Derecho Procesal Constitucional - Pablo Luis Manili

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Amparo • Há'beu data • Hábeu corpus Acciones ambientales y de defensa del consumidor Acc16n declarativa'de inconstitucionalidad • Recurso ·. a:traord.inario federal • Per saltum • Comisión y Corte Interamerica~u de Derechos Humanos Prólo¡o de NÉ'I'Oa Plmao SAGOÉS

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IJIOUWIIO CONS'l'JTUCIONAL ('tltllflllltlll ,V mMmlo tl11la Con•litución. l'mllll' t'IIIIMIIIu.'Vt'llfll ,'V rvjhrmu constitucional. l'tlllll'flllltll'lutlt• In CtmNtllución yjerarquta de las 11111'111111. ,'fu/~'111/111 :v NlNitmws electorales. El Estado 1\ltll'l'lll. l 1mlfii'IIN l.t•JIINlttllr>o, Ejecutir>o y Judicial. ()t·lftllltll tlfl t•tmlrol. Competencia de la justicia 1\ltll'l'lll :v t/1' /u Cm·t11 Srt¡Jrema. El Ministerio l'll/1//t•u, ICIIItii'J/t'IJI'lttB constitucionales MANII.I, PABLO

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HS'I'AIILBCIMIENTOS DE ll'l'lUJJAD NACIONAL Artltmlo 75, inciso 30, de la C'ottHtitución Nacional ANICLJ.o, CAROLINA S. C'0/l'l'/C l'ICNAL INTERNACIONAL

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EHtatuto de Roma (1717/98)

( '11111/lllllt•ltln, tii'Jiani:zación, jurisdicción, ''""'''"'""'''"· lnltff'l'tlltteión con las Naciones 1/11 ltltu. Cuii/JIII'UI'ión de los Estados Partes. Nm·mllllf•lllltlllllvtwluria internacional. Régimen tlfl ll}l'f'lll'ltlll 1111 ltu ¡umu.s. Tratamiento de los ,.,.,,111111N: J11'olt•cci6n de persona 'I'IC'I"I'AMAN'I'I, PABLO

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liSO f)fC 1-A. FUERZA EN LOS e't JN /I'UG'J'US INTERNACIONALES l !u muHIHIH al final del bipolarismo Anllll•h 1111 lus nm'IIWH vigentes del Derecho :v t/11 lu Cm·tu de las Naciones Unidas. ll't•uhwlt!ll ''" In •ltwwlón lnltll'nacional al final ,¡,. 1111/llfll'l'll JHu, l'rmunlmmciu de los Estados 1/11 ltlu• ''" Attttlrlt•u '"' lu Jiu!l':zu armada y sus Nt~brt< t•l llNtJ d" la jiter:za. Állllllllltm OiJmll'lll tf11 lttN Nuclt1nes Unlclas

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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

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PROHIBIDO RETIRARLO DEL ESTABLECIM.!ENTO, RAYAR O MUTILAR, EN CUALQUIERADESUS

FORMAS.

PABLO LUIS MANILI (COORDINADOR)

AMAYA-BASTERRA-FERNÁNDEZBARONE GIL DOMÍNGUEZ - GUALDE - IORIO - JIMÉNEZ - LOIANNO LÓPEZ ALFONSÍN- MANILI- ONAINDIA- PIZZOLO- SAGÜÉS SAMMARTINO - SPOTA (h.) - TORICELLI - VÍTOLO

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Amparo - Hábeas data - Hábeas corpus Acciones ambientales y de defensa del consumidor Aedón declarativa de inconstitucionalidad- Recurso extraordinario federal - Per saltum - Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos de

Prólogo

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NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

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EDITORIAL UNIVERSIDAD

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1lnrm:lw proceRal constitucional 1 Manili, Pablo Luis ... [et al]. - la ed. · llumoH Aires : Universidad, 2005. fi 1'¿ p. ; 23x16 cm.

IHBN 9G0-679-361-1 l. 1>erecho Procesal Constitucional. CJ>J>:l42

A la memoria de Germán J. Bidart Campos ("La vida nos va regalando vacíos ... '')

ISBN 950-679-361-1

Q) Copyt·i¡~ht

by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L. ltivndnvin l22li - Ciudad de llucnos Aires

llt•dw •.¡ do¡u\~o~it.o dn In loy 11.72:1. Dorcchns rosmvndos. IMI'HI 1:Ho I':N LA AH.
PRÓLOGO El Derecho Procesal Constitucional argentino ha tenido en los últimos lustros un desarrollo impresionante. Algunas razones de ese despliegue vienen del exterior, como es el lanzamiento de cortes y salas constitucionales tanto en Europa, Asia o América (ya hay doce naciones latinoamericanas embarcadas en tal esquema de magistratura constitucional), y los procesos de retorno a la democracia que f?nvolvieron al cono sur en los años ochenta. También, la concepclón de la Constitución como norma jurídica, esto es, como regla imperativa para cuya coerción, cuando se la olvida, son necesarios instrumentos procesales que permitan postular ante la judicatura su cumplimiento. Pero hay también manifestaciones más intensamente locales, como la reducción de la superficie de las cuestiones políticas no justiciables (algo particularmente destacado en la Argentina: piénsese -entre otros casos- en la revisión de las sentencias del Senado dictadas en el juicio político, o las del jurado de enjuiciamiento, además de la declaración de inconstitucionalidad de una reforma constitucional) y los reclamos sociales ante la judicatura de temas que otrora se reputaban reservados al Congreso y al Poder Ejecutivo, como la validez de indultos y amnistías, la determinación del valor de la moneda y de la política financiera, la satisfacción de derechos humanos fundamentales como la vida y la salud, aun por encima de las previsiones del presupuesto. Todo ello exigió lubricar los ya conocidos procesos constitucionales como el hábeas corpus y el amparo, admitir en el orden federal la acción declarativa de inconstitucionalidad, crear al hábeas data, pensar en el recurso extraordinario in forma pauperis, etcétera. También es cierto que la reforma constitucional de 1994, aunque no siempre prolija, al otorgar rango constitucional explícito a algwws de aquellas figuras, las ascendió en el escalafón jurídico y las popu.larizó ante la sociedad. Después de este espaldarazo del constituyente, ¿podría sensatamente discutirse la existencia de un !Jerl'clw Pmctwal Constitucional necesario para robustecer, realizar y ¡woyt•t•f.tu· t•n la realidad esos dispositivos de la ley suprema?

PRóLOGO

Otro fenómeno externo, como la creación de la jurisdicción internacional con órganos propios para asumir tal magistratura (1'11 l'l caso que nos es más próximo, la Corte Interamericano, y la (.'omisión Interamericana de Derechos Humanos), fomentó a su vez ,.¡lanzamiento de algo que comenzó siendo casi una prolongación ¡{,.¡¡ Jerecho Procesal Constitucional, pero que hoy tiende a perfilarNI' ¡·onw una disciplina autónoma -el Derecho Procesal Transna¡·ional---, de todas maneras muy hermanada con el primero en la Nulisj'acción de los derechos esenciales de la persona. Corno asignatura joven e impetuosa, el Derecho Procesal Cons1i 1lll'ional padece síntomas propios de una crisis de identidad y de l'l'l'cimiento. Sus contornos no están perfectamente delineados. Su NIIJH'I/icie puede variar, al menos parcialmente, de autor a autor. Sus engranajes -los procesos constitucionales- difieren de país rt. ¡wls, de tal modo que hoy resulta casi indispensable una suerte de diccionario de Derecho Procesal Constitucional, para entender111m au.nque más no fuera en el escenario latinoamericano. Las fiímwlas de la magistratura constitucional también son distintas 1/III.Y distintas- en el subcontinente donde nos toca vivir. Conllirll'/1. regímenes adheridos más o menos al modelo norteamericano, otros que guardan afinidad con el sistema austríaco (aunque 11 i ngún país de la región practica a pie juntillas las recetas de Hans /(1'/.-;l'n), y en muchos impera una modalidad dual, que sus detrac/ori'N califican como híbrida o mixta, y los más permisivos, para!1•/a, donde se entrelazan el control desconcentrado o difuso con el I'IJIICI~ntrado y especializado, según modalidades de convivencia no Hil'mpre pacíficas. Ante un panorama tan heterogéneo, bueno es aplicar paños fi'loN. Respecto de la diversidad de criterios en torno a la extensión y ¡·omprensión· del Derecho Procesal Constitucional, corresponde n•wnocer que en una materia adolescente y en formación ellos son /1i~icos y prácticamente inevitables. El debate y la confrontación de Jlltl'l'l'r'res son necesarios -además- para la maduración y la rf,·,·anlación de las ideas, siendo de destacar que esas polémicas 1m mwurren en un provechoso clima de pluralismo y respeto. Final1111'1111', cabe alertar que los consensos legítimos no se logran aho¡:undo las polémicas, sino conociendo los puntos de vista disímiles v lmlríndolos con el respeto que cada uno de ellos merece. b:n c!lanto a la multiplicidad de estructuras judiciales que ofi·,·¡·¡· 1'! trwrcado latinoamericano en materia de jurisdicción consliluárma/., se debe partir por admitir esa genuina legitimidad de /11 dirwrsidad, desde el momento en que no hay fórmulas sacramen-

PRóLOGO

11

tales ni recetas dogmáticas acerca de cuál es la mejor justicia constitucional, especializada o no (aunque la primera reclute hoy más adeptos que la otra). El hecho, en la Argentina, de haberse realizado ya ocho jornadas nacionales de Derecho Procesal Constitucional, y de haberse creado en Rosario, en agosto de 2003, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (un organismo con pie en el viejo y en el nuevo mundo), es un buen síntoma del interés pluralista, serio y calificado, que se tiene aquí por la disciplina. También, y muy alentador, que meritorios y veteranos maestros, pero muy jóvenes de espíritu, provenientes de sólidas y clásicas regiones del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal, como Germán J. Bidart Campos, Augusto M. Morello y Lino E. Palacio, se sumaran a la disciplina, la apoyaran e hicieran aportes vitales para ella.

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Constituye igualmente una gran satisfacción que un grupo de docentes y de investigadores de no muchos años, como son Pablo Manili, Calogero Pizzolo, Eduardo Jiménez, Maximiliano Toricelli, Patricio Sammartino, José M. Onaindia, Andrés Gil Domínguez, Alfredo Vítolo, Jorge A. Amaya, Marcelo López Alfonsín, Adelina Loianno, M arce la Basterra, Alberto S pota (h.), María Sofía Sagüés, María X. Fernández Barone, Carla V. Iorio, y Andrea Gualde, hayan asumido la empresa de escribir una sinopsis de Derecho Procesal Constitucional argentino. Se trata, cabe destacarlo, de docentes situados en su mayor parte en Derecho Constitucional y en la Universidad de Buenos Aires (otros provienen de casas de estudio también de significación), cuya Facultad de Derecho desde años atrás aceptó, proféticamente, incluir la materia en el currículo de abogacía. Han logrado prestigio personal tanto por la cátedra como por la investigación, retratada esta última en libros y publicaciones de valía. Son portadores de entusiasmo y de reflexión, y encuentran en el Derecho Procesal Constitucional un campo donde hay mucho (¡'muchísimo!) por construir y por descubrir. Hay aquí algo de aventura y de excitación que estimula, muy legítimamente, su incorporación militante a esta disciplina. También, desde luego, porque ven en ella una herramienta inexorable para la defensa del ser humano frente a las agresiones (u. omisiones) del Estado o de otros particulares. Menos apef.{ados a recetas ya hechas, y más proclives a recl'pcionor noucda.des y cambios (han nacido en instantes de plena act'lN·acirín d1' la historia), los autores ingresaron al Derecho Pro-

PRóLOGO

't'IWI Constitucional prácticamente sin condicionamientos intelec.1/ttlt•s o limitaciones académicas -vale decir, sin prejuicios-. t,'l/o se refleja en la lozanía de sus planteas y en los avances que liNt'IÚUI. en los estudios que conforman esta entrega. l~l libro procura -sintéticamente- describir los dispositivos i111rlwnentales del Derecho Procesal Constitucional argentino. Jíst·urre entonces por los procesos y recursos tradicionales, siempre mt•sfl¡s al día por los autores, e ingresa en los más novedosos, ·n,.ursionando también en nuestra magistratura constitucional. /,os capítulos finales abordan temas trascendentes del Derecho 'roct•.wtl Transnacional vinculados directamente con nuestro país . •11 1n traducción de Pablo Manili plantea adecuadamente la encru·Utula actual del Derecho Procesal Constitucional y detalla con ·uidado el contenido medular del texto, que no es necesario, entonl't'.'l, rt'pctir aquí. /,o importante es destacar que el volumen hace bien su traba'u, t'0/1. esmero y un desarrollo preciso y serio acompañado por una t•lof[iahle brevedad, cosa que implica un mérito pedagógico digno dt• t•n.cornio. Cabe reconocer que no todo lo aquí incluido tendría t'tJI/Nt'l/.so unánime para insertarlo en la disciplina, como, al pasar, las nonnas protectoras de los consumidores; pero ello no debe 1/rmw.r a asombro, según anticipamos, en un territorio confrontems imprecisas -cuando no móviles- y bordes precariamente ttlllr!ionados, que incitan a su expansión. Antes bien, esas incursio1/t'!l alientan interesantes expectativas. Con esta obra, concluimos, puede afirmarse que el Derecho 11/'IJr't'!ia.l Constitucional argentino ya se ha hecho carne en las 1/.llt'/11/.s generaciones jurídicas del país. NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS

Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional

ÍNDICE PRóLOGO DE NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS ..

0000 00000000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 0 0 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL por PABLO LUIS MANILI l. Presentación. Evolución de la materia ...... .. ....... .............. .... .. .........

2. 3. 4. 5. 6.

Contenidos del Derecho Procesal Constitucional............................ Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional............................ Algunas particularidades del Derecho Procesal Constitucional .... Los desafíos del Derecho Procesal Constitucional ...... .. .. .. .. .. .. .. ...... Contenido de esta obra .................... ...... .. .. .......... .......... .... ...... .... .. .. .

25 31 32 34 40 44

CAPÍTULO II EL AMPARO GENÉRICO por CALOGERO PIZZOLO l. El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot" ............................ 2. El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza y ámbito temporal de aplicación del amparo ....... ,.......................................... a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitrariedad manifiesta" ......................................................................................... b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de agotamiento de los recursos existentes; la exclusión de los actos emanados del Poder Judicial; los servicios públicos y las actividades esenciales del Estado; él plazo de caducidad; la prohibición de doclaración de inconstitucionalidad .............. ,............................. :.1. La rof(mna constitucional de 1994 y la consagración final del ampuro como garantía. El medio judicial más idóneo ................... ti. Un dm;tino irrenunciable..................................................................

49 55 57

58 63 66

14

ÍNDICE

ÍNDICE

El amparo sindical. Regulación legal ... ..... .. .. .... .. .. .. . .. .. ...... ...... .. .. ... La acción de exclusión de la tutela sindical y el amparo .............. Conclusión ..........................................................................................

CAPÍTULO III EL AMPARO COLECTIVO

15 127 133 138

por EDUARDO PABLO JIMÉNEZ CAPÍTULO VI

l. Noticia introductoria ........................................................................ . :2. Breve descripción del tránsito generacional de los derechos hu:1.

-1. G. H. '7.

EL HÁBEAS DATA

tnanos ................................................................................................. . La tercera generación de derechos humanos ................................ .. La reforma constitucional de 1994 y el afianzamiento de la tutela procesal a los derechos colectivos ................................................... .. Modalidades procesales para la protección urgente y eficaz de los derechos colectivos ........................................................................... .. El amparo para recabar tutela de derechos colectivos (en sus diversos contextos) ............................................................................ . Nuestras conclusiones ...................................................................... .

por MARCELA l. BASTERRA 1•~1

hábeas data en la Constitución Nacional................................... ¡,I•;s lu acción de hábeas data una subespecie de amparo o una acción independiente?.................................................................. h) Finalidad y objetivos del hábeas data........................................ 1) g¡ derecho de acceso del art. 14 de la ley 25.326 ................ :l) El derecho de rectificar, actualizar, suprimir o establecer confidencialidad sobre los datos del art. 16 de la ley 21).:326 ...................................................................................... l.n Hulvuguarda del secreto de las fuentes de información periocliHlicu ................................................................................................. .Jul'ispr·udencia ................................................................................... u) J,ol{iLimución. El fallo "Urteaga" ................................................. hl 1•:1 HOCI'(llo de Estado. Límites. El fallo "Ganora" ...................... J,c~,y 2fí.:l2H, de Protección de Datos Personales y Hábeas Data ... 11) 1lorodws tutelados. Objetivos de la ley ..................................... hl l.c•l{ilimución activa. Personas de existencia ideal.................... e·) llnl.oH sonHibles............................................................................. d) 1•:1 conHonlimiento del titular para el tratamiento de datos .... ( ~unu:t.orísiicas del consentimiento en el ámbito de la protección du dul.of! personales ................................................................ 1) J,ihre.................................................................................. 11) l•:xpreso, por escrito o por otro medio equiparable ....... tll) l•:xeopciones: casos en los que la ley no exige el eonHonlimiento del titular para el tratamiento de sus el u tos personales............................................................... ( ~IIIII'IIIHiOIIIIH .......................................................................................

