DERECHO OBLIGACIONAL PP. 1-59

INTRODUCCIÓN ......................... ..................................... ......................... ......................... ........................ ......................... ................ ...

XXV

ÍNDICE

CAPÍTULO PRIMERO NOCIÓN F FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

I. ASPECTOS GENERALES 2. 3. 4.

CONCEPTOS, CARACTERÍSTICAS Y CONTENIDO DEL PATRIMONIO.. DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES DEFINICIÓN DE OBLIGACIÓN ........................ .................................... ......................... ..................... ........ ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN...

II. DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES NOCIÓN........... NOCIÓN ....................... ......................... .......................... ......................... ..................... ......... CLASIFICACIÓN CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE OBLIGACIONES OBLIGACIONES 2.1. 2. 1. Las fuentes clásicas...

10 10 10

12 Principales cuasicontratos .............................. ............................................ .............. 2.1.1.1. Pago de lo no debido ........................................12 a) Efectos del pago de lo no debido .............................13 14 2.1.1.2. Agencia oficiosa o gestión de negocios ................. 15 a) Condiciones de la gestión de negocios .............. 16 b) Efectos de la gestión de nego cios .................... 17 2.1.1.3. La comunidad ............................. ............................................. ................... ... 17 2.2. Clasificación de Luis Josserrand .............................. ............................................ .............. 2.3. Clasificación genérica del profesor Alberto Tamayo Lombana 18 y críticas de la clasificación romana ....................................... 20 2.4. Enriquecimiento sin causa ............................. ............................................ ...................... ....... 2.4.1. Requisitos para que se estructure el enriquecimiento sin 21 causa y proceda la actio in rem verso ..............................

XII

DERECHO OBLIGACIONAL

2.4.2. Limitación de objeto de la actio in rem verso .................... .......................................................................... ....................... La Ley................................................... Clasificación de las fuentes de las obligaciones del profesor Alberto Tamayo Lombana ............................................................ Clasificación de las fuentes de las obligaciones de Marcel Planiol.. Clasificación de las fuentes de las obligaciones de Álvaro Pérez .......................................................................... ............................ Vives ................................................

24 25

DEL ACTO JURÍDICO AL NEGOCIO JURÍDICO ......................................

27

Concepto y clasificación .................................................... Clasificación de los negocios jurídicos ................................... Definición de contrato ....................................................... Fundamentos de la obligatoriedad del contrato .......................... Principios de la autonomía de la voluntad y del c onsensualismo Restricciones al principio de la autonomía personal y del consensualismo consensualismo en la época contemporánea contemporánea ........................ 3.7. Clasificación de los contratos ............................................ 3.7.1. Clasificación de Alberto Tamayo Lombana ...................... 3.7.2. Clasificación de Santos Nicolás Díaz M .......................... 3.7.2.1. Clasificación de los contratos por la interdependencia de las obligaciones obligaciones a contratar..

27 29 30 30 31

2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 3.

3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6.

b

26 26 27

35 36 36 37 38

a) La exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido .. 39 b) La resolución judicial del contrato .................. 40 c) La teoría de los riesgos................................ 41 3.7.2.2. La promesa de contrato ................................... 44 a) Requisitos para la validez de la promesa de contrato.................................................. 46 3.7.3. Clasificación de los contratos por la utilidad ..................... 49 3.7.3.1. Contrato gratuito, o a título grat uito o de beneficen beneficenci ciaa ................................................................49 3.7.3.2. Contrato oneroso ........................................... 50 3.7.3.3. Subdivisión de los contratos a título oneroso ......... 51 a) Contrato conmutativo ................................. 51 b) Contrato aleatorio ...................................... 52

XIII

ÍNDICE GENERAL

3.7.4. Clasificación de los contratos por la interdependencia del contrato al nacer... 3.7.5. Clasificación por las formalidades del artículo 1500 Código Civil ................................ ................................................ ............................ ............ 3.7.5.1. Contratos consensuales ..................................... 3.7.5.2. Contratos reales ................................ .............................................. .............. 3.7.5.3. Contratos solemnes .......................................... 3.7.6. Clasificación por el modo de cumplirse ............................ 3.7.6.1. Contratos instantáneos o de ejecución instantánea ...... 3.7.6.2. Contratos sucesivos, de tracto sucesivo, o de ejecución sucesiva ........................................... 3.7.6.3. Contratos de cumplimiento escalonado ................. 3.7.7. Clasificación por el modo de asentir la propuesta ............... 3.7.8. Clasificación por el régimen legal .................................. 3.7.8.1. Contratos nominados ........................................ 3.7.8.2. Innominados o atípicos o "sobre medidas" (Josserrand) 3.7.9. Clasificación de los contratos por el carácter carác ter jurídico ...........

52 53 53 53 54 55 55 55 55 57 59 59 59 60

III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 1. 2. 3.

ELEMENTOS ESENCIALES .................................................................... ELEMENTOS DE LA NATURALEZA......................................................... NATURALEZA ......................................................... ELEMENTOS ACCIDENTALES ...............................................................

60 61 62

IV. NEGOCIOS JURÍDICOS UNIVOLUNTARIOS 1. 2. 3.

4. 4.

LA OPERÍA .......................................................................................... REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA OFERTA .......................................... VALOR JURÍDICO DE LA OFERTA ..........................................................

63 63 65

3.1. Teoría Clásica ................................. ................................................. ................................. ................. 3.2. Teoría Moderna ................................. .................................................. ............................... .............. 3.3. Teoría Intermedia ............................... ................................................ ............................... ..............

65 65 66

ACEPTACIÓN DE LA OFERTA ................................................................ PROBLEMA DEL CONTRATO POR CORRESPONDENCIA O CONTRATO ENTRE AUSENTES .............

66

5.1. El sistema de emisión ................................ ................................................ ......................... ......... 5.2. El sistema de recepción

68

XIV

6. 7. 8. 9.


LA POLICITACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO................................... COMERCIO ................................... OFERTA PÚBLICA DE PREMIO ............................................ .............................................................. .................. LA LICITACIÓN.................... LICITACIÓN ........................................... .............................................. ......................................... .................. PACTO DE PREFERENCIA ........................................... .................................................................. .......................... ...

69 70 71 72

V. CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO 1.

2.

LA CAPACIDAD .............................................. ..................................................................... ..................................... ..............

72

1.1. Incapacidades .................................................................... 1.1.1. Incapacidad Absoluta .................................................. 1.1.2. Incapacidad Relativa ................................................... 1.1.3. Incapacidades especiales o inhabilidades .......................... 1.2. La representación ............................................................... 1.2.1. Teorías que pretenden explicar la representación ................ 1.2.1.1. La teoría de la cooperación ................................ 1.2.1.2. La teoría del nuncio .......................................... 1.2.1.3. La teoría de la sustitución .................................. 1.2.2. Requisitos o elementos que estructuran la representación voluntaria ................................................................ 1.2.2.1. Poder ........................................................... 1.2.2.2. La intención de representar ................................

73 74 76 79 80 81 81 81 81 82 83 87

EL CONSENTIMIENTO ........................................... ................................................................... ............................... .......

88

2.1. Valor del silencio jurídico .................................................... 2.2. Principio de la relatividad de los negocios jurídicos denominados contratos o del res Ínter alios actas ......................................... 2.3. Excepciones al principio de la relatividad de los contratos ............. 2.3.1. La representación ....................................................... 2.3.2. Relatividad frente a terceros .......................................... 2.3.3. Los contratos colectivos .............................................. 2.3.4. La estipulación para otro .............................................. 2.3.4.1. Definición y elementos ...................................... 2.3.4.2. Naturaleza de la estipulación para otro .................. a) Sistema de la oferta ...................................... b) Sistema de la gestión de negocios .................... c) Negocio jurídico univoluntario ....................... d) Efectos de la estipulación para otro ..................

91 92 97 97 97 98 98 98 100 100 100 100 101 101 101 101

ÍNDICE GENERAL

XV

2.3.5. Estipulación por otro o promesa de hechos ajenos .............. 2.4. Seriedad y honestidad de la manifestación del consentimiento ....... 2.4.1. La reserva mental ....................................................... 2.4.2. La simulación ........................................................... 2.4.2.1. Efectos de la simulación entre las partes ................ 2.4.2.2. Efectos de la simulación frente a terceros ............... 2.4.2.3. Titulares de la acción de simulación ..................... 2.4.2.4. Medios de prueba del acto simulado ..................... 2.4.3. El fraude pauliano y la acción pauliana revocatoria ............. 2.4.3.1. Historia de la acción pauliana ............................. 2.4.3.2. Condiciones para el ejercicio de la acción pauliana ...... a) Respecto del autor ....................................... b) Respecto del acto censurado .......................... 2.4.3.3. Efectos de la acción pauliana .............................. 2.4.3.5. Variantes de la acción pauliana en el Código Civil ..... 2.4.4. La acción oblicua ...................................................... 2.4.4.1. Condiciones para el ejercicio de la acción oblicua ..... 2.4.4.2. Efectos de la acción oblicua ............................... 2.4.4.3. Aplicaciones en el derecho colombiano ................. 2.4.5. El fraude a la ley ....................................................... 2.5. Vicios del consentimiento .................................................... 2.5.1. El error ................................................................... 2.5.1.1. Clasificación del error ...................................... a) El error de derecho ...................................... b) El error de hecho ..... 1: ................................. i) El error obstáculo ................................. ii) El error nulidad ..................................... iii) Del error en la persona ............................ 2.5.2. La lesión enorme ....................................................... 2.5.2.1. Fundamentos de la lesión enorme ........................ 2.5.2.2. Casos que constituyen lesión enorme consagrados en el Código Civil colombiano ............................ .................. 2.5.2.3. Sanciones para la lesión.. *

a) Requisitos para que procedan las sanciones por Lesión enorme en los contratos de compraventa com praventa ...

102 102 102 102 103 103 103 103 105 105 105 105 107 107 107 107 108 108 109 109 110 110 110 110 110 110 111 112 112 113 113 114 114 115 115 116 116 116 116 116 116 117 117 119 119 119 119 120 120 122 122 125 125 126 126 127 127 130 130 130 130

DERECHO OBL1GACIONAL

XVI

2.5.3.

La fuerza ................................................................. 2.5.3.1. Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento 2.5.3.2. Origen y sanción de la fuerza ............................. 2.5.4. El dolo .................................................................... 2.5.4.1. Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento.. 2.5.4.2. Norma especial sobre el dolo .............................. 2.5.4.3. El dolo no se presume debe probarse .................... 2.5.4.4. El dolo futuro no es condenable .......................... 3. 4.

132 132 134 134 136 136 138 138 140 143 143 143 143 144 144

OBJETO LÍCITO .................................................................................... LA CAUSA LÍCITA................................................................................. LÍCITA .................................................................................

144 148

4.1. Escuelas sobre la teoría de la causa ........................................ 4.1.1. Escuela clásica ............................................................ 4.1.2. Los anticausalistas ..................................................... 4.1.3. Escuela neocausalista o teoría moderna de la causa .............

149 149 149 151 152 152

VI. NULIDAD DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS 1. 2. 3. 4. 5.

NULIDAD ABSOLUTA ........................................................................... NULIDAD RELATIVA............................................................................. RELATIVA ............................................................................. SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES ..................................................... EFECTOS DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD ........................ INEXISTENCIA DEL NEGOCIO JURÍDICO ...............................................

155 156 157 158 160

CAPÍTULO SEGUNDO CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

I. OBLIGACIONES CIVILES Y OBLIGACIONES NATURALES 1.

2.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES NATURALES ...........................

167

1.1. Obligaciones civiles degeneradas ........................................... 1.1.1. Obligaciones civiles extinguidas por la prescripción ............ 1.1.2. Obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas ......................................................... 1.2. Obligaciones nulas o rescindibles ...........................................

167 167 167 167

OTROS CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES ....................................

171

2.1. El pago de los intereses no estipulados en el mutuo ..................... 2.2. El pago de la multa en caso de los esponsales no cumplidos .......... 2.3. Las provenientes del juego y de la apuesta ...............................

171 171 172 172 172 172

169 169 170 170

XVII

ÍNDICE GENERAL

3.

EEECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES ...................................

172

3.1. Sirven de fundamento a un pago ............................................ 3.2. Las fianzas, hipoteca, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros, para seguridad de la obligación natural, valdrán ........ 3.3. La obligación natural sirve de base a una novación .....................

172 173 173 173 173

II. OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES 1.

OBLIGACIONES CONDICIONALES ......................................................

1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.

1.6. 1.7.

1.8.

La asignación de la legítima rigorosa ..................................... Matrimonio ...................................................................... La aceptación y repudiación de una asignación .......................... Elementos constitutivos de la condición .................................. 1.4.1. Un acontecimiento o suceso futuro ................................. 1.4.2. La incertidumbre .., Clasificación de las condiciones ............................................ 1.5.1. Determinadas e indeterminadas ..................................... 1.5.2. Expresa y tácita ......................................................... 1.5.3. Condiciones positivas y negativas ................................... 1.5.3.1. Efectos de las condiciones positivas ..................... 1.3.3.1. Efectos de las condiciones negativas .................... 1.5.4. Condiciones potestativas, casuales y mixtas ...................... 1.5.5. Condiciones lícitas e ilícitas, posibles e impo sibles ............. 1.5.6. Condiciones suspensivas y resolutorias ........................... 1.5.6.1. Estados en que pueden encontrarse la condición resolutoria y la condición suspensiva ..................... Modo de cumplir las obligaciones condicionales ........................ Efectos de la condición suspensiva ......................................... 1.7.1. Efectos de la condición suspensiva pendiente .................... 1.7.2. Efectos de la condición suspensiva fallida......................... 1.7.3. Efectos de la condición suspensiva cumplida .................... Efectos de la condición resolutoria ........................................ 1.8.1. Condición resolutoria ordinaria ..................................... 1.8.2. La condición resolutoria tácita ...................................... 1.8.2.1. Efectos de la condición resolutoria..,

174

175 175 176 176 177 177 177 177 177 178 178 178 178 178 178 179 179 179 179 180 180 181 181 183 183 185 185 186 186 187 187 188 188 189 189 191 191 191 191 191 191 192 192 192 192 194 194

XV111


1.9. Diferencias entre la condición resolutoria tácita y la c ondición resolutoria ordinaria ........................................................... 1.10. Pacto comisorio ................................................................ 1.11. La acción resolutoria ..........................................................

194 194 195 195 197 197

OBLIGACIONES A PLAZO...................................................................... PLAZO......................................................................

198

2.1. Clasificación de los plazos ................................................... 199 199 2.1.1. Determinado e indeterminado indeterminado ....................................... 199 199 2.1.2. Expreso y tácito ........................................................ 200 2.1.3. Atendiendo su origen el plazo se clasifica en convencional y judicial ................................................................. 200 2.1.4. Plazo fatal y no fatal ................................................... 201 201 2.1.5. Plazo suspensivo y extintivo .................................................... 2.2. Vencimiento del plazo ................................................................... 2.3. Caducidad del plazo ...................................................................... 2.4. Renuncia del plazo ....................................................................... 3.

OBLIGACIONES MODALES ............................................ : ...................

205 20 5

III. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS IV. OBLIGACIONES CONJUNTAS Y SOLIDARIAS 1.

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS....................................... CONJUNTAS.......................................

207 20 7

1.1. Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas .....................

208

SOLIDARIAS.................................................................... 2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS.................................................................... ...............................................................................................................20 ............................................................................................................... 2099

2.1. Fuentes de la solidaridad ....................................................... 210 2.2. Clasificación de la solidaridad .............................................. 2.2.1. Solidaridad activa ...................................................... 2.2.1.1. Efectos de la solidaridad activa............................ a) Efectos entre acreedores y deudores ................. b) Efectos de la solidaridad entre los acreedores ..... 2.3. Solidaridad pasiva ............................................................. 2.3.1. Efectos de la solidaridad pasiva ..................................... 2.3.1.1. Efectos entre los codeudores y el acreedor ............. 2.3.2. Excepciones que los deudores solidarios pueden oponer al acreedor ................................................................ 2.3.3. Efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores .......... 2.4. Extinción de la solidaridad...

211 211 211 211 211 211 211 213 213 214 214 216 218 219

202 202 202 204

XIX

ÍNDICE GENERAL

V. LAS OBLIGACIONES SEGÚN EL OBJETO 1. 2.

3.

4.

5.

OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS............................................... NEGATIVAS ............................................... OBLIGACIONES DE GÉNERO Y DE ESPECIE O CUERPO CIERTO ..............

221 221

.............................................. ......................... ......... 2.1. Obligaciones de género .............................. 2.1.1. Efectos de las obligaciones de género .............................. 2.2. Obligaciones de especie o cuerpo cierto ................................... 2.2.1, Efectos de las obligaciones de especie o cuerpo cierto ..........

222 222 223 223

OBLIGACIONES DE OBJETO SIMPLE Y DE OBJETO MÚLTIPLE O PLURAL

223

............................................... ...................... ...... 3.1. Obligaciones alternativas ............................... 3.1.1. Efectos de las obligaciones alternativas ............................ ............................................... ...................... ...... 3.2. Obligaciones facultativas ............................... 3.2.1. Efectos de las obligaciones facultativas ............................

225 225 226 226

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES................................. INDIVISIBLES................................. ,. ......

226 22 6

4.1. 4.2. 4.3. 4.4.

............................................... ................. Excepciones a la divisibilidad .............................. Efectos de la indivisibilidad activa ......................................... Efectos de la indivisibilidad pasiva ......................................... Comparación entre la solidaridad y la indivisibilidad ..................

230 234 235 236

OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO ................

237 23 7

CAPÍTULO TERCERO EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

I. LA EJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN - ACCIÓN EJECUTIVA 1. 2. 3.

EJECUCIÓN POR OBLIGACIONES DE DAR ............................................... EJECUCIÓN POR OBLIGACIONES DE HACER........................................... HACER ........................................... EJECUCIÓN POR OBLIGACIONES DE NO HACER .....................................

246 24 6 247 24 7 250 25 0

'

II. EJECUCIÓN INDIRECTA O INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS 1.

REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS........................... PERJUICIOS ...........................

254 25 4

1.1. Incumplimiento de la obligación ............................................ ............................................... ............................... .............. 1.2. Probar el perjuicio .............................. 1.3. El incumplimiento debe ser imputable al deudor ........................

254 255 256

XX

III. CLAUSULA MODIFICATIVA, DE EXONERACIÓN DERECHO

Y LIMITATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD

2. 3.

4, 5.

CLAUSULAS MODIFICATIVAS .................................. CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN ............................. CLÁUSULAS LIMITATIVAS...................................... LIMITATIVAS ...................................... EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR ............... RETARDO Y MORA .................................................

5.1. Efectos de la mora .................................... 5.1.1. Efectos de la mora del acreedor ............ 5.1.1.1. Derechos auxiliares del acreedor

258 259 260 261 261 265 268 268 269

CAPITULO CUARTO TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES OBLIGACIONES 2.

TRANSMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE................................................. MUERTE ................................................. TRANSMISIÓN POR ACTO ENTRE, VIVOS, EN VIRTUD DE OPERACIONES INDEPENDIENTES ...................................... ......................................................... ........................................ .........................

2.1. Cesión de créditos ............................................................. 2.1.1. Condiciones de la cesión de créditos personales ................. 2.1.1.1. Entre las partes ............................................... 2.1.1.2. Condiciones de la cesión respecto de terceros ......... 2.1.1.3. Formas de aceptación ....................................... 2.1.1.4. Efectos de la cesión de créditos ........................... 2.1.1.5. Garantías ...................................................... a) La garantía de derecho común ........................ b) Garantía de hecho basada en cláusula expresa ...... 2.2. La cesión de los títulos valores (bienes mercantiles) en el Código de Comercio ...........................................................

271 271

272 273 273 274 275 276 276 276 277 277

CAPITULO QUINTO MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES OBLIGACIONES 2.

MUTUO DISENSO EXPRESO ....................................... ........................................................... .......................... ...... EL PAGO EFECTIVO................... EFECTIVO ....................................... ........................................ ....................................... ...................

281 281

2.1. ¿Por quién puede hacerse el pago?......................................... a) El tercero paga con el consentimiento del deudor ................... b) El tercero paga sin consentimiento del deudor ....................... c) El tercero pagó contra la voluntad del deudor ........................

282 284 284 285

ÍNDICE GENERAL

V\l

2.2. ¿A quién debe hacerse el pago? ................................................... 2.3. ¿Dónde debe hacerse el pago? ............................................... 289 2.4. ¿Cuándo debe hacerse el pago? .............................................. 290 2.5. ¿Cómo debe hacerse el pago? ................................................ 291 291 2.6. Imputación del pago ........................................................... 292 2.7. Prueba del pago ................................................................. 294 2.8. Pago por consignación ........................................................ 294 2.9. Pago con subrogación ......................................................... 296 2.9.1. La subrogación real .................................................... 297 2.9.2. La subrogación personal .............................................. 298 2.9.3. Novación y subrogación ............................................. 299 2.9.4. Cesión de créditos y pago con subrogación ...................... 299 2.9.5. Subrogación legal y subrogación convencional .................. 300 2.9.5.1. Subrogación convencional ................................. 303 2.9.6. Efectos de la subrogación........................................... 305 2.10.Pago por acción ejecutiva o por cesión de bienes ......................... 305 2.10.1. Pago por acción ejecutiva ........................................... 305 2.10.2. Pago por cesión de bienes ........................................... 306 2.10.3. Efectos de la cesión .................................................. 307 2.11. Pago con beneficio de competencia ........................................ 309 2.12.Dación en pago ................................................................. 310 2.13.Prelación de créditos .......................................................... 312 2.13.1. Causales de prelación ................................................ 313 2.13.1.1. Primera clase .............................................. 314 2.13.1.2. Segunda clase ............................................. 315 2.13.1.3. Tercera clase............................................... 316 2.13.1.4. Cuarta clase ................................................ 317 2.13.1.5. Quinta clase................................................ 318 3.

NOVACIÓN Y DELEGACIÓN................ DELEGACIÓN................................. .................................. ............................... ..............

318 31 8

3.1. Requisitos Requisitos para que haya novación ......................................... 3.1.1. Existencia de una obligación destinada a extinguirse ......... 3.1.2. Creación de una nueva obligación destinada a reemplazar la antigua ............................................................... 3.1.3. Diferencia sustancial entre ambas obligaciones ................

319 319 320 320

286

XXII


3.1.4. Capacidad de las partes ............................................. 3.1.5. Intención de novar ................................................... 3.2. Clases de novación ............................................................ 3.3. Efectos de la novación ........................................................ 3.4. La delegación ...................................................................

321 321 321 321 321 321 325 327

LA COMPENSACIÓN............................................................................. COMPENSACIÓN.............................................................................

329 32 9

4.1. Requisitos de la compensación en cuanto a las obligaciones .......... 4.2. Requisitos de la compensación en cuanto a las personas .............. 4.3. Modo como opera la compensación ........................................ 4.4. Casos en que no hay compensación ........................................ 5. LA REMISIÓN.......................................................................... REMISIÓN..........................................................................

330 332 332 333 333

6.

DE LA CONFUSIÓN............................................................................... CONFUSIÓN ...............................................................................

334 33 4

6.1. Cesación de la confusión .....................................................

336

DE LA PRESCRIPCIÓN PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ........................................................

336 33 6

7.1. Renuncia de la prescripción .................................................. 7.2. Alegación de la prescripción ................................................. 7.3. Requisitos para la prescripción .............................................. 7.4. Plazos de prescripción ........................................................ 7.5. Interrupción ..................................................................... 7.6. Suspensión de la prescripción ............................................... 7.7. Prescripciones de corto plazo ................................................ 7.8. Interrupción de las prescripciones de estas acciones .................... 7.9. Prescripciones especiales ..................................................... 7.10. Términos fijos de caducidad .................................................

337 338 339 340 341 341 342 342 343 343 344

4.

7.

CAPÍTULO SEXTO RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD CIVIL

I. RESPONSABILIDAD CIVIL 1.

DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL........................................... EXTRACONTRACTUAL ........................................... 348 34 8

II. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL 1. 2.

DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.................................. SUBJETIVA.................................. DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD OBJETIVA...

355 357

ÍNDICE GENERAL

3.

4. 5. 6.

7.

XXIU

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL ......

359 35 9

3.1. La culpa .......................................................................... a) Concepto de la culpa .................................................... 3.1.1. Prueba de la culpa ...................................................... 3.1.2. La culpa contractual y la culpa extracontractual .................. 3.1.3. La culpa delictual y culpa cuasidelictual .......................... 3.2. Responsabilidad por el hecho propio........................................

360 360 361 361 362 363 364

CAPACIDAD PARA SER EXTRACONTRACTUALMENTE RESPONSABLE...... RESPONSABLE ...... RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS................................. JURÍDICAS................................. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO .............................................

366 36 6 368 374

6.1. Fundamentos de la responsabilidad por el hecho ajeno ................. 6.2. Características especiales especiales de la responsabilidad por el hecho ajeno............................................................................... 6.3. Casos de responsabilidad por el hecho ajeno (arts. 2347 y 2349 del C.C.) ......................................................................... 6.3.1. Responsabilidad de los padres ........................................ 6.3.2. Responsabilidad de los guardadores ................................ 6.3.3. Responsabilidad de los directores de colegios y escuelas ........ 6.3.4. Responsabilidad de los patronos, empresarios, empresarios, artesanos, comitentes ................................................................ 6.3.5. Responsabilidad de los patronos por dependientes que prestan servicios domésticos .........................................

375

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS ..............................

384

7.1. Responsabilidad por el hecho de las cosas en el derecho colombiano y en la jurisprudencia de la Corte de Casación Civil.......................

388

CASOS ESPECIALES DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 2356 ..............

390 39 0

7.1.1. 7.1.2. 7.1.3. 7.1.4.

390 390 390

Las actividades peligrosas ............................................ Colisión de actividades peligrosas .................................. Actividad peligrosa en receso ........................ ,............... Concurrencia de la responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad por actividades peligrosas ........................ 7.1.5. Responsabilidad de daños causados por aeronaves............... 7.1.6. Responsabilidad por los accidentes automoviliarios............. 7.2. Responsabilidad por las ruinas de un edificio ............................ 7.2.1. Responsabilidad por vicio de la construcción .....................

375 377 377 380 380 381 382

391 391 391 392 395 397

XXIV


7.2.2. Responsabilidad por el daño que ocasiona una cosa que se arroja o cae de la parte superior de un edificio ................... 7.3. Responsabilidad por el hecho de los animales ...........................

397 398

8. DAÑO O PERJUICIO ......................................... ............................................................. ................................. .............

40 0

8.1. Características del perjuicio .................................................. 8.2. Clasificación del daño ......................................................... 8.2.1. Daño material ........................................................... 8.2.2. Daño moral ............................................................... 8.2.2.1. Daño moral objetivable ..................................... 8.3. Indemnización por pérdida de la vida ...................................... 9. NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y LA CULPA O RELACIÓN DE CAUSALIDAD . 413 9.1. Diversas teorías .................................................................... 9.1.1. De la equivalencia de las condiciones .............................. 9.1.2. Del hecho de eficacia predominante ................................ 9.1.3. De la causa próxima ................................................... 9.1.4. De la causalidad adecuada ............................................ 9.1.5. De la causalidad ocasional ...........................................

400 402 402 403 406 407

10. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN EL VÍNCULO DE CAUSALIDAD......... CAUSALIDAD .........

418 41 8

10.1. La fuerza mayor ................................................................ 10.2. Culpa de la víctima ............................................................ 10.3.La intervención de terceros ..................................................

418 419 420

11. 11. DE LA ACCIÓN POR LOS PERJUICIOS CAUSADOS. PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ...................................... 12. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.......................................................................... EXTRACONTRACTUAL.......................................................................... ' BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................

414

414 414 414 414 415

42 0 426 42 6 427 42 7

•

INTRODUCCIÓN INTRODUCCI ÓN Hablar de derecho obligacional puede que cause una sorpresa, ante el nuevo término pero en realidad no es un nuevo término, es simplemente la noción de ligarse, unirse a la voluntad de otra persona, el ser humano se liga se recrea en la unión y el conocimiento del otro; el ser humano es como un muñeco balanceándose entre dos abismos: la necesidad de ser él mismo (cuidado, respeta mis derechos fundamentales) y la necesidad de ser para el otro (qué tienes, qué me ofreces, aquí estoy yo, negociemos, intercambiemos), pero en estos tiempos tan modernos, de comienzos del siglo XXI gusta hablar de que cualquier tipo de relación no le cree un compromiso, en otros términos lo que se busca es una relación en cualquier sentido afectiva, económica, de amistad sin ningún tipo de obligación, desconoce el hombre que en ese relacionarse involucra su mente, su decisión, su voluntariedad y ella la voluntad es la que genera responsabilidad, cualquier tipo de relación genera un responder al otro, una responsabilidad que no puede ser colectiva, es personal, es inquirir al otro por qué y ahí nace la obligación que para que sea jurídica jurídica requiere requiere de lo lo coerc coercitiv itivo, o, de lo lega legall o repre represivo sivo.. Lo expresado lo suelo asimilar al concepto de situación jurídica expresado por los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, al indicar "que es la situación de hecho capaz de poner en movimiento una norma jurídica jurídica que puede provenir provenir de un fenómeno fenómeno físico físico o material, material, en cuyo acaecimiento no interviene la voluntad... o puede provenir de un acto voluntario... siendo el objeto propio de la valoración jurídica la conducta humana..." 1. Ya el profesor Fernando Hinestroza al utilizar la expresión "relación obligatoria", indicaba que el campo vital en el que se desenvuelve el derecho de obligaciones es el tráfico jurídico, "intercambio de bienes y servicios y aglutinación de unos y otros o de ambos en una misma finalