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EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL SAMUEL ABAD YUPANQUI
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ÍNDICE
ÍNDICE................................................................................................................................................. 2 PRÓLOGO ........................................................................................................................................... 5 INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................. 7 CAPITULO PRIMERO ........................................................................................................................... 9 I. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA ........................................................................... 9 1. La Constitución: una norma jurídica directamente aplicable ........................................................ 9 2. Una nueva disciplina jurídica........................................................................................................ 10 II. INFLUENCIA DE LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO EN EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ............................................................................................................................. 11 1. Unidad del Derecho Procesal y origen de los procesos constitucionales .................................... 11 2. ¿Acciones constitucionales, juicios, garantías, recursos o procesos? .......................................... 12 3. ¿Justicia o Jurisdicción Constitucional? ........................................................................................ 14 III. AUTONOMÍA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ........................................................ 16 1. Origen del Derecho Procesal Constitucional ................................................................................ 16 2. Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional ........................................................ 16 3. Contenido y diferencias con el Derecho Constitucional Procesal ................................................ 17 4. Fuentes del Derecho Procesal Constitucional .............................................................................. 18 4.1. Constitución ............................................................................................................................... 18 4.2. Tratados .................................................................................................................................... 19 4.3. Legislación: el Código Procesal Constitucional .......................................................................... 20 4.4. Jurisprudencia: el precedente constitucional vinculante ........................................................... 21 4.5. Doctrina ..................................................................................................................................... 23 IV. CONTENIDO. PROCESOS Y ÓRGANOS CONSTITUCIONALES ....................................................... 24 1. El proceso constitucional ............................................................................................................. 24 1.1. Concepto.................................................................................................................................... 24 1.2. Clases ......................................................................................................................................... 24 2. Principios de los procesos constitucionales ................................................................................. 25 3. La sentencia constitucional .......................................................................................................... 26 3.1. Tipologías de sentencias ........................................................................................................... 27 3.2. Efectos supraindividuales de sentencias en procesos de tutela de derechos ............................ 29 4. Órganos jurisdiccionales encargados de resolver los procesos constitucionales ........................ 30
3 4.1. Poder Judicial............................................................................................................................. 30 4.2. Tribunal Constitucional.............................................................................................................. 31 CAPITULO SEGUNDO ........................................................................................................................ 33 I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA ................................................................................................................. 33 1. Los momentos iniciales: lo ocurrido durante el siglo XIX ............................................................. 33 2. Su desarrollo durante el siglo XX .................................................................................................. 34 II. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1979 ...................................... 36 1. El modelo previsto por la Constitución de 1979 .......................................................................... 37 2. Límites del modelo adoptado ...................................................................................................... 39 1. El Tribunal de Garantías Constitucionales.................................................................................... 41 1.1. La desactivación del TGC ........................................................................................................... 41 1.2. La "nueva" competencia del disuelto TGC................................................................................. 42 2. Restricciones al proceso de hábeas corpus.................................................................................. 43 2.1. La improcedencia del hábeas corpus ........................................................................................ 43 2.2. Un trámite especial para el hábeas corpus ............................................................................... 44 3. Restricciones al proceso de amparo ............................................................................................ 44 3. Proceso de hábeas data ............................................................................................................... 46 3.1. Tutela del derecho de acceso a la in fonación pública .............................................................. 46 3.2. Tutela del derecho a la autodeterminación informativa........................................................... 47 3.3. Hábeas data: una modalidad de amparo.................................................................................. 49 3.4. Los cambios introducidos por el Código Procesal Constitucional .............................................. 50 4. Proceso de cumplimiento............................................................................................................. 51 4.1. Antecedentes y objeto de protección ........................................................................................ 51 4.2. Un proceso "constitucionalizado" ............................................................................................. 53 5. Proceso de inconstitucionalidad .................................................................................................. 56 5.1. Normas objeto de control.......................................................................................................... 56 5.2. Sujetos legitimados ................................................................................................................... 58 5.3. Plazo de interposición de la demanda....................................................................................... 58 5.4. Quórum y número de votos para resolver................................................................................. 59 5.5. Efectos de la sentencia .............................................................................................................. 60 6. Proceso de acción popular ........................................................................................................... 61 6.1. Normas objeto de control.......................................................................................................... 61 6.2. Sujetos legitimados ................................................................................................................... 62 6.3. Los cambios introducidos por el Código Procesal Constitucional .............................................. 62
4 6.4. El aporte de la jurisprudencia .................................................................................................... 62 7. Proceso competencial .................................................................................................................. 63 7.1. Antecedentes y reconocimiento constitucional ......................................................................... 63 7.2. Objeto del proceso, tipos y efectos de la sentencia................................................................... 64 7.3. Legitimación .............................................................................................................................. 66 7.4. El aporte de la jurisprudencia .................................................................................................... 66
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PRÓLOGO Al hacemos cargo de la grata tarea de elaborar un prólogo para un libro, tenemos tres opciones. Presentar el contenido de la obra, reseñar los méritos del autor o hacer algunas reflexiones sobre la temática que el libro encara. Elegimos la segunda de las alternativas, referimos al autor. Conocí a Samuel Abad en el ya lejano año de 1987, cuando integramos un equipo especializado del Ministerio de Economía y Finanzas para llevar adelante un trabajo de elaboración teórica y plasmación práctica. Tuvimos en esa oportunidad la ocasión de conocer a ese entonces joven egresado de la Universidad en sus virtudes, como analista severo que estaba dispuesto a poner su todavía exigua formación jurídica al servicio de plausibles objetivos nacionales, que dejaban de lado exclusivos intereses particulares. Abad opta su grado académico y título profesional en 1988, de manera precoz, con una tesis sobre el amparo y expedientes judiciales de la materia. En ambas oportunidades académicas obtuvo, Abad, las máximas calificaciones de sobresaliente con mención. Fue para mí singularmente grato presidir el jurado en ambas ocasiones, por ello nuestro testimonio es directo y cabal. Integra, Abad, la que podríamos denominar generación jurídica de la Constitución de 1979, promulgada por la Asamblea Constituyente el 12 de julio de ese año. Dicha Carta, alentó un momento de singular importancia para el país por 10 que ella significó en su contenido y porque abrió el camino a una nueva etapa nacional, rica en transformaciones sociales, políticas y económicas dentro de una democracia renovada. La Constitución de 1979 sirvió para cerrar doce años de Gobierno Militar y abrir el camino hacia una democracia plena y sin tutelas. El proceso de crisis política que se inicia en 1977 tiene su momento más alto en el paro nacional de julio de ese año y es dejado atrás por el acuerdo ratificatorio de la Constitución que en forma unánime se adoptó el trece de julio de dicho año, al abrir una etapa de concertación nacional. En la Universidad Católica se vive en el lapso 1980-1990 un momento de efervescencia constitucional, del cual es parte importante la generación jurídica que integran entre otros César Ochoa, César Landa, Aníbal Quiroga, Jorge Danós, quienes ahora, todos, tienen elevadas responsabilidades en la docencia constitucional del país. Aunque ya se ha mencionado en otra oportunidad, vale la pena repetir que en la Universidad Católica el número de tesis en los años ochenta es mayor en el ámbito del derecho constitucional, que en las otras ramas del derecho. La Constitución de 1979 es una Carta moderna y que alienta en todo momento la concertación y las soluciones democráticas. Así, ella reconoce un catálogo amplio de derechos humanos que recoge los consignados en los tratados de derechos humanos de la época. Vinculado con este tema la Carta reconoce, de manera precursora en el mundo, la prevalencia de los tratados internacionales sobre el derecho interno, posición concordante con la sostenida por el maestro austriaco Hans Kelsen en los años veinte. La Carta de 1979 tiene entre sus méritos indudables su afán de conciliar la economía social de mercado, que introduce, con la justicia social. Permite la reserva por ello de un área empresarial exclusivamente a cargo del estado. En términos políticos la Carta no innova sustancialmente, sin embargo, es de destacar su reserva para la Cámara de Diputados de las tareas políticas, dejando al Senado a cargo de un rol más técnico. Asimismo introduce la figura de la disolución parlamentaria, figura muy discutible en un gobierno presidencialista. Es de destacar la búsqueda de autonomía para el Poder Judicial a través de
6 la creación de un Consejo Nacional de la Magistratura, sin participación gubernamental, encargado de sus nombramientos. La Constitución de 1979 sentó las bases para que la descentralización, cara aspiración del pueblo peruano desde los años veinte, tuviera las condiciones jurídicas para su concreción. Por la sucinta reseña precedente es comprensible que ejerciera un atractivo intelectual de gran fuerza sobre la Generación de 1979, como la hemos denominado. Dentro de ella destaca Samuel Abad, quien en las posiciones institucionales, la Comisión Andina de Juristas y la Defensoría del Pueblo, que ha tenido a su cargo ha elaborado múltiples informes, ensayos y artículos de revistas. Por ello es justo calificarlo como uno de los intérpretes más lúcidos de los textos y circunstancias constitucionales. La docencia universitaria ha sido también un rico escenario para el desarrollo de sus posiciones teórico constitucionales. Abad ha abierto trocha constitucional en temas como el amparo contra resoluciones judiciales, la justicia militar, el voto universal, entre otros. Debiéndose destacar su participación en la Comisión de Bases de la Reforma Constitucional y en la Comisión elaboradora del anteproyecto del Código Procesal Constitucional, convertido ya en ley, de la que fue su principal animador y que entrará en vigencia el1 de diciembre próximo. No obstante, consideramos que resulta necesario que en el futuro Samuel Abad ejerza un liderazgo institucional público a efecto de que sus tesis sean compartidas por la mayoría de los ciudadanos y así sea superado el ámbito académico cerrado en el que por ahora se desempeña. Hacemos votos por que el libro que se entrega al público sea bien acogido, aliente y estimule nuevas vocaciones constitucionales, sin dejar de ser un instrumento de reflexión para los especialistas y quienes se interesen por la problemática constitucional del Perú. Lima, octubre de 2004 CÉSAR V ALEGA GARCÍA Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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INTRODUCCIÓN El Derecho Procesal Constitucional es una joven disciplina que estudia los procesos constitucionales y los órganos jurisdiccionales encargados de resolverlos, es, decir, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Se trata de una materia procesal que pretende garantizar la vigencia de la Constitución, la cual como señala Manuel Aragón "solo tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento de limitación y control del poder"(l). En el Perú, esta área del Derecho ha adquirido especial actualidad debido a la reciente aprobación del Código Procesal Constitucional que unifica, fortalece y moderniza la regulación de estos procesos que, lamentablemente, no siempre han cumplido con su finalidad esencial de garantizar la vigencia de los derechos humanos y el principio de supremacía constitucional. En efecto, el 31 de mayo se publicó la Ley 28237 que aprobó el primer Código Procesal Constitucional peruano que desarrolla los siete procesos previstos por la Carta de 1993. Nos referimos al hábeas corpus que protege la libertad individual y existe desde 1897; al hábeas data que garantiza el acceso a la información pública y el derecho a la autodeterminación informativa, introducido por la Carta de 1993; al amparo que tutela los demás derechos constitucionales, previsto con tal denominación desde la Constitución de 1979; a la acción de cumplimiento que obliga a toda autoridad renuente a acatar un acto administrativo o una norma legal, incorporada en la Carta de 1993; a la acción popular que elimina los reglamentos inconstitucionales o ilegales, que aparece en la Constitución de 1933; a la acción de inconstitucionalidad contra las leyes que violen la Constitución, introducida por el texto constitucional de 1979; y al conflicto de competencias que resuelve las controversias sobre atribuciones entre los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos y los gobiernos regionales y locales, que surge en la Carta de 1993. En el Perú, desde 1971, su principal impulsor ha sido Domingo García Belaunde(2). En lo personal, desde nuestra etapa universitaria surgió el interés por el estudio y reflexión sobre el Derecho Procesal Constitucional y el funcionamiento de los procesos constitucionales. Inicialmente dedicamos especial atención al proceso de amparo, pero siempre quisimos tratar de brindar una visión de conjunto de esta materia. La oportunidad de dictar durante varios años el curso de "Garantías Constitucionales", hoy denominado "Derecho Procesal Constitucional", en la Universidad Católica nos permitió ir profundizando, sistematizando y madurando muchas de las ideas que aquí se ven reflejadas. Es por ello, que aparece el presente libro que pretende introducir a quienes 10 lean en el conocimiento del Derecho Procesal Constitucional, a la manera como ha sido diseñado en el Perú, sus antecedentes, los problemas presentados y los retos pendientes. Así, el primer capítulo aborda los conceptos básicos estableciendo su indispensable relación con la teoría general del proceso. El segundo capítulo, da cuenta de los antecedentes de los procesos constitucionales en el Perú durante los siglos XIX y XX hasta la Constitución de 1979. El tercero estudia el diseño actual de los procesos constitucionales -tanto en el plano normativo como jurisprudencial-, así como de los órganos encargados de resolverlos. Finalmente, el capítulo cuarto, evalúa las limitaciones al funcionamiento de los procesos constitucionales, la necesidad de efectuar cambios constitucionales, las novedades introducidas por el Código Procesal Constitucional y los retos pendientes. Y es que somos conscientes que las normas son importantes más no suficientes, pues se requiere de jueces especializados y de una reforma del sistema de justicia que permita que los mismos operen adecuadamente. No podemos dejar de reconocer a todos quienes, de una u otra manera, han influido en nuestra formación y han permitido que este libro pueda aparecer. Una especial mención al profesor César Valega García, amigo, testigo, maestro y consejero incondicional, quien
8 amablemente ha prologado el presente libro; así como a Francisco Eguiguren Praeli y a Domingo García Belaunde, maestros y amigos cuyas enseñanzas han sido decisivas en nuestra formación. A Manuel Aragón Reyes, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid, por su especial apoyo y agradecimiento por haber dirigido nuestra tesis doctoral, uno de cuyos capítulos inspiró el presente libro. Asimismo a mi madre, María Isabel, a quien va dedicado el libro. Igualmente a Violeta mi esposa, sin cuyo apoyo todo esfuerzo sería imposible. Confiamos que este libro cumpla el objetivo que nos trazamos al elaborarlo, es decir, introducir a las personas que 10 lean en los temas básicos del Derecho Procesal Constitucional y en la necesidad de contar con procesos eficaces que puedan defender cabalmente los derechos fundamentales y los principios constitucionales. Y es que, como diría Ferrajoli, las "garantías" -nosotros preferimos hablar de procesos- son "las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional"(3). O, como decía Carnelutti, "¿Para que sirve el derecho sino para 'poner orden en el desorden de la historia?"(4). En un país como el nuestro esta distancia cada día más tiene que ir reduciéndose y ese desorden tiene que ir resolviéndose. Esperamos que este libro aporte para ello. Lima, octubre de 2004 EL AUTOR ____________________________________________________________ 1. ARAGÓN REYES Manuel, "Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control", Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995, pp. 12-13. 2. GARCÍA BELAUNDE Domingo, "Derecho Procesal Constitucional", Bogotá: Temis, 2001, p. 23. 3. FERRAJOLI Luigi, "Derechos y garantías. La ley del más débil", Madrid: Editorial Trotta, 2 ed., 2001, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi. p. 25.
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CAPITULO PRIMERO El Derecho Procesal Constitucional
I. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA
1. La Constitución: una norma jurídica directamente aplicable En la actualidad no existe discusión respecto a que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico de un país y que debe contar con instrumentos procesales que garanticen su vigencia. No obstante, esta afirmación no siempre ha sido aceptada. Ha habido momentos en el desarrollo y configuración del Estado de Derecho en los cuales no se ha contado con mecanismos jurisdiccionales que permitan salvaguardar el principio de supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Recuérdese al respecto que inicialmente se pensó que el Parlamento era el único órgano encargado de revisar las leyes inconstitucionales y las infracciones a la Constitución, y que el Poder Judicial no era más que la "boca de la ley", incapaz de disponer su inaplicación cuando ella contradecía lo dispuesto por la Constitución. Fue precisamente el surgimiento de la "judicial review" en los Estados Unidos el que permitió reconocer que la Constitución es una norma jurídica y debe ser aplicada por los tribunales, contribuyendo decididamente a que el Poder Judicial se convierta en un verdadero poder capaz de controlar al legislativo y negarse a aplicar sus normas. De ahí que, con justa razón, García de Enterría haya sostenido que fue en el derecho norteamericano donde surgió el principio de supremacía constitucional y la concepción de la Constitución como verdadera norma jurídica. A ello habría que agregar que "solo es Constitución normativa la Constitución democrática". En efecto, cuando en 1803 la Corte Suprema norteamericana expidió la famosa sentencia recaída en el caso "Marbury vs. Madison" disponiendo la inaplicación de una ley al caso concreto por inconstitucional, surgió -aunque con conocidos antecedentes- la "judicial review" o control difuso de constitucionalidad de las normas. Este modelo tiene matices especiales por haber nacido en un ordenamiento caracterizado por la vigencia del principio del "sta re decisis " y del precedente vinculante, propio del "common law". A diferencia del caso norteamericano, en Europa -Francia, por ejemplo- hacia fines del siglo XVIII la imagen del juez se encontraba sumamente devaluada. Basta recordar que la Ley del 1 de diciembre de 1790 creó el "réferé legislative" mediante el cual el Cuerpo Legislativo debía intervenir para interpretar las leyes pues aquella era una facultad vedada a los jueces. Esta desconfianza hacia el Poder Judicial, fruto de la negativa experiencia judicial que caracterizó al antiguo régimen y de una concepción de la ley entendida como expresión de la voluntad popular que solo podía ser interpretada por el Parlamento, explica la afirmación de Robespierre para quien "En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley".
10 La percepción del juez como boca de la ley ha ido cambiando. Fue, precisamente, Kelsen quien desarrolló un modelo de control constitucional distinto al norteamericano denominado austriaco, europeo o concentrado, introducido inicialmente en países europeos y, posteriormente, en diversos países de América Latina. En efecto, la aparición y funcionamiento de los Tribunales Constitucionales en los países europeos -a partir de las Constituciones austriaca y checoslovaca de 1920, con los intervalos producto de la II Guerra Mundial, fue aportando bases sólidas para el diseño de un Estado cuya potestad legislativa debía ser controlada jurisdiccionalmente. Pero el control normativo, -difuso o concentrado-, no ha sido el único ámbito de fiscalización del poder. También lo ha sido la tutela de los derechos fundamentales frente a los actos, omisiones o amenazas de los poderes públicos y, en ciertos países, de los particulares. El surgimiento del hábeas corpus en Inglaterra hacia el siglo XIII, --con un punto importante de referencia en 1679 con el "Habeas Corpus Amendment Act" del 26 de mayo de 1679, y el "juicio de amparo" mexicano -a nivel federal en el Acta de reformas de 1847 y en el plano local en la Constitución de Yucatán de 1841-, fueron momentos decisivos en estos esfuerzos. De esta manera, progresivamente se ha ido avanzando de un Estado legal de Derecho a un Estado constitucional de Derecho , donde -como ha sostenido Manuel Aragón- el control, incluso frente a los abusos del "poder privado" se convierte en un "elemento inseparable del concepto de Constitución". 2. Una nueva disciplina jurídica Aceptado lo anterior, los esfuerzos de los juristas han tratado de ubicar a la disciplina del derecho que estudia al conjunto de instrumentos jurisdiccionales de defensa de la Constitución (hábeas corpus, amparo, acción de inconstitucionalidad, etc.) en diversas categorías conceptuales. Así por ejemplo, se habla de la Jurisdicción Constitucional, de la Justicia Constitucional, del Control Constitucional, o de la Defensa de la Constitución, entre otras denominaciones. Además, se discute si forma parte del Derecho Procesal, del Derecho Constitucional o de ambos. Sin embargo, ninguna de tales expresiones ha resultado plenamente satisfactoria ni se ha encontrado al margen de críticas. En los momentos actuales, se ha abierto paso con fuerza una nueva disciplina jurídica, a la que se ha denominado Derecho Procesal Constitucional, cuyo objeto de estudio es el conjunto de procesos de tutela de la Constitución, que -en rigor- constituyen verdaderos procesos constitucionales. Para su desarrollo el Derecho Procesal o la teoría general del proceso se ha convertido en una compañía indispensable que debe permitir que la Constitución cuente con instrumentos procesales ágiles y eficaces que garanticen una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales y, en definitiva, del principio de supremacía constitucional.
