n to , n o e m p r e g o d e té c n ic a s e c o m p o r ta m e n to s s e g u ro s h á u m a c a d e ia h ie rá rq u ic a . P o r is s o , r e p e tin d o - s e o te r m o q u e a In s tru ç ã o N o r m a tiv a 1 /1 9 9 6 e m p r e g o u - “ s u b o r d in a d o s ” - , é d e se c o n c lu ir p e la e x is tê n c ia d e u m a re la ç ã o d e d is c ip lin a . E s s a d is c ip lin a v a i im p lic a r, in c lu s iv e , a d is p e n s a s u m á ria e p o r ju s t a c a u s a d o s q u e in f rin g ire m as re g r a s d e c o n d u ta d ilig e n te e p r u d e n te n a e x e c u ç ã o d o p ro je to . “P e s q u is a d o r re s p o n s á v e l é a p e s s o a r e s p o n s á v e l p e la c o o rd e n a ç ã o e r e a liz a ç ã o d a p e s q u is a e p e la in te g rid a d e e b e m - e s ta r d o s s u je ito s d a p e s ­ q u is a ” - c o n s o a n te a d e fin iç ã o d o C o n s e lh o N a c io n a l d e S a ú d e , a tra v é s d e s u a R e s o lu ç ã o 1 9 6 , d e 1 0 .1 0 .1 9 9 6 (D O U 1 6 .1 0 .1 9 9 6 , p . 2 1 .0 8 3 ). P a r a q u e o p e s q u is a d o r p r in c ip a l o u té c n ic o p r in c ip a l p o s s a re s p o n ­ s a b iliz a r-s e p e la im p le m e n ta ç ã o a d e q u a d a d o p ro je to , ta m b é m e le - e n ã o só a c i b í o - p r e c is a d e “ a u to r id a d e ” , r e p a s s a d a p a r a e le p o r q u e m a d e té m o rig ín a ria m e n te , is to é, p e lo p re s id e n te d a e m p r e s a , p e la d ire to ria o u d ir ig e n te d a in s titu iç ã o . D o p o n to d e v is ta d a r e s p o n s a b ilid a d e c iv il, c o m o s e rá e x p la n a d o no ite m 2 1 , a re s p o n s a b ilid a d e é o b je tiv a . C o m o se v ê d o a rt. 2-, a s “ e n tid a -

para aprovação; solicitar à cibío autorização para transferência de ogm e seus derivados, dentro do território nacional, com base nas Resoluções Norm ativas da ctn b ío ; assegurar que a equipe técnica e de apoio envolvida nas atividades com ogm e seus derivados re­ cebam treinam ento apropriado em biossegurança e que estejam cientes das situações de riscos potenciais dessas atividades e dos procedimentos de proteção individual e coletiva no ambiente de trabalho, m ediante assinatura de declaração específica; notificar à cibío a-, mudanças na equipe técnica do projeto, enviando currículo dos possíveis novos integrante'-: relatar à cibío, imediatamente, todos os acidentes e agravos à saúde possivelmente relacio­ nados às atividades com ogm e seus derivados; assegurar, junto à instituição responsável, a disponibilidade e a manutenção dos equipam entos e da infraestrutura de biossegurança; fornecer à cibío informações adicionais, quando solicitadas, bem como atender a possíveis auditorias da cibío (art. 11 da Resolução N orm ativa 01/2006).

d es d e D ire ito P ú b lic o o u P riv a d o ” sã o a s r e s p o n s á v e is p e lo s e v e n tu a is e fe ito s o u c o n s e q ü ê n c ia s d o d e s c u m p rim e n to d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 e d e su a re g u la m e n ta ç ã o . N a e n tid a d e d e D ire ito P ú b lic o a p lic a -s e a re s p o n s a b ilid a d e o b je tiv a , c o n fo rm e o art. 3 7 , § 6a, d a C F : “A s p e s s o a s ju r íd ic a s d e d ir e ito p ú b lic o e as d e d ire ito p riv a d o p re s ta d o ra s d e s e rv iç o s p ú b lic o s re s p o n d e rã o p e lo s d a n o s q u e s e u s a g e n te s , n e s s a q u a lid a d e , c a u s a r e m a te rc e iro s , a s s e g u ra d o o d ire ito d e re g r e s s o c o n tr a o r e s p o n s á v e l n o s c a s o s d e d o lo o u c u lp a ” . O s a g e n te s p ú b lic o s g o z a m d e u m a p re r ro g a tiv a im e re c id a - a de n ã o re s p o n d e r o b je tiv a m e n te , o u se m c u lp a , p e lo s d a n o s q u e c a u sa re m . D e s s a fo r m a , só o T e so u ro P ú b lic o - is to é , o d in h e iro d e to d o s - é o re s p o n s á v e l, in d e p e n d e n te m e n te d e c u lp a , p e la c o m p e n s a ç ã o d o s d a n o s q ue as e n tid a d e s p ú b lic a s c a u s a r e m p o r s u a s a tiv id a d e s d e E n g e n h a ria G e n é tic a . A e n tid a d e d e D ire ito P riv a d o r e s p o n d e r á p e lo s d a n o s a d v in d o s d e su a a tiv id a d e , m a s p o d e r á c o rr e s p o n s a b iliz a r o p e s q u is a d o r p rin c ip a l e su a e q u ip e q u e se o m itire m , o u a g ir e m in d e v id a m e n te , e m fa c e d a s r e s ­ p o n s a b ilid a d e s q u e lh e s fo ra m a trib u íd a s p e la le g is la ç ã o - e s p e c ia lm e n te , q u a n to a o p e s q u is a d o r p rin c ip a l, o s d e v e re s q u e p a s s a ra m a c o n s ta r d a In s tru ç ã o N o r m a tiv a 1 / 1 9 9 6 - c t n b í o . C o m o n ã o fic o u p r e v is ta a e x c e ç ã o do art. 3 7 , § 6a, d a C F, n ã o é te m e r á r io a firm a r q u e a c o rr e s p o n s a b ilid a d e do p e s q u is a d o r p rin c ip a l e s tá a b ra n g id a p e la r e s p o n s a b ilid a d e se m c u lp a do art. 2 0 d a L e i 1 1 . 1 0 5 / 2 0 0 5 : “ S e m p re ju íz o d a a p lic a ç ã o d a s p e n a s p re v ista s n e s ta L e i, o s r e s p o n s á v e is p e lo s d a n o s a o m e io a m b ie n te e a te rc e iro s r e s p o n d e rã o , s o lid a ria m e n te , p o r s u a in d e n iz a ç ã o o u re p a r a ç ã o in te g ra l, in d e p e n d e n te m e n te d a e x is tê n c ia d e c u lp a ” . H á c a s o s e m q u e o p e s q u is a d o r p rin c ip a l d e v e c o m u n ic a r- s e ao m e sm o te m p o c o m a c i b í o e c o m a c t n b í o . E o c a so d a n o tific a ç ã o d a o c o rrê n c ia d e a c id e n te q u e p o s s a o c a s io n a r d is s e m in a ç ã o d e o g m e se u s d e riv a d o s, e m q u e a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 o b rig a q u e se c o m u n iq u e im e d ia ta ­ m en te à c t n b í o e à s a u to rid a d e s d a sa ú d e p ú b lic a , d a d e fe s a a g ro p e c u á r ia e do m e io a m b ie n te . A in d a q u e a le i n ã o a p o n te e x a ta m e n te q u e m d e v e fa zer a c o m u n ic a ç ã o , e n te n d e m o s q u e o té c n ic o p rin c ip a l d e v e fa z ê - la à c t n b í o , a o p r e s id e n te d a e m p r e s a o u d a in s titu iç ã o e às a u to rid a d e s m e n c io n a d a s.

1 7. Rotulagem nos p ro d u to s oriundos da B iotecnologia “ O s a lim e n to s e in g re d ie n te s a lim e n ta re s d e s tin a d o s a o c o n s u m o h u m a n o o u a n im a l q u e c o n te n h a m o u s e ja m p r o d u z id o s a p a r tir d e o g m

o u d e riv a d o s d e v e rã o c o n te r in f o rm a ç ã o n e s s e s e n tid o e m se u s ró tu lo s , c o n fo r m e re g u la m e n to ” (a rt. 4 0 d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 ). N ã o d e v e c a u s a r e s tra n h e z a a r o tu la g e m d e a lim e n to s . E m u m P a ís e m q u e s e p r o c u r e a s a ú d e a lim e n ta r e se a s s e g u re a o s c o n s u m id o re s a o p o rtu n id a d e d e s a b e r q u e p r o d u to e s tã o e s c o lh e n d o , d e v e -s e c a m in h a r p a r a u m a ro tu la g e m d e to d o s o s a lim e n to s . N ã o h á , p o rta n to , p re c o n c e ito a lg u m , c o m r e la ç ã o a o s a lim e n to s o riu n d o s d a E n g e n h a r ia G e n é tic a o s c h a m a d o s “ a lim e n to s tr a n s g ê n ic o s ” e m se e x ig ir q u e o s m e s m o s te n h a m u m r ó tu lo c o n te n d o s u a c o m p o s iç ã o . C o m o é u m d e v e r e x p re s s o n a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 , a rt. 4 0 , a n ã o ro tu la ç ã o a c a r r e ta r á a m e d id a c a u te la r d e a p re e n s ã o d o p ro d u to e s u s p e n s ã o d a v e n d a , a n te s d o té r m in o d o p ro c e s s o a d m in is tra tiv o , e m ra z ã o da in f ra ç ã o (a rt. 2 1 , p a rá g r a fo ú n ic o ). A r o tu la g e m d o s p ro d u to s q u e c o n te n h a m o g m s s e g u e o p rin c íp io d o d ir e ito à in f o rm a ç ã o d o c o n s u m id o r. Rótulo o u etiqueta é a in d ic a ç ã o “ q u e se p õ e s o b re a lg u m a c o is a p a r a d e s ig n a r o q u e é, o q u e c o n té m , o s e u p re ç o e tc .” .66 “ S e o b ra s ile iro (...) e s tiv e r im p e d id o d e s a b e r se q u e r s e u m p r o d u to é tr a n s g ê n ic o o u n ã o , s ig n ific a r e tir a r d o c o n s u m id o r q u a lq u e r o p ç ã o d e e s c o lh a .” 67 N o E s ta d o d e S ã o P a u lo e s s a ro tu la g e m p a s s o u a s e r e x p re s s a ­ m e n te o b rig a tó ria a p ó s 2 1 .3 .2 0 0 0 , p e la L e i e s ta d u a l p a u lis ta 10 .4 6 7 . d e 2 0 .1 2 .1 9 9 9 (D O E 2 1 .1 2 .1 9 9 9 ).68 O s E s ta d o s tê m c o m p e tê n c ia c o n ­ c o rr e n te p a r a le g is la r s o b re p ro d u ç ã o e c o n s u m o (a rt. 2 4 , V, d a C F ). A le i re f e rid a a tin g e to d o s o s p ro d u to s c o m e r c ia liz a d o s n o E s ta d o d e São P a u lo d e s tin a d o s à a lim e n ta ç ã o h u m a n a e a n im a l. A le i n ã o d iz e sp e ­ c if ic a m e n te q u e se d e s tin a ta m b é m a o s a lim e n to s p a r a a n im a is , m as a s s im in te rp re to p o r q u e o u e s s e s a n im a is d e s tin a m -s e p o s te rio rm e n te

6 6 . Novo Aurélio Século X XI, cit. 67. M arcelo Varella e Ana Flávia Barros-Platiau, “Biotecnologia e biossegurança: fatores agravantes da desigualdade internacional?”, Revista de Informação Legislativa 145/119-133, Ano 37, Brasília, janeiro-m arço/2000. 6 8 . “Art. I a. Toda embalagem utilizada no acondicionamento de alimento geneti­ cam ente modificado, comercializado no Estado de São Paulo, deverá conter, impresso, de forma a propiciar fácil leitura no ato da compra, a seguinte frase: ‘a lim e n to geneti­

c a m en te m o d ifica d o ’.

“Art. 22. Se o alimento geneticamente modificado for vendido a granel, no local onde este estiver exposto para venda, deverá constar a frase a que se refere o art. I a. “Parágrafo único. Se, em sua com posição, em qualquer proporção, o produto acondicionado em embalagem contiver alimento geneticamente modificado nesta deverá constar, impressa, a seguinte frase: ‘co n tém , n a com posição, a lim e n to geneticam enti. m o d ifica d o ’.”

à a lim e n ta ç ã o h u m a n a o u a s e r a lim e n to d e a n im a is d o m é s tic o s , c u jo p o s s u id o r o u p ro p rie tá rio te m o d ire ito d e s a b e r a c o m p o s iç ã o d o p ro d u to c o m p ra d o . A o b rig a ç ã o d e c o lo c a r o r ó tu lo in d ic a tiv o d a p r e s e n ç a d e q u a lq u e r m o d ific a ç ã o g e n e tic a m e n te re a liz a d a a tin g e n ã o só o s p ro d u to s f a b ric a d o s n o p ró p r io E s ta d o d e S ã o P a u lo , c o m o o s v in d o s d e o u tro s E s ta d o s b ra s ile iro s e, ta m b é m , o s im p o rta d o s . C o n fig u ra p u b lic id a d e e n g a n o s a p o r o m is s ã o d e ix a r d e in f o rm a r d a d o e s s e n c ia l d o p ro d u to (a rt. 3 7 , § 3a, d o C ó d ig o d o C o n s u m i d o r - L e i 8 .0 7 8 /1 9 9 0 ). A o e x ig ir a ro tu la ç ã o c o m a fr a s e “ a l i m e n t o g e n e t i c a m e n t e m o d i f i c a d o ” , a le i p a u lis ta c o n s id e ro u e s s e d a d o c o m o e s s e n c ia l. O c o n ­ s u m id o r v ítim a d e s s a p u b lic id a d e e n g a n o s a p o d e r á e x ig ir a “ a b s te n ç ã o d a p r á tic a d o a to ” - isto é, a a b s te n ç ã o d o a to d a v e n d a - , so b p e n a d a sa n ç ã o p e c u n iá ria ca b ív e l e d a c o n tra p ro p a g a n d a , im p o s ta a d m in is tra tiv a o u ju d ic ia lm e n te (a rt. 3 7 , § 4 a, d o C ó d ig o d o C o n s u m id o r). A lé m d o c o n s u m id o r p o te n c ia l d o p ro d u to , p o d e rã o a ju iz a r a ç õ e s o M in is té rio P ú b lic o , o s p r o c o n s ( a in d a q u e s e m p e r s o n a lid a d e ju r íd ic a ) e as o n g s (a rts. 8 2 e 83 d o C ó d ig o d o C o n s u m id o r).

18. R esponsabilidade p e n a l n a L e i 11.105/2005 F o i'a m p re v is to s c rim e s n o s a rts. 2 4 a 2 9 d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 ; e, c o m o a c ré s c im o d a tip if ic a ç ã o d o a rt. 5a, § 3 a, d a m e s m a le i, te m o s s e te crim es. O b s e rv a -s e q u e e m d o is c rim e s - a rts. 2 6 e das p e n a s e s tá fix a d o e m d o is a n o s d e re c lu s ã o ; arts. 2 5 ,2 7 e 2 9 - o p a ta m a r m ín im o e s tá fix a d o e e m u m c rim e - a rt. 2 4 - a p e n a é d e te n ç ã o d e

2 8 - o p a ta m a r m ín im o e m trê s o u tro s c rim e s e m u m a n o d e re c lu s ã o ; n o m ín im o u m an o .

C o m o v e to a p o s to a o § I a d o art. 2 7 - q u e p r e v ia a fo r m a d e c rim e cu lp o s o v e m o s q u e to d o s o s c rim e s a rr o la d o s n o C a p . V III d a L e i 11 .1 0 5 /2 0 0 5 sã o c rim e s d o lo s o s. A s s im , o s c o m p o rta m e n to s s o m e n te im ­ p ru d e n te s , n e g lig e n te s e im p e rito s n ã o fo r a m a b ra n g id o s p e n a lm e n te .

18.1 Crime da utilização de embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5a da Lei 11.105/2005: Pena — detenção, de um a três anos, e multa (art. 24) “ Embrião : O te r m o r e f e r e - s e a o s e r h u m a n o e m s e u s p rim e iro s e stá d io s d e d e s e n v o lv im e n to . N ã o c o s tu m a s e r u s a d o s e n ã o a p a r tir d a

s e g u n d a s e m a n a . O p e río d o e m b r io n á r io e s te n d e -s e a té o fim d a o ita v a s e m a n a , q u a n d o o s p rim ó rd io s d a m a io r ia d a s e s tru tu r a s j á s e e n c o n tr a m p r e s e n te s .” 69 D e v e m o s c o m p a r a r o a rt. 2 4 c o m o a rt. 5a, u m a v e z q u e e s te e s tá c ita d o n a tip ific a ç ã o d o c rim e . “A rt. 5a. É p e rm itid a , p a r a fin s d e p e s q u is a e te r a p ia , a u tiliz a ç ã o d e c é lu la s -tro n c o e m b r io n á r ia s o b tid a s d e e m b riõ e s h u m a n o s p r o d u z id o s p o r fe r tiliz a ç ã o in vitro e n ã o u tiliz a d o s n o re s p e c ­ tiv o p ro c e d im e n to , a te n d id a s as s e g u in te s c o n d iç õ e s : I - s e ja m e m b riõ e s in v iá v e is ; o u II - s e ja m e m b r iõ e s c o n g e la d o s h á tr ê s a n o s o u m a is , n a d a ta d a p u b lic a ç ã o d e s ta L e i, o u q u e , j á c o n g e la d o s n a d a ta d a p u b lic a ç ã o d e s ta L e i, d e p o is d e c o m p le ta r e m tr ê s a n o s , c o n ta d o s a p a r tir d a d a ta d e c o n g e la m e n to . § I a. E m q u a lq u e r c a s o , é n e c e s s á rio o c o n s e n tim e n to d o s g e n ito re s . § 2 a. In s titu iç õ e s d e p e s q u is a e s e r v iç o s d e s a ú d e q u e re a liz e m p e s q u is a o u te r a p ia c o m c é lu la s - tro n c o e m b r io n á r ia s h u m a n a s d e v e rã o s u b m e te r se u s p ro je to s à a p re c ia ç ã o e a p ro v a ç ã o d o s re s p e c tiv o s c o m itê s d e é tic a e m p e s q u is a . § 3 a. É v e d a d a a c o m e r c ia liz a ç ã o d o m a te ria l b io ­ ló g ic o a q u e s e re f e r e e s te a rtig o e s u a p r á tic a im p lic a o c rim e tip ific a d o a rt. 15 d a L e i n. 9 .4 3 4 , d e 4 d e f e v e r e iro d e 1 9 9 7 ” . O s e m b r iõ e s a s e r e m u tiliz a d o s s o m e n te p o d e m s e r p r o d u z id o s p o r fe r tiliz a ç ã o in vitro. P o rta n to , o s e m b r iõ e s e x is te n te s n o c o rp o h u m a n o n ã o p o d e m s e r u tiliz a d o s p a ra fin s d e te r a p ia e d e p e s q u is a . S e e le s fo re m u tiliz a d o s , o c rim e d o a rt. 2 4 f ic a rá c o n fig u ra d o . A le i p e r m itiu a u tiliz a ç ã o d o s e m b r iõ e s a d v in d o s d a fe c u n d a ç ã o

in vitro, m a s n ã o a d m ite , d e f o r m a a lg u m a , a m a n ip u la ç ã o g e n é tic a d o s e m b r iõ e s h u m a n o s , q u e c o n s titu i o c rim e d o a rt. 2 5 . O s e m b r iõ e s h u m a n o s p r o d u z id o s p o r fe r tiliz a ç ã o in vitro , p a ra p o d e r e m s e r u tiliz a d o s e m te r a p ia o u e m p e s q u is a , d e v e m s e r in v iá v e is o u in ú te is p a r a o p ro c e d im e n to d e fe r tiliz a ç ã o h u m a n a . E s s e s e m b riõ e s in v iá v e is d e v e rã o e s ta r c o n g e la d o s h á tr ê s a n o s o u m a is , n a d a ta d a p u ­ b lic a ç ã o d a le i, o u , j á c o n g e la d o s n a d a ta d a p u b lic a ç ã o d a le i, d e p o is de c o m p le ta r e m tr ê s a n o s , c o n ta d o s a p a r tir d a d a ta d e c o n g e la m e n to . O s g e n ito re s , d o s q u a is p r o v ê m o e s p e r m a to z o id e e o ó v u lo , d e v e m d a r s e u c o n s e n tim e n to p a r a a u tiliz a ç ã o d o s e m b r iõ e s , n ã o d iz e n d o a lei se o c o n s e n tim e n to d e v e rá s e r e s c rito . P a re c e - m e q u e d e v a s e r escrito , o u fo r m a liz a d o d e o u tr o m o d o , p a r a q u e se e v ite o c o m é r c io d e e m b riõ e s n a s c lín ic a s d e e s te rilid a d e .

69. Keith L. M oore e T. V. N. Persaud, Embriologia Clínica, 5a ed., trad. de Fer­ nando Simão Vugman, revisão técnica de Itham ar Vugman, Rio de Janeiro, Guanabara Koogan, 1993, p. 6 .

H á u m a q u e s tã o q u e d e v e s e r le v a n ta d a : o e s p e r m a to z ó id e o u o ó v u lo p o d e m p r o v ir d e p e s s o a s q u e se d e s c o n h e c e m e q u e o s d o a ra m a u m b a n c o d e s ê m e n o u d e ó v u lo s . O e m b r iã o a in d a n ã o e s tá fo rm a d o . P o d e rá a c o n te c e r q u e os d o a d o re s a u to riz e m a fu tu ra u tiliz a ç ã o e m te ra p ia o u e m p e s q u is a , e m c o n s e n tim e n to p ré v io . T rê s s itu a ç õ e s ta m b é m in te g ra m o c o m e tim e n to d o c rim e : a p rim e ira é a n ã o s u b m is s ã o d o p ro je to d e u tiliz a ç ã o d o s e m b r iõ e s a u m c o m itê d e ética; a s e g u n d a s itu a ç ã o é r e la tiv a à s u b m is s ã o d o p ro je to à c o m is s ã o e ao in íc io d a s a tiv id a d e s p ro je ta d a s a n te s d a d e lib e ra ç ã o d o c o m itê ; e a te r c e ir a s itu a ç ã o r e f e re -s e à u tiliz a ç ã o d o s e m b r iõ e s c o n tr a ria n d o a d e lib e ra ç ã o d o c o m itê d e é tic a .

18.2 Crime da prática de Engenharia Genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 25) A s c o n d u ta s d e s c r ita s n e s te c rim e j á fo r a m c o m e n ta d a s n o ite m 9.3 . O c rim e d e m a n ip u la ç ã o g e n é tic a d a s c é lu la s g e rm in a is h u m a n a s fo r a p re v is to n a L e i 8 .9 7 4 /1 9 9 5 d e m o d o fa lh o , e s q u e c e n d o - s e d e m e n c io ­ n a r a p e n a - fa to q u e in s is te n te m e n te a p o n ta m o s . N a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 c o rrig iu -s e o e n g a n o e se to m o u m a is e x p líc ita a d im e n s ã o d a s c o n d u ta s c rim in o sa s, m e n c io n a n d o a p r á tic a d e E n g e n h a ria G e n é tic a e m z ig o to h u m a n o e e m e m b r iã o h u m a n o . O c rim e a q u i p re v is to re la tiv a m e n te a o e m b riã o h u m a n o é re f e re n te à p rá tic a d a E n g e n h a ria G e n é tic a n e s s e e m b r iã o e n a s u a u tiliz a ç ã o , q u a n d o o riu n d o d a fe c u n d a ç ã o in vitro. C é lu la s g e rm in a is o u c é lu la s d a lin h a g e m g e rm in a tiv a sã o c é lu la s sex u ais o u g a m e ta s o u cé lu la s re p ro d u tiv a s , e c o n tê m a m e ta d e d o n ú m e ro de c ro m o s s o m o s e n c o n tr a d o s n a s c é lu la s so m á tic a s . O C o n s e lh o d a s C iê n c ia s d a S a ú d e d o J a p ã o a d o to u d ir e tr iz e s re la tiv a s à p e s q u is a c lín ic a s o b re te r a p ia g e n é tic a : “A p e s q u is a c lín ic a re la tiv a à te r a p ia g e n é tic a , c o m o fim d e m o d ific a r g e n e tic a m e n te a s c é ­ lulas g e rm in a is h u m a n a s , a s s im c o m o a p e s q u is a c lín ic a re la tiv a à te ra p ia g en ética, q u e c o m p o rte p o s s ib ilid a d e d e m o d ific a r g e n e tic a m e n te c é lu la s g erm in ais h u m a n a s , sã o in te rd ita d a s ” .70 N o R e in o U n id o fo i re c o m e n d a d o

70. “Le Conseil des Sciences de la Santé du Japon adopte des lignes directrices relatives à la recherche clinique sur la thérapie génique” (item 6 ), Recueil International de Législation Sanitaire 46/616, n. 4, 1995.

p e lo “ R e la tó rio d o C o m itê s o b re É tic a n a T e ra p ia G e n é tic a d e n ã o se te n ta r, a in d a , n e n h u m a m o d ific a ç ã o g ê n íc a n a lin h a g e r m in a l” .71

18.3 Crime da realização de clonagem humana: Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa (art. 26) O c rim e d e “r e a liz a r c lo n a g e m h u m a n a ” s u s c ita a n e c e s s id a d e d e se in d a g a r o s e n tid o d o te r m o “r e a liz a r ” . O s d ic io n a ris ta s re g is tr a m “to r n a r r e a l” , “ c ria r” ,72 “ tr a n s f o r m a r e m re a lid a d e u m p la n o , u m p r o je to ” .73 O c rim e c o n s is te , p o rta n to , e m fa z e r o clone humano. A s a tiv id a d e s d e s ti­ n a d a s a p r o d u z ir o c lo n e fa z e m p a r te d a fa s e d e te n ta tiv a , e n q u a d r a d a n o c rim e d o a rt. 2 5 , q u a n d o se e s ta rá p ra tic a n d o E n g e n h a r ia G e n é tic a em c é lu la g e rm in a l h u m a n a , z ig o to h u m a n o o u e m b r iã o h u m a n o .

Clonagem é o “p ro c e s s o d e re p r o d u ç ã o a s s e x u a d a , p r o d u z id a a r­ tific ia lm e n te , b a s e a d a e m u m ú n ic o p a tr im ô n io g e n é tic o , c o m o u se m u tiliz a ç ã o d e té c n ic a s d e E n g e n h a r ia G e n é tic a ” (a rt. 3 2, V III, d a L ei 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 ). Clonagem para fins reprodutivos é a “ c lo n a g e m c o m a fin a lid a d e d e o b te n ç ã o d e u m in d iv íd u o ” (a rt. 3a, IX ). A c lo n a g e m h u m a n a é tr a ta d a m a is a m p la m e n te e m ite m s u b s e ­ q u e n te (ite m 19).

18.4 Liberação ou descarte de ogm no meio ambiente em desacordo com as normas estabelecidas p ela ctnbío e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização: Pena —reclusão, de um a quatro anos, e multa (art. 27) O a to d e lib e r a r o u d e d e s c a r ta r o g m é a q u e le p ra tic a d o a tra v é s das a tiv id a d e s d e p e s q u is a , q u e e s tã o c o n c e itu a d a s n o a rt. I a, § I a, e das a tiv id a d e s d e u s o c o m e r c ia l d e o g m , d e fin id a s n o a rt. I a, § 2a, d a L ei 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 . A lib e ra ç ã o e o d e s c a r te n ã o tê m n e c e s s a r ia m e n te o rig e m e m a tiv i­ d a d e s ilíc ita s . A s a tiv id a d e s p o d e m te r s id o a u to riz a d a s , e x c e to o d esc a rte

71. R ecueil International de Législation Sanitaire 43, n. 2, 1992 (relatório de janeiro/l 992). 72. A urélio Buarque de Holanda Ferreira, N ovo Aurélio Século X XI, cit. 73. Antônio H ouaiss, Dicionário Eletrônico H ouaiss, cit.

e a lib e ra ç ã o , n e c e s s ita n d o , p a r a is s o , d e u m a a u to r iz a ç ã o e s p e c ífic a , c o n fo rm e se v ê d o art. 6a, V I. O c o n tr o le p ú b lic o p ré v io d a lib e ra ç ã o o u d o d e s c a r te d e o g m é u m m o d o m ín im o d e e v ita r a p ro p a g a ç ã o d e ris c o s d e s n e c e s s á rio s e até p e rig o s o s p a r a o m e io a m b ie n te . D a í a ra z ã o d a c rim in a liz a ç ã o d a s c o n d u ta s q u e s o la p a m e s s e c o n tr o le d o o g m . P a ra c a ra c te riz a r o c rim e b a s ta a c o n s ta ta ç ã o d a lib e ra ç ã o o u do d e sc a rte d o o g m c o n tr a ria m e n te às n o rm a s e s ta b e le c id a s p e lo s ó rg ã o s c o m p e te n te s . E x ig e -s e q u e a s n o rm a s - a s e re m fix a d a s p e la c t n b í o , p e lo M in isté rio d a A g ric u ltu ra , P e c u á r ia e A b a s te c im e n to , p e lo M in is té rio d o M eio A m b ie n te , p e lo M in is té rio d a S a ú d e e p e la S e c re ta ria d a A q u ic u l­ tu ra e d a P e s c a (art. 16) - s e ja m a n te r io r e s à lib e ra ç ã o e a o d e s c a r te d o o g m . A lé m d is s o , e s s a s n o rm a s d e v e m s e r d e fá c il c o m p r e e n s ã o , a in d a que se ja m e s c rita s e m lin g u a g e m c ie n tific a m e n te p re c isa . P a re c e - m e q u e os tip o s a b e rto s d e v e m s e r u s a d o s c o m m u ita p ru d ê n c ia , b u s c a n d o - s e in c e s s a n te m e n te a r a z o a b ilid a d e , a p ro p o r c io n a lid a d e e a e q u id a d e d a s n o rm a s, q u e s ã o e la b o r a d a s s o m e n te p o r ó rg ã o s d o P o d e r E x e c u tiv o . E a d e q u a d o p o s tu la r q u e a c t n b í o e o s ó rg ã o s m e n c io n a d o s n o art. 16 p ro m o v a m c o n ju n ta m e n te c u rs o s p a r a q u e o s p ro fis s io n a is d a s e m p re sa s e in s titu iç õ e s q u e se o c u p a m d o s o g m s c o n h e ç a m a s n o rm a s p e rtin e n te s e a d a p te m se u s c o m p o r ta m e n to s à s m e s m a s . A e x is tê n c ia d essa n o r m a p e n a l j á e x e rc e u m a fu n ç ã o p re v e n tiv a , c o n tr ib u in d o p a ra e v itar a c o n s u m a ç ã o d o c rim e d o a rt. 27 .

18.5 Crime de utilização, comercialização, registro, patenteamento e licenciamento de tecnologias genéticas de restrição do uso: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa (art. 28) O s fa to s in c r im in a d o s n o a rt. 2 8 f o r a m ta m b é m o b je to d e p ro ib iç ã o no art. 6a d a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 . O s c o m p o rta m e n to s tip ific a d o s sã o o s m e s ­ mos q u e j á fo r a m o b je to d e c o m e n tá rio s n o ite m 9 .9 . N ã o o b s ta n te n ã o estar in s e rid a n o tip o d o art. 2 8 a d e fin iç ã o d e tecnologias de restrição dc uso, e s s e c o n c e ito e s tá n a le i n o a rt. 6a, p a rá g r a fo ú n ic o . O c rim e p o d e s e r c o n s u m a d o o u te n ta d o , n a s u a f o r m a d o lo s a . As te c n o lo g ia s g e n é tic a s d e re s triç ã o d e u s o sã o v is u a liz a d a s so b d o is aspectos: a ) q u a lq u e r p ro c e s s o d e in te rv e n ç ã o h u m a n a p a ra g e ra ç ã o o u m u ltip licação d e p la n ta s g e n e tic a m e n te m o d ific a d a s , v is a n d o a p ro d u z ir estruturas re p r o d u tiv a s e sté re is; b ) q u a lq u e r fo r m a d e m a n ip u la ç ã o g e n é -

íic a q u e te n h a p o r fim a a tiv a ç ã o o u d e s a tiv a ç ã o d e g e n e s re la c io n a d o s c o m a fe r tilid a d e d a s p la n ta s p o r in d u to re s q u ím ic o s e x te rn o s . Q u e m u tiliz a r, c o m e r c ia liz a r, re g is tr a r, p a te n te a r e lic e n c ia r e ss a s te c n o lo g ia s c o m e te r á c rim e . É s u je ito a tiv o d o c rim e o p ro p r ie tá rio , p o s s u id o r, v e n d e d o r, c o m p ra d o r, d e te n to r d a p a te n te e d o lic e n c ia m e n to d a s te c n o lo g ia s g e n é tic a s d e re s triç ã o d e u s o . T a m b é m é a g e n te d o c rim e o s e r v id o r p ú b lic o , o u n ã o , q u e c o n c e d e a p a te n te , c o m o to d o s a q u e le s q u e c o n c e d e m o lic e n c ia m e n to . N a d e s c r iç ã o d o s c o m p o r ta m e n to s c rim in o s o s d e v e ria te r s id o in ­ c lu íd a a pesquisa. E la n ã o e s tá c la r a m e n te tip if ic a d a c o m o c rim e , m as, c o m o n ã o é p o s s ív e l u tiliz a r a te c n o lo g ia , n e m p a te n te á -la , j á p o r isso é u m d e s e s tím u lo s a u d á v e l à p e s q u is a n e s s a á re a . A le i n ã o a d m ite q u e se p r o v o q u e a e s te rilid a d e e m p la n ta s a trav és d e m a n ip u la ç ã o g e n é tic a , c o m o ta m b é m n ã o a u to r iz a a tiv a r o u d e sa tiv a r g e n e s re la c io n a d o s c o m a fe r tilid a d e d a s p la n ta s a tr a v é s d e in d u to re s q u ím ic o s e x te r n o s .

