LECTURA OBLIGATORIA DILIGENCIAS PRELIMINARES (DR. ROLAND ARAZI) Concepto.
El
término
“preliminar”
se
utiliza
para
indicar algo que se antepone o antecede a una acción, a una empresa, a un litigio, a un escrito, etcétera. El Código
Procesal
diligencias II,
la
preliminares
dedicado
incluyen
de
a
los
bajo
en
el
rubro
se
se
refiere
Capítulo
procesos
ese
preparatori prepar atorias as que
Nación
de
las
solicitan
II
a
del
las Libro
conocimiento. llamadas
antes
de
Se
medidas
iniciar
la
demanda, a fin de obtener un dato necesario para una mejor elaboración de ésta (arts. 323 a 325, 327 y 329, Cód.
Proc.
anticipada
consiste
Nac.), (arts.
en
la
anterioridad iniciado,
a
y
también
326
a
328,
posibilidad la
a
la
la
demanda
o,
etapa
producción
Cód. de si
Proc.
producir el
o
de prueba Nac.),
que
prueba
con
proceso
período
estuviese probatorio
correspondiente.
Medidas de
los
preparatorias. Persiguen sujetos
del
proceso,
la
individualización su
capacidad
y
legitimación, así como la determinación de datos sobre el objeto o sobre el tipo de proceso a iniciar, como cuando se requiere a la persona que ocupa un inmueble que exprese a qué titulo lo hace a fin de iniciar el juicio
que
corresponda
(reivindicación,
desalojo,
interdicto, etc.). a)
Caracteres.
creemos
No
que
obstante
las
la
metodología
medidas
del
Código
preparatorias
pueden
solicitarse en cualquier tipo de proceso, incluso los de ejecución, cuando sean indispensables y compatibles con
el
ejemplo,
tipo
de
proceso
se
puede
de
requerir
que a
la
se
trata;
sociedad
así,
que
por
aparece
suscribiendo un título ejecutivo que manifieste si la persona que lo hace en su nombre era el representante legal
a
la
época
de
la
firma.
Esta
opinión
no
es
compartida por la generalidad de la doctrina ya que la mayoría de los autores circunscriben estas diligencias a
los
procesos
de
conocimiento
e
incluso
sólo
a
los
ordinarios. Señalamos también que la enunciación que hace la ley en el artículo 323 del Código Procesal de la Nación no es
taxativa y puede ser requerida cualquier otra medida no enumerada si
la
indispensable
para
siempre
que
a
información
que
preparar
demanda
ella
no
se
la la
pueda
se
pide con
obtener
resulta
exactitud, en
forma
extrajudicial. A pesar de que, en general, quien pide la medida es el que
pretende
demandar,
se
autoriza
también
a
que
lo
haga quien, con fundamento, prevea que será demandado (art. 323, Cód. Proc. Nac.).
b) Requisitos de admisibilidad . El pedido tiene que ser
formulado ante el juez a quien corresponda conocer en el
proceso
Nac.).
Por
principal ello
(art.
es
que
6º,
“En
inc.
el
4º,
Cód.
escrito
en
Proc.
que
se
solicitaren medidas preliminares se indicará el nombre de
la
futura
parte
contraria,
su
domicilio
si
fuere
conocido y los fundamentos de la petición” (art. 327, Cód. Proc. Nac.). § 133. Enumeración. El artículo 323 del Código Procesal de
la
Nación
enuncia
en
once
incisos
las
siguientes
medidas preparatorias.
1º): “Que la persona contra quien se proponga dirigir la
demanda
dentro
del
relativo
a
preste plazo su
declaración
que
fije
el
personalidad,
jurada, juez,
sin
por
sobre
cuya
escrito
algún
y
hecho
comprobación
no
pueda entrarse en juicio”. El concepto de personalidad a que se refiere la norma comprende tanto la capacidad como
la
legitimación
(ver
§
48
a
50)
del
futuro
demandado. Así, por ejemplo, puede ser necesario saber si éste es mayor de edad y, de no serlo, el nombre de su representante; si es propietario de la cosa con la que
se
ocasionó
el
daño
a
los
fines
de
dirigir
la
demanda contra él (art. 1113, Cód. Civ.), entre otros. La
respectiva
providencia
se
notificará
al
futuro
demandado por cédula o por acta notarial, con entrega del
interrogatorio:
dentro
del
consignados
plazo, en
“Si
se
forma
el
requerido
tendrán
por
asertiva,
no
ciertos
sin
respondiere los
perjuicio
hechos de
la
prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio” (art. 324, Cód. Proc. Nac.). 2º): “Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida
precautoria
concuerda Código
con
lo
Civil,
procedimientos las
cosas
facilitar
que
dispuesto
que
judiciales”
examen
por
remite
muebles. el
corresponda”.