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II. INFLUENCIA DE LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO EN EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 1. Unidad del Derecho Procesal y origen de los procesos constitucionales El surgimiento del procesalismo científico ha permitido superar el método exegético y desarrollar la llamada teoría general del proceso que "tiene su punto de partida en la unidad del derecho procesal". Por ella "ha de entenderse, lato sensu, el estudio y exposición de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas procesales, es decir, los componentes del tronco del que todas ellas arrancan". Se trata con esta disciplina de "llegar en la unidad científica hasta allí a donde sea posible, sin forzar la esencia de los conceptos". Desde esta perspectiva, puede afirmarse que las distintas disciplinas procesales -civil, penal, laboral, etc.- tienen elementos comunes que pueden agruparse y ser de aplicación a todas ellas. No estamos, pues, ante materias desvinculadas. Existe entre ellas un tronco común que las identifica. La presencia de elementos comunes, aceptada cuando hablamos del Derecho Procesal Civil y Penal, no ha sido tan desarrollada cuando nos referimos a los procesos constitucionales. Una explicación de la limitada o nula influencia del Derecho Procesal la brinda la simple constatación del momento en que tales instrumentos aparecen. Así por ejemplo, podemos recordar que el amparo nace en México en la Constitución del Estado de Yucatán -vigente desde el 16 de mayo de 1841-, a través de la intervención de Manuel Crescencio Rejón. A nivel federal se introduce en el Acta de Reformas de 1847, que se nutrió de las ideas de Mariano Otero, y se mantiene en la Constitución Federal de 1857 y en la vigente de 1917, que cuenta con diversas reformas. Por su parte, la idea kelseniana de crear un Tribunal Constitucional, plasmada en Austria y Checoslovaquia en 1920, con competencia para expulsar del ordenamiento jurídico a las leyes inconstitucionales, a través de la acción de inconstitucionalidad, careció de toda influencia procesal. En efecto, si solo nos detenemos en las fechas indicadas, podemos constatar que los instrumentos procesales antes mencionados -nacidos en contextos y momentos distintos-, surgieron en una época en la que el procesalismo científico aún no había surgido -el amparo mexicano aparece antes-, o cuando recién se estaba desarrollando -la acción de inconstitucionalidad y el Tribunal Constitucional- aunque aquel no tuvo una influencia decisiva para su introducción. Y es que, como ha anotado Juan Montero Aroca, el Derecho Procesal se inicia en Alemania a mediados del siglo XIX, donde destacan "dos pasos fundamentales". En primer lugar, la discusión en torno a la acción entre Bernhard Windscheid y Theodor Muther (1856 Y 1857) que permitió destacar su autonomía frente al derecho material; y, en segundo lugar, el libro de Oscar Bulow publicado en 1868 sobre "La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales" donde se precisa que el proceso es una relación jurídica de derecho público. Por su parte, Alcalá-Zamora y Castillo ha distinguido cuatro sectores de influencia para describir el desarrollo del procesalismo científico. En primer lugar, la escuela germánica con Wach como fundador, cuya "vida científica" fue de 1868 a 1926; luego, el procesalismo italiano bajo la dirección de Giusseppe Chiovenda -que conocía el derecho procesal alemán cuando aborda en 1903 el tema de la acción en el sistema de los derechos,
12 aunque con valiosos trabajos previos; a su turno, el procesalismo español pero solo a partir de la recepción de Chiovenda -luego de 1920- cuya doctrina impulsa la renovación en dicho país; y, finalmente, el derecho iberoamericano donde "el mejor procesalismo americano se encuentra en Sudamérica y más concretamente en Brasil, Uruguay y Argentina". Anota Fix Zamudio que "no es una simple coincidencia que el florecimiento de los estudios procesales en Latinoamérica se produjera en los años cuarenta, en los cuales se advierte la influencia directa o indirecta de los tres grandes maestros europeos del exilio, que crearon auténticas escuelas científicas en nuestra región. Nos referimos a los ilustres procesalistas, el italiano Enrico Tullio Liebman, en Brasil, así como los españoles Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en México y Santiago Sentís Melendo en Argentina". En consecuencia, podemos afirmar que la influencia procesal para el surgimiento de los procesos constitucionales en los países europeos y en América Latina o no existió o no fue determinante. Esto explica que las denominadas "garantías constitucionales" -expresión utilizada por la Constitución peruana de 1979 y reiterada por la Carta de 1993- o las también llamadas "acciones de garantía" -denominación utilizada por la Ley 23506, de diciembre de 1982- hayan nacido desnudas del conjunto de categorías e instituciones que ha desarrollado el procesalismo científico. Tal afirmación, se confirma cuando se examinan algunas denominaciones clásicas en los actuales procesos constitucionales que han eludido el empleo de las voces propias del derecho procesal. Así por ejemplo, la "suspensión del acto" no es otra cosa que una medida cautelar; la "acción de inconstitucionalidad" no es más que el proceso de inconstitucionalidad; la "acción popular" es un proceso contencioso administrativo contra reglamentos ilegales o inconstitucionales con una amplísima legitimación atribuida a cualquier persona, entre otras instituciones a las que podemos aludir. Esto que pudo resultar excusable en otros momentos, hoy debe ser reevaluado para incorporar los aportes del Derecho Procesal. Ello no significa desconocer la influencia del Derecho Constitucional en el estudio de los procesos constitucionales, sino tan solo destacar su autonomía respecto a la disciplina sustantiva o Derecho Constitucional. Solo así podremos contar con una mejor perspectiva de análisis.
2. ¿Acciones constitucionales, juicios, garantías, recursos o procesos? Cuando tratamos de introducimos en estos conceptos procesales con frecuencia nos encontramos con el empleo de una terminología variable. En efecto, si acudimos a la experiencia mexicana, descubriremos que se le atribuye el carácter de "juicio" al amparo; en Argentina y Colombia, en cambio, se prefiere la expresión "acción" -así por ejemplo, la acción de hábeas corpus o la acción de tutela-; mientras que en España se califica como "recurso" al amparo, al hábeas corpus y al de inconstitucionalidad. En el Perú, tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz acción (acción de hábeas corpus, acción de inconstitucionalidad, acción popular, etc.), agrupándolas dentro del título relativo a las "garantías constitucionales". Posiblemente por ello la Ley 23506, sobre hábeas corpus y amparo, introdujo la expresión "acciones de garantía". Sin embargo, cabe preguntamos ¿en realidad estamos ante una acción, un juicio, un recurso o una garantía constitucional?, ¿se tratan, acaso, de conceptos similares?
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Como se sabe, los tres primeros términos mencionados han merecido especial atención del derecho procesal y a partir de ahí deben examinarse. En primer lugar, la definición de "acción" ha ido variando conforme se han consolidado los estudios de derecho procesal. Así, se distinguen las doctrinas monistas que "confunden la acción con el derecho material o bien eliminan a este", de las dualistas las cuales "diferencian a la acción del derecho subjetivo material". Acogiendo esta última doctrina, podemos entender a la acción como el "derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto -en cuanto expresión esencial de este- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto". De esta manera, no es posible seguir hablando de acciones civiles, penales o constitucionales como tradicionalmente solía ocurrir, pues en palabras de Fix Zamudio se trata de una única figura desligada del derecho material. En efecto, "cuando en la actualidad se sigue hablando de acciones -en plural- es porque no se ha asumido toda la evolución que hemos resumido y porque se está todavía en el concepto romano o, por lo menos, en el del siglo XIX". En segundo lugar, el término "recurso" constituye un medio de impugnación de los actos procesales destinado a promover su revisión y eventual modificación. De ahí que no resulte adecuada la denominación española de "recurso de inconstitucionalidad", pues aquel no cuestiona actos procesales sino normas con rango de ley. En tercer lugar, la expresión "juicio" como ha señalado A1ca1á Zamora, históricamente ha sido concebida como sinónimo de sentencia, aunque posteriormente en Hispanoamérica se ha seguido un concepto más amplio que lo identifica con el término proceso. En todo caso, cabe afirmar que dicha expresión "se refiere más bien al trabajo del Juez que pone fin al proceso, (...), enfatiza más la actividad intelectual (del magistrado) que el desarrollo de los actos"(28). Desde otra perspectiva, las Constituciones de 1979 y 1993 han calificado al hábeas corpus, amparo, hábeas data, a la acción de cumplimiento, a la acción popular, a la acción de inconstituciona1idad y al conflicto de competencias como "garantías constitucionales". En palabras de Manuel Aragón, las garantías son "los medios a través de los cuales se asegura el cumplimiento de la Constitución"(29). Por su parte Ferrajoli considera que las garantías son las "técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con la estipulación constituciona1"(3O). La precisión efectuada nos permite diferenciar las garantías de los derechos, pues no se trata de expresiones sinónimas como algunos ordenamientos jurídicos todavía suelen utilizar -por ejemplo México al referirse a las "garantías individua1es"-, sino marcadamente distintas. Una interesante clasificación de las garantías diseñadas para la protección de los derechos humanos, es la propuesta por Antonio Pérez Luño. Esta distingue tres bloques distintos: garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales. a) Las garantías normativas, sostiene Pérez Luño, se presentan cuando una Constitución contiene expresos dispositivos cuyo objeto es "asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales, evitar su modificación, así como velar por la integridad de su sentido y
14 función". Aquí podemos referimos a la fuerza vincu1ante de los derechos constitucionales frente a los poderes públicos e incluso los particulares, la rigidez del procedimiento de reforma constitucional que evita la fácil alteración del contenido de estos derechos, la reserva de ley según la cual el legislador es quien debe desarrollar su contenido y no el Ejecutivo, así como la cláusula que exige al legislador el respeto del contenido esencial de los derechos constituciona1es. b) Las garantías jurisdiccionales, son los procesos destinados a la protección de los derechos humanos que se ventilan ya sea ante el Poder Judicial o ante un órgano especializado, sea una Corte o un Tribunal Constitucional. Héctor Fix Zamudio ha propuesto, incluso, una clasificación de estos procesos al distinguir los remedios procesales indirectos (su finalidad es proteger derechos ordinarios pero que en ocasiones podrían tutelar derechos humanos, v.g. el proceso ordinario); los instrumentos complementarios (sancionan la violación de los derechos cuando esta ha sido consumada, V.g. el juicio político a los altos funcionarios); y los instrumentos procesales específicos (cuya finalidad es proteger los derechos humanos en forma inmediata y directa, v.g. el hábeas corpus y el amparo, tutela o recurso de protección). c) Las garantías institucionales, son los "instrumentos de protección institucional". En tal sentido, pueden distinguirse instrumentos genéricos e instrumentos específicos. Entre los primeros, destaca el control parlamentario para verificar que los actos del Poder Ejecutivo sean respetuosos de los derechos reconocidos por la Constitución. Entre los segundos, el instrumento específico por excelencia es el Ombudsman, Defensoría del Pueblo o Procuraduría de los Derechos Humanos, cuyo objetivo precisamente es velar por el respeto y la promoción de los derechos humanos frente a los poderes públicos. Ahora bien, si examinamos al hábeas corpus, al amparo, al hábeas data, a la acción de cumplimiento, a la acción popular, a la acción de inconstitucionalidad y al conflicto de competencias a la luz de tales categorías conceptuales podemos afirmar que de ser calificados como acciones, recursos o garantías constitucionales estaríamos aplicando una terminología inadecuada. Como hemos visto no existe "una multiplicidad de acciones", tampoco se trata de recursos pues estos se restringen a la fase impugnativa del proceso. Asimismo, no nos parece apropiada la expresión "garantía constitucional", pues no da cuenta de su naturaleza procesal. Por ello, no estamos de acuerdo cuando la Constitución de 1979 y la de 1993 optan por denominarlas "acciones" o "garantías" y, menos cuando la Ley 23506 habla de "acciones de garantía". Nosotros preferimos calificarlos como procesos constitucionales, tal como lo sostiene un sector importante de la doctrina, pues se trata de instrumentos jurisdiccionales a través de los cuales se resuelve un conflicto de naturaleza constitucional de manera firme y definitiva. Así lo hace el nuevo Código Procesal Constitucional peruano.
3. ¿Justicia o Jurisdicción Constitucional? Resulta frecuente que los distintos autores y textos que estudian a los procesos constitucionales utilicen las expresiones justicia o jurisdicción constitucional para hacerlo. El propio Kelsen, en su famoso ensayo sobre "La garantía jurisdiccional de la Constitución", empleaba ambas expresiones sin establecer mayores diferencias.
15 Incluso, la doctrina ha distinguido tipos de "jurisdicción constitucional" para diferenciar los diversos actos objeto de control. Así, se habla de la llamada jurisdicción constitucional de la libertad la cual estaría destinada a tutelar los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional orgánica que aborda el control de los actos normativos. En el plano internacional, podemos referimos también a la jurisdicción supranacional. Por su parte, Néstor Sagüés distingue la jurisdicción constitucional "material" de la "orgánica" en función de que el conflicto constitucional sea o no resuelto por un Tribunal Constitucional, postulando que ella se defina no por el órgano -doctrina orgánica- "sino por la materia sobre la cual versa". Desde una perspectiva procesal resulta inapropiado referirse a la jurisdicción constitucional. Las expresiones coloquiales de jurisdicción civil, penal, laboral y constitucional no tornan en cuenta que la jurisdicción es única y que, por tanto, no puede dividirse en varios compartimentos. Corno bien afirma Montero Aroca "no existen, pues, varias jurisdicciones, sino varias manifestaciones de una única jurisdicción". En consecuencia, el principio de unidad de la función jurisdiccional impide hablar de una "jurisdicción constitucional" en sentido técnico. De ahí que resulte conveniente desestimar tal expresión para denominar a esta disciplina y, en todo caso, cuando se utilice es preciso tornar en cuenta estas limitaciones conceptuales. De otro lado, tampoco nos parece adecuado hablar de "Justicia Constitucional" para referimos a esta disciplina. Inicialmente Fix Zamudio prefirió dicha expresión por dos razones, una filosófica y otra jurídica. En primer lugar, sostenía que el empleo de tal denominación pretendía "subrayar el carácter preponderantemente axio1ógico que persiguen los instrumentos que se han establecido, para lograr la efectividad de las normas fundamentales, ya que dichas normas contienen no solo las bases de organización y funcionamiento de los organismos del poder, sino también y de manera esencial, los principios va10rativos supremos, conforme a los cuales debe conformarse todo el ordenamiento jurídico". Y en segundo lugar, pues jurídicamente las expresiones control y defensa de la Constitución resultaban demasiado amplias y la de jurisdicción constitucional demasiado limitada. A nuestro juicio, resulta técnicamente más apropiado referirse al Derecho Procesal Constitucional. En efecto, nadie imaginaría sustituir el Derecho Procesal Civil o el Derecho Procesal Penal por las expresiones justicia civil o justicia penal. De ahí que el propio Fix Zamudio en la actualidad prefiera "el nombre derecho procesal constitucional, con el objeto de sustituir la que se ha utilizado hasta ahora de justicia o jurisdicción constitucional".
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III. AUTONOMÍA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. Origen del Derecho Procesal Constitucional Existen dos presupuestos indispensables que han permitido el nacimiento del Derecho Procesal Constitucional. De un lado, el surgimiento del principio de supremacía constitucional y, en consecuencia, la concepción de la Constitución corno una norma jurídica directamente aplicable por los jueces; y de otro, el desarrollo de la teoría general del proceso o del denominado procesa1ismo científico. Antes de contar con tales presupuestos no hubiera sido posible reconocer autonomía a esta disciplina. Por ello, no resulta extraño que se atribuya a un procesa1ista, que además fue uno de los impu1sores de la teoría general del proceso, el empleo de las expresiones procesos constitucionales y Derecho Procesal Constitucional. En efecto, fue Niceto A1ca1á-Zamora quien -por 10 menos en lengua hispana- utilizó por vez primera estos términos. Así, en sus "Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional" incluyó un artículo publicado en 1933donde se refería a "las partes en el proceso constituciona1"(47) y otro publicado en 1938- que aludía a la "legislación procesal constitucional"(48). Posteriormente, en su conocido libro "Proceso, auto composición y autodefensa" se refiere al "surgimiento de un proceso constitucional" y considera a Kelsen como "fundador de esta rama procesal"(49), aunque este último no era precisamente un procesalista, pues -como señala García Belaunde- "carecía de formación procesal"(SO). Por su parte, en Italia quien primero estableció "las bases" del Derecho Procesal Constitucional fue, a decir de Fix Zamudio, el destacado procesalista Piero Calamandrei. Así, señala que la publicación del libro "La ilegitimidad constitucional de la ley en el proceso civil", en 1949, "traslada a Italia la primacía de los estudios del Derecho Procesal Constitucional"(SI). De esta manera, el aporte de Kelsen al diseño de los procesos constitucionales y a la creación de un Tribunal Constitucional, fue la base que permitió el nacimiento de esta disciplina -su "primera gran etapa de desarrollo"(S2L, que posteriormente con la influencia del procesalismo científico adquiere el nombre de Derecho Procesal Constitucional que actualmente lo identifica.
2. Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional Partiendo de la unidad del Derecho Procesal podemos afirmar que el Derecho Procesal Constitucional es un derecho procesal particular-"su esencia es netamente procesal"(S3>, instrumental-como toda rama procesal respecto al derecho sustantivo- y, además, forma parte del derecho público. Sin embargo, algunos autores discrepan respecto a su naturaleza procesal. Así por ejemplo, el profesor alemán Peter Haberle sostiene que el Derecho Procesal Constitucional es un "Derecho Constitucional concretizado"(S4); por su parte, Néstor Sagüés considera que se trata de una "disciplina mixta o híbrida"(SS) pues comprende tanto al Derecho Constitucional como al Derecho Procesal.
17 En la actualidad la tesis que viene contando con mayor acogida es aquella que lo ubica dentro del Derecho Procesal. Y es que se trata de un derecho instrumental destinado a garantizar lo dispuesto por la Constitución. Como bien señala Almagro Nosete, "mientras que el Derecho Constitucional fundamenta, dado su carácter de primariedad respecto del desarrollo legislativo, todas las demás ramas jurídico-positivas; el Derecho Procesal instrumenta la efectividad judicial de todas las normas jurídicas, sea cual sea su naturaleza"(S6). La autonomía del Derecho Procesal Constitucional de ninguna manera significa que el Derecho Constitucional no influya en la regulación y funcionamiento de los procesos constitucionales, pues precisamente su aporte será el de inspirar el diseño y aplicación de procedimientos ágiles que garanticen la tutela de los derechos fundamentales y la salvaguarda del principio de supremacía constitucional. Y es que, como señala Monroy Palacios, la autonomía del Derecho Procesal respecto del derecho material no debe implicar una separación "radical entre ambas disciplinas que lleve al proceso a perder de vista su finalidad principal: la instrumentalidad respecto de la realización de los derechos materiales".
3. Contenido y diferencias con el Derecho Constitucional Procesal Un debate adicional suscitado en la doctrina se presenta respecto al contenido del Derecho Procesal Constitucional. Para Néstor Sagüés aquel "tiene dos contenidos básicos: los procesos constitucionales y la magistratura constitucional"(58). Esta última, añade, puede ser un Tribunal Constitucional u otra magistratura ya "sea judicial, legislativa o se inserte en otra parte del organigrama estatal". Por su parte, Domingo García Belaunde considera que el contenido es triple: la jurisdicción constitucional donde se examinan los modelos existentes, los procesos constitucionales y los órganos constitucionales. Si bien la acción, la jurisdicción y el proceso son tres "conceptos básicos" del Derecho Procesal en general, cuando nos referimos a su contenido el objeto de estudio será el proceso y las instituciones que lo resuelven ejerciendo jurisdicción. Ellas, por lo general serán el Poder Judicial, pero tratándose del Derecho Procesal Constitucional también el Tribunal Constitucional. En este sentido, señala Asencio Mellado, habrá que excluir las normas que pertenecen al Derecho Constitucional e incluir a las procesales que "regulan la organización judicial, es decir, aquellas de carácter orgánico y que se refieren a la clases de juzgados y tribunales, su creación, planta, estructura, órganos de gobierno y estatuto jurídico de jueces y magistrados y personal auxiliar y colaborador, así como las relativas a los presupuestos de jurisdicción y competencia". De modo similar, Alvarado Velloso precisa que el objeto de estudio del Derecho Procesal "no es solo el proceso, considerado en sí mismo, sino también los problemas que le son conexos"; agrega, que para que exista un proceso debe presentarse "imprescindiblemente una relación continua que enlace a tres personas: actor, juez y demandado", los cuales también serán objeto de estudio de dicha disciplina. A partir de las ideas expuestas, consideramos que el objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional son los procesos constitucionales y los órganos jurisdiccionales que los resuelven (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos). Así por ejemplo, señala Almagro Nosete que "cuando el objeto del proceso versa sobre Derecho Constitucional, el proceso es constitucional y la rama del Derecho Procesal que se ocupa de estos procesos se denomina Derecho Procesal Constitucional"(65). De ahí que
18 compartamos la opinión según la cual el Derecho Procesal Constitucional tiene un contenido doble: por un lado, el estudio de los procesos constitucionales, y por el otro el análisis de los órganos jurisdiccionales -no políticos- que los resuelven. Paralelamente a esta disciplina un sector de la doctrina -Héctor Fix Zamudio en América Latina y José Almagro Nosete en España se ha referido al Derecho Constitucional Procesal, concebido como una disciplina distinta que estudia "las instituciones o categorías procesales establecidas por la Constitución" al haberse constitucionalizado las "normas procesales, consideradas indispensables para el mantenimiento del imperio de la ley en las sociedades democráticas". Incluso, Fix Zamudio, afirma que el destacado procesalista uruguayo Eduardo Couture ha sido el fundador de esta nueva disciplina quien efectuó sus primeros aportes en su conocido trabajo "Las garantías constitucionales del proceso civil" a través del cual se propuso demostrar que el Código Procesal Civil es "el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución". Para Fix Zamudio el contenido -provisional- del Derecho Constitucional Procesal comprendería "cuatro sectores esenciales que se concentran en las categorías de la jurisdicción, las garantías judiciales, las garantías de las partes, y finalmente, el debido proceso legal". Al respecto, compartimos la opinión de García Belaunde quien considera que no se trata de una nueva disciplina que cuente con autonomía. De lo contrario, también serían disciplinas autónomas el Derecho Penal Constitucional, el Derecho Tributario Constitucional, el Derecho Laboral Constitucional o el Derecho Civil Constitucional, pues existen normas penales, tributarias, laborales y civiles que han sido constitucionalizadas. El hecho que paulatinamente vayan ingresando a la Constitución disposiciones que forman parte de otras disciplinas, no amerita hablar de una nueva rama del derecho sino tan solo reconocer que el marco de referencia de todo el ordenamiento jurídico en un Estado democrático es -y no puede ser de otra manera-la Constitución.
4. Fuentes del Derecho Procesal Constitucional En términos generales podemos afirmar que las fuentes de esta disciplina son las mismas que las demás áreas del Derecho. Sin embargo, creemos que adquieren particular relevancia en la Constitución, los tratados sobre derechos humanos que reconocen el derecho a un "recurso efectivo" contra las violaciones a los derechos humanos, la ley particularmente, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional- y la jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional-a nivel interno- y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en el plano supranacional-. De ahí que resulte importante examinar cada una de las fuentes que existen en el ordenamiento jurídico nacional y la manera en que aportan al Derecho Procesal Constitucional.