CAPÍTULO IV EL AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN por PATRICIO MARCELO E. SAMMARTINO l. Dilemas actuales del amparo por mora .......................................... . :l. ¡,Proceso administrativo o proceso constitucional? ........................ . :!. Objeto y funcionalidad del amparo por mora ............................... ..

ti. Lu legitimación ................................................................................ .. G. El proceso de amparo por mora y los problemas que plantea el art. 28 LNPA ............................................................................................ . li. Caracteres del proceso de amparo por mora ................................. .. 7. Lu pretensión judicial de pronto despacho es, técnicamente, una petición procesal extracontenciosa ................................................. .. H. El "informe" del art. 28 no es una contestación de demanda ...... . n. El amparo por mora y la condena en costas ................................. .. 1O. l~pílogo ............................................................................................... .

CAPÍTULO V

141 145 148

150 152 154 155 158 163 170 172 173 175 177 177 177

179 186

CAPÍTULO VII

EL AMPARO SINDICAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES

EL HÁBEAS CORPUS por

por JosÉ MIGUEL ONAINDIA

l. 1nlroducción ............................................................................ :........ .. 2. La protección de los derechos sociales ............................................ . :1. Lu protocción constitucional de la actividad sindical.. ................. ..

141

a)

119 121 125

ANJ>HI~S

GIL DoMINGUEZ

1 1IIIIIHIIII'I'ltlll . .. " .............................................................................. .. ( !lllli'llJII-11 y l.ipolov,fu .......................................................................... l:t 1,11 luy !I.:IIIIIH .................................................................................... .. \.1

189 190 191

ÍNDICE

ÍNDICE 4. La regla de reconocimiento constitucional argentina. El art. 43 de la Constitución argentina, el art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño .................................................................................................. .. El hábeas corpus contra decisiones administrativas y judiciales: ¿una necesaria relectura a la luz del art. 43, párrafo 4°, de la Constitución argentina? .................................................................. .. lí. Conclusiones ..................................................................................... ..

3. El arribo a nuestro Derecho de la ley 24.240 de protección al consumidor ........................................................................................ . 4. Protección preventiva del consumidor. Educación e información . 5. Promoción y acción de las organizaciones representativas ........... . 6. Una clasificación de los sistemas de prevención y solución de los conflictos derivados de las relaciones de consumo ....................... .. 7. Procedimientos extrajudiciales de protección al consumidor ........ . a) Tribunales administrativos de consumo: la experiencia española y la experiencia argentina .......................................................... . b) Organizaciones no gubernamentales ......................................... . e) Resolución Alternativa de Disputas (RAD) ............................. .. d) Audiencias públicas .................................................................... . 8. Procedimientos y garantías judiciales de protección al consumidor .................................................................................................. . a) Tribunales de menor cuantía .................................................... .. b) El amparo del consumidor ........................................................ .. e) La acción popular ....................................................................... .. d) Las acciones de clase ................................................................. .. e) La "injonction" de hacer ............................................................. . O Hábeas data, mercado y consumidor ........................................ .. !l. Conclusiones ..................................................................................... ..

197 205 207

CAPíTULO VIII LAS ACCIONES AMBIENTALES por MARCELO ALBERTO LóPEZ ALFONSíN 1. Introducción: la constitucionalización del ambiente como derecho

humano .............................................................................................. . :.J.. 1•~1 derecho al ambiente como bien jurídico tutelado ..................... . :1. Ln incidencia del ambiente en las distintas ramas del derecho .. . 4. 1,u cláusula ambiental y la cuestión competencia! en la reforma de

1994 ................................................................................................... . lí. qué son y qué no son los "presupuestos mínimos" de protección

llinbiental ........................................................................................... .

n. Los principios rectores de la Ley General del Ambiente .............. . '7. 1,u evolución jurisprudencia! sobre la legitimación en materia ambiental. Los llamados "intereses difusos o colectivos" ............. .. n) "Ricardo Quesada dMunicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" ............................................................................................ . b) "Kattan, Alberto y otros dGobierno nacional" ........................ .. e) "Cartañá, Antonio E. dMunicipalidad de Buenos Aires" ........ . d) "Schroeder, Juan dSecretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Presidencia de la Nación" ................................. . H. 1•~1 mal llamado "amparo ambiental" ............................................. .. n) r•;¡ tratamiento en la reforma de 1994 ..................................... .. b) El art. 30 de la ley 25.675 ........................................................ .. !J. 1\ modo de colofón ............................................................................ ..

209 211

213

232 234 237 239 240 240 245 246 247 248 248 251 254 255 257 259 263

214 CAPÍTULO X

215 218

LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

219

por MAXIMILIANO ToRICELLI l. Vnriuntes del control de constitucionalidad por vía de acción ......

220 221 222

~.

224 224 224 225 227

11) Lu acción abstracta de inconstitucionalidad h) La acción concreta de inconstitucionalidad ............................ .. e) Ln acción directa de inconstitucionalidad ............................. .. Hu viabilidad en el orden federal ................................ ..

:1. ltoquisitos de la acción declarativ~.d~..i~~~~~tÍt~~i~~~ii~:i"~d·:::::::::: n) 1.n oxistencia de una relación jurídica ..................................... ..

hl l•~studo de incertidumbre ····························································· d Actuulidad de la lesión d) 1,o~iiimnción en las part~·~·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: o) No di~:~ponibilidad de otro medio procesal ................................ .. •l L11 11eción do condena 1> 1 Jílc•roneiHA entro la a~~·¡Ó·~·~~-~~~~t~·;"i~-~~~ió~"d"i~~~t~·:::::::::::::::: fL ( !onNidomcionos finales

CAPÍTULO IX l'HOCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

·····································································

por JoRGE ALEJANDRO AMAYA l. Morcado, conflicto y solución............................................................ :l. 1,us Directrices del Consumidor de las Naciones Unidas..............

17

229

231 U

¡¡,,,.,,,¡.. , l'lu«~••fl ( 'un•lilllt'ltllltd.

265 265 267 267 268 270 270 271

274 277 281 285 286 288

ÍNDICE

lH

ÍNDICE

CAPÍTULO XI LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA . DE JUSTICIA DE LA NACIÓN por ALFREDO M. VÍTOLO l. La jurisdicción federal ............................................................... ·· .. ···· u) Jurisdicción del Poder Judicial de la Nación por razón de la materia ......................................................................................... . b) Jurisdicción del Poder Judicial de la Nación por razón de las personas ....................................................................................... . 1) Las causas en las que la Nación es parte .......................... .. 2) Cuestiones de distinta vecindad ........................................... . 3) Causas en las que un Estado extranjero es parte .............. . :l. Lu competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia ....... . u) Las causas concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros .................................................................................. ·· b) Las causas en las que es parte una provincia ......................... . 1) Causas entre dos o más provincias ...................................... . 2) Provincia con vecinos de otra. Estados o ciudadanos extranjeros ................................................................................. . 8) Provincia y sus propios vecinos ............................................ . 4) Provincia y Nación ................................................................ . e) Ln Ciudad de Buenos Aires como parte ................................... .

291

fí.

295 303 305 306 308 310 314 321 321

li.

'1.

H.

322 322 324 325 !1.

e) Que la cuestión federal haya sido' resuelta en forma contraria o no favorable al derecho federal invocado .............................. .. d) Que se trate de una "sentencia definitiva" .............................. .. e) Que la sentencia apelada por este tipo de recurso provenga del "superior tribunal de la causa" (arts. 14, párrafo 1°, ley48, y art. 6, ley 4055) .................................................................................. . Requisitos formales del recurso extraordinario federal ................ . a) Requisitos que deben cumplirse de modo previo a la interposición del recurso extraordinario .......................................................... . b) Requisitos que deben cumplirse al momento de la interposición del recurso extraordinario (art. 257, párrafo 1°, CPCCN) .. .. Trámite del recurso extraordinario (art. 257 CPCCN) ................ .. n) Concesión del recurso ................................................................ .. b) Efectos de la concesión del recurso ........................................... . e) Radicación en la Corte: el "certiorari" del art. 280 CPCCN .. .. d) Forma de la sentencia de la Corte Suprema ............................ . o) Efectos de la sentencia (art. 16, ley 48) ................................... .. El recurso de queja .......................................................................... .. Sinopsis del capítulo ......................................................................... . a) Requisitos comunes ..................................................................... . h) Requisitos propios ...................................................................... .. e) Requisitos formales ..................................................................... . d) Procedimiento .............................................................................. . c!) Queja o recurso de hecho .......................................................... .. Conclusiones

·······················································································

19

342 342

344 348 348 349 350 350 351 351 353 353 354 355 355 355 355 355 356 356

CAPÍTULO XII I~L

CAPÍTULO XIII

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA

por· MAH!A XIMI•:NA FEHNÁNDEZ BARONE y CARLA VANINA lomo

lnt.rodueeitln: juriHdicción y competencia de la Corte Suprema de ,Jutltii'Íil clo l11 -Nación ........................................................................ . ~~ J oll C'OillJilllonein por apelación extraordinaria ................................ . :1 llc•quiHit.oH comunes del recurso extraordinario federal ................ . u) lut.lii'Vtmeión de un tribunal de justicia .................................... . 11) t~uo oHn intervención sea en un juicio ...................................... . 1') (~uo on el juicio se decida una cuestión justiciable o judiciuhlo ............................................................................................ . d) t~uo exista gravamen que justifique la apelación extraordiniii'IU ............................................................................................ .. n) 1.n Hubsistencia de estos requisitos al momento en que la Corte dieto sentencia ............................................................................ .. r1. ll.c~quiHit.os propios del recurso extraordinario federal .................. . 11) 1.n existencia en la causa de una "cuestión o caso constitucional o liJdernl" ................................................................. ·....... · .. ·.. · · ·· ·· ·· h) I~Ht.n cuestión o cuso constitucional o federal debe guardar "ndm~ión di rodn con la Holueión del juicio" .............................. .

por ALBERTO ANTONIO SPOTA (H.) 329 382 334 334 336

l. 1ntroducción .............................................................................. ......... 1•:1 ugruvio federal en los términos históricos del art. 14 de la loy t!R .................................................................................................. :t. 1oll doctrina de la arbitrariedad de sentencias ......... ,...................... .¡ 1!ouelusionos .......................................................................................

359

~~.

360 372 382

336 336 337 337

CAPÍTULO XIV RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL por MAntA SoFIA SAGOÉs

337 il41

ln·updc'ln do In ¡crnvodud institucional en el control de constituc·ionulidud lll'f{Olltino ..........................................................................

385

20

ÍNDICE

2. Aproximación conceptual a la gravedad institucional.................... a) Causas que comprometen o afectan la buena marcha de las instituciones básicas del Estado ................................................. 1) Conflicto de poderes ............................................................... 2) Afectación al Poder Judicial.................................................. 3) Afectación del servicio de administración de justicia.......... 4) Afectación de las pautas de delimitación del sistema federal...................................................................................... 5) Afectación del sistema electoral ............................................ 6) Afectación del sistema educativo .......................................... 7) Responsabilidad internacional del Estado nacional . .. ... . ... .. b) Causas que atañen de modo directo al interés de la comunidad............................................................................................. 1) Causas que afectan el bien común ....................................... 2) Causas que afectan la conciencia de la comunidad ............ 3) Repercusión de la causa en virtud de aspectos cuantitativos: número de sujetos afectados, impacto en casos futuros, monto de la causa e incidencia mediática ... ... ... .. ... . .... . ... .. . .. 4) Afectación de la renta pública............................................... 5) Afectación de los servicios públicos ...................................... e) Causas que afectan principios básicos de la Constitución Nacional e instituciones básicas del Derecho............................ d) Magnitud de la gravedad . . ...... ..... .... .. .. .. ... .. . ... .... .. ... . .... . .. ... .... .. .. :t Niveles de aplicación de la doctrina de la gravedad institucional . .. . a) Omisión del requisito de sentencia definitiva . .... .. .. ... . ... .. .. .. ... .. 1) Procesos ejecutivos o apremios.............................................. 2) Autos interlocutorios en general .......................... ................. b) Omisión de la existencia de resolución contraria al Derecho federal ........................................................................................... e) Omisión de exigencias formales en el planteamiento de la cuestión federal y del remedio excepcional................................ d) Omisión de la exigencia de pronunciamiento del superior tribunal de la causa..................................................................... e) Omisión de la exigencia de existencia de cuestión federal ...... f) Potestad de suspensión de la ejecución del proceso ................. g) Especificación de las pautas del art. 280 CPCCN .................... tl. Recaudos procesales propios............................................................. a) Planteamiento y fundamentación............................................... b) Oportunidad .. ... .. .. .. ... . .... .. . ... .. . ... .. .. .... .. . ... . .. .. ... . ..... ... . .. .. ... ... . .. ... .. . e) Prueba........................................................................................... d) Gravedad institucional manifiesta ............................................. fi. Evaluación..........................................................................................

ÍNDICE

388

CAPÍTULO XV

390 391 392 393

EL PER SALTUM

396 397 397 398 398 399 399

400 403 404 405 407 408 408 408 408 410 410 411

411 413 414 416 416 417 418 418 419

21

por PABLO Lurs MANILI l. Introducción ...................................................................................... . 2. Un precedente en disidencia .......................................................... .. :.l. El caso "Dromi, Roberto (Aerolíneas Argentinas)" ........................ . tl. La Corte se resiste a repetir el per saltum .................................... . fi. Un intento de per saltum y una cuestión de competencia ........... . H. Un per saltum a favor de la vindicta pública ............................... .. '7. Un per saltum a favor de un sindicato ........................................... . H. J•;l caso ''Yoma, Zulema (Menem, Carlos, h.)" ............................... .. !l. Un nuevo per saltum a favor de una privatización ...................... .. 10. El efímero per saltum legislado ................................................. ~ .... .. 1 l. Comienza a desvanecerse el per saltum ........................................ .. 1~- Síntesis .............................................................................................. . 1:1. Conclusiones .......................................................................................

423 423 425 429 432 433 435 437 438 441 443 443 445

CAPITULO XVI I•:L PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS por ADELINA LOIANNO Introducción....................................................................................... 1•:1 trámite ante la CIDH como parte del Derecho Procesal ( ~onstitucional............................................................................... hl 1•:1 sistema de la Convención Americana de Derechos Humanos. Alg-unas precisiones terminológicas............................................ ,.¡ Principios que rigen el sistema interamericano de protección de loH dorochos humanos.................................................................. 1) J•:locto vertical ......................................................................... :l) SuiJRidiariedad ........................................................................ :n Dmmrrollo progresivo ............................................................. d l 1ll'r·uchoH garantizados por el sistema interamericano de dere. ciHIH l1umunos ............................................................................... '1 1 lrKIIIIOH do protección en la CADH ................................................. 11 l 1,,. ( ~omiHión .................................................................................. hl 1.u (!orto........................................................................................ :1 ( 'olllpol.••ncin do !u Comisión ............................................................ n l ( !orn poLoneia ratione personae ...... .............................................. hl ( !ompot.oneiu mtione materiae .................................................... •· l 1 !oulpot.onein ratione temporis ..................................................... d l ( !orn pnlmwia raliont! lor:i .... ...... .... ............... .... .............. ........ ......

447

u)

447 449 452 452 454 455 456 458 458 460 460 460 462 463 464

!,

I.JIMPLAR bE CONSUtTA EN 'SALA PROI·W'l!OO FIETIRARL.O DEL ESTABU~C!M!ENTO,

RAYAR O

MUTILAR, EN CUAlQUIERA OE$US fO:RMAS.

CAPíTULO

I

INTRODUCCIÓNAL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL por PABLO LUIS MANILI 1

L

Presentación. Evolución de la materia.

La materia a la que dedicamos este libro es relativamente Jtueva como disciplina científica, es decir, como estudio orgánico y uutónomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que 11 tan tienen una particular relación con el Derecho Procesal. Pero In existencia de procesos constitucionales es tan vieja como el propio constitucionalismo; o más vieja, si tenemos en cuenta el ÍllÜ)rdicto de homine liberum exhibendo del derecho romano, anl.tH~ndente del hábeas corpus. Asimismo, ya en la Carta Magna de 1~ 1G encontramos un mecanismo rudimentario de hábeas corpus ( 11 rLH. 39 y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus Anll'lubnentAct (Ley de Enmienda deHábeas Corpus) de 1679. La lli'CÍÓn ele amparo aparece en 1841 en México, consagrada también 1111 In Constitución de Yucatán (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde níno hasta mediados del siglo XX. También son dignos de ser colacionados, aunque con alguna todvndnd, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por "1 jllt'i': Coke, en Inglaterra, en el caso del "Bonham", a principios dt•l HÍ¡~Io XVII, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho 11nl.mnl c~Ht.aba por encima del common law y de las prerrogativas tltd rny, y decidió, por lo tanto, aplicar la norma que consideró ¡nrnrqtdc~amcmte superior, y b) el fallo "Marbury us. Madison"

1 1lodor 1'11 lll'roeho (lJBAl. Prolosor do Derecho Constitucional y Derechos 11111111111011 ''"¡{!'licio, poll¡.¡rudo y doetomdo de lu l•'ncultnd de Derecho de la UBA.