La de
el
a
la
artículo
las
leyes
forma
de
finalidad la
cosa
Este
de
que
se
inciso
2417
del
“de
los
exhibición la
medida
va
a
de es
reclamar
para poder formular la demanda con precisión. A pesar de que la ley se refiere exclusivamente a las cosas muebles, corresponde extender el concepto a las que
son
inmuebles
intencionalmente,
como
por
encontrarse
accesorias
de
un
“puestas
inmueble,
por
el propietario de éste, sin estarlo físicamente” (art. 2316,
Cód.
mismas
Civ.).
razones
Ello que
es
así
por
justifican
cuanto la
existen
las
exhibición
de
aquéllas. Se
autoriza
depósito
de
corresponda
que la
el
peticionario
cosa
cuando
o
la
medida
existiese
el
pida
también
precautoria peligro
de
el que ser
ocultada, perdida, adulterada o destruida. El artículo 329 del Código Procesal de la Nación dispone que si la orden de exhibición o presentación no fuese cumplida, se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario.
3º): “Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia”. La medida puede ser
solicitada
conocimiento
tanto
como
para
por
preparar
quien
pide
un la
proceso apertura
de del
proceso sucesorio y no tiene en su poder el testamento. Concuerda
esta
disposición
procesal
con
el
artículo
3693 del Código Civil que dispone: “Todo el que tenga algún interés en el testamento cerrado, puede pedir al juez que se abra”. La orden judicial debe ser necesaria ya que, según los caracteres
generales
corresponde
si
testimonio
el
del
de
estas
diligencias,
peticionario
testamento
o
puede
no
obtener
interiorizarse
de
un sus
términos por vía extrajudicial. Igual que en el caso del inciso anterior, es aplicable el
artículo
329
del
Código
Procesal
de
la
Nación
que
autoriza el secuestro y allanamiento de lugares si el requerido no cumple la orden judicial, sin justa causa. 4º):
“Que
en
caso
adquirente
exhiba
referentes
a
todos
casos
los
evicción
(ver
la
§
de
los cosa en 56).
evicción, títulos
vendida”; que El
exista
u
el
enajenante
otros
esto
es
instrumentos aplicable
responsabilidad
adquirente
o
puede
pedir
a
por la
exhibición de los instrumentos a su enajenante cuando se haya visto turbado en su derecho y, a su vez, éste puede requerirla al primero cuando tenga temor fundado
de ser responsabilizado por evicción o cuando ya haya sido citado de evicción. 5º): “Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente o
exhiba”.
necesidad
El
del
peticionario
acreditará,
requerimiento
judicial,
además
su
de
la
carácter
de
socio o comunero, esto último en caso de condominio o comunidad hereditaria. Tanto
el
Código
Comerciales
Civil
permiten
a
como
la
Ley
cualquiera
de
de los
Sociedades socios,
aun
cuando no tengan injerencia en la administración de la sociedad, examinar el estado de los negocios sociales y exigir la presentación de los libros y documentos de la sociedad (art. 1696, Cód. Civ., y art. 55, ley 19.550). 6º):
“Que
la
reivindicación
persona u
que
otra
haya
acción
de
ser
que
demandada
exija
conocer
por el
carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene”. De alguna forma
lo
contemplado
en
este
inciso
está
comprendido
genéricamente en el inciso 1º, puesto que se trata de un
dato
relativo
a
la
legitimación
pasiva
del
requerido. El cumplimiento de esta medida permitirá al actor encaminar bien su demanda no sólo en lo que atañe a la determinación de los sujetos pasivos sino también a
la
puede
clase
de
acción
considerarse
a
promover,
propietario,
ya
que
poseedor,
el
ocupante
locatario,
mero tenedor, etcétera, correspondiendo en cada uno de
los casos un juicio diferente. La falta de respuesta del requerido permitirá tener por ciertos
los
perjuicio durante
hechos
de
la
el
expuestos
prueba
trámite
en
del
por
el
contrario futuro
actor,
que
se
proceso.
sin
produzca Ello
por
aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 324 del Código Procesal de la Nación dado que el Código no contempla
expresamente
las
consecuencias
del
incumplimiento en este supuesto. 7º): “Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate”; se pretende con esta medida solucionar la
situación
de
representación
los
legal
o
incapaces bien
que
carecen
contemplar
los
casos
de en
que corresponde el nombramiento de tutores o curadores especiales,
ya
sea
por
haber
oposición
con
los
intereses de los representantes (arts. 397 y 475, Cód. Civ.) o por negarse los padres o uno de ellos a dar su consentimiento al menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero (art. 282, Cód. Civ.). 8º):
“Que
si
el
eventual
demandado
tuviere
que
ausentarse del país, constituya domicilio dentro de los cinco
días
dispuesto tiende que
a
de en
notificado, el
evitar
demandaría
peticionario
artículo las
una
debe
bajo
apercibimiento
41”.