4.1. Constitución La Constitución es la norma jurídica suprema de nuestro ordenamiento y tiene por finalidad limitar el poder para garantizar los derechos de las personas. Ella, como señala
19 Rubio Llorente, "es fuente del derecho en el sentido pleno de la expresión, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones y no solo fuente de las fuentes". Precisamente, la Constitución de 1993 regula siete procesos constitucionales a los cuales denomina "garantías", diseña la estructura y funciones del Poder Judicial atribuyéndole el control difuso (artículo 138), así como las que corresponden al Tribunal Constitucional. Cabe agregar que la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución incorpora una cláusula -tomada de la Constitución española (artículo 10.2)- según la cual los derechos reconocidos por la Constitución "se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú". El Tribunal Constitucional, en constante jurisprudencia (por ejemplo, el Exp. Nº 02172002-HC/TC-Ica), ha ampliado los alcances de la citada norma al considerar que la "interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región". Así también 10 señala el artículo V del Código Procesal Constitucional. De esta manera, para interpretar los alcances de los derechos constitucionales -por ejemplo, el derecho a un "recurso efectivo"- no solo habrá que tomar en cuenta 10 dispuesto por los tratados sino también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4.2. Tratados En esta materia adquieren particular relevancia los tratados sobre derechos humanos -que en nuestra opinión tienen jerarquía constitucional, especialmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece un organismo jurisdiccional de protección -la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, cuya jurisprudencia precisa y dota de contenido a los derechos que ella reconoce. Los tratados no solo desarrollan los alcances de los derechos humanos, sino además reconocen el derecho a un "recurso efectivo" frente a las violaciones de tales derechos. Ello es particularmente relevante para el Derecho Procesal Constitucional y ha conducido a que algunos autores se refieran a un Derecho Procesal Constitucional Transnacional y a un "amparo internacional"(75) o "amparo interamericano"(76). En efecto, tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8), la Declaración Americana (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.3 y 9.4), Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 7 y 25.1), reconocen a todas las personas el derecho a un "recurso efectivo" que las amparen contra los actos que lesionen sus derechos humanos. Precisamente, la Corte Interamericana en las Opiniones Consultivas OC 8/87, del 30 de enero de 1987, "El hábeas corpus bajo suspensión de garantías" y OC-9/87, de16 de octubre de 1987, "Garantías judiciales en estados de emergencia" ha señalado que el artículo 7 de la Convención
20 Americana sobre Derechos Humanos reconoce al proceso de hábeas corpus y el artículo 25.1 hace lo mismo con el amparo. En consecuencia, los procesos de hábeas corpus y amparo cuentan con sustento supranacional y, por tanto pueden ser limitados ni restringidos a nivel interno. Así 10 ha reconocido el Tribunal Constitucional en constante jurisprudencia, por ejemplo, en el caso César Tineo Cabrera (Exp. l230-2002-HC, sentencia del 20 de junio de 2002).
4.3. Legislación: el Código Procesal Constitucional Evidentemente las leyes son una fuente del Derecho Procesal Constitucional. Hasta el 30 de noviembre de 2004 existía una legislación diversa y dispersa de los procesos constitucionales. Así por ejemplo, los procesos de hábeas corpus y amparo estaban regulados por la Ley 23506 (9 de diciembre de 1982) y la Ley 25398 (9 de febrero de 1992) que la complementa. Los procesos de hábeas data y acción de cumplimiento han sido desarrollados por la Ley 26301 (3 de mayo de 1994). La acción popular por la Ley 24968 (22 de diciembre de 1988) y, finalmente, la acción de inconstitucionalidad y el conflicto de competencias, así como la estructura y funciones del Tribunal Constitucional por su ley orgánica, Ley 26435 (10 de enero de 1995). Las citadas leyes cuentan con diversas modificaciones puntuales. Por ello, resultaba indispensable una reforma legal de todos los procesos constitucionales que no solo revise y unifique la dispersa legislación existente, sino que a la vez se nutre de la teoría general del proceso de indispensable aplicación en estos casos. Estos cambios normativos han sido incorporados en el Código Procesal Constitucional. Algunos países cuentan con leyes especiales, tal como ocurre en Costa Rica con la Ley de Jurisdicción Constitucional, Ley Nº 7135, del 19 de octubre de 1989; la Ley 8369 de la Provincia de Entre Ríos que como señala Sagüés "de hecho es un Código"(77) y la Provincia de Tucumán -ambas en Argentina- que aprobó su Código Procesal Constitucional el 9 de octubre de 1995 (Ley 6944). Asimismo, en Venezuela (1989) se propuso un Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional, en El Salvador (1995) se elaboró un Anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional y en Argentina existen propuestas a nivel nacional como el proyecto del diputado Jorge H. Gentile. En el Perú, en 1994(81), seis profesores de Derecho Constitucional, Procesal, Administrativo y Penal, a iniciativa de Juan Monroy y Domingo García Belaunde, se reunieron para elaborar un Anteproyecto de Código Procesal Constitucional, en el marco de la Carta vigente. Luego de culminarlo 10 remitieron a un grupo de abogados, jueces, fiscales y profesores quienes formularon valiosos aportes. En octubre de 2003 el texto fue publicado y divulgado a la comunidad jurídica y académica. Posteriormente, el 15 de diciembre de 2003, la propuesta fue acogida y presentada como proyecto de un grupo multipartidario de congresistas (Proyecto de Ley Nº 09371. Dicho proyecto contó con dictámenes favorables de la Comisión de Constitución y Reglamento, y de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, las cuales introdujeron contadas modificaciones. El 6 de mayo de 2004 fue aprobado por el Congreso por 72 votos a favor, ninguno en contra y una abstención, y el 28 del mismo mes fue promulgado por el Presidente de la República. De esta manera, el 31 de mayo se publicó la Ley 28237 que aprueba el primer Código Procesal Constitucional peruano. Como consecuencia de su
21 aprobación, se tuvo que dictar una nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que se circunscribe a regular la estructura y funciones de dicho órgano, excluyendo t das las disposiciones procesales con que contaba la ley anterior. S trata de la Ley 28301, publicada el 23 de julio de 2004, que entrará en vigencia conjuntamente con el Código.
4.4. Jurisprudencia: el precedente constitucional vinculante La jurisprudencia en materia procesal constitucional desempeña un rol creador fundamental. Recordemos que el proceso de amparo nació en Argentina sin que exista ley que 10 regule en los famosos casos "Ángel Siri" (1957) y "Samuel Kot" (1958). Y es que la interpretación de la Constitución efectuada por el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional tiene especial relevancia debido a "la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados solo pueden determinarse en cada caso y en cada momento a través de las concretizaciones resultantes de la interpretación". Esta "concretización" supone "una auténtica creación de un sistema de normas subconstitucionales", que ha permitido sostener "que en todos los sistemas con Jurisdicción Constitucional el intérprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitución, bien expresa, bien implícitamente". Además, en los ordenamientos que cuentan con un Tribunal Constitucional se les atribuye el carácter de intérprete supremo de la Constitución. Es decir, si bien carecen del monopolio interpretativo del texto constitucional, dado su carácter "supremo" la interpretación que efectúen se impone con carácter vinculante a todos los órganos judiciales y poderes públicos. Asimismo, en la experiencia comparada se han desarrollado las denominadas "sentencias interpretativas". A ello ha conducido la aplicación de ciertos principios, en especial, el de la conservación de la norma (supone una presunción de constitucionalidad a su favor por proceder de un poder público) y la interpretación conforme a la Constitución (obliga al intérprete a buscar siempre que sea posible el sentido de la ley conforme a la Constitución), así como el deseo de excluir las lagunas del ordenamiento jurídico. Tales sentencias, partiendo de la distinción entre "disposición" y "norma", establecen el significado constitucional de un precepto determinado. Ellas son de común aplicación en países europeos y gozan de efectos vinculantes. Aquí se aprecia un claro deslinde con el modelo kelseniano, pues el Tribunal Constitucional no se limita a actuar como un legislador negativo anulando una ley, sino que opera como una especie de legislador positivo pues precisa -de modo vinculante- el contenido de la norma examinada. Este tipo de sentencias han sido dictadas por el Tribunal Constitucional peruano sin que exista una norma en su ley orgánica que las contemple. Ello realza la función creadora de los jueces y revitaliza el valor de la jurisprudencia constitucional que se convierte en fuente de derecho. Por lo demás, en el Perú existen diversas normas que le reconocen eficacia vinculante. Así, tratándose de los procesos de hábeas corpus y amparo, podemos citar el artículo 9 de la Ley 23506 y el artículo 8 de la Ley 25398. Además, el artículo 42 de la Ley 23506, modificado por la Ley 27959, publicada el8 de mayo de 2003, dispone que las resoluciones finales recaídas en los procesos de hábeas corpus y amparo que hayan quedado "consentidas y ejecutoriadas" serán publicadas en la página web del diario oficial El Peruano(93) o del Tribunal Constitucional(94) si este las expidió. Aquellas que a criterio del Tribunal Constitucional
22 tengan relevancia jurisprudencial serán publicadas, además, en forma obligatoria en el diario oficial El Peruano. A ello se agrega, la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 26435, según la cual las sentencias del Tribunal "en todo tipo de procesos" vinculan a los jueces. En efecto, la citada norma dispone que los jueces interpretarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, de acuerdo a la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. A su vez, el artículo 55 de la LOTC señala que "cuando el Tribunal decida apartarse de la jurisprudencia constitucional precedente sentada por él, la resolución se adopta por no menos de seis votos conformes". Y; el artículo 39 de la citada ley indica que "los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal". De esta manera, si el Tribunal desestimó una demanda de inconstitucionalidad, el juez al resolver la eventual demanda de amparo interpuesta contra la norma cuestionada o el acto de aplicación de la misma, deberá seguir el criterio fijado por dicho órgano de control. Igualmente, el juez debe seguir la doctrina adoptada por el Tribunal Constitucional al resolver un conflicto de competencias. Por su parte, el Código Procesal Constitucional (artículo VI) ratifica el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre lo que resuelva el Poder Judicial al señalar que "los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (...)". Dicho dispositivo agrega que "los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". Se mantienen así dos disposiciones que ya existían en la Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. La novedad más importante la aporta el artículo VII que regula el precedente constitucional vinculante al indicar que "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente". Esta disposición pretende establecer un mayor orden y seguridad para definir cuándo una decisión del Tribunal Constitucional se convierte en precedente de observancia obligatoria. De acuerdo con ella para que una sentencia constituya precedente el Tribunal deberá indicado en forma expresa y precisa. Tal dispositivo permitirá que el propio Tribunal sistematice sus precedentes a partir de los casos en los cuales haya decidido que estos deben existir. De esta manera, se facilita su identificación y consecuente aplicación por parte de los justiciables, tal como ocurre en otros ordenamientos. Cabe recordar que la noción de precedente vinculante proviene del derecho anglosajón y ha contado con un destacado desarrollo en el sistema judicial norteamericano, a tal punto que se afirma que "la doctrina del precedente es el vehículo para penetrar en la lógica interna del sistema jurídico norteamericano y en el estudio del derecho desde una óptica dinámica"(95). Es decir, se trata de una institución nacida en un sistema jurídico que concibe al derecho como un derecho en movimiento, que es creado y adaptado por los jueces y donde los precedentes "configuran derecho nuevo, completan y adicionan el
23 ordenamiento jurídico, y no solo determinan los criterios de aplicación de las normas preexistentes"(96). Finalmente, la nueva LOTC señala con claridad en su primer artículo que el Tribunal Constitucional es el "órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad"(97); en consecuencia, su criterio interpretativo vincula a los jueces.
4.5. Doctrina Suele ocurrir que en diversas sentencias tanto del Poder Judicial como, especialmente, del Tribunal Constitucional se cite doctrina nacional o extranjera para fundamentar la decisión adoptada. Si bien esto no significa que la doctrina tenga efecto vinculante, si resulta relevante reconocer su valor persuasivo para orientar una determinada decisión jurisdiccional. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en la demanda de inconstituciona1idad interpuesta por Marce1ino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos contra los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patria (Exp. Nº 0102002-AI/TC-Lima), acudió a la doctrina para desarrollar e innovar los tipos de sentencias que podía dictar. "28. Aun cuando en 'cada país y casi cada autor, tienden a elaborar tipologías diferentes' de sentencias (E. Aja y M. Gonzáles, "Conclusiones generales", en "Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual", Ariel, Barcelona, 1998, pág. 275), tradicionalmente, según se acoja o rechace el petitorio de la demanda, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden clasificarse en sentencias "estimatorias" o "desestimatorias"; sin embargo, el dinámico contexto social de nuestro país ha obligado a este Colegiado, como a su turno lo hicieron otros tribunales análogos al nuestro (como los de Italia, España y Alemania), a dictar resoluciones que en cierta medida se apartan de esta distinción clásica, innovando de ese modo la tipología de sus sentencias". Lo propio hizo el Tribunal Constitucional cuando en la sentencia recaída en el proceso de amparo interpuesto por Taj Mahal Discoteque contra la Municipalidad Provincial de Huancayo (Exp. 3283-2003AA/TC) acudió a la doctrina para definir cuando existe vía paralela. Así sostuvo que "Germán Bidart Campos ("Régimen legal y jurisprudencial del amparo'; Buenos Aires, Ediar, 1968, págs. 186-187), afirma que la vía paralela es todo aquel medio de defensa del que dispone el supuesto afectado con la violación de un derecho constitucional para articular ante una autoridad competente una pretensión jurídica al margen de la acción de amparo". En definitiva, podemos apreciar que en el Perú la doctrina se ha convertido en una fuente recogida por nuestros tribunales para fundamentar de mejor manera sus decisiones.
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IV. CONTENIDO. PROCESOS Y ÓRGANOS CONSTITUCIONALES
1. El proceso constitucional
1.1. Concepto Entendemos por proceso constitucional, siguiendo al profesor argentino Néstor Sagüés, a aquel proceso encargado de velar -en forma inmediata y directa- por el respeto del principio de supremacía constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales, y cuyo conocimiento puede corresponder a un Tribunal Constitucional, al Poder Judicial o a ambos. En consecuencia, no compartimos la opinión de Jesús González Pérez, para quién "será proceso constitucional aquel que conoce el Tribunal Constitucional", pues no toma en cuenta que existen verdaderos procesos constitucionales que se tramitan ante el Poder Judicial. Tal afirmación es muy limitada pues solo resultaría aplicable en países que cuentan con Tribunales Constitucionales. Esta denominación fue acogida por el Informe elaborado por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional designada en el 2001 durante el gobierno del Dr. Valentín Paniagua y en el proyecto de ley de reforma constitucional de 2003 aprobado por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República. Hace lo mismo el Código Procesal Constitucional, cuyo artículo II señala que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
1.2. Clases En el derecho comparado podemos distinguir varias clases de procesos constitucionales que cuentan con características y efectos distintos. a) En primer lugar, aquellos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede con los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data; b) En segundo lugar, los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo -es decir, frente a proyectos de ley o de tratados, como ocurre en España y Colombia-, o reparador, tal como sucede tratándose de la denominada acción de inconstitucionalidad y acción popular; c) En tercer lugar, aquellos procesos que permiten la solución de un conflicto de competencias -ya sea positivo o negativo- entre dos o más órganos constitucionales o entidades descentralizadas respecto a sus atribuciones previstas constitucionalmente; d) Finalmente, existe un conjunto heterogéneo de procesos que en algunos países se incorporan como competencias de los Tribunales Constitucionales. A manera de ejemplo, podemos señalar los contenciosos electorales, en Austria, Alemania y Francia, aunque con distintas modalidades. En Alemania existe un proceso para la declaración de
25 inconstitucionalidad de los partidos políticos; en España durante la 11 República se estableció que el Tribunal de Garantías Constitucionales conocería de los delitos cometidos por los altos funcionarios del Estado; en Portugal, cuya Constitución fue reformada en 1982, se ha regulado el control de constitucionalidad por omisión, entre otros procesos. En el Perú contamos con siete procesos constitucionales, tres destinados a la tutela de los derechos constitucionales (hábeas corpus, hábeas data y amparo), dos de control normativo (acción popular y de inconstitucionalidad), el conflicto de competencias y la denominada acción de cumplimiento. Esta última a nuestro entender solo puede calificarse como proceso constitucional porque se encuentra en la Constitución, pues su finalidad no es la de proteger derechos ni velar por el principio de supremacía constitucional. Por ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que la acción de cumplimiento es un "proceso constitucionalizado" y no es "en estricto un proceso constitucional" (Caso "Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social del Instituto Peruano de Seguridad Social-ESSALUD-, Exp. Nº O191-2003-AC-TC). El control difuso, previsto por el artículo 138 de la Constitución, no es un proceso constitucional autónomo sino una atribución que corresponde a todos los jueces que les permite, en cualquier tipo de proceso, preferir en un caso concreto la norma constitucional sobre la de inferior jerarquía. Esta atribución, también puede ejercerse en los procesos constitucionales.
2. Principios de los procesos constitucionales Los principios de los procesos, como señala Montero Aroca, son las "ideas base de determinados conjuntos de normas", que constituyen un "elemento auxiliar de la interpretación" y un "elemento integrador de la analogía". En efecto, su primera misión, señala gráficamente Peyrano, es "servir de faro para que el intérprete (..), no equivoque el camino y olvide que toda solución procedimental propuesta debe armonizar con ellas, so pena de introducir la incoherencia". La doctrina procesal distingue los principios del proceso de los principios del procedimiento. Los primeros, aclara Monroy Gálvez, "son aquellos indispensables para la existencia de un proceso"; en cambio, los segundos "identifican la presencia de un determinado sistema procesal". Tales principios no solo cuentan con un carácter técnico sino también se ven influenciados por "postulados políticos, económicos o sociales". Cuando nos referimos a los procesos constitucionales es preciso distinguir los principios que los identifican y marcan su diferencia con los restantes procesos existentes. En el Perú este debate no ha sido muy desarrollado y requiere, sin duda, de análisis más profundos. A nuestro juicio, los procesos constitucionales cuentan con algunas características procesales particulares derivadas de su finalidad de velar por el respeto de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. En esta dirección, creemos que los principios del procedimiento que los identifican son aquellos que orientan un sistema publicístico y no uno privatístico. Esta idea de "publicización" del proceso, como la denomina Cappelletti, hace que el juez cuente con "ciertos poderes de dirección y de control del proceso mismo". La legislación vigente hasta noviembre de 2004 no había hecho mención expresa al tema. Sin embargo, a lo largo de ella pueden apreciarse algunas manifestaciones de los principios
26 que los orientan, como ocurre -tratándose de los procesos de tutela de derechos humanos cuando el artículo 8 de la Ley 23506 regula la denominada "suplencia de la queja" como una facultad judicial que privilegia la tutela del derecho sobre las formas, o cuando se establece un procedimiento, para el hábeas corpus que -en teoría- resulta muy breve, pues para la defensa de la libertad individual se requiere de una particular celeridad procesal. El Código Procesal Constitucional incluye un dispositivo (artículo III) que precisa los principios del procedimiento que caracterizan a los procesos constitucionales, al señalar que "se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales". Agrega que "el Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código" y que ellos "deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales". Asimismo, indica que si "se presenta" una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación". Como puede apreciarse, los citados principios tratan de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional por encima de las formalidades procesales. Y es que en los procesos constitucionales "los jueces tienen (...) el deber de controlar la actuación de las partes, a fin de conseguir que en los plazos propuestos se dé la respuesta jurisdiccional más idónea, atendiendo a que el derecho discutido no permite respiro ni sosiego (...)". En este sentido cabe resaltar el principio de dirección judicial del proceso que, en palabras de Alcalá-Zamora y Castillo, brinda una solución intermedia entre "el juez-espectador" y el 'juez-dictador", a través de la figura del "juez-director del proceso". De esta manera, como explica Ariano, el juez, se convierte en "un sujeto activo tanto en el aspecto formal del proceso como en relación a su sustancia", es decir, en un protagonista del mismo. Asimismo, el principio de socialización adquiere especial relevancia en los procesos constitucionales, pues en ellos la parte afectada se enfrenta al poder, sea público o privado, y requiere ser tratada de tal forma que el desequilibrio existente sea superado por una actuación judicial que promueva una igualdad sustancial o material que garantice una solución justa. Además, el principio de gratuidad facilita el acceso a la justicia de quienes consideran afectados sus derechos o los principios constitucionales. De ahí, por ejemplo, que el Código haya establecido que en los procesos constitucionales no se exige el pago de tasas judiciales (quinta disposición final).
3. La sentencia constitucional La sentencia, como señala Fairén Guillén, es una resolución jurisdiccional que pone fin al proceso, o a un estadio del mismo (instancia o casación). El Juez al momento de dictarla debe efectuar un doble análisis de la pretensión. En primer lugar, examinar si cumple con los requisitos de procedibilidad que le exige el ordenamiento procesal (juicio de procedibilidad); y en segundo lugar, en caso de superarlo, declarará que la pretensión es fundada o infundada (juicio de mérito). De acuerdo con ello, la sentencia podrá declarar improcedente, infundada (sentencia desestimatoria) o fundada la demanda (sentencia estimatoria).