>

\ IJIMPLAR tn: CONSULTA EN SALA ~

I'ROHiBIOO RETIFlARI.O DEl. ESTJl\Bt.t~ClM!ENTO,

RAYAR O

M\J'flt..Afl, El'>i CUAlQUIERA DE$US FORMAS4

CAPíTULO

1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL por PABLO LUIS MANILI 1

l.

Presentación. Evolución de la materia. La materia a la que dedicamos este libro es relativamente

lltll~va como disciplina científica, es decir, como estudio orgánico y

111ll.<'inomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que lnuntienen una particular relación con el Derecho Procesal. Pero In c~xistencia de procesos constitucionales es tan vieja como el pmpio constitucionalismo; o más vieja, si tenemos en cuenta el ínl.c~rdicto de homine liberum exhibendo del derecho romano, anLcwedentc del hábeas corpus. Asimismo, ya en la Carta Magna de 1~ llí nncontramos un mecanismo rudimentario de hábeas corpus ( 11 ri.H. :w y 61), que fue luego perfeccionado por el Habeas Corpus Anll'lulment Act (Ley de Enmienda de Hábeas Corpus) de 1679. La ~tc·cic'ln do amparo aparece en 1841 en México, consagrada también 1111 lu ConRtitución de Yucatán (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde Hi11o hnHtlt mediados del siglo XX. Tumbién son dignos de ser colacionados, aunque con alguna 111dvc•dnd, dos precedentes importantes: a) la sentencia dictada por "' j11c•;t, Colw, en Inglaterra, en el caso del "Bonham", a principios cl11l 11iglo XV[{, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho llilllll'ult•HLnba por encima del common law y de las prerrogativas clPI n•y, y dPcidió, por lo tanto, aplicar la norma que consideró jPrfu·q11ic·nuwn1.c~ superior, y b) el fallo "Marbury vs. Madison"

1

1lol'tor e• u 1lc•rt~dw (U Bi\J. Profesor de Derecho Constitucional y Derechos ¡fncclo, potc¡,¡nulo y dodorudu do lu Fucultnd de Derecho de la UBA.

11111111111111:1 1111


INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

didndo por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérien en 1803, donde por primera vez se dejó sin aplicar una norma lt~gul por entender que lesionaba la Constitución. El presidente de <'Hll C~rte, John Marshall, justificó la competencia de los jueces Jl.nra.e.,erc.er el control de constitucionalidad a través del siguiente HtlogiHmO 2:

primero de ellos quien fundó el Derecho Procesal Constitucional 3 , tt~His con la que discrepa Sagüés \ quien, si bien reconoce el enorme u porte del austríaco, señala que existían antecedentes más remotos d1~ In disciplina (en el mismo sentido opina Hitters 5 ). Kelsen ha sido el principal defensor de la creación de un tribunal constitucional por fuera de la estructura del Poder Jud icinl, para encomendarle la tarea de ser el defensor de la Consl.il.ución. Así lo plasmó, como se sabe, en la Constitución austría7 1'11 de 1920 6 y lo expuso en varias de sus obras • Si bien el análisis dn HU postura excede con creces los límites de este trabajo, 11nnalaremos los rasgos más salientes: en lo atinente al órgano, td maestro austríaco sostenía que no se puede proponer una nolución uniforme para todas las constituciones en cuanto a la I'Oll l'órmación del órgano, no obstante lo cual proponía, en gene1'111: a) que el número de sus integrantes no sea muy elevado 8 ; b) q11o en su designación intervengan el parlamento y el jefe de l1:HI.ndo combinadamente 9 (es decir, uno a propuesta del otro o vicnvnrsa); e) que los juristas de profesión ocupen un lugar adeC'IIIHio, interviniendo en su designación las facultades de Derecho o 1d propio tribunal por cooptación 10 ; d) que se excluya de su c•otdimnación a los miembros del parlamento y que, al mismo ti11mpo, se "blanquee" de alguna manera la influencia política q11o puedan tener sus miembros, proveyendo una parte de los c·n rgoK teniendo en cuenta la fuerza de cada partido político. En <'llllnl.o al procedimiento, Kelsen proponía una legitimación amplin: a) todas las autoridades públicas que al aplicar una norma 1Cltl~~~m dudas acerca de su constitucionalidad deben interrumpir .. t proeodimiento e interponer ante el tribunal constitucional una

E! juez está obligado a aplicar la ley.

1)

11) SI hay do~ leyes contradictorias, una debe excluir a la otra. 111) IIH

"ley". IV)

La Constitución es suprema y es la que define qué norma S~ una le~ ~s contraria a la Constitución, no es "ley".

, V) ~I s~_adm~bera lo contrario, el Congreso podría reformar

In ( .onHtüucwn y esta se transformaría en inútil.

. VI) Si la ley no es válida, no es obligatoria y no debe ser aplicada. . VIl) Conclusión: una ley del Congreso contraria a la Constitu<'t6n no debe ser aplicada por los jueces. He~p~~cto de ambos fallos debemos hacer la siguiente salvedncl: lo umco de ellos que entendemos aplicable, como precedente ni Derecho Procesal Constitucional es la fundamentación y 1~ eonHecuente decisión acerca de quién debe controlar la validez de l.nH normas inferiores (como se sabe, ambos fallos· decidieron en luvor dol Poder Judicial), pero todo lo que exceda esa dilucidación traHplli:Hl el marco de esta materia e ingresa en el ámbito del ''!111tn~l de.constitucio~alidad, que es objeto de estudio del Derecho <·OIIH~Itucwnal. .P~r eJemplo: cómo se ejerce ese control (posturas ~~~.~~plmH o restncbvas); en qué casos se ejerce y en qué casos el or gnno .de ?o.ntrol debe abstenerse de hacerlo (cuestiones polítiI'I.IH n.o .JUSb?mbles); cómo se interpreta la Constitución (tesis origlllllhstns, mterpretativistas u otras), etc. Esta aclaración nos conduce n ingresar en el arduo tema de cuáles son los contenidos d.<.¡ Uorocho Procesal Constitucional y cuál es su naturaleza, cuest.JollPH a las que nos referiremos más abajo. 'l'mnbi~n es digno de ser mencionado, como antecedente de PH~·" .m!ttona, ~1 debate entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, de Jll'liH'lJHOH del siglo XX, porque su objeto era, como sabemos, respondt'l' la pregunta acerca de quién debe ser el defensor de la ConstiI.IJc~,·,n; n:-; decir: inauguraron el estudio de la magistratura constil.tlt'Jonnl. Incluso, Alcalá Zamora y Castillo sostiene que fue el

,

~ P1~c;dn vorHn 1111 11núliHiR crítico do usu lógica en Nino, CnrloH H., /,a

( 11/111/llllt'lll/1

rlr•

la /Jr•mrwrar·ia /Jt•lilwmüua, Bureolonu,
27

'1 Alenlú Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposición y Defensa, 2a ••d., Mt'•xieo, UNAM, 1970, pág. 215. '1 1-lnf.(ii(•s, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordina1111, 1\unuoH Aires, Astrea, 4" ed., 2002, págs. 6 y 7. n lliLI.orH, .Juan C., "El Derecho Procesal Constitucional", en El Derecho,

1',! 1 IHll.

'' ( ~11bn u<:lurar que no fue ésta la primera Constitución que instituyó un c·owll.il.ucionnl, sino la checoslovaca de 1919. 1 l(cdtwn, 1lunH, Teoría General del Estado, trad. de Legaz Lacambra, Mr•ntro, l•'ondo de Cultura I~conómica, 1948; La Garantía jurisdiccional de la 1 ',.¡¡nf¡f¡¡,·iOII (/,a ,Justicia Constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, Mr•HI''"• IJNAM, 2001, pas.'lim, y en "El Control de Constitucionalidad de las 1•~'VI'tl", l.t·ud. du 1lominf.(o Gurda Bclnúnde, en El Derecho, 156:793. 11 l


demanda; b) todos los justiciables y administrados a través de la act.io popularis; e) los estados federados, para demandar la inconstitucionalidad de los actos del Estado federal, y viceversa (el Ji~stado federal para demandar la inconstitucionalidad de actos de los poderes locales) 11 ; d) el defensor de la Constitución ante d tribunal, a semejanza del Ministerio Público que actúa en materia penal; e) una minoría del parlamento, para demandar la dedaración de inconstitucionalidad de una ley sancionada por la mayoría 12 ; {) el tribunal constitucional, actuando de oficio. Asimismo, Kelsen proponía que la sentencia anulatoria sea publicada en el mismo órgano donde se publicó la norma, aunque no dm;cartaba que el tribunal constitucional tenga su propio órgano do difusión. Contra este intento kelseniano de racionalización del Estado eonstitucional de derecho, Carl Schmitt 13 intentó plantear las contradicciones que éste podría encerrar como sistema protector do In. constit~cio_nali~ad de las normas, conforme al principio orgnmco de d1stnbuc1ón del poder. La nota definitoria de la funeiónjudicial, según Schmitt, es solamente la decisión de "casos" en virtud de "leyes", y no la discusión sobre el contenido de las IHll"llH1S. Para este autor, se plantea un problema cuando la confrontación que se da entre la ley ordinaria y la Constitución dista do HOl' evidente; y el hecho de que, en este supuesto un tribunal eonHtitucional pueda expedirse libremente sobre la v~lidez o invalidoz de las leyes constituye una invasión en la función legislativa quo ntontn contra el principio orgánico de distribución del poder llllllquo "su. decisión se adopte conforme a un procedimiento judi~ l'ial" 1'1• Luogo do analizar las distintas especies y posibilidades de d,,fi,nHn do In Com'ltitución a partir de la visión crítica de la justicia I'OIIt~t.i!.tteionnl, ol autor alemán encuentra su solución en la figura dnl Jnf,, do 1 1~Htndo como protector de la Constitución. Esta tesis, 11 l•:n tiiHIHI.ro pufH, ello está contemplado como competencia originaria de la ( ~ot f,., Hupn111111 (urL. 117 CN). 1 ~ Atd Ot:lll"l"ll 011 España, donde la acción ejercida es un mecanismo especial, ! :•v.tditdo fH:r lcm_ art~. 81 de la Constitución y 28.2 y 79.3.b de la Ley Orgánica del lrthunul <.on_HLtLuw~nal! por el cual una cierta cantidad de diputados puede tlltpttV,IIIII' domconst1tucwnal un proyecto de ley antes de que sea sancionado en lúmtu dolinil.ivn. 1 " Ht:ltmiU., Carl, La defensa de la Constitución za ed Madrid Tecnos 1998

pt\1),, '2'1. ' ., ' , ' 1'1 I•:Hto unúliHis es volcado desde una postura revisionista de la toHis

rwluuitl.itu1n por Podro de Vegu Garcíu en el prólogo de la edición citada en In rwtn 11ttf.t•fÍOI', fll,l{.

1!l.

29

obviamente, no tuvo mayor aceptación en la doctrina ni aplicación c•n Derecho comparado. En materia de antecedentes doctrinales no podemos dejar de nwncionar las ideas precursoras del profesor Eduardo Couture, q11iun dedicó, ya en 1948, la tercera parte del primer tomo de su t.rat.ndo a nuestra materia 15 • gn la Argentina, sin perjuicio del hábeas corpus legislado en 1Hr1:l en la ley 48, consideramos que los "disparadores" de esta rnnl.nria fueron los fallos "Siri" 16 y "Kot" 17 , donde la Corte afirmó «(1111 "las garantías individuales existen y protegen a los individuos ¡JtJr el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e inde¡wndientemente de las leyes reglamentarias", y con base en ello tHtplió la mora legislativa (o inconstitucionalidad por omisión) hrinclnndo un remedio rápido para la violación de derechos consl.il.ucionales allí donde no había ninguno creado por las leyes. En ni p(trrafo transcripto el término "garantía" está utilizado como HtH'ncll'ineo de "derecho" y, en realidad, la "garantía" fue creada por In ( :orte, utilizando analógicamente el hábeas corpus para prote18 J.!Pr. ~Jerechos. dis,tintos de la libertad física . No obstante, la Corte I'I•CIIIIl mencwno expresamente al Derecho Procesal Constitucio19 llltl 1111 ol año 1985, en el caso "Strada" , coadyuvando con ello al t"IH'onodmiento de la autonomíade esta materia. M1íH recientemente han surgido otras garantías para dar l'l'l'iJHIOHtn a las nuevas necesidades del ser humano. Por ejemplo, fi•c•nl.o ul avance de la informática y al poder que implican los IHIIH'OH do datos ha surgido el hábeas data como mecanismo para l11 Jli'OI.neción del derecho a la autodeterminación informativa. llt•rulu cmto punto de vista es interesante la postura que sostiene 111111 dc• lnH eoautoras de esta obra, la Dra. Basterra 20 , en el sentido d" qtll•, nHí como a los fines didácticos se distinguen tres general'ict~tCIH do derechos (los civiles y políticos o de primera generación; IoN ••c·o11<ímicos, sociales y culturales o de segunda generación, y los 1lt1 i IH'idoncin colectiva o de tercera generación) también existirían t twc 1-{C'IIIII'IICiones de garantías: la primera encarnada en el hábeas "' ( ~ollf.tm•, l•:dunrdo J., Estudios de Derecho Procesal Civil Buenos Aires l•:olitll, 1!1 11H, t. 1, prígs. 194 y SS. ' ' 111 l~'~tlloll, :.l:W:4G9. 11 ft'af/wr, :l41:~Hl. 111 l•:n lltttl•oH eJtHOH se trataba, principalmente, de los derechos a la libertad "" '-'IIIJII'fltlll y 11 diHpomn· libremente de la propiedad. 111

~"

/~'alioli, :IOH:~!lO. lluMI.t•t't'n, Mnrc~oln

.lwiMtrl, lfl!lll·lll:'77.

l., "111\hens Data. Derechos Tutelados", en Doctrina

:10

31

DERECHo PROCESAL CoNSTITUCIONAL


la segunda en el amparo y la tercera en el hábeas data. teoría de las tres generaciones de garantías resulta atractiva COiilo método para explicar la notoria evolución que han exhibido laH garantías: por ejemplo, antiguamente sólo se utilizaban para LuL!dar derechos en casos extremos (v.gr., hábeas corpus contra la privación ilegal de la libertad), mientras que en la actualidad hay gmnntías susceptibles de ser ejercidas aun en ausencia de perjuirio (por ejemplo, el hábeas data informativo, destinado sólo a t·onocer la información existente en un banco de datos). No obstanLo, la clasificación de las garantías en generaciones puede privar 11 óHt.ns de la riqueza que brinda la enorme variedad de garantías id1~adas por los distintos sistemas procesales (tanto los extranjeros como los provinciales); esa variedad será sin duda difícil de ~~IH:nsillar en una u otra generación. Con la brevísima referencia histórica que antecede queda 1•xpresado que, según nuestra opinión, el Derecho Procesal Constitucional existe tanto en países donde la magistratura constitudoual se encuentra concentrada como en aquellos donde todos los jueces ejercen el control de constitucionalidad. En palabras de Bidnrt Campos, "allí donde hay control e interpretación constitucionales hay jurisdicción constitucional" 21 • Por último, aun cuando sea más que obvio, debemos destacar la creciente importancia de esta materia en el marco de un Estado Hodal y democrático de Derecho y de una democracia participativa, qtw son las características salientes del régimen constitucional nrgentino después de la reforma de 1994. Gracias al Derecho 1'roeesal Constitucional, los derechos consagrados en el bloque de ronHLitucionalidad cobran vida y los habitantes de la Nación Ar¡.(ontina pueden vehiculizar sus reclamos a través de los institutos quo en él se estudian. Con esas bases, definimos esta materia como el estudio HiHLomatizado de los órganos competentes para el ejercicio del c~ontrol de constitucionalidad y de los procesos de garantía de los doroehos humanos fundamentales 22 • Como surge de esa definí-

l'lolr, Hondos, a nuestro criterio, los contenidos básicos del Derecho l'rot·c•Hnl Constitucional, tal como se desarrolla en el punto siguic•nl.t1: los órganos y los procedimientos.

('(1/'fJUS,

J~:Hta

~1

llidmt Campos, Germán J., La Jurisdicción y el Control Constitucionales ''" lrr .!ttrisdicción Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pág. 260. n Si bien aquí utilizamos la voz "derechos humanos fundamentales", ello es por n1:r.ouoH pnícticas, ya que a nuestro entender existe una diferencia entre los dl'l'll<'hoH humanos y los derechos fundamentales: siguiendo a Pérez Luño, entendniiiiiH por dtH'l\t:hos humanos el " ... conjunto de facultades e instituciones que, en t'11du ntolllt'tt./.o histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la i¡¡tittltl(/(l hrwrrr.tw.q, la.~ cuales deben ser reconocidas positivamente por lo,q on/e1/lllllit•nlonjttrlrlim.q a. nirwl na.dona.l e intrmwcional", y por derechos fundniiWII"

:l.