18.6 Crime de produção, armazenamento,

transporte, comercialização, importação ou exportação de ogm ou seus derivados sem autorização ou em desacordo com as normas estabelecidas pela ctnbío e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização: Pena —reclusão, de um a dois anos, e multa (art. 29) O tip o p e n a l m e r e c e se r a n a lis a d o e m d u a s p a rte s . A p r im e ir a pane re f e re -s e à fa lta d e o b te n ç ã o d e a u to r iz a ç ã o o u to rg a d a p e la c t n b í o e pelos ó rg ã o s e e n tid a d e s d e re g is tr o e f is c a liz a ç ã o p a r a a p ro d u ç ã o , arm a z e n a ­ m e n to , tra n s p o rte , c o m e rc ia liz a ç ã o , im p o rta ç ã o o u e x p o rta ç ã o d e o g m oi; s e u s d e riv a d o s , q u e p a s s a a s e r s a n c io n a d a p e n a lm e n te . C o m p re en d e -se a n e c e s s id a d e d e q u e h a ja o c o n tro le p ré v io d a p a rte d o s p o d e re s públicop a r a o e x e rc ic io d a E n g e n h a r ia G e n é tic a . A p o s s ib ilid a d e d e p u n iç ã o pe­ n a l e s tá se n d o in s e r id a p a ra e v ita r a tiv id a d e s c la n d e s tin a s , c o m o ocorrei, c o m a s o ja tr a n s g ê n ic a , im p o n d o -s e c o m o fa to c o n s u m a d o . Q u a n to à s e g u n d a p a rte , p a re c e - m e , c o n tu d o , q u e é e x a g e ra d o abrirse a á r e a d e in c r im in a ç ã o p a r a c o n d u ta s n ã o d is c u tid a s n o fo ro a d e q u a d i. q u e é o P a rla m e n to . P o r m e lh o re s q u e s e ja m as n o rm a s e la b o ra d a s pc'. c t n b í o e p e lo s ó rg ã o s p ú b lic o s a p o n ta d o s n o a rt. 16, e la s n ã o d e v e r i a '

a b ra n g e r o c a m p o p e n a l, m a s tr a ta r d a s d ire triz e s d e g e s tã o e d a s in fra ç õ e s a d m in is tra tiv a s , n a p a r te n o rm a tiv a .

18.7 Crime de comercialização de material biológico T ra ta -se , aq u i, d e e v ita r a c o m e rc ia liz a ç ã o d o s e m b riõ e s o b tid o s a tra ­ vés d e fe c u n d a ç ã o in vitro, c u ja p o s s ib ilid a d e d e u s o a L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 p rev iu , n a s c o n d iç õ e s e s p e c ífic a s d o art. 5a. D iz o art. 5a, § 3a: “ É v e d a d a a c o m e rc ia liz a ç ã o d o m a te ria l b io ló g ic o a q u e se re f e re e ste a rtig o e s u a p r á tic a im p lic a o c rim e tip if ic a d o n o a rt. 15 d a L e i n. 9 .4 3 4 , d e 4 d e fe v e r e iro d e 1 9 9 7 ” . R e fe rid o a rt. 15 é d o s e g u in te te o r : “ A rt. 15. C o m p ra r o u v e n d e r te c id o s, ó rg ã o s o u p a r te s d o c o rp o h u m a n o : P e n a - re c lu s ã o , d e 3 a 8 anos, e m u lta , d e 2 0 0 a 3 6 0 d ia s -m u lta . P a rá g r a fo ú n ic o . In c o r re n a m e sm a p e n a q u e m p ro m o v e , in te rm e d e ia , fa c ilita o u a u fe r e q u a lq u e r v a n ta g e m c o m a tr a n s a ç ã o ” . O e m b r iã o h u m a n o é p a rte d o c o rp o h u m a n o , p o is é u m d o s e stá d io s de su a fo rm a ç ã o . “ O d e s e n v o lv im e n to h u m a n o c o m e ç a c o m a c o n c e p ç ã o ou fe rtiliz a ç ã o , q u a n d o u m g a m e ta m a s c u lin o , o u e s p e r m a to z ó id e , se une a u m g a m e ta fe m in in o , o u ó v u lo , p a r a f o r m a re m u m a ú n ic a c é lu la , ch am ada z ig o to (d o G re g o zigotos, a c o p la d o s ). E s ta c é lu la m a r c a o in íc io de c a d a u m d e n ó s c o m o in d iv íd u o s in g u la r.” 74

“Embrião - d o G re g o ém bryon,feto, a tr a v é s d o F ra n c ê s embryon. S.m. 1. Biol. G er. N o s a n im a is , o rg a n is m o s e m s e u s p rim e iro s e s tá d io s de d e s e n v o lv im e n to , d e s d e a s p rim e ira s d iv is õ e s d o z ig o to a té a n te s dc d e ix a r o o rg a n is m o m a te rn o , o u o v o (2 ); n o s v e g e ta is , o o rg a n is m o ru d im en tar q u e se fo r m a n a s e m e n te o u n o a rq u e g ô n io . 2 . 0 s e r h u m a n o nos p rim e iro s e s tá d io s d e d e s e n v o lv im e n to , a té o in íc io d o te r c e ir o m ê s da v id a in tra u te rin a . 3 . Fig. P rin c íp io , c o m e ç o , o rig e m .” 75 “I n m a n , th e prefetal p r o d u c t o f c o n c e p tio n u p to th e b e g in n in g o f th e th ir th m o n th '■'i’ p re g n a n c y .” 76 “ O rg a n is m e e n v o ie d e d é v e lo p p e m e n t, d e p u is 1’o e u f iecondé j u s q u ’à la ré a lis a tío n d ’u n e fo r m e c a p a b le d e v ie a u to n o m e et ■cúve.”77 74. Keith L. M oore e T. V. N. Persaud, Embriologia Clínica, 5- ed., p. 13. 75. Aurélio B uarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit. 76. W. Morris, The American H eritage Dictionary o f the English Language, 4a ed., ■■■■‘.a York, Am erican Heritage Publishing Co., 1969-1970, p. 426. 77. P etit Larousse Illustré, Paris, Librairie Larousse, 1978, p. 361.

19. C lonagem hum ana - P roblem as ju ríd ico s

19.1 A dignidade humana O B ra s il é u m E s ta d o D e m o c rá tic o d e D ire ito , q u e te m a dignidade

humana c o m o u m d o s se u s f u n d a m e n to s (a rt. I a, III, d a C F ). “ D ig n id a d e h u m a n a ” n ã o é, p o is , u m a e x p re s s ã o d e o rn a m e n ta ç ã o d a lin g u a g e m . T e m u m s e n tid o ju r íd ic o q u e é c o m p o s to d e d iv e rs o s d ir e ito s e d e v e re s , q u e , a g re g a d o s , v ã o c o m p o r o q u a d ro d e v a lo r e s da d ig n id a d e d o s e r h u m a n o . P a r e c e a p ro p r ia d o b u s c a r o c o n c e ito d e “h o m e m ” . O Dicionário o rg a n iz a d o p o r A u ré lio B u a rq u e d e H o la n d a F e rre ira re g is tra 14 a ce p çõ e s, d a s q u a is tr a n s c re v e r e m o s a s d e n s. 3 e 13: “ O s e r h u m a n o , c o m s u a d u a ­ lid a d e d e c o rp o e d e e s p írito , e a s v ir tu d e s e fr a q u e z a s d e c o rr e n te s d e sse e s ta d o ; ( ...)” ; “Biol. C a d a u m d o s in d iv íd u o s d a e s p é c ie Homo Sapiens, ú n ic a e x is te n te h o je e m d ia d a f a m ília d o s h o m ín id a s , d o g ê n e ro Homo, d a o rd e m d o s p rim a ta s , c la s s e d o s m a m íf e ro s , e s p é c ie e s ta q u e o c u p a u m a p o s iç ã o e s p e c ia l n a N a tu re z a , p o r p o s s u íre m se u s m e m b ro s , a o lad o d o s c a ra c te re s a n a tô m ic o s e fis io ló g ic o s a n á lo g o s a o s d o s m a m ífe ro s s u p e r io re s , o u tr o s ta n to s q u e lh e s s ã o p r ó p r io s c o m o a p o s tu r a v e rtic a l c o m p é s e m ã o s c o m fu n ç õ e s d if e re n c ia d a s (...), o v o lu m e d o c é re b ro , o u s o d a lin g u a g e m a r tic u la d a e o d e s e n v o lv im e n to d a in te lig ê n c ia , e s p e c ia lm e n te d a s fa c u ld a d e s d e g e n e ra liz a ç ã o e d e a b s tra ç ã o ” . O The American Heritage Dictionary o f the English Language, n o v e rb e te “Man”, ite n s 4 e 6 , e x p re s s a c o n c e ito s s e m e lh a n te s . O Petit Larousse Illustré é id ê n tic o so b o a s p e c to b io ló g ic o . O Vocabolario delia Lingua Italiana, a lé m d e r e p e tir o s m e s m o s c o n c e ito s , so b o p o n to d e v ista re lig io s o a c re s c e n ta , n o v e rb e te “ U o m o “ S e r c ria d o p e la o n ip o tê n c ia d e D e u s , fe ito à s u a im a g e m e s e m e lh a n ç a , c o m p o s to d e m a té r ia e de e s p írito (c o r p o e a lm a ) ” . A s C o n s titu iç õ e s e s c rita s s ã o o s in s tru m e n to s q u e o s p o v o s têm u tiliz a d o p a r a e s tru tu r a r se u s P a ís e s . C o n s titu e m u m a e s p é c ie d e c o n trato o u d e p a c to s o c ia l e x p re s s o p e la m a io r ia d a s p e s s o a s , d e f o r m a direta o u a tr a v é s d o s is te m a r e p r e s e n ta tiv o . A s C o n s titu iç õ e s m o d e r n a s têm in s is tid o s o b re a v a lo r iz a ç ã o d a “ d ig n id a d e ” d o h o m e m . A C o n s titu iç ã o d a A le m a n h a d iz , e m s e u art. I a: “ A d ig n id a d e do h o m e m é in ta n g ív e l. T o d o P o d e r P ú b lic o é o b rig a d o a r e s p e itá - la e p r o te g ê - la ” . A C o n s titu iç ã o e s p a n h o la a firm a : “ A d ig n id a d e d a p esso a , o s d ir e ito s in v io lá v e is q u e lh e sã o in e re n te s , o liv re d e s e n v o lv im e n to da p e r s o n a lid a d e , o r e s p e ito à le i e a o s d ir e ito s d o s d e m a is sã o fu n d a m e n to d a o rd e m p o lític a e d a p a z s o c ia l” (a rt. 1 0 -1 ).

E s s a s c o n c e itu a ç õ e s a té o m o m e n to n ã o d is s e ra m d e q u e fo r m a o h o m e m é o rig in á rio , se d a r e p r o d u ç ã o s e x u a d a o u a s s e x u a d a . O q u e c o m u m e n te se te m e n te n d id o é q u e o s e r h u m a n o é p ro v e n ie n te d a u n iã o s e x u a l d e u m h o m e m e d e u m a m u lh e r - is to é , q u e o e s p e r m a to z ó id e fe c u n d e o ó v u lo , s e ja d e q u e m o d o for. E o s e r - h o m e m o u m u lh e r - o o b je to d e d e fe s a d a C o n s titu iç ã o F e d e ra l b ra s ile ira , a q u e m se g a ra n te a “h o n r a ” (a rt. 5a, X ), “ a im a g e m ” (art. 5a, X ). E o “ h o m e m ” o s e r p ro te g id o c o n tr a a to r tu ra (a rt. 5a, III), a in d a q u e se p r o c u r e p ro te g e r o s a n im a is c o n tr a a c ru e ld a d e (art. 2 2 5 , § I a, V II). A in d a q u e p re o c u p a n d o - s e c o m o m e io a m b ie n te , a D e c la ra ç ã o d o R io d e J a n e iro /1 9 9 2 n ã o f o i “ n a tu r o c ê n tr ic a ” , m a s “ a n tr o p o c ê n tr ic a ” , ao afirm a r, e m s e u Princípio 1: “ O s s e re s h u m a n o s e s tã o n o c e n tro d a s p re o c u p a ç õ e s c o m o d e s e n v o lv im e n to s u s te n ta d o . T ê m d ir e ito a u m a v id a s a u d á v e l e p ro d u tiv a , e m h a rm o n ia c o m a N a tu r e z a ” . O h o m e m é p ro te g id o p e la C o n s titu iç ã o b ra s ile ira d e n tro o u fo r a d a fa m ília , m a s a f a m ília é c o n s id e ra d a “ a b a s e d a s o c ie d a d e ” . A e n ti­ d a d e f a m ilia r é, e m p rim e iro lu g a r, a “ u n iã o e s tá v e l e n tre o h o m e m e a m u lh e r” , c o m o , ta m b é m , a “ c o m u n id a d e f o r m a d a p o r q u a lq u e r d o s p a is e se u s d e s c e n d e n te s ” (art. 2 2 6 , §§ 32 e 4 a).

19.2 O clone Clone é a “p ro d u ç ã o a s s e x u a d a d o s d e s c e n d e n te s d e u m a ú n ic a p la n ta o u a n im a l” (d o G re g o K lon , b ro to ). “ E o c o n ju n to d e in d iv íd u o s o rig in á rio s d e o u tro s p o r m u ltip lic a ç ã o a s s e x u a l (d iv is ã o , e n x e rtia , a p o m ix ia e tc .) .” T o d o s o s m e m b ro s d e u m c lo n e tê m o m e s m o p a tr im ô n io g en é tic o . N o te - s e q u e a s d e fin iç õ e s c o n s ta n te s d o s d ic io n á rio s c ita d o s n ã o c o lo c a ra m a n o ç ã o d e “filh o s ” n o s d e s c e n d e n te s d a s re p r o d u ç õ e s a s s e ­ x u a d a s. A L e i 1 1 .1 0 5 /2 0 0 5 c o n c e itu o u clonagem (a rt. 3 a, V III) e clonagem

para fins reprodutivos (a rt. 3a, IX ). O s c lo n e s , a o te r e m o m e s m o p a tr im ô n io g e n é tic o , sã o ig u a is , a in d a que se p o s s a a d m itir q u e p o s s a m v ir a s e r d if e re n te s a o se d e s e n v o lv e re m em a m b ie n te s d ife re n te s . O c lo n e o rig in á rio d o h o m e m o u d a m u lh e r n ã o fo i p re v is to e x p re s ­ s a m e n te n a le g is la ç ã o b ra s ile ira . D e s c o n h e c e m o s le g is la ç ã o e s tra n g e ira que o te n h a p re v is to .

19.3 Discussão jurídica do clone na espécie humana P r e lim in a r m e n te , a re a liz a ç ã o d e c lo n e s , s e ja m e le s v e g e ta is o u a n im a is , q u e im p lic a re p e tiç ã o d o p a tr im ô n io g e n é tic o , m e r e c e s e r a p r o ­ fu n d a d a s o b o p r is m a d o D ire ito A m b ie n ta l In te rn a c io n a l e d o D ire ito A m b ie n ta l C o n s titu c io n a l b ra s ile iro . A d iv e rs id a d e b io ló g ic a é e n te n d id a n a Convenção sobre a Biodiver­ sidade de 1992 c o m o “ a v a rie d a d e d e o rg a n is m o s v iv o s d e q u a lq u e r fo n te , in c lu íd o s , e n tr e o u tra s c o is a s, o s e c o s s is te m a s te r r e s tr e s e m a r ítim o s e o u tro s e c o s s is te m a s a q u á tic o s e o s c o m p le x o s e c o ló g ic o s d e q u e fa z e m p a rte ; c o m p r e e n d e a d iv e rs id a d e d e n tro d e c a d a e sp é c ie , e n tre a s e sp é c ie s e e n tr e o s e c o s s is te m a s ” . In e g a v e lm e n te , a p ro d u ç ã o d e c lo n e s r e d u z a d iv e r s id a d e d e n tro d e c a d a e s p é c ie , in tro d u z in d o -s e u m a u n ic id a d e do p a tr im ô n io g e n é tic o . P a re c e - m e q u e a c lo n a g e m d e v e g e ta is e a n im a is , s e m u m a le g is ­ la ç ã o r e g u la d o r a e s p e c ífic a , fe re o p r in c íp io c o n s titu c io n a l b ra s ile iro q u e d e te r m in a a o P o d e r P ú b lic o “p re s e r v a r a d iv e r s id a d e d o p a tr im ô n io g e n é tic o d o P a ís ” (a rt. 2 2 5 , § l 2, II). S o b re o e x p e rim e n to d e c lo n a g e m d e o v e lh a fe ito p e la e q u ip e d ir i­ g id a p e lo D r. la n W ilm u t, d a E s c ó c ia , p r o n u n c io u - s e a c t n b í o e m o fíc io a s s in a d o p e lo P re s id e n te d e s s e ó rg ã o e d ir ig id o a o M in is tro d e C iê n c ia e T e c n o lo g ia , e m 6 .3 .1 9 9 7 . D e s ta c a m o s a s e g u in te p a rte d o o fíc io m e n c io ­ n a d o : “ C o m o o o ó c ito fo i e n u c le a d o e n e le in tro d u z id o n ú c le o d e o u tra c é lu la p a r a p o s s ib ilita r a e x p e riê n c ia , e s te p ro c e s s o c o n s titu iu , p o rta n to , u m a m a n ip u la ç ã o g e n é tic a d e c é lu la g e r m in a tiv a ” . S u p o n d o -s e , a d argumentandum, q u e h a ja v ia b ilid a d e té c n ic a d e se fa z e r u m c lo n e a p a r tir d o se r h u m a n o , q u e s tõ e s m e r e c e m s e r le v a n ta d a s: I a) O c lo n e su rg id o s e ria “h o m e m ” , o u te r ia o u tra c o n c e itu a ç ã o ? 2 a) Q u em a b r ig a r ia o e m b r iã o d o se r h u m a n o c lo n a d o ? E s s a p e s s o a , q u e d ire ito s e d e v e re s te r ia p a r a c o m o c lo n e e p a r a c o m a s o c ie d a d e ? 3 a) O c lo n e e s ta ria a b ra n g id o p e la p ro te ç ã o d o s d ire ito s h u m a n o s , o u s e r ia n e c e ss á ria a p re v is ã o d e u m a n o v a p ro te ç ã o le g a l d e s s e s e r? 4 a) P a r a a re a liz a ç ã o d a c lo n a g e m s e r ia n e c e s s á rio o c o n s e n tim e n to d e a m b o s o s c ô n ju g e s, q u a n d o fo s s e m c a s a d o s ? 5a) O c lo n e p o d e r ia fa z e r u m c r u z a m e n to com u m h o m e m o u u m a m u lh e r? Q u a is a s c o n s e q ü ê n c ia s ju r íd ic a s ? 6a) O a n c e s tra l d o c lo n e (s e r h u m a n o ) te r ia o b rig a ç õ e s ju r íd i c a s p a r a c o m os c lo n e s d e le a d v in d o s , c o m o o d e v e r d e a s s is tê n c ia m a te ria l e m o r a l e o d e v e r d e r e p r e s e n ta ç ã o a té s u a m a io rid a d e ? 7 a) Q u a l o re la c io n a m e n to ju r íd i c o d o c lo n e p a r a c o m s e u a n c e s tra l, d e f o r m a a se e v ita r a criação , d e u m la d o , d e u m g ru p o d e s ú d ito s o u d e e s c r a v o s c lo n a d o s e, d e outro

lad o , d e se re s s u p e rd o ta d o s ? 8a) O s c lo n e s s e ria m s u b m e tid o s à s m e s m a s re g r a s d e re s p o n s a b ilid a d e e d e im p u ta b ilid a d e v ig e n te s p a r a o s se re s hum anos? O p ro f e s s o r e jo r n a lis ta W a lte r C e n e v iv a a firm a : “ O D ire ito d e F a ­ m ília , e m fa c e d o c lo n e , s e r ia s u b v e rtid o . P e n s e m o s c o m o s e ria m , p o r e x e m p lo , a s q u e s tõ e s d e a lim e n to s , d e h e ra n ç a , m a s p rin c ip a lm e n te d e filia ç ã o ” . F in a liz a d iz e n d o : “ V o lta n d o a o te r r a a te r r a d a v id a , a c lo n a ­ g e m , m a is d o q u e u m p ro b le m a é tic o o u re lig io s o , c o n s titu i u m a a m e a ç a à p r ó p r ia n a tu r e z a e s s e n c ia l d o s e r h u m a n o , p o r is s o é in a c e itá v e l. J u s ta su a p ro ib iç ã o , d e c o rr e n te d a L e i 8 .9 7 4 /1 9 9 5 ” .78 D e s d e j á p o s ic io n o -m e c o n tra a re a liz a ç ã o d e c lo n e h u m a n o v is a n d o -s e s o m e n te à o b te n ç ã o d e ó rg ã o s s a d io s p a r a a d o a ç ã o p a r a o u tro s se re s. N e c e s s á ria a v ig ilâ n c ia p a r a a s s e g u ra r u m d ir e ito in te g ra l à v id a e à in te g rid a d e c o rp o r a l e p s íq u ic a d o c lo n e . S o b o p o n to d e v is ta filo só fic o e te o ló g ic o , é im p o rta n te a firm a r q ue o c lo n e d o s e r h u m a n o te r á e s p írito o u a lm a . A q u e s tã o n ã o é d e s e r d e s p re z a d a , p o is q u a n d o p o r tu g u e s e s e e s p a n h ó is c h e g a ra m à A m é ric a do S u l p r e te n d e r a m e s c r a v iz a r o s ín d io s , so b a a le g a ç ã o d e q u e e le s e ram d e s p r o v id o s d e alm a . N ã o h a v e ria o p e rig o d e c o n s id e ra r o c lo n e do s e r h u m a n o u m c id a d ã o o u u m a c id a d ã d e u m a c la s s e s u p e r io r e /o u de s e g u n d a c la s s e ? S e a c lo n a g e m fo r le g a liz a d a , “ o s p a is , a n te s d o n a s c im e n to d e se u s filh o s, te r ã o a p o s s ib ilid a d e e o d ire ito d e a g ir s o b r e a lg u m a s d e su a s c a ra c te rís tic a s , d is p o s iç õ e s o u a p tid õ e s m o n o g e n é tic a s . N e s s e c a s o , p re v e jo a p o s s ib ilid a d e d e q u e o a d o le s c e n te , v in d o a to m a r c o n h e c im e n to da m a n ip u la ç ã o p ré - n a ta l, d e q u e fo i o b je to , s e n tir- s e -á lim ita d o e m su a lib e rd a d e é tic a . P o d e r á e s s e a d o le s c e n te c o n c e itu a r- s e c o m o ú n ic o a u to r de su a b io g ra fia , q u a n d o e le v ie r a c o n h e c e r a s in te n ç õ e s d o s c o a u to re s de se u p e rfil g e n é tic o ? O s p a is d e s e ja m o m e lh o r p a r a se u s filh o s. M a s eles n ã o p o d e m s a b e r q u e d o te s e rá m e lh o r n o c o n te x to im p re v is ív e l de u m a b io g ra fia , q u e n ã o é a d e le s ” - a firm a o filó s o f o a le m ã o J ü rg e n H a b e rm a s .79 A lib e rd a d e d a a tiv id a d e c ie n tífic a , d ir e ito in d iv id u a l c o n s ta n te d o art. 5a, IX , d a C F, c o m o to d o s o s o u tro s d ire ito s a rr o la d o s n e s s e a rtig o , está s u je ita a o s fu n d a m e n to s e a o s o b je tiv o s d a R e p ú b lic a F e d e ra tiv a do B ra s il, e n tre o s q u a is c u m p r e s a lie n ta r “ a d ig n id a d e h u m a n a ” e a

78. “Direito do clone”, Folha de S. Paulo, 8.3.1997, Caderno 2, p. 2. 79. “Haberm as entre Démocratie et Génétique”, Le Monde, 20.12.2002, “Essais”,

Villl.

“construção de uma sociedade livre, justa e solidária” (arts. I2 e 32).80A liberdade de pesquisa associa-se a outros direitos e deveres, não sendo um direito isolado. A proteção da liberdade deve ser feita no mesmo plano e com igual empenho que a proteção da segurança e da vida. Todas as nossas Constituições repetiram esse trinômio nos enunciados dos direitos individuais. Uma legislação para proteger os clones humanos deve antecipar a realização da clonagem. A antecipação evitará abusos e distorções. Evi­ dentemente, cumpre apontar para o que comumente deve acontecer - a legislação deverá ser resultado de um amplo debate nacional, ouvindo-se todos os setores interessados. Com o maior respeito aos que divergirem, parece-me que, enquanto não se solucionarem as questões jurídicas levantadas, a realização de pesquisas sobre clones advindos do ser humano contraria a “dignidade humana” e a manutenção ou a instauração de uma sociedade “justa e solidária”. Axel Kahn, médico e geneticista francês, ao conclamar por um impedimento universal da clonagem, afirma que “a decisão de clonar-se não é uma liberdade individual. É de ser colocada a questão de saber-se se há liberdade para criar-se um indivíduo que corre o perigo de ser alienado, ao lado de sua predeterminação genética absoluta”. Acentua, ainda, que “a alteridade biológica engendrada pela loteria da procriação constitui um território favorável para o desenvolvimento da alteridade da pessoa. Atentar contra a base biológica da alteridade é um atentado aos direitos da criança e, portanto, um atentado aos direitos humanos”.7S 20. R e sp o n sa b ilid a d e p e n a l d a p e s s o a ju r íd ic a e

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20.1 A presença das pessoas jurídicas na Engenharia Genética

Os arts. 32 e 21 a 24 da Lei 9.605/1998, que tratam da responsabi­ lidade penal da pessoa jurídica, aplicam-se à'Engenharia Genética. As 80. Se a consciência da nossa liberdade pessoal “for tacitam ente derrocada por práticas norm alizadas e teleguiadas, nossas instituições dem ocráticas repousarão elas tam bém sobre pés de barro” (“Haberm as entre Dém ocratie et Génétique”, Le Monde, 2 0 . 1 2 .2 0 0 2 , cit.). 81. Axel Kahn, “ Se cloner n’est pas une liberté” , versão eletrônica do jornal La Libération .fr, “Sciences” , 4.1.2003.

atividades de Biotecnologia previstas na Lei 11.105/2005 estão vedadas a “pessoas físicas em atuação autônoma e independente, ainda que man­ tenham vínculo empregatício ou qualquer outro com pessoas jurídicas” (art. 2-, § 2e). Só as entidades de Direito Público ou Privado “serão res­ ponsáveis pela obediência aos preceitos desta Lei” (art. 2-, caput). Nada mais natural que, no terreno da responsabilidade penal, as pes­ soas jurídicas de Direito Publico ou Privado não possam ficar escondidas ou ausentes. Não se quer eliminar a responsabilidade dos empregados das pessoas jurídicas, mas é a pessoa jurídica, através de suas diretoria, que encarna toda a política de projetos e de atividades desenvolvidas com OGM. Será cruel - e até odioso - que a pessoa jurídica seja a única respon­ sável no campo civil e administrativo e coloque seus empregados como verdadeiros “bodes expiatórios”82 para receberem os rigores criminais. 20.2 A responsabilidade penal da pessoa jurídica

A afirmação acima está calçada na Constituição Federal (art. 225, § 3e): “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas em relação às condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, antes de ser uma criação da Lei 9.605/1998, é uma criação da Constituição Federal. É razoável que se traga o sistema de penas dos arts. 21 a 23 da Lei 9.605/1998 para a parte penal da Lei 11.105/2005. Não se trata de uma interpretação analógica prejudicial ao réu, não admitida no Direito Penal. A Lei brasileira 9.605/1998, diferentemente da lei francesa, não quis inserir a responsabilidade penal da pessoa jurídica em cada um dos crimes previstos nos arts. 29 a 69. A Lei 9.605 deixou ao juiz a tarefa de examinar se a infração foi cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade (art. 3-, caput). Respeitando os que pensam em contrário, vejo que o sistema de penas dos arts. 21 a 23 da Lei 9.605/1998 pode ser aplicado em qualquer 82. “Bode expiatório: pessoa sobre quem se faz recair as culpas alheias ou a quem são imputados todos os reveses” (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, cit.).

infração retratada acima, independentemente de haver clara remissão à referida Lei 9.605/1998. Não se deixa de obedecer ao art. 5a, XXXIX, CF, desde que o crime fique explicitamente definido em lei anterior e haja prévia cominação legal da pena. “Considerando que o legislador não coloca no texto expressões inúteis, e nem criaria um ‘tigre de papel’, que assustaria, mas na prática de nada valeria, é de se reconhecer a possibilidade da pessoa jurídica responder pelos delitos da Lei 8.974/1995” - como salienta Ney de Barros Bello Filho.83 Continua válida a citação doutrinária para a Lei 11.105/2005. Todas as pessoas jurídicas que fizerem manipulação genética - isto é, empresas comerciais e industriais, fundações, entidades estatais e paraestatais, universidades e hospitais, entre outras - passam a ter as condutas previstas na Lei 11.105/2005 abrangidas pelos Caps. I a IV da Lei 9.605/1998. 21. R e sp o n sa b ilid a d e civil o b je tiv a e

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A responsabilidade civil na Engenharia Genética está expressa na Lei 11.105/2005 da seguinte forma: “Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei, os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa” (art. 20). O texto revogado da Lei 8.974/1995 dizia: “Sem obstar à aplica­ ção das penas previstas nesta Lei, é o autor obrigado, independente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade”. Plenamente justa e totalmente adequada às necessidades sociais e ambientais a adoção da responsabilidade objetiva na Biotecnologia e/ ou na manipulação genética. Lamentavelmente, ainda não se terminou de construir o edifício da responsabilidade civil ambiental, pois não se exigiu como condição para o exercício dessa atividade a constituição prévia de seguro. A redação da responsabilidade civil dada pela Lei 11.105/2005 apre­ senta três novidades em relação à Lei 8.974/1995: a primeira é a utilização da expressão “os responsáveis pelo dano”, em lugar de “o autor”; segunda 83. N icolao C ostaN eto, Ney de Barros Bello Filho e Flávio Castro e Costa, Crimes e Infrações Administrativas Ambientais, Brasília, Brasília Jurídica, 2000.

novidade é a incorporação da responsabilidade solidária; e, finalmente, a terceira novidade é a inclusão da noção de “reparação integral”. “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda” (art. 264 do CC brasileiro). No art. 20 da Lei 11.105/2005 trata-se de solidariedade passiva, que ocorre quando: “O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. “Parágrafo único. Não importa renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou algum dos devedores” (art. 275 do CC brasileiro). Na responsabilidade solidária as vítimas de possíveis danos da En­ genharia Genética ou os legitimados para agir na defesa dos interesses difusos poderão escolher o responsável que entenderem conveniente, não ficando obrigados a escolher somente um, ou uma empresa aponta­ da previamente. Os autores do processo de responsabilização civil têm liberdade de opção quanto à designação dos réus. O art. 20 da Lei 11.105/2005, ao colocar no plural o termo “respon­ sável”, indica a possibilidade de se procurar mais de um responsável. Pode ocorrer uma coparticipação seriada na manipulação genética, sendo que a solidariedade a ninguém exclui, nem os responsáveis - empresas ou instituições privadas ou privadas - como os servidores públicos que integraram a cadeia decisória - c n t b í o , c n b s e Ministérios e órgãos públicos. A responsabilidade civil independente de culpa abrange as entidades de Direito Público e Privado que exercerem as atividades da Engenharia Genética na construção ou criação, no cultivo, na manipulação, no trans­ porte, na comercialização, na liberação e no descarte de o g m , conforme o referido art. 20. Desde a pesquisa até o destino final do rejeito de o g m há inegável responsabilidade civil objetiva. Interessante apontar, no Direito Comparado, a Lei de 13.1.1997 de Luxemburgo, sobre o controle da utilização e da disseminação de o g m s , que determina a obrigação de reconstituição dos objetos e dos locais que tenham sido atingidos pelo dano, inclusive quando o autorizado termina ou suspende suas atividades. Quem pede autorização deve apresentar garantias financeiras ou seguro em relação a dano que possa advir das atividades abrangidas pela lei.

22. F in a n c ia m e n to d a s ativ id a d e s lig a d a s a e co rre sp o n sa b ilid a d e

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A Lei 11.105/2005 toma uma posição elogiável para incentivar a vi­ gilância das entidades financiadoras da construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo, liberação e descarte de o g m . Diz o art. 2a, § 4a: “As organizações públicas e privadas, nacionais, estrangeiras ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos referidos no c a p u t deste artigo devem exigir a apresentação de Certificado de Qualidade em Biossegurança, emitido pela c t n b í o , sob pena de se tomarem corresponsáveis pelos eventuais efeitos decorrentes do descumprimento desta Lei ou de sua regulamentação”. Na esteira do que já foi explanado, como a responsabilidade pelo dano potencial ou consumado a pessoas e ao meio ambiente é de natureza objetiva ou sem culpa, a corresponsabilidade seguirá o mesmo regime jurídico. Assim, os órgãos financiadores, sejam eles bancos oficiais ou pri­ vados, nacionais ou estrangeiros, entidades patrocinadoras de pesquisa, como o CNPq, c a p e s ou órgãos estaduais, só podem acordar a concessão de auxílio ou financiamento para a atividade ou obra contra a apresentação do c q b , emitido pela c t n b í o . O sistema de ser exigida a apresentação de comprovação do licen­ ciamento já consta da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (art. 12). Ainda que se possa defender a corresponsabilidade implícita dos organismos financiadores quando os entes financiados já descumprem a legislação no momento da concessão do auxílio ou financiamento, devemos ressaltar que é a primeira vez que a lei define expressamente a corresponsabilidade dos organismos financiadores. 23. A ç ã o c i v i l p ú b l i c a e

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A ação civil pública poderá pedir a prestação jurisdicional de tudo que disser respeito a registro, transporte, comercialização, manipulação, construção, cultivo, liberação e descarte de o g m , tanto para solicitar o cumprimento da obrigação de fazer e/ou de não fazer ou a condenação em dinheiro. Os procedimentos decisórios do c n b s , dos Ministérios, da c t n b í o , da c i b í o , e a atuação do técnico principal, inclusive, no tocante ao dever de informar, à competência e composição dos colegiados, poderão ser objeto da referida ação judicial.

Postulando o cumprimento da obrigação de fazer, os autores le­ gitimados podem solicitar, entre outras coisas, ao Poder Judiciário: a) a constituição e o funcionamento da c i b í o ; b) a elaboração do Estudo Prévio de Impacto Ambiental e a elaboração da Análise de Risco e sua plena informação.