27 3.1. Tipologías de sentencias Cuando la sentencia recae en los procesos constitucionales se suele hablar de tipos de sentencias. Este debate se ha planteado, por lo general, tratándose de los procesos de control normativo, pues la expulsión de la norma impugnada del ordenamiento jurídico puede generar vacíos y desórdenes que es imprescindible afrontar y evitar, y es que la tesis original de Kelsen fue señalar que las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad carecían de efectos retroactivos, basándose en la defensa del principio de seguridad jurídica. Así señalaba que "el ideal de la seguridad jurídica exige que, en general, no se atribuya efecto alguno a la anulación de una norma general irregular más que pro futuro, es decir, a partir de la anulación". Sin embargo, otros ordenamiento s, como por ejemplo el alemán, optaron por una posición contraria. Ante los problemas que una y otra opción podrían generar, algunos plantearon que debería ser el propio Tribunal quien determine los efectos de sus sentencias, como ha ocurrido por ejemplo con la experiencia colombiana. El temor a los problemas que podrían producirse incluso económicos si, por ejemplo, hubiera que devolver una importante suma de dinero ante la declaratoria de inconstitucionalidad de un impuesto- llevaron a que los Tribunales Constitucionales vayan innovando los efectos de sus sentencias, dejando de ser "legisladores negativos" -como lo proponía Kelsen pues se limitaban a expulsar una norma del ordenamiento jurídico y convirtiéndose en verdaderos "legisladores positivos". No existe una tipología uniforme de sentencias de inconstitucionalidad. Un interesante estudio comparativo sobre la actuación de los principales Tribunales Constitucionales europeos (alemán, italiano, francés, portugués, español, austriaco) propone diferenciar tres grandes tipos: "Las decisiones simples, que se limitan a declarar la constitucionalidad o no de la ley, y en este caso, su consiguiente expulsión del ordenamiento. En segundo lugar, las sentencias que resuelven la inconstitucionalidad con la incorporación a la ley de algún elemento normativo, realizada directamente por el Tribunal Constitucional, y en tercer lugar, las decisiones que no solucionan inmediatamente la invalidez de la ley y llaman a la colaboración del legislador, y por ello suponen la resolución de la inconstitucionalidad por el conjunto de dos decisiones". En el Perú esta clase de sentencias han sido dictadas por el Tribunal Constitucional en procesos de control de normas, tal corno ocurrió en el proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patria (Exp. Nº 0102002I/TC, publicado en "Normas Legales", El Peruano, 4 de enero de 2003). Ello se explicaba pues la eliminación de las normas que regulaban el delito de terrorismo hubiera producido un vacío legislativo en materia penal. Y es que si hubieran declarado inconstitucionales todos los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patria expulsándolos del ordenamiento jurídico no hubiera existido norma especial que regule el delito de terrorismo y que pueda aplicarse a los nuevos procesos judiciales que se vienen llevando a cabo para revisar las condenas impuestas en base a normas inconstitucionales. De ahí que se haya optado por dictar una sentencia distinta que permita una mayor flexibilidad y que requería la intervención del Congreso, así como del Ministerio Público y del Poder Judicial. En efecto, el Tribunal partiendo de la distinción entre "disposición" y "norma", innovó los tipos de sentencia que antes había dictado, explicando sus alcances y justificando su decisión del modo siguiente:
28 "29. (...) sentencias denominadas interpretativas. Mediante tales sentencias, los tribunales constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico. (...) 30. (...) mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo ("en la parte en la que no prevé que (…)") que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino solo de la omisión, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido. 31. (...) las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la decisión sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y otra que la "reconstruye", a través de la cual el Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposición, de un contenido diferente, de acuerdo con los principios constitucionales vulnerados. (...). 32. (...) también existen las sentencias exhortativas, que son aquellas en virtud de las cuales, al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado)". Esta sentencia, corno señala César San Martín, contribuyó también para "modular" los alcances del principio de legalidad penal, pues aquel debe tomar en cuenta no solo lo dispuesto por la ley sino además lo expuesto por el Tribunal Constitucional. En los procesos de tutela de derechos también se cuenta con este tipo de sentencias que no se limitan a vincular a las partes del proceso. Así por ejemplo el Tribunal Constitucional, en el caso Carlos Israel Ramos Col que (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, publicado el 30 de mayo de 2003, El Peruano -Garantías Constitucionales-, pp. 6279 6286) declaró fundada la demanda de amparo y, además, dictó un tipo especial de sentencia reconociendo, implícitamente, que dicho proceso no solo tiene una dimensión subjetiva -que solo comprende a las partes- sino también una dimensión objetiva, es decir, "en cuanto es un mecanismo de interpretación de la Constitución". En el referido caso, el Tribunal expidió por primera vez una sentencia exhortativa en un proceso de amparo al detectar que las normas aplicadas no respetaban lo dispuesto por la Constitución. Por ello, en su parte resolutiva "Exhorta, de conformidad con el Fundamento Jurídico Nº 21 de esta sentencia, a los poderes Legislativo y Ejecutivo para que, en un plazo razonable, adecuen las normas del Decreto Legislativo Nº 745 y el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú a los principios y derechos constitucionales". Este tipo de sentencia, también se utilizó en el caso Valentín Chalco Huamán y otros (Exp. Nº 921-2003-AA/TC), resuelto por el Tribunal Constitucional el 12 de agosto de 2003 y en la sentencia del 19 de abril de 2004 (Exp. Nº 0442-2003-AA/TC, Caso Enrique Villiarán Cordero y otra, EJ. Nº 17). En esta última ocasión exhortó "al Poder Judicial para que las causas que han merecido atención estimatoria en este Tribunal por la violación de garantías al debido proceso, tengan una atención inmediata, (...)".
29 El problema que plantean esta modalidad de sentencias, es determinar qué ocurre si la exhortación no es acatada y en qué medida ello afecta la legitimidad del Tribunal Constitucional que es el intérprete supremo de la Constitución. Aún nos parece apresurado hacer un balance al respecto, pero si debemos indicar que consideramos que este tipo de sentencias deben ser utilizadas en casos excepcionales y cuando realmente sea indispensable.
3.2. Efectos supraindividuales de sentencias en procesos de tutela de derechos El Tribunal Constitucional, en el proceso de hábeas data interpuesto por Julia Eleyza Arellano Serquén (Exp. Nº 2579-2003-HD/ TC-Lambayeque, sentencia del 6 de abril de 2004), acogió por vez primera la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional colombiana sobre el estado de cosas inconstitucional. Con ello extendió los alcances de su sentencia pues la situación examinada evidenciaba una vulneración de derechos fundamentales que involucraba a un número mayor de personas. En efecto, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia de Unificación Nº 559/1997 desarrolló esta doctrina para resolver las demandas de tutela interpuestas por diversos docentes contra los alcaldes municipales de María la Baja y Zambrano (Bolívar), respectivamente, para que sean afiliados a una Caja o Fondo de Prestación Social. Los demandantes afirmaban que no recibían las respectivas prestaciones sociales de salud, pese a que se les descontaba el 5% de su salario como aporte al pago de tales prestaciones. La Corte colombiana consideró que "se trata de un problema general que afecta a un número significativo de docentes en el país" (F.J. N° 30) y que ante esta situación debía "emitir una orden a las autoridades públicas competentes, con el objeto de que a la mayor brevedad adopten las medidas conducentes a fin de eliminar los factores que inciden en generar un estado de cosas que resulta abiertamente inconstitucional" (F.J. Nº 31). La Corte expuso nuevamente esta doctrina en la Sentencia T-153/98, al resolver las demandas de tutela presentadas por diversos presos que cuestionaban el hacinamiento en el que se encontraban los establecimientos penitenciarios. Consideró que el sistema penitenciario colombiano se encontraba en un estado de cosas inconstitucional y por ello dispuso que las entidades públicas a las cuales señalaba adopten las medidas necesarias que contribuyan a solucionar dicha situación (EJ. Nº 51). Nuestro Tribunal Constitucional acogió estos criterios en el citado caso Arellano Serquén, pues declaró fundada la demanda y consideró que la decisión del Consejo Nacional de la Magistratura de no entregar la información solicitada por los magistrados no ratificados podía ser considerada como un estado de cosas inconstitucional. Asimismo, en el punto resolutivo cuarto dispuso se remita la sentencia "a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a fin de que en un plazo de 90 días hábiles a partir de la notificación de esta, adopten las medidas necesarias y adecuadas a fin de corregir, dentro de los parámetros constitucionales, las solicitudes de entrega de información sobre el proceso de ratificación judicial". Y en el punto quinto advirtió a los miembros del Consejo "que eviten volver a incurrir en las acciones u omisiones ilegítimas que originaron el presente proceso, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Nº 21". De esta manera, el Tribunal extendió los efectos de su decisión a personas que no habían sido parte del proceso. Se trató de una especie de "amparo colectivo". Dicho proceso aparece en la Constitución brasileña de 1988 que introdujo el "mandato de seguridad colectivo" (artículo 5, LXX) Y luego se incorpora en Argentina con la reforma
30 constitucional de 1994 (artículo 43, segundo párrafo). Como señala la doctrina aquel "protege derechos difusos, colectivos y derechos individuales homogéneos a través de un procedimiento colectivo. La sentencia produce cosa juzgada erga omnes, beneficiando a todas las personas que estén en la misma situación (miembros del grupo)". Finalmente, la doctrina viene proponiendo reconocer efectos generales a las sentencias de amparo contra normas. En opinión de Héctor Fix Zamudio ello contribuiría al respeto, al principio de igualdad y a la economía procesal.
4. Órganos jurisdiccionales constitucionales
encargados
de
resolver
los
procesos
En la doctrina ha existido un importante debate en tomo a quien debe ser el garante o el defensor de la Constitución y, en consecuencia, resolver los procesos constitucionales. Como señala Pablo Pérez Tremps se han presentado posturas "judicialistas" que han propuesto que el encargado de hacerlo sean los órganos jurisdiccionales y posturas "antijudicialistas" que consideran que dicha atribución le corresponde a los órganos políticos, sea el Congreso o el Poder Ejecutivo. Al respecto es importante recordar la célebre e histórica polémica desatada hacia 1931 entre Hans Kelsen y Carl Schmitt. y es que Kelsen propuso la creación de un Tribunal Constitucional encargado de la defensa de la Constitución, posición que fue criticada por Schmitt para quien el "protector de la Constitución" debía ser el Presidente del Reich y no un órgano jurisdiccional. Más allá de tales debates, la controversia siguió latente, pero finalmente quedó clara la necesidad de un control jurisdiccional de los actos de los "órganos legislativos". En la actualidad, la disputa ha sido superada pues existe consenso en atribuir el control a los órganos jurisdiccionales, aunque se discute si es indispensable crear un Tribunal Constitucional -modelo europeo- o esta atribución puede estar a cargo del Poder Judicial modelo norteamericano-, incluso creando para ello Salas Especializadas al interior de dicho órgano jurisdiccional. Por lo demás, una opción de tal naturaleza ha de tomar en cuenta que tanto el modelo europeo como el norteamericano "(...) responden a ideologías y culturas jurídicas muy diferentes (...)". Es más, pese a las diferencias que existen entre ambos modelos de control pueden apreciarse notables aproximaciones. En efecto, "el Tribunal supremo de Estados Unidos es ahora el juez especial de las grandes cuestiones de constitucionalidad, semejante a los Tribunales constitucionales europeos, y, (...), la introducción del control de las leyes a través de cuestiones prejudiciales de constitucionalidad ha situado a los Tribunales constitucionales europeos en el circuito de la justicia ordinaria, con resultados asimilables en muchos aspectos a los del sistema estadounidense".
4.1. Poder Judicial En 1803, en el famoso caso "Marbury vs. Madison", la Corte Suprema de los Estados Unidos consagró la atribución del Poder Judicial de hacer uso de la "judicial review" o control difuso. Aunque ya existían antecedentes en Inglaterra -en 1610 en el caso "Bonham" fijado por el juez Coke, criterio que no prosperó y en los Estados Unidos, como
31 por ejemplo la propuesta efectuada por Hamilton durante la Convención Constituyente de Filadelfia de 1787, tal ocasión sirvió para que la Corte Suprema liderada por John Marshall se atribuya un especial status al reconocer que podía controlar la constitucionalidad de las leyes en los casos concretos que lleguen a su conocimiento. En dicha sentencia, la Corte sostuvo que "cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidido conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la Corte debe determinar cual de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia". Esta facultad, sin duda sumamente relevante para la época, solo fue utilizada nuevamente cincuenta y cuatro años después en el caso "Dredd Scott" en 1857. Es importante señalar que el control difuso aparece en un ordenamiento donde rige el principio del "stare decisis" y la jurisprudencia tiene efectos vinculantes. Incluso, se afirma que "el Congreso de los Estados Unidos es el primero que tiene por totalmente invalidada toda ley declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo, llevando un cuidadoso registro de las misma, aunque no hay acto formal posterior de derogación, que no tiene sentido". Este fue el modelo que inicialmente inspiró los mecanismos de control constitucional en América Latina. Sin embargo, la posibilidad de que el Poder Judicial ejerza el control difuso no es la única modalidad en la que dicho órgano interviene en materias constitucionales tal como se aprecia en la experiencia comparada, pues otros países han optado por introducir Salas especializadas al interior del Poder Judicial encargadas de tramitar y resolver los procesos constitucionales. Esto sucede con la Sala Constitucional del Poder Judicial que existe en Costa Rica -la denominada Sala IV - (1989), en El Salvador (1983,1991), Paraguay (1992), en Nicaragua (1995) y en Venezuela (1999). En el Perú la denominada Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema nacional es muy distinta a la que existen en los países antes mencionados, pues ella solo conoce algunos procesos constitucionales -resuelve en segundo grado el proceso de amparo contra resoluciones judiciales y las demandas de acción popular- y además conoce otros procesos que no son de naturaleza constitucional.
4.2. Tribunal Constitucional La propuesta ke1seniana de crear un Tribunal Constitucional surge en Europa en 1920 Austria y Checoslovaquia y luego, en 1931, en España- pero progresivamente se va extendiendo a los restantes países del mundo a partir de la segunda guerra mundial. Cabe indicar que Kelsen conocía el control difuso pero desestimó su traslado a los países europeos por diversas razones, entre ellas, porque tales ordenamientos carecen de jurisprudencia vinculante y por ello requerían de un órgano que centralice el control de constitucionalidad de las normas. Afirmaba que "La ausencia de una decisión uniforme en tomo a la cuestión sobre cuándo una leyes constitucional (...) es un gran peligro para la autoridad de la Constitución". Además, existía una desconfianza frente al Poder Judicial que hacía poco probable que se entregue el control a dicho órgano. De ahí que haya preferido la opción de crear un Tribunal Constitucional que concentra el control constitucional.
32
América Latina recibió esta influencia europea y así, por vez primera, aparece un Tribunal Constitucional en Guatemala (1965, 1985), que luego se expande a países como Chile (1970, 1980), Ecuador (1945, 1967, 1978, 1998), Perú (1979,1993), Colombia (1991) y Bolivia (1994). En Cuba existió el denominado Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales creado por la Constitución de 1940 que subsistió hasta 1952, el cual en rigor: era una Sala Constitucional, pero con otro nombre (...), era un embrión' de Tribunal Constitucional". Como recuerda Favoreu, un Tribunal Constitucional "es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de este como de los poderes públicos". Sin embargo, en América Latina algunos tribunales están configurados como órganos distintos o "externos" al Poder Judicial, tal como sucede en Guatemala, Chile, Ecuador y Perú. Otros, en cambio, forman parte de la propia estructura judicial, como ocurre en Bolivia y Colombia. Además, coexisten con el modelo difuso, lo cual no sucede en Europa.
33
CAPITULO SEGUNDO Antecedentes de los procesos constitucionales en el Perú En términos generales, durante el siglo XIX, el Perú no contó con instrumentos jurisdiccionales de control, predominando la fiscalización por parte del Congreso. Ha sido recién a partir del siglo XX cuando se empiezan a introducir y fortalecer las herramientas de control. En este sentido, destacó la Carta peruana de 1979, vigente desde julio de 1980, que adoptó un "modelo dual de Jurisdicción Constitucional"(14O), el cual fue modificado abruptamente tras la ruptura del régimen constitucional el 5 de abril de 1992. En tal ocasión se dispuso, entre otras medidas, la "reorganización" del Poder Judicial, la desactivación del Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), la creación de arbitrarias causales de improcedencia de los procesos de hábeas corpus y amparo, y la restricción de la medida cautelar en el amparo. Incluso, un decreto ley otorgó una "nueva" competencia al des activado TGC. Se inició así una etapa en que la Carta de 1979 quedaba en suspenso en tanto sus disposiciones no fueran compatibles con los objetivos del régimen. Este fue el precedente de la Carta de 1993, la cual fue fruto de la presión de la comunidad internacional y de la necesidad de "constitucionalizar" al régimen de facto de Fujimori.
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 1. Los momentos iniciales: lo ocurrido durante el siglo XIX Durante el siglo XIX la incorporación de mecanismos jurisdiccionales destinados a salvaguardar el principio de supremacía constitucional no fue una prioridad en la agenda de quienes elaboraron los textos constitucionales. Si bien la primera Constitución (1823) acogió el principio de supremacía constitucional, confió al Congreso de la República su defensa a través de lo que se ha denominado un control político, que ciertamente no constituía una garantía jurisdiccional. De esta manera, se siguió la tendencia predominante en ese entonces en América Latina, cuya influencia provino de "algunas constituciones francesas del periodo revolucionario, así como de la Constitución de Cádiz de 1812, y con arreglo al cual se encargaba al Congreso la custodia o salvaguarda de la Constitución"(142). En el Perú la principal influencia provino de la Constitución de Cádiz que permitió a las personas reclamar ante el Congreso por las infracciones de la Constitución. Así lo establecieron todas las Constituciones del siglo XIX. Siguiendo dicha influencia, la Constitución de 1823 creó el Senado Conservador encargado de velar por la observancia de la Constitución y que funcionaba durante el receso legislativo. Posteriormente, la Carta de 1828 otorgó dicha función al Consejo de Estado -un antecedente de la Comisión Permanente-, cuyos miembros eran elegidos por ambas Cámaras del Congreso, y que estaba a cargo del control de las infracciones constitucionales dando cuenta de ellas en la siguiente legislatura. Dicho Consejo fue eliminado en 1855. Cabe indicar que el control de las infracciones constitucionales no abarcaba a las leyes por el tradicional respeto que se tenía al principio de soberanía parlamentaria. Comprendía, más bien, los actos cometidos por el Presidente de la República, sus Ministros y los
34 vocales de la Corte Suprema, cuya responsabilidad se verificaba por el Congreso mediante el procedimiento de acusación constitucional. Si bien la tendencia descrita se mantuvo durante el siglo XIX destacó como un hecho importante, aunque singular, lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución de 1856, cuya vigencia fue de solo cuatro años. Dicho dispositivo señaló que "Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución". La citada norma recogió un principio fundamental que carecía de un instrumento procesal que garantizara su cumplimiento, pues era el Congreso el órgano encargado de hacerlo respetar. Durante la segunda mitad del siglo XIX el debate doctrinario se inclinó por darle la atribución del control constitucional de las normas al Poder Judicial. Así autores como Felipe Masías -en 1855-, propusieron que dicho control estuviera a cargo del Poder Judicial, influenciado probablemente por el conocido libro "La democracia en América" de Alexis de Tocqueville. En sentido similar pensaban autores como Toribio Pacheco, en su "Tratado de Derecho Civil", y Juan E. Lama. De otro lado, tratándose de la tutela de los derechos humanos, tal corno sucedió en la mayoría de países de América Latina, el primer proceso constitucional que se introdujo fue el hábeas corpus a través de una Ley de 1897, cuyos antecedentes datan de 1849(147).
2. Su desarrollo durante el siglo XX Fue recién hacia la segunda década del siglo XX cuando se propone la incorporación de determinados mecanismos jurisdiccionales para el control de las normas. Así, en la Asamblea Nacional de 1919 el proyecto de Constitución elaborado por una Comisión presidida por Javier Pardo propuso la introducción del control judicial de la constitucionalidad al señalar en su artículo 182 que la "Corte Suprema, al conocer los fallos civiles y criminales, está facultada para no aplicar las leyes y resoluciones que juzgue contrarias a la Constitución"(148). La propuesta no fue tornada en cuenta en la Constitución de 1920. Algo similar ocurrió con la planteada por la Comisión presidida por Manuel Vicente Villarán de incorporar la revisión judicial siguiendo el modelo norteamericano, pues tampoco fue acogida por el constituyente de 1931, que elaboró la Carta de 1933. Dicho texto se limitó a disponer que "Pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones de la Constitución" (artículo 26). No obstante, una sentencia del 26 de agosto de 1920 dictada por la Corte Suprema de Justicia fijó un hito importante en el desarrollo de la revisión judicial en el Perú al declarar fundada la demanda de hábeas corpus interpuesta a favor de Luís Pardo Barreda y disponer la inaplicación de la Ley Nº 4007, garantizando así su derecho constitucional de residir en el territorio nacional. La sentencia, corno explica Pedro Planas, fue dictada por los vocales Almenara, Pérez, Valcárcel, Correa y Veyán y Morán, basándose en el dictamen del Fiscal Supremo Guillermo Seoane quien sostuvo que "en la administración de justicia, carecen de aplicación en su punto de vicio ingénito, las leyes anticonstitucionales". Por ello, Planas sostuvo con justa razón que "el control judicial de inaplicabilidad de las leyes se incorporó en el Perú por iniciativa judicial, en forma pretoriana, sin ninguna disposición constitucional o legal que lo estipulase". Dicha sentencia, sin duda de especial relevancia, lamentablemente no constituyó una práctica reiterada"(15O).