Contenidos del Derecho Procesal Constitucional.

( ~on respecto al objeto de estudio de esta disciplina, hay VIII'ÍilH poRturas: u) Tesis restringida: es sostenida por Néstor Sagüés 23 y 1'11111 pnrt.ida por quien esto escribe; según ella, esta materia incluye 1tl c•rll.udio de los procesos constitucionales (hábeas corpus, amparo, lll'c·iolli'H de inconstitucionalidad, etc.; en definitiva, lo que Mauro 1 'nppl'lld.ti denomina ''jurisdicción constitucional de la libertad") v de• In nw,gistratura constitucional (es decir, el estudio de los .-rq:nnoH que la ejercen: tribunales constitucionales, cortes supreIIIIW, HnlnH constitucionales, etcétera). h) 'l'esis intermedia: es sostenida por Domingo García ltt•lnt111dn ~~,quien postula que el Derecho Procesal Constitucionnl induye el estudio de los dos temas ya referidos, más la flll'intfi,·cúín constitucional, la cual abarca: el valor jurídico de la l'onrd.il.ución, el control constitucional, la interpretación constiltu·ionul, <~tcétera. r') 'l't•,.;il; amplia: es sostenida por Osvaldo Gozaíni, que agreL!II, 11 Lodo dio, el estudio del debido proceso 25 • J~:nl.c•ndemos que las interpretaciones que proponen las poslmnH I'I~HI1fiadas en b y e invaden el viejo tronco del Derecho 1 'o11rd.il.ucional, o, dicho de otra manera, lo amputan de manera I'Hr't•nivn pnra la conformación de esta nueva disciplina. Es decir:

l,tiPil,

"w¡ru•llon dr!rcchos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico

!'""''"'"· ,., la mayor parte de los casos en su normativa constitucional... Se trata

'''''"'1''''• ¡uw /rm/.o, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya ,(,."""'llllll'llln I'I!IIJJOnde a su carácter básico o fundamentador del sistema jurídico t•••ltftn• ,¡,.¡ /1,'11/wlo de Derecho". Sobre la definición de derechos humanos puede ,..,, "" IVln111li, l'nhlo L., El Bloque de Constitucionalidad: La Recepción del Derecho illlo•tflttt't"""l ,¡,.lo.~ /Jt!I'C?chos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, llr11•111111 1\in•N, Lu Lny, 2003, púgs. 33 y ss. " ~111Kilc'•tl, N., n•mcho Procesal Constitucional ... cit., pág. 4. " 1 l11n'l11 llcdnúndo, Domingo, De la Jurisdicción Constitucional al Derecho 1'• "''''"'" ( 'onlllilrtr'ionrrl, Limu, Grijley, 2000, pág. 51. "' 1 lo~.11111 i, ( >twnldo, /f.! lJrmn~ho Procesal Constitucional y los Derechos 1/JIIttllll••n, Mc'•xico, UNAM, 1!J!)fi, p1\g-H. 77 y AH.

ll2

DERECHO PROCESAL CoNSTITUCIONAL

consideramos que no podemos quitarle al Derecho Constitucional HUR capítulos dedicados al estudio de la supremacía constitucional, d control de constitucionalidad, la interpretación constitucional, como sostiene García Belaúnde. Lo mismo ocurre con el debido proceso, que es una materia sustantiva, un derecho en sí mismo, Hin perjuicio de su utilidad como garantía de otros derechos.

Naturaleza del Derecho Procesal Constitucional.

:J.

Existe una larga discusión acerca de si la disciplina bajo mrLudio se inscribe en el marco del Derecho Procesal o del Constitucional. Por nuestra parte, a esta altura de su evolución, creemos que el debate debe centrarse, no tanto en la rama del derecho n la cual pertenece nuestra materia, sino en la rama del derecho de la cual se desprendió el Derecho Procesal Constitucional. Es decir que partimos de la base de su autonomía e independencia de otras ramas del mundo jurídico. a) García Belaúnde 26 se expide categóricamente por la primera postura y entiende que es imprescindible emplear la técnica propia del Derecho Procesal. En un sentido similar, Hitters sostiene que la disciplina "es tributaria" del Derecho Procesal 27 • b) Haberle 28 entiende que es una disciplina constitucional. Bidart Campos se enrola en esta postura cuando afirma que "la materia sometida a la jurisdicción constitucional en el proceso constitucional es constitucional, y las normas en juego -tanto las de fondo que rigen la causa, cuanto las de forma que rigen el procedimiento- son constitucionales Oas últimas, cuando menos, lo son en sentido material, aunque acaso no estén contenidas en la Constitución formal)" 29 • e) Néstor Sagüés 30 , en postura que compartimos, considera quo es mixta, porque recibe aportes de ambas disciplinas, como oxplicamos más abajo. d) Renglón aparte merece la tesis de Fix Zamudio, quien, si hinn sostiene que la disciplina deriva del Derecho Procesal, distin~~~

Oarcía Belaúnde, D., De la Jurisdicción ... cit., pág. 45, donde incluso llega Derecho Procesal Constitucional sólo se entiende desde una teoría /:CIII'ral del proceso". ~·, 1ritters, J., op. cit., pág. 882. ~H Citado por García Belaúnde, op. cit., pág. 34. ~~~ Birlmt CampoR, G., La ,Jurisdicción ... cit., pág. 259. :m Hu¡.rilóH, N., /)¡•f'('(~/w Procesal Constitucional... cit., págs. 3 y 1111. 11 111i rnwr que "el


f',lll' (~ntre

33

el "Derecho Procesal Constitucional" (que contiene, se-

1:1111 Pste autor, los procesos y la magistratura constitucionales) y

,.¡ "Derecho Constitucional Procesal" (que estudia la jurisdicción •·onHI.it.ucional y el debido proceso). Así, dedica una parte de su nln·n Hobre la materia a las garantías judiciales (que define como ,.J,·olljunto de instrumentos establecidos por las normas constitul'lonnlm; con el objetivo de lograr la independencia y la imparcialidnd del juzgador:H) y a las garantías de las partes en el proceso tdt•finidas como las que tienen los justiciables cuando acuden a 32 rH ti il'i l.:tr la prestaciónjurisdiccional , que coinciden con el conceplo dco dd>ido proceso). Ello hace que su postura se asimile a la de q11ic•IH~H Rostenemos que es una disciplina mixta. I<.PHpedo de las dos primeras posturas, creemos que ambas son tnrudicientes para explicar el nuevo fenómeno, ya que éste excede ,,¡ IIIIII'L'O del Derecho Procesal y el del Derecho Constitucional: 1J Excede el primero por lo específico de la materia que se inl••nt.u n~sguardar a través de los procesos constitucionales. Es cltwir: 1d tipo de derechos protegidos influye en el tipo de acción que lo11 •·nnali:za, de manera mucho más acentuada que en Derecho 1'ro!'c•r·ud co.mún. Por ejemplo: juicios por desalojo, por daños y JH'I'.ÍIIÍcios o por filiación pueden tramitar perfectamente por el nliHIIlll procedimiento. Lo mismo ocurre, en materia penal, con una c'llllrlll por <~stafil, homicidio o violación. En cambio, un juicio donde tw prot1•g1~ el derecho a la libertad física debe tramitar por hábeas 1 "'l'llfi; Hi td derecho en cuestión es otro derecho de tipo individual, lu nt't'it'lll idt'luea será el amparo; pero si se trata de un derecho de llwtdc•IH'Ía coluctiva, será el amparo colectivo; e incluso dentro de t•tllot~ dumchos hay algunos que, como veremos en capítulos si¡~«llnlll.c•H, tionnn su propio régimen de protección procesal (dere' I111H d1• loH consumidores y usuarios, derecho al medio ambiente t1illlll, nl.t·.). J•;n otras palabras, en materia de Derecho Procesal l',,ntil,il.llcionul os imposible escindir la acción del derecho tutelado, 11 1111•1liiN qtll\ pensemos que todos los procesos constitucionales son Vlllinlti.I'H di'! :unparo, lo cual es inconcebible por razones históriI'IHt v l••c'JIÍcnH. Acción y derecho, derecho y acción, son las dos caras d•• 11111t lliÍHIIIII moneda y se influyen mutuamente; sostener que el liPJt•t·hu l'ron•tml Constitucional es meramente procesal implica ''"~!111' c•tlll int.c•rneciún. Incluso, obsérvese que aquellos que con" I•'IK l'.unnulio, 1J(odor, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Mil-11'11, Fl INIJ/\1', ~!OO:.l, p!'lg. fíO. IJ

I•'IK :l.iiiiiiHiio, 11., !nll'lldw·l'ióll ... c:it.. , piÍg.

no.

:14


side_ran al Derecho Procesal Constitucional como parte del Procesalii_lcluyen dentro de él una serie de institutos que creemos son propws del Derecho Constitucional, como analizamos supra. n) Pero esta materia también excede el marco del Derecho <~onstitucional, porque utiliza una técnica propia del Derecho 1'rocesal para la regulación del tipo de acción la legitimación los . d e la sentencia, etc. Reconocer que se utiliza ' t! ll!ctos la técnica' del Derec_ho Procesal no implica contradicción con lo dicho en el punto nntenor, por cuanto esa técnica no puede liberarse de la notoria influencia que genera el tipo de derechos protegidos sobre el modo cm que se regula la vía procesal adecuada para su defensa. En cuanto a la postura dual, sostenida por Fix Zamudio consideramos que ella implica afirmar que hay normas procesale~ que se ocupan de materia constitucional y normas constituciona~oH que se ocupan de materia procesal. Creemos que lo rico está JIIHtamente en el fenómeno de la confluencia de dos ramas del 1)cm~cho, el Constitucional y el Procesal, en aras de la más complota protección d~ los derechos humanos. Esa confluencia da por t"oHtdtado la necesidad de su estudio científico autónomo. Por otra parto.' como señala Sagüés, basta que una materia procesal sea tnelutdn en el texto constitucional para que deje de ser parte del Dm·oeho Procesal Constitucional y se incorpore al Derecho Constitucional Procesal. En el primer párrafo de este punto aludimos a la autonomía do oHt.n materia. Con ello hacemos referencia a la necesidad de su nHt.udio Hllflllrndo del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional. 1•:1 li!nónwno es similar al que se produce con los derechos IIIIIIHHloH, purn cuya conformación confluyen el Derecho Interna!'~OIIId y cd Don~eho Constitucional, pero el estudio de esa confluenc•íu hn adquirido autonomía académica y científica, al punto que llptii'I'I'O c•n c•l pmgrama de estudios de muchas universidades de tli11 1MI.t•o pníH (uHpocialmente las públicas). El porqué de esa autonoulfn rncl ka c!n las particularidades que distinguen al Derecho 1'r·oc'PHtd Constitucional, algunas de las cuales se detallan a cont.ittllnt'iótl.

•L


1lt•n~elw

Constitucional y el Procesal. Eso genera ciertas peculiartdndc!R en aquellos Estados federales como la República Argenti1111, donde los códigos de forma son dictados por las provincias. l•:n efecto: en el Derecho Procesal Constitucional siempre hay lltllllili!staciones de la eterna tensión entre dos fuerzas: el gobierno ll•dcq·¡tJ y los gobiernos locales, ya que al momento de regular cada 1111o do Jos institutos o acciones de garantía que conforman la 11t11Lc•rin, el Congreso debe ser muy cuidadoso de no exceder el lltnrco do competencias que las provincias le delegaron. En efecto: ill LI'IILnnle de una materia que es al mismo tiempo constitucional v pt·occ!slll, las normas federales que la regulan deben limitarse a dPfínir los institutos, darles su fisonomía, establecer cuáles serán lo11 dnt·ochos protegidos a través de él; pero no mucho más, puesto q11n c'llmlto más se avance, mayor será el peligro de invadir la mllc'l·n t~strictamente procesal, que compete a las provincias. El Pjn111plo ml'ís claro de ello es la ley de Hábeas Corpus, no 23.098, '1"'' t•ontiene dos capítulos: el primero de naturaleza federal 33 , que tPnli:r.u la caracterización del instituto y es aplicable en todo el Jlltlti, y cd segundo, que regula su instrumentación procesal, aplirultlc• H6lo on la Capital Federal 34 y en los tribunales federales. Ar1irniHmo, cuando las constituciones y leyes provinciales regulan lu ÍIIHLrunwntación procesal de cada instituto, deben cuidar de no t~ll.t'l'lll' HU espíritu, ni desvirtuarlo, ni estrangularlo con requisitos nKt'ntlÍVoH. Ello es por aplicación de los arts. 28 y 31 de la Consti1uc•ic'Jn Nudonal. I•:Htn particularidad va de la mano con otra, que deriva de la 111111111 t.orin do dos factores: la estructura federal del Estado y el t~illlt•lllll de control difuso de constitucionalidad. Nos referimos a IJII" loH j 11ncc~s provinciales también ejercen la magistratura cons1illlc'tollttl y aplican el Derecho Constitucional siempre que en una t•nwm t'lldiendu en sede local surja una cuestión federal conexa con til ohj11l.o do! juicio. Así lo establece en forma expresa, por ejemplo, PI urt. :.!OH, inc. 6, de la Constitución de la provincia de San Juan: '/'r 11 lo lrihunal provincial tiene competencia y obligación en , ,,/,¡uit•r tipo de causa para resolver las cuestiones constitucionalr•t, ¡f,. flllltll·rdeza f"ederal incluidas en las mismas". En el mismo

Algunas particularidades del Derecho Procesal Constitucional.

'' AMI

lo rlt•eidi6 roiterndamente la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos, t.

¡uiMN, '1'1'2, Hli 11 y 111'2. '11 1.N lt•y ml do 1!JH1, ea decir, anterior a la autonomía: de la Ciudad de Buenos Ah •·~. y dktudn t•ll ópoeua cm quo ol Congreso Nneional era, además, legislador :1(1',1,,

n) Pluralidad de normas en los Estados federales: como lledicho, eHta materia es producto de la confluencia entre el

VIIIIIOH

35

lnl'ltl pnl'll In <:npit.ull•'odc•ml.

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37



H
l':~t:Lo de San José de Costa Rica 3 G; art. 5 del Pacto Internacional de• Derechos Civiles y Políticos 37 ; art. 23 de la Convención sobre In J•:liminación de todas las Formas de Discriminación contra la M11jt\l': 1H, y art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño 39 • El principio pro homine, utilizado como pauta para la selecc·inll de normas en el marco de la multiplicidad de fuentes que pmt.q~en los derechos humanos, es uno de los pilares del moderno 1lt•l't•cho Constitucional y del Derecho Internacional de los Derel'lioH JI u manos. En este sentido, la CSJN ha dicho: "los tratados '111111'1' derechos humanos deben entenderse en función de la protecc·ru/1 de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de• los Rstados contratantes" 40 • Y la Corte Interamericana ha rellllll'l:ado "la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la C 'ulltlf'nci6n utilizando principios yacentes, o subyacentes o supravuc·c•nh•s en otros instrumentos internacionales o en los propios on/r•llunúentos internos ... todos los cuales se encuentran en alguna 1/lc't!it!a incorporados a la Convención en virtud del... art. 29 ... " 41 • 1') Aplicación del principio pro actione: varios de los instru1111'11 t.oH internacionales jerarquizados en 1994 contienen normas I'PIC·I·id:IH a la tutela judicial efectiva de esos derechos y al dere-

dn Tucumán (art. 87). Al cumplir esa misión, el juez local también

nplicará, obviamente, el Derecho Procesal Constitucional, tanto la parte sustantiva (federal) como la parte procesal (local). b) Principio pro homine: pauta para superar la pluralidad de normas: esa tensión y esa posibilidad de superposición entre lo li·dcral y lo local tienen también su lado positivo, si se interpretan adecuadamente las normas: el mismo instituto puede estar regulndo, en un Estado federal, en cinco normas distintas, pertenecienLt\H, a su vez, a cuatro jerarquías normativas distintas: 1) La Constitución Nacional (por ejemplo, en el art. 43 CN) y algunos tratados internacionales de derechos humanos con jemrquía constitucional (por ejemplo, en los arts. 8 y 25 del Pacto dt\ San José de Costa Rica). II) Leyes federales (leyes de amparo, hábeas corpus, hábeas dat.a, etcétera). lll) Constituciones de provincia (la mayoría de las constituciolws locales los prevén), y IV) Códigos de procedimientos o leyes provinciales. Si bien la cantidad de normas y de jerarquías normativas lnnncionadas se reduce en los Estados unitarios, el fenómeno tmubién se registra en ellos, ya que pueden existir normas int.nmncionales, constitucionales y legales que regulen el mismo inHtituto. Esa multiplicidad de normas, lejos de complicar la interpreLnción, la facilita, ya que se debe aplicar aquí el principio pro Ilumine ar. y, en virtud de él, elegir la norma que sea más benefiI'ÍOHII para el sistema de derechos de la persona humana. En el C'IIHO, In norma más beneficiosa será la que prevea plazos más 11111plios de caducidad de la acción, plazos más breves para el d idndo de las resoluciones por parte del órgano judicial, menor t'llllt.idnd de traslados y vistas durante su trámite, mayor facilidad pnrn ni dictado de medidas cautelares, efecto devolutivo de los l'l'<'lll'HOH que se deduzcan contra las decisiones que hacen lugar a lnH nwdidas solicitadas por el peticionante, etc. Por lo tanto, de esa pl11 rnl idnd de normas, tanto el justiciable como el juez deben elegir :~tpudla (o la combinación de dos o más de ellas) que restablezca t•l ¡~ocn y el ejercicio del derecho violado de manera más efectiva. I•:Hn nH cd mandato que surge de la interpretación armónica de las Higllit\IILt\1-1 normas del bloque de constitucionalidad: art. 29 del 1"

:-lohn•

<•Hto

print:ipio Jlllt•de vorHO Manili, P., El Bloque ... cit., p1\¡¡-,

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1H.