TÍTULO X V ENERGIAS RENOVÁ VEIS: DIREITO À I L UMINA ÇÃO E DIREITO À ENERGIA SOLAR

Capítulo Único - ENERG IAS RENOVÁVEIS: DIREITO À ILU M INAÇÃO E D IREITO À ENERGIA SOLAR

Capítulo Único ENERGIAS RENOVÁVEIS: DIREITOÀ ILUMINAÇÃO E DIREITO À ENERGIA SOLAR

1. C o n ceito d e en erg ia so la r

“A energia solar é a energia proveniente do Sol através de sua radia­ ção, diretamente através da atmosfera. Na Terra, ela está na origem do ciclo da água, do vento e da fotosíntese realizada pelo reino vegetal, da qual depende o reino animal, através das cadeias alimentares. A energia solar, portanto, está na origem de todas as energias existentes na Terra, à exceção da energia nuclear, da geotermia e da energia das marés. 0 homem utiliza a energia solar para transformá-la em outras formas de

energia: energia alimentar, energia cinética, energia térmica, eletricidade ou biomassa.”1 “O Sol emite energia na forma de radiação eletromagnética, parcial­ mente interceptada pelo sistema Terra-atmosfera. A energia solar não é distribuída igualmente sobre a Terra: a desigualdade desta distribuição é causada principalmente pelos movimentos da Terra em relação ao Sol e, também, por variações da superfície terrestre e da atmosfera.”2 A energia solar é uma energia renovável, pois “não se esgota pelo consumo”. A energia solar pode ser direta ou indireta, sendo direta, quando a energia utilizável é obtida diretamente da luz solar e é indireta, quando a energia é proveniente de fontes que são retiradas, pelo menos numa fase, da energia da luz do sol.3 1.1 Energia Solar Fototérmica

“O equipamento mais popular da tecnologia solar é o coletor solar plano que converte energia solar em energia térmica. O sistema fornece água quente a temperaturas variáveis entre 40° e 60° C atendendo basi­ camente demandas de uso residencial.” 1.2 Energia Solar Fotovoltaica

“A Energia Solar Fotovoltaica é a energia obtida através da con­ versão direta da luz em eletricidade (efeito fotovoltaico), sendo que este efeito decorre da excitação dos elétrons de alguns materiais na presença da luz solar. Entre os materiais mais adequados para a conversão da radiação solar em energia elétrica, os quais são usualmente chamados de células solares ou fotovoltaicas, destaca-se o silício”.4 1. (acesso em 15.7.2011 - minha tradução). 2. Armando Shalders Neto, Regulamentação de Desempenho Térmico e Energético de Edificações, Universidade de São Paulo -U S P , p. 32,2003 (tese de M estrado), , acesso em 18.7.2011. O autor esclarece que “a altitude solar é decorrência da latitude do local, do período do dia e da estação do ano. A altitude solar para um a dada hora do dia varia no decorrer do ano. No hemisfério de verão, as altitudes são maiores, os dias são mais longos e há mais radiação solar. N o hemisfério do inverno, as altitudes são menores, os dias mais curtos e há m enos radiação solar” (pp. 32-33). 3. Dicionário de Ecologia e Ciência Ambiental, Henry W. Art, editor-geral, São Paulo, Com panhia M elhoramentos, 1998, p. 188. 4. Guilherme Gonçalves da Silva, Avaliação Ambiental dos Benefícios da Utilização da Energia Solar, Tese, Orientador: Prof. Dr. Harlen Inácio dos Santos, Universidade

2.1 Conceito de insolação

“Action cTexposer à la chaleur et à la lumière solaire ou à une source lumineuse”.5 “Insolação: ato ou efeito de insolar. 1. Física: quantidade de radiação proveniente do Sol que incide sobre uma superfície; 2. Me­ teorologia: quantidade de irradiação solar, livre da interferência de nuvens, nevoeiros etc.”6 “Insolação. 2. Meteorologia: a quantidade de radiação solar rece­ bida pela superfície terrestre por uma unidade de área. Varia de acordo com a estação, a latitude, a transparência da atmosfera, o aspecto e/ou a declividade do solo.”7 2 2 Conceito de iluminação

Iluminação: irradiação de luz (solar, artificial, produzida por chama etc.), que torna claro ou visível aquilo sobre o que incide. Ex.: ilumina­ ção natural.8 Há também o sentido de iluminação indireta e iluminação natural: iluminação indireta é a iluminação de ambiente feita por fluxo luminoso refletido no teto ou em uma parede; iluminação natural é a iluminação de ambiente em que a fonte de luz é o próprio Sol.9 O termo “iluminação” consta como uma das questões a serem analisadas no Estudo Prévio de Impacto de Vizinhança-Eiv, previsto no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2011). É de alta relevância que se avalie, já na fase do planejamento de um empreendimento ou de uma atividade, os seus efeitos positivos ou negativos, quanto à qualidade de vida da população residente nas área e suas proximidades (art. 37 do Estatuto). Católica de Goiás, 2007, , a c e em 16.7.2011. 5. Nouveau P etit Robert, 2001, Bruxelas, Dictionnaires Robert, CD-ROM . 6 . Antonio Houaiss, Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa, cit.. CD-ROM. 7. Novo Aurélio Século X XI, cit., CD-ROM. 8 . Houaiss,

ob. cit. 9. Novo Aurélio Século X XI, cit., CD-ROM.

3. A re d u çã o sig n ifica tiva d a in so la çã o é u m d a n o à q u a lid a d e a m b ie n ta l

3.1 O direito à energia solar integra o direito de propriedade

“É garantido o direito de propriedade” (art. 52, XII, da CF). Esse inciso reitera o que o caput do art. 5a determina, ao garantir aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. “O proprietário tem a faculdade usar, gozar e dispor da coisa” (primeira parte do caput do art. 1.228 do Código Civil. O mencionado Código estabelece, no § 1" do art. 1.228, que o direito de propriedade tem finalidades econômicas, sociais e ambientais. Quanto a esta última, será explanado mais amplamente no item 3.2). A captação da energia solar em uma propriedade representa uma das facetas da utilização econômica do direito de propriedade. 3.2 O direito à energia solar integra o direito à sadia qualidade de vida

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida (...)” (art. 225, caput, da CF). O Código Civil reitera que o direito de proprie­ dade deve ser exercido com a preservação do “equilíbrio ecológico” (art. 1.228, § l 2). A captação da energia solar e a recepção da iluminação em um determinado imóvel fazem parte da qualidade de vida. Atividades e em­ preendimentos que reduzirem a captação da energia solar e a iluminação causam degradação da qualidade ambiental. Esta degradação é definida como a “alteração adversa das características do meio ambiente” (art. 3E, [I, da Lei da Política Nacional de Meio Ambiente - Lei 6.938/1981). 3.3 O Estatuto da Cidade e os usos inconvenientes da propriedade

O Estatuto da Cidade coloca em relevo a necessidade de ser ordenado e controlado o uso do solo, de modo a evitar “a proximidade de usos in­ compatíveis ou inconvenientes” (art. 2a, VI, “b”, da Lei 10.257/2001). Não basta o proprietário vizinho fazer com que a sua construção se distancie do limite da propriedade. O Código Civil de 2002, na mesma

linha que o Código de 1916, prescreve que “É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho” (art. 1.301). Aqui se trata de defender o direito de privacidade do vizinho, o que é salutar para o convívio social. 3.4 O sombreamento ou a limitação da entrada dos raios solares como uma interferência prejudicial

Preceitua a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente que ativi­ dades que, direta ou indiretamente, “prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população” e “criem condições adversas às atividades sociais e econômicas” são comportamentos que causam “poluição” (art. 3a, III, “a” e “b”). O art. 1.277 do Código Civil afirma que o “o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha” . O direito da captação da energia solar é um direito integrante da função individual e social da propriedade. A interferência de prédio vizi­ nho, que impeça ou dificulte a entrada e a captação da radiação solar na propriedade, não é aceitável pelo direito brasileiro e precisa ser obstada pela Administração Pública e pelo Poder Judiciário. 3.5 A jurisprudência portuguesa

“O conforto no meio urbano invariavelmente está associado à pre­ sença de luz natural, direta ou indireta. A forma de garantia do direito à luz natural é basicamente através da legislação do uso do solo, que estabelece limites da altura, recuos e afastamentos entre as edificações. Resultados-, O esgotamento do solo, resultado do máximo de aproveita­ mento permitido pela legislação, pode resultar na redução da insolação e iluminação natural no meio urbano, o que pode significar a redução da possibilidade do aproveitamento desses recursos.”10 “A preocupação do r g e u (Regulamento Geral de Edificações Urba­ nas) é o interesse público na existência de um ambiente urbano sadio e equilibrado, o que passa pela salubridade das habitações, designadamente,

10. Solange M aria Leder, Fernando O. R. Pereira, Anderson Claro e Marcela Ramos, A nálise da Legislação Urbanística através da Insolação e da L uz Natural, , acesso em 15.7.2011.

no que respeita à iluminação, ao arejamento, à exposição solar e aos espaços livres entre as edificações. O urbanismo e o ambiente estão, de facto, ligados, e hoje ainda mais, pois coabitam intimamente nos espaços rurais e urbanos. (...) O que está subjacente às normas do r g e u sobre edi­ ficações urbanas é, como resulta do respectivo preâmbulo, evitar que se erijam edificações em terrenos acanhados e de conformação deficiente; a idéia de que cada edificação deve ser encarada como mera parte de um todo, em que se terá de integrar harmoniosamente, valorizando-o tanto quanto possível; evitar que os edifícios se aproximem tanto dos limites dos respectivos terrenos, que a qualidade urbana seja prejudicada no seu conjunto; assegurar uma certa qualidade de vida às populações; e, afinal, o interesse público em garantir o direito a um ambiente urbano minimamente sadio e a um urbanismo ecologicamente equilibrado. (...) A observância das normas que respeitam à segurança e salubridade das edificações, à estética local, enfim, ao ambiente urbano, acaba por interes­ sar a todos e a cada um” (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 17.6.2003, 2a Sub., proc. 01854/02).11 4. O brig a çã o d e re p a ra r o d a n o a m b ie n ta l

4.1 Obrigação constitucional de reparar o dano ambiental

Na questão do exercício do direito à energia solar torna-se necessário prevenir o dano ambiental, possibilitando-se ao proprietário a adequada captação e uso dessa energia e luminosidade. A prevenção está expressa no texto do art. 1.277 do Código Civil, quando afirma que “o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências (...)”; e no parágrafo único desse artigo, quando preceitua “proíbem-se as interferências (...)”. Em muitos casos, enfrenta-se, contudo, o fato consumado de antigas construções de prédios, que impedem ou dificultam o uso da energia solar em imóveis vizinhos, para quem atualmente pretende captá-la. O fato concreto apontado não representa a derrota da ordem jurídica, mas acontece por se tratar, o direito ambiental, de um campo novo e em implementação. Nesse caso, haverá de invocar-se a “obrigação de reparar os danos causados” com fundamento na Constituição e na Lei de Política Na­ 11. Recomendação 10/A/2008, do Provedor de Justiça (Portugal) (
cional do Meio Ambiente (Lei 6.938, de 31.8,1981, art. 14, § Ia). É de ser chamado à colação o art. 225, § 3a da Constituição: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, indepen­ dentemente da obrigação de reparar os danos causados”. No caso, há responsabilidade objetiva por esse dano, bastando o prejudicado comprovar a autoria do dano e a materialidade do prejuízo (diminuição da possibilidade de captar a energia solar), não havendo necessidade de provar-se que o autor do dano agiu com culpa, nas mo­ dalidades de imprudência, negligência e imperícia. 4.2 A responsabilidade de reparar o dano no uso anormal da propriedade

O Código Civil prevê que “proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança” (art. 1.277, parágrafo único). O Código fala em atendimento às normas que distribuem as edifi­ cações em zonas ao serem analisadas as proibições das interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde. O estabelecimento de zonas, geralmente é oriundo da lei municipal, que estabelece o Plano Diretor ou de uma lei especial de zoneamento. Especialmente quanto ao sossego, haverá normas de emissão e de imissão de ruídos que poderão variar quanto a determinados zonas (estritamente residenciais e zonas mistas). Contudo, o zoneamento, oriundo da lei, não pode autorizar o prejuízo à saúde de quem quer seja (art. 216 da Constituição). Atendem-se os “limites ordinários da tolerância dos moradores da vizinhança”, agindo os confrontantes e os moradores em geral de um quarteirão, ou de um bairro, com solidariedade, justiça e liberdade (art. 3a, I, da CF). Esses sentimentos pressupõem ausência de animosidade e de espírito de beligerância, mas não sujeita nenhum dos moradores à re­ núncia de seus direitos embasada em resignação ou submissão servil. Não se exige uma tolerância em limites extraordinários, mas em limites aceitáveis ou suportáveis. O que não for adequadamente supor­ tável, não se enquadra na tolerância de permitir-se o impedimento, ainda que parcial, da captação da radiação solar. O saneamento ambiental, nó qual se inclui a captação da energia solar e a adequada insolação, faz parte da garantia do direito a cidades sustentáveis (art. 2fi, I, do Estatuto; da Cidade - Lei 10.257/2011).

5. N a tu re za ju r íd ic a da en erg ia s o la r A energia solar tem valor econômico e enquadra-se na categoria de “bem móvel”, segundo o Código Civil Brasileiro (art. 8 3,1). Os bens são classificados como públicos e particulares (CC, art. 98). Os bens públicos dividem-se em I - de uso comum do povo; II - de uso especial e III - dominicais.12 A inalienabilidade faz parte da estrutura jurídica dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso especial (CC, art. 100), enquanto esses bens conservarem a sua qualificação. Mais ainda: diz o Código Civil, que o uso comum dos bens públicos pode ser “gratuito ou retribuído” (art. 103). No Direito Romano, encontra-se nas Institutas de Justiniano que, “por direito natural, são comuns todas as coisas seguintes: o ar, a água corrente, o mar e seu litoral”.13 Consta do Código Civil Francês que “há coisas que não pertencem a ninguém e cujo uso é comum a todos. Leis de polícia regulam o modo da fruição dessas coisas” (art. 714).14 A luz solar ou a radiação solar podem ser entendidas como res nuliius, que, não pertencendo a ninguém, são passíveis de serem apropria­ das. Como acentua Thomas Marky, no próprio Direito Romano a apro­ priação da res nullius era permitida, enquanto coisa extra-patrimonial, isto é, que não se situava no patrimônio de ninguém.15 6. D esn ec essid a d e de lic en cia m en to p a ra a ca p ta çã o da en erg ia so la r

Estão sujeitos a licenciamento ambiental as atividades e os empre­ endimentos que utilizem recursos naturais, considerados efetiva e poten­ 1 2 . Os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou m unicipal, inclusive os de suas autarquias; os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada um a dessas entidades (CC, art. 99). 13. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, M anual de Direito Romano, 2“ ed., vol. II, São Paulo, Saraiva, 1955, pp. 358-359. 14. “Article 714. II est des choses qui n ’appartient à personne et dont 1’usage est commun à tous. Des lois de police règlent la m anière d ’en jouir” (no texto, m inha tradução).

15. Thomas Marky, Curso Elementar de Direito Romano, 8 “ ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p.41.

cialmente poluidores, bem como capazes de causar degradação ambiental, conforme o art. 10 da Lei 6.938/1981. Como já se expôs a captação e utilização da energia solar não é poluente. Não há, portanto, diante do que dispôs a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente necessidade de licenciamento ambiental para a atividade mencionada. No diploma legal posterior à Lei 6.938/1981, a Constituição de 1988, quando prescreve a intervenção do poder público para prevenir (art. 225, Ia, IV) e para controlar técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, o meio ambiente e a qualidade de vida (art. 225, § l 2, V), não impõe o licenciamento da captação e da utilização da energia solar. O fundamento republicano da “livre iniciativa” (art. Ia, IV, da CF) e o princípio geral da atividade econômica da regra do art. 170, parágrafo único (“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”) reiteram que a captação e a utilização da energia solar independem de qualquer autorização de órgãos públicos. Acrescente-se que o art. 176, § 4a, da Constituição afirma que “não de­ penderá de autorização ou de concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida”. O fato de que seja desnecessária a intervenção prévia da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios para a utilização da energia solar não retira a essas pessoas de direito público a possibilidade de instituir normas que estruturem registros das atividades e empreen­ dimentos que utilizem a energia solar. O registro não entrará no mérito de utilizar-se ou não a energia solar, mas toma público o seu emprego e colaborará no planejamento ambiental e na ordenação do território. 7. A rquitetura solar e o exercício do direito à lum inosidade solar Para a maior integração dos coletores solares nas residências é ine­ gável que se faz necessária a atuação de profissionais que incentivem e projetem visando à utilização dessa forma de energia. O sol não será utilizado somente com a finalidade do barateamento do suprimento de energia elétrica. A luminosidade solar na cidade sus­ tentável é fator indispensável da saúde humana, evitando-se doenças por carência de vitamina D, principalmente em pessoas que ficam toda a jornada diária de trabalho, sem mesmo ter acesso a uma franja do sol. O Direito ambiental urbanístico não pode omitir-se diante de projetos arquitetônicos violadores do direito à energia e à luminosidade solar.

TÍTULO X V I COMÉRCIO INTERNACIONAL, MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL

Capítulo 1 - COMÉRCIO INTERNA CIONAL E M EIO AMBIENTE. Capítulo I I - mercosul E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL.

Capítulo I COMÉRCIO INTERNACIONAL E MEIO AMBIENTE

I. In tro d u çã o

“A proteção do meio ambiente toma-se cada vez mais presente nos debates da sociedade, e, se o comércio permanece como um dos desafios fundamentais dos próximos anos, é conveniente igualmente levar em conta as preocupações ambientais.”1 0 ano de 1992 marcou de forma especial a evolução das ideias ambientais, em três documentos: a Declaração do Rio de Janeiro, a Convenção-Quadro das Mudanças Climáticas e a Convenção da Diver­ sidade Biológica. 1. Caroline London, Commerce et Envirormement, Paris, Presses Universitaires de France, 2001, p. 127.

Procuramos estabelecer o itinerário das relações entre o comércio internacional, os problemas ambientais e os princípios jurídicos que podem integrar estas duas realidades. É um cruzamento de óticas que se revela difícil, mas necessário. 2. O com ércio in te rn a c io n a l e o gatt/om c1

O “Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio” ( g a t t ) diz, em seu art. XX: “Sob reserva de que estas medidas não sejam aplicadas de modo a constituir seja um meio de discriminação arbitrária ou injus­ tificável entre os Países onde as mesmas condições existam, seja uma restrição disfarçada ao comércio internacional, nada no presente Acordo será interpretado como impedindo a adoção ou a aplicação, por qualquer Parte Contratante, das medidas: (...) b) necessárias para a proteção da saúde e da vida das pessoas e dos animais ou para a preservação dos vegetais; (...) g) relacionando-se à conservação de recursos naturais esgotáveis, se tais medidas sejam aplicadas conjuntamente com restrições à produção ou ao consumo nacionais”. “O Direito Comercial do g a t t não é um sistema jurídico fechado, completo ou autônomo, mas é parte do Direito Internacional. O mesmo pode ser dito do Direito Internacional Ambiental” - segundo o Prof. Shinya Murase.3 É preciso, portanto, fazer a interpretação da lei do g a t t , atual­ mente OMC-Õrganização Mundial do Comércio, utilizando-se dos mesmos critérios empregados para outros textos de Direito Internacional. Uma medida nacional, adotada para proteção do meio ambiente, contrária à obrigação de não discriminar pode ser autorizada com fun­ damento no art. XX. “Para que isso ocorra, essa medida deverá ser ao mesmo tempo necessária à realização dos objetivos enumerados nesse artigo e fundamentada nos objetivos que não constituam pretexto para reduzir a concorrência criada pelas importações”.4 A Declaração do Rio de Janeiro, em seu Princípio 12 (segunda frase), afirma: “Os instrumentos de intervenção comercial com fins ecológicos não devem constituir um meio de discriminação arbitrária ou injustificá­ vel ou uma restrição disfarçada para as trocas internacionais”. 2. Roberto E lias Rodrigues, O rganização M undial do C om êrcio-ouc e Meio Am biente - Aspectos Jurídicos, Dissertação de M estrado em Direito (Orientador: Paulo Affonso Lem e M achado), u n i m e p , 2004. 3. “Perspectives from international econom ic law on transnational environmental issues”, A cadém ie de D roit International. Recueil des Cours 253/283-431, 1995. 4. Caroline London, ob. cit.

A intenção do art. XX pode ter sido a de incentivar o livre comércio, mas é de se reconhecer que utilizou expressões de difícil interpretação, como “discriminação arbitrária ou injustificável” e “restrição disfarçada”. São expressões “muito vagas e potencialmente problemáticas”, consoante o citado Prof. Shinya Murase. A liberdade de comércio deve significar a tradução de uma liberdade política internacional, onde os Países sejam tratados com dignidade e reciprocidade, não devendo ocorrer a predominância de alguns Países sobre outros, nem de uns mercados sobre outros. De outro lado, se a proteção do meio ambiente não deve servir como álibi para o protecionismo comercial, é preciso procurar, de forma exaustiva, os meios de prevenir a degradação do meio ambiente que possa ocorrer através do comércio.

MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL

1. D a s fin a lid a d e s do M e rc a d o C o m u m do S u I- m e r c o s v l

O primeiro considerando do Tratado de Assunção, de 16.3.1991. aponta como um dos seus objetivos a “ampliação das atuais dimensões de seus mercados nacionais, através da integração”. O art. 1®do Tratado diz: “Os Estados-Partes decidem constituir um Mercado Comum, que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominará ‘Mercado Comum do Sul’ ( m e r c o s u l ). Este Mercado Comum implica: a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os Países, através, entre outros, da eliminação dos direi­ tos alfandegários e restrições não tarifárias à circulação de mercadorias e de qualquer outra medida de efeito equivalente; o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais regionais e internacionais; a coordenação de polí­ ticas macroeconômicas e setoriais entre os Estados-Partes - de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais, de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações e outras que se acordem - , a fim de assegurar condições adequadas de concorrência entre os Estados-Partes; o compromisso dos Estados-Partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração”. Podemos extrair, pelo menos, seis diretrizes fundamentais do art. l e do Tratado: 1) livre circulação de bens; 2) estabelecimento de tarifa externa comum; 3) adoção de política comercial comum em relação a terceiros Estados; 4) coordenação de posições em foros econômico-comerciais regionais e internacionais; 5) coordenação de políticas 1. D O U 22.11.1991, p. 26.443.

macroeconômicas e setoriais visando a assegurar condições adequadas de concorrência entre os Estados-Partes; 6) obrigação de harmonização das legislações nas áreas pertinentes. Como vemos, o Tratado de Assunção não é um tratado ambiental. Entretanto, nos considerandos sobre a metodologia do Tratado consta a “preservação do meio ambiente”. Além disso, os acordos setoriais devem contemplar o melhoramento do ambiente ( c m c 3/1991). A Declaração de Canela/1992, subscrita pelos quatro signatários do Tratado de Assunção, mais o Chile, acentua que: “As transações comerciais devem incluir os custos ambientais causados nas etapas produtivas sem transferi-los às gerações futuras”.2 No ano de 1992 os Países-membros do m e r c o s u l reuniram-se em Las Lenas (Argentina) e definiram as metas a serem atingidas e os prazos para a consecução das mesmas. Muitas dessas metas trataram de temas ambientais. Chegou-se à estruturação do “Subgrupo n. 6”, para tratar especificamente de meio ambiente, através da “Declaração de Taranco”, em reunião dos Ministros e Secretários de Meio Ambiente dos quatro Países referidos, realizada no Uruguai, em 1995. Apartir da Resolução 38/1995, o Grupo Mercado Comum aprovou a inserção na agenda do “Subgrupo n. 6” da elaboração de um “Protocolo Adicional de Meio Ambiente”. Entre os princípios adotados pelo Tratado de Assunção estão os da “gradualidade, flexibilidade e equilíbrio”; e, assim, é de se esperar que, gradativamente, regras ambientais comecem a existir visando à “harmonização das legislações” dos Estados-Partes como elemento do processo de integração. 2. R esp o n sa b ilid a d e a m b ie n ta l d o s E s ta d o s e so b e ra n ia

Os Estados passaram a aceitar uma responsabilidade jurídico-ambiental no plano internacional não faz muito tempo. Neste século, através de um litígio que envolveu americanos e canadenses, caso conhecido como “Fundição Trail”, é que se firmou a ideia de que os Estados são responsáveis pelos atos poluidores dos particulares, quando essa poluição passe a fronteira. 2. Declaração de Canela dos Presidentes dos Países do Cone Sul com vistas à Conferência das Nações Unidas sobre Meio Am biente e Desenvolvimento, O Estado de S. Paulo, 21.2.1992, “Caderno Cidades”, p. 4.

Nessa linha, a Declaração de Estocolmo3 estabeleceu: “Conforme a Carta das Nações Unidas e os princípios de Direito Internacional, os Estados têm o direito soberano de explorar seus próprios recursos se­ gundo sua política ambiental e têm o dever de agir de tal modo que as atividades exercidas nos limites de sua jurisdição ou sob seu controle não causem prejuízo ao meio ambiente de outros Estados ou nas regiões que não dependam de qualquer jurisdição nacional” (Princípio 21). Nos considerandos da Convenção sobre a Poluição Atmosférica Transfronteiriça a Longa Distância4 afirma-se que o referido princípio da Declaração de Estocolmo exprime uma convicção comum, conforme a Carta das Nações Unidas e os princípios do Direito Internacional. Desse princípio da Declaração de Estocolmo decorre claramente que os Estados têm uma liberdade relativa ou uma liberdade controlada para a exploração de seus recursos naturais. Nesse sentido, entende-se que a soberania “cria para os Estados obrigações que são corolário de seus próprios direitos”.5 Os Estados-Partes do Tratado do m e r c o s u l continuam afirmando sua soberania, ainda que numa concepção de cooperação entre os mes­ mos. A Argentina (art. 31 da Constituição de 1994), o Brasil (art. Ia, I. da CF/1988), o Paraguai (art. 2a da Constituição de 1992) e o Uruguai (art. 4a da Constituição de 1966, com Emenda de 1967) previram, com clareza, a soberania de seus respectivos Países. A Declaração de Canela/l 992 afirma: “Para atingir plenamente seus objetivos, os programas ambientais multilaterais têm de definir adequadamente as responsabilidades, respeitar as soberanias nacionais no quadro do Direito Internacional e tornar realidade uma interdependência que garanta benefícios equitativos às partes”. Em dois campos, concretamente, a Declaração mencionada insiste na questão da soberania - no da diversidade biológica e no das florestas, dizendo: “Os recursos biológicos são inequivocamente recursos naturais de cada País e, portanto, sobre eles é exercida a soberania nacional”; “o aproveitamento econômico dos recursos florestais” é “um direito soberano dos Estados” que “pode e deve ser compatibilizado com a proteção do meio ambiente”.6 3. Adotada pela Conferência das N ações Unidas sobre Meio Am biente - Resoluções das N ações Unidas 2.994/XXVII, 2.995/XXVII e 2.996/XXVII, de 15.12.1972. 4. A ssinada em Genebra aos 13.12.1979. 5. Sinkondo, “Principe de souveraineté, droit des peuples et sécurité en Droit Inter­ national contem porain”, Revue de D roit International et de D roit Comparé 4/309-333, Bruxelas, 1989. 6 . Declaração de Canela dos Presidentes dos Países do Cone Sul com vistas à Con­ ferência das Nações Unidas sobre Meio Am biente e Desenvolvim ento, cit.

3. A s C o n stitu içõ es N a c io n a is d o s E sta d o s-P a rtes e o m e io a m b ien te

A República da Argentina previu na reforma constitucional de 1994, no art. 41, que: “Todos los habitantes gozan dei derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan la necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dano ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, segundo lo establece la ley”. A República Federativa do Brasil preceitua em sua CF/1988, art. 225, caput : “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equili­ brado, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. A República do Paraguai prevê em sua Constituição de 1992, art. 7a: “Toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecologicamente equilibrado. Constituyen objetivos prioritários de interés social la preservación, la conservación, la recomposición y mejoramiento dei ambiente, así como su conciliación con el desarrollo humano integral. Estos propósitos orientarán la legislación y política gubernamental”. A República Oriental do Uruguai dispôs na reforma constitucional de 1996, no art. 47: “La protección dei medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores”. 4. O F e d era lism o e o

m erco su l

O Tratado de Assunção, como norma de Direito Internacional, deverá aplicar-se para os Estados-Partes independentemente da forma federativa ou unitária desses Estados. “Nenhum Estado apresentaria como exceção seu próprio Direito interno para subtrair-se às suas obrigações internacionais.”7

7. Ch. Rousseau, Droit International Public, 1 .1, Paris, Sirey, 1970, p. 46, in Ergec, “Droit International et les conflits au sein de PE tat Fédéral”, Revue de D roit International et de Droit Comparé 4/333-345, Bruxelas, 1987.

Interessante examinar a aplicação do Direito da Comunidade Eco­ nômica Europeia no que se refere aos sistemas existentes na Bélgica e na Alemanha. O Prof. Marc Boes, referindo-se à Bélgica, assinala que “cada Estado-membro é livre para organizar suas estruturas políticas como entender; entretanto, esse Estado-membro responde pela aplicação do Direito Comunitário Europeu na sua ordem jurídica. Ele não pode invocar, no caso de não aplicação, sua própria incompetência resultante da divisão interna dos poderes. Assim, se as diretivas concernentes às matérias de competência regional ou comunitária não são aplicadas, é o Estado belga que será responsável perante as instâncias europeias, e não a região ou a comunidade em falta”.8 Na Alemanha, “ao lado da lei federal concernente ao regime dos rejeitos, diversas leis dos Lander regulam aspectos particulares deixados em aberto pela legislação federal ou específica para um Land determina­ do” - acentua o Prof. Heinhard Steiger. Anota o referido Professor que “é difícil, na época atual, dizer, exatamente, em que medida as compe­ tências nacionais, sejam federais ou particulares, serão substituídas ou superpostas pelas da Comunidade Europeia. E preciso desenvolver uma concepção funcional para a delimitação entre a c e e os Estados-membros, levando em consideração, de uma parte, os objetivos limitados da c e e de outra parte, o interesse dos Estados de guardar na Comunidade sua originalidade, autonomia e estrutura constitucionais”.9 A Corte de Justiça da c e já teve oportunidade de pronunciar-se, ao decidir sobre rejeitos, que a obrigação de comunicação de projetos de regulamentação prevista na Diretiva 75/442- c e “estende-se aos projetos de regulamentação baixados por todas as autoridades dos Estados-membros, compreendidas as autoridades descentralizadas, tais como os Municípios” - c j c e 13.7.1989, Enichen Base c/ Município de Cinisello Balsamo.10 O Prof. Albert Utton diz que é preciso enxergar além “da miopia de nossos próprios interesses provinciais e nacionais, diante da de­ monstração de que, embora haja uma grande quantidade de diferenças legais e políticas, as emissões são de fato semelhantes e os resultados frequentemente os mesmos”.11 8 . “La repartition des competences entre la c e e , les regions, les communautés et les collectivités en Belgique”, in La Protection de VEnvironnement p a r les Communautés Européennes, Paris, Éditions A. Pedone, 1988, p. 170. 9. “La répartition des compétences entre la c e e , les États et les collectivités régionales et Iocales en m atière d ’environnement - Le cas d ’AHemagne”, in ob. cit. 10. D. Simon e Rigaux, ob. cit. 11. “B ook review: m anaging natural resources in a federal State”, in Transboundarf Resources Report, vol. 3, Albuquerque CIRT, University o f N ew Mexico, n. 2, 1989.

No que tange à facilitação do comércio entre os Países do m e r c o s u l , oportuno apontar a Declaração de Canela/l 992, que assinala: “As normas de proteção ambiental devem orientar-se para sua finalidade específica, sem transformarem-se em práticas discriminatórias ou barreiras comer­ ciais dissimuladas”.12 Não podemos deixar de analisar o federalismo ambiental existente no Brasil em face da Constituição de 1988. O controle da poluição, por exemplo, é matéria pertinente à competência concorrente para legislar entre a União, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, VI). Assim, a União poderá estabelecer normas gerais sobre a poluição de veículos automotores (art. 24, § Ia, da CF), mas os Estados brasileiros poderiam suplementar essas normas, acrescentando normas mais severas (art. 24, § 22, da CF). Portanto, não é impossível o surgimento de dificuldades para o desenvolvimento do comércio exterior, notadamente entre os Estados-Partes do m e r c o s u l . Acentue-se que a matéria não engloba somente comércio exterior, pois, então, se resolveria a questão invocando a competência privati­ va (art. 22, VIII, da CF). Da mesma forma, oportuno pesquisar-se a possibilidade constitucional das Províncias da Argentina no tocante à suplementariedade de sua legislação nacional. Brasil e Argentina são os dois Estados Federais do m e r c o s u l . O assunto invocado merece ser especificamente levantado, pois o Grupo Mercado Comum baixou a Resolução 9/1991, que diz, em seu art. I2: “A partir de l2 de janeiro de 1992, os Estados-Partes do Mercado Comum do Sul ( m e r c o s u l ) não poderão limitar ou proibir a circulação, homologação, certificação, venda, importação, comercialização, matrícu­ la ou uso de veículos automotores que cumpram o indicado no documento 'Normas Técnicas Harmonizadas sobre Requisitos de Segurança, Ruídos e Emissão de Veículos’”.13 Focalizo a questão estando à vontade para fazê-lo, pois entendo inconstitucional a competência do Conselho Nacional do Meio Ambiente ( c o n a m a ) para fixar privativamente normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações.14Contudo, com a reforma constitucional poder-se-á dar um novo enfoque no federa­ lismo ambiental, de forma a que os interesses dos ecossistemas regionais sejam defendidos e que se possa promover o desenvolvimento durável ou autossustentado dos integrantes do “Mercado Comum do Sul”. 12. Declaração de Canela, cit. 13. D O U 8.1.1992, p. 273. 14. V., neste livro, Tít. III, Cap. II, item 2.2.1.

5. Acordo-Quadro sobre M eio A m biente do m e r c o s u l Aos 22.6.2001, em Assunção, os quatro Estados-Partes assinaram o Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente.15 Esse acordo foi objeto dc longa negociação. Tem 11 artigos, estando dividido em “Preâmbulo", quatro capítulos (“I - Princípios”; “II - Objetivo”; “III - Cooperação em Matéria Ambiental”; “IV - Disposições Gerais”) e um anexo (“Areas Temáticas”). 5.1 Os princípios no Acordo ambiental

Houve a reafirmação do engajamento dos Estados-Partes em relação aos princípios da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992,16 como também ficou aberta a possibilidade de ser instrumentalizada a aplicação dos princípios dessa Declaração que não tenham sido objeto de tratados internacionais. O Acordo prevê os princípios fundamentais em seis alíneas do art. 3°: proteção do meio ambiente e aproveitamento mais eficaz dos recur­ sos disponíveis; incorporação do componente ambiental nas políticas setoriais e inclusão das considerações ambientais na tomada de deci­ sões para fortalecimento da integração; promoção do desenvolvimento 15. Houve aprovação do Acordo no Brasil pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo 333, de 24.7.2003; e na Argentina pelo Senado e pela Câmara dc Deputados, reunidos em Congresso, através da Lei 25.841, de 20.11.2003. 16. O Uruguai inseriu alguns princípios de Direito A m biental na “Ley n. 17.2S3. de 28 de noviem bre de 2000 - Ley General de Protección dei A m biente”, art. 2°: “b) la prevención y previsión son critérios prioritários frente a cualquier otro en la gestión am­ biental y, cuando hubiere peligro de dano grave o irreversible, no podrá alegarse la falu de certeza técnica o científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas: c) constituye un supuesto para efectiva integración de la dim ensión ambiental al desarrollo econôm ico y social la incorporación gradual y progresiva de las nuevas exigencias, sir, que por ello deba reconocerse la consolidación de situaciones preexistentes” . A República Argentina adotou a “Ley 25.675, de 6 de noviem bre de 2002 - . General dei A m biente” , na qual, em seu art. 4a, acolheu diversos princípios de Dir ' Ambiental, entre os quais saliento: “Principio de congruência: la legislación provinekv m unicipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los princípios y norm as fijad;:' en la presente Ley; en caso de que así no fuere, ésta prevalecerá sobre toda otra no que se le oponga” ; “Principio de prevención-. Ias causas y las fuentes de los problei ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efei negativos que sobre el ambiente se puedanproducir”; “P rincipioprecautorio: la ausenci de información o certeza científica no será m otivo para la inacción frente a un peligro ib dano grave o irreversible en el ambiente, en la salud o en la seguridad pública” .

sustentável por meio de apoio recíproco entre os setores ambientais e econômicos; tratamento prioritário e integral às causas e fontes dos problemas ambientais; promoção da efetiva participação da sociedade civil no tratamento das questões ambientais e fomento à internalização dos custos ambientais por meio de uso de instrumentos econômicos e regulatórios de gestão. A incorporação do “componente ambiental nas políticas setoriais e inclusão das considerações ambientais na tomada de decisões”, como princípio de integração, faz com que “o desenvolvimento sustentável deixe de ser um princípio teórico, para encontrar uma forma concreta” - salienta Roberta Garabello.17 O princípio da integração foi também adotado pela Comunidade Europeia-ci:.18Este princípio foi acolhido na Declaração do Rio de Janeiro/1992 (Princípio 4). O objetivo primacial do Acordo é “o desenvolvimento sustentável mediante a articulação entre as dimensões econômica, social e ambiental” (art. 42). Não se poderá continuar a planejar, no plano público e privado, vendo-se somente as vantagens econômicas imediatas, chamando-se o setor ambiental a opinar quando tudo já está decidido. O tratamento das causas e das fontes dos problemas ambientais deve ser enfocado de duas formas - prioritária e integral. O Acordo am­ biental do m e r c o s u l deu um passo significativo no sentido da prevenção da degradação ambiental, não esperando que o tratamento seja deixado somente para os efeitos dos problemas ambientais. Por esse princípio, ;i prevenção dos riscos e dos danos tem prioridade sobre a reparação, e não se trata de uma prevenção parcial, mas integral. Os princípios inseridos no Acordo ambiental se não forem objeto Je estudo e de atenção fiscalizadora da sociedade civil e das instituições políticas servirão somente de fachada para a tomada de decisões que nada mudam e continuam aviltando a saúde humana e empobrecendo 0 meio ambiente. 5.2 A cooperação no Acordo ambiental: sociedade civil e governos

A cooperação entre os Países-membros do m e r c o s u l está prevista em 14 alíneas do art. 6°. Destaco a busca da harmonização das legislações 17. “The Treaty o f Amsterdam and the developments o f European integration in the of the environment”, The Protection o f the Environm ent in a Context o f Regional >nomic Integration, ed. Tullio Scovazzi, Milão, Giuffrè Editore, 2001, pp. 78-118. 18. Tratado de Amsterdã: assinado em 2.10.1997 c em vigor desde 1.5.1999.

ambientais, o incentivo à pesquisa científica e desenvolvimento de tecno­ logias limpas, a prestação de informações sobre desastres e emergências ambientais, a promoção da educação formal e não formal e o fomento de conhecimentos, hábitos de conduta e integração de valores orientados para as transformações necessárias para conseguir-se o desenvolvimento sustentável no m e r c o s u l . Vejo como fundamental a forma como se dará a cooperação em matéria ambientai: a sociedade civil passa a ter presença obrigatória. A grande novidade do Acordo é o reconhecimento da necessidade da par­ ticipação das associações ou dos grupos sociais, dizendo o art. 6a, caput “Os Estados-Partes aprofundarão a análise dos problemas ambientais da sub-região, com a participação dos organismos nacionais competentes e das organizações da sociedade civil, devendo implementar as seguintes ações: ...”.19 5.3 Areas temáticas

Quatro são os eixos temáticos em meio ambiente: gestão sustentável dos recursos naturais, qualidade de vida e planejamento ambiental, ins­ trumentos de política ambiental e atividades produtivas ambientalmente saudáveis.20 6. O m e io a m b ie n te n o s a c o r d o s b ila te r a is e n tr e o s m e m b r o s d o

m erco su l

Citaremos acordos entre Brasil e Uruguai e Brasil e Argentina onde se encontra o tema meio ambiente. 19. N o “Preâm bulo” consta como um dos m otivos do Acordo estarem os Estados-Partes “convencidos dos benefícios da participação da sociedade civil na proteção do meio ambiente e na utilização sustentável dos recursos naturais”. No Cap. I, que trata dos “Princípios”, consta que os Estados-Partes deverão orientar-se pela “prom oção da efetn a participação da sociedade civil no tratam ento das questões ambientais” (art. 3a, “e”). 20. 1) Gestão sustentável dos recursos naturais', fauna e flora silvestres, florestas, áreas protegidas, diversidade biológica, biossegurança, recursos hídricos, recursos icticolas e aquícolas e conservação do solo; 2) Qualidade de vida eplanejam ento ambiental. saneamento básico e água potável, resíduos urbanos e industriais, resíduos perigosos, substâncias e produtos perigosos, proteção da atm osfera/qualidade do ar, planejamento do uso do solo, transporte urbano, fontes renováveis e/ou alternativas de energia; 3) Instrum entos de política ambiental', legislação ambiental, instrum entos econômicos, educação, informação e comunicação am biental, instrumentos de controle ambienlal.

Em 1992 Brasil e Uruguai assinaram, em Montevidéu, acordo em matéria ambiental,21 assinalando que a cooperação tem como objetivos principais: a) o estabelecimento de métodos de monitoramento e de ava­ liação de impacto ambiental, bem como seu aperfeiçoamento; b) solução coordenada das questões relacionadas aos impactos ambientais derivados de atividades desenvolvidas na região fronteiriça. A expressão “região fronteiriça” designa a área compreendida dentro de 150km em ambos os lados das linhas divisórias terrestres, fluviais e marítimas existentes entre os dois Países. Em matéria de responsabilidade, ficou avençado que, “de conformi­ dade com os parâmetros de impacto ambiental definidos em função do presente Acordo, cada Parte Contratante será responsável pelos danos causados à outra Parte Contratante em decorrência de suas próprias ati­ vidades ou de atividades efetuadas por pessoas físicas ou jurídicas que se encontrem em território de sua jurisdição” (art. 3a, 2). Foi instituída uma Comissão de Cooperação em Matéria Ambiental, subordinada aos Ministérios de Relações Exteriores de cada País. Em 1996, Brasil e Argentina firmaram, em Buenos Aires, Acordo sobre Cooperação em Matéria Ambiental.22 O Acordo elegeu temas prioritários, que figuram no Anexo A: florestas, hidrovias e bacias hidrográficas, áreas fronteiriças, parques nacionais, mudança de cli­ ma, ozônio, poluição urbana e conservação do meio marinho. Foi criado um “Grupo de Trabalho Brasileiro-Argentino de Cooperação em Matéria Ambiental”. Na execução dos programas de cooperação ambiental ambos os Países levarão em conta o conjunto de decisões 3 recomendações emanadas da Conferência das Nações Unidas sobre Meio e Desenvolvimento, bem como atuarão em consonância com as convenções internacionais em matéria ambiental de que fazem parte. 0 Acordo não instituiu métodos específicos de sua aplicação, como ocorreu no Acordo com o Uruguai.

avaliação de impacto ambiental, contabilidade ambiental, gerenciamento ambiental de empresas, tecnologias ambientais, sistemas de informação, emergências ambientais e raloração de produtos e serviços ambientais; 4) Atividades produtivas ambientalmente sustentáveis: ecoturismo, agropecuária sustentável, gestão ambiental empresarial, manejo florestal sustentável e pesca sustentável. 21. Acordo ratificado pelo Congresso Nacional em 4.5.1995 e promulgado pelo Decreto 224, de 2.6.1997 (D O U 3.6.1997). 22. Acordo ratificado pelo Congresso N acional em 28.1.1997 e prom ulgado pelo Decreto 2.586, de 12.5.1998 (D O U 13.5.1998).

7. P ro c e d im e n to s a d m in istra tiv o s d e p r e v e n ç ã o d o d a n o a m b ie n ta l n a c io n a l tra n sfro n teiriço

7.1 Estudo de Impacto Ambiental O Estudo de Impacto Ambiental tem sido adotado nas diversas legislações nacionais tanto de Países desenvolvidos quanto em desen­ volvimento como procedimento administrativo destinado a evitar o dano ao meio ambiente. Em nível internacional, a Comunidade Europeia adotou essamedida em 1985, que, gradativamente, foi sendo inserida na legislação dos seus 12 Estados-membros, sendo que alguns deles, como a França, já a haviam implantado antes da Diretiva 337/1985. A Declaração de Canela/l 992 afirma que “é imprescindível acordar imediatamente fórmulas solidárias” assegurando “que os projetos conte­ nham avaliações adequadas de seu impacto ambiental”.23 Em nível internacional interessa anotar a elaboração de uma Con­ venção tratando do Estudo de Impacto Ambiental em seus aspectos transfronteiriços .24 Aponta-se como relevante a Convenção celebrada entre o Méxi­ co e a Guatemala, em 1987, prevendo medidas de cooperação para a elaboração de Estudo de Impacto Ambiental na zona fronteiriça: “As Partes avaliarão, conforme suas leis respectivas, regulamentos e políti­ cas nacionais, projetos que poderão ter impactos significativos sobre o meio ambiente da zona fronteiriça e proporão medidas apropriadas para evitar e atenuar os efeitos prejudiciais” (art. 5a). “As Partes facilitarão a entrada de material e de pessoal ligados a esta Convenção, segundo as leis e regulamentos do País receptor, e estabelecerão monitoramento concernente a medida, análise e avaliação dos elementos poluentes da zona fronteiriça” (art. 8a). Na harmonização de legislações a ser levada a efeito no m e r c o s u l merecem ser aprofundados, pelo menos, alguns temas como: critérios para a escolha de equipe interdisciplinar elaborada do estudo; respon­ sabilidade do empreendedor público e/ou privado perante o estudo; participação do público e atuação das Administrações Públicas (local, regional, nacional e do mercado comum). 23. Declaração de Canela, cit. 24. Convenção sobre Avaliação do Im pacto Am biental no Contexto Transfronteiri­ ço, assinada em Espoo/Finlândia, aos 25.2.1991, onde, entre outros temas, surgem o do “impacto transfronteiriço prejudicial im portante” e o do procedimento da “notificação”. Essa Convenção foi elaborada sob os auspícios da Comissão Econôm ica para a Europa das N ações Unidas.

7.2 Monitoramento ambiental

De outro lado, ficaria incompleto o procedimento preventivo sem o acompanhamento posterior à autorização administrativa. Regras preci­ sam ser estabelecidas, inclusive, através de atuação integrada dos quatro Países-membros do m e r c o s u l para que se proceda a um monitoramento ambiental adequado, com a concomitante informação do público inte­ ressado. Por certo não será tarefa das mais fáceis a de fazer caminhar o Mer­ cado Comum do Sul num ritmo e com passos ambientais. Sendo outro o cenário e outras as circunstâncias, a c e incorporou Estados como Espanha, Portugal e Grécia que tinham estágios de desenvolvimento diferentes dos outros Países que já integravam essa Comunidade. O monitoramento, ao mesmo tempo que informa, possibilita a avaliação da política ambiental. O monitoramento ambiental tem sido escolhido como um dos instrumentos institucionais aptos a harmonizar as políticas ambientais de Países fronteiriços, como é o caso do México e dos EUA.25 Enfim, o monitoramento tanto pode ser feito por quem está na origem do fato poluidor ou da utilização dos recursos naturais - o automonitoramento - como pelo órgão público controlador, importando que a informação seja registrada. Necessita-se, para a eficácia desse ins­ trumento, que haja adequada programação dos registros efetuados, pois do contrário os mesmos perdem a credibilidade e impedem a tomada de medidas oportunas de correção. 7. 3 Avaliação e institucionalização do controle ambiental contínuo

A c e teve a fase de formulação de diretrizes ambientais, isto é, a fase de discussão e concepção de sua legislação comunitária ambiental, com “negociações que podiam ser longas (durando, às vezes, anos) e o projeto podendo ser profundamente modificado em relação à versão inicial”.26 Em 1986, escreviam L. Krãmer, integrante da c e , e P. Kromarek: “Aprodução legislativa não era mais, como era lógico em 1973, o fim 25. “Annex IV to the Agreem ent between the U nited M exican States and the United States of America on Cooperation for the Protection and Improvement o f the Environment in the Border A rea”, in Transboudary Resources Report, vol. 1, n. 3,1987. 26. J. Legrand, “L apolitique communautaire de renvironnem ent”, m L a Protection de l 'E nvirormement p a r les Communautés Europêennes, cit.

essencial; o corpo de regras estava já bem assentado e continuando a desenvolver-se; a Comissão preocupa-se com a eficácia das regras que ela inseriu e consagra-se igualmente a sua segunda vocação - a do con­ trole (art. 155, alínea 1, do Tratado)”. Dizem os autores que “foi graças ao impulso dado pelo Parlamento Europeu que a Comissão se engajou nesse caminho, diante das críticas que os deputados europeus dirigiram a ela, em face dos resultados da comissão de inquérito sobre transportes de rejeitos tóxicos”.27 Nós - latino-americanos - às vezes pensamos que aqui as regras jurídicas ficam sempre no papel e que não são jamais implementadas. Esquecemos de que os problemas são os mesmos em todos os Países, inclusive nos Estados desenvolvidos. A Comunidade Europeia deu à direção, conhecida com a sigla d g x i . “sem que tivesse aumento considerável de funcionários, a função antes de tudo jurídica, para constatar a conformidade das legislações e regulamen­ tações nacionais ao Direito Comunitário, como, também, para verificar a aplicação efetiva das regras”.28 E, para que sua legislação ambiental seja cumprida, por inúmeras vezes a Comissão da c e tem apresentado reclamações contra Estados-membros perante o Tribunal de Justiça da Comunidade, registrando-se diversas condenações. No momento, portanto, em que se estruturam as normas para o funcionamento do m e r c o s u l , ponderamos que a prevenção do prejuízo ambiental não tem, ainda, dado bons resultados em muitos Países porque o monitoramento ambiental não tem utilizado todas as forças sociais. 0 comportamento estatal de prescrever regras e de ameaçar com sanções tem deixado de lado a avaliação metódica e constante dos resultados. Com perspicácia, acentua Michel Crozier: “A avaliação dos resultados da ação administrativa e das políticas públicas é um dos pontos centrais da renovação do serviço público. As inspeções consistem geralmente na verificação da conformidade dos atos em relação ao esperado. A avaliação é um conceito novo que se distingue do controle. O objetho procurado raramente é atingido. Algumas vezes o resultado é mais ou menos atingido, outras vezes ele é o oposto do objetivo perseguido. 0 essencial é avaliar os resultados”.29 27. “Droit Communautaire de 1’Environnement”, in Revue Juridique de l 'Envirormenh. ■:■ 4/445-458, Limoges, 1986. 28. “Droit Communautaire de PEnvironnement”, in Revue Juridique de l 'Environnenk 4/445-458. 29. “Le changement dans les organisations”, in Revue Française d Administrai ;> Publique - Gestion Publique - Gestion Privée 59/349-354, Paris, 1991.

S. A p lica çã o in tern a d a s n o r m a s em a n a d a s d o s ó rg ã o s d o

m erco su l

Os Estados-Partes adotarão todas as medidas necessárias para assegurar, em seus respectivos territórios, o cumprimento das normas emanadas dos seguintes órgãos do mercosul: Conselho do Mercado Comum, Grupo Mercado Comum e Comissão de Comércio. Esses são os órgãos com capacidade decisória, conforme o art. 2a do Protocolo de .Ouro Preto.30 Será publicado no Boletim Oficial do Mercosul, em sua íntegra, nos idiomas Espanhol e Português, o teor das decisões do Conselho do Mercado Comum, das resoluções do Grupo Mercado Comum, das diretrizes da Comissão de Comércio do m erco su l e dos laudos arbitrais de solução de controvérsias. O Boletim Oficial do Mercosul deverá ser publicado pela Secretaria Administrativa do m ercosul, com sede per­ manente em Montevidéu. Determina o art. 40 do Protocolo de Ouro Preto: “Afim de garantir a vigência simultânea nos Estados-Partes das normas emanadas dos órgãos do m erco su l previstos no art. 2a deste Protocolo, deverá ser observado o seguinte procedimento: I - uma vez aprovada a norma, os •Estados-Partes adotarão as medidas necessárias para a sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional e comunicarão as mesmas à Secretaria Administrativa do m ercosul; II - quando todos os Estados-Partes tiverem informado sua incorporação aos respectivos ordenamentos jurídicos internos, a Secretaria Administrativa do m erco su l comunicará o fato a cada Estado-Parte; III - as normas entrarão em vigor simultaneamente nos Estados-Partes 30 dias após a data da comunicação efetuada pela Secretaria Administrativa do m erco su l, nos termos do item anterior. Com esse objetivo, os Estados-Partes, dentro do prazo acima, darão publicidade do início da vigência das referidas normas por intermédio de seus respectivos Diários Oficiais”. A transposição para o Direito Positivo brasileiro da norma oriunda dos órgãos decisórios do mercosul não é automática, nem imediata à sua edição. A obrigatoriedade dessa norma (art. 42 do Protocolo de Ouro Preto) dependerá de um procedimento interno em cada Estado-Parte. Dessa forma, poderá ocorrer a não aprovação dessa regra. A incorporação das normas dos órgãos competentes do mercosul à legislação brasileira dependerá de alguns passos, que merecem ser apontados: 30. Assinado em Ouro Preto/Brasil em 17.12.1994 e ratificado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 188, de 15.12.1995,passandoavigoraraos 16.2.1996, íepromulgado pelo Decreto 1.901, de 9.5.1996 (D O U 10.5.1996, p. 8.009).

1) constatação sobre se a matéria já foi prevista pela Constituição Federal brasileira e se a norma do mercosul não colide com a mesma. Havendo a colisão com a norma constitucional brasileira, somente após emenda constitucional aprovada poderia ocorrer a transposição da norma comunitária; 2) constatação sobre se a norma do mercosul acarreta “encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional” (art. 4 9 ,1, da CF), pois, nesse caso, há competência exclusiva do Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre a matéria. Vale lembrar que a noção de “patrimônio nacional” aplica-se ao meio ambiente, notadamente ao “patrimônio genético do País” (art. 225, § l 2, II, da CF) e à “Floresta Amazônica Brasileira, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal Mato-Grossense e Zona Costeira” (art. 225, § 42, da CF); 3) constatação sobre se a matéria já foi objeto de lei complementar ou ordinária no Brasil. Tendo sido adotada lei sobre o assunto no Brasil, e se houver algum conflito com a mesma, só por uma nova lei (ou por medida provisória do Presidente da República - art. 62 da CF) poderá ser incorporada a regra do mercosul. Há matérias - como “aprovação das iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares” (art. 49, XIV, da CF) - que são da competência exclusiva do Congresso Nacional. Saliente-se a importância de as normas do mercosul serem inseridas por “lei federal sobre normas gerais”, para que possam acarretar a ineficácia de leis estaduais que lhes forem contrárias (art. 24, § 42, da CF); 4) constatação sobre se a matéria foi objeto de decreto do Presidente da República. Não estando em conflito com decreto existente e com a legislação hierarquicamente superior, a norma do mercosul poderá ser incorporada à legislação nacional, por decreto do Presidente da Repúbli­ ca. Não me parece que os poderes dos Ministros de Estado de “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos” (art. 87, II, da CF) lhes confiram o poder de incorporar as normas do mercosul ao ordenamento jurídico nacional. A norma do mercosul, como apontou o art. 40 do Protocolo de Ouro Preto, passará por dupla publicação: no Boletim Oficial do Mercosul e no Diário Oficial da União , no caso do Brasil. Apesar da celeridade que se queira emprestar às normas oriundas do mercosul, principalmente às vindas da Comissão de Comércio do merco­ sul , não se pode alijar os Parlamentos nacionais do acompanhamento da atuação dos órgãos decisórios. Os Parlamentos, segundo o Protocolo de Ouro Preto, poderão emitir recomendações, através da Comissão Parla­ mentar Conjunta. Essa Comissão, contudo, não tem poderes decisórios na estrutura do mercosul.

O Conselho do Mercado Comum poderá solicitar à Comissão Parlamentar Conjunta o exame de temas prioritários, coadjuvando “na harmonização de legislações, tal como requerido pelo avanço do processo de integração” (art. 25 do mencionado Protocolo). l>. S o lu ç ã o d e c o n t r o v é r s i a s e a c e s s o à J u stiç a no

m erco su l

9.1 Solução de controvérsias

9.1.1 As controvérsias e a estrutura do Protocolo de Olivos No “Preâmbulo” do Protocolo está inserido que se leva em conside­ ração “a necessidade de garantir a correta interpretação, aplicação e cum­ primento dos instrumentos fundamentais do processo de integração e do conjunto normativo do mercosul, de forma consistente e sistemática”. As controvérsias que surjam entre os Estados-Partes sobre a inter­ pretação, a aplicação ou o não cumprimento do Tratado de Assunção, do Protocolo de Ouro Preto, dos protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assunção, das Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum-GMC e das Diretrizes da Co­ missão de Comércio do mercosul serão submetidas aos procedimentos estabelecidos no Protocolo de Olivos.31 O termo “controvérsia” foi empregado só para as divergências entre os Estados-Partes do Tratado de Assunção. As reclamações dos particulares não ficam enquadradas como controvérsias, a não ser que, cumprindo-se o procedimento dos arts. 39 a 44 do Protocolo, um Estado-Parte requeira a adoção de medidas corretivas ou a anulação das medidas questionadas. O Protocolo de Olivos é composto de 14 capítulos, a saber: contro­ vérsias entre Estados-Partes; mecanismos relativos a aspectos técnicos; opiniões consultivas; negociações diretas; intervenção do Grupo Mercado Comum-GMc; procedimento arbitrai ad hoc ; procedimento de revisão; laudos arbitrais; medidas compensatórias; disposições comuns aos Caps. VI e VII; reclamações de particulares; disposições gerais; disposições transitórias; disposições finais. 3 1 .0 Protocolo de Olivos foi concluído na Argentina, em Olivos, em 18.2.2002.0 Con­ gresso Nacional Brasileiro o aprovou pelo Decreto Legislativo 712, de 14.10.2003, entrando Protocolo em vigor internacional e para o Brasil em 1.1.2004. O Presidente da República lcz a promulgação do Protocolo pelo Decreto 4.982, de 9.2.2004 (D O U 10.2.2004).

9.1.2 Jurisdição dos Tribunais do mercosul Nos “considerandos” iniciais do Protocolo consta que os Estados-Partes elaboraram o Protocolo “convencidos da conveniência de efetuar modificações específicas no sistema de solução de controvérsias de ma­ neira a consolidar a segurança jurídica no âmbito do m erco su l” . N o art. 33 do Protocolo consta: “Os Estados-Partes declaram reconhecer como obrigatória, ipso facto e sem necessidade de acordo especial, a jurisdição dos Tribunais Arbitrais Ad Hoc que em cada caso se constituam para conhecer e resolver as controvérsias a que se refere o presente Protocolo, bem como a jurisdição do Tribunal Permanente de Revisão para conhecer e resolver as controvérsias conforme as competências que lhe confere o presente Protocolo”. Empresta-se aos laudos arbitrais a força de coisa julgada, nas condições previstas no acordo.32 Esse posicionamento do Protocolo certamente irá ser objeto de futura apreciação do Supremo Tribunal Federal brasileiro, para consolidar seus pronunciamentos anteriores, pois a Constituição Federal não reconheceu a supranacionalidade do mercosul. Os Tribunais Arbitrais Ad Hoc e o Tribunal Permanente de Revisão são constituídos por árbitros, que deverão ser juristas de reconhecida competência, observar imparcialidade e independência funcional em relação à Administração Pública central ou direta dos Estados-Partes. Portanto, os árbitros não podem ser funcionários públicos, nem ocupar cargos de confiança nos Governos, nem pertencer aos Parlamentos na­ cionais. Deverão não ter interesses de índole alguma na controvérsia, e, assim, não poderão ser acionistas, ainda que minoritários, de empresas interessadas na controvérsia. Serão designados em função de sua “obje­ tividade, confiabilidade e bom senso”.33 Os julgamentos serão adotados por maioria, sendo fundamentados e assinados pelo Presidente e pelos árbitros. Os árbitros não poderão fundamentar votos em dissidência e deverão manter a confidencialida­ de da votação, pois as deliberações também são confidenciais, e assim deverão permanecer em todos os momentos.34O sistema de confidencia­ lidade no procedimento decisório não é a regra no processo brasileiro, excepcionando-se o Tribunal do Júri para crimes dolosos contra a vida e decisões disciplinares dos Tribunais. 32. Art. 26 do Protocolo de Olivos. 33. Art. 35 do Protocolo de Olivos. 34. Art. 25 do Protocolo de Olivos.

O Tribunal Arbitrai A d Hoc e o Tribunal Permanente de Revisão emitem “laudos” .35 Contemporaneamente, no Brasil, o termo “laudo” é usado como opinião de peritos,36 ainda que possa também significar parecer de um árbitro.37 A linguagem usada harmonizou-se com a língua espanhola,38 utili­ zada pelos outros Estados do mercosul. O Protocolo de Olivos inovou, entre outras coisas, em relação ao Protocolo de Brasília/1991, ao criar o Tribunal Permanente de Revi­ são. Este Tribunal será composto por cinco árbitros, sendo que cada Estado-Parte designará um árbitro e seu suplente, designado o quinto árbitro pela unanimidade dos Estados, sendo da nacionalidade de um dos Estados-Partes. O mandato dos quatro árbitros referidos será de dois anos, renová­ vel por dois períodos consecutivos, sendo o mandato do quinto árbitro de três anos, não renovável. O recurso de revisão do laudo do Tribunal Arbitrai A d Hoc estará limitado a questões de direito tratadas na contro­ vérsia e às interpretações jurídicas desenvolvidas no lado do Tribunal mencionado. 9.1.3 Reclamações de particulares Os particulares (pessoas físicas ou jurídicas) poderão apresentar reclamações em razão da sanção ou aplicação, por qualquer dos Esta­ dos-Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação do Tratado de Assunção, do Protocolo de Ouro Preto, dos protocolos e acordos cele­ brados no marco do Tratado de Assunção, das Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum-GMc e das Diretrizes da Comissão de Comércio do mercosul.39 35. Art. 25 do Protocolo de Olivos. 36. Dicionário Eletrônico H ouaiss da Língua Portuguesa, versão 1.0, Objetiva, dezembro/2 0 0 1 . 37. Aurélio Buarque Holanda Ferreira, Novo Aurélio - Século XXL: o Dicionário o.a Língua Portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, N ova Fronteira, 1999. “Laudo arbitrai: a) decisão de árbitros em um caso a eles submetido; b) documento '.me contém a decisão dos árbitros” (Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, São Paulo, M elhoramentos, 1976). 38. “Laudo (de laudar) m. Der.: Decisión o fallo que dictan los árbitros o amigables componedores” (Diccionário de la Lengua Espanola, 21a ed., Madri, Real Academ ia spanola/Editorial Espasa Calpe, 1992). 39. Art. 39 do Protocolo de Olivos.

As reclamações serão apresentadas perante a Seção Nacional do gmc do Estado-Parte onde tenham os particulares sua residência habitual ou a sede de seus negócios. A Seção Nacional deverá entabular consultas com a Seção Nacional do Estado-Parte a quem se atribui a violação, a fim de buscar solução imediata. Se não houver solução, a reclamação deverá ser apresentada ao gmc, que, se não a rejeitar, a mesma será considerada admitida. O gmc designará um Grupo de Especialistas,40 composto dc três membros, emitindo um parecer, que é entregue ao próprio gmc. Se o parecer do Grupo de Especialistas for unânime no sentido da procedência da reclamação, ensejará a qualquer outro Estado-Parte a possibilidade de requerer medidas corretivas ou a anulação das medidas questionadas (se o requerimento do Estado-Parte não surtir efeito, ele pode recorrer diretamente ao procedimento arbitrai). Contudo, se o Grupo de Especialistas emitir sua opinião de forma não unânime, o gmc “dará por concluída a reclamação”, ou seja, procederá ao seu arquivamento. Como se constata, houve um avanço em relação às normas ante­ riores, mas os particulares não têm ainda um direito de acesso nem ao Tribunal Arbitrai Ad Hoc e nem ao Tribunal Permanente de Revisão. ( Estados-Partes instituíram o Grupo de Especialistas e o gmc para filtrarem ou prejulgarem as reclamações dos particulares. 9.2 Acesso ao Poder Judiciário no

mercosul

Inexiste norma obrigatória de Direito Internacional estruturando a igualdade de acesso de nacionais e estrangeiros às jurisdições nacionais para resolver os problemas ambientais, assevera Michael Bothe. Opina no sentido de que a resolução do Instituto de Direito Internacional sobre a poluição dos rios e lagos é mais uma exortação do que a expressão de um direito existente. Entretanto, não nega que a Convenção Nórdica de 1974 consagra a igualdade de acesso.41 Diz o art. 3fi da referida Convenção Nórdica, celebrada pela Dinamar­ ca, Finlândia, Noruega e Suécia: “Quem for ou puder ser vítima de danos oriundos de atividade prejudicial ao meio ambiente, praticada em outro País contratante, tem o direito de intentar processo diante da jurisdição ou do organismo administrativo apropriado nesse País, sobre a licitude 40. Art. 43 do Protocolo de Olivos. 41. “Le controle des nouvelles installations. Les procedures de participation publiqu* et les m oyens juridiques d’information des populations. Questions de D roit Internatio­ nal” , in Les Pollutions Transfrontières en D roit Comparé, Limoges, Revue Juridique , VEnvironnement, 1989, p. 219.

dessa atividade, pedindo notadamente que medidas sejam tomadas para que os danos não se produzam, como recorrer da decisão tomada pela jurisdição ou pelo organismo administrativo, na mesma medida e nas mesmas condições que uma pessoa jurídica de Estado onde esta atividade é exercida” (§ ls). A Argentina, através do entendimento de seus juizes, notadamente pela decisão prolatada aos 22.3.1983 no chamado caso das toninas oberas, admitiu a ação judicial proposta por particulares atuando como representantes da comunidade e em defesa do interesse ambiental ge­ ral.42 O embaixador Guillermo Cano - ilustre ambientalista argentino - afirmou, à época, que não se podia duvidar de outorgar-se a entidades e pessoas que defendem o interesse de todos “legitimação para atuar em juízo promovendo ações em benefício de interesses da comunidade que se relacionam com o meio ambiente”.43 O Brasil, através da Lei 7.347/1985, instituindo a ação civil pública, legitimou as associações, o Ministério Público e outras pessoas jurídicas de Direito Público a pleitear em juízo em defesa do meio ambiente. Novamente mencionamos a Argentina Província de Santa F é -, através da Lei 10.000/1987, que alargou o poder de participação na defesa do meio ambiente, prevendo o art. 5e da referida lei: “O recurso será interposto por pessoa física ou jurídica interessada, por si ou por seu procurador, incluindo as associações especificamente constituídas com a finalidade de defesa do interesse respectivo”. Há, portanto, tradição jurídica em alguns Países do mercosul possi­ bilitando a qualquer pessoa defender o meio ambiente, não precisando, para isso, provar que seu interesse direto tenha sido prejudicado. Não é irrealista preconizar-se que, no futuro, os naturais dos Países do Tratado de Assunção - como também os residentes - possam ter igualdade de acesso aos tribunais desses Países, ou tenham possibilidade de ação pe­ rante um tribunal comunitário que venha a ser criado, para defender, entre outros direitos, o direito de viver em ambiente sadio e equilibrado. 10. N o rm a s ju ríd ic o -a m b ie n ta is co m u n itá ria s e o siste m a d a C o m u n id a d e E u ro p e ia -ce 44

Olhando-se a atual União Européia, vemos que ocorreu uma grada­ tiva incorporação dos temas ambientais. O Tratado de Roma, instituidor 42.L a L e y , 1983,1, 570. AZ. La Ley, 1983,1, 575. 44. A Comunidade Européia e seus Estados-membros e o m e r c o s u l e os seus Estados-Partes celebraram Acordo-Quadro Inter-Regional em Madri/Espanha, em 15.12.1995,

do “Mercado Comum Europeu”, somente colocou expressamente diretri­ zes ambientais na sua reformulação de 1986, pelo chamado “Ato Único Europeu”;45 mas, mesmo assim, antes dessa reformulação já expedia diretrizes ambientais. Interessa mencionar o julgado da Corte de Justiça da então Co­ munidade Europeia diante do questionamento do Tribunal francês de Créteil. Aponta o Prof. A.-C. Kiss que o mencionado Tribunal solicitou a interpretação da Corte da Comunidade acerca da Diretiva 74/439 sobre óleos usados, com o objetivo de aferir-se se a mesma estava conforme aos princípios da liberdade de comércio, da livre circulação de mercadorias e da livre concorrência. Decidiu-se que “o princípio da liberdade de comércio não deve ser considerado de maneira absoluta, mas de forma a estar sujeito a certos limites, justificados pelos objetivos de interesse geral procurados pela Comunidade. Nada permitiu concluir que a diretiva houvesse ultrapassado esses limites. Essa diretiva situa-se no quadro da proteção do meio ambiente, que é um dos objetivos essenciais da Comunidade (Julgado 240/83, Recueil, 1985, p. 531 )”.46 10.1 As diferentes normas jurídicas da ce

Transcrevemos o art. 189 do Tratado que instituiu a c e : “Para o desempenho de suas atribuições e nos termos do presente Tratado, o Conselho e a Comissão adotam regulamentos e diretivas, tomam decisões e formulam recomendações ou pareceres. O regulamento tem caráter geral. E obrigatório em todos os seus elementos e diretamente aplicável em todos os Estados-membros. A diretiva vincula o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios. A decisão é obrigatória em todos os seus elementos para os destinatários que ela designar. As recomendações e os pareceres não são vinculativos”. Na harmonização das legislações, “o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão, adotará as diretivas para a apro­ ximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros que tenham incidência direta no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum”. Neste momento interessaaprovado pelo Congresso Nacional em 4.2.1997 e promulgado pelo Decreto 3.192, de 5.10.1999 (D O U 6.10.1999). O art. 17 trata da cooperação no domínio da proteção do meio ambiente. 45. Assinado aos 17.12.1985 e em vigor a partir de 1.7.1987. 46. Droit International de l 'Environnement, Paris, Editions A. Pedone, 1988, p. 349.