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A nivel normativo, fue recién el Código Civil de 1936 el que incorporó una disposición que consagraba la atribución del Poder Judicial de disponer la no aplicación de las normas inconstitucionales (control difuso). En efecto, el artículo XXII del Título Preliminar del citado Código dispuso que "Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiere la primera". Aunque la doctrina nacional de la época ya conocía sus alcances en el modelo norteamericano, la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia restringió el control difuso a la materia civil. Así por ejemplo, sucedió en el hábeas corpus presentado a favor de José Luís Bustamante y Rivero contra la disposición que le impedía reingresar al país, dictada en aplicación de la Ley 11049 de Seguridad Interior de la República. En tal ocasión, la Corte Suprema en su resolución del 7 de enero de 1956, sostuvo que: "El artículo 22 del Título Preliminar del Código Civil, en que se pretende sustentar la facultad judicial para no aplicar las leyes, no puede regir sino en el campo restringido del derecho civil (...); para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sería necesario que ella emergiera consignada en forma expresa o inequívoca de la propia Constitución"(152). Esta disposición del Código Civil fue desarrollada muchos años después por la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Ley Nº 14605) de 1963, cuyo artículo 8 estableció un procedimiento especial según el cual: "Cuando los jueces o tribunales, al conocer de cualquier clase de juicios, encuentren que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la primera. Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se aplique este precepto, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema. Las sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad. Los jueces y tribunales no aplicarán los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la Constitución o las leyes". En términos generales, el control difuso tuvo una eficacia muy limitada. Como anota Domingo García Belaunde, se emplearon contra su aplicación tres argumentos centrales. En primer lugar, que se trataba de una norma general que requería una reglamentación. En segundo lugar, que al estar regulado por el Código Civil solo era aplicable al derecho privado. Y, finalmente, porque se trataba de una ley que podía ser exceptuada por otra posterior<153). Todo ello se veía envuelto por factores políticos que limitaron la eficacia de los mecanismos destinados a la defensa de la Constitución. Si bien la Carta de 1933 no incorporó el control difuso, introdujo un instrumento de control de los reglamentos violatorios del principio de legalidad y de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial. Este proceso al que se denominó acción popular fue regulado por el artículo 133 de la Constitución de 1933, cuya "redacción escueta (generó), múltiples problemas que no han sido esclarecidos debidamente". La acción popular fue regulada varios años después -en 1963por el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada por el Decreto Ley 14605. Dicho dispositivo estableció que se tramitaría ante el Poder Judicial siguiendo el procedimiento ordinario de puro derecho, es decir, sin que se requiera ofrecer o actuar
36 pruebas y con intervención del Procurador General de la República en representación del Estado. Como se ha indicado, el primer proceso de protección de derechos fundamentales introducido en el Perú fue el hábeas corpus en 1897. Dicho proceso se mantuvo en las Leyes 2223 y 2253 de 1916, en la Constitución de 1920 y en la de 1933 (artículo 69). Esta última lo amplió a la defensa de derechos distintos a la libertad individual al disponer que "todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución dan lugar a la acción de hábeas corpus". El hábeas corpus estuvo regulado en el Código de Procedimientos Penales de 1940, circunscrito a la defensa de la libertad individual, y por ello fue denominado hábeas corpus "penal". Posteriormente, el Decreto Ley 17083 del 24 de octubre de 1968, reguló el procedimiento para proteger los derechos distintos a la libertad individual, siendo bautizado como hábeas corpus "civil". La vigencia del hábeas corpus ha estado severamente limitada por el poder político, la existencia de leyes represivas, y una pobre jurisprudencia, todo lo cual ha permitido afirmar que "acosado por tales factores, el hábeas corpus apenas ha tenido vigencia vegetativa, ha perdurado en los libros más no en la realidad"(155). Finalmente, el proceso de amparo recién se incorpora en la Constitución de 1979. No obstante, algunos antecedentes pueden encontrarse en el hábeas corpus de la Constitución de 1933, en el llamado "hábeas corpus civil" previsto por el Decreto Ley 17083, y en el "recurso de amparo agrario", regulado por el Decreto Ley 20554, del 12 de marzo de 1973. En resumen, en sus primeros años de vida independiente el Perú se caracterizó por la prevalencia de un control político a cargo del Congreso hasta la aparición durante el siglo XX de la revisión judicial o control difuso de la constitucionalidad de las normas a cargo del Poder Judicial (1936) y de la acción popular para el caso de reglamentos ilegales o inconstitucionales (1933). Tratándose de la defensa de los derechos fundamentales, el hábeas corpus fue el primer instrumento destinado a la tutela de la libertad individual (1897), cuyo ámbito de protección fue ampliándose hasta incorporar derechos distintos a la libertad física, lo que permitió hablar de un antecedente del amparo. Este último recién se incorpora al ordenamiento nacional en la Carta de 1979 y se mantiene hasta la actualidad. Además, el devenir histórico demuestra que el desarrollo normativo de los instrumentos jurisdiccionales de control constitucional -actualmente conocidos como procesos constitucionales- no ha logrado revertir una realidad caracterizada por una marcada debilidad institucional y una constante afectación de derechos y principios constitucionales. Precisamente, por ello se trató que la Asamblea Constituyente 1978-1979 a través de la elaboración de una nueva Carta pudiera fortalecer estos mecanismos e instituciones de control a fin de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y los principios y valores democráticos en el país.
II. LOS PROCESOS CONSTITUCIÓN DE 1979
CONSTITUCIONALES
EN
LA
37 1. El modelo previsto por la Constitución de 1979 La Asamblea Constituyente 1978-1979, integrada por cien representantes democráticamente elegidos, formó parte de un proceso de retorno del poder del gobierno militar a la civilidad. A diferencia del proceso de elaboración de la Carta de 1933, dicha Asamblea careció de un proyecto inicial sobre el cual podía centrar sus discusiones. Por ello, fue necesaria una distinta metodología de trabajo que le permitiera contar con un anteproyecto que sea objeto de debate y revisión por parte de sus miembros. La Asamblea se instaló e1 28 de julio de 1978, avocándose en principio a formular y aprobar su reglamento. De acuerdo con él, se constituyeron la Comisión Principal de Constitución y catorce Comisiones Especiales, cada una de ellas trabajaría sobre uno de los títulos de la futura Carta. Las ponencias y dictámenes de las Comisiones serían presentadas a la Comisión Principal, la cual en base a ellas, y contraído además con las iniciativas de sus miembros y las sugerencias del público, elaboraría el Anteproyecto de Constitución. Tanto las ponencias, como el anteproyecto fueron dados a publicidad para su debate público. La Comisión Principal, recogiendo las sugerencias e iniciativas de sus miembros y las remitidas por las personas interesadas, elaboró el proyecto de Constitución que fue publicado, y elevado al plenario el 1 de abril de 1979 para su debate. Luego de la discusión correspondiente, el proyecto fue modificado y posteriormente aprobado. El texto definitivo se promulgó el 12 de julio de 1979 y fue ratificado al día siguiente con motivo del rechazo de las observaciones formuladas por el gobierno de facto a cargo del General de División Francisco Morales Bermúdez. La Comisión Especial Nº 3 presidida por Mario Polar Ugarteche, estuvo integrada por Javier Valle Riestra, Carlos Roca Cáceres, Luís Heysen 1., Alfonso Ramos A., Pedro Cáceres V. y Magda Benavides. Aquella, elevó su ponencia a la Comisión Principal de Constitución el 27 de octubre de 1978, siendo publicada en los diarios de circulación nacional. La ponencia, cuyas mayores críticas se centraron en su falta de sistematización, sus contradicciones conceptuales y la disminución de funciones del Poder Judicia1(157), desarrolló las llamadas garantías constitucionales e incorporó al Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), siguiendo la denominación utilizada por la Constitución española de 1931. La ponencia establecía que el órgano que conocería, en única instancia, los procesos de hábeas corpus y amparo sería el Tribunal de Garantías Constitucionales. El modelo propuesto de haber prosperado, hubiera generado serios problemas pues -como bien se sostuvo- tales procesos serían inoperantes para los afectados que se encontraban en regiones lejanas quienes deberían viajar especialmente para poder reclamar sus derechos ante el Tribunal(158). Con ello se .hubiera dificultado sensiblemente el acceso a la justicia. Además, diseño un Tribunal con varias atribuciones que paulatinamente fueron siendo depuradas. La Corte Suprema de Justicia formuló sus observaciones. Cuestionaba, entre otros aspectos, la creación del TGC y las facultades que se le otorgaban. Consideraba que la introducción del TGC atentaba contra el principio de unidad de la jurisdicción y la autonomía de la función jurisdiccional. A partir del 8 de marzo de 1979, la Comisión Principal de Constitución efectuó la redacción definitiva del proyecto constitucional, cuyo texto fue elevado al pleno de la Asamblea e127 del mismo mes. Su exposición de motivos resaltaba la inclusión del amparo en la Constitución Y la creación de un Tribunal encargado de conocer los "autos"
38 denegatorio s de las acciones de hábeas corpus y amparo luego de agotada la vía judicial, evidenciando así desconocimiento de la disciplina procesal. El Título V sobre "Garantías Constitucionales". El proyecto de Constitución fue objeto de algunos cuestionamientos. Se consideró que partía de una desconfianza hacia el Poder Judicial pues permitía impugnar a través del amparo las resoluciones judiciales. Se afirmó que se había devaluado a la Corte Suprema al crear encima de ella al TGC que actuaría como cuarta instancia alargando innecesariamente los procesos judiciales y quitando certeza y firmeza a los fallos judicia1es(16O). Tales opiniones y los debates tanto en el pleno de la Asamblea como en la Comisión Principal, condujeron a que el texto definitivo de la Carta fuese en varios aspectos distinto al del proyecto. Es así que para evitar los severos cuestionamientos formulados por la Corte Suprema se propuso que el Tribunal de Garantías Constitucionales conociera del amparo en casación, luego de agotarse la vía judicial. En efecto, en la sesión de la Comisión Principal llevada a cabo el 6 de junio de 1979, se acordó aprobar la propuesta efectuada por Enrique Chirinos Soto "Una sola cosa propongo. Si decimos conocer en casación ya está, y entonces regresa a la Corte Suprema"(161). De esta manera, puede apreciarse como la Constitución de 1979 introdujo importantes innovaciones para el Derecho Procesal Constitucional hasta ese entonces vigente (artículos 295 y ss.). Por vez primera se incorpora un Tribunal Constitucional, al que se denominó siguiendo la experiencia de la 11 República española, Tribunal de Garantías Constitucionales. Este órgano de control estaba integrado por nueve miembros (tres designados por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la Corte Suprema), cuyo período era de seis años, pudiendo ser reelegidos y que se renovaban por tercios cada dos años. Además, la Constitución reguló a las siguientes "garantías" o procesos constitucionales: a) El proceso de hábeas corpus, protector de la libertad individual, que se presentaba ante el Poder Judicial, pudiendo luego acudirse en casación al TGC solo si era rechazada la pretensión en la vía judicial. b) El proceso de amparo, destinado a la defensa de derechos constitucionales distintos a la libertad individual, de trámite similar al hábeas corpus, y que adquiría por vez primera autonomía y rango constitucional. c) La acción de inconstitucionalidad ante el TGC, verdadera innovación de esta Carta Política, contra las leyes, decretos legislativos, leyes regionales y ordenanzas municipales contrarias a la Constitución. La legitimación para acudir a este proceso estaba limitada, pues solo podían interponerlo el Presidente de la República, la Corte Suprema, El Fiscal de la Nación, sesenta diputados, veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos. d) La acción popular ante el Poder Judicial, y procedía por infracción de la Constitución o la ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas jurídicas de derecho público. A ello se sumó la potestad del Poder Judicial de inaplicar al caso concreto las normas inconstitucionales siguiendo el modelo difuso o norteamericano (artículo 236), elevándose a rango constitucional a dicha modalidad de control.
39 En consecuencia, para la Carta de 1979 tanto al Poder Judicial, en sus diversas instancias, como un Tribunal Constitucional, cuya sede era la ciudad de Arequipa podían conocer los procesos constitucionales. En algunos casos, compartían determinadas competencias dentro de un mismo proceso, tal como sucedía en el hábeas corpus y el amparo, ya que el Poder Judicial actuaba como instancia y el TGC en casación. En otros, la ejercían de modo exclusivo, v.g.. la acción popular tramitada ante el Poder Judicial, y la acción de inconstitucionalidad ante el TGC.
2. Límites del modelo adoptado Este modelo funcionó hasta la ruptura del régimen constitucional el 5 de abril de 1992. Pese a ser el más avanzado de nuestra historia, por diversas razones no operó adecuadamente ni resultó eficaz para la defensa de la Constitución. Por un lado, mostraba serias deficiencias vinculadas al marco normativo que le daba sustento. Así por ejemplo, los artículos 301 y 302 de la Constitución de 1979 disponían que si el TGC declaraba fundada una acción de inconstitucionalidad, la sentencia estimatoria se debía remitir al Congreso para que este por el mérito del fallo derogue la ley inconstitucional. Asimismo, existían limitaciones para el acceso al TGC pues los ciudadanos solo podían interponer una demanda de inconstitucionalidad si reunían 50, 000 firmas de adherentes. De otro lado, la pobre formación y actuación de sus operadores -marcada por el poder político y económico-, salvo notables excepciones, no contribuyó a su cabal desarrollo. Tratándose del TGC, es suficiente examinar el número de casos que llegaron a su conocimiento y merecieron pronunciamiento, para contar con una idea global de su limitada actuación. CUADRO N° 1 ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD 1983 - 1992 1983 1 1984 4 1985 O 1986 O 1987 1 1988 O 1989 O 1990 4 1991 1 1992 4 -----------------------------------TOTAL 15 Como destaca Eguiguren, basta recordar las múltiples oportunidades en que a nivel de la opinión pública y el debate político fue discutida la inconstitucionalidad de una ley, para constatar su mínima relación con el número de casos ingresados y examinados por el TGC. por lo demás, en estos quince procesos de inconstitucionalidad, recayeron pronunciamientos de diversa naturaleza.
40 En efecto, en dos acciones de inconstitucionalidad el TGC expidió sendos autos de inadmisibilidad. En cinco oportunidades no alcanzó el número de votos necesarios para dictar sentencia. Basta recordar que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 23385, Ley Orgánica del TGC, se requerían seis votos conformes del total de nueve magistrados para resolver una acción de inconstitucionalidad y cinco para resolver los casos de hábeas corpus y amparo. Si no reunían ese número de votos, el TGC interpretó que no podía dictar sentencia y, por tanto, no resolvía el caso ni a favor ni en contra. A estas "no sentencias" el TGC las bautizó como "pronunciamientos". Una actitud más creativa del TGC le hubiera permitido encontrar alternativas diferentes. En un caso se presentó una situación peculiar pues un extremo de la demanda fue resuelto, declarándose infundado, mientras que el otro no pudo serio al no reunirse el número de votos necesarios. Finalmente, dos sentencias declararon infundada la demanda y en cinco oportunidades el TGC declaró fundada la pretensión de inconstitucionalidad. De esta manera, pudo apreciarse que en más de la tercera parte de casos llegados a conocimiento del TGC, no recayó sentencia alguna. Por su parte, si bien fue mayor el número de recursos de casación interpuestos contra las resoluciones denegatorias de hábeas corpus y amparo dictadas por el Poder Judicial, desde un punto de vista cualitativo las decisiones adoptadas -en términos generales- no fueron plenamente satisfactorias. CUADRO N° 2 RECURSOS DE CASACIÓN ANTE EL TGC: HÁBEAS CORPUS Y AMPARO 1983 -1992 Hábeas corpus 99 Amparo 485 ------------------------------------TOTAL
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Aunque se dictaron algunos fallos importantes, la función casatoria del TGC no alcanzó un desarrollo importante. Al respecto, podemos recordar que aproximadamente en el 10% de casos, este órgano de control no pudo alcanzar los votos necesarios para dictar sentencia. El panorama se complicaba más, pues por lo general, los magistrados designados por la Corte Suprema se mostraban renuentes a casar las resoluciones dictadas por dicho órgano, pensando posiblemente en una futura reelección. En términos generales, puede afirmarse que el reducido número de sujetos que podían iniciar una acción de inconstitucionalidad, la inadecuada ubicación de la sede del TGC -en Arequipa y no en Lima, pese a que de la capital procedían la mayoría de casos-, la exigencia de un determinado número de votos para dictar sentencia que en varias ocasiones impidió hacerlo, los restringidos efectos de las sentencias que requerían de la ayuda del Congreso para expulsar una norma inconstitucional del ordenamiento jurídico, fueron algunas de las razones normativas que impidieron su eficiente funcionamiento. A nivel del Poder Judicial, si bien el número de procesos de hábeas corpus y amparo fue sustantivamente mayor, tampoco se apreció un óptimo funcionamiento. La desconfianza ciudadana para acudir al hábeas corpus por su poca eficacia y frecuente rechazo en los
41 casos presentados durante los regímenes de excepción; el desconocimiento de este instrumento de defensa de la libertad individual; su ineficacia en casos de desapariciones forzadas; el abuso y uso indebido del amparo -especialmente de la medida cautelar-; constituyeron algunos ejemplos de 10 afirmado. A todo 10 reseñado, se unieron interpretaciones jurisprudenciales erróneas, legalistas o de escaso contenido, un apego indebido de algunos magistrados a los órganos que los designaron, influencias políticas, así como debilidad ante presiones económicas. Pese al contexto descrito, en ningún momento se pensó a nivel de los poderes públicos en una reforma integral y coherente que pudiera contribuir a fortalecer el diseño constitucional adoptado. Por lo general, las reformas planteadas fueron elaboradas al calor de una determinada coyuntura, destacando como aislada excepción una propuesta elaborada por un grupo de profesores de Derecho Constitucional que no llegó a prosperar<168). Resultaba, pues, necesaria una reforma democrática que, evaluando dicha experiencia, tratara de brindar un adecuado marco constitucional y legal que contribuyera a fortalecerlo. Esto no sucedió. La alternativa implementada a partir del 5 de abril de 1992 por el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori fue radicalmente distinta, instaló el Congreso Constituyente Democrático, el Gobierno expidió 748 Decretos Leyes -normas con rango de ley dictadas por el Presidente ante la clausura del Parlamento-; 21 de los cuales en forma arbitraria e inorgánica modificaron la regulación de los procesos constitucionales y el modelo de Jurisdicción Constitucional previsto por la Carta de 1979.
1. El Tribunal de Garantías Constitucionales
1.1. La desactivación del TGC El D.L. 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional (publicado el 6 de abril) dispuso la reorganización integral del TGC. De acuerdo con ello, el D.L. 25422, publicado el 9 de abril, cesó a todos sus magistrados. Esta decisión, materializada cuando el TGC se encontraba próximo a cumplir diez años de funcionamiento -se instaló en Arequipa en noviembre de 1982-, se explicaba porque para un régimen expresamente alejado del marco constitucional resultaba poco atractivo la existencia de un órgano que lo pudiera controlar. Algunos utilizaron como pretexto para cuestionar la actuación del TGC las sentencias parcialmente estimatorias (fundadas en parte) dictadas en los tres meses previos al golpe y cuyos alcances no agradaron al Ejecutivo. En efecto, el TGC en las sentencias recaídas en las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra los Decretos Legislativos 651 (dispuso la libertad de tarifas y rutas en el transporte urbano de pasajeros), y 650 (otorgó carácter cancelatorio a los pagos por concepto de compensación por tiempo de servicios), consideró que los dispositivos impugnados eran inconstitucionales. Las referidas decisiones, del 29 de enero y 10 de marzo de 1992, respectivamente, fueron severamente cuestionadas, en especial aquella que consideraba inconstitucional otorgar efecto cancelatorio al pago semestral de la compensación por tiempo de servicios. Se
42 decía, entre otras cosas, que la mayoría de sus integrantes eran apristas y que el fallo había sido político. Así por ejemplo, el editorial del diario "Expreso" criticó duramente dicha sentencia afirmando que a través de ella el partido aprista, que "controlaba a los magistrados del TGC", buscaba sabotear el programa económico del gobierno y obtener ventajas electorales. Agregaba, que ello equivalía a decretar la quiebra automática de miles de empresas privadas, por lo que pedía la renuncia de todos sus magistrados por actuar en forma equivocada. Si bien era posible discutir el criterio acogido por el TGC, ello jamás podría justificar la medida adoptada. Dicha decisión sirvió, más bien, para reforzar el proyecto autoritario del Ejecutivo e impedir cualquier posibilidad de control de sus actos. Además, al 5 de abril existían varios expedientes pendientes de resolver. Se trataba de 68 recursos de casación presentados en procesos de amparo y 3 hábeas corpus, así como 12 acciones de inconstitucionalidad (incluyendo dos acumuladas).
1.2. La "nueva" competencia del disuelto TGC La situación descrita, llegó a límites inconcebibles con la expedición del D.L. 25721, publicado el15 de setiembre de 1992. Dicho decreto, modificó el artículo 298 inciso 2) de la Constitución otorgándole al desactivado TGC la competencia de conocer en casación "de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es demandado". Es decir, no solo aludía a las "resoluciones denegatorias" -tal como lo admitió la Carta de 1979- sino además comprendía los casos en que la Corte Suprema declaraba fundada una demanda de amparo contra el Estado. Dicha norma se 'justificó" por el deseo del Gobierno de suspender a través de la interposición del recurso de casación la ejecución de un fallo que le había sido desfavorable. Se trataba de la sentencia de la Corte Suprema del 20 de agosto de 1992 que declaró fundado el amparo presentado por CREDISA y otras empresas contra el Gobierno, con motivo de la eliminación del "cértex", un beneficio tributario concedido a los exportadores(171). En la práctica, significaba el "archivamiento" del caso hasta que el TGC volviera a instalarse, lo cual parecía que no iría a suceder pues la inicial propuesta gubernamental consistía en eliminarlo del texto constitucional. Este decreto sirvió para que la Corte Suprema dispusiera la remisión de un elevado número de expedientes al desactivado TGC para su eventual revisión, en casos que antes jamás había tenido competencia. De acuerdo a información proporcionada por la relatora del desactivado TGC, se trató aproximadamente de 498 procesos de amparo. La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante la interposición de estos recursos de casación, se limitaba a concederlos sin evaluar su validez constitucional, es decir, sin disponer la inaplicación del D.L. 25721 al caso concreto por ser manifiestamente inconstitucional (control difuso), pese a que tenía atribución para hacerlo. Así por ejemplo, lo dispuso la resolución del 3 de febrero de
43 1993, recaída en el recurso de casación presentado por el Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas y de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria en el proceso de amparo interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Servicios Pesqueros S.A. (Exp. 100l-9l). "Estando a lo dispuesto por el Decreto Ley veinticinco mil setecientos veintiuno que modifica el artículo cuarenta y dos de la Ley veintitrés mil novecientos ochenta y cinco; remítase al Tribunal de Garantías Constitucionales con la respectiva nota de atención" (S.S. CASTILLO C., BUENDÍA G, ORTIZ B., FALCONÍ S., ROMÁN S.). Se trataba de una "resolución-tipo" dictada cuando se presentaban recursos de casación basados en dicho decreto. Esto, por ejemplo, resolvió la Sala con fecha 10 de mayo de 1993 en el amparo presentado por diversos particulares contra la Contraloría General de la República (Exp. N°139-91). No debe sorprender que la Corte Suprema haya concedido estos recursos -pese a no estar en funciones el TGC y tratarse de una norma inconstitucional-, condenando al demandante victorioso al archivo de sus aspiraciones, pues muchos de sus integrantes fueron designados por el Poder Ejecutivo luego del 5 de abril. El D.L. 25721 demostró con creces la actitud autoritaria del Gobierno. No bastó con desactivar al TGC para evitar cualquier posible fiscalización jurisdiccional, sino además en aquellos casos en los cuales el Poder Judicial verificó la existencia de lesiones a derechos constitucionales por parte del Estado y, por tanto, declaró fundadas las demandas de amparo interpuestas, era suficiente con interponer un recurso de casación para suspender los efectos del fallo. Es decir, si una persona obtenía una sentencia estimatoria de amparo teniendo como demandado al Estado, aquel solo requería interponer el respectivo recurso para evitar tal "molestia"(172).
2. Restricciones al proceso de hábeas corpus La estrategia antisubversiva se caracterizó por perseguir una mayor represión del terrorismo y porque sus alcances restringieron el empleo del hábeas corpus. Dicho delito estaba regulado por el D.L. 25475 (publicado el 6 de mayo de 1992), que establecía penas muy severas, entre otras la cadena perpetua, y restringía derechos y garantías consagrados en la legislación nacional y en los tratados sobre derechos humanos. Posteriormente, el D.L. 25659 (publicado el 13 de agosto de 1992), configuró como delito de traición a la patria la comisión de determinados actos terroristas, precisando que en estos casos su juzgamiento corresponderá a los tribunales militares.
2.1. La improcedencia del hábeas corpus El artículo 6 del D.L. 25659, dispuso que en ninguna de las etapas de la investigación policial y del proceso penal, procedía utilizar el hábeas corpus cuando se trataba de personas detenidas, implicadas o procesadas por delito de terrorismo (D.L. 25475), o por delito de traición a la patria (D.L. 25659). No puede discutirse la necesidad de una estrategia antisubversiva y de una legislación sobre terrorismo que permita una adecuada sanción a los culpables de este delito. Sin embargo, ella debe ser respetuosa de los derechos humanos y, por tanto, no puede impedir el empleo del hábeas corpus cuando se vulnere la libertad de las personas. Asumir lo
44 contrario, importa restringir los derechos constitucionales abriendo la puerta para posibles excesos al carecer de una garantía eficaz que los proteja. Posteriormente, la Ley 26248 modificó este dispositivo.
2.2. Un trámite especial para el hábeas corpus El artículo 2 de la Ley 26248, publicada el 25 de noviembre de 1993, modificó el artículo 6 del D.L. 25659 que impedía el empleo de las denominadas "acciones de garantía" tratándose de los detenidos, implicados o procesados por los delitos de traición a la patria y/o terrorismo, estableciendo un procedimiento especial para el trámite del hábeas corpus, distinto al regulado por las Leyes 23506 y 25398. Entre otros aspectos, dispuso que el órgano judicial competente sería el Juez Penal Especializado en Terrorismo donde exista; exigía la previa identificación de los terceros que interpusieran la demanda en favor del detenido o procesado; señalaba que no sería admisible el hábeas Corpus sustentado en los mismos hechos objeto de un procedimiento en trámite o ya resuelto; y que no cabía la recusación ni excusa de los magistrados o auxiliares de justicia. A nuestro juicio, no resultaba razonable regular un procedimiento especial para el proceso de hábeas corpus, a cargo del Juez especializado de terrorismo. Ante la posible justificación de este trámite en la naturaleza especial del delito, debe precisarse que el proceso de hábeas corpus no tiene fines penales, vale decir, no trata de imponer una sanción por la comisión de un delito. Lo único que pretende es constatar judicialmente la amenaza o violación de la libertad individual, con independencia del delito cometido; en consecuencia, la naturaleza de este último no debe alterar su procedimiento. De aceptarse la tesis que inspira a la ley, es decir que el ilícito penal exige un trámite distinto para el hábeas corpus, también tendría que regularse un procedimiento especial de hábeas corpus para el delito de narcotráfico, homicidio, violación, estafa, etc., lo cual sería manifiestamente absurdo. En consecuencia, a partir de dicha ley, existieron dos procedimientos de hábeas corpus, el general u ordinario contemplado por la Ley 23506 y sus reformas, y el especial previsto para el caso de los detenidos o implicados por los delitos de traición a la patria y terrorismo.
3. Restricciones al proceso de amparo Este ha sido el proceso constitucional que mayores modificaciones ha sufrido a partir del 5 de abril de 1992. Aparte de la nueva competencia otorgada al des activado TGC por el D.L. 25721, el D.L. 25433 desnaturalizó el régimen procesal de la medida cautelar -vigente hasta el 30 de noviembre de 2004- y diecisiete decretos leyes crearon arbitrarias causales de improcedencia. Nos referimos a los Decretos Leyes 25454 (28 de abril), 25473 (4 de mayo), 25496 (15 de mayo), 25528 (6 de junio), 25529 (6 de junio), 25531 (6 de junio), 25536 (10 de junio), 25545 (15 de junio), 25560 (19 de junio), 25580 (26 de junio), 25640 (24 de julio), 25659 (13 de agosto), 25700 (1 de setiembre), 25967 (19 de diciembre), 25994 (25 de diciembre), 26090 (28 de diciembre) y, finalmente, el Decreto Ley 26119 (30 de diciembre).
45 Estas causales de improcedencia, dictadas durante la vigencia de un régimen de facto, desnaturalizaron al proceso de amparo pues establecieron zonas exentas de control jurisdiccional. Ello encontraba su explicación porque el adecuado funcionamiento del amparo no resulta grato para quienes precisamente quieren impedir el cuestionamiento de sus decisiones. Los citados decretos afectaron expresas normas internacionales sobre derechos humanos que garantizan a toda persona el derecho a un "recurso efectivo" contra las decisiones gubernamentales que afecten su derechos fundamentales, como por ejemplo, el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por su parte, el Código Procesal Constitucional (artículo 5 inciso 8) señala que no procede el amparo cuando se "cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones". Es decir, admite en forma expresa el amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones cuando se afecte el debido proceso y el acceso a la justicia. Al respecto, nos parece indispensable mencionar que un proceso de tal naturaleza requiere de una especial madurez de criterio de parte del juzgador para evitar que por esta vía se termine desnaturalizando al amparo y entorpeciendo la adecuada marcha de los procesos electorales.
46 3. Proceso de hábeas data Conforme al artículo 200 inciso 3) de la Constitución el hábeas data procede frente al hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza el derecho de acceso a la información pública, reconocido por el artículo 2 inciso 5), y el derecho a la autodeterminación informativa previsto por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Antes de la reforma constitucional efectuada a través de la Ley 26470, procedía en defensa del derecho al honor, la buena reputación, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificación de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicación (artículo 2 inciso 7), lo cual desnaturalizaba a dicho proceso.
3.1. Tutela del derecho de acceso a la in fonación pública El artículo 2 inciso 5) de la Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibida de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. La Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, modificada por la Ley 27927, desarrolla los alcances de este derecho, precisando sus excepciones y estableciendo las medidas necesarias para promover la transparencia. A pesar de este reconocimiento normativo, todavía podemos apreciar que en el Perú subsiste una "cultura del secreto", que se ha expresado en la Tenencia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razonable, en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso, entre otros aspectos. El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva- de este derecho. Así en la sentencia del 29 de enero de 2003 (Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, Caso Wilo Rodríguez Gutiérrez, F.J. N° 10) sostuvo que es un derecho individual pues permite "acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas". En cambio, su dimensión colectiva permite que las personas reciban la "información necesaria y oportuna, a fin de que puedan formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática"(F.J. N° 11). Y es que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático"; en consecuencia, "la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción" (Caso "Julia Eleyza Arellano Cerquén, Exp. N° 2579-2003-HD/TC Lambayeque. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que la entidad pública debe brindar "la información solicitada en términos, mínima o elementalmente, razonables, 10 que supone que esta deberá ser cierta, completa, clara y, además, actual" (Exp. N 0007-2003-AJ/TC, sentencia del 2 de julio de 2004, EJ. Nº 3). En efecto, carecería de sentido que la Administración brinde información falsa, parcial o incompleta. Este derecho no es absoluto. De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. Así 10 ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia del 21 de enero de 2004 (Caso "Nuevo Mundo Holding S.A.", Exp. Nº 1219-2003, EJ. Nº 7) al señalar que "su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea
47 de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". De esta manera, solo a través de una ley pueden establecerse excepciones legítimas a este derecho fundamental. En este sentido, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia (artículo 15)-, reservada-ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 16)- y confidencial -intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artículo 17)-. Además, establece un plazo de clasificación y un procedimiento de desclasificación. La determinación respecto a si una información es-pública o no, puede -y debe- ser objeto de control, tal como 10 sostuvo el Tribunal Constitucional en el caso "Nuevo Mundo Holding S.A." (EJ. Nº 6) respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En anterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000 (Exp. Nº 950-00HD/TC- Lima, Caso "Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional", EJ. Nº 6) había considerado que "el solo hecho de que una norma o un acto administrativo, (...) reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia, tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que obra en su poder. Así dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservad y confidencial). Tal clasificación ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Información. Finalmente, el artículo 18 de la Ley señala que "la información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15, 16 Y 17 son accesibles para el Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo". De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta, reservada o confidencial.
3.2. Tutela del derecho a la autodeterminación informativa Los notables avances de la informática en la vida contemporánea plantean nuevos retos para la tutela de los derechos fundamentales. De esta manera, derechos tales como la intimidad, el honor o la dignidad de las personas, entre otros, pueden verse afectados por el registro y uso indebido de la información contenida en bancos de datos, los cuales requieren de una protección adecuada. Es por ello, que tanto en la doctrina, legislación comparada como en la jurisprudencia surge la necesidad de proteger los datos personales. Se habla, incluso, de la aparición de un nuevo derecho fundamental al cual Enrique Pérez Luño denomina libertad informática y
48 que el Tribunal Constitucional alemán ha calificado como derecho a la autodeterminación informativa. Este último nombre ha sido acogido por el Tribunal Constitucional peruano. El referido derecho, que goza de autonomía, "tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión"(232). Asimismo, incluye el derecho al olvido, "según el cual ciertas informaciones deben ser eliminadas pasado un determinado periodo de tiempo"(233). Ante la necesidad de contar con una regulación que enfrente estos problemas, distintos países europeos a partir de 1970 han ido elaborando una legislación específica. El primer texto de protección de datos correspondió al Land de Hesse, Alemania, 1970. En el plano internacional existe el "Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal" del 28 de enero de 1981. Incluso, en algunos países cuenta con reconocimiento constitucional, tal como sucede en la Carta portuguesa de 1976 (artículo 75) y el texto español de 1978 (artículo 18.4). Del mismo modo, fuera de Europa, en Estados Unidos, la Privacy Act del 31 de diciembre de 1974 trata de contemplar garantías para ello. En el Perú la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 6) lo reguló en forma incompleta al señalar que toda persona tiene derecho "a que los servicios informático s, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones, que afecten la intimidad personal y familiar". De esta manera, el citado dispositivo se limitaba a indicar que los servicios informático s no "suministren" informaciones que afecten la intimidad de las personas, obviando los derechos de acceder, actualizar, rectificar y suprimir la información de datos sensibles. Además, la referida norma circunscribe el ámbito de tutela a la intimidad, desconociendo que otros derechos también pueden verse afectados. Por ello, el Tribunal Constitucional ha ido precisando los alcances de este derecho, al que ha denominado "autodeterminación informativa". Así inicialmente señaló que a través del hábeas data es posible "acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a [m de rectificar, actualizar, excluir, determinado conjunto de datos personales, o impedir se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad" (Exp. Nº 666-96-HD- TC, sentencia publicada en el diario oficial "El Peruano" el 8 de julio de 1998). Posteriormente, el Tribunal (Exp. Nº l797-2002-HD/TC, resuelto el 29 de enero de 2003) desarrolló su anterior interpretación y sostuvo que el inciso 6) del artículo 2 de la Constitución reconoce el "denominado por la doctrina derecho a la autodeterminación informativa y tiene por objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos". Agregó en su F.l. N° 4 que: "(...) la protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como las persona( s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de
49 agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados". En consecuencia, a nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el proceso de hábeas data protege el derecho a la autodeterminación informativa, supliendo la deficiente redacción del artículo 2 inciso 6) de la Constitución. En esta dirección, el artículo 61 inciso 2) del Código Procesal Constitucional precisa los alcances de este derecho al señalar que aquel faculta a las personas a "conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados, en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales" .
3.3. Hábeas data: una modalidad de amparo A nuestro juicio, es preciso diferenciar el derecho fundamental susceptible de ser vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informático, del proceso destinado a garantizarlo. En efecto, el hábeas data, como figura procesal urgente que tutela el derecho a la autodeterminación informativa puede ser considerado como una modalidad del amparo aunque "con finalidades específicas". En efecto, la vía procesal especializada o hábeas data introducida por Brasil (artículo 5 LXII, Constitución de 1988), y Paraguay (artículo 135, Constitución de 1992), no es el único proceso que puede proteger este derecho. Así por ejemplo, en Colombia la acción de tutela o amparo defiende tal derecho reconocido por el artículo 15 de la Constitución de 1991; en Argentina la reforma de la Constitución efectuada en 1994 dispuso que el amparo protege a las personas contra los abusos del poder informático (artículo 42); y en España el recurso de amparo se utiliza para tutelar el citado derecho. Además, otros ordenamiento s jurídicos contemplan diversas instituciones destinadas a garantizar este derecho. Como indica Pérez . Luño, esto puede suceder: a) planteando la demanda directamente ante los tribunales de justicia (Privacy Act de Estados Unidos); b) ante un organismo administrativo (Suecia, Dinamarca); y c) por un órgano independiente -previsto por la mayoría de las legislaciones-, ya sea elegido por la Corona (Noruega, Luxemburgo), por el Parlamento (Alemania, Canadá), o a través de un procedimiento en el que lo elige el Congreso ante la propuesta de otros órganos (Austria)(237). Es decir, puede afirmarse que si bien se avanza al reconocer el derecho a la autodeterminación informativa, la inclusión de un proceso específico de hábeas data no
50 resulta indispensable, pues bien pueden contemplarse otras vías o instituciones encargadas de su protección. La Constitución (artículo 200 inciso 3) ha incorporado un hábeas data amplio, distinto al modelo clásico que lo circunscribía a la tutela del derecho a la autodeterminación informativa. Así se aprecia de la simple lectura de dicho dispositivo y de la sustentación efectuada por quien fuera congresista Carlos Torres y Torres Lara (NM-C90) ante el Pleno del Congreso Constituyente Democrático cuando en la sesión realizada el 12 de agosto de 1993, sostuvo que la ponencia de la Comisión de Constitución y Reglamento: "Incorpora el hábeas data como un instrumento que -superando las experiencias del caso del Brasil, que fue el primer país en establecerlo- señala que el procedimiento. sirve no solamente para rectificar informaciones personales en el sistema de computación e informática generalizada, sino que también sirva para exigir -y esto es una novedad en el mundo- que las autoridades administrativas provean de la información necesaria a los ciudadanos". A nuestro juicio, resultaba innecesaria su incorporación pues para proteger estos derechos bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo. En segundo lugar, incluyó derechos que no debían ser tutelados por el hábeas data. Así, no tenía sentido comprender dentro de su ámbito de tutela al derecho de rectificación de informaciones inexactas o agraviantes, previsto por el inciso 7 del artículo 2 del texto constitucional. Esto despertó las sospechas de los medios de comunicación y de ciertos congresistas durante el debate constitucional, ante la posibilidad de utilizarlo como instrumento de potencial afectación a la libertad de expresión. Por ello, el Congreso a través de la Ley 26470, publicada el 12 de junio de 1995, aprobó la primera reforma constitucional excluyendo el inciso 7 del artículo 2 del ámbito de protección del hábeas data. Finalmente, la autodeterminación informativa no ha sido adecuadamente regulada. Como se ha mencionado, el artículo 2 inciso 6 de la Constitución se limita a indicar que los servicios informático s no "suministren" informaciones que afecten la intimidad de las personas. Es decir, por un lado el hábeas data peruano es muy amplio al comprender el derecho de acceso a la información pública -por ello, algunos lo denominan "hábeas data impropio" y por otro aparece limitado al excluir aspectos claves del derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática. Como bien ha señalado Francisco Eguiguren "peca doblemente, en unos casos por excederse y, en otros, por omisiones o carencias".
3.4. Los cambios introducidos por el Código Procesal Constitucional La Ley 26301, publicada e13 de mayo de 1994, reguló el procedimiento del hábeas data, pero ha sido un esfuerzo transitorio -aunque su vigencia superó los diez años-, coyuntural e incompleto que, si bien aclara algunos aspectos (competencia, aplicación supletoria del procedimiento del amparo, etc.), confunde otros. Por ejemplo, considera como "vía previa" la obligación de remitir una carta notarial al agresor antes de presentar la demanda, cuando ella cuenta con naturaleza propia (por lo general, es la vía administrativa) y no puede confundirse con una carta notarial. Además, dicha ley da a entender que no solo se requiere agotar la vía administrativa sino que luego debería acudirse a la vía notarial para recién
51 poder presentar una demanda de hábeas data lo cual, como señala Daniel Soria, retarda el acceso a la justicia y perjudica económicamente al afectado. A nivel jurisprudencial puede apreciarse que hasta el momento el hábeas data ha sido utilizado prioritariamente para garantizar el derecho de acceso a la información pública, aunque como hemos mencionado la jurisprudencia ha precisado los alcances del derecho a la autodeterminación informativa. A través de este proceso se ha obtenido información elaborada por empresas privadas (estudios de impacto ambiental) que obran en poder de una entidad pública, legajos personales, estructuras remunerativas, planos que complementan una resolución administrativa, información (cargos) sobre un procedimiento administrativo, e incluso sobre evaluaciones de personal en el sector público y de magistrados no ratificados, etc. Por 10 demás, el hábeas data ha sido muy poco utilizado. Basta mencionar que desde que se instaló hasta el 31 de agosto de 2004 el Tribunal Constitucional solo ha resuelto treintitrés procesos de hábeas data. Una sentencia particularmente relevante fue aquella dictada por el Tribunal Constitucional, en la demanda interpuesta por Julia Eleyza Arellano Serquén (Exp. N° 2579-2003-HD/TC) que acogió por vez primera la doctrina colombiana sobre el "estado de cosas inconstitucional". Utilizó dicha doctrina para extender los alcances de su sentencia y obligar al Consejo Nacional de la Magistratura a entregar la información solicitada no solo a la demandante sino también a los magistrados no ratificados que la soliciten. El Código Procesal Constitucional ha regulado este proceso con la fmalidad de facilitar su acceso. En primer lugar, precisa los alcances del derecho a la autodeterminación informativa (artículo 61, inciso 2). En segundo lugar, establece que ya no se requerirá remitir una carta notarial al agresor sino bastará con un documento de fecha cierta, que constituye un requisito especial de la demanda (artículo 62) y no una "vía previa", como indebidamente lo calificaba la Ley 26301. En tercer lugar, se menciona que cumplido dicho requisito ya no habrá necesidad de agotar vía administrativa alguna pues podrá acudirse directamente al hábeas data (artículo 62) y, finalmente, señala que el patrocinio de abogado será facultativo (artículo 65).
4. Proceso de cumplimiento El inciso 6 del artículo 200 de la Constitución de 1993 incorporó al proceso de cumplimiento señalando que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo.
4.1. Antecedentes y objeto de protección La acción de cumplimiento se asemeja al "writ of mandamus" norteamericano. En efecto, como señala Fix Zamudio aquel "implica la solicitud ante un tribunal para que expida un mandamiento que ordene a una autoridad que cumpla con las atribuciones que le confieren las disposiciones legales". Este writ ha tenido una influencia apreciable en algunos países latinoamericanos, por ejemplo, en la Constitución de Colombia de 1991 Y en los ordenamientos procesales de ciertas provincias argentinas.