"NinRuna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en ,,¡,,.llftdo dt•: a) ¡wrmitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir ,,¡ !/"~'~' v •:i1·n·icio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o ltllll/1rtlo'' 1'11 mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio ,¡,. o'llttltfl/11'1' tlc•recho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes ,¡,. 'llllllwenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el ,.,,,..,.,¡,, l'ul'lo 1111 /cm reconoce o los reconoce en menor grado". '" "Nudu ,¡,. lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición ,/¡JI/1111 '''"' lll'ff 1111í.~ conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres r •/"'' 1""'"11 ¡;, /11(//' ¡mrte de: a) la legislación de un Estado Parte, o b) cualquier '''"' '"""1'11<'/IJ/1, !miado o acw~rdo internacional vigente en ese Estado". "' "N. u fu,¡,. /u d í.·;¡m.csto en la presente Convención afectará a las disposiciones '1''" "''''" 1111111 t'olltlllc't'lllc!H a la realización de los derechos del niño y que puedan ''#'"' '''''"H1rlrr11 t'll: a) e•/ clc•l'f!l'lw de un Bstado Parte, o b) el Derecho Internacional 1•111•'''"' ,.,,, t'<'IIJII'I'!o u dil'ho g//lado". ill /•'rrl/c111, :l:lO::llli:l. 11 llplilic111 1:olllflilt.ivu 11" -1/H•I, opinión 11opumda dül jutJí': Pi:r.a l~scnlnnte. 1 "



eho al acceso a la justicia: el art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 42 ; el art. 8 de la Dedaración Universal 43 ; los arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica 44, y los arts. 2.3 y 14 del Pacto Internacional de 1)erechos Civiles y Políticos 45 • En tal sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos formuló la siguiente interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva, en una clara aplicación del principio pro actione: "El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto" 46 (el destacado nos pertenece). En virtud de este principio, el juez debe buscar la interpretación más favorable al ejercicio de la acción, eludiendo su rechazo

,, lu11ine siempre que ello fuera posible y siempre que la acción l1•11gn visos de seriedad. Este principio se encamina entonces a no "ttl.o rp1 ~cer ni obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva 47 • J1:n In Argentina, este principio, aunque innominado, había rudo npliendo ya en la década de 1950, en los casos "Siri" y "Kot" vn ,.¡l,ndos, en los cuales la Corte operativizó ciertas normas consltl.twionnles que carecían de una vía procesal adecuada para su dt•ll•ttHa creando así la acción de amparo. , ' Jl:n el último medio siglo es dable constatar, segun ensena 1 ~IIPP~'IIdLi 4H, una oleada hacia un nuevo concepto de acceso a la lttNiicia, una concepción más amplia, que se traduce en progran:~s ti•• nyuda jurídica para gente de escasos recursos, representacwn d11 i;d,nn)~es y derechos colectivos por funcionarios públicos 49 , l'llfill'lllllH procesales, métodos alternativos de solución de conflic1oN, Pl.c. Por nuestra parte creemos que este fenómeno se debe a l11 t11l1•eunción de las legislaciones internas a las prescripciones de lun nor·nws internacionales de derechos humanos 50 • Basta recordnr, ni di~cto, el caso "Airey" 51 de la Corte Europea de Derechos 11ttllllltlOI:l, que responsabilizó internacionalmente a Irlanda por no pt'PVI\1' IH1 su legislación interna la provisión gratu~t~ de un patro•·ínio ldrado para cuestiones de Derecho de Famll1~, pese a. q~e 1111dn i m podía que la parte afectada se presentara sm patrocr~uo, JIPI'o Ht)gún la Corte- la complejidad del proceso la hubiera ndocudo en inferioridad de condiciones respecto de la otra parte. 1•:1 t.rihunal consideró que ello violaba el derecho de acceso a los lnhllntt!t•s (art. 6.1 del Convenio Europeo), entre otros. J1:n ddinitiva, se trata de un principio axial, una clave gené1 ít'll du interpretación de todas las normas del Derecho Procesal

42

"Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus

d1'1'i~r:lws. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual

/(l. justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente". 1 " "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales IUII'ionales competentes, que la ampare contra actos qu.e violen sus derechos fimdamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". 14 Art. 8: "1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dt~ntro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente t' imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de nwlquier acusación penal... o para la determinación de sus derechos y obligaciones d1~ orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter... ". Art. 25: "1. Toda ¡u•r,qona tiNte derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso 1•/i'l'livo ante los jueces ... que la ampare contra actos que violen sus derechos /itnl lamentalcs reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun I'Uando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus /itnóo1ws oji:ciales. 2. Los Estados Parte se comprometen ... b) a desarrollar las JIOHibiliclade.'l de recurso judicial..." (énfasis agregado). -1n Art.. 2: " ... 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se l'ompronwü? a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconol'idoN 1m el pre.sente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo lttnJ. cuando tal violación hubiere sido cometida por personas que actuaban en 1:ÍI'I'i'icio d1? sus fimciones oficiales; b) la autoridad competente, judicial, adminislrl ti i ua o lt•!.[islativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema !I'J.{III dl'l J!:stado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal 1'1'1'/1/'so, y a detmrrollar las posibilidades de recurso judicial...". Art. 14: " ... Toda ¡wrsona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas J.{ltm.n.Uas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por /u l1•y, 1'1/. la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada l'lllllra 1'1/a o ¡mm la dr.tcnninación de sus derechos u obligaciones de carácter civil" ( t'ínfitHiH ugrogadol. 111 ' C 1flll, 1nfill'lno n" H0/9!>, omitido en el caso n" 10.194 ("PalacioR N. 1' 1U. i\r}-/1'1/.tinu").

39

~onf. Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitu;\rJ.il'tll.ino, t. I-A, Buenos Aires, Ediar, 2000, pág. 392. . . ~N ( ~uppolldt.i, Mauro, y Garth, Bryant, El Acceso a la Just~cw, trad. de 1\ltHIIt'll Mirnnda, M6xico, Fondo de Cultura Económica, 1996, pág. 45. A los fines , ll•lltol•'lf{ii'ON uclammos que la primera edición de la obra es de 1978 y se refiere 11l "11/ltiiiiJ 1'1/!tr/.o de siglo". 1 " l'or c
• 1111111!

40


[NTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Constitucional, basado en la convicción de que "son las reglas procesales las que infunden vida a los derechos sustantivos, las que activan dichos derechos para hacerlos efectivos" 5 2 • Por ello, en caso de duda entre abrir o no una determinada vía procesal en defensa de un derecho humano fundamental, por aplicación de este principio, hay que estar a la respuesta afirmativa.

No olvidemos que la palabra "magistrado" significa literaldignidad, sapiencia, fuerza y poder, y se vincula con los 1,, r 111 i nos "magistral", "n1agisterio", "mayestático" y "mayéutica". q 1111 • 111 ~N nj orcen la magistratura constitucional cumplen, sin duda, 111111 dn las más altas funciones en la estructura del gobierno del I•:,lf ndo, y deben ostentar esas virtudes en grado superlativo.

5.

Los desafíos del Derecho Procesal Constitucional.

Esta joven rama del Derecho debe aún perfeccionarse y enl'rentar algunos obstáculos para lograr su pleno desarrollo. Entre ellos encontramos:

a) La especialización de la magistratura constitucional: siguiendo a Sagüés 53 , advertimos que tanto en los sistemas de control difuso como en los de control concentrado de constitucionalidad, existe una gran falencia en la formación y versación de los magistrados en la ciencia del Derecho Constitucional. Basta con constatar que hace décadas que ningún constitucionalista es nombrado como ministro de la Corte para demostrar lo antedicho; pareciera que el máximo tribunal de garantías constitucionales no twcesita constitucionalistas en su seno, sino que alcanza con especialistas de otras ramas del derecho. Otro tanto ocurre, en nuestro pnís, con los jueces inferiores y con muchos de los integrantes de IoN tribunales o salas constitucionales en los países que los han implementado (lo cual es aún más grave). La interpretación constitucional presenta particularidades qtw están ausentes en la del derecho infraconstitucional; sencillamente porque las normas constitucionales son ontológicamente diNtintas de las del derecho común.Además, quien ejerce el control constitucional debe interpretar todo el sistema jurídico en clave constitucional; es decir, debe hacer interpretaciones de la Constitllci6n y desde la Constitución. No alcanza con ser un excelente civilista o penalista o laboralista: el magistrado constitucional dnlw conocer profundamente el Derecho Constitucional, aunque pnn~zca verdad de Perogrullo.

"~

Cnppcllctii, Mauro, et al., oh. cit., pág. 47. Hngiiú1;, Nóstor P., "El Desarrollo del Derecho Procesal Constitucional: 1•OKI'OH .Y OlJHtíteulo;~", en Revista Hispanoamericana de Derecho, ponencias del II ( :ottHI'UNo lnt.omueionnl de Dorec:ho ConRLitucional y Procesal Constitucional, lltututu:o, llnivl'rHidnd d<' llttlllllteo, uflo l, n" :.!, págs. 6 y ss.

41

lttc·ttl.c~:

¡, l /,a independencia de la magistratura constitucional: aunllt'll obvio, es preciso destacar que, si quienes controlan a los podc·¡·c·H políticos no se desprenden de la influencia de éstos, dejan dc• 11c•r c·r¡ntroladores y se transforman en convalidadores. Si bien l11 ittdc•J)(HHlencia de los magistrados es necesaria en todos los l'ltPI'wt n instancias, en la magistratura constitucional se hace ílltprc•Heindible. Lamentablemente, en Latinoamérica la independc•nc'ill del Poder Judicial en general, y de la magistratura cons111 tlf'iotud en particular, dista de ser la deseable. La jurispruden' 111 dc• In Corte Suprema durante la década de 1990, sin perjuicio dt• nlRttnos fallos más recientes, es prueba acabada de ello.

'1''''

,. l l~'l perfeccionamiento de los procesos constitucionales: t~olnc·jt'IIIJllo demostrará que ésta es una asignatura pendiente

un del llcq·c•c·lw Procesal Constitucional: en la Argentina sigue vigente el dPCTt•Lo-lny comúnmente llamado "de desamparo", sancionado en 1111111, por lo cual aún están vigentes (aunque, a nuestro entender, lflt'IIIINf.it.udonalizadas) las normas que establecen el plazo de ntclllt'idnd do 15 días para su interposición y la obligatoriedad de ttnnt11r In vía administrativa en forma previa. Es necesario moditlntt· c•Na nor·nw para hacerla más eficaz y para que cumpla con el lllr111dnt.o que surge del art. 43 CN, que ni exige agotamiento de '" 111 vrn prov.in, ni establece plazos de caducidad de la acción, no t~IHilllnl.n lo cual algunos jueces aún los exigen 54 • l•:n ¡r,1~1wral, para actualizar los procesos constitucionales, HPIIII llllCt'HIIrio: eliminar plazos de caducidad, facilitar el dictado dP 1111•didw-l cautelares (tradicionales e innovativas), reducir los '""'"" dc1 q11c~ disponen los tribunales para expedirse, ampliar la '"'''I'''Lt•ltc·in d<~ los tribunales, establecer la gratuidad de todos los pttlll'tll 111 c·onHti Lucionales, ordenar la habilitación y horas en for''"' rllilonlt'd.icn, de. Todo ello, claro está, no implica que estemos I'II'I'"IIÍc'IHio la ordinariznción de los procesos constitucionales, •1111•1 11111 :Hilo 1111 ndualización.

11 1 '

'' 1 V••rlltllo plt'lucl'io do la CNCAl•' en nuioH "Capizzrmo de Galdi" (,lA, 2000-

11

l)'f 1

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

d) La codificación del Derecho Procesal Constituci~na~: co~o nn. toda rama del Derecho que va adquiriendo autonomm cient:ficn, académica, y peso propio, surge el debate acerca de su codi~ cnción. Consideramos que, en el mediano o largo plazo, ello sm d11
l'nrn un análisis exhaustivo de la ley puede verse la obra colectiva. L:a

.lllrillllit·r·ián Constitucional, que contiene la reseña del Seminario sobre.JustlcJH Cout~t.il.ucionul eolebmdo
43

ese año, y regula el hábeas corpus, el hábeas data, la accwn

p~pular, la acción de inconstitucionalidad, la acción de cumpli-

miento, el amparo, etcétera 56 •

~uego de ~n somero análisis del contenido de los códigos refendos, conclmmos que, en caso de que el Congreso de la N ación adoptase la decisión de sancionar un código a nivel federal el contenido de ese código prácticamente coincidiría con los instÚut?s que analizamos en esta obra. Pero también podría incluir Ciertos temas que escapan al estudio que realizamos en este libro: los mecanismos para superar la inconstitucionalidad por omisión la reglamentación de la declaración de inconstitucionalidad d~ ofic~o, el. _mecanismo para garantizar el derecho de réplica, recbficacwn o respuesta 57 , las acciones de clase, etcétera. . Claro está que la codificación del Derecho Procesal ConstituCI~nal, como la ~e cualquier materia, presenta ventajas y desventa,]. as, que han ~1do claramente expuestas por Sagüés 58 . Entre las pnmeras mencwna: r) La seguridad jurídica que emanaría de un cuerpo único de normas sobre la materia. II) . La. simpli.ficació.n de los subtipos de amparo (común, elec-

tora~, ~mdiC::l, tnbutano, aduanero, ambiental, por mora de la

admm1stracwn, etcétera).

III) El aumento de la "cotización jurídica" del Derecho Procesal Constitucional, en el sentido de jerarquizar la garantía de los d<~rechos individuales.

. I:"!

A esas. tres :'entajas agregamos nosotros las siguientes: la

P~>s1b1hdad de mclmr un capítulo preliminar que contenga princiJHos c?munes a todos los procesos constitucionales; por ejemplo: la n.ratuidad de los procedimientos (que todavía está discutida, para c~m-tos pr~c~sos, en nuestro país), la posibilidad de interponerlos ~lll p~trocmw letrado, algún tipo de sanción para los funcionarios ,111< hcrales que demoren excesivamente la resolución de estos casos

' Puede verse Espinosa Saldaña Barrera, Eloy, Código Procesal Constitul'roceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado Lima 1'11lr•Ht.rn, 2004·, passim. ' ' • h'l Si bien en la Argentina ese derecho se ejerció por medio de un amparo en '',' full~1 "1~/ww/n{jian e 1Sofovich", los arts. 66 a 70 de la ley de la Jurisdicción 1 '"ltlf.¡f,¡u:wnul do Costa Hica, como vimos más arriba han creado una acción "''lu•c:iul pum gm·antiznr eso derecho. ' hll SugO(IM, Nó.~tor P., "Lu Codilicneión del Derecho Procesal Constitucional" ~·,u luobrn c:olod.ivu por (>J dirigiclu Citu·antfa,qy f>roeesos Constitucionales, Mendoza, Jr,dit-íollf'M ,Jurfdit:IIM Cu,vo, !WO:I, Jli,HII. .~ 1 y HH. . r.n ,·tollaf.