En
demoras,
gastos
notificación
justificar
este
que
en el
e
el
de
lo
supuesto
se
inconvenientes extranjero.
viaje
del
El
futuro
demandado se realizará próximamente, sin tiempo para la
preparación y notificación de la demanda. No obstante que la ley establece un plazo de cinco días a contar desde la notificación del requerimiento para constituir hace
fuera
domicilio, de
ese
debe
plazo,
considerarse pero
con
que
si
se
lo
a
la
anterioridad
notificación de la demanda, ésta se deberá notificar en el domicilio constituido y no por ministerio de la ley, ya que lo contrario implicaría un excesivo rigor formal cuando
está
en
juego
el
derecho
de
defensa
del
demandado. 9º):
“Que
veremos
en
se
practique
los
procedimiento
§
633
de
y
una
mensura
siguientes,
medir
un
judicial”. la
inmueble
mensura para
Como es
el
comprobar
geométricamente su superficie o para fijar sus límites por haberse producido confusión con el predio vecino; en rigor, constituye la ubicación del título sobre el terreno
para
comprobar
si
la
superficie
que
se
posee
coincide con dicho título. El
Código
como
Procesal
diligencia
transcripto),
de
la
Nación
preliminar
como
un
(en
contempla la
procedimiento
norma
la
mensura
que
hemos
voluntario
(art.
658, inc. 1º, Cód. Proc. Nac.) y como medio de prueba en el proceso de deslinde (arts. 658, inc. 2º, y 674, Cód. Proc. Nac.). Como
diligencia
preliminar,
la
mensura
puede
ser
necesaria para iniciar una acción real o de división de condominio, cuando no se tiene certeza de la exactitud
del terreno sobre el que versará la pretensión. Ella se realizará por un perito agrimensor designado de oficio por el juez, quien deberá cumplir con lo dispuesto por los artículos 662 y siguientes del Código Procesal de la Nación. 10º):
“Que
se
cite
para
el
reconocimiento
de
la
obligación de rendir cuentas”. Para pedir rendición de cuentas se debe determinar previamente si el demandado está
obligado
mediante juicio
la
a
rendirlas;
sentencia
ordinario público
resulte
obligación
la
declarativa
(ver
instrumento
ello
o
§
628
privado de
y
puede en
obtenerse
el
pertinente
ss.),
acompañando
reconocido
rendirlas
o
del
bien
que
por
la
diligencia preliminar que estamos analizando. En estos casos
se
aplicará
el
procedimiento
de
los
incidentes
(art. 653, Cód. Proc. Nac.). Se advierte entonces que si
se
carece
de
instrumento
del
que
surja
la
obligación, el actor puede preparar el juicio mediante esta
medida
preparatoria,
evitando
el
proceso
ordinario. El
plazo
para
responder
el
requerimiento
es
de
cinco
días (arg. arts. 150 y 323, inc. 8º, Cód. Proc. Nac.) y,
en
caso
obligación.
de Es
silencio,
se
suficiente
tendrá la
por
mera
reconocida negativa
la del
requerido para dar por concluido el trámite, debiéndose entablar sumario.
la
demanda
mediante
el
pertinente
juicio
11º): “Que se practique reconocimiento de mercaderías, en los términos del artículo 782”. El reconocimiento de mercaderías está previsto como un proceso voluntario en el artículo 782 del Código Procesal de la Nación (ver § 691).
La
permite
ley
22.434
requerir
agregó
ese
el
inciso
reconocimiento
transcripto como
que
diligencia
preliminar. §
Caducidad
134.
de
las
medidas.
Dispone
la
última
parte del artículo 323 del Código Procesal de la Nación que, salvo en los casos de los incisos 9º, 10, 11 y de la
prueba
anticipada,
diligencias
decretadas
demandar
no
si
se
no a
se
podrán
pedido
dedujere
la
de
demanda
invocar
quien
las
pretende
dentro
de
los
treinta días de su realización o de que la resolución que declare el reconocimiento ficto quede firme. Este plazo de caducidad fue también incorporado por la ley 22.434
y
denota
se
la
funda
en
la
inactividad
presunción del
de
desinterés
peticionario
y
en
que la
necesidad de evitar incertidumbres en el demandado, así como que se modifiquen las situaciones de hecho que se tuvieron en cuenta. §
135.