52 En el Perú, la fuente directa de inspiración ha sido el artículo 87 de la Constitución colombiana. Esto se puede apreciar de la simple lectura del citado dispositivo según el cual "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En dicho país, desde 1993 existe una acción de cumplimiento especializada para la materia ambiental. Posteriormente, la Ley 393 del 29 de julio de 1997, desarrolló los alcances de la acción de cumplimiento señalando en su primer artículo que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos". Como puede apreciarse la inactividad de la Administración que es objeto de la acción de cumplimiento se produce cuando una autoridad o funcionario -no un particular- se muestra renuente a acatar un acto administrativo finne -es decir, que no sea objeto de discusión a través de un posible recurso- o de una norma legal. La expresión "norma legal" debe ser interpretada en sentido amplio, es decir, comprendiendo a los reglamentos y no circunscrita a las leyes. En esta dirección, el artículo 66 del Código Procesal Constitucional señala que el objeto del proceso de cumplimiento es "ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: 1) dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo finne; o 2) se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento". La doctrina distingue la inactividad de la Administración en "formal" y "material". En opinión de Sánchez Morón la primera "consiste en la omisión de un acto jurídico debido por parte de la Administración, ya sea un acto normativo (inactividad reglamentaria) o singular, ya se trate de un acto unilateral (administrativo) o bilateral o negociado (pacto, acuerdo, convenio), (...)". En cambio, la inactividad material "es la omisión o ausencia de una actuación administrativa debida que no consiste en la emisión de un acto jurídico (de cualquier tipo), sino en un no hacer o no dar (o no pagar) de muy distinta naturaleza". El Código Procesal Constitucional, reconociendo tal distinción, establece que ambos tipos de inactividades pueden ser objeto del proceso de cumplimiento. En efecto, como han señalado quienes elaboraron el anteproyecto respectivo, la "inercia" de la autoridad o funcionario puede manifestarse en una "inactividad de carácter material, consistente en el no cumplimiento de una norma legal o en la ejecución fáctica de un acto administrativo, o en inactividad de carácter formal, consistente en la omisión en la producción de un acto administrativo o de una disposición reglamentaria". No obstante, el Tribunal Constitucional ha señalado en su sentencia del 26 de setiembre de 2003 recaída en el caso "Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social Instituto Peruano de Seguridad Social-ESSALUD-, Exp. N° 0191 2003AC-TC, F.J. N° 2 que el proceso de cumplimiento no "controla cualquier clase de inactividad, sino exclusivamente la que se ha denominado 'material', es decir, la que deriva del incumplimiento de mandatos nacidos de la ley o de actos administrativos, donde no media la petición de un particular, sino donde se encuentra vinculado, prima Jade, un deber o el ejercicio de una atribución relacionada con sus competencias naturales" (El N° 5). Como puede apreciarse, la citada sentencia limita el objeto del proceso de cumplimiento "exclusivamente" a la inactividad material, criterio que debería ampliarse para comprender supuestos de inactividad formal, como por ejemplo, cuando no se dicta un reglamento dentro del plazo legal establecido, tal como lo dispone el Código Procesal Constitucional.
53 Además, en la citada sentencia el Tribunal consideró que el mandato que surge de una norma legal o de un acto administrativo debe reunir ciertas características. "Entre otras, debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y, tratándose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, en lo que al caso se refiere, que se encuentre vigente" (El N° 6). En efecto, existen diversos criterios que pueden tomarse en cuenta para determinar los tipos de incumplimientos de actos administrativos o de normas y de esa manera evaluar la procedencia del proceso de cumplimiento. Con anterioridad había establecido que el incumplimiento del acto debido debe ser actual y estar acreditado, pues si se trata de un hecho controvertido no procede la acción de cumplimiento. Así lo sostuvo el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 26 de marzo de 1999 (Exp. N° 609-98-AC/TC) cuando consideró que "el mandato legal o administrativo cuya renuencia se persigue controlar a través de este proceso, además de ser de obligatorio cumplimiento, debe ser concreto, evidente e inequívoco en cuanto al tipo de obligaciones que impone" (El Peruano, "Garantías Constitucionales", Lima, 7 de agosto de 1999, pp. 1980-1981). Finalmente, el Tribunal Constitucional ha precisado que no puede disponerse el cumplimiento de sentencias judiciales a través de dicho proceso. Así, en su decisión del 24 de junio de 1999 (Exp. N°1156-98-AC/TC) sostuvo que "(...) la acción de cumplimiento, en nuestro ordenamiento jurídico, es un proceso constitucional que debido a su naturaleza jurídica no resulta idóneo para pretender la ejecución de lo resuelto en una sentencia judicial, sino que el cumplimiento de la misma debe exigirse dentro del mismo proceso y en la forma prevista por la ley" (El Peruano, "Garantías Constitucionales", Lima, 28 de setiembre de 1999, pp. 2225-2226). Esta precisión resultaba necesaria pues en diversas ocasiones se interpuso este tipo de procesos para el cumplimiento de sentencias cuando ello no correspondía. El Código Procesal Constitucional contempla este supuesto como una causal de improcedencia (artículo 70 inciso 1).
4.2. Un proceso "constitucionalizado" Este proceso fue introducido por la Carta vigente pese al cuestionamiento formulado en el Congreso Constituyente Democrático por algunos congresistas. Así por ejemplo, Lourdes Flores Nano (PPC) manifestó que "nos parece francamente innecesaria esta innovación de incorporar la acción de cumplimiento". A nuestro juicio, no resultaba necesario incorporar a la acción de cumplimiento como un nuevo proceso constitucional. Similar criterio fue expuesto en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. Consideramos que el amparo cuando se afecta por omisión derechos fundamentales- o el proceso contencioso administrativo -cuando no se trata de derechos fundamentales- pudieron encargarse de tales cometidos. Además, durante la vigencia de la Constitución de 1979 el proceso de amparo fue utilizado para obtener el cumplimiento de actos administrativos cuya omisión lesionaba derechos fundamentales. Así por ejemplo, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (Exp. N° 1768-83) declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por Carlos Ayllón Matios
54 contra el Concejo Distrital del Rímac, debido a que la autoridad emplazada no cumplía con reponer al trabajador pese a existir una resolución administrativa del Consejo Nacional del Servicio Civil que así lo ordenaba. Casos similares fueron resueltos favorablemente por la Corte Suprema de Justicia (Exps. N° 1735-84 y N° 895-86). De ahí que, compartamos la opinión de Jorge Danós, quien considera que la acción de cumplimiento "bien pudo ser considerada una modalidad especial de la acción contenciosa administrativa" y no un proceso constitucional. Incluso, durante el debate constitucional, el congresista Carlos Ferrero (NM-C90) sostuvo que "en el fondo, se hubiera podido recurrir a ese mismo propósito mediante vías alternativas, pero la acción de cumplimiento le daría una especificidad al propósito y, por tanto, tendría un mejor camino''. Nosotros creemos que esa "especificidad" no era necesaria. Es más, en la actualidad el artículo 4 de la Ley 27584 que regula el proceso contencioso administrativo autoriza su procedencia frente la inactividad administrativa. En rigor, como sostiene Edgar Carpio, se trata de un proceso administrativo incorporado en la Constitución. Así también, lo ha entendido el Tribunal Constitucional al señalar en el caso Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social cl Instituto Peruano de Seguridad Social-ES SALUD-, (Exp. N° 01912003-AC- TC, EJ. N° 2) que "La acción de cumplimiento es un 'proceso constitucionalizado' que prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa". Agregó, en tal ocasión que no es "en estricto de un 'proceso constitucional', toda vez que en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando este haya sido creado directamente por la Constitución". 4.3. Insuficiente regulación. Los cambios introducidos por el Código Procesal Constitucional La Ley 26301 reguló este proceso de modo limitado pues se circunscribía a disponer que el órgano judicial competente será el juez civil, precisando que en forma supletoria se aplicará el procedimiento de amparo, estableciendo -además- como exigencia previa el requerimiento por conducto notarial a la autoridad cuestionada. En cambio, el Código Procesal Constitucional trata de fijar su perfil para diferenciarla de los demás procesos constitucionales. En primer lugar, precisa su objeto indicando que procede ante la inactividad material o formal de la administración (artículo 66). En segundo lugar, regula la legitimación estableciendo diferencias en función de si se cuestiona el incumplimiento de un acto administrativo o una norma legal. En el primer caso, solo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido (artículo 67). Si se trata de una norma legal cualquier persona podrá iniciar el proceso respectivo. En tercer lugar, elimina la exigencia de la carta notarial y la reemplaza por un documento de fecha cierta, constituyendo aquel un requisito especial de la demanda; aparte de ello no se requerirá agotar vía administrativa alguna (artículo 69). En cuarto lugar, regula las causales de improcedencia, recogiendo algunas ya previstas por la jurisprudencia -por ejemplo, no procede para el cumplimiento de sentencias- y agregando algunas nuevas, como aquella que establece su carácter residual, es decir, que no procede si existen derechos que pueden ser tutelados mediante los procesos de amparo, hábeas data o hábeas corpus (artículo 70). En quinto lugar, establece que el desistimiento de la pretensión solo procederá si se trata de actos administrativos de carácter particular (artículo 71). Esta precisión resulta razonable
55 pues si se trata del incumplimiento de una norma legal ello no solo afecta al demandante sino a un grupo indeterminado de personas, razón por la cual una sola persona no podría desistirse y vincular con ello a todos los posibles afectados. En sexto lugar, precisa con claridad cual debe ser el contenido de la sentencia que declara fundada la demanda a fin de que el juez ordene detalladamente lo que la autoridad demandada debe cumplir (artículo 72). Y, finalmente, señala que la sentencia será cumplida conforme al régimen aplicable a todos los procesos de tutela de derechos (artículo 73). Es decir, debe actuarse conforme a sus propios términos por el juez de la demanda, es de actuación inmediata pese a haber sido impugnada y el juez cuenta con medidas coercitivas (multas sucesivas y hasta puede destituir al responsable) para garantizar la ejecución de la sentencia.
56 5. Proceso de inconstitucionalidad El inciso 4 del artículo 200 de la Carta vigente señala que la acción de inconstitucionalidad procede contra las normas con rango de ley que contravengan la Constitución por la forma o por el fondo.
5.1. Normas objeto de control El texto constitucional vigente amplia las normas susceptibles de control repecto a lo dispuesto por la Constitución de 1979, la cual solo se refería a las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales (artículo 298 inciso 1 )(El TGC se había declarado incompetente para conocer las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra los decretos de urgencia dictados al amparo del articulo 211 inciso 20) de la Constitución de 1979. Así lo sostuvo en su resolución del 13 de octubre de 1990 que declaró inadmisible la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el Decreto Supremo Nº 057-90- TR (Exp. N" 004-90-IrrGC, publicada en el diario oficial el 19-10-90, pp. 90766-90770). El TGC consideró que solo tenia competencia para conocer de las acciones de inconstitucionalidad que se presenten contra las cuatro normas antes citadas.). En efecto, la Carta de 1993 señala que también procede contra los decretos de urgencia, tratados y los reglamentos de Congreso. La Constitución no se refiere en forma expresa a los decretos leyes en su catálogo de normas objeto de control. Ello no significa que tales decretos no sean susceptibles de cuestionamiento, no solo por tener un vicio congénito -provenir de un régimen de factosino porque materialmente pueden violar lo dispuesto por la Constitución. De ahí que resulte indispensable su control tal como en diversas ocasiones lo ha hecho el Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, en la sentencia recaída en la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los decretos leyes que regulaban los delitos de terrorismo y traición a la patria (Exp. Nº 01 0-2002-AI/TC, sentencia del 3 de enero de 2003, EJ. Nº 10-21), luego de reconocer que respecto a la problemática de la vigencia de los decretos leyes existen tres teorías caducidad, revisión y continuidad-, desestima la primera y considera que las dos últimas afrontan de mejor manera este problema. El Tribunal admite que tales decretos mantienen vigencia al restaurarse un régimen democrático -no caducan automáticamente-, y señala que la relación de normas objeto de control a que se refiere la Constitución solo "tiene un carácter enunciativo y no taxativo". De ahí que resulte competente para evaluar la compatibilidad constitucional de los decretos leyes. Dos aspectos que suscitaron cierta polémica en la jurisprudencia se presentaron cuando a través de una acción de inconstitucionalidad se cuestionó el contrato-ley celebrado por el Estado peruano con la empresa Telefónica del Perú y, además, cuando se interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución de 1993. En el primer caso, el Tribunal consideró -como no podía ser de otra manera- que un contrato-ley no es una "categoría normativa" prevista por el artículo 200 inciso 4) de la Constitución susceptible de ser cuestionada a través de un proceso de control abstracto de normas y por tanto carece de competencia para efectuar "el control abstracto de constitucionalidad" del mismo (Exp. N° 005-2003-AI/TC, sentencia del 3 de octubre de 2003, EJ. N° 16-17). Y, en el segundo caso, entendió que carecía de competencia para evaluar la constitucionalidad de la norma
57 que le había dado origen y porque además "la Constitución de 1993 no es una ley y tampoco una norma con rango de ley; por el contrario, es la Ley Suprema del Estado, respecto de la cual todas las demás se encuentran subordinadas" (Exp. N° 014-2003AI/TC, EJ. Nº 5.B, sentencia del 10 de diciembre de 2003). La Carta vigente permite el control de constitucionalidad de los tratados. El Código Procesal Constitucional (artículo 77) precisa que los tratados susceptibles de control pueden haber sido aprobados por el Congreso o celebrados por el Poder Ejecutivo, conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución. Sin embargo, hasta el momento no se ha producido mayor debate sobre el particular, por ejemplo, respecto a las consecuencias que para las relaciones internacionales podría significar la declaración de inconstitucionalidad de un tratado suscrito y ratificado por el Estado peruano. En otros países, como por ejemplo en Colombia, el tema ha sido objeto de intenso debate. En dicho país, la sentencia Nº C-027/93 del 5 de febrero de 1993 declaró inconstitucionales algunos artículos del Concordato y Protocolo Final suscrito entre la República de Colombia y la Santa Sede, el12 de julio de 1973 y aprobado por la Ley 20 de 1974, pese a que algunos consideraban que la Corte Constitucional carecía de competencia para ello(263). Entre otros aspectos, la Corte sostuvo que: "Si se coteja el artículo XII (del Acuerdo) con la normación superior antes comentada, surge la contrariedad de aquel con esta última, pues, el estudiante de plantel oficial, sea católico o no, recibirá las enseñanzas de la Iglesia católica, pues los planes educativos forzosamente deberán incluir tal enseñanza. Fuera de ello se discrimina en relación con las otras confesiones religiosas. (...) Lo que se censura frente al nuevo Estado Constitucional, es que compulsivamente sea esa la única enseñanza que deba impartirse en los centros educativos del Estado, sin que se dé opción al alumnado de recibir la de su propia fe, o de no recibir ninguna"(264). Además, la Corte señaló que al declararse la inconstitucionalidad de un tratado "en virtud del respeto y observancia a la norma Pacta Sunt Servanda, el órgano ejecutivo del Estado Colombiano, estaría conminado a acudir a los conductos regulares, para, según un procedimiento de orden jurídico-internacional, desatar en ese ámbito el vínculo, procediendo a denunciar el tratado". En España, para un importante sector de la doctrina la declaración de inconstitucionalidad solo implica "la obligación para los órganos competentes (...) de proceder (...) a la denuncia del tratado objeto de controversia"(265). En el Perú, como se ha mencionado, el tema no ha sido objeto de mayor debate y las normas vigentes solo establecen un plazo menor de prescripción -seis meses- para cuestionar los tratados. De otro lado, el Tribunal, siguiendo la tendencia presente en otros ordenamientos y en la doctrina, ha distinguido la validez de una norma de la derogación de la misma. De acuerdo con ello, ha considerado que es posible efectuar el control constitucional de normas derogadas. Así, 10 manifestó en su sentencia del 21 de setiembre de 2004, cuando afirmó que "no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaría" (Exps. Acumulados N° 0004-2004- AI/TC, N° 0011-2004AIITC, N° 0012-2004-AIITC, N° 00 13-2004-AI/TC, N° 0014-2004AIITC, N° 0015-2004-AI/TC, N° 0016-2004-AI/TCYN° 0027-2004
58 Al/TC, EJ. N° 2). De esta manera, el Tribunal Constitucional retorna un criterio expuesto, en una sentencia de noviembre de 2001 cuando señaló que "la derogación de una norma no implica, necesariamente, exonerar al Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre su inconstitucionalidad, ya que los efectos en el tiempo de la norma derogada pueden variar ante una declaración de inconstitucionalidad" (Exp. N° 005-2001-AI/TC, EJ. N° 1).
5.2. Sujetos legitimados Resulta positivo que la Carta de 1993 haya incrementado los sujetos legitimados para interponer dicha demanda y se haya reducido el número de firmas requeridas a los ciudadanos para acudir al Tribunal Constitucional (artículo 203). En efecto, la Constitución de 1979 señalaba que los únicos legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad eran el Presidente de la República, la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación, sesenta diputados, veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos. La Carta de 1993 cambia esta situación señalando que no solo pueden hacerlo el Presidente de la República y el Fiscal de la Nación; sino también el Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento del número legal de congresistas, cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones o el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial si la norma fuera una ordenanza, los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo en materias de su competencia; y los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Este cambio constitucional ha pretendido facilitar el acceso al Tribunal Constitucional, sin llegar a la amplia legitimación concedida a cualquier persona para iniciar un proceso de inconstitucionalidad que existe en Colombia. Ello ha contribuido a que el número de demandas se haya incrementado respecto a lo ocurrido cuando existía el TGC. En efecto, el TGC solo conoció y resolvió 15 demandas de inconstitucionalidad entre los años 1983 a 1992 (Cfr. Cuadro N° 1), mientras que al actual Tribunal Constitucional, entre 1996 Y agosto de 2004, han ingresado 149 demandas de inconstitucionalidad (Cfr. Cuadro Nº 3), de las cuales 115 han sido resueltas. Como puede apreciarse la diferencia es sustantiva. No obstante, no se explica que se haya eliminado la legitimación activa de la Corte Suprema. En efecto, coincidimos con César Landa, cuando afirma que si el Poder Judicial puede hacer uso del control difuso con efectos inter partes, resulta razonable pensar que a través de la Corte Suprema pueda iniciar una demanda de inconstitucionalidad contra aquellas normas que en su momento declaró inaplicables al caso concreto.
5.3. Plazo de interposición de la demanda La Ley 27780, publicada el 12 de julio de 2002, modificó el artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, estableciendo que el plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad es de seis años contados desde la fecha de su publicación. De esta manera se volvió a la versión original de la norma que había sido reformada por la Ley 26618, publicada el 8 de junio de 1996, que redujo el plazo a seis meses. La Tercera Disposición Final y Transitoria de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señaló que dicho plazo empezaría a contarse desde el día en que quede constituido el Tribunal, cuando las leyes u otras normas con igual rango fueran anteriores a aquella fecha y no hubieran
59 agotado sus efectos. El Código Procesal Constitucional reitera que el plazo de prescripción es de seis años, salvo cuando se trata de impugnar tratados pues en tales casos el plazo es de seis meses (artículo 100). El Tribunal Constitucional ha interpretado (Resolución del 17 de julio de 2002, Exp.N° 010-2002-AI/TC, que admitió la demanda de inconstitucionalidad contra diversos decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patria de 1992) que el plazo de seis años debe computarse desde el 24 de junio de 1996, fecha en que quedó constituido dicho colegiado, pero sin computar el lapso en que asumieron las funciones del Tribunal solo cuatro magistrados, es decir, desde el 30 de mayo de 1997 hasta el 18 de noviembre de 2000, pues en aquel momento era imposible resolver una acción de inconstitucionalidad al haber sido destituidos tres magistrados por el Congreso de la República. Tal interpretación ha permitido que las normas anteriores a la instalación del Tribunal puedan ser objeto de impugnación pues el plazo de seis años para interponer una demanda empezó a correr desde el 24 de junio de 1996, quedó suspendido en mayo de 1997, Y finalmente se reanudó en noviembre del año 2000. Esto se pudo apreciar con las demandas de inconstitucionalidad presentadas por la Defensoría del Pueblo contra determinados artículos de la Ley 24150, publicada el 7 de junio de 1985, modificada por el Decreto Legislativo Nº 749, publicado el12 de noviembre de 1991 que creó los Comandos Políticos Militares (Resolución del 26 de septiembre de 2003, Expediente Nº 0l7-2003-AI/TC), y contra diversas disposiciones del Decreto Ley Nº 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar y del Decreto Ley Nº 23214, Código de Justicia Militar (Resolución del 12 de diciembre de 2003, Exp. Nº 023'-2003-AI/TC). En tales casos se demandó -y admitió- normas dictadas antes de la vigencia de la Carta de 1993, que subsistían pese a su evidente inconstitucionalidad.
5.4. Quórum y número de votos para resolver Como hemos mencionado, la Constitución de 1993 introdujo aportes positivos a la regulación de la acción de inconstitucionalidad. Sin embargo las restricciones que limitaron su funcionamiento se presentaron en su propia ley orgánica. En efecto, el artículo 4 de la LOTC -actualmente modificado exigía seis de siete votos para declarar la inconstitucionalidad de una ley, lo cual limitaba irrazonablemente el control constitucional, tal como lo hizo notar la doctrina nacional y un importante sector de la doctrina extranjera. Si a las dificultades de obtener los votos necesarios se agregaba la cercanía de algunos de los magistrados con el poder político, era evidente la imposibilidad de poder declarar la inconstitucionalidad de las normas por parte del Tribunal Constitucional. Ello condujo a que un número de congresistas interpusiera una demanda de inconstitucionalidad (Exp. Nº 005-96-I/TC) contra el citado dispositivo de la LOTC, la cual fue declarada infundada por cuatro votos a favor (Acosta Sánchez, García Marcelo, Nugent, y Díaz Valverde) y tres en contra (Aguirre Roca, Revoredo Marsano y Rey Tefry). En la actualidad, la LOTC exige cinco de siete votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, lo cual resulta razonable, aunque a nuestro juicio hubiera sido preferible una mayoría simple de votos conformes.