-nos somente ressaltar que para estabelecer regras sobre meio ambiente são utilizadas diretivas, e não regulamentos. Distinguem-se “as obrigações em: formais, com repercussão na transposição das diretivas, isto é, a adoção de medida nacional de caráter normativo, e em materiais, isto é, a obrigação de conformidade do con­ teúdo das normas nacionais com os objetivos da diretiva” - consoante Denys Simon e Anne Rigaux.47 10.2 O conteúdo das normas: “nível de proteção elevado ”

“A Comissão, nas suas propostas previstas no n. 1 em matéria de saúde, de segurança, de proteção do ambiente e de proteção dos consumi­ dores, basear-se-á num nível de proteção elevado” (art. 100-A, n. 3). “A disposição do art. 100-A, n. 3, pelo que se sabe, é a única regra que, no conjunto do Tratado modificado, impõe à Comissão especificações de qualidade para suas proposições de diretiva ou de regulamento.”48 A implementação do objetivo de dar um lugar de relevo a esses inte­ resses fundamentais encontra dificuldades. Eckard Rehbinder e Richard Stewart apontam entre estas a filtragem dos interesses: “Contribuem para a filtragem dos interesses ambientais: a debilidade do Parlamento Europeu, que não é compensada por um grande envolvimento dos Par­ lamentos nacionais no processo de formulação das posições nacionais no concernente à política ambiental da Comunidade; a falta de uma verdadeira opinião pública europeia e a quase completa descentralização da implementação e execução das diretivas. Os governos nacionais, no procedimento privado, filtram a expressão das novas preferências am­ bientais, enquanto que os interesses econômicos têm maior facilidade de acesso ao processo de formulação das políticas”.49 10.3 Os Estados-membros podem ter normas mais severas que as da ce?

“Se, após a adoção de uma medida de harmonização pelo Conselho, deliberando por maioria qualificada, um Estado-membro considerar 47. “Les contraintes de latranscription en D roit français des directives communautaires: le secteur de 1’envirormement”, in Revue Juridique de l 'Envirormement 3/269-332, Limoges, 1991. 48. Ludwig Krãmer, “L’Acte Unique Européen et la protection de 1’envirormement”, Revue Juridique de VEnvironnement 4/449-474, Limoges, 1987. 49. “European Environmental Law ”, in the American Journal o f Comparative Law XXXIII-3/371-446, 1985.

necessário aplicar disposições nacionais justificadas por exigências im­ portantes referidas no art. 36 ou relativas à proteção do meio de trabalho ou do meio ambiente, notificá-lo-á à Comissão. A Comissão confirmará as disposições em causa, depois de ter verificado que não constituem um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada no comércio entre Estados-membros. Em derrogação do procedimento dos arts. 169 e 170, a Comissão ou qualquer Estado pode recorrer diretamente ao Tribunal de Justiça se considerar que um outro Estado-membro utiliza de forma abusiva os poderes previstos neste artigo” (art. 100-A, n. 4). A regra mencionada não obriga à completa uniformização da legis­ lação ambiental; mas, querendo um Estado-membro discrepar da norma geral, a norma diferente será submetida a exame para se constatar se “é um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada no comércio” entre os Países da ce . Portanto, a possibilidade de edição de normas diversas das cons­ tantes das diretivas comunitárias dependerá da apresentação de motivos plausíveis, para que não se caracterize arbitrariedade. Na área da ce é de ser citado um exemplo em que foi editada a Diretiva 9 1 /1 7 3 - ce, que limita a utilização de pentaclorofenol. A Ale­ manha não se limitou a restringir o uso desse produto, mas o interditou totalmente. Kramer e Kromarek indagam: “é preciso, contudo, esperar a reação da Alemanha: irá invocar a aplicação do art. 100-A, § 4, para manter sua interdição? E, neste caso, essa atitude será aceita ou como o conflito será resolvido?”. Os autores citam outros casos de conflitos potenciais: “interdição da atrazina (pesticida), na Alemanha; interdição de curativos esportivos contendo mercúrio, nos Países Baixos; interdição do furmecyclox (fungicida), na França”.50 II. N o rm a s ju ríd ic o -a m b ie n ta is co m u n itá ria s e o sistema d o nafta

O Acordo Norte-Americano de Livre Comércio (North American Free Trade Agreement)-NAFTA foi celebrado aos 8.12.1992 entre Canadá, México e Estados Unidos. Aos 13 .9 . 1993 foi celebrado, entre os três Países referidos, o “Acor­ do Norte-Americano de Cooperação Ambiental”,51 que é citado com a 50. “Droit Communautaire de 1’Environnement”, Revue Juridique de l 'Environnement 4/473-500, Limoges, 1991. 51. V. JosephD i Mento e Pam eía Doughm an, The N afta Environm ental SideAgrem ent Implemented, University o f Califórnia Irvine, 1997.

sigla naaec (.North American Agreement on Environmental Cooperatiorí). O acordo criou a Comissão para a Cooperação Ambiental-CEC, constituída por um Conselho formado pelos Ministros do Meio Ambiente dos três Países (no caso dos Estados Unidos, pelo Administrador da Agência de Proteção Ambiental-EPA), um Secretariado, com sede em Montreal, e um Comitê Consultivo Público (;wkc-Joint Public Advisory Committee) composto de “ambientalistas, acadêmicos e representantes da área em­ presarial dos três Países”.52 Passados cinco anos da criação do n a a e c , o Conselho designou um Comitê Independente de Revisão-iRC, que publicou um relatório, no início de 1998. Constam como sugestões: 1) a Comissão de Cooperação Ambiental (cec) deveria intervir para ampliar e especificar o nexo que liga “comércio e meio ambiente”, além “dos efeitos ambientais do n a f ta ” ; 2) deveria ser enfrentado o problema ligado à melhoria da capacidade analítica dos Países no estabelecer o relacionamento sistemático entre a expansão do comércio e a qualidade ambiental na área pertinente; e 3) deveria ser incrementado o vínculo entre o funcionalismo senior e a própria Comissão de Cooperação Ambiental.53 O Acordo Norte-Americano de Cooperação Ambiental-NAAEC, em seu art. 14, permite que qualquer pessoa possa submeter uma petição ao Secretariado, relatando a falta de uma das partes do Acordo, na imple­ mentação da legislação ambiental.54

O prof. Joseph Di Mento salienta que o “Comitê Consultivo Pú­ blico, às vezes de modo conflituoso, tem desenvolvido uma função de grande utilidade ao fazer o relacionamento entre o público e a Comissão de Cooperação Ambiental e vice-versa, principalmente através de um sofisticado sistema de comunicação on line”.55

52. Joseph Di Mento, “L’accordo di cooperazione ambientale tra Stati Uniti, Messico e Canada”, Rivista Giuridica deli'Ambiente, fase. 1-1999, Ano XIV. 53. Joseph Di Mento, “L’accordo di cooperazione ambientale tra Stati Uniti, Messico e Canada”, cit. 54. Patrícia I. Hansen, “Environment, human rights and the liberalization o f internationai trade”, Symposium organized by the Universities o f Siena and Milano, Bicocca, Siena, 2000. Segundo a autora, “até novembro/1999 o Secretariado tinha recebido 20 petições: 8 contra o Canadá, 8 contra o M éxico e 4 contra os Estados Unidos. Nove dessas petições foram rejeitadas pelo Secretariado e 8 tiveram prosseguimento com a exigência de respostas. O Conselho determinou a realização de um relatório objetivo em um caso e 2 estão tramitando” . 55. “L’accordo di cooperazione ambientale tra Stati Uniti, Messico e Canada”, cit.

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ÍNDICE ALFABÉTICO

Ação Civil Pública - agrotóxicos: Tít. VUI/Cap. VII/4.4, 4.18.1, 4.20, 10.5, 11.2, 16.3, 17.8 - ajustamento de conduta: Tít. V/Cap. II/2, 2.4 - áreas verdes: Tít. Vl/Cap. III/8 - atracação de navios nucleares: Tít. XI/ Cap. II/4.2.1 - auditoria ambiental: Tít. IV/Cap. VI/16 - autores: Tít. V/Cap. II/3.2 - conceito: Tít. V/Cap. II/3.1 - condenação em dinheiro: Tít. V/Cap. II/3.4 - controle de financiamento: Tít. IV/Cap. VIII/8 - Engenharia Genética: Tít. XlV/Cap. Unico/11.4, 23 - inquérito civil: Tít. V/Cap. II/2.2 - meio processual para a defesa ambiental: Tít. V/Cap. II/3 -Ministério Público: Tít. V/Cap. II/2,2.3, 3.3 - objetivos: Tít. V/Cap. II/3.1 -praças: Tít. Vl/Cap. III/8 -transação: Tít. V/Cap. II/2.4 Ação Popular - meio processual para a defesa ambiental: Tít. V/Cap. II/l Acesso ao Mar: Tít. XII/Cap. Único/4 Acesso às Praias: Tít. XII/Cap. Único/4 Acesso equitativo aos recursos naturais: Tít. I/Cap. II/4 Acidente de Goiânia/GO: Tít. Xl/Cap. IV/2 .6 Acidente Nuclear - Chemobyl: Tít. Xl/Cap. II/4.1 - defesa civil: Tít. Xl/Cap. IV/2.6 - Tokaimura: Tít. Xl/Cap. II/2-n.r. 2

Administração Ambiental - quadro funcional: Tít. III/Cap. II/4.3 Agências de Água: Tít. Vll/Cap. 1/14 Agência Nacional de Águas/ANA: Tít VII/ Cap. 1/11 Agência Nacional de Energia Elétrica/ ANEEL: Tít. Vll/Cap. 1/7.3, 7.7 Agência Nacional de Petróleo/ANP: Tít. IV/ Cap. V/II-16.1 Agricultura Familiar - e Área de Reserva Legal: Tít. IX/Cap. III/7 - pequena propriedade ou posse rural • e registro da Área de Reserva Legal: Tít. IX/Cap. 1II/7.2 • manejo sustentável para a exploração com propósito comercial e o dever de informação: Tít. IX/Cap. III/7.5 • manejo sustentável para a exploração sem propósito comercial: Tít. IX/Cap. III/7.4, 7.4.1 a 7.4.3 • vegetação da Reserva Legal: Tít. IX/Cap. III/7.3 Agrotóxicos - armazenagem - destinação final: Tít. VIII/ Cap. VII/15 - comercialização: Tít. VUI/Cap. VII/9 - conceito: Tít. VUI/Cap. VII/2 - Constituição Federal e Constituições Esta­ duais: Tít. VUI/Cap. VII/1 - embalagens de agrotóxicos - deveres do usuário, das empresas produtoras e co­ mercializadoras: Tít. VUI/Cap. VII/16 - empregador: Tít. VUI/Cap. VII/13 - exportação: Tít. VUI/Cap. VII/8 - fabricação: Tít. VUI/Cap. VII/6 - importação: Tít. VUI/Cap. VII/7

- MERCOSUL e circulação de agrotóxicos: Tít. VIII/Cap. VII/7.4 - prestador de serviço: Tít. VIII/Cap. VII/12 - produção: Tít. VIII/Cap. VII /6 - receituário: Tít. VIII/Cap. VII/17 - registro " abolição da renovação obrigatória: Tít. VIII/Cap. V IM . 12 • ações judiciais: Tít. VIII/Cap. VII/4.20 • análise do produto após o registro: Tít. VIII/Cap. VII/4.17 • autorização para uso emergencial: Tít. VIII/Cap. VII/4.6 • competência para registrar: Tít. VIII/Cap. VII/4.2 • conceito: Tít. VIII/Cap. VII/4.1 • condições para registro de agrotóxicos novos: Tít. VIII/Cap. VII/4.8 • controle social: Tít. VIII/Cap. VII/1 • decisão da Administração Pública: Tít. VIII/Cap, VII/4.16 • direito à informação: Tít. VIII/Cap. VII/4.5 • embalagem: Tít. VIII/Cap. VII/4.14 • especial para pesquisa e experimentação: Tít. VIII/Cap. VII/5 • impugnação: Tít. VIII/Cap. VII/4.18 - informações e provas a serem apresenta­ das: Tít. VIII/Cap. VII/4.10 • infração administrativa pela ausência de registro: Tít. VIII/Cap. VII/4.19 • intervenção da Administração Pública: Tít. VIII/Cap. VII/4.3 • ônus da prova do registrante: Tít. VIII/ Cap. VII/4.7 • organismos internacionais: Tít. VIII/Cap. VII/4.13 • prazo no procedimento: Tít. VIII/Cap. VII/4.15 • proibição: Tít. VIII/Cap, VII/4.10 • publicidade prévia: Tít. VIII/Cap. VII/4,4 • reavaliação - auditoria ambiental: Tít. VIII/Cap. VII/4.12; - organoclorados: Tít. VIII/Cap. VII/4.11 • responsabilidade do servidor público: Tít. VIII/Cap. VII/4.16

• rótulo: Tít. VIII/Cap. VII/4.14 - responsabilidade civil • análise global: Tít. VIII/Cap. VII/14 • por setor: Tít. VIII/Cap. VII/5.6, 10.6, 11.2, 12.4, 17.9 - responsabilidade penal (por setor): Tít.VID/ Cap. VII/5.6, 10.7, 11.3, 12.5, 13.2, 17.10 - testes e informações dos resultados: Tít. VIII/Cap. VII/4.4, 4.5,4.7 - transporte: Tít. VIII/Cap. V II/10 - usuário: Tít. VIII/Cap. VII/X1 Aguas - Outorga de Direitos de Uso das Águas, v. Recursos Hídricos Ajustamento da Conduta: v. Compromisso de Ajustamento da Conduta Amazônia Legal - Conselho Nacional: Tít. III/Cap. II/2.2.3 - v. tb. Reserva Legal ( - alteração no per­ centual da Reserva Legal na Amazônia Legal) Amianto: Tít. IV/Cap. V/II-16.2 - azul - vedação de extração, industrialização, utilização e comercialização: Tít. IV/Cap. V/II-16.2 ANA/Agência Nacional de Águas: Tít. VII/ Cap.I/11 ANEEL/Agência Nacional de Energia Elétrica: Tít. VII/Cap. 1/7.3,7.7 Animais - crueldade - interdição das práticas: Tít. IV Cap. IV1 - domésticos - criação: Tít. VIII/Cap. IV/I-11 - Lei 11.794/2008: Tít. IX/Cap. V/12 APAs/Áreas de Proteção Ambiental/A PAs - e exploração mineral: Tít. VIII/Cap. IX/3.5 APPs: v. Areas de Preservação Permanente; APPs Aquecimento Global: Tít. VIII/Cap. III/5 Ar: v. Poluição do Ar Área de Reserva Legal: v. Reserva Legal Área Órfã Contaminada: Tít. VIII/Cap. VI/2.2.4 Área Remediada para o Uso Declarado: Tii. VIII/Cap. VI/3

Áreas Consolidadas: v. Áreas de Preservação Permanente/Apps ( - recomposição conforme a dimensão do imóvel rural em Áreas Con­ solidadas); Reserva Legal (- Áreas Conso­ lidadas em Áreas de Reserva Legal) Áreas Contaminadas: Tít. VUI/Cap. VI/2.2.2 - conceito: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.2 • e o risco: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.3 - desativação de empreendimentos potencial mente geradores de contaminação: Tít. VlII/Cap. VIM - Fundo Estadual para Prevenção e Reme­ diação de Áreas Contaminadas/FEPRAC: Tít. VlII/Cap. VI/S - identificação: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.5 - informação sobre sua situação: Tít. VIII/ Cap. VI/2.2.6 • art. 19 da Lei paulista 13.577/2009, equí­ vocos: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.6.2 • comunicações ao Registro de Imóveis, aparente inconstitucionalidade: Tít. VIII/ Cap. VI/2.2.6.3 • transmissão da informação na Lei paulista 13.577/2009: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.6.1 - Ministério Público: atuação imediata em caso de perigo para a saúde e para a segu­ rança: Tít. VlII/Cap. 1/2.2.10.4 - órgão público ambiental, obrigações: Tít. VlII/Cap. VI/3.4 • controle: Tít. VlII/Cap. VI/3.4.2 • encaminhamento de informações ao Mi­ nistério Público: Tít. VlII/Cap. W 3.4.1 • gerenciamento e controle das Áreas Con­ taminadas: Tít. VlII/Cap. Vl/3.4.2 - prevenção: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.5 - remediação: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.5,2.2.8 • conceito: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.8.1 • “melhor técnica disponível” como ferra­ menta: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.8.2 • Plano de Remediação: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.8.3, 2.2.8.4 • v. também Área Remediada para o Uso Declarado, Fundo Estadual para Preven­

ção e Remediação de Áreas Contami­ nadas/FEPRAC - responsabilidade pela prevenção, identifi­ cação e remediação: Tít. VID/Cap. Vl/2.2.5 • constitucionalidade do art. 13 da Lei pau­ lista 13.577/2009: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.5.1 • responsabilidade ambiental sem culpa: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.5.2 • responsabilidade dos sucessores - inova­ ção na Lei 13.577/2009: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.5.4 • solidariedade constante do caput do art. 13 da Lei 13.577/2009: Tít. Vffl/Cap. VI/2.2.5.3 - responsável legal, obrigações: Tít. VID/Cap. VI/3.3 Áreas Contaminadas sob Investigação/AI: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.7 - análise de risco: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.7.4 - análise preliminar: Tít. Vffl/Cap. VI/2.2.7.1 - elementos caracterizadores: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.7.2 - investigação confirmatória: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.7.1 - investigação detalhada: Tít. VlII/Cap. VI/2.2.7.3 - mudança na classificação da área: Tít. VIII/ Cap. VI/2.2.7.4 Áreas de Preservação Permanente/APPs: Tít. IX/Cap. II/IV-1 a 11 - atividades que podem ser realizadas na a p p de pequena propriedade rural familiar: Tít. IX/Cap. II/IV-8.3 - cavernas: Tít. IX/Cap. I - conceito e características: Tít. IX/Cap. II/ 1V-1 - dunas: Tít. IX/Cap. I - e conteúdo e dimensionamento dos direitos individuais: Tít. IX/Cap. II/IV-3 - e impedimento da regeneração natural: Tít. IX/Cap. II/IV-10.4 - e pequena propriedade rural e baixo impacto ambiental: Tít. IX/Cap. II/IV-8

• conceito de pequena propriedade rural: Tít. IX/Cap. II/IV-8.1 • pequena propriedade rural e a supressão da vegetação na app: Tít. IX/Cap, II/IV8 .2 , 8 .2 . 1 e 8 .2 .2 - encostas: Tít. IX/Cap. I - estuários: Tít. IX/Cap. I - exploração mineral: Tít. VIII/Cap. IX/3.7 - litorâneas: Tít. Xll/Cap. Único/2.1 - local de pouso e reprodução de espécies migratórias: Tít. IX/Cap. I - manguezais: Tít. IX/Cap. I - margens de cursos de água: Tít. IX/Cap. I - matas ciliares: Tít. IX/Cap. I - medição das áreas marginais dos cursos de águas e os terrenos marginais: o engano da Lei 12.651/2012: Tít. IX/Cap. II/ÍV-6 - nascentes: Tít. IX/Cap. I - paisagens notáveis: Tít. IX/Cap. I - programa de apoio e incentivo à preservação e recuperação do meio ambiente: Tít. II/ Cap. IX/IV-9 -proteção integral - obrigação constitucional: Tít. IX/Cap. II-5.3.1 - recomposição em Áreas Consolidadas: Tít. IX/Cap. II/IV-5.3 - regime jurídico: Tít. IX/Cap. II/IV-7 - restingas: Tít. IX/Cap. I - tipos: Tít. IX/Cap. II/IV-4 • nas margens dos cursos d ’água: Tít. IX/ Cap. II/IV-4.2 • nas montanhas ou encostas: Tít. IX/Cap. II/IV-4.4 • nas restingas, manguezais e veredas: Tít. IX/Cap. II/IV-4.5 - no entorno dos lagos e lagoas naturais, dos reservatórios d’água artificiais e das nascentes e dos olhos d’água: Tít. IX/ Cap. II/IV-4.3 - tutela penal: Tít. IX/Cap. II/IV-10 ■extração de pedra, areia, cal ou qual­ quer espécie de minerais da floresta considerada de preservação permanente e o crime do art. 44 da Lei 9.605/1998: Tít. IX/Cap. II/IV-10.3

" o art. 38 da Lei 9.605/1998 e a destrui­ ção e a utilização da Floresta conside­ rada de preservação permanente: Tít. IX/ Cap. II/IV-10.1 • o art. 39 da Lei 9.605/1998 e o corte de árvores em Floresta de Preservação Permanente: Tít. IX/Cap. II/IV-10.2 - vegetação nativa e vegetação exótica: Tít. IX/Cap. II/IV-2 - v. tb. Área da Reserva Legal ( - localização) Áreas de Proteção Ambiental/APAs - e exploração mineral: Tít. VIII/Cap. IX/3.5 Áreas Marginais dos Cursos de Águas: v. Áreas de Preservação Permanente/a p p s ( - medição das áreas marginais dos cursos de águas e os terrenos marginais: o engano da Lei 12.651/2012) Áreas Pré-Contaminadas: Tít. VIII/Cap. VI/2,2.1 - licenciamento de atividades ou de empreen­ dimentos e o estudo do passivo ambiental: Tít. VIII/Cap. VI/2.1.2 - monitoramento: Tít. VIII/Cap. VI/2.1.1 Áreas Protegidas - Constituição Federal: Tít. II/Cap. II/9 Áreas Tombadas - e exploração mineral: Tít. VIII/Cap. IX/3.6 Áreas Verdes: v. Praças Asbesto: Tít. IV/Cap. V/II-16.2 - Lei 9.055/95: Tít. IV/Cap. V/II-16.2 - marrom - vedação de extração, industriali­ zação, utilização e comercialização: Tít. IV/Cap. V/II-16.2 Asbestose: Tít. IV/Cap. V/II-16.2 Associação de Catadores de Resíduos Re­ cicláveis: v. Resíduos Sólidos Associação de Usuários de Recursos Hídri­ cos: Tít. VH/Cap. 1/13.4.2, 15 Aterro Sanitário: Tít. VIII/Cap. IV/II-2 Atividade Petrolífera - e licença ambiental: Tít. III/Cap. II/4.4.2 Atmosfera: v. Poluição do Ar Audiência Pública - ata: Tít. IV/Cap. IV/13.4.7 - convocação: Tít. IV/Cap. IV/13.4.3

- data: Tít. IV/Cap. IV/13.4.5 - decisão de órgão Iicenciador - ata: Tít. IV/ Cap. IV/13.4.8 - designação: Tít. IV/Cap. IV/13.4.5

A uditoria Florestal: Tít. IV/Cap. VI/17 Autonomia M unicipal - e normas urbanísticas federais: Tít. Vl/Cap. II/2

- direção: Tít. IV/Cap. IV/13.4.6 - documentação - juntada: Tít. IV/Cap. IV/13.4.7

Avaliação Estratégica Ambiental: Tít. IV/ Cap. IV/9.3

- e processo decisório da Agência Nacional de Petróleo/ANP: Tít. IV/Cap. V/II-16.1 - edital: Tít. IV/Cap. IV/13.4.4 - finalidade: Tít. IV/Cap. IV/13.4.2 - legislação comparada: Tít. IV/Cap. IV/13.4.9 - local: Tít. IV/Cap. IV/13.4.5 - procedimento: Tít. IV/Cap. IV/13.4.6 - v. tb. Auditoria Ambiental, Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA A uditoria Am biental - abrangência: Tít. IV/Cap. VIM - auditor ambiental: Tít. IV/Cap. VI/11 • capacitação: Tít. IV/Cap. VI/11.2 • conceito: Tít. IV/Cap. VI/11.1 • e ONGs: Tít. IV/Cap. VI/15

Barragens

• e órgão público ambiental: Tít. IV/Cap. VI/10 • independência: Tít. IV/Cap. VI/11.3 • responsabilidade: Tít. IV/Cap. VI/11.4 - conceito: Tít. IV/Cap. VI/2 - confidencialidade: Tít. IV/Cap. VI/14 - conteúdo: Tít. IV/Cap. VI/5 • Direito brasileiro: Tít. IV/Cap. VI/5.1 0 Direito Comparado: Tít. IV/Cap. VI/5.2 - desenvolvimento sustentável: Tít. IV/Cap. VI/3

-

documentação: Tít. IV/Cap. VI/13 e ação civil pública: Tít. IV/Cap. VI/16 e EPIA: Tít. IV/Cap. VI/6 inspeção: Tít. IV/Cap. VI/9 licenciamento: Tít. IV/Cap. VI/7

- monitoramento ambiental: Tít. IV/Cap. VI/8 - participação do público - Código do Meio Ambiente de Franca: Tít. IV/Cap. VI/14 - periodicidade: Tít. IV/Cap. VI/12 - publicidade: Tít. IV/Cap. VI/14 Auditoria Cívica: Tít. IV/Cap. VI/18

-

abrangência da Lei: Tit. Vll/Cap. 11/2 classificação: Tít. Vll/Cap. II/5 conceito: Tít. Vll/Cap. II/3 empreendedor: Tít. Vll/Cap. 11/10 inspeção de segurança: Tít. Vll/Cap. II/7 órgão fiscalizador: Tít. Vll/Cap. II/9 plano de ação de emergência-PAE: Tít. VII/ Cap. II/8

- plano de segurança da barragem: Tít. VII/ Cap. II/6 - segurança da barragem e dano potencial: Tít. Vll/Cap. 11/4.1,4.2 Baterias: Tít. VlII/Cap. I/I-6.3 Bens e Serviços - padrões sustentáveis de produção e consu­ mo: Tít. VlII/Cap. TV/I-2.4 Bioma M ata Atlântica: Tít. IX/Cap. IV - área de abrangência: Tít. IX/Cap. IV/1 - áreas urbanas e regiões metropolitanas: Tít. IX/Cap. IV/4.4 - compensação ambiental: Tít. lX/Cap.IV/4.3 - competência para legislar: Tít. IX/Cap. TV/l - Estudo de Impacto Ambiental: Tít. IX/Cap. IV/4.1 - objetivos e princípios: Tít. IX/Cap. IV/2 - proteção penal: Tít. IX/Cap. IV/5 - regras especiais: Tít. IX/Cap. IV/4 - vegetação: Tít. IX/Cap. IV/3 • conceito: Tít. IX/Cap. IV/3.1 • corte e supressão: Tít. IX/Cap. IV/3.2 • utilidade pública, práticas preservacionistas e pesquisas científicas: Tít. IX/ Cap. IV/3.3 Bhopal (M adhya Pradesh/índia) - uma das mais graves poluições atmosféricas no mundo: Tít. VlII/Cap. III/8

Camada de Ozônio: Tít. VIII/Cap. III/4 Catação de Resíduos Recicláveis: v. Resí­ duos Sólidos Certificado de Qualidade em Biossegurança/CQB: Tít. XlV/Cap. Único/l 1.1.7, 14 CIBio/Comissão Interna de Biossegurança: Tít. XlV/Cap. Único/l 5 Clonagem - clone: Tít. XlV/Cap. Único/l 9.2 - dignidade humana: Tít. XlV/Cap. Unico/19.1 - discussão jurídica: Tít. XlV/Cap. Unico/19.3 CNEN/Comissão Nacional de Energia Nuclear: Tít. Xl/Cap. IV/2.1, 2.2 Comércio Internacional - Constituições Nacionais dos Estados-Partes: Tít. XVI/Cap. II/3 - e Direito Ambiental Internacional: Tít. XVI/ Cap. 1/1 - e meio ambiente: Tít. XVI/Cap. I - e MERCOSUL: Tít. XVI/Cap. II Comissão de Ética no Uso de Animais CEUA: Tít. IX/Cap. V/12.3.3 Comissão Interna de Biossegurança/CIBio: Tít. XlV/Cap. Único/15 Comissão Nacional de Energia Nuclear/ CNEN: Tít. Xl/Cap. IV /2.1,2.2 Comissão Técnica Nacional de Biossegurança/CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/11 Comitê de Bacia Hidrográfica: Tít. VII/ Cap. 1/13 Comitê Interministerial da Política Nacio­ nal de Resíduos Sólidos: Tít. III/Cap. II/2.3 - competência: Tít. III/Cap. II/2.3.2 - composição: Tít. III/Cap. II/2.3.1 Compensação do Dano Ambiental: Tít. X/ Cap. II/2.1 - e população tradicional: Tít. X/Cap. II/2.8 - EPIA: Tít. X/Cap. II/2.2 - obrigação do empreendedor: Tít. X/Cap. II/2.3 - pagamento a ser efetuado: Tít. X/Cap. II/2.3, 2.4

- possibilidade de o empreendedor gerir as unidades de conservação: Tít. X/Cap. IV2.7 Compensação Financeira - e Município: Tít. Xl/Cap. V/9.2 - e rejeito radioativo: Tít. X/Cap. II/2.1 - e unidades de conservação: Tít. X/Cap. II/2 Competência - distribuição por matérias: v. Competência Ambiental Comum - v. tb. Florestas ( - competência para legis­ lar e controlar) Competência Ambiental Comum: Tít. II/ Cap. I; Tít. III/Cap. 1/1.2 - distribuição de competências por matérias: Tít. III/Cap. 1/3 - e lei complementar: Tít. III/Cap. 1/1, 1.1 - e Sistema Nacional do Meio Ambiente: Tít. III - na Lei Complementar 140/2011: Tít. III/ Cap. I • objetivos da Lei Complementar 140/2011: Tít. m/Cap. 1/2,2.1: •• evitar a sobreposi­ ção de atuação entre os entes federativos: Tít. III/Cap. 1/2.2 - v. tb. Licenciamento Ambiental Competência Constitucional - licenciamento ambiental: Tít. IV/Cap. V/I-2 - v. tb. Areas de Preservação Permanente/ APPs, Reserva Legal Competência dos Organismos Colegiados Ambientais: Tít. III/Cap. II/2 Compromisso de Ajustamento da Conduta - meio processual para a defesa ambiental: Tít. V/Cap. II/2.4 CONAMA: v. Conselho Nacional do Meio Ambiente/CONAMA Conferência Africana sobre Recursos Natu­ rais, Meio Ambiente e Desenvolvimento/2003 - e desenvolvimento sustentável: Tít. I/Cap. II/3.4.8 Conferência das Nações Unidas sobre De­ senvolvimento Sustentável/2012 (Rio + 20): Tít. I/Cap. II/3.4.10 Conferência de Berlim/2004 sobre Cursos de Agua Internacionais

- e desenvolvimento sustentável: Tít. I/Cap. 11/3.4.9 Conferência de Copenhague sobre o Desen­ volvimento Social/l 995 - e desenvolvimento sustentável: Tít. I/Cap. II/3.4.6 Conselho Consultivo do Patrimônio Cultu­ ral: Tít. XlII/Cap. III/5.3 Conselho de Governo: Tít. III/Cap. II/2.1 Conselho Monetário Nacional - e financiamento ambiental: Tít. IV/Cap. VIII/2 Conselho Nacional de Controle de Expe­ rimentação Animal-CONCEA: Tít. IX/ Cap. V/12.3.2 Conselho Nacional de Recursos Hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/10 Conselho Nacional do Meio Ambiente/ CONAMA: Tít. III/Cap. II/2.2.1, 3.1 Conselhos Estaduais de Meio Ambiente: Tít. III/Cap. II/2.4 Consórcios Intermunicipais - e gestão de resíduos: Tít. VlII/Cap. IV/I-4 Constituição Federal - art. 170: Tít. III/Cap. 1/5 - e meio ambiente: Tít. II/Cap. II - e responsabilidade penal da pessoa jurídica: Tít. Vffl/Cap. X /3.1.2 Consumidor: Tít VlII/Cap. IV/I-6.4.1 Contrato de Gestão: v. Serviço Florestal Brasileiro/SFB Contrato de Parceria: v. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público Controle Social e Comitê Interministerial da Política Nacional de Resíduos Sólidos: Tít. III/Cap. II/2.3 Convenção Concernente à Proteção do Patrimônio Mundial Cultural e Natural: Tít. XlII/Cap. III/l 8.1 Convenção da Diversidade Biológica/l 992 - e desenvolvimento sustentável: Tít. I/Cap. II/3.4.5 Convenção das Nações Unidas sobre o Di­ reito do Mar: Tít. XII/Cap. Único/12

Convenção de Bamako: Tít. I/Cap. II/8 ; Tít. VlII/Cap. V/8 Convenção de Basiléia: Tít. VlII/Cap. V/9 Convenção de Espoo: Tít. IV/Cap. IV/9.3 Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio: Tít. VUI/Cap. III/4 Convenção do Clima: Tít. VlII/Cap. III/5 Convenção para a Proteção e Utilização dos Cursos de Água Transfronteiriços e dos Lagos Internacionais, Helsinki/1992 - e desenvolvimento sustentável: Tít. I/Cap. II/3.4.3 Convenção sobre a Diversidade Biológica: Tít. I/Cap. II/6.3 Convenção sobre a Poluição Atmosférica Transfronteiriça a Longa Distância: Tít. XVI/Cap. II/2 Convenção sobre o Comércio Internacional de Espécies Selvagens da Flora e da Fau­ na em Perigo de Extinção: Tít. IX/Cap. V /ll, 13.3 Convençâo-Quadro das Nações Unidas so­ bre a Mudança do Clima: Tít. 1/Cap. II/6.3 Constituição da República Federativa do Brasil (1988) - e desenvolvimento sustentável: Tít. I/Cap. II/3.7 Corte Internacional de Justiça - v.: Desenvolvimento Sustentável (-n aju ris­ prudência internacional) Corte Permanente de Arbitragem - v.: Desenvolvimento Sustentável (-najuris­ prudência internacional) CQB/Certificado de Qualidade em Biosse­ gurança: Tít. XlV/Cap. Único/l 1.1.7, 14 Crimes - e patrimônio cultural: Tít. XlII/Cap. 111/16 Crimes Ambientais - alteração de edificação ou local protegido: Tít. XlII/Cap. 111/16 - ausência de autorização, licença ou permis­ são: Tít. IV/Cap. V/II-11 - ausência de EPIA: Tít. IV/Cap. V/II-11 - ausência de licenciamento ambiental: Tít. IV/Cap. V/II-11

- descumprimento das normas legais e regu­ lamentares: T ít IV/Cap. V/ÍI-11 - descumprimento de relevante interesse am­ biental: Tít. IV/Cap. V/II-13 - descumprimento do dever legal: Tít. IV/ Cap. V/II-13 - disseminação de doenças, pragas e espécies: Tít. VIII/Cap. X/4.5 - exploração mineral: Tít. VIII/Cap. X/4.3 - fauna: T ít IX/Cap. V /ll - funcionário público: Tít. IV/Cap. V/II-12 - impedir ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público: Tít. IV/Cap. V/II-14 - Juizado Especial Criminal: Tít. VIII/Cap. X/5 - leis e regulamentos: Tít, VIII/Cap. X/4.1 - medidas de precaução: Tít. VIII/Cap. X/4.2.3 - patrimônio cultural, histórico e natural: Tít. XHI/Cap. III/18 - penas restritivas de direitos às pessoas físi­ cas: Tít. VIII/Cap. X/2, 2.1 • interdição temporária de direitos: Tít. VIII/ Cap. X/2.3 • prestação de serviços à comunidade: Tít. VIII/Cap. XJ2.2 • prestação pecuniária: Tít. VIII/Cap. X/2.5 • recolhimento domiciliar: Tít. VIII/Cap. X/2 .6 • suspensão parcial ou total de atividades: Tít. VIII/Cap. X/2.4 - pesca: Tít. IX/Cap. V /ll - poluição: Tít. VIII/Cap. X/4.2 • abandono de agrotóxico, substância peri­ gosa ou nociva à saúde: Tít. VIII/Cap. X/4.4.4 • atmosférica qualificada: Tít. VIII/Cap. X/4.2.2.2 • exploração mineral: T ít VIII/Cap. X/4.3 • hídrica qualificada: Tít. VIII/Cap.X/4.2.2.3 • lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos: Tít. VIII/Cap. X/ 4.2.2.5 • produtos perigosos: Tít. VIII/Cap. X/4.4 • produtos tóxicos: Tít. VIII/Cap. X/4.4 • proteção de áreas urbanas e rurais para ocupação humana: Tít. VHI/Cap.X/4.2.2.1

• proteção do uso das praias: Tít. VIII/Cap. X/4.2.2.4 • substância nuclear ou radioativa: Tít. VHI/ Cap. X/4.4.7 - responsabilidade penal da pessoa jurídica • Direito brasileiro: Tít. VHI/Cap. X/3: •• in­ teresse ou benefício da entidade: Tít. VIII/Cap. X/3.1.4; •• penas aplicáveis: Tít. VIII/Cap. X/3.1.6; 00 reparação e sanção: Tít. VIII/Cap. X/3.1.3 • Direito Comparado: Tít. VIII/Cap. X/3.2 Crueldade Contra Animais - interdição das práticas: Tít. II/Cap. II/7 CTNBio/Comissão Técnica Nacional de Biossegurança: Tít. XlV/Cap. Ú nico/li Cursos de Águas: v. Áreas de Preservação Permanente/APPS ( - medição das áreas marginais dos cursos de águas e os terrenos marginais: o engano da Lei 12.651/2012) Dano - uso anormal da propriedade - responsabilida­ de pela reparação: Tít. XV/Cap. Único/4.2 Dano Ambiental - restauração, recuperação e reparação: Tít. II/Cap. 11/11 Dano Ecológico - conceito: Tít. V/Cap. 1/2 Dano Residual - licença e corresponsabilidade do órgão ambiental: Tít. V/Cap. 1/5 Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável/2012 (Rio + 20): Tít. I/Cap. DX3.4.10 Declaração de Canela: Tít. XVI/Cap. II/l Declaração de Estocolmo/1972 - e desenvolvimento sustentável: Tít. I/Cap. II/3.4.1 Declaração de Las Lenas: Tít. XVI/Cap. II/l Declaração de Nova Delhi de Princípios de Direito Internacional Relativos ao Desen­ volvimento Sustentável/2002: Tít. I/Cap. II/3.4.7

Declaração de Taranco: Tít. XVI/Cap. 11/1 Declaração do Rio de Janeiro/1992 - e desenvolvimento sustentável: Tít. I/Cap. II/3.4.4 Defesa Ambiental - meios processuais: Tít. V/Cap. II Demarcação: v. Reserva Legal Departamento Nacional da Produção Mineral/DNPM: Tít. VlII/Cap. IX/6 Depósito a Céu Aberto: Tít. VlII/Cap. IV/ II-1 Depósito em Aterro Sanitário: Tít. VIII/ Cap. IV/II-1 Desativação de Empreendimentos Poten­ cialmente Geradores de Contaminação: v. Areas Contaminadas Desenvolvimento - conceito: v. Princípio da Sustentabilidade Desenvolvimento Ambiental e Desenvolvi­ mento Sustentado: Tít. II/Cap. II/13.2 Desenvolvimento Sustentável - auditoria ambiental: Tít. IV/Cap. VI/3 - conceito: Tít. I/Cap. II/3.3 - Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável/2012 (Rio + 20): Tít. I/Cap. II/3.4.10 - e a doutrina: Tít. I/Cap. II/3.6 • Alexandre-Charles Kiss e Jean-Pierre Beurier: Tít. I/Cap. II/3.6.1 • Gerd Winter : Tít. I/Cap. II/3.6.5 • Ludwig Krãmer: Tít. I/Cap. II/3.6.4 • Michel Prieur: Tít. I/Cap. II/3.6.2 • Raphãel Romi: Tít. I/Cap. II/3.6.3 - EPIA - Estudo Prévio de Impacto Ambien­ tal: Tít. IV/Cap. IV/10.12 - exploração mineral: Tít. VlII/Cap. IX/5 - financiamento e meio ambiente: Tít. IV/ Cap. VIII - na Constituição da República Federativa do Brasil (1988): Tít. I/Cap. II/3.7 - na jurisprudência internacional: Tít. I/Cap. II/3.5 • a Corte Internacional de Justiça e o pro­ jeto Gabcíkovo-Nagymaros/1997: Tít. V Cap. II/3.5.1

• decisão da Corte Permanente de Arbitra­ gem no caso “Ferrovia Reno de Ferro” (Iron Rhine Railway - Ijzeren Rijn/2005): Tít I/Cap. II/3.5.2 - nas conferências internacionais: Tít. I/Cap. II/3.4 • Convenção da Diversidade Biológica/1992: Tít. I/Cap. II/3.4.5 • Conferência Africana sobre Recursos Naturais, Meio Ambiente e Desenvolvimento/2003: Tít. I/Cap. II/3.4.8 • Conferência de Berlim/2004 sobre Cursos de Água Internacionais: Tít. I/Cap. TI/3.4.9 • Conferência de Copenhague sobre o De­ senvolvimento Social/1995: Tít. I/Cap. II/3.4.6 • Convenção para a Proteção e Utilização dos Cursos de Água Transfronteiriços e dos Lagos Internacionais, Helsinki/1992: Tít. I/Cap. II/3.4.3 • Declaração de Estocolmo/1972: Tít. I/Cap. 11/3.4.1 • Declaração de Nova Delhi de Princípios de Direito Internacional Relativos ao Desenvolvimento Sustentável/2002: Tít. I/Cap. II/3.4.7 • Declaração do Rio de Janeiro/1992: Tít. I/Cap. II/3.4.4 • Relatório Brundtland/ONU: Tít. I/Cap. II/3.4.2 - princípio do acesso equitativo aos recursos naturais: Tít. I/Cap. II/4 Destinação - inalterabilidade: v. Reserva Legal Destinação do Solo: v. Florestas de Preser­ vação Permanente Direito à Informação Ambiental: Tít. IV/ Cap. 1/3 - e EPIA: Tít. II/Cap. H/8.3 Direito à Publicidade Ambiental: Tít. IV/ Cap. 1/2 Direito à Sadia Qualidade de Vida - e direito à eneigia solar: Tít. XV/Cap. Único/3.2 Direito Ambiental

- conceito: Tít. I/Cap. 1/2 - internacional: v. Comércio Internacional - nomenclatura da disciplina: Tít. I/Cap. 1/1 - princípios gerais: Tít. I/Cap. II Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado: Tít. II/Cap. II/2 - bem de uso comum do povo: Tít. II/Cap. 11/2.4 - bem essencial à sadia qualidade de vida: Tít. II/Cap. II/2.5 - conceito e o STF: Tít. II/Cap. II/2.2 - direito subjetivo e de titularidade coletiva: Tít. II/Cap. II/2.1 Direito de Propriedade - águas nascentes: Tít. VH/Cap. I/1.1.3 - corredores ecológicos: Tít. X/Cap. II/4 - e Código Civil: Tít. XHI/Cap. III/10.2 - e Decreto-lei 25/1937: Tít. XHI/Cap. III/10.I - e direito à energia solar: Tít. XV/Cap. Único/3.1 - fauna silvestre: Tít. IX/Cap. V/42 - função social da propriedade: Tít. II/Cap. II/13.3 - responsabilidade de reparar o dano no uso anormal da propriedade: Tít. XV/Cap. Único/4.2 - usos inconvenientes: Tít. XV/Cap. Único/3.3 - zonas de amortecimento: Tít. X/Cap. II/4 - zoneamento ambiental: Tít. IV/Cap. II/8 Direitos de Uso das Aguas: v. Outorga de Direitos de Uso das Águas Direitos Individuais: v. Áreas de Preser­ vação Permanente/APPS ( - e conteúdo e dimensionamento dos direitos individuais) DNPM/Departamento Nacional da Produ­ ção Mineral: Tít. VIII/Cap. IX/6 Ecoeficiência: Tít. VIII/Cap. IV/I-1 Educação Ambiental - e Constituição Federal: Tít. II/Cap. II/l 1, 12 Eficiência: v. Unidades de Tratamento de Esgotos Sanitários Eletricidade

- e recursos hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/6.11, 7.3 Encostas: v. Áreas de Preservação Permanente/Apps ( - tipos) Emergência Nuclear: Tít. Xl/Cap. IV/2.6 Empreendimentos Potencialmente Gera­ dores de Contaminação - desativação: v. Áreas Contaminadas Empregador: v. Agrotóxicos Energia Nuclear - controle: Tít. II/Cap. 11/10 Energia Solar - arquitetura e captação: Tít. XV/Cap. Único/7 - conceito: Tít. XV/Cap. Único/l • fototérmíca: Tít. XV/Cap. Único/l.I • fotovoltaica: Tít. XV/Cap. Único/l.2 - desnecessidade de licenciamento para sua captação: Tít. XV/Cap. Único/6 - e direito à sadia qualidade de vida: Tít. XV Cap. Único/3.2 - e direito de propriedade: Tít. XV/Cap.Unico/3.1 - jurisprudência portuguesa: Tít. XV/Cap. Único/3.5 - natureza jurídica: Tít. XV/Cap. Único/5 - obrigação de reparar o dano ambiental: Tít. XV/Cap. Único/4 Energias Renováveis - direito à iluminação e direito à energia solar: Tít. XV/Cap. Único Engenharia Genética: Tít. XTV/Cap. Único/1 - abrangência da lei: Tít. XlV/Cap. Único/6 - ação civil pública e OGM: Tít. XlV/Cap. Único/23 - ADN/ARN recombinante: Tít. XlV/Cap. Único/ 1 - análise de risco e CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/11.1.3 - antecedentes da legislação: Tít. XlV/Cap. Único/4 - atividades e projetos: Tít. XlV/Cap. Úni­ co/6 .1 - atividades não abrangidas: Tít. XlV/Cap. Único/7 - autorização e CTNBio: Tít. XlV/Cap. Úni­ co/l 1 . 1 .4

autorização para liberação e descarte de OGM: Tít. XlV/Cap. Único/12.3.1 autorizações e Ministérios: Tít. XlV/Cap. Único/12.3 célula germinal humana: Tít. XlV/Cap. Único/9.3, 18.2 Certificado de Qualidade em Biossegurança-CQB: Tít. XlV/Cap. Único/14 cientistas e CTNBio: Tít. XlV/Cap. Úni­ co/l 1.2.3 clonagem: Tít. XlV/Cap. Único/19 • clone: Tít. XlV/Cap. Único/19.2 • crime: Tít. XlV/Cap. Único/l 8.3 • dignidade humana: Tít. XlV/Cap. Úni­ co/l 9.1 • discussão jurídica: Tít. XlV/Cap. Úni­ co/19.3 Comissão Interna de Biossegurança-CIBio: Tít. XlV/Cap. Único/15, 15.1 • competência: Tít. XlV/Cap. Único/l 5.3 • composição: Tít. XlV/Cap. Único/15.2 Comissão Técnica Nacional de Biossegurança-CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/11 • competência: Tít. XlV/Cap. Único/11.1 • composição: Tít. XlV/Cap. Único/l 1.2 • funcionamento: Tít. XlV/Cap. Único/11.3 • quórum de votação: Tít. XlV/Cap. Único/11.3.4 competência da União: Tít. XlV/Cap.Único/8 competência dos Estados: Tít. XlV/Cap. Único/8 competência dos Municípios: Tít. XlV/Cap. Único /8 Conselho Nacional de Biossegurança/ CNBS: Tít. XlV/Cap. Único/10 • competência: Tít. XlV/Cap. Único/10.1 • composição: Tít. XlV/Cap. Único/10.2 crime de clonagem humana: Tít. XlV/Cap. Único/l 8.3 crime de comercialização de material bioló­ gico: Tít. XlV/Cap. Único/18.7 crime de liberação ou descarte de OGM: Tít. XlV/Cap. Único/18.4

- crime de prática de engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano: Tít. XlV/Cap. Úni­ co/l 8.2 - crime de produção e outras práticas em re­ lação a OGM: Tít. XlV/Cap. Único/l 8.6 - crime de utilização, comercialização, re­ gistro, patenteamento e licenciamento de tecnologias genéticas de restrição de uso: Tít. XTV/Cap. Único/18.5 - decisão técnica e CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/ 1 1 .1.5 - descarte de OGM: Tít. XlV/Cap. Único/9.5 - destruição de OGM: Tít. XlV/Cap. Úni­ co/9.5 - DNA: Tít. XlV/Cap. Único/l - embrião humano: Tit. XTV/Cap. Único/9.3, 18.1, 18.2, 18.7 - EPIA e princípio da precaução: Tít. XIV/ Cap. Único/13 - exercício de atividades por pessoas físicas - vedação: Tít. XlV/Cap. Único/6.3 - exercício de atividades somente por pessoas jurídicas: Tít. XlV/Cap. Único/6.2 - finalidade da lei: Tít. XlV/Cap. Único/5 - financiamento e corresponsabilidade: Tít. XlV/Cap. Único/22 - impedimentos dos membros e CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/11.3.5 - informação e CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/11,3.2 - instalação da reunião e votação na CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/11.3.4 - liberação de OGM: Tít. XTV/Cap. Único/9.6 a 9.8 • licenciamento ambiental: Tít. XlV/Cap. Único/9.8 - manejo in vitro de ADN/ARN: Tít. XIV/ Cap. Único/9.2 - manutenção do registro de acompanhamen­ to: Tít. XlV/Cap. Único/9.1 - meio ambiente e CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/l 1 . 1 .6 - Ministério da Agricultura, Pecuária e Abas­ tecimento: Tít. XlV/Cap. Único/12.2

- Ministério da Ciência e Tecnologia: Tít. XlV/Cap. Único/l 1.3.3 - Ministério da Saúde: Tít. XlV/Cap. Único/ 1 2 .2 - Ministério do Meio Ambiente: Tít. XIV/ Cap. Único/12.2 - Ministério Público Federal e CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/l 1.4 - OGM e ação civil pública: Tít. XlV/Cap. Único/23 - pesquisa e CTNBio: Tít. XlV/Cap. Úni­ co/l 1 . 1 .4 - pessoas físicas: Tít. XlV/Cap. Único/6.3 - pessoas jurídicas: Tít. XlV/Cap. Unico/6.2 - presidência da CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/11.3.3 - princípio da precaução • e CNBS: Tít. XlV/Cap. Único/10.1 • e CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/l 1.3.1 - proibições: Tít. XlV/Cap. Único/9 - publicidade ou sigilo nas reuniões da CTN­ Bio: Tít. XlV/Cap. Único/11.3.2 - registro de produtos: Tít. XlV/Cap. Úníco/ 1 2 .2 - responsabilidade civil objetiva: Tít. XIV/ Cap. Único/21 - responsabilidade penal: Tít. XlV/Cap. Único/18 • pessoa jurídica e OGM: Tít. XlV/Cap. Único /20 - riscos: Tít. XlV/Cap. Único/2 - rotulagem de produtos: Tít. XlV/Cap. Úni­ co/l 7 - subcomissões setoriais da CTNBio: Tít. XlV/Cap. Único/l 1.3.6 - técnico principal: Tít. XlV/Cap. Único/l 6 - tecnologia genética de restrição de uso: Tít. XlV/Cap. Único/9.9, 18.5 - utilização: Tít. XlV/Cap. Único/3 - vedação do exercício por pessoas físicas - inconstitucionalidade: Tít. XlV/Cap.Único/6.3 - zigoto humano: Tít. XlV/Cap. Único/9.3, 18.2

EPIA: v. Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA Equilíbrio Ecológico - conceito: Tit. II/Cap. II/2.2 - v. tb. Direito ao Meio Ambiente Ecologica­ mente Equilibrado Equipe Multidisciplinar: v. Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA Erosão - direito de propriedade - zoneamento: Tít. IV/Cap. II/8 Esgotos Sanitários - e outorga de direitos de uso das águas: Tít. VH/Cap. 1/6.12 - v. tb. Unidades de Tratamento de Esgotos Sanitários Espaços Livres: v. Praças Espaços Territoriais Protegidos - e Constituição Federal: Tít. II/Cap. II/9 - v. tb. Reserva Legal Estação Ecológica - entorno de usina nuclear: Tít. Xl/Cap. II/4.2.3 - exploração mineral: Tít. VIII/Cap. IX/3.4 Estatuto da Cidade: Tít. Vl/Cap. 1/8.1 - e usos inconvenientes da propriedade: Tít. XV/Cap. Único/3.3 Estudo Prévio de Impacto Ambiental/ EPIA - abrangência: Tít. IV/Cap. IV/9 - acesso: Tít. IV/Cap. IV/13.2 - alternativas: Tít. IV/Cap. IV/10.4 - análise do desenvolvimento sustentado: Tít. IV/Cap. IV/10.12 - análise jurídica do projeto: Tít. IV/Cap. IV/10.13 - área de influência do projeto: Tít. IV/Cap. IV/10.2 - Audiência Pública: Tít. IV/Cap. IV/13.4 • ata: Tít. IV/Cap. IV/13.4.7 • convocação: Tít. IV/Cap. IV/13.4.3 • data: Tít. IV/Cap. IV/13.4.5 • decisão do órgão licenciador - ata: Tít. IV/ Cap. IV/13.4.8

• designação: Tít. IV/Cap. IV/13.4.5 • direção: Tít. IV/Cap. IV/13.4.6 • documentação - juntada: Tít. IV/Cap. IV/13.4.7 • edital: Tít. IV/Cap. IV/13.4.4 • finalidade: Tít. IV/Cap. IV/13.4.2

-

• legislação comparada: Tít. IV/Cap. IV/13.4.9 • local: Tít. IV/Cap. IV/13.4.5 " procedimento: Tít. IV/Cap. IV/13.4.6 avaliação dos impactos ambientais: Tít. IV/ Cap. IV/10.6 avaliação estratégica ambiental: Tít. IV/ Cap. IV/9.3 benefícios sociais do projeto: Tít. IV/Cap. IV/10.11 caráter prévio: Tít. II/Cap. II/8.1 catástrofe: Tít. IV/Cap. IV/10.10

- competência dos Estados e dos Municípios: Tít. IV/Cap. IV /8 - comunicação pela imprensa do edital: Tít. IV/Cap. IV/13.1 - Comunidade Europeia: Tít. IV/Cap. IV/9.1 - CONAMA: Tít. IV/Cap. IV/7 - Constituição Federal e Constituições Esta­ duais: Tít. IV/Cap. IV /1,2 - consultores - responsabilidade civil e cri­ minal: Tít. IV/Cap. IV/12 - conteúdo: Tít. IV/Cap. IV/10 - Convenção de Espoo: Tít. IV/Cap. IV/3.1 - crime do empreendedor: Tít. IV/Cap. V/H-13 - crime do servidor público e não exigência do Estudo: Tít. IV/Cap. V/II-12 - Declaração do Rio de Janeiro/92: Tít. IV/ Cap. IV/3.2 - descrição inicial do local: Tít. IV/Cap. IV/10.5 - desenvolvimento sustentado: Tít. IV/Cap. IV/10.12 - e a Corte Internacional de Justiça: Tít. IV/ Cap. IV/3.3 - e direito à informação: Tít. II/Cap. II/8.3 - e direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: Tít. II/Cap. II/8

- e RIMA: Tít. IV/Cap. IV/10.1 - empreendedor: Tít. IV/Cap. IV/11, 12 - equipe multidisciplinar - extinção: Tít. IV/ Cap. IV/12 - exigência sem qualquer exceção: Tít. II/ Cap. II/8.2 - fase de comentários: Tít. IV/Cap. IV/13.3 • comunicação da abertura: Tít. IV/Cap. IV/13.3.2 • conceito: Tít. IV/Cap. IV/13.3.1 • duração: Tít. IV/Cap. IV/13.3.3 • quem pode comentar: Tít. IV/Cap. IV/13.3.1 • reabertura: Tít. IV/Cap. IV/13.3.1 - financiamento de atividades e/ou obras públicas: Tít. IV/Cap. IV/5 - função jurídica: Tít. IV/Cap. IV/6 - identificação dos impactos ambientais: Tít. IV/Cap. IV/10.6 - impactos desfavoráveis - previsão no orça­ mento: Tít. IV/Cap. IV/10.8 - indispensabilidade: Tít. IV/Cap. IV/14.8 - Lei de Zoneamento Industrial: Tít. IV/ Cap.III/2 - licitação: Tít. IV/Cap. IV/16 - medidas compensatórias e Resolução CONAMA-2/1996: Tít. IV/Cap. IV/10.9 - medidas em caso de catástrofe: Tít. IV/ Cap. IV/10.10 - medidas mitigatórias e obrigação de evitar o dano: Tít. IV/Cap. IV/10.9 - medidas para corrigir os impactos desfavo­ ráveis: Tít. IV/Cap. IV/10.7 - Ministério Público: Tít. IV/Cap. IV/13.4.3 - monitoramento ambiental: Tít. IV/Cap. IV/15 - natureza jurídica: Tít. IV/Cap. IV /6 - obrigatoriedade da exigência: Tít. IV/Cap. IV/9.2 - ônus sociais do projeto: Tít. IV/Cap. IV/10.11 - orçamento e impactos desfavoráveis: Tít. IV/Cap. IV/10.8 - órgão público ambiental: Tít. IV/Cap. IV/14

• decisão: Tít. IV/Cap. IV/14.6 • indispensabilidade do EPIA: Tít. IV/Cap. IV/14.8 - licença prévia: Tít. IV/Cap. IV/14.4 • prazos: Tít. IV/Cap. IV/14.9 • relação com o proponente do projeto: Tít. IV/Cap. IV /14.1 • relação com o público: Tít. IV/Cap.IV/14.3 • relação com os outros órgãos: Tít. IV/Cap. IV/14.5 " relação com os técnicos habilitados: Tít. IV/Cap. IV/14.2 • responsabilidade dos servidores públicos: Tít. IV/Cap. IV/14.7 - participação do público: Tít. IV/Cap.IV/13 - planejamento público: Tít. IV/Cap. IV/4 - planos governamentais: Tít. IV/Cap. TV/10.3 - prazos: Tít. IV/Cap. IV/14.9 - programa de acompanhamento: Tít. TV/Cap. IV/15 - programas governamentais: Tít. IV/Cap. IV/10.3 - proponente do projeto: Tít. IV/Cap. IV/11, 13.1 - redação dos atos administrativos: Tít. IV/ Cap. IV/4 - relação de atividades - Direito brasileiro e Direito Comparado: Tít. IV/Cap. IV/9.1 - requerente do licenciamento: Tít. IV/Cap. IV/11 - Resolução CONAMA-2/1996 e medidas compensatórias: Tít. IV/Cap. IV/10.9 - responsabilidade criminal do servidor pú­ blico: Tít. IV/Cap. IV/14.7 - responsabilidade do empreendedor: Tít. IV/ Cap. IV/12 - riscos maiores: Tít. IV/Cap. IV/10.10 - sigilo: Tít. IV/Cap. IV/13.2.1 - zona costeira: Tít. XII/Cap. Único/7 - zoneamento ambiental: Tít. IV/Cap.IV/10.3 Exploração Mineral - análise do Decreto 97.507/89: Tít. VlII/Cap. IX/11.1 - APAS: Tít. VlII/Cap. IX/3.5

- APPs: Tít. VlII/Cap. IX/3.7 - áreas tombadas: Tít. VlII/Cap. IX/3.6 - auditoria: Tít. VlII/Cap. IX/9 - automonitoramento: Tít. VlII/Cap. IX/9 - cavidades naturais subterrâneas: Tít. VIII/ Cap. IX/3.9 - competência legislativa • jazidas e minas: Tít. VlII/Cap. IX/4 • meio ambiente: Tít. VlII/Cap. IX/4 - competência para registro, acompanhamen­ to e fiscalização: Tít. VlII/Cap. IX/12 - crime - Lei 9.605/1998: Tít. VlII/Cap. IX/13 - danos ambientais prováveis: Tít. VlII/Cap. IX/1.2 - Departamento Nacional da Produção Mineral/DNPM: Tít. VlII/Cap. IX/5 - dever ambiental • do concessionário da lavra: Tít. VlII/Cap. IX/7.2 • do permissionário da lavra garimpeira: Tít. VlII/Cap. IX/7.3 • na pesquisa mineral: Tít. VlII/Cap. IX/7.1 - dever de informar: Tít. VlII/Cap. IX/9 - dever de recuperar o meio ambiente degra­ dado: Tít. VlII/Cap. IX/15 - e Constituição Federal: Tít. VlII/Cap. IX/3.1 - e licenciamento ambiental: Tít. VlII/Cap. IX/11 - EPIA: Tít. VlII/Cap. IX/8 -

estações ecológicas: Tít. VlII/Cap. IX/3.4 impactos ambientais: Tít. VlII/Cap. IX/1.1 inspeção: Tít. VlII/Cap. IX/9 jazida: Tít. VlII/Cap. IX/2.1 lavra: Tít. VlII/Cap. IX/2.2 lavra garimpeira: Tít. VlII/Cap. IX/2.3

- licença ambiental - Lei 7.805/89 e resolu­ ções CONAMA: Tít. VlII/Cap. IX/11.3 - licenciamento ambiental • de lavra garimpeira: Tít. VlII/Cap. IX/11.2 • e autorização da pesquisa mineral: Tít. VlII/Cap. IX/10 - parques: Tít. VlII/Cap. IX/3.2

- Plano de Recuperação de Área Degradada/ -

PRAD: Tít. VIII/Cap. IX/5.I, 8.1, 13 princípio da precaução: Tít. VIII/Cap. IX/5.1 princípio do desenvolvimento sustentado: Tít. VIII/Cap. IX/5.2 reservas biológicas: Tít. VIII/Cap. IX/3.3 Reservas Legais: Tít. VIII/Cap.

IX/3.8 - sanções administrativas: Tít. VIII/Cap. IX /14 - vedação e Constituição Federal: Tít. VIII/ Cap. IX/3.1 Faixas m arginais - Recomposição: Tít. IX/ Cap. II-5.3.2 Fauna - bem público: Tít. IX/Cap. V/4 - caça: Tít. IX/Cap. V/5 • abertura e EPIA: Tít. IX/Cap. V/7 • e destruição do habitat. Tít. I/Cap. II/6.4.2; Tít. IX/Cap. V/10 • e propriedade privada: Tít. IX/Cap. V/9 • intervenção do Poder Público: Tít. IX/ Cap. V /6 • modalidades: Tít. IX/Cap. V/5.2 • proibições específicas: Tít. IX/Cap. V/8 - comércio • ilegal: Tít. IX/Cap. V/12.1

-

• internacional: Tít. IX/Cap. V/12.3 • legal: Tít. IX/Cap. V/12.2 competência para legislar: Tít. IX/Cap. V/2 conceito: Tít. IX/Cap. V/l criadouros: Tít. IX/Cap. V/4 crimes: Tít. IX/Cap. V /ll

- Direito anterior: Tít. IX/Cap. V/3 - ninhos: Tít. IX/Cap. V/4 Financiamento e Meio Ambiente: Tít. IV/ Cap. VIII/1 - ação civil pública: Tít. IV/Cap. VIII/8 - Banco Central do Brasil: Tít. IV/Cap.VIII/3 - Carta de Princípios para o Desenvolvimento Sustentável: Tít. IV/Cap. VIII/7 - Conselho Monetário Nacional: Tít. IV/Cap. VIII/2

- controle judicial: Tít. IV/Cap. VIII/8 - corresponsabilidade das instituições finan­ ceiras: Tít. IV/Cap. VIII/6 - incentivo fiscal: Tít. IV/Cap. VII/3; Tít. IV/ Cap. VIII/1 - instituições financeiras - CONAMA: Tít. IV/Cap. VIII/5 - licenciamento ambiental: Tít. IV/Cap.VIII/4 - normas do CONAMA: Tít. IV/Cap. VIII/5 - prevenção do dano ambiental - instituições financeiras: Tít. IV/Cap. VIII/7 Florestas - bens de interesse comum: Tít. IX/Cap.II/1.1 - competência para legislar e controlar: Tít. IX/Cap. II/III - e função social e privada da propriedade: Tít. IX/Cap. II/II Florestas de Preservação Permanente: v. Áreas de Preservação Permanente/Apps - corte de árvores: v. Áreas de Preservação P e n n a n e n te / A p p s ( - t u t e l a p e n a l )

- destruição e utilização: v. Áreas de Preser­ v a ç ã o P e r m a n e n te /A P P S ( - t u t e l a p e n a l )

- extração de pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais da Floresta considera­ da de Preservação Permanente: v. Áreas de PreservaçãoPermanente/apps(-tute­ la penal) Florestas Públicas Federais - abrangência: Tít. X/Cap. II/10.2 - conceito: Tít. X/Cap. II/10.1 - e Unidades de Conservação: Tít. X/Cap. 1 1/ 1 0

- fiscalização pelo SFB e pelo IBAMA: Tít. X/Cap. II/4.5.4 Função Social da Propriedade - e meio ambiente: Tít. II/Cap. II/13.3; Tít. Xll/Cap. Único/4.3 Fundo de Defesa dos Interesses Difusos: Tít. V/Cap. II/3.4 Fundo Estadual para Prevenção e Remedia­ ção de Áreas Contaminadas/FEPRAC: Tít. VIII/Cap. VI/5

Geração de Resíduos: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.2 - e gestão conforme o impacto ambiental: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.5 - Estudo de Impacto Ambiental e licencia­ mento ambiental: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.2 - não geração, redução, reutilização, recicla­ gem, tratamento: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.2 Gerenciamento Costeiro: v. Litoral Gestão de Resíduos Sólidos: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.2 Governança Ambiental: Tít. I/Cap. II/l 1.4 IBAMA/Instituto Brasileiro do Meio Am­ biente e dos Recursos Naturais Renová­ veis: Tít. III/Cap. II/4.4 - v. tb. Florestas Públicas Federais Iluminação - conceito: Tít. XV/Cap. Único/2.2 Imóvel Rural: v. Areas de Preservação Perm a n e n te /A P P S ( - recomposição conforme a dimensão do imóvel rural e m Áreas Con­ solidadas) Imposto Territorial Rural: v. Reserva Legal Incineração: Tít. VIII/Cap. IV/II-3 Indenização - limitação administrativa: v. Florestas de Preservação Permanente Indústrias Poluidoras - relocalização: Tít. IV/Cap. 111/10 Informação - e gestão dos bens tombados: Tít. XlII/Cap. III/l 7.1 Informação Ambiental: Tít. IV/Cap. 1/3 - análises ambientais: Tít. IV/Cap. 1/3 - Audiência Pública: Tít. IV/Cap. IV/13.4 - compromisso de ajustamento da conduta: Tít. V/Cap. II/2.4 - Constituição Federal: Tít. IV/Cap. 1/3 - Direito Internacional: Tít. I/Cap. II/9 - Lei 10.650/2003: Tít. IV/Cap. 1/3 - v. tb. Áreas de Preservação Permanente/ APPs Infrações Administrativas Ambientais - Decreto 3.179/99: Tít. IV/Cap. VII/2.3

- multa: Tít. IV/Cap. VII/2 • e reparação do dano: Tít. IV/Cap. VII/2.3 • simples - dolo e negligência: Tít. IV/Cap. VII/2.2 - perda ou restrição de incentivos fiscais: Tít. IV/Cap. VII/3 - redução de atividades: Tít. IV/Cap. VII/5 - suspensão de atividades: Tít. IV/Cap. V IM - v. tb. Florestas de Preservação Permanente, Reserva Legal Inquérito Civil - meio processual para a defesa ambiental: Tít. V/Cap. II/2.2 Insolação - captação e utilização: Tít. XV/Cap. Único/6 - conceito: Tít. XV/Cap. Único/2.1 - limitação como interferência prejudicial: Tít. XV/Cap. Único/3.4 - redução significativa como dano ambiental: Tít. XV/Cap. Único/3 Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis/IBAiVIA: Tít. III/Cap. II/4.4 Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade: Tít. III/Cap. II/4.6 Instituto do Patrimônio Histórico e Artís­ tico Nacional/IPHAN: Tít. XlII/Cap. III/5.2 IPHAN/Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional: Tít. XlII/Cap. III/5.2 Juizado Especial Criminal - e crime ambiental: Tít. VIII/Cap. X/5 Jurisprudência internacional - e desenvolvimento sustentável: Tít. I/Cap. II/3.5 Lagos e lagoas naturais (Entorno de): v. Áreas de Preservação Permanente/APPS ( - tipos) Lei Complementar - e competência ambiental comum: Tít. III/ Cap. 1/1, 1.1 Lei Complementar 140/2011

- e competência ambiental comum: Tít. III/

Lei 9.605/1998: v. Áreas de Preservação

Cap. I - objetivos: Tít. III/Cap. 1/2, 2.1 • evitar a sobreposição de atuação entre os

Permanente/Apps ( - tutela penal); Explora­ ção Mineral ( - crime); Resíduos Sólidos ( - informação atualizada e completa e o crime do art. 68 da Lei 9.605/1998) Lei 12.305/2010

entes federativos: Tít. III/Cap. 1/2.2 - repartição do licenciamento ambiental: v. Licenciamento Ambiental Lei Florestal Brasileira: Tít. IX/Cap. II/I Lei de Política Nacional de Resíduos Sóli­ dos: Tít. VlII/Cap. IV/1,1-2.5 - geradores de resíduos sólidos: Tít. VlII/Cap. IV/I-2.5 - objetivos: Tít. VlII/Cap. IV/I-2 -princípios: Tít. VlII/Cap. IV/I-1 • princípio da cooperação: Tít. VlII/Cap. IV/I-1 .6 • princípio da ecoeficiência: Tít. VlII/Cap. IV/I-1.10 • princípio da precaução: Tít. VlII/Cap. IV/I-1.3 • princípio da prevenção: Tít. VlII/Cap. TV/I-1.2 • princípio da responsabilidade comparti­ lhada: Tít. VlII/Cap. TV/I-1.5 • princípio da visão sistêmica: Tít. VIII/ Cap. IV/I-1.8 • princípio do desenvolvimento sustentável: Tít. VlII/Cap. IV/I-1.9 • princípio do direito da sociedade à infor mação: Tít. VlII/Cap. IV/I-1.14 • princípio do direito da sociedade ao con­ trole social: Tít. VlII/Cap. IV/1.15 • princípio do protetor-recebedor: Tít. VIII/ Cap. IV/I-1.7 • princípio do reconhecimento do valor do resíduo sólido reutilizável e reciclável: Tít. VlII/Cap. IV/I-1.11 • princípio do respeito às diversidades locais e regionais: Tít. VIII/Cap.IV/1.12 • princípio poluidor-pagador: Tít. VlII/Cap. IV/1.4 • princípios da razoabilidade e da propor­ cionalidade: Tít. VlII/Cap. IV/I-1.13 - proibições: Tít. VlII/Cap. IV/I-11

- v. Política Nacional de Resíduos Sólidos Licenciamento Am biental - amianto: Tít. IV/Cap. V/II-16.2 - asbesto: Tít. IV/Cap. V/II-16.2 - competência constitucional: Tít. IV/Cap. V/I-2 - e crime: Tít. IV/Cap. V/II-11 - e esgotos sanitários: Tít. IV/Cap. V/II-17 - e resíduos sólidos: Tít. VlII/Cap. IV/I/10 - estadual e legislação federal: Tít. IV/Cap. V/II-2 - fase conciliatória: Tít. IV/Cap. 1/4 - financiamento por instituições oficiais: Tít. IV/Cap. V/II-7 - funcionários públicos e crimes contra a Administração: Tít. IV/Cap. V/II-12 - gás natural: Tít. IV/Cap. V/II-16.1 - IBAMA: Tít. IV/Cap. V/II-1 - inconstitucionalidade da previsão através de “tipologia” estabelecida pelo Poder Exe­ cutivo -posicionamento da CF no art. 170: Tít. III/Cap. 1/5 -

instituição: Tít. IV/Cap. V/I-3 normas de emissão: Tít. IV/Cap. V/II-5 padrões de qualidade: Tít. IV/Cap. V/II-4 papel dos Estados: Tít. VlII/Cap. IV/I-10.1 petróleo: Tít. IV/Cap. V/II-16.1 prazo de validade: Tít. IV/Cap. V/II-6

- procedimento e renovação: Tít. IV/Cap. V /I-3,1-5.4 - repartição na Lei Complementar 140/2011: Tít. III/Cap. 1/4 • Estados: Tít. III/Cap. 1/4.2 • Municípios: Tít. III/Cap. 1/4.3 • União: Tít. III/Cap. 1/4.1 - revogação: Tít. IV/Cap. V/II-6 - suspensão: Tít. IV/Cap. V/II-6 - tecnologia apropriada: Tít. IV/Cap. V/II-9

- tipos: Tít. IV/Cap. V/II-8 - unidade: Tít. IV/Cap. V/II-10 - utilização dos termos “licença” e “autoriza­ ção”: Tít. IV/Cap. V/I-1.4 - zoneamento ambiental: Tít. IV/Cap. V/II-3 Licenciamento de Atividades ou Empreen­ dimentos: v. Áreas Pré-Contaminadas Licitação: v. Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA Limpeza Urbana: v. Plano de Saneamento Básico de Limpeza Urbana Lista do Patrimônio Mundial - inclusão - significado: Tít. XID/Cap. III/18.3 L itoral - Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar: Tít. XH/Cap. Único/12 - danos à zona costeira - comunicação das sentenças condenatórias ao CONAMA: Tít. XH/Cap. Único/l 0 - descumprimento das condições da licença: Tít. XlI/Cap. Único/S - EPIA: Tít. XlI/Cap. Único/7 - licenciamento: Tít. XlI/Cap. Único/8 - nas Constituições Estaduais: Tít. XlI/Cap. Único/2 - Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro/ PNGC: Tít. XlI/Cap. Único/5 • ausência de plano: Tít. XlI/Cap. Único/5.1 • competência da União: Tít. XlI/Cap. Úni­ co/5 • conteúdo: Tít. XlI/Cap. Único/5.3 • elaboração: Tít. XlI/Cap. Ú«ico/5.3.3 • planejamento: Tít. XlI/Cap. Único/5.2 - praias: Tít. XlI/Cap. Único/4 - relacionamento federal, estadual e munici­ pal: Tít. XlI/Cap. Único/6 - responsabilidade civil: Tít. XlI/Cap. Único/9 - sanção do descumprimento das condições da licença: Tít. XlI/Cap. Único/8 - Zona Costeira: Tít. XlI/Cap. Único/l Logística Reversa: v. Resíduos Sólidos, Sistema de Logística Reversa Loteamento: v. Parcelamento do Solo Urbano

Manejo Sustentável: v. Reserva Legal Manguezais: v. Áreas de Preservação Permanente/APPS ( - tipos) Manipulação Genética: v. Engenharia Ge­ nética Margens dos Cursos d’Água: v. Áreas de Preservação Permanente/Apps ( - tipos) Mata Atlântica, Bioma: Tít. IX/Cap. IV Medicina Nuclear: v. Nuclear Meio Ambiente - bem de uso comum do povo: Tít. I/Cap. II/11.2 - conceito na legislação: Tít. I/Cap. 1/3 - dano ambiental: Tít. II/Cap. 11/11 - direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: Tít. II/Cap. II/2.3 - e Constituição Federal: Tít. II/Cap. II - e desenvolvimento: Tít. II/Cap. 11/13 • financiamento: Tít. IV/Cap. VIII - e função social da propriedade: Tít. II/Cap. 11/13.3 - e gestão ambiental: Tít. I/Cap. II/11.3 - e ONGs: Tít. I/Cap. II/l 0.2 - e Poder Público: Tít. I/Cap. II/l 1; Tít. II/ Cap. 11/3.1,4.2,5.1,5.2 • função gestora dos Estados: Tít. I/Cap. II/l1.2 " governança ambiental: Tít. I/Cap. 11/11.4 • princípio da obrigatoriedade da interven­ ção do Poder Público: Tít. I/Cap. II/l 1 - educação ambiental: Tít. II/Cap. 11/12 - obrigação de reconstituição: Tít. V/Cap. 1/7 - programa de apoio e incentivo à sua preser­ vação e recuperação: Tít. IX/Cap. II/IV-9; Tít. IX/Cap. III/9 - risco ambiental: Tít. I/Cap. II/8 - v. tb. Ministério do Meio Ambiente Meios Processuais para a Defesa Ambien­ tal: Tít. V/Cap. II MERCOSUL - acesso ao Poder Judiciário: Tít. XVI/Cap. II/9.2 - Acordo-Quadro Ambiental: Tít. XVI/Cap. II/5

• princípios: Tít. XVI/Cap. II/5.1 - aplicação interna das normas emanadas dos órgãos do: Tít. XVI/Cap. II/8 - áreas temáticas: Tít. XVI/Cap. II/5.3 - controle ambiental contínuo: Tít. XVI/Cap. II/7.3 - cooperação ambiental: Tít. II/Cap. 1/2.5 - Declaração de Canela: Tít. XVI/Cap. II/l - Declaração de Las Lenas: Tít. XVI/Cap. II/l - Declaração de Taranco: Tít. XVI/Cap. II/l - e Direito Ambiental Internacional: Tít. XVI/ Cap. 1/1 - federalismo: Tít. XVI/Cap. 11/4 - finalidades: Tít. XVI/Cap. II/l - meio ambiente nos acordos bilaterais: Tít. XVI/Cap. II/6 - monitoramento ambiental: Tít. XVI/Cap. II/7.2 - normas jurídico-ambientais comunitárias • e Comunidade Europeia: Tít. XVI/Cap. D/IO • e sistema do NAFTA: Tít. XW Cap.II/11 - prevenção do dano transfronteiriço: Tít. XVI/Cap. II/7 - procedimento administrativo de EPIA: Tít. XVI/Cap. II/7.1 - Protocolo de Brasília: Tít. XWCap.II/9.1.2 - Protocolo de Ouro Preto: Tít. XVVCap. II/8 - responsabilidade ambiental dos Estados e soberania: Tít. XVI/Cap. II/2 - sociedade civil: Tít. XVI/Cap. II/5.2 - solução de controvérsias: Tít. XVI/Cap. II/9.1 * acesso ao Poder Judiciário no MERCO­ SUL: Tít. XVI/Cap. 11/9.2 ■jurisdição dos Tribunais do MERCOSUL: Tít. XVI/Cap. II/9.1.2 * Protocolo de Olivos: Tít. XVI/Cap. II/9.1.1 * reclamações de particulares: Tít. XVI/Cap. II/9.1.3 - Tratado de Assunção: Tít. XVI/Cap. II/l - tribunal arbitrai: Tít. XVI/Cap. II/9.1.2 M icrorregião

- conceito: Tít. VlII/Cap. IV/I-4.1 Ministério do Meio Ambiente: Tit. III/Cap. II/4.1 M inistério Público - ação civil pública: Tít. V/Cap. II/3.3 - comunicação ao CONAMA: Tít. XII/Cap. Único/ 1 0 - conselheiro do Fundo de Defesa de Direitos Difusos: Tít. V/Cap. ÍI/3.4 - informações sobre Áreas Contaminadas: Tít. VlII/Cap. VI/3.4.1 • atuação imediata em caso de perigo para a saúde e para a segurança: Tít. VIII/ Cap. VI/3.4.4 - parcelamento do solo urbano: Tít. Vl/Cap. II/8 - praças: Tít. Vl/Cap. II/7 - recomendações - meios processuais para a defesa ambiental: Tit. V/Cap. II/2.3 M onitoramento Ambiental: v. Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA M ontanhas: v. Áreas de Preservação Permanente/APPS ( - tipos) Movimento Transfronteiriço de Resíduos Perigosos: Tít. VlII/Cap. V/10 M ulta Adm inistrativa: Tít. IV/Cap. V IM Município - ação cautelar: Tít. Vl/Cap. 1/7 -

ação civil pública: Tít. Vl/Cap. 1/10 agrotóxicos: Tít. Vl/Cap. 1/9.2 águas: Tít. Vl/Cap. 1/9.1 áreas verdes: Tít. Vl/Cap. 1/9.3 atividades nucleares: Tít. Vl/Cap. 1/9.8 atmosfera: Tít. Vl/Cap. 1/9.4

- auditoria ambiental: Tít. Vl/Cap. I/8.3.2 - autorização ambiental: Tít. Vl/Cap. 1/8.3.1 - competência estadual ambiental: Tít. VI/ Cap. I/8.3.3 • invasão da competência: Tít. Vl/Cap. I/8.3.3, 8.3.4 - cultura: Tít. Vl/Cap. 1/9.5 - Declaração de Impacto Ambiental: Tít. VI/ Cap. 1/8.2.1 - e a União: Tít. Vl/Cap. 1/1

-

EPIA: Tít. Vl/Cap. I/8.2.2 Estatuto da Cidade: Tít. Vl/Cap. 1/8.1 fauna: Tít. Vl/Cap. 1/9.6 flora e floresta: Tít. Vl/Cap. 1/9.7 iniciativa popular: Tít. Vl/Cap. 1/5 interesse local e sistema de competências:

-

Tít. Vl/Cap. 1/3 licença ambiental: Tít. Vl/Cap. 1/8.3.1 ordem urbanística: Tít. Vl/Cap. 1/7 plano diretor: Tít. Vl/Cap. 1/8.1 plebiscito; Tít. Vl/Cap. 1/5

- poder de polícia e bens federais: Tít. IV/ Cap. VII/7 - Poder Judiciário e repartição de competên­ cias: Tít. Vl/Cap. 1/4 - praças: Tít. Vl/Cap. 1/9.3 - praia - acesso: Tít. XlI/Cap. Único/4.3 - procurador jurídico ambiental: Tít. Vl/Cap. 1 / 10

-

publicidade: Tít. Vl/Cap. 1/8.3.2 rejeitos: Tít. Vl/Cap. 1/9.9 ruído: Tít. Vl/Cap. 1/9.10 sanção municipal ambiental: Tít. Vl/Cap.

1/8.4 - tombamento municipal: Tít. Vl/Cap. 1/9.5 - tráfego: Tít. Vl/Cap. 1/9.11 - zoológico municipal: Tít. Vl/Cap. 1/9.6 Nascentes (Entorno de): v. Areas de Preser­ vação Permanente/APPs ( - tipos) Navio com R eator Nuclear: Tít. Xl/Cap. II/4.2.1 Norm a G eral como Lim ite da Legislação Federal Ambiental: Tít. II/Cap. 1/2.3 Norm as de Emissão e Licenciam ento Am ­ biental: Tít. IV/Cap. V/II-5 Nuclear - acidente de Chemobyl: Tít. Xl/Cap. II/4.1 - acidente de Goiânia: Tít. Xl/Cap. IV/2.6 - acidente de Tokaimura: Tít. Xl/Cap. II/2-ti.r. 2 - acidente radiológico e competência da União: Tít. Xl/Cap. IV/2.6 - Administração Pública: Tít. Xl/Cap. IV

- atracação de navios nucleares: Tít. Xl/Cap. II/4.2.1 - autorização e suspensão da operação da instalação nuclear: Tít. Xl/Cap. IV/2.4 - Comissão Nacional de Energia Nuclear/ CNEN: Tít. Xl/Cap. IV/2.2 - controle da energia nuclear: Tít. II/Cap. 1 1/ 1 0

- controle da poluição nuclear pelos Estados e Municípios: Tít. Xl/Cap. II/2.1 - Convenção de Segurança Nuclear: Tít. XI/ Cap. IV/2.5.1 - cooperação privada na fiscalização: Tít. XI/ Cap. IV/2.5.2 - crime - Lei 9.605/98: Tít. VIII/Cap. X/4.4.7 - direito à informação na radioproteção: Tít. Xl/Cap. III; Tít. Xl/Cap. IV/2.7.4 - emergência: Tít. Xl/Cap. IV/2.6 - estação ecológica e entorno da usina nu­ -

clear: Tít. Xl/Cap. II/4.2.3 informação: Tít. Xl/Cap. III instalação nuclear: Tít. Xl/Cap. IV/2.5.1 intervenção das associações: Tít. Xl/Cap. III licenciamento e suspensão da licença: Tít.

-

Xl/Cap. IV/2.3 medição das radiações: Tít. Xl/Cap. II/2 medicina nuclear: Tít. Xl/Cap. IV/2.7.3 navios nucleares: Tít. Xl/Cap. II/4.2.I notificação do público: Tít. Xl/Cap. II/3 Órgão de Supervisão Técnica Independente'

OSTI: Tít. Xl/Cap. IV/2.5.2 - poder de polícia nuclear: Tít. Xl/Cap. IV/2.3 - prevenção do dano: Tít. Xl/Cap. I; Tít. XI; Cap. III; Tít. Xl/Cap. IV - radiação ionizante - competência da CNEN e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária: Tít. Xl/Cap. IV/2.8 - radioproteção - princípios: Tít. Xl/Cap. IV/2.7.2 - reator nuclear: Tít. Xl/Cap. I - segurança nuclear: Tít. Xl/Cap. IV/2.5 - segurança radioativa: Tít. Xl/Cap. IV/2.5 - Sistema de Proteção do Programa Nuclear: Tít. Xl/Cap. IV/2.6

- supervisão técnica independente: Tít. XI/ Cap. IV/2.5.2

Outorga de Uso de Recursos Hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/6

- vizinhança da instalação nuclear: Tít. XI/ Cap. IÍ/4 - zoneamento da área adjacente à instalação nuclear: Tít. Xl/Cap. IV/4

Pagamento dos Usuários - capacidade: v. Unidades de Tratamento de Esgotos Sanitários

Obrigação de Reconstituição do Meio Am­ biente: Tít. V/Cap. 1/7 Obrigação de relevante interesse ambiental e crime relacionado com informação sobre resíduos sólidos: v. Resíduos Sólidos Olhos d’Água (Entorno de): v. Áreas de Preservação Permanente/Apps (-tipos) ONGs/Organizações Não Governamentais: Tít. I/Cap. II/l 0.2 Ordem Urbanística: Tít. Vl/Cap. 1/7 Organismos Microrregionais e Gestão de Resíduos: Tít. VlII/Cap. 1V/I-4 - acesso aos recursos da União: Tít. VlII/Cap. IV/I-4.2 - conceito de “microrregião”: Tít. VlII/Cap. IV/I-4.1 - conceito de “solução consorciada intermunicipal” : Tít. VlII/Cap. IV/I-4.3 Organizações Civis de Recursos Hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/15, 15.1, 15.2 Organizações da Sociedade Civil de Inte­ resse Público: Tít. X/Cap. II/8.4 - conceito: Tít. X/Cap. II/8.4.1 - contrato de parceria: Tít. X/Cap. II/8.4.2 - licitação: Tít. X/Cap. II/8.4.2 - qualificação: Tít. X/Cap. II/8.4.1 - responsabilidade civil: Tít. X/Cap. II/8.4.4 Organizações Não Governamentais-ONGs: Tít. I/Cap. II/10.2 Órgão Público Ambiental - corresponsabilidade civil: Tít. V/Cap. 1/5 Outorga de Direitos de Uso das Águas - e lançamento de esgotos: Tít. Vll/Cap. 176.12 - obrigações do responsável pela Área Contaminada: Tít. VlII/Cap. VI/3.3 • intervenção subsidiária perante o Registro de Imóveis: Tít. Vffl/Cap. VI/3.4.5

Padrões de Qualidade - e licenciamento ambiental: Tít. IV/Cap. V/ 11-4 Parcelamento do Solo Urbano - ação judicial contra a aprovação e o registo do loteamento: Tít. Vl/Cap. 11/10 - autonomia municipal e normas urbanísticas federais: Tít. Vl/Cap. 11/2 - conceito de “desmembramento”: Tít. VI/ Cap. II/3 - conceito de “loteamento”: Tít. Vl/Cap. II/3 - execução de obras pelo loteador: Tít. VI/ Cap. II/8 - exigências fundamentais para a admissão do parcelamento: Tít. Vl/Cap. II/4 - exigências urbanísticas para toda a Nação: Tít. Vl/Cap. II/l - fixação das diretrizes pelas Prefeituras Mu­ nicipais e pelo Distrito Federal: Tít. VI/ Cap. II/7 - impugnação do loteamento: Tít. Vl/Cap. 11/ 1 0

- intervenção dos órgãos estaduais ambien­ tais: Tít. Vl/Cap. II/5 - melhoria da qualidade de vida: Tít. VI/ Cap. II/6 - publicidade do procedimento: Tít. Vl/Cap. II/9 - requisitos urbanísticos para o loteamento: Tít. Vl/Cap. II/6 Parques Nacionais, Estaduais e Munici­ pais - exploração mineral: Tít. VlII/Cap. IX/3.2 Participação do Público - Audiência Pública: v. Audiência Pública - auditoria ambiental: Tít. IV/Cap. VI/14 - e gestão dos bens tombados: Tít. XlII/Cap. III/l7.3

- EPIA: Tít. IV/Cap. III/2 - principio da participação: Tít. I/Cap. 11/10 - publicidade ambiental: Tít. IV/Cap. 1/2 - zoneamento ambiental: Tít. IV/Cap. II/5 Passivo Ambiental: v. Áreas Pré-Contami­ nadas Patrim ônio C ultural - conceito: Tít. XlII/Cap. VI, 2 - Conselho Consultivo do Patrimônio Cultu­ ral: Tít. XlII/Cap. III/5.3 - Constituição Federal e Constituições Esta­ duais: Tít. XlII/Cap. 1/2, 3, 3.1, 3.2 - divisão de competências: Tít. XlII/Cap. 1/3 - e crimes: Tít. XlII/Cap. 111/16 - e propriedade no Código Civil brasileiro: Tít. XlII/Cap. III/10.2 - gestão - histórico: Tít. XlII/Cap. III/5.1 - inclusão da Lista do Patrimônio Mun­ dial - significado: Tít. XlII/Cap. III/18.3 - IPHAN: Tít. XlII/Cap. III/5.2 - proteção: Tít. XlII/Cap. 1/3.2, 5, 6 • estrutura dos organismos administrativos: Tít. XlII/Cap. III/5 • internacional: Tít. XlII/Cap. 111/18 - Sistema Nacional do Patrimônio Cultural: Tít. XlII/Cap. 111/4 Patrim ônio Nacional - Bioma Mata Atlântica: Tít. IX/Cap. IV - e áreas protegidas: Tít. II/Cap. II/9.3 Patrim ônio N atural - inclusão da Lista do Patrimônio Mun­ dial - significado: Tít. XlII/Cap. m /l 8.3 - proteção internacional: Tít. XlII/Cap. III/18 Penalidades A dm inistrativas - apreensão: Tít. IV/Cap. VII/6.1 - apresamento de embarcação: Tít. IV/Cap. VII/6.2 - caducidade de autorização de pesquisa: Tít. IV/Cap. VII/6.4 - caducidade de concessão de lavra: Tít. IV/ Cap. VII/6.5 - cancelamento de registro: Tít. IV/Cap. VII76.6

-

cassação de matrícula: Tít. IV/Cap. VII/6.3 demolição de obra: Tít. IV/Cap. VII/6.7 embargo: Tít. IV/Cap. VII/6.8 fase conciliatória: Tít. IV/Cap. 1/4 interdição: Tít. IV/Cap. VII/6.9 multa: Tít. IV/Cap. VII/2 perda de benefícios e incentivos fiscais: Tít. IV/Cap. VII/3 - redução de atividades: Tít. IV/Cap. VII/5 - restrição de benefícios fiscais e incentivos fiscais: Tít. IV/Cap. VII/3 - suspensão de atividades licenciadas: Tít. IV/ Cap. VII/4.1 - suspensão de atividades não autorizadas: Tít. IV/Cap. VII/4.2 - suspensão de participação em financiamen­ to: Tít. IV/Cap. VII/3 Pessoa Jurídica - responsabilidade penal: v. Crimes Ambientais Pesticida: v. Agrotóxicos Petróleo - exploração e produção: Tít. IV/Cap. V/II16.1 Pilhas: Tít. VlII/Cap. IV/I-6.3 Plano de E m ergência Nuclear: v. Nuclear Plano de Gerenciam ento de Resíduos Sólidos - conteúdo: Tít. VlII/Cap. IV/8.1.1 - e licenciamento: Tít. VlII/Cap. IV/I-8.5,10.2 - informação e crime: Tít. VlII/Cap. IV/I-7.3 - obrigação penal: Tít. VlII/Cap. IV/I-7.3 - quem deve fazer: Tít. VlII/Cap. IV/8.5.1 - responsabilidade civil e administrativa: Tít. VlII/Cap. IV/I-7.3 - responsável pelas etapas: Tít. VlII/Cap. IV/I-8.5.4 - revisão.: Tít. VlII/Cap. IV/I-8.5.3 Plano de M anejo de Resíduos Sólidos: Tít. VlII/Cap. IV/III-1 Plano de Recuperação de Área Degradada/ PRAD: v. Exploração Mineral Plano de Recursos H ídricos da Bacia Hi­ drográfica: v. Recursos Hídricos Plano de Remediação de Área Contamina­ da: v. Áreas Contaminadas

Plano de Saneamento Básico de Limpeza Urbana e de Manejo de Resíduos Sólidos: Tít. v m /c a p . iv /n i- i Plano Estadual de Recursos Hídricos: v. Recursos Hídricos Plano Estadual de Resíduos Sólidos: Tít. VIII/Cap. IV/I-8.3 Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro/ PNGC: Tít. XlI/Cap. Único/5 - ausência de piano: Tít. XlI/Cap. Único/5.1 - competência da União: Tít. XlI/Cap. Único/5 - conteúdo: Tít. XlI/Cap. Único/5.3.2 - elaboração: Tít. XlI/Cap. Único/5.3.3 - planejamento: Tít. XlI/Cap. Único/5.2 Plano Nacional de Recursos Hídricos: v. Recursos Hídricos Planos de Resíduos Sólidos: Tít. VIII/Cap. IV/I-8 , 1-8.2 - abrangência: Tít. VIII/Cap. IV/I-8 . 1.1 - dimensão do controle social dos planos: Tít. VIII/Cap. IV/I-8 . 1.2 - e avaliação de impactos ambientais: Tít. VIII/Cap. IV/I-8 .1.3 Planos Municipais de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos: Tít. VIII/Cap. IV/I-8.4 - conceito: Tít. VIII/Cap. IV/I-8.4.1 - conteúdo: Tít. VIII/Cap. IV/I-8.4.2 Plebiscito Ambiental: Tít. I/Cap. II/l 0.5 Pneu Usado - proibição de importação: Tít. VIII/Cap. IV/I-6.3 PNGC/Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro: v. Piano Nacional de Gerencia­ mento Costeiro/PNGC Poder de Polícia - conceito: Tít. IV/Cap. VII/7.1 - contra quem pode ser exercido: Tít. IV/Cap. VII/7.3 - quem pode exercer: Tít. IV/Cap. VII/7.2 - v. tb. Município, Nuclear, Reserva Legal, Tombamento Poder Público - deveres em relação ao meio ambiente ecolo­ gicamente equilibrado: Tít. II/Cap. II/3, 5.1

- v. tb. Meio Ambiente Política Nacional de Resíduos Sólidos - Lei 12.305/2010: Tít. VIII/Cap. VI/2.2.2 Poluição - Bhopal (Madhya Pradesh/índia) - uma das mais graves poluições atmosféricas no mundo: Tít. VIII/Cap. III/8 - conceito • na legislação dos Estados: Tít VIU7Cap. 1/2 • na legislação federal: Tít. VIII/Cap. l/l Poluição Acústica: v. Poluição Sonora Poluição das Águas - crime qualificado: Tít. VIII/Cap. X/4.2.2.3 Poluição do A r -

agrotóxicos: v. Agrotóxicos aspectos administrativos: Tít. VIII/Cap. III aspectos civis: Tít. VIII/Cap. III aspectos penais: Tít. VIII/Cap. II queimadas de palha de cana-de-açúcar: Tít. VIII/Cap. III/6 - resíduos sólidos: Tít. VIII/Cap. IV - tabaco: Tít. VIII/Cap. III/7 - veículos automotores: Tít. VIII/Cap. III/3 Poluição por Resíduos Sólidos: Tít. VIII/ Cap. IV Poluição Sonora - ação civil pública: Tít. VIII/Cap. VIII/11 - aeroportos: Tít. VIII/Cap. VIII/9.2.3 - auditoria: Tít. VIII/Cap. VIII/8 - avaliação fisiológica: Tít. VIII/Cap. VIII/2 - conceito: Tít. VIII/Cap. VIII/1 - efeitos: Tít. VIII/Cap. VIII/3 - EPIA: Tít. VIII/Cap. VIII/6 - licenciamento ambiental: Tít. VIII/Cap. VIII/7 - monitoramento: Tít. VIII/Cap. VIII/8 - normas de emissão e imissão: Tít. VIII/Cap. VIII/4 - planejamento ambiental: Tít. VIII/Cap. VIII/5 - Resolução CONAMA-1/1990: Tít. VIII/ Cap. VIII/4.2 - responsabilidade • pela construção de obras: Tít. VIII/Cap. VIII/9.2

• pelo exercício de atividades: Tít. VlII/Cap. VIII/9.2 • pelos produtos: Tít. VlII/Cap. VIII/9.1 - zoneamento ambiental: Tít. VlII/Cap. VIII/5 Praças - associações ambientais: Tít. Vl/Cap. III/7 - bens de uso comum do povo: Tít. Vl/Cap. III/3 - conceito: Tít. Vl/Cap. III/l - defesa da saúde: Tít. Vl/Cap. III/2 - destinação: Tít. Vl/Cap. III/5 - função: Tít. Vl/Cap. III/l - jurisprudência: Tít. Vl/Cap. III/5, 8 -n.r. 22 - legislação de parcelamento do solo urbano: Tít. Vl/Cap. 111/4 - Ministério Público: Tít. Vl/Cap. III/7 - Poder Judiciário: Tít. Vl/Cap. III/8 - prevalência do interesse “uso comum do povo”: Tít. Vl/Cap. III/6 PRAD/Plano de R ecuperação de Area D egradada: v. Exploração Mineral Praias: Tít. XII/Cap. Único/4

Princípio Protetor-Recebedor: Tít. VIII/ Cap. IV/I-1 Princípios Gerais do Direito Ambiental - princípio da informação: Tít. I/Cap. II/9

- acesso: Tít. XII/Cap. Único/4.3 - conceito: Tít. XII/Cap. Único/4.1 - crime: Tít. VlII/Cap. X/4.2.2.4 - uso: Tít. XII/Cap. Único/4.2 Princípio da Precaução

III/l0.1 - função cultural e social e a gestão dos bens tombados: Tít. XlII/Cap. III/10 - função social e meio ambiente: Tít. II/Cap. II/13.3 - função social e privada e as florestas: Tít;

- e EPIA: Tít. I/Cap. 1/5.8 - e exploração mineral: Tít. VlII/Cap. IX/5.1 - e gestão dos bens tombados: Tít. XlII/Cap. III/17.2 - e Plano de Manejo das unidades de conser­ vação: Tít. X/Cap. II/3.4 - e Zona Costeira: Tít. I/Cap. II/6.6.12-n.r. 142 - na Constituição da França - Tít. I/Cap. II/6.5 Princípio da sustentabilidade: Tít. I/Cap. II/3 - conceito de “desenvolvimento”: Tít. I/Cap. II/3.2 - conceito de “desenvolvimento sustentável”: Tít. I/Cap. II/3.3 - conceito de “sustentabilidade”: Tít. I/Cap. II/3.1

- p r in c íp io d a o b r ig a to rie d a d e d a in te r v e n ç ã o

do Poder Público: Tít. I/Cap. 11/11 princípio da participação: Tít. I/Cap. 11/10 princípio da precaução: Tít. I/Cap. II/6 princípio da prevenção: Tít. I/Cap. II/7 princípio da reparação: Tít. I/Cap. II/8 princípio do acesso equitativo aos recursos naturais: Tít. I/Cap. II/4 - princípio do direito à sadia qualidade de vida: Tít. I/Cap. II/2 - princípio do direito ao meio ambiente equi­ librado: Tít. I/Cap. II/l - princípios usuário-pagador e poluidor-pagador: Tít. I/Cap. II/5 Propriedade - e o Código Civil brasileiro: Tít. XlII/Cap. III/l0.2 - e o Decreto-lei 25/37: Tít. XlII/Cap.

-

IX/Cap. II/II - pequena propriedade rural: v. Areas de P r o t e ç ã o A m b ie n ta l/A P P S ( - a t i v i d a d e s q u e p o d e m s e r r e a l iz a d a s n a a p p d e p e q u e ­ n a p r o p r i e d a d e r u r a l f a m i li a r ; - e p e q u e n a p r o p rie d a d e r u r a l e b a ix o im p a c to a m ­ b ie n ta l)

- uso social: v. Uso do Solo Proteção da Camada de Ozônio: Tít. VIII/ Cap. III/4 Proteção da Saúde Pública e da Qualidade Ambiental: Tít. VlII/Cap. IV/I-2.1 - avaliação ambientai periódica: Tít. VIII/ Cap. IV/I-2.1 - evento lesivo à saúde pública e ao meio ambiente: Tít. VlII/Cap. IV/I-2.1

- fiscalização ambiental, sanitária e agrope­ cuária: Tít. VIII/Cap. IV/T-2.1 - licenciamento e revisão: Tít. VIII/Cap. IV/I-2 . 1 - reciclagem e reutilização: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.1 - responsáveis: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.1 - saúde humana e sadia qualidade ambiental: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.1 Protocolo de Kiev: Tít. IV/Cap. IV/9.3 Protocolo de Kyoto: Tít. VIII/Cap. III/5 Protocolo de Montreal/87: Tít. VIII/Cap. III/4 Protocolo de Nagoya/2010: Tít. I/Cap. II/4.4-n.r 79 Protocolo de Olivos: Tít. XVI/Cap. II/9.1.1 Protocolo de Ouro Preto: Tít. XVI/Cap. II/8 Publicidade Ambiental: Tít. TV/Cap. 1/2 Qualidade de Vida: v. Direito ao Meio Am­ biente Ecologicamente Equilibrado Queimada de Palha da Cana-de-Açúcar: Tít. VIII/Cap. III/6 Receituário - agrotóxicos: receituário: Tít. VIII/Cap. VII/17 Reciclagem e Recuperação de Energia: Tít. VIII/Cap. IV/II-5 Recolhimento dos Produtos e Resíduos Remanescentes - sistema de logística reversa: Tít. VIII/Cap. IV/I-5.2.3 Recomendações do Ministério Público - meios processuais para a defesa ambiental: Tít. V/Cap. II/2.3 Recomposição - d e a p p : Tít. IX/Cap. II/5 - das faixas marginais - Lei 12.651/2012 e Decreto 7.830/2012: Tít. IX/Cap. II-5.3.2 Reconstituição do Meio Ambiente - responsabilidade civil: Tít. V/Cap. 1/7 Recuperação do Meio Ambiente - exploração mineral: Tít. VIII/Cap. IX/I5

- responsabilidade civil: Tít. V/Cap. 1/7 Recursos Hídricos - Agência Nacional de Águas/ANA: Tit. VII/ Cap.I/11, 11.1 • competência: Tít. Vll/Cap. 1/11.2 - Agências de Águas: Tít. Vll/Cap. 1/14 • atividade financeira: Tít. Vll/Cap. 1/14.5 • autonomia dos Estados e o Sistema Na­ cional de Gerenciamento de Recursos Hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/14.2 • controle da atividade financeira: Tít. VII/ Cap. 1/14.6 • informação: Tít. Vll/Cap. 1/14.4 • planejamento: Tít. Vll/Cap. 1/14.3 • Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/14.2 - água pluvial: Tít. Vll/Cap. I/1.1.4 - associação dos usuários: Tít. Vll/Cap. 1/13.4.3, 15, 15.1 - bacia hidrográfica: Tít, Vll/Cap. 1/1.4 - bem de uso comum do povo: Tít. Vll/Cap. 1/ 1 . 1 - bem de valor econômico: Tít. Vll/Cap. 1 / 1 .2 - cobrança: Tít. Vll/Cap. 1/7 • aplicação dos valores: Tít. Vll/Cap. 1/7.6 • aplicação prioritária na bacia hidrográfica: Tít. Vll/Cap. 1/7.6.1 • concessionárias de energia elétrica: Tít. Vll/Cap. 1/7.3 • critérios de utilização dos valores: Tít. VH/Cap. I/7.6.2 • finalidade: Tít. VH/Cap. 1/7.1 • financiamento de estudos, programas e obras: Tít. Vll/Cap. I/7.6.2.1 • fixação dos valores: Tít. Vll/Cap. 1/7.4 • limite das despesas: Tít. Vll/Cap. 1/7.6.2.3 • natureza jurídica dos valores arrecadados: Tít. Vll/Cap. 1/7.8 • objeto do financiamento: Tít. Vll/Cap. I/7.6.2.2 • outorga dos direitos de uso: Tít. Vll/Cap. 1/7.2 • Plano de Recursos Hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/7.7

• princípio poluidor-usuãrio-pagador: Tít. I/Cap. II/5; Tít.VII/Cap. 1/7.1 ■receita: Tít. Vll/Cap. 1/7.5 - Código Civil: Tít. Vll/Cap. I/1.1.3 - Código de Águas: Tít. Vll/Cap. VI.1.3,1.1.4 - Comitê de Bacia Hidrográfica: Tít. Vll/Cap. 1/13 • área de atuação: Tít. Vll/Cap. 1/13.2 • autonomia dos Comitês e intervenção do Conselho Nacional de Recursos Hídri­ cos: Tít. Vll/Cap. 1/13.6 • competência: Tít. Vll/Cap. 1/13.5 • composição: Tít. Vll/Cap. 1/13.4 • diferentes tipos de Comitês: Tít. Vll/Cap. 1/13.1 • em rios de domínio da União: Tít. Vll/Cap. 1/13.5 • entidades civis: Tít. Vll/Cap. 1/13.4.3 • usuários: Tít. Vll/Cap. 1/13.4.2 - conceito de sistema e obrigação constitu­ cional: Tít. Vll/Cap. 1/9 - Conselho Nacional de Recursos Hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/10 • competência: Tít. Vll/Cap. 1/10.2 ” composição: Tít. Vll/Cap. 1/10.1 - Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/12 - desenvolvimento sustentável: Tít. Vll/Cap. 1 /2 . 1 ~

diretrizes gerais de ação: Tít. Vll/Cap. 1/3 domínio público: Tít. Vll/Cap. 1/1.1 enchentes: Tít. Vll/Cap. 1/2.2 enquadramento dos corpos de água: Tít. VII/ Cap. 1/5 - íimdamentos da Política Nacional: Tít. VII/ Cap. 1/1 - gestão descentralizada e participativa: Tít. Vll/Cap. 1/1.5 - instituições de gerenciamento de recursos hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/9 - nascentes - indenização: Tít. Vll/Cap. I/I.1.3 - objetivos da política nacional: Tít. Vll/Cap. 1/2

- organizações civis de recursos hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/14.7.3.1, 14.7.3.2 - outorga de direitos de uso • abrangência: Tít. Vll/Cap. 1/6.2 • cobrança: Tít. Vll/Cap. 1/6.9 • conceito: Tít. Vll/Cap. 1/6.1 • declaração de reserva de disponibilidade hídrica para uso do potencial de energia hidráulica: Tít. Vll/Cap. I/6.3.3 • delegação: Tít. Vll/Cap. 1/6.16 " dever de fiscalizar: Tít. Vll/Cap. 1/6.8 • EPIA: Tít. Vll/Cap. 1/6.4 • infrações: Tít. Vll/Cap. 1/6.14 • licenciamento ambiental: Tít. Vll/Cap. 1/6.5 • não exigibilidade: Tít. VH/Cap. 1/6.13 • ônus da prova: Tít. VH/Cap. 1/6.6 • potenciais hidrelétricos: Tít. Vll/Cap. 1/6 .1 1 • preventiva: Tít. VH/Cap. 1/6.3.2 • publicidade: Tít. Vll/Cap. 1/6.7 • reserva hídrica: Tít. Vll/Cap. 1/6.3.1 • sistema integrado: Tít. Vll/Cap. 1/6.15 • suspensão: Tít. Vll/Cap. 1/6.10 • vinculação: Tít. Vll/Cap. 1/6.6 - Plano de Recursos Hídricos • abrangência: Tít. Vll/Cap. 1/4.2 • Audiência Pública: Tít. Vll/Cap. 1/4.8 " autorização ambiental: Tít. Vll/Cap. 1/4.10 • cobrança: Tít. Vll/Cap. 1/4.5 • conceito: Tít. VH/Cap. 1/4.1 • conteúdo: Tít. VH/Cap. 1/4.3 • EPIA: Tít. Vll/Cap. 1/6.4 • licenciamento ambiental: Tít. Vll/Cap. 1/4.7 • órgãos competentes: Tít. Vll/Cap. 1/4.1 • outorga dos direitos de uso: Tít. VH/Cap. 1/4.4 • planejamento ambiental: Tít. Vll/Cap. 1/4.10 • plano de aplicação de recursos: Tít. VII/ Cap. 1/4.6 • Plano Nacional de Irrigação: Tít. Vll/Cap. 1/4.9

• prazo de vigência: Tít. Vll/Cap. 1/4.1 • publicidade: Tít. Vll/Cap. 1/4.8 • zoneamento ambiental: Tít. Vll/Cap. 1/4.10 - Política de recursos hídricos - Implemen­ tação: Tít. Vll/Cap. I/1.4.1, 1.4.2 - Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/8 - Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos: Tít. Vll/Cap. 1/1.4,9 - uso múltiplo: Tít. Vll/Cap. I/1.3.2 - uso prioritário: Tít. Vll/Cap. 1/1.3.1 - usuário: Tít. Vll/Cap. 1/13.4.2, 13.4.3, 15, 15.1 Reflorestamento: v. Florestas dc Preservação Permanente Regeneração N atural - impedimento: v. Áreas de Preservação Permanente/apps (-tu te la penal) Regime de M anejo Sustentável: v. Reserva Legal Regiões M etropolitanas - zoneamento industrial: Tít. IV/Cap. III/6 Registro - agrotóxicos: Tít. VIII/Cap. VII/4 Rejeitos - conceito:Tít. VIII/Cap. IV/I-3.1 - utilização como alimentação: Tít. VIII/Cap. IV/I-11 Rejeitos Perigosos - autorização: Tít. VIII/Cap. V/7 - conceito: Tít. VIII/Cap. V/l - condições dos locais para eliminação: Tít. VIII/Cap. V/5 - Convenção de Bamako: Tít. 1/Cap. II/8 ; Tít. VIII/Cap. V/9 - Convenção de Basiléia: Tít. VIII/Cap. V/9 - e licenciamento ambiental: Tít. VIII/Cap. V/7 • e capacidade econômica: Tít. VIII/Cap. V/7.1 • e contratação de seguro: Tít. VIII/Cap. V/7.2 • no Direito Comparado: Tít. VIII/Cap. V/7.3 - importação: Tít. VIII/Cap. V/9

- manifesto como forma de controle: Tít. VIII/ Cap. V/4 - movimento transfronteiriço • e Direito brasileiro: Tít. VIII/Cap. V/10 • e Direito Internacional: Tít. VIII/Cap. V/9 - obrigações de pessoas jurídicas que com eles operam: Tít. VIII/Cap. V/6 - plano de resíduos perigosos: Tít. VIII/Cap. V/6.2 - registro: Tít. VIII/Cap. V/3 - responsabilidade pelos danos ambientais: Tít. VIII/Cap. V /8 - responsabilidade penal concernente à sua informação e gestão: Tít. VIII/Cap. V/6.4 - transporte internacional: Tít. VIII/Cap. V/9 - tratamento do rejeito no lugar em que ele foi gerado: Tít. VIII/Cap. V/2 - zoneamento: Tít. VIII/Cap. V/5 Rejeitos Radioativos - Comissão Nacional de Energia Nuclear/ CNEN: Tít. Xl/Cap. V/12 - compensação financeira e Municípios: Tít. Xl/Cap. V/9.2 - conceito: Tít. Xl/Cap. V/2 - depósitos: Tít. Xl/Cap. V/4, 5 • descomissionamento: Tít. Xl/Cap. V/6.1 • fechamento: Tít. Xl/Cap. V/6.2 • finais: Tít. Xl/Cap. V/4.3, 5.2 • iniciais: Tít. Xl/Cap. V/4.2, 5.1 • intermediários: Tít. Xl/Cap. V/4.3, 5.2 • provisórios: Tít. Xl/Cap. V/4.1; •• guar­ da: Tít. Xl/Cap. V/9.1 • seleção de locais: Tít. Xl/Cap. V /5,11.1; •• e plano diretor: Tít. Xl/Cap. V/5.3 • tipos: Tít. Xl/Cap. V/4 - e Estados: Tít. Xl/Cap. V/9 - e Municípios: Tít. Xl/Cap. V/9 - e proibições: Tít. Xl/Cap. V/8 - gestão: Tít. Xl/Cap. V/10 - informação • anual ao Congresso Nacional: Tít. Xl/Cap. V/l 1.3 • durante a gestão dos depósitos radioativos: Tít. Xl/Cap. V/l 1.2

• na seleção dos locais para depósitos de rejeitos radioativos: Tít. Xl/Cap. V/l 1.1 - responsabilidade civil • danos causados ao meio ambiente: Tít. XI/ Cap. V/3.2 - sem culpa: Tít. Xl/Cap. V/3.1 - seleção de locais para depósitos • e plano diretor: Tít. Xl/Cap. V/5.3 • finais: Tít. Xl/Cap. V/5.2 • iniciais: Tít. Xl/Cap, V/5.1 “ intermediários: Tít. Xl/Cap. V/5.2 Relação de Causalidade - responsabilidade civil: Tít. V/Cap. 1/6 Relatório Brundtland/ONU - e desenvolvimento sustentável: Tít. V Cap. II/3.4.2 Relatório de Impacto Ambiental/RIMA: v. Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA Relocalização de Indústrias Poluidoras: Tít. IV/Cap. 111/10 Remediação de Area Contaminada: v. Areas Contaminadas Reparação do Dano Ecológico - e seguro: Tít. V/Cap. 1/11 Reparação do Meio Ambiente - responsabilidade civil: Tít. V/Cap. 1/7 Reserva Biológica - exploração mineral: Tít. VlII/Cap. IX/3.3 Reserva Legal - Areas Consolidadas em Áreas de Reserva Legal: Tít. IX/Cap. III/8 • compensação: Tít. IX/Cap. III/8.3 • recomposição: Tít. IX/Cap. III/8.1 • regeneração: Tít. IX/Cap. III/8.2 - delimitação: Tít. IX/Cap. III/2

-

• alteração no percentual da Reserva Legal na Amazônia Legal: Tít. IX/Cap. III/2.2 • regra geral: Tít. IX/Cap. III/2.1 e agricultura familiar: v. Agricultura Familiar funções da Área de Reserva Legal: Tít. IX/Cap. III/l inexigibilidade: Tít. IX/Cap. III/3 localização: Tít. IX/Cap. III/4

• aprovação por órgão estadual integrante do sísnama e uso da Reserva Legal: Tít IX/Cap. III/4.1 • cômputo da app no cálculo do percentual da Reserva Legal: Tít. IX/Cap. III/4.4 • conseqüências da protocolização do pedi­ do de aprovação da localização: Tít. IX/Cap. III/4.3 • estudos e critérios: Tít. IX/Cap. III/4.2 - manejo e uso: Tít. IX/Cap. III/5 • conceito de manejo sustentável: Tít. IX/ Cap. III/5.1 • conceituação de vegetação nativa: Tít. IX/ Cap. II1/5.2 • liberdade na coleta de produtos florestais não madeireiros: Tít. IX/Cap. III/5.5 1 manejo sustentável com propósito comer ciai: Tít. IX/Cap. III/5.3 • manejo sustentável sem propósito comer ciai: Tít.IX/Cap. III/5.4 - registro no Cadastro Ambiental Rural-CAR: Tít. IX/Cap.III/6 , 6.1,6.2 • ausência de averbação como infração administrativa: Tít. IX/Cap. III/6.3 • e a pequena propriedade ou posse rural: Tít. IX/Cap. III/7.2 Reservatórios d’Água Artificiais (Entorno de): v. Áreas de Preservação Permanente/ apps ( - tipos) Resíduos - classificação: Tít. VlII/Cap. IV/I-3 - não geração, redução, reutilização, recicla­ gem, tratamento: Tít. VlII/Cap. IV/I-2.2 Resíduos Perigosos: v. Rejeitos Perigosos Resíduos Sólidos: Tít. VlII/Cap. IV/I-5.2.1, 1-7.2 - agrotóxicos, seus resíduos e embalagens: Tít. VlII/Cap. IV/I-6.3 - baterias: Tít. VlII/Cap. IV/I-6.3 - catação: Tít. VlII/Cap. IV/I-2.3,1-11 - coleta: Tít. VlII/Cap. IV/I-2.3, 2.5, 6.1 - compostagem: Tít. VlII/Cap. IV/II-4 - conceito: Tít. VlII/Cap. IV/I-3.1 - controle social dos planos de resíduos sóli­ dos: Tít. VlII/Cap. IV/I-8.1.2

- depósito a céu aberto: Tít. VIII/Cap. IV/II-1 - depósito em aterro sanitário: Tít. VIII/Cap. IV/II-2 - disposição final: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.5,3.1, 5.1, 6.4.2.2, 10.2, 11 - e rejeito: Tít. VIII/Cap. IV/I-3.1 - Estados: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.5,4.1,7.2,8.3 - formas de destino final: Tít. VIII/Cap. IV/ 11,11-2.5, 4.1,7.2, 8.3 - formas de evitar, reciclar e eliminar: Tít. VIII/Cap. IV/I-5.2.2 - gestão:: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.2 - incineração: Tít. VIII/Cap. IV/II-3 - informação atualizada e completa e o crime do art. 68 da Lei 9.605/1998: Tít. VIII/ Cap. IV/I-7.3 - informação e resíduos sólidos: Tít. VIII/ Cap. IV/I-7.2 - lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista: Tít. VIII/Cap. IV/I-6.3 - logística reversa: Tít. VIII/Cap. IV/I-6 - microrregiões e resíduos sólidos: Tít. VIII/ Cap. IV/I-4 - Municípios: Tít. VHI/Cap. IV/I-2.5,4.1,4.3, 6.4.1, 8.3 - obrigações dos responsáveis: Tít. VIII/Cap. IV/I-5.2 - pilhas: Tít. VIII/Cap. IV/I-6.3 - Plano de Gerenciamento de Resíduos Só­ lidos: Tít. VIII/Cap. IV/I-8 .5 - Plano Estadual de Resíduos Sólidos: Tít. VIII/Cap. IV/I-8.3 - Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos Sólidos: Tít. VIII/Cap. IV/I-8.4 - Plano Nacional de Resíduos Sólidos: Tít. VIII/Cap. IV/I-8.2 - Política Nacional de Resíduos Sólidos: Tít. VIII/Cap. IV/I-7.2; Tít. VHI/Cap. VI/2.2.2 - poluição: Tít. VIII/Cap. IV - produtos eletroeletrônicos e seus compo­ nentes: Tít. VIII/Cap. IV/I-6.3 - proibições: Tít. VIII/Cap. IV/I-11 - quanto à origem: Tít. VIII/Cap. IV/I-3.2

- quanto à periculosidade: Tít. VIII/Cap. IV/I-3.2 - reciclagem: Tít. VIII/Cap. IV/II-5 - responsabilidade civil: Tít. VIII/Cap. IV/I-9 - responsabilidade compartilhada: Tít. VIII/ Cap. IV/I-5 - responsabilidade penal: Tít. VIII/Cap. IV/I-12.2; Tít. VIII/Cap. IX/4.2.2.5 - reutilizáveis e recicláveis: Tít. VIII/Cap. IV/I-1 - sanções administrativas e penais: Tít. VIII/ Cap. IV/I-12 - saneamento básico: Tít. VIII/Cap. IV/III-1 • aspectos econômicos e sociais do sanea­ mento básico: Tít. VIII/Cap. IV/III-3 • plano de saneamento básico de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos: Tít. VIII/Cap. IV/III-1 • prestação regionalizada de serviços públi­ cos: Tít. VIII/Cap. IV/III-2 • sistema de logística reversa: Tít. VIII/Cap. IV/I- 6 ; •• conceito: Tít. VIII/Cap. IV/I6.1; •• consumidores: Tít. VIII/Cap. IV/I-6.4.1; •• comerciantes e distribui­ dores: Tít. VIH/Cap. IV/I-6.4.2; - fabri­ cantes e importadores: Tít. VIII/Cap. IV/I-6.4.2 - Sistema Nacional de Informações em Sa­ neamento Básico (SINISA): Tít. VIII/Cap. IV/I-7.2 - Sistema Nacional de Informações sobre a Gestão dos Resíduos Sólidos (SINIR): Tít. VIH/Cap. IV/I-7.2 - Sistema Nacional de Informação sobre o Meio Ambiente (SINIMA): Tít. VIII/Cap. IV/I-7.2 - transformação do em composto: Tít. VIII/ Cap. IV/II-4 - transporte: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.5, 3.2, 8.4.2 - União: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.5, 4.2, 7.2, 8.2 - valorização da figura humana: Tít. VIH/Cap. IV/I-2.3 - v. tb. Plano de Manejo de Resíduos Sólidos Responsabilidade Ambiental: v. Áreas Contaminadas

Responsabilidade Civil - caso fortuito: Tít. V/Cap. 1/10 - dano ecológico - conceito: Tít. V/Cap. 1/2 • Direito brasileiro: Tít. V/Cap. 1/2.2 • Direito Comparado: Tít. V/Cap. 1/2.1,3.2 - dano radioativo: Tít. Xl/Cap. V3.2 - dano residual - licença e corresponsabili­ dade pública: Tít. V/Cap. 1/5 - força maior: Tít. V/Cap. 1/10 - Fundo de Defesa dos Direitos Diftisos: Tít. V/Cap. II/3.4 - fundo para a reparação do dano ecológico: Tít. V/Cap. 1/12 - histórico da utilização do termo “responsá­ vel”: Tít. V/Cap. VI - licenciamento ambiental: Tít. V/Cap. 1/9 - obrigação de restauração, reparação e recu­ peração do meio ambiente: Tít. V/Cap. 1/7 - prevenção e restauração: Tít. V/Cap. 1/8 - rejeitos perigosos: Tít. VlII/Cap. V /8 - relação de causalidade - Direito Compara­ do: Tít. V/Cap. 1/6 - reparação do dano ecológico: Tít. V/Cap. I • e seguro: Tít. V/Cap. 1/11 - responsabilidade civil objetiva • legislação brasileira: Tít. V/Cap. 1/3.1 • legislação comparada: Tít. V/Cap. 1/3.2 - restauração e prevenção: Tít. V/Cap. 1/8 Responsabilidade Compartilhada: Tít. VIII/ Cap. IV/I-5 - conceito: Tít. VlII/Cap. IV/I-/5.1 Responsabilidade Penal: v. Crimes Am­ bientais Restauração do Meio Am biente - responsabilidade civil: Tít. V/Cap. 1/7 Restingas: v. Areas de Preservação Permanente/APPs ( - tipos) Risco Am biental - na Constituição Federal: Tít. II/Cap. II/6 Ruído: v. Poluição Sonora Saneam ento Básico: Tít. VlII/Cap. IV/III - aspectos econômicos e sociais: Tít. VIII/ Cap. IV/III-3

- prestação regionalizada: Tít. VlII/Cap. IV/ III-2 Segurança Nuclear: v. Nuclear Seguro - e reparação do dano ecológico: v. Respon­ sabilidade Civil Serviço Florestal Brasileiro/SFB: Tít. III/ Cap. II/4.5 SISNAMA/Sistema Nacional do Meio Am­ biente: Tít. III/Cap. II - e competência ambiental comum: Tít. III Sistema de Informação sobre Recursos Hídricos: v. Recursos Hídricos Sistema de Logística Reversa: Tít. VIII/ Cap. IV/I -6 - atividades abrangidas: Tít. VlII/Cap. IV/I6.3 - conceito: Tít. VlII/Cap. IV/I-6.1 - impedimento de operação gratuita do ser­ viço público: Tít. VlII/Cap. IV/I-6.2 - implementação do sistema: Tít. VlII/Cap. IV/I-6.3 - medidas de implementação e operacionali­ zação: Tít. VlII/Cap. IV/I-6.4 - pessoas abrangidas: Tít. VlII/Cap. IV/I6.4.2 - princípio poluidor-pagador: Tít. VlII/Cap. IV/I-6.4.2.2 Sistema de Proteção ao Programa Nuclear Brasileiro/SIPRON: v. Nuclear Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos: v. Recursos Hídricos Sistema Nacional de Unidades de Conserva­ ção da Natureza/SNUC: Tít. X/Cap. II/8.1 Sistema Nacional do Meio Ambiente/SISNAMA: Tít. III/Cap. II - e competência ambiental comum: Tít. III Sistema Nacional do Patrimônio Cultural: Tít. XlII/Cap. III/4 Soberania - e responsabilidade ambiental: Tít. XVI/Cap. II/2 Solo: v. Uso do Solo Solução Consorciada Intermunicipal

- conceito: Tít. VIII/Cap. IV/I-4.3 Sub-Bacia Hidrográfica: v. Recursos Hídricos Sustentabilidade: v. Princípio da Susten­ tabilidade Tabaco, poluição pela fumaça do: Tít. VIII/ Cap. III/7 Tecnologia Apropriada - e licenciamento ambiental: Tít. IV/Cap. V/ II-9 Termo de Ajustamento da Conduta: v. Com­ promisso de Ajustamento da Conduta Terrenos Marginais: v. Áreas de Preser­ vação Permanente/Apps ( - medição das áreas marginais dos cursos de águas e os terrenos marginais: o engano da Lei 12.651/2012) Tombamento - área de entorno: Tít. XlII/Cap. 111/15 - competências constitucionais - divisão: Tít. XlII/Cap. III/3 • normas gerais sobre tombamento e a competência legislativa suplementar: Tít. Xin/Cap. III/3.2 • possibilidade de mais de um tombamen­ to - a competência comum: Tít. XHI/ Cap. III/3.1 - conceito: Tít. XlII/Cap. III/l - Convenção Concernente à Proteção do Patrimônio Mundial Cultural e Natural: Tit. XlII/Cap. ffl/18.1 - e Constituição Federal e Constituições Estaduais: Tít. XlII/Cap. m/l .3, 2 • alteração e/ou supressão da proteção: Tít. XlII/Cap. III/2.3 • criação de incentivos: Tít. XlII/Cap. III/2.4 • instituição: Tít. XlII/Cap. III/2.1 " proteção especial a etnias: Tít. XlII/Cap.

m/2 . 2 - espécies: Tít. XlII/Cap. III/6 - gestão dos bens tombados: Tít. XlII/Cap. III/14 - gratuidade: Tít. XlII/Cap. 111/13 - histórico da legislação: Tít. XlII/Cap. III/l

- indenização dos proprietários privados: Tít. XlII/Cap. III/l 3 - informação: Tít. XlII/Cap. III/l 7.1 - instituição " por ato do Poder Executivo: Tít. XIH/Cap. m / 7 .2 -p o r lei: Tít. XlII/Cap. III/7.1 - internacional?: Tít; XlII/Cap. III/l 8.2 - introdução no Brasil: Tít. XlII/Cap. III/l.2 - IPHAN: Tít. XIH/Cap. III/5.2 - limitações sobre o bem tombado: Tít. XIII/ Cap. III/13.2 - origem do termo: Tít. XlII/Cap. III/l. 1 - participação do público: Tít. XlII/Cap. III/17.3 - planejamento nacional, estadual e munici­ pal: Tít. XlII/Cap. III/4 • Sistema Nacional do Patrimônio Cultural: Tít. XIH/Cap. III/4 - por um novo sistema: Tít. XlII/Cap. III/l 7 - princípio da precaução: Tít. XIH/Cap. III/l 7.2 - processo: Tit. XlII/Cap. III/8 - provisório: Tít. XIH/Cap. III/9 - vizinhança como área protegida: Tít. XIII/ Cap. III/l 5 • deveres dos proprietários privados: Tít. XIH/Cap. III/l 1 • direitos dos proprietários privados: Tít. XlII/Cap. III/12 • e função cultural e social da propriedade: Tít. XlII/Cap. 111/10 Transporte - agrotóxicos: Tít. VIII/Cap. VII/10 - asbesto/amianto: Tít. IV/Cap. V/II-16.2 - rejeitos perigosos: Tít. VIII/Cap. V/9 - resíduos sólidos: Tít. VIII/Cap. IV/I-2.5, 3.2, 8.4.2 Tratado de Assunção: Tít. XVI/Cap. II/l União - implantação de zonas industriais: Tít. IV/ Cap. III/7 União Européia: Tít. XVI/Cap. 11/10

Unidades de Conservação: Tít. X/Caps.I e II - acesso do público: Tít. X/Cap. II/7 - alteração: Tít. X/Cap. II/l.2 - APA: Tít. X/Cap. 1/2 - Area de Relevante Interesse Ecológico: Tít. X/Cap. 1/2 - autorização para pesquisa: Tít. X/Cap. H/6.2 - compensação do dano ambiental: Tít. XI Cap. II/2 " abrangência do dever jurídico: Tít. X/Cap. ÍI/2 .6 " compensação ambiental: Tít. X/Cap. II/2 . 1 ; " e o princípio usuário-pagador: Tít. I/Cap. II/5.2 • compensação financeira: Tít. X/Cap. II/2.3 • e população tradicional: Tít. X/Cap. II/2.8 • obrigação do empreendedor e EPIA: Tít. I/Cap. 11/8 • pagamento a ser efetuado pelo empreen­ dedor: Tít. X/Cap. II/2.3, 2.4 • possibilidade de o empreendedor ser proprietário e mantenedor: Tít. X/Cap. II/2.7 - conceito: Tít. X/Cap. 1/1 - Conselho Nacional do Meio Ambiente/ CONAMA: Tít. X/Cap. II/8.2 - corredor ecológico: Tít. X/Cap. II/4 - criação: Tít. X/Cap. II/l. 1 - desafetação: Tít. X/Cap. II/l.2 - descentralização da gestão: Tít. X/Cap. II/8.1 -

deveres dos visitantes: Tít. X/Cap. II/7.2 direito de propriedade: Tít. X/Cap. II/4 direitos dos visitantes: Tít. X/Cap. II/7.2 e defesa nacional: Tít. X/Cap. II/3.5

-

e faixa de fronteira: Tít. X/Cap. H/3.5.1,3.5.2 Estação Ecológica: Tít. X/Cap. 1/1 Floresta Nacional: Tít. X/Cap. 1/2 gestão: Tít. X/Cap. II/8.3 • e recursos financeiros: Tít. X/Cap. II/8.3 • e OSCIPs: Tít. X/Cap. II/8.4

- IBAMA: Tít. X/Cap. II/8.2 - Ministério do Meio Ambiente: Tít. X/Cap. II/ 8 .2 - Monumento Natural: Tít. X/Cap. 1/1

- órgãos públicos: Tít. X/Cap. 1/8.2 - OSCIPs: Tít. X/Cap. II/8.4 - Parque Nacional: Tít. X/Cap. 1/1 -

-

participação do público: Tít. X/Cap. II/7 pesquisa científica: Tít. X/Cap. II/6 Plano de Manejo: Tít. X/Cap. II/3 população tradicional: Tít. X/Cap. 1172.8, 5 Refúgio de Vida Silvestre: Tít. X/Cap. 1/1 Reserva Biológica: Tít. X/Cap. 1/1 Reserva da Fauna: Tít. X/Cap. 1/2 Reserva de Desenvolvimento Sustentável: Tít. X/Cap. 1/2 Reserva Extrativista: Tít. X/Cap. 1/2 Reserva Particular do Patrimônio Natural: Tít. X/Cap. 1/2 responsabilidade criminal • administradores: Tít. X/Cap. II/6.3 " pesquisadores: Tít. X/Cap. II/6.3 Sistema Nacional de Unidades de Conser­

vação da Natureza/SNUC: Tít. X/Cap. II/8 .le 8 .2 - supressão: Tít. X/Cap. II/l.2 - Unidades de Proteção Integral: Tít. X/Cap. 1/1

- Unidades de Uso Sustentável: Tít. X/Cap. 1/2

- zona de amortecimento: Tít. X/Cap. II/4 - v. tb. Florestas Públicas Federais Uso do Solo: Tít. VIII/ Cap. VI/1 - e uso social da propriedade, entrelaçamento dos direitos constitucional, civil e ambien­ tal: Tít. VlII/Cap. VI/1.1 - proteção do solo • Código Florestal na vanguarda: Tít. VIII/ Cap. VI/1.2 • e Lei de Parcelamento do Solo Urbano: Tít. VlII/Cap. VI/1.3 - uso sustentável e aLei paulista 13.577/2009: Tít. VlII/Cap. VI/1.5 Usuário - agrotóxicos: Tít. VlII/Cap. VII/11 - águas: Tít. Vll/Cap. 1/13.4.2,13.4.3,15,15.1 - capacidade de pagamento: v. Unidades de Tratamento de Esgotos Sanitários

Vegetação

Zona Industrial: v. União

- e o Bioma Mata Atlântica: Tít. IX/Cap. IV/3.I a 3.3

- anulação: Tít. IV/Cap. II/7

v. a p p

Zoneamento Ambiental

- n a t i v a : v. a p p

- desenvolvimento planejado: Tít. IV/Cap. II/l

• conceituação: Tít. IX/Cap. III/5.2 - primária e secundária: Tít. IX/Cap. IV/3 Veredas: v. Areas de Preservação Permanente/APPS ( - tipos)

-

direito adquirido: Tít. IV/Cap. II/7 direito de propriedade: Tít. IV/Cap. II/8 elaboração: Tít. IV/Cap. II/5, 7 experiência estrangeira: Tít. IV/Cap. II/3

-

participação do público: Tít. IV/Cap. II/5 rejeitos perigosos: Tít. VIII/Cap. V/5 revogação: Tít. IV/Cap. II/7 segurança nacional: Tít. IV/Cap. II/2 urbanismo: Tít. IV/Cap. II/4

- e x ó tic a :

Zona - de reserva ambiental: Tít. IV/Cap. III/9.2.4 - de uso diversificado: Tít. IV/Cap. III/9.2.3 - de uso estritamente industrial: Tít. IV/Cap. III/9.2.1 - de uso predominantemente industrial: Tít. IV/Cap. III/9.2.2 Zona Costeira: v. Litoral

Zoneamento Industrial: Tít. IV/Cap. III/2, Zoneamento Municipal: Tít. IV/Cap. II/6 Zoneamento Nuclear: Tít. Xl/Cap. II/4 Zoneamento Urbano: Tít. IV/Cap. II/4 Zoológico: Tít. Vl/Cap. 1/9.6

6

Foi Consultor do PNUMA, no Quênia, da FAO em Cabo Verde, e do PNUD em Moçam­ bique. É Sócio-Fundador da Sociedade Bra­ sileira de Direito do Meio Ambiente (1979) e seu primeiro Presidente, e é Vice-Presidente do “Centre International de Droit Comparé de PEnvironnement”, Limoges (França). Foi Conselheiro do CONAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, Chefe da Assessoria Jurídi­ ca da Secretaria Especial do Meio AmbienteSEMA, Conselheiro do Comitê do Fundo Na­ cional do Meio Ambiente e Conselheiro do Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural-IPHAN. Recebeu o Prêmio Internacional de Direito Ambiental Elizabeth Haub (1985), concedido pela Universidade Livre de Bruxelas (Bélgi­ ca) e pelo Conselho Internacional de Direito Ambiental (Bonn-Alemanha); o Prêmio “Dom Bosco” de Direito Ambiental (1995); o Prêmio Vasconcelos Sobrinho - Destaque Nacional (2007); a Homenagem do Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires-Argentina/2009; a Medalha do Mérito Ambiental - IBAMA (2009) e a condecoração de Chevalier de la Légion d ’Honneur, do Go­ verno Francês (2011). É Autor de inúmeros artigos e livros em coautoria no Brasil e no estrangeiro, tendo pu­ blicado por esta Editora, entre outras, as obras: • Direito à Informação e Meio Ambiente (2006); • Direito dos Cursos de Agua Internacionais (2009); • Legislação Florestal (Lei 12.651/2012) e Competência e Licenciamento Ambiental (Lei Complementar 140/2011) (2012);

• Recursos Hídricos - Direito Brasileiro e In­ ternacional (2002).

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Com sua l u edição, em 1982, esta foi a primeira obra no Brasil de­ senvolvendo a matéria de forma ampla e sistemática. Esta 21- edição traz como novidades: comentários sobre a nova legislação flo resta l-a s Leis 12.651/2012 e 12.727/2012-, abordando em profundidade as Áreas de Preservação Permanente-APPS e a Re­ serva Legal; ampliam-se os estudos sobre os princípios gerais da Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos; são inseridas, em diversos capítulos, anotações referentes à Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável - Rio + 20. O Direito Ambiental necessita da contínua informação e partici­ pação das pessoas e da sociedade, através do controle social. Levar avante esse controle será uma conquista deste século. O livro procura estruturar, com objetividade, esse quadro normati­ vo ambiental, sem fugir das questões conflitantes e das dificuldades de estudantes e profissionais de diversas áreas para implementar uma ma­ téria complexa e interdisciplinar, com legislação ampla e fragmentada. Em linguagem acessível e precisa, a nova edição desta obra capa­ cita o leitor a aprofundar-se numa área do conhecimento indispensável para o exercício da cidadania ambiental, pois, desde sua Ia edição, o Autor, consagrado nacional e internacionalmente, continuadamente o tem atualizado.

ISBN 05-3*12-0155-0

III

1 7 0 0 5 3 * 5 2 0 1 5 St.