Prueba anticipada. El artículo 326 del Código
Procesal
de
la
Nación
regula
el
supuesto
de
prueba
anticipada antes de iniciado el proceso, mientras que el artículo 328 se refiere al adelanto del ofrecimiento o de la producción, una vez trabada la litis. La ley menciona los supuestos más comunes en que puede
ser necesario anticipar la etapa probatoria, a saber: a) declaración de algún testigo de muy avanzada edad o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país;
luego,
y
ya
en
el
momento
procesal
oportuno,
tanto la parte que pidió la anticipación de la prueba como su contraria podrán citar al mismo testigo que ya declaró, si está en condiciones de hacerlo nuevamente; en tal caso no se le podrá hacer las mismas preguntas pero que
sí
es
fueron
cuáles
posible
interrogarlo
ignoradas
eran
en
los
su
sobre
momento,
hechos
circunstancias
por
desconocerse
controvertidos;
b)
reconocimiento judicial y dictamen pericial; estos dos medios de prueba son tratados en conjunto en el inciso 2º del artículo 326 del Código Procesal de la Nación, porque las mismas razones de urgencia justifican uno y otro; en general se piden estas medidas anticipadas a fin
de
evitar
que
se
cambie
el
estado
de
cosas
existente en ese momento (destrucción de un inmueble; daños que deben ser reparados con urgencia, etc.); c) informes; cuando se teme la destrucción o deterioro de la documentación, archivo o registros del informante. La ley 25488 incorporó un nuevo inciso al artículo 326 redactado resguardo
de o
la
siguiente
secuestro
de
manera:
documentos
"La
exhibición,
concernientes
al
objeto de la pretensión, conforme lo dispuesto por el artículo 125." Este supuesto reconoce como antecedente varios
precedentes
jurisprudenciales
que
admitieron
como prueba anticipada o como diligencia preparatoria, el
secuestro
fundamental
de
historias
importancia
clínicas,
en
los
documentos
juicios
de
de
daños
y
perjuicios por mala práctica médica. La
absolución
de
posiciones
sólo
puede
pedirse
en
proceso ya iniciado (art. 326, última parte, Cód. Proc. Nac.), puesto que la garantía de la defensa en juicio impone
que
el
absolvente
conozca,
al
efectuar
su
declaración, cuáles son los hechos controvertidos; para anticipar la prueba se requiere justificar situaciones similares a las exigidas para el caso de los testigos, es
decir,
avanzada
edad,
enfermedad
grave
o
próxima
ausencia. Las medidas de prueba anticipadas deben practicarse con citación
de
imposible
la
por
contraria, razón
de
salvo
cuando
urgencia,
en
resultase cuyo
caso
intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, excepto en el caso de la pericial que estará a cargo de un
perito
único
nombrado
de
oficio
(art.
327,
Cód.
Proc. Nac.). La excepción final ha perdido importancia porque, después de la ley 22.434, la prueba pericial, en
la
generalidad
de
los
casos,
está
a
cargo
de
un
perito único nombrado de oficio (ver § 281). Se
trató
medidas
de
vincular
cautelares.
En
la ese
prueba
anticipada
sentido,
con
las
Podetti1 sostuvo
que se trataba de un instrumento o medio para asegurar
una parte fundamental del proceso: la prueba. La semejanza que existe entre esas diligencias es que ambas encuentran su justificación en el peligro en la demora.
Pero
analizaremos reconocer
existen en
a
el
la
varias
§
430.
prueba
diferencias,
La
como
jurisprudencia
anticipada
una
lo
suele
función
de
“aseguramiento”, pues se la ordena en previsión de que pudiera
desaparecer
producción
en
la
o
etapa
tornarse
dificultosa
correspondiente
del
su
proceso,
calificándola de “medida conservatoria” o “preventiva”, ya
que
evita
la
determinados
posibilidad
elementos
de
desaparición
probatorios
durante
de el
transcurso del juicio. Otra semejanza entre la prueba anticipada y las medidas cautelares
es
que,
tanto
en
aquélla
como
en
éstas,
puede ser necesario postergar la bilateralidad para una vez
incorporada
la
prueba
o
trabada
la
medida,
según
sea el caso, a fin de no frustrar su eficacia. Si bien en la producción de la prueba se debe ser más riguroso para postergar la bilateralidad, hay supuestos en que la
postergación
ciertos secuestro
es
indispensable,
reconocimientos de
las
como
el
caso
(§
309)
o
del
en
poder
de
los
judiciales
historias
clínicas
de
establecimientos o profesionales demandados; es lo que prevé
expresamente
reformas
al
Código
el
artículo
Procesal
327
Civil
y
del
Proyecto
Comercial
de
de la
Provincia de Buenos Aires (Morello, Kaminker y Arazi).
Después
de
producción enunciados
trabada de
la
la
litis
prueba
anteriormente,
puede
en
los
"salvo
anticiparse
mismos la
la
supuestos atribución
conferida al juez por el artículo 36, inciso 4º" (art. 328, Cód. Proc. Nac.).