·1·1

45



l'l.c. Puede servir de modelo perfectible para ello el título prelimi-

trata de un mecanismo que, cuanto menos, protege el derecho de los administrados al debido proceso administrativo y a obtener una decisión en un plazo razonable 59 • También pueden ser considerados como subespecies del amparo (o parientes cercanos de él) las acciones que estudiamos en los capítulos referidos al derecho de los consumidores y usuarios (a cargo del Dr. Amaya) y al medio ambiente (a cargo del Dr. López 1\lfonsín). Luego se analiza el hábeas corpus (a cargo del Dr. Gil Domíng·uez), el que, a pesar de ser la más vieja de las garantías, es un Lmna cuyo estudio siempre es interesante. Afortunadamente, a partir de la recuperación de la democracia en 1983, su aplicación práctica ha disminuido cuantitativamente, no obstante lo cual mantiene una amplia utilidad sobre todo en su variante correctiva, n efectos de mejorar las condiciones de detención de los detenidos. Para concluir con los procesos constitucionales estudiamos la nceión declarativa de certeza constitucional (a cargo del Dr. 'l'orieelli), que ha devenido, en los últimos años, un mecanismo de <'twrme utilidad para obtener el control de constitucionalidad de In:-~ normas y actos de los poderes políticos. Luego de haber analizado las acciones enumeradas en los p:irrafos anteriores, entramos al análisis de la competencia de la < :ort:e Suprema de Justicia de la Nación, comenzando por la compntoncia originaria y exclusiva (a cargo del Dr. Alfredo Vítolo). Tal VI'Z pueda considerarse que este capítulo no integra, stricto sensu, ••1 l'st.udio del Derecho Procesal Constitucional por cuanto no cons1il.ttye un mecanismo de garantía de los derechos fundamentales, vn que, del modo en que está regulada en la Argentina, es solalltl'ttl.e un privilegio que pueden reclamar las provincias y los tlliniHtros extranjeros. No obstante, consideramos que su estudio d<'vit~ne imprescindible en un sistema en el cual la Corte ejerce f'tutciones constitucionales y ésta es una de las vías de acceso a .. lln. En otras palabras, si bien no es un proceso constitucional, tttl.<•grn nl estudio de la magistratura constitucional, que es uno de ln11 C'ont.enidos del Derecho Procesal Constitucional, como sostuvi-

llnr introducido en el Código Procesal Constitucional peruano, qu.e <'HL:tblece, entre otros, los siguientes principios pro~esales: 1) dir<•cción judicial del proceso (rol activo de la magistr~tur.~); 2) i11t.<~rprotación de los derechos contemplados en la Consbtucwn de t·onl{mnidad con el Derecho Internacional de los Derechos HumaIIOH' :3) obligatoriedad de los precedentes emanados del_máximo t.ril;unal y necesidad de que ese tribunaljusti~qu~_cualqme~ a-r:a~· Ln tniento de sus propios precedentes; 4) apl1cacwn del prmciplü iu ra n.ouit curia. l~ntre las desventajas, Sagüés refiere: ¡) La falta de un desarrollo académico suficiente que sirva dt~ npoyatura para el código. . . . , . 11) La falta de maduración de la disciplma en. SI m.I~ma. 111) Lo arduo que sería un debate sobre la codificacwr~. 1v) La manipulación ideológica de que puede ser obJeto la di:-~ciplina al momento de la codificación. No obstante consideramos que las ventajas son mayores que ' . I'HLn:-~ desventajas, máxime cuando las dos pnmeras se ~uperan con d mero paso del tiempo. En ese sentido, esta oJ:>ra aspira. a ser lltlll pequeña colaboración (un grano de arena, SI se permite la tnd:íf'ora), desde el ánglilo académico, para el desarrollo de la d i:-~ci plina.

O.

Contenido de esta obra.

1,u ego de la presente introducción, com~nzaremos a~~li~ando In ncei6n de amparo. Por razones metodológicas he~os dividido su <•HLttdio en amparo individual (a cargo del Dr. P1zzolo); ampar.o •·ol<•divo (a cargo del Dr. Jiménez); amparo por mor~ de la_ ad?-1Ittild.t·nción (a cargo del Dr. Sammartino); amparo social Y smdical (n en rgo del Dr. Onaindia), y hábeas data, que en la reforma de 1!l!H l'ue consagrado como una especie del amp~r~ (a cargo _de la 1lrn. l~md.erra). Esa división del amparo en d1stmtos capitulas I'!'HJHltHle a fines expositivos y pedagógicos, aunque ::~conocemos qllt' td tratamiento de todos los subtipos de esta accwn_ debe ser <'ri~nc~itín eomo un instituto del Derecho Procesal Consbtuewnnl, pnro linnlnwnt.n mltendimos, con el profesor Sammartino, qun Hn

111011 Nllfi/'(J.

!\ continuación estudiamos el recurso extraordinario en sus d trd in t.nH vnriantes: la legislada en la ley 48 (a cargo de las Dras. l•'••rttnndi~Z Bnronc e Iorio), la arbitrariedad de sentencia (a cargo el sentido de incluir a este amparo dentro dl'l llon•dw l'roc:mllll Com.:tit.uc:ional (conf. Sagüés, N., "La Codifical'it.., J)IÍI-(. :.!:lJ.

"" :-ingíi(•H l.nlllhi(•n se tlxpide en

dt•l t'lftll

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1h:ICJ<:c :110


J'uoc:m.;AL CONSTITUCIONAL

dl\1 Dr~ Alberto A. Spotn lh.]) y la gravedad institucional (por la I>ra. María S. Sngii~H). l-Iemos incluido también el estudio del per saltwn (a cargo del suseripto), para dilucidar si se trata o no ~e 11 na variante del recurso extraordinario y para analizar su eficacia <~omo herramienta de protección de los derechos fundamentales; 1,(\ngase en cuenta, a tal fin, que el Código Procesal Constituc~onal dc) la provincia de Tucumán legisla en su art. 107 una especie de ¡wr saltum para la protección de los derechos humanos fundamentales. · Y concluimos nuestro recorrido con una materia que según algunos no integraría el Derecho Procesal Constitucional 60 , y que <;nppelletti y Fix Zamudio han denomin::do "Derecho Pro~e~~l 'l'ransnacional". N os referimos al procedimiento ante la Comision y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos (a cargo de las '¡)ras. Loianno y Gualde, respectivamente). Consideramos que, luego de la reforma de 1994, que creó el bloque de constitucional idnd federal, en el cual conviven la Constitución y varios instrumentos internacionales de derechos humanos, es imposible soslayar la necesidad del diálogo entre las jurisdicciones interna e ·inLernacional 61 y la importancia de los procedimientos de protección de esos derechos, al menos ante el sistema interamericano. 1)edmos "al menos" porque, además del sistema interamericano, hny otros instrumentos integrantes del bloque de constitucionalidad que establecen procedimientos de promoción y protección de los derechos humanos; por ejemplo: el Pacto Internacional de 1>orochos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (que se ro!ieren a la composición, funcionamiento y derecho de petición individual ante el Comité de Derechos Humanos); la Convención contra la Discriminación Racial (que crea el Comité para la Eliminndón de la Discriminación Racial); la Convención contra la Discriminación de la Mujer (que crea el Comité para la Eliminación do In Discriminación contra la Mujer), y la Convención contra la 'l'ortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (quo instituye el Comité contra la Tortura). De todos esos mecanismos hemos elegido solamente el sistema interamericano, por considerar que es el que mantiene con nuestro sistema constitucional un verdadero diálogo de jurisdicciones, en el cual los órgano:; internos y los internacionales interactúan a fin de lograr una ""
47

prot~cción inte~ral. de los derechos humanos, tal como quedó evi-

denc,~a~o en.~~. SI~mente secuencia de fallos de nuestra Corte Supre62 m~: .G¿roldL , Bramajo" 6B, ''Acosta" 64 y "Felicetti" 65 • Además, es ~'-1 ~m~o ~e los mecanismos mencionados que cuenta con un tribunal JUnsdiccwnal, mientras que los demás sólo emiten informes. , ~s P~~ciso tener presente que, a fin de la aplicación de la Constltucwn Y de las demás normas de Derecho interno la Corte ?uprema s~~ue siendo. el intérprete final; pero a los fi~es de la mterpretacwn de los mstrumentos internacionales de derechos humanos, la última palabra pertenece a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. C?n u~ criterio más amplio, pero menos riguroso, podríamos haber mc.lmdo en esta obra algunos institutos que guardan estrecha relación con el Derecho Procesal Constitucional: los mecanisnws par:;t supera~ la inconstitucionalidad por omisión, el control d~) ?onsbtucwnahdad de oficio (que aparece legislado en varios c·os que así l.o requieren (por ejemplo, la protección de los 111 111H 1111Hiores). Evidentemente, el análisis de cada uno de los pt·cwc•,·;o~ en las leyes de procedimiento de las distintas provincias ••nc·PdPna eon creces el marco de esta obra. "' 1lo l!l!lfi, Fa/[o,q, :ns:514. "' ll11 l!lflli, Fallo.~. :nB:1H40. ll11 1!JfJH, /l'a/lo11, :121 ::liífifi. 110 1)p :WOO, /l'a//(m, :12:1:11 1:10. 111

CAPÍTULO

II

EL AMPARO GENÉRICO por

CALOGERO PIZZOLO 1 El amanecer garantista: los casos "Siri" y "Kot".

l.

Sobre la época inmediatamente posterior a que la Corte Suprema de Justicia (en adelante la Corte) sentenciara los casos 2 "Siri" (1957) y "Kot" (1958) 3 , se subrayaba: "Cuando el historiador del Derecho argentino escriba los capítulos de nuestra cultura jurídica contemporánea, es seguro que no dejará en olvido el movimiento de opinión, de los estudios serios y generosos que despertó esta sentencia del alto tribunal [caso <ara siempre en el orden jurídico argentino. Con el pretexto de n~glamentar la naciente figura del amparo, las autoridades de /(t.cto que entonces gobernaban el país 6 se decidieron por una ley 1

Doctor en Derecho (UBA). Profesor de Derecho Constitucional y Derechos 1fu manos y Garantías en grado, posgrado y doctorado de la Facultad de Derecho 11 lilA). 1 Fallos, 239:450. a Pallos, 241:291. " Fiorini, Bartolomé A., "Acción de amparo. Graves limitaciones e inconI:I'III'JH:im; que la desnaturalizan", La Ley, t. 124, pág. 1361. '~ B.O. 20/10/66. 11 t)ancionada el 18 de octubre de 1966 y firmada por los referentes de la 11111111\du Hovolueión Argentina, en su encabezado se lee: "En uso de las atribucioIIPfl ronf(n·idns por ol nrt.. 5 del J<;¡.¡tntuto ele !u Hevolución Argentina. El presidente dP In Nn1:i6n Arg<'IJJ.illa, HIUWÍOIIII y promulgn con Iilerl\U ele ley: ... ". ·1

1J,1, t'!'ho /'nwfltat/ ( 'onNflllll'iunul. <:)

DEitECIIO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL AMPARO GENÉRICO

. . dene atoria. La formidable estructur~ Humnmente restnctwa y .g . d . de la Corte fue asi ,g t d r la JUnspru encia •trantista levan a a po . ' . . t d ntada en sus piezas fundamentales, hasta PHtrateglcamen e esmo l s que un buen recuerdo, una convertir el amparo en .a gt~ ~n~n~n gran parte lo que sobrevino f(mmtlidad, un deseo de JUS lCl~ . 'nfligidos ; nuestro Derecho l'IICarnó uno de los may~~es re ~aso:f~rma constitucional de 1994 poHitivo, retraso que recien con a r

ti1~nde

a ser superado.. . b de la Corte sentencia el caso 1957 Cuando el 27 de d:ciem re . l al mismo tiempo, a la "Siri", pone fecha ~l czerre ~~c~nr~~~r~c~~o donde la garantía_ de opertura de otro. Cierra ~m. antía constitucional reconocida hábeas corpus, entonces ;me~ g~ o argentino era celosamente nxprcsamente por el or ~ntJrfld lCla libertad a~bulatoria s. Abre aplicada por la .corte a a u e al e mbio de jurisprudencia operaun ciclo garantzsta porque, ~~n ed~t resto de los derechos vía la do, se establece la proteccwn t" del formato procesal propio conHagración del amparo, pero a par Ir

cid hábeas c~r.pz:s. fi lmente un recurso de hábeas corÁngel Sin mterpone orma 'bl' los cuales implicaban de pus u contra actos de autorid~ad_ pude Iscua'propiedad, invocando, en 1 " 1 " de un 1ano b · hecho_ a e ~usu~~ " libertad de imprenta y de tra . aJO q,ue m·u.mc!a, la vwlacwn de i~ 18 de la Constitución NaciOnal y consagran los arts. 14, y · · · t ente que me d"1ante esta vía procesal . se nJ<¡uiriendo, consigmen em d' hos vulnerados En pnmera 1 · · · de sus erec . · · ·h a lmrnntlce . h aza do aduciéndose que die ' . e1 ¡ eJerciciO 'b corpus fue rec , inHtun~Ia" e, w eas 1 libertad física y corporal de las perso,nas . garantla solo proteg~ a d 'd' que el recurso carec1a de LaH instancias ulteriOres, eci Ieron ''actualidad y fundamento ·

7

El mismo Fiorini

de una[lareglamentaasev~ra al respel cto qtue. "so ge pretexto mortalmente acción de

~zador se a res nnde los araentinos " (op. Cl't ., pa'g. . t•ián de ordenanuento . . . arman. • ba. s~ca para el col.'V;v;r • • o 11111 ¡wro/ como mstaucwn

. a o inión en el caso "Siri" del procurador _P fi . "el recurso de hábeas corpus . . S b t' 'n Soler qmen a Irma. 'd d H'l'llPrHI de In Nacwn e as 1~ d, sulibertadcorporalsinorder~;deauton a ml/o pmlt•ge a las personas prwada~ e . produce la jurisprudencia de la Corte, ctllllfWII'Itte". Además, el voto en rnmona ~e wnte procede cuando se invoca una quo nfir:mn: "la v{a de? hábeas cor:r~~ ~~ r~~ personas; y que los dem_ás der~clws f'<'lllrir·•·tt5Jt llega! a la hber~ad ~rpd ben ser defendidos por otras accwnes aJelws "ltl'llllli:wrlo.~ por la Constztuc~ n e 1:lli2l.

u Este sentido se mantiene en l

0

"uf t't'lltNho . uu ' f.'.w1u[· "· d. peticionar a las a u ton'da d"lil" " y . d. " J•:l ndor in~oca el :•reme, IO 1et1a1dc\.ábeas corpus. dtt td tnlmitn ¡¡¡·ovJHto pura la gunm n

IW

fp·

51

La Corte enfrentó entonces un dilema: persistir con su jurisprudencia restrictiva respecto de rechazar que se garantizaran mediante la invocación del hábeas corpus derechos ajenos a los que esta garantía tutela 10, o bien innovar y apoyar una nueva garantía válida para cualquier derecho que no sean los tutelados por el hábeas corpus. La opción por la que finalmente se decanta la Corte hace que podamos hablar de un amanecer garantista: "las4 garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias ... " 11 • Esta afirmación de la Corte, probablemente una de las más logradas en la historia de su jurisprudencia, cita en su apoyo la obra de Joaquín V. González. El autor riojano, en las páginas de su célebre Manual de la Constitución Argentina, dejó escrito respecto de las "declaraciones, derechos y garantías" que no son, como puede creerse, "simples fórmulas teóricas". Agregando a lo anterior que, cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen tienen "fuerza obligatoria" para los individuos, para las autoridades y para toda la N ación. Dirigiéndose a los jueces, los arenga: "deben aplicarlas" en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto 12• Aquella afirmación implica también el reconocimiento explícito de que la tutela de los derechos, además de requerir garantías que se activen en su protección, no permite cualquier tutela, sólo ln tutela efectiva: "Los preceptos constitucionales tanto como la nxperiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y «~iercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigenl'ia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de nsegurarlas" 13 • Con todo, la Corte, en el caso "Siri", al reconocer la existencia dn la garantía de amparo, admite que su denegación implicaría la lidta de tutela efectiva sobre los derechos que reclaman protección. 1>icho en otras palabras, la Corte reconoce el efecto directo de los dPn1chos y garantías. Este efecto implica que, tanto la vigencia de 1111 derecho como la protección mediante una garantía, no pueden 111

He legando al trámite de los procesos ordinarios, administrativos o judicial""· la protección de los derechos no comprendidos estrictamente en la garantía de> lullwa8 con>us (Fallos, 168: 15; 169:103, entre otros). 11 cs.J, CllHO "Siri", voto de In mayoría. 1 ~ Vónso Oonzúlez, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, en 1111m.~ Complt•üts, vol. a, Buoncm AiroH, 19il5. 1:1 CH,J, enHo "Siri", vol.o de• In mnyoí·fu. Ln baHütrdil/a m o portonoco,

1h:tmcuo

difi'rinw o rele¡.;a.rse nl desarrollo logislntivo que con posterioridad sn hagn do los mismos. La tutela judicial es efectiva porque es innwdiata. En esta línea argumental, In Corte se adelanta en el tiempo 11 lo que luego se conocerá en la jurisprudencia y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con el nombre de efecto útil. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -organismo jurisdiccional de la Convención Americana sobre Derechos llunumos CCADH, 1969)-, desde sus primeros pronunciamientos ha mantenido la idea ele que el "objeto y fin" ele la Convención es la "l'/tcaz protección de los derechos humanos". Por ello, la Convenei(lll debe interpretarse --afirma-'- de manera ele darle su pleno IWUticlo y permitir que el régimen ele protección ele los derechos humanos "adquiera todo su efecto útil" 14 • Lo ha resaltado la doctrina al repasar el precedente que unuliímmos. La acción de amparo se perfiló como un instrument~ dicaz de acceso a la justicia, a fin de obtener una pronta respuesta do la magistratura ante limitaciones intolerables de derechos elliHieos o de la primera generación. El amparo se erigió, entonces, "un un símbolo y en un signo" de que el Poder Judicial no estaba dispuesto a aceptar las barreras procesales que le imponía el l'odor Legislativo con su omisión de establecer normas tutelares do la garantía procesal expresa, para resguardar los derechos vulnerados 15 • El 5 de septiembre de 1958, apenas unos meses después de I·H'ntenciar el caso "Siri", en el caso "Kot" la Corte consuma la construcción de los pilares básicos de la estructura garantista. El alll¡>llro, en esta oportunidad, es requerido frente a actos emanados de particulares que, en concreto, a raíz de un conflicto gremial, lllllnL
1'1

<'lll

d1•

C:ormles", exeepciones preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987, no caso "Godínez Cruz", excepciones preliminares, sentencia de 26 ,¡,,junio d(! l!lH7, 11" :3, párrafo 33, entre otros. 1 ~ V(inHo Clelli, Mnría Angélica, "El amparo argentino en tiempo de criHiH", /{¡•uinlu 1\r¡.:l'tt.tina de DL!I'I'clw Constitucional, Ediar, Buenos Aires, afio !1, n" :1, ~l()() 1, p(tf.(. 1:l. "' 1' 1-io/!11

~:. p(IITIII'o :lfi, y

EL AMPARO

PuocJ•:HAL CoNH'JTJ'ti<:JoNAL

GENÉRICO

53

Las circunstancias del caso "Kot" permiten a la Corte explayars:, s?b.;,e la r;atu:aleza jur!dica de la garantía ele amparo. En el caso s~n hab1a senal~do a esta como el instrumento idóneo para al:anzar la tutela efe~~1va de los derechos ajenos a la garantía de habeas corpus reconociendo les la aplicabilidad directa. En el nuevo precedente la Corte afirma que el amparo, a semejanza del hábeas c~rpus, procura una protección "expeditiva y rápida que emana d1recta~ente d~ l~ Constitución" 16 , y que la distinción entre actos de autondad pubhca y actos de particulares "no es esencial a los fines ele la p_rot~c~ión c?nsti~~cional". Ello, en virtud de que "existe una g~ranba tacita o 1mphcita que protege los diversos aspectos de la hbertacl individual (cfr. art. 33 CN)". La "protección ~e l~ libertad", como fin general reconocido por nuestra l~y consbtucw?al, le permite a la Corte aseverar que nad~ hay, m en la letra m en el espíritu de la Constitución que permita afirmar que la protección de los llamados <
,;w

16

CSJ, caso "Kot", voto de la mayoría. CSJ "'' , , ' caso n,?t , ;;oto de !a mayoría. ~a bastardilla me pertenece. , , .· ~~~ el caso K.?.t se .senalaba la existencia de "un remedio procesal \rp~.ct~co , elllama~o .mterdi.ct.o de recobrar o de despojo" regulado entonces por '. f .ódtgo de. Proccdmuento C1vll y Comercial de la provincia de Buenos Ai lnvor. ~le quwnes .hayan sido despojados con violencia o clandestinidad ~=sl: JlOHc;H.wn o tenoncw do una co~;n. Véase la opinión del procurador general de la Nuc:wn. 11 JH

Urwrwuo

EL AMPARO

PuocJCNAJ, CoNN'J'I'I'IIC 'JONAJ.

cpro Hl'llll "Hulvng-uurdudoH". J>khuH ~lll'llltl.íuH, en palabras de la ( :orl.c•, 110 nUendon unilntornluwnt.o ll loH ngresores, para señalar diHt.indoncs ontro ellos, sino n IoM n~rodidoH para restablecer sus dm·odws esenciales 10 • 1~;1 caso "J{ot", con notoria Hllg1widud premonitoria, enuncia la oblignción del Estado de ¡.;ara.ntizar un recurso eficaz, sencillo Y brove ~ 0 • Lo hace invocando en su apoyo un instrumento internac·ionnl ---después de la reforma constitucional de 1994 con jerarqtiÍII constitucional-: la Declaración Universal de Derechos Hulllltnos (ONU, 1948), que en su art. 8 establece: "Toda persona fit'IW derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales mmpetentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fimdamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". De c•.stu forma, el ciclo garantista quedaba irrefutablemente abierto pot' la Corte. Al mismo tiempo, en el caso "Kot", la Corte avanza sobre los l'lmucntos conceptuales de la garantía de amparo, dotando a ésta do un contenido que permite con cierta claridad fijar su ámbito de nplicución: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a algu110 de los derechos esenciales de las personas así como el daño ¡.:rave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cttest..ión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judidules, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el tlurecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo" 21 . A criterio de la Corte, según observamos en el párrafo transeripto, la procedencia de la garantía de amparo para tutelar los dorechos procede siempre: a) que la lesión surja de modo "claro y numificsto", esto es, de forma palmaria, evidente, cierta 22 ; b) que do pnrsistirse en la vía ordinaria -jurisdiccional o administrativa-~ se potencie la lesión sobreviniendo un "daño grave e irreparublo" y quedando consumada de esta forma la lesión, y e) la int.er·vtmción judicial debe ser "inmediata" para restablecer el ¡.;¡ voto en minoría en el caso "Kot" promueve una visión restrictiva del mmo garantía sólo de "derechos públicos subjetivos", esto es, los derechos qlll' Ht~ t.it•twn fi·cnte al Estado. La tutela para esta postura sólo se reserva a los ro1dlicl.os entre "!u libertad y la autoridad". ''" V(•ulw do nuestra autoría "La exigencia de un recurso «eficaz, sencillo Y hrt•VI'" 1•11 t'l Bloque do Constitucionalidad Federal", Revista Argentina de Derecho t 'o!l.'liiltu·ionnl, Ecliar, Buenos Aires, año II, n° 3, 2001, pág. 93. "' Ci-l.J caso "Kot" voto de la mayoría. La bastardilla me pertenece. '" l•iHt.t; criterio se ,;wntendrá en el dec.-ley 16.986, al hacer referenci~ll:lll nrt .. 1 11 que• !11 lt•siáu del ucLo u omisión debe darse en "forma actual o inmilwnt.c1'. 111

lllllfHII'O

"'

GENÉRICO

55

derecho lesionado. Con todo, afloran las características de "sumarísimo procedimiento" que desde su nacimiento pretoriano, como vemos, rodean a la garantía de amparo.

2.

El ocaso garantista y el decreto-ley 16.986. Naturaleza y ámbito temporal de aplicación del amparo.

El amanecer garantista protagonizado por la jurisprudencia de la Corte no tardará en encontrar su ocaso. La estructura montada, como ya se dijo, será desmontada en sus partes esenciales hasta convertir la garantía de amparo en una pieza de museo: objeto de veneración y elogios pero sin mayor utilidad en la práctica. Tamaño derribamiento estuvo a cargo del dec.-ley 16.986. El art. 1 de dicho texto legal condensa la precitada doctrina de la Corte en la parte referida a la actualidad e inminencia de la lesión, además de establecer el ámbito temporal de aplicación del amparo. En concreto se mencionan los siguientes requisitos materiales expansivos: a) lesionar; b) restringir; e) alterar, y d) amenazar; todos ellos, en ((forma actual o inminente". Como escribe Sagüés 23 , en realidad los tres primeros podrían haberse unificado, puesto que la lesión comprende el daño o perjuicio de cualquier otra índole, y por tanto incluye la "restricción" (reducción, disminución o limitación) y la "alteración" (cambio, modificación) de un derecho constitucional. El pe:Ijuicio que menciona el art. 1 que analizamos debe ser, por lo tanto, real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Así, el inc. d del art. 2 del dec.-ley 16.986 excluye el amparo cuando la "determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba". Quedan fuera del amparo, pues, los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En segundo lugar, el texto legal exige que la lesión sea actual. Esto significa que el amparo no se da para juzgar hechos pasados sino presentes. El comportamiento que se analiza a través del amparo debe tener vigencia al tramitarse esta garantía. Los hechos acaecidos antes de su promoción sólo importan en cuanto ellos, o sus efectos, persistan y se manifiesten durante el juicio. La garantía de amparo, según el dec.-ley 16.986, atiende al pasado exclusivamente en función del presente: lo pretérito sólo ~:t flngi.lós, Néstor Pedro, Acción 111, pttg. 111.

d,~

amparo, Astrea, Buenos Aires, 1995, t.

EL AMPARO GENÉRICO


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intnrnsa en cuanto se prolongue hasta hoy. Tampoco, en principio, ni puro fitturo interesa al amparo. El área temporal que es materia dn t~sta garantía, en nuestro Derecho, se vincula al futuro, cuya vinculación con el presente es íntima y sólida. Se trata de actos t'ttya comisión se verificará en un futuro inmediato. Como vemos, el amparo cubre cualquier acto u omisión del /ll"t'sc•nte y el futuro inmediato. Quedan fuera los acontecidos _Y fc•twcidos en el pasado y los que presumiblemente puedan ocurnr en d futuro remoto. Con todo, se hace referencia a la naturaleza propia de la garantía de amparo, esto es, a su carácter "expeditivo" dnrivado de la inmediatez con que es llamado a actuar. Fiorini, en nHLa lfnea, mantiene que tres son los datos primarios para instituir ln validez jurídica del amparo en un Estado de Derecho: el "rc•stahlecimiento inmediato" de la libertad constitucional cont•ulenda y la "exclusión" de un largo juicio ordinario. Esta vía exct~peional se pone en movimiento, además, cuando el conculcamient.o Hü presenta en "forma rnanifiesta, indubitable". La acción de nmparo como procedimiento breve y sencillo satisfará plenamente ni romedio contra el grave entuerto creado. La urgencia en el n~Ht.nblccimiento de los derechos humanos es el sustento de su rnzón de existencia 24 • La cuestión sobre la naturaleza del amparo es congénita a t1Ht.n garantía. En los casos "Siri" y "Kot" vimos cómo surge el dobnt.e con intensidad. La discusión, en nuestro Derecho, se ha dmmrrollado en rededor de dos posturas centrales: una defi.ende quo el amparo es una acción subsidiaria (una vía excepcional, n~:-tid u al y heroica) de remedios administrativos o judiciales menos idóneos; otra la presenta como una acción supletoria y de excepción unto In inexistencia de aquellas tutelas. En cualquier caso, en tllWRLrn opinión, más allá de cualquier querella doctrinal, no debe olvidarse que la naturaleza propia del amparo está indisoluble1111'1/.fe unida a la tutela efectiva de los derechos. Demostrada la innlicacia, por tanto, de cualquier recurso pendiente, éste no puede c·ondic:ionar la tutela efectiva. De lo contrario, ello equivaldría a NIU'I'iftcar en el altar del Derecho, invocando un rigorismo formal, ul Dnrecho mismo. No es éste el ámbito para un estudio pormenorizado del dec.lny J(UJHG, pero sí destacaremos los aspectos que tuvieron y tien~n t'otllo frn en sí mismo cumplir una función de freno a la potencia nxpnnHivn, de dique de contención, frente al avance que significó_ la t•onHI.ruccicín garantista a manos de la Corte. El núcleo neunílgwo ~~

Fiol'iui, 1\urt.olomó A., op. ('it., p1íg. 1:J
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de esta contraofensiva se encuentra en los requisitos para la admisibilidad del amparo enunciados en el art. 2 del citado dec.-ley 16.986. Ello no es de extrañar, pues, si lo que se quería era restringir hasta prácticamente anular la vigencia del amparo, había que atacar la base de la construcción neutralizando sobre todo su efecto directo y su naturaleza; una vez logrado, el resto de la estructura se caería sobre sí misma a causa de su propio peso. Así se crean los que llamamos requisitos limitativos -en oposición a los ya enunciados requisitos expansivos-, que pueden ser de dos tipos: formales y materiales. Respecto de lo anterior se ha dicho que las libertades restringidas no matan físicamente al individuo, pero lo ahogan como persona, y esto es tan grave como lo primero 25 •

a) Los requisitos materiales limitativos: la "arbitrariedad manifiesta". El dec.-ley 16.986, en su art. 1, establece como requisito limitativo para la procedencia de la garantía que analizamos una condición de hecho que señala circunstancias de la realidad material que, sólo una vez producidas, habilitan la vía del amparo. Es de suponer que una exigencia de este tipo esté mínimamente regulada en la norma y no dependa en exclusividad, para ubicar su contenido, de la imaginación y del "buen razonamiento" del intérprete. Pues bien, nada de eso ocurre con el dec.-ley 16.986, que condiciona la admisibilidad del amparo a la existencia de "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta". Se han mezclado las tintas, intentando fundir dos conceptos visiblemente diferentes. Dicho en otras palabras, se asemeja a la "ilegalidad", concepto con un claro contenido que denota la violación de la ley, con el concepto de "arbitrariedad". Este último sin un contenido cierto y preciso, más bien una "categoría jurídica indefinible" antes que cualquier otra cosa, que en lo único que parece despertar acuerdo es en la facilidad con que desata la imaginación de los juristas. Sobre la riqueza conceptual de uno y otro término llama la atención Fiorini, para quien el art. 1 que comentamos coloca en paridad a la ilegalidad con la arbitrariedad, desconociéndose, por tanto, el contenido particular que exhibe cada una de estas irregularidades. Así, el citado autor marca que la ilegalidad refiere al "desprecio" por las normas que aplica, mientras que la arbitrariedad se desenvuelve dentro del capricho inocuo contra los derechos de un tercero. La ilegalidad puede describirse a través de precep·~~

l•'iorini,

l~mtolomó

A., op. c:it., pt1g. lilG:l .

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DERECHO PRocESAL CoNSTITUCIONAL

tos legales que se omiten aplicar o se interpretan mal, mientras

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que enfrentar un nuevo dilema: aplicar la limitación y rechazar la

que la arbitrariedad exhibe un juicio valorativo especialmente

p~esentación por existir procedimientos ordinarios como los inter-

rwgativo frente a las normas 26 • · Como se puede apreciar, la consagración de este requisito material limitativo implica reconocer que "algo" sobre lo cual no ~~xiste el mínimo acuerdo sobre su definición pueda ser alegado, Hin más, para rechazar la procedencia de la garantía de amparo. A lo anterior hay que sumar que la ambigüedad se multiplica con In referencia al no menos vago término que califica la arbitrariednd como "manifiesta".

dictos respectivos, o bien declarar inconstitucional la limitación. Sólo_ en este. último caso nuestra máxima instancia jurisdiccional hubiera pod1do sentenciar en el caso "Kot" como finalmente lo hizo. El contraste con la citada jurisprudencia de la Corte es evidente· por eso hablamos de un amanecer seguido del ocaso. ' Como lo señala Fiorini 27 al hablar de la existencia de recursos administrativos, el decreto-ley ha excluido el recaudo del daño reparabl~ _como u?~ "nec~saria" excepción a la interposición previa reclamacwn admm1strahva. El recurso administrativo -afirmaque sólo cumple_ una función de autotutela previa, nada, absolu~ tamente nada, tiene que ver con el recurso paralelo jurisdiccional. El recurso administrativo jamás es remedio judicial. E~te olvido consciente evita referirse a las vías existentes como vías idóneas, p_romoviendo que su sola existencia baste para anulr:r la pr?c~denc1a del amparo. La tutela efectiva pierde así a su ahado mas Importante: la eficacia como fin de protección. En su lugar se promueve que la simple previsión legislativa de un recurso, sea administrativo o judicial, es tutela suficiente. , _Por otra parte, en el mismo art. 2 se excluyen una serie de ambitos, especialme:nte en ~a órbita de los poderes públicos, que de est_a fo~ma quedan ~nmumzados frente a la garantía de amparo. As1, el me. b del articulo que comentamos excluye, en esencia, los actos e:rr:anados d~ "un órgano del Poder Judicial". El problema que se discute aqm no es tanto la procedencia del amparo contra actos procesales (donde la doctrina local mayoritariamente los • 'fi rec h aza ) 28 , s~n? es~ec1 1camente contra otras clases de actos que el_P?der ~udicial diCta respecto, por ejemplo, de sus agentes adrmmstrahvos o sus actividades funcionalmente administrativas. ~~n _e~tos casos, discriminar al amparo en razón de la calidad .Jttdlcwl de la autoridad pública de la cual emana el acto u omisión lesiva equivale a excluir de la tutela efectiva de sus derechos a las personas que ostenten, por caso, determinadas cualidades como

b) Los requisitos formales limitativos: la exigencia de agotamiento de los recursos existentes; la exclusión de los actos emanados del Poder Judicial; los servicios públicos y las actividades esenciales del Estado; el plazo de caducidad; la prohibición de declaración de inconstitucionalidad. El citado art. 2 del dec.-ley 16.986 en su encabezado dice que "la acción de amparo no será admisible cuando" y, a continuación, ostnblece expresamente una serie de limitaciones que, como ya dijimos atacan directamente el centro neurálgico del amparo. En Hl; nat~raleza es un proceso rápido y sumario, junto a la tutela of'octiva producto del reconocimiento del efecto directo a los deredws y garantías. En el sentido aludido, el inc. a del nombrado art. 2 condiciona la procedencia del amparo a que no "existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del dt·n~clw o garantía constitucional de que se trate". La ambigüedad de esta redacción no permite establecer si la nwrn existencia de otras vías procesales previstas por el legislador ordinario para la tutela de los derechos en cuestión trunca la procndcncia del amparo, o bien si, además de existir, dichas vías pnralelas deben ser eficaces. No es necesario recordar aquí la juriHprudencia restrictiva nacida al calor de interpretaciones ne~~ntivas sobre la procedencia del amparo que dicha ambigüedad impulAó e impuso. Una vez más la naturaleza de la garantía de amparo aparece 1111L11 nosotros. Si la limitación que comentamos hubiese existido al t.iompo de sentenciarse el caso "Kot", conforme lo observamos en ni pnnígrnfo anterior, es muy probable que la Corte hubiera tenido '111

YiluHo Fiorini, Bnrtolomó A., op. cit., pl\g. 1363.

~ 7 Fiorini, Bartolomé A., op. cit., pág. 1364. 28

A favor: Gil Domínguez, Andrés, en "El amparo del artículo 43 y el dosampnro de la ley 16.986", Revista Argentina de Derecho Constitucional Ediar flllf'llOS Aires, año II, n° 3, 2001, págs. 46 y 47. ' ' el Derecho Público provincial algunos textos constitucionales provinciales pro_l~thon expres~m1_cnte esta posibilidad. En este sentido, el art. 20 de la Constit.t.u·w:.l doln provmetn de B_uenos Aires, al regular el amparo, en su parte pertinente rlt<:<':. f!oprc¡c:¡~derá contra h>ye.q o contra actosjurisdiccionales emanados del Poder

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)}J.:JII•!CIJO PROCESAL CONSTITUCIONAL EL AMPARO GENÉRICO

uneionalidad o una religión determinada. Este tipo de distinl'iorwH Ron absolutamente injustificables frente a la vigencia del J•:Htndo de Derecho. Asimismo, el inc. e del citado art. 2 establece, en opinión de In dod.rina, otras dos más "indefinidas y confusas excepciones", al prohibir la intervención del Poder Judicial para amparar derechos coneulcados cuando "comprometiera directa o indirectamente la ,.,•gularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado". Ya al promulgarse el decreto-ley se sostenía que la doctrina nd ministra ti va argentina no se encuentra acorde para establecer qué es una actividad de servicio público y menos aún cuáles son las actividades esenciales del Estado 29 • ¿Cuánto se ha avanzado dt•Hdc entonces? ¿Cuántos amparos se bloquearon fundados en tan ambigua regulación? Otro requisito formal limitativo para la procedencia de la garantía de amparo tiene que ver con el plazo de caducidad previHto en el inc. e del art. 2 que comentamos. Dicha norma establece que el amparo no será admisible cuando "la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la j(!clw en que el acto fue ejecutado o debió producirse". La doctrina hn criticado esta limitación. El conculcamiento de libertades y dtwochos humanos, se ha dicho, no presenta jamás ninguna preHtmción de legitimidad; pese a su apariencia de actos jurídicos, son rnalmente actos de fuerza o de arbitrariedad impuestos por algún f'11ncionario ensordecido o irresponsable en la función que ejerce. Cuesta trabajo considerar, se concluye, que un acto de esta clase adquiera, por el vencimiento de 15 días, "manifiesta validez prmmntiva" y que deba ser juzgado en un prolongado juicio ordirwrio :w. Más recientemente, Rivas 31 ha mantenido que el plazo de endueidad constituye una forma de afectar el derecho de acción do loA sujetos: por eso es que corresponde utilizarlo con criterio ubHolutamente restrictivo. No se sostiene que el amparo puede plantearse en cualquier tiempo; si la Constitución impone la rapidez en la aplicación de la tutela, lo lógico es pensar que el in LPr(\H del afectado en restituir o preservar su derecho impondrá q tH~ nHumn una reacción también rápida pero nunca una "instan-

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''" V{luHo l•'iorini, Bnrtolomé A., op. cit., pág. 1365. V(•uHo Fiorini, Bnrlolomé A., op. cit., pág. 1:~67. 11 ll.ivnH, t\dolf'o /\.,"El plu;o;o do cnducidml en el amparo", La f,f1y, :WOO ( !::1•111.

tánea o prácticamente instantánea" de modo de poderse afectar el derecho de defex;-sa ..Para concluir, este autor dice que, luego de la reforma constituciOnal de 1994, al no prever la Constitución plazo a~gun?, puede tomar~e el plazo previsto en una ley reglam~ntana. Sm embargo, la mterpretación jurisprudencia! ha segmdo otro rumbo. La Cámara Civil y Comercial Federal en pleno se ha inclinad?, de~pués de la reforma constitucional de 1994, por mantener la VIgencia del plazo de caducidad 32 • Así se sostuvo que no se advierte ((obstáculo legal ni constitucional alguno y sí sólo conveniencia" para aplicar el plazo del citado art. 2, inc. e, para el ejercicio del d~r~cho de amparo, ((habida cuenta de la especialidad de este regLIJ!en legal para la materia". Los quince días hábiles judiciales previstos desde que el acto fue ejecutado o debió producirse se afin~a, ((no aparecen como irrazonables si se atiende a la im;or~anc~a de ~os derechos supuestamente en peligro de frustración, la mexz~ten:cza de ot~a. vía judicial idónea para su protección y la especzalzdad del regunen que previó este plazo". El voto disidente, por su parte, mantuvo que el nuevo art. 43 CN es autosuficiente y, por ende, autooperativo: regula los requisitos de admisibilidad Y procedencia de la acción y quiénes se hallan legitimados para actuar en ella. Por tanto, ((se basta a sí mismo y no tolera el agregado de otros requisitos que tengan como presupuesto un diferente régimen constitucional" 33 • Com~ntando el precedex;-te citado, Sagüés 34 sostiene que no cabe ~onsiderar que la aludida reforma constitucional de 1994 haya mstrume?tado un régimen normativo autosuficiente, alérgico a r~glame~tacwnes razonables. Que el art. 43 CN sea operativo no qmere decir que sea hermético. Este artículo afirma el citado autor,. no obliga a~ le~i~lador a imponer sie~pre un plazo de cadu?Idad para el eJerciCIO de la acción de amparo. Si el Congreso no dispone tal término, ello es constitucional. Pero también es c?ns~itucional que pu~da estatuirlo. Se trata de una opción constitucwn::-1 para el legislador. Desde luego, si el plazo establecido fu~se ex:guo, en_ tal.caso co~ch~iría inconstitucional, pero no por la e~Isten~Ia d~l termmo en SI, smo por la irracionalidad de la solucwn l~gis.lativa, que desnaturalizaría el ejercicio de una garantía constituciOnal, como es la acción de amparo. Al respecto, el período

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::~ C., Nac. Civ. y C~u~. Fed., easo "Capizzano de Galdi el JOS", JA, 2000-II:57. · · Voww el voto dulJCient.t• dcd Dr. Pórez Delgado. 1 :JJ .Su¡.ril(i~, Nc Htor Pndro, "1•:1 pln;o;o do euducicÍnd do In loy do nmpnro unte ]u

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I>JC.III<:CIIO J'!l()(!I•:HAL CONSTITUCIONAL

dn quince días húbiles podrá criticarse por ser algo corto o a~go largo, segün se lo quiera mirar, pero resultaría exagerado calificado como absurdo, insignificante o ruin. Finalmente, el dec.-ley 16.986 prevé otro requisito formal limitativo para la procedencia de la garantía de amparo en el ya cit.ndo inc. d del art. 2. En su inteligencia, dicha garantía no procede cuando la determinación de la eventual invalidez del acto n~q11iriese "la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos tt ordenanzas". La propia jurisprudencia de la Corte no tardó en r~accionar nnte tamaiia limitación. Pocos meses después de sanciOnado el doerdo-ley que comentamos, en el caso "Outon", la Corte despierta de su letargo y comienza a sanar las heridas infligidas a la m;truetura garantista por ella concebida. Hasta entonces la Corto mantenía, como principio, que la vía de amparo no es procednnte para discutir la constitucionalidad de normas le~ales o :eglnnwntarias a5 • Pero en el caso "Outon" afirma que diCho prmcipio "no debe rep~tarse absoluto" 3 ~, pu~~ nadi~ pu~_de .sus!raer a In esfera de accwn del Poder JudiCial la atnbucwn mahenahlo y lu obligación"3 7 que tiene de hacer respetar la C,onsti.t~ción (d'r. nrt. 31 CN). Así, se ha dicho que "cuando las dlsposlcwnes de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias dt• aluuno de los derechos humanos, la existencia de reglamentat·irín no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental 1111 lnerada; porque de otro modo bastaría que la .ar:forida.d re~u rriera al procedimiento de preceder su acto u omlswn arbttrarws de tuw norma previa -por más inconstitucional que. ést.a _fuesepora frustrar la posibilidad de obtener en sede ]UdLCwl una inmediata restitución en el derecho esencial conculcado" 38 • Lo dicho por la Corte significa fulminar con la inco.nstitu~!o nnl idnd el citado inc. d, o, más bien, se trata de su reconsideracwn. Ji;( enRo "Outon" aclara esta inquietud de inmediato, al sostener qtlo dieho inciso "debe ser interpretado" como el medio razonable pnrn ovitnr que el amparo sea utilizado "caprichosamente" con el prop6sito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y regla'"' Fallo.~, 249:221, 449 y 569; 252:167; 253:15 y 29, y 258:227, entre otros. '11 1 cs.J, enso "Outon", considerando 6. :rt ( !H.I (~!IHO "Outon", considerando 10. :IH cs.J: !:l'IHO "Outon", considerando 6. En el mismo senti~o, caso "Empl't'S(/. Malt• ¡, 111 •1111 ~/!ira J\1endes S.A.",Ln Ley, t. 130, pág. 556. Más recientemont.o ,,¡ cm;o "l'••rtdlu", /l'rr/lo.~, :l 1:1: 1/i 1:J.

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mentos 39 • Con lo cual el requisito formal limitativo es removido parcialmente, o sea que se lo mantiene como regla. La excepción a esta regla, en palabras de la Corte, procede "cuando no existe otro remedio eficaz" 40 • Hubo que esperar hasta la reforma constitucional de 1994 para que aquella regla restrictiva fuera dejada de lado.

3.

La reforma constitucional de 1994 y la consagración final del amparo como garantía. El medio judicial más idóneo.

La redacción dada por los reformadores de la Constitución al art. 43 permite elevar a la jerarquía constitucional la tríada garantista integrada por el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data. En lo que atañe a la garantía de amparo, se respeta el ámbito de aplicación temporal ya reconocido por el art. 1 del dec.-ley 16.986, pero se fulmina con la inconstitucionalidad sobreviniente a los requisitos formales y materiales limitativos que obstaculicen el acceso a la jurisdicción, reconociéndose expresamente la vigencia de un recurso breve, sencillo y eficaz. Esto, en razón de la redacción de la propia norma constitucional pero, además, como consecuencia de la elevación con jerarquía constitucional de un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos (cfr. art. 75, inc. 22, CN) que hacen de aquel recurso uno de sus pilares fundamentales 41 • Opera así un cambio en la norma constitucional de referencia, transformando el paradigma que determina la legalidad constitucional. La reforma que tratamos no sólo acrecienta el ámbito normativo extendiendo la zona de protección más allá de los "derechos constitucionales" 42 a los reconocidos por "un tratado o una ley", sino que cierra definitivamente el debate sobre la posibilidad de declarar, en el marco del proceso de amparo, la inconstitucionalidad "de las normas en que se funde el acto u omisión lesiva". A este fin, la habilitación constitucional al juez del amparo es expresa, al subrayarse que "podrá" actuar con dicho objetivo. 9 3 4

CSJ, caso "Outon", considerando 7.

° CSJ, caso "Outon", considerando 9.

41 Véase de nuestra autoría La exigencia de un recurso "eficaz, sencillo y breve" en ('/ Bloque de Constitucionalidad Federal, op. cit., pág. 93. 4t g¡ caso "Siri" sólo hudn roferoncia a estos derechos como ámbito de prot.occión y ol miHmo cl'itorio Higuió ol doc.-lny 16.9R6.

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Pero, sobre todo, el constituyente se ha propuesto desmontar gran parte el cerco en torno al amparo que levantó el dec.-ley 1().~)86. Lo hizo retomando el rumbo inaugurado por la Corte en lo::; casos "Siri" y "Kot", permitiendo reencontrarnos con el amparo como nwdio y la tutela efectiva de los derechos como fin. En el art. 43, párrafo 1°, CN se lee que el amparo procede "siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo" 43 • Con rundamento en esta redacción debe excluirse ahora la necesidad de agotar las instancias o recursos administrativos pendientes y, sobre todo, desechar la vía judicial ordinaria cuando se ha transf(mnado en una vía carente de idoneidad, esto es donde, de persist.i r se vería frustrada la tan ansiada tutela efectiva. ' En este rumbo, Rivas 44 afirma que el art. 43 CN produce un "uuelco drástico y trascendente" en el sistema vigente: consagra así In existencia de una acción expedita, término que, cualquiera haya Hido la opinión de los constituyentes, no puede tomarse sino como significado de que la garantía obrará sin impedimentos ni otros condicionamientos que no sean los que el propio texto constituciounl establece. Dicha expresión, apunta el autor citado, debe ser vinculada con la existencia de otro medio judicial idóneo, cosa que importa permitir un "directo acceso a la justicia". Es claro que ~i PI particular encuentra que la administración le brinda un medw LuiLivo suficiente, podrá recurrir al mismo optando por no. usar ~l dd amparo. Pero también es claro que no le será obhgatono utilií:ar los caminos burocráticos en detrimento de su derecho de ampararse. La misma postura defiende Gelli 45 , para quien en la 11wdida en que el orden jurídico no provea el remedio "eficaz" y "pronto", la vía del amparo resulta admisible sin necesidad de agotar las vías administrativas. Bidart Campos 46 , comentando este requisito, tiene escrito q tw el mismo significa que la existencia de otras vías judiciales no

Pll

V éaflc un pormenorizado análisis de la doctrina generada a partir de la eonsLitucional citada y la naturaleza del amparo en Palacios, Lino Enrique, "1 ,u pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994", La Ley, t. 19951>. piÍJ.\'. l2il7. También Gelli, María Angélica, "La silueta del amparo", L0; Ley, t. 1!l!Jií-1•:, p:1g. 978, y Sagüés, Néstor Pedro, "Nuevamente sobre el rol directo o 1111h;lidiario de la acción de amparo (A propósito de la voluntad del constituyente)", /.11 /,¡•y, L 1995-D, pág. 1517. H llivaR, Adolfo A., "El amparo y la nueva Constitución de la República i\rf'!111tinn", La Ley, t. 1994-E, pág. 1330. ' Mi
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obsta al uso del amparo si esas vías son menos aptas para la tutela inmediata que se debe deparar. Es dable y aconsejable -continúa- interpretar que en esta referencia al medio judicial más idóneo el hecho de que la norma omita aludir a vías administrativas equivale a no obstruir la procedencia del amparo por el hecho de que existan recursos administrativos o de que no se haya agotado una vía de reclamación administrativa previa. En este sentido -concluye-, el art. 43 CN elimina una traba legal y jurisprudencia] que, hasta ahora, solía entorpecer el amparo y que sólo se superaba con dificultad en el caso de entenderse que utilizar vías administrativas antes de deducir la acción de amparo originaba daño irreparable al promotor. Ekmekdjian 47 mantiene la línea argumental, afirmando que la exis~encia de "vías paralelas" no puede ser obstáculo a la procedencia del amparo si la utilización de ellas trajera aparejada una frustración a los derechos presuntamente lesionados o bien un daño grave e irreparable. En tales casos, la existencia de vías parale~as no justifica el rechazo del amparo, dado el carácter suman o y expeditivo de éste, cuyo objetivo es justamente la reparación inmediata del derecho lesionado. La Corte, después de la reforma constitucional de 1994 en el caso "Video Club Dreams", afirmó, en cuanto a la alegada ex'istencia de otras vías procesales aptas que haría improcedente el amparo, que "la mencionada existencia no es postulable en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situación concreta de cada demandante. Cuya evaluación, como es obvio, es propia del tribunal de grado" 48. Esta interpretación "flexible" trasladada a la interpretación del art. 43 CN hace que el juez de grado tenga un amplio espacio para mensurar, en los casos concretos y en la situacion específica de cada demandante, no ya la existencia de otra vía procesal sino la menor idoneidad -en el caso- para proteger el derecho Íesionado del otro medio procedimental previsto en el ordenamiento jurídico 49 • El requisito formal que estudiamos, creemos, no puede interpretarse de otra forma que aludiendo a la "idoneidad" o "aptitud" del "medio judicial" escogido para "materializar" la protección El~mekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, lltH•nos Atrcs, t. IV, pág. 51. •IH CS.J, caso "Video Club Dreams", considerando 5, Fallos, 318:1154. 47

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Vónsc Gelli, Mm:ía Angélica, "Amparo, legalidad tributaria y decretos de lliiCPHidnd y ur¡.~l'IH:in (El cnso >

Derecho Procesal Constitucional - Pablo Luis Manili

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