60 5.5. Efectos de la sentencia La Carta de 1993 corrigió lo dispuesto por la Constitución de 1979, según la cual luego que 'el TGC dictaba una sentencia estimatoria se requería que el Congreso apruebe una ley que derogue la norma declarada inconstitucional. No obstante, se sigue señalando que las sentencias estimatorias carecen de efectos retroactivos siguiendo la experiencia kelseniana. Así lo indica el artículo 204 de la Constitución precisando, además, que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente ella queda sin efecto. Una excepción constitucional a la no retroactividad surge de la interpretación sistemática del citado artículo 204 con el artículo 103, según el cual las leyes carecen de efectos retroactivos "salvo en materia penal cuando favorece al reo". Por ello, si el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una norma penal, su decisión tendrá eficacia retroactiva. Esto último se ha podido apreciar con la sentencia dictada en la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patria, publicada e14 de enero de 2003 (Exp. 010-2002-I/TC), pues ha permitido revisar los procesos judiciales realizados al amparo de las normas declaradas inconstitucionales por el Tribunal. El artículo 36 de la LOTC flexibiliza para algunos supuestos expresos los efectos retroactivos de las sentencias al disponer que cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias violatorias del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal determinará los efectos de su decisión en el tiempo. No nos convence plenamente la interpretación que acoge el referido dispositivo, basada en el párrafo final del artículo 74 de la Constitución según el cual "no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de 10 que establece el presente artículo"-, pues dicha norma no autoriza la eficacia retroactiva de las decisiones del Tribunal. Ante una declaración expresa de la Constitución que no otorga efectos retroactivos a las sentencias del Tribunal (artículo 204), no resulta fácil interpretar que un aislado dispositivo ubicado en un título distinto constituya una excepción a la regla general establecida. Creemos que esta excepción debió haber sido prevista por la Constitución. No obstante, el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 009-200l-AI/TC, resuelto el 29 de enero de 2002) aplicó el artículo 36 de la LOTC sin mayor debate cuando declaró la inconstitucionalidad de algunos dispositivos de la Ley 27153, que regulaba la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, determinando los efectos de su decisión en el tiempo. Un segundo supuesto previsto por la LOTC, permite que por excepción puedan revisarse los procesos fenecidos en los cuales se haya aplicado una norma declarada inconstitucional si se trata de la materia penal o tributaria (artículo 40). En materia penal, se justifica debido a la naturaleza de la cosa juzgada penal; en materia tributaría solo en la medida que el Tribunal determine los efectos de su decisión en el tiempo, aunque ello como indicamos no deja de ser discutible. A nuestro juicio, hubiera sido preferible que la propia Constitución admita que en ciertos supuestos se puede conceder efectos retroactivos a las sentencias, tal como por ejemplo sucede en otros países, o que el propio Tribunal Constitucional pudiera graduar los efectos de sus decisiones en el tiempo. Una opción absoluta como la adoptada por la Constitución no nos parece la más adecuada. Finalmente, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la
61 patria (Exp. 01 0-2002-I/TC) innovó algunos conceptos que no habían sido desarrollados en el ordenamiento jurídico peruano. Dicha sentencia declaró la inconstitucionalidad parcial de las normas cuestionadas (sentencia estimatoria), corrigió las inconstitucionalidades detectadas (sentencia interpretativa), y exhortó al Congreso a dictar normas legales (sentencia exhortativa) que corrijan los problemas legales detectados. En tal ocasión, el Tribunal dictó un tipo de sentencia que jamás había expedido, tomando en cuenta los avances de la doctrina y la jurisprudencia comparada. El Tribunal, partiendo de la distinción entre "disposición" y "norma"(271), innovó los tipos de sentencia que antes había dictado, explicando sus alcances y justificando su decisión. Ello nos permite afirmar que en el Perú el Tribunal Constitucional no es un simple "legislador negativo" sino también un "legislador positivo", tal como sucede en otras experiencias.
6. Proceso de acción popular El artículo 200 inciso 5) de la Constitución dispone que la acción popular procede, por infracción de la Constitución o de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
6.1. Normas objeto de control Este proceso aparece en el Perú en la Constitución de 1933 (artículo 133)(272) y su primera regulación integral fue la Ley 24968, Ley Procesal de la Acción Popular, publicada el 22 de diciembre de 1988, pues con anterioridad contaba con un limitado desarrollo previsto en el artículo 7 de la Ley 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial (1963). En la actualidad, el artículo 76 del Código Procesal Constitucional, siguiendo 10 dispuesto por la Carta vigente, detalla las normas objeto de control indicando que "La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o a la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso". Además, establece un plazo de prescripción de cinco años contados desde el día siguiente de la publicación de la norma (artículo 87). Desde un purito de vista conceptual puede discutirse la conveniencia de seguir calificando como constitucional a un proceso judicial de impugnación de reglamentos como es la acción popular, pues bien podría haber sido sustituido por un proceso contencioso administrativo de reglamentos, tal como ocurre en otros países. Así sucede en España donde la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, 29/1998, del 13 de julio, permite "la impugnación directa de las disposiciones de carácter general" (artículo 26.1) y dispone que "las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo" (artículo 72.2). No obstante, la Carta vigente optó por seguir manteniendo la tradición de denominar a este proceso como constitucional para cuestionar normas de carácter general de jerarquía inferior a la ley que contravengan ya sea la Constitución o las leyes.
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6.2. Sujetos legitimados La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona sin necesidad de contar con legítimo interés. Precisamente el nombre de este proceso viene de la amplia legitimación que 10 caracteriza. Así 10 entiende el Código Procesal Constitucional (artículo 84) al señalar que la demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona. No obstante, varias décadas atrás se suscitó el debate en la doctrina nacional, pues algunos entendían equivocadamente que solo podía presentada la parte interesada que sentía lesionados sus intereses. Una tesis de tal naturaleza, como señaló en su momento Álvarez Simonetti, "seria negar el carácter de popular a la acción".
6.3. Los cambios introducidos por el Código Procesal Constitucional La Constitución, a diferencia de lo que ocurre con la acción de inconstitucionalidad (artículo 204), no reguló en forma expresa los efectos de las sentencias en los procesos de acción popular, pues se limitó a decir que "una ley orgánica regula (...) los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas" (artículo 200). Por su parte, la Ley 24968 estableció que la admisión a trámite de la demanda no suspende la vigencia de la norma impugnada (artículo 8), y que la sentencia que declara fundada la demanda determina la "inaplicación con efectos generales" de la norma objeto de control (artículo 22). Agregó, además, que la sentencia estimatoria carece de efectos retroactivos y no permite revivir procesos fenecidos (artículo 25). Todo ello, unido a la demora en la tramitación de este proceso que se inicia ante la Corte Superior de Justicia y culmina en la Corte Suprema, ha limitado la eficacia de la acción popular y por tanto desincentivado su empleo. De ahí la necesidad de un cambio que tome más atractivo a este proceso previsto por la Constitución. Por ello, el Código Procesal Constitucional dispone que las sentencias fundadas recaídas en los procesos de acción popular pueden determinar la nulidad con efectos retroactivos de las normas impugnadas (artículo 80) y a la vez contempla la posibilidad de conceder medidas cautelares una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado (artículo 93). De esta manera, se ha querido "revitalizar el funcionamiento del proceso de acción popular, que ha sido muy pocas veces utilizado, debido a los efectos tradicionalmente limitados de sus sentencias (...)"(277).
6.4. El aporte de la jurisprudencia La jurisprudencia no ha sido muy explícita al desarrollar los alcances del proceso de acción popular. No obstante, un caso relevante nos parece la sentencia recaída en la acción popular presentada por la Defensoría del Pueblo contra el Reglamento del Registro Nacional de Grados y Títulos Universitarios, aprobado mediante Resolución de la Asamblea Nacional de Rectores Nº 636-97-ANR del 20 de junio de 1997, el cual entre otras inconstitucionalidades no había sido publicado en el diario oficial. En efecto, la tercera disposición transitoria del citado reglamento establecía que "En ningún caso las
63 universidades podrán expedir duplicados de diplomas de grados académicos o títulos profesionales. El interesado solo podrá obtener de la respectiva universidad una constancia que acredite haber optado el grado o título y de la entrega del diploma correspondiente". Debido a que las recomendaciones de la Defensoría del Pueblo para que se modifique tal reglamento no fueron atendidas, el 31 de mayo de 2002 se interpuso una demanda de acción popular. Al poco tiempo, la Asamblea Nacional de Rectores publicó en el diario oficial un nuevo Reglamento Nacional del Registro de Grados y Títulos Universitarios, aprobado por Resolución Nº 897-2002-ANR, que derogaba al anterior. Sin embargo, el nuevo reglamento mantenía la prohibición de expedir duplicados de diplomas de grados académicos o títulos profesionales y solo permitía emitir fotocopias de los mismos. Una interpretación restrictiva de la acción popular hubiera permitido que la Corte Suprema declare improcedente la demanda por "sustracción de materia" pues la norma objeto de la demanda había quedado sin efecto. No obstante, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en su sentencia del 7 de abril de 2004 (Exp. N° 2299-2003Lima) optó por un criterio distinto pues consideró que al mantenerse el mismo precepto en el nuevo reglamento "corresponde pronunciarse sobre la acción popular interpuesta, toda vez que se trata del mismo presupuesto del reglamento anterior". La Corte declaró fundada la demanda pues entendió que se afectaban los principios de reserva de ley y razonabilidad y, por tanto, declaró inconstitucional el artículo 21 de la Resolución Nº 897-2002-ANR en cuanto prohíbe la expedición de duplicados de los diplomas de grados y títulos universitarios, que reemplazó a la Tercera Disposición Transitoria Resolución Nº 636-97ANR.
7. Proceso competencial El artículo 202 inciso 3) de la Carta de 1993 introduce por vez primera a este proceso constitucional al señalar que corresponde al Tribunal Constitucional "conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley". El Código Procesal Constitucional no denomina proceso competencial.
7.1. Antecedentes y reconocimiento constitucional En la medida que la Constitución es una norma jurídica que establece las atribuciones o competencias que corresponden a los distintos órganos o entidades territoriales se ha ido desarrollando un proceso constitucional destinado a resolver los conflictos de competencias constitucionales que pudieran presentarse entre ellos. En primer lugar, los conflictos entre el Gobierno Central y los Gobiernos Locales y Regionales, o los de estos entre sí (división territorial del poder). Y, en segundo lugar, los conflictos que puedan presentarse entre los llamados "poderes" y los órganos constitucionales del Estado, por ejemplo, Congreso de la República, Gobierno, Poder Judicial, Defensoría del Pueblo, Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Contra10ría General de la República, entre otros (división funcional del poder). Ello supone reconocer que "la división de poderes está jurídicamente y no solo políticamente garantizada"(278).
64 Y es que cualquier cuestionamiento sobre la competencia de un órgano supremo del Estado constituye un conflicto constitucional, en la medida que "pone en cuestión el sistema organizatorio que la Constitución, como una de sus funciones básicas ha estab1ecido", y debe ser resuelto mediante un proceso constitucional ante un tribunal especializado que actúa en tales supuestos como un tribunal de conflictos. El conflicto entre órganos constitucionales surge en Europa teniendo como figuras más destacadas las experiencias alemana, italiana y española. Otros modelos, como el norteamericano atribuyen la resolución material de estos conflictos al Poder Judicial, normalmente al Tribunal Supremo, a través de los procesos ordinarios. La primera experiencia susceptible de ser calificada como antecedente aparece en Alemania en la Constitución de Weimar de 1919 que creó un Tribunal de Conflictos de los Estados, encargado de conocer las controversias dentro de los Estados miembros en las que "ningún tribunal fuera competente para su resolución" y que no versaran sobre "litigios de Derecho privado" (artículo 19) posteriormente, contó con una mayor elaboración en la Ley Fundamental de Bonn (1949), la Constitución italiana (1947) y finalmente la Constitución española (1978). En América Latina, uno de los pocos países que 10 contempla es Costa Rica, cuya Ley de la Jurisdicción Constituciona110 regula (artículos 109 a 111), como una de las competencias de la Sala Constitucional de la Corte Suprema. El proceso competencia1 no ha gozado de regulación ni tratamiento sistemático en nuestro ordenamiento jurídico. Durante el proceso constituyente de 1978-1979, solo se efectuaron propuestas encaminadas a introducir los llamados "conflictos territoriales", los cuales no prosperaron. Este proceso recién aparece en el texto constitucional de 1993 como una competencia del Tribunal Constitucional. En efecto, durante el debate en la Comisión de Constitución y Reglamento (42 A sesión, realizada el 12 de 1993) el congresista Henry Pease (MDI) propuso su incorporación como una nueva "garantía constitucional" pues dicho proceso no había sido incluido en la propuesta inicial fonnu1ada por la Alianza Nueva Mayoría-Cambio 90. Sin embargo, ante la afirmación del congresista Carlos Ferrero Costa (NM-C90) para quien dicha propuesta "más que una acción es un tema respecto del cual puede pronunciarse quien debe dirimir la constituciona1idad", el congresista Pease propuso con sentido práctico que "la propuesta sería, si no encaja como una garantía constitucional, que se coloque como función del Tribunal o función de la Sala Constitucional"(283). Esto último fue lo que finalmente sucedió. Este proceso, sin duda, constituye un positivo avance para garantizar la supremacía constitucional. Nos parece útil dotar a un modelo democrático de todos los mecanismos necesarios para fortalecerlo manteniendo y recreando la división funcional y territorial del poder que la Constitución adopta. Sin embargo, sabido es que su respeto no solo depende de una visión jurídica de los conflictos. Y es que, en algunos casos, se opta por acudir a medios políticos -extrajurídicos para solucionar estos conflictos. La Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículos 46 a 52), -en primer lugar- y, luego, el Código Procesal Constitucional (artículos 109 a 113) han desarrollado los alcances de este proceso.
7.2. Objeto del proceso, tipos y efectos de la sentencia
65 Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el caso Municipalidad Distrital de Pachacámac (Exp. Nº O 13-2003-CC/TC, resuelto el 29 de diciembre de 2003 y publicado el 5 de abril de 2004) el proceso competencial cuenta con una "doble finalidad"; por un lado, pronunciarse "sobre la titularidad de una competencia" y por otro definir "la legitimidad de determinada decisión (expresada en alguna disposición, acto o resolución), emitida con vicio de incompetencia" (El Nº 10.4). El Tribunal, en anterior ocasión había sostenido que el objeto de este proceso consiste en precisar "la titularidad de una competencia o atribución constitucional pudiéndose determinar en él, la validez o nulidad del acto que da origen al conflicto, por estar viciado de incompetencia" (Exp. Nº 001-00CC/TC, resuelto el4 de abril de 2001, EJ. Nº 1). Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional si se trata de una norma legal que transgrede "los límites de orden competencial establecidos por la Constitución" la vía de control no es el proceso competencia sino el proceso de inconstitucionalidad (Exp. Nº 0172003Al/TC, El. Nº 80). Así también lo señala el artículo 110 del Código Procesal Constitucional. El conflicto a ser resuelto debe estar referido a competencias o atribuciones previstas por la Constitución. Al respecto el Tribunal Constitucional ha considerado que para ello también "deberá tomarse en cuenta el bloque de constitucionalidad a que se refieren los artículos 46 y 47 de la LOTC, concordante s con el artículo 22" (Exp. Nº O 13-2003-CC/TC, F.J. N° 1.0.3). Para el Tribunal el bloque de constitucionalidad está conformado por aquellas normas "que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de estos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos" (Exp. Nº O 13-2003-CC/TC, EJ. Nº 10.5). Ajuicio del Tribunal la expresión "competencia" se utiliza cuando se trata de gobiernos locales y regionales; en cambio, el término "atribución" se emplea cuando se refiere a los poderes y órganos constitucionales del Estado (Exp. Nº O 13-2003-CC/TC, FAA. Nº lOA), aunque "no existe una diferencia substantiva entre ambos conceptos"(285). De esta manera, el Tribunal acoge la distinción doctrinaria entre conflictos de competencia y conflictos de atribuciones. En efecto, la doctrina utiliza "la expresión conflicto de competencia para referirse a los conflictos territoriales y la de conflicto de atribuciones cuando se trata de conflictos interorgánicos". Asimismo, en la citada resolución el Tribunal explicita que la competencia o atribución para realizar determinados actos estatales puede apreciarse a partir de determinados criterios: personal, material, temporal, territorial y procesal (El N 10.5). Existen dos tipos de procesos: positivos y negativos. El primero opera cuando se afecta una competencia o atribución a través de una acción (conducta positiva); en cambio estaremos en presencia de un conflicto negativo cuando se trata de una omisión (conducta negativa). Finalmente, la sentencia estimatoria -tal como ocurre en España y lo dispone el artículo 113 del Código Procesal Constitucional- tiene "tres clases de pronunciamientos". En primer lugar, determina "la titularidad de la competencia controvertida". En segundo lugar, anula el acto viciado de incompetencia. Y, en tercer lugar, define "lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos administrativos" (artículo 113).
66 7.3. Legitimación Se encuentran legitimados los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos, y los gobiernos regionales y locales. En consecuencia, conforme lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional "cualquier otro órgano que no cuente con reconocimiento o rango constitucional carece de legitimidad activa para tramitar una contienda de competencia, como, por ejemplo, en el caso de órganos administrativos cuyas competencias no han sido asignadas por la Constitución o leyes de desarrollo constitucional" (Exp. Nº 013-2003-CC/ TC, EJ. Nº 10.2). Cabe indicar que ni la Ley 26435 (artículos 46 y 47) ni el Código Procesal Constitucional (artículos 109 y 11 O) mencionan en forma expresa a la totalidad de los sujetos legitimados. Sin embargo, si nos atenemos a la división funcional del poder contenida en la Constitución comprendería a los tres poderes clásicos -Ejecutivo, Legislativo y Judicial-, a los órganos constitucionales autónomos como el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales, el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, la Contraloría General de la República y al Consejo Nacional de la Magistratura, así como a los diversos gobiernos locales y regionales. No incluimos al Tribunal Constitucional pese a ser un verdadero órgano constitucional pues al estar encargado de resolverlo se convertiría en Juez y parte.
7.4. El aporte de la jurisprudencia El primer caso planteado ante el Tribunal Constitucional fue la demanda presentada por el Jefe Nacional del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil contra la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), para que se determine quien tiene competencia para informar y verificar los requisitos formales necesarios para ejercer los derechos de participación y control ciudadanos, previstos por la Ley 26300 (Exp. Nº 001-97-CC/TC). El 19 de junio de 1997, el Tribunal resolvió que "la función de información y verificación de los requisitos formales necesarios para ejercer los derechos de participación y control ciudadanos, y entre ellos, la verificación de firmas, le corresponde a la Oficina Nacional de Procesos Electorales". No obstante, la resolución que más ha aportado a la precisión de conceptos en torno al proceso competencial se expidió en el caso de la Municipalidad de Pachacámac (Exp. Nº 013-2003-CC/TC), pese a que dicha demanda fue declarada inadmisible pues el objeto del proceso fue el cuestionamiento de una norma con rango de ley y, por tanto, debía tramitarse a través de una demanda de inconstitucionalidad. Asimismo, un caso de particular importancia fue el conflicto suscitado entre las Municipalidades de Lima y Huarochirí donde se determinó quien tenía competencia para autorizar la circulación de vehículos de transporte urbano en la ciudad de Lima. Y es que la Municipalidad Provincial de Huarochirí concedió autorizaciones provisionales para que los vehículos circulen por dicha ciudad, lo cual fue desconocido por la Municipalidad Metropolitana de Lima. El Tribunal declaró fundada en parte la demanda interpuesta por la Municipalidad Metropolitana de Lima pues consideró que a ella le corresponde "regular el transporte urbano e interurbano dentro de su jurisdicción, y que la Municipalidad Provincial de Huarochirí carece de competencia para otorgar autorizaciones provisionales a empresas de
67 transporte terrestre para que operen dentro de la jurisdicción de la Municipalidad demandante" (Exp. Nº 001-00-CC/TC, resuelto el 4 de abril de 2001). Pese a la citada sentencia del Tribunal, la controversia continuó pues la Municipalidad Provincial de Huarochirí dictó la Ordenanza Nº 06 publicada el 22 de junio de 2003 que ratificaba el Acuerdo de Consejo 042-2001/CM del 23 de octubre de 2001 declarando la existencia de continuidad urbana entre las provincias de Huarochirí y Lima. Como se trataba de una norma el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra ella, declarándose inconstitucional el artículo primero de la citada ordenanza pues "la potestad de declarar la existencia de continuidad urbana, no constituye, por su naturaleza, una facultad que competa a un gobierno municipal" (F.J. N° 9). Otro caso relevante se suscitó con motivo de la demanda interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Villa María del Triunfo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad Distrital Santísimo Salvador de Pachacámac. El problema consistía en delimitar la demarcación territorial de los distritos de Villa María del Triunfo y Pachacámac que motivaba diversos conflictos, así como evaluar la competencia de la Municipalidad de Lima para fijar dichos límites. Ante esta situación, el 22 de julio de 1999, el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 001-99-CC/TC) resolvió que "(...) las municipalidades provinciales y distritales carecen de competencia para aprobar o modificar la demarcación territorial" (F.J. N° 4). Por ello, sostuvo que la parte resolutiva del Acuerdo de Consejo Nº 160-93 de la Municipalidad Metropolitana de Lima al "Aprobar la demarcación territorial del Distrito de Pachacámac, de (Acuerdo a los informes de las Comisiones de Desarrollo Urbano y de Asuntos Legales antes mencionados (...) invadió atribuciones del Congreso. Por tanto, el referido Acuerdo Nº 160-93 está viciado de incompetencia, (...)" (F. J. Nº 6, El Peruano, "Garantías Constitucionales", Lima, 9 de setiembre de 1999, pp. 2159-2160). Cabe anotar que en su defensa la Municipalidad de Lima sostuvo que los acuerdos cuestionados eran solo una "propuesta" para ser remitida al Poder Ejecutivo y, por tanto, no se había invadido competencia alguna. El Tribunal Constitucional consideró que de conformidad con el articulo 102 inciso 7) de la Constitución correspondía al poder Ejecutivo proponer la demarcación territorial y al Congreso aprobada y que por tanto las municipalidades carecen de competencia en tales materias. En consecuencia, dispuso la nulidad de los Acuerdos de Concejo Nº 160-93 Y N° 144-98 y, además, que la Municipalidad Distrita1 Santísimo Salvador de Pachacámac se abstuviera de ejercer competencias en base a tales acuerdos y se respete la demarcación territorial de la Municipalidad Distrita1 de Villa María del Triunfo establecida en las Leyes 13796 Y 15230. En definitiva, una adecuada resolución de los procesos competenciales puede contribuir a precisar las funciones que corresponden a los poderes del Estado, órganos constitucionales, gobiernos locales y regionales. Es más, puede convertirse en un instrumento que aporte al proceso de descentralización en el país. Así por ejemplo, en España el Estado de las Autonomías se ha construido a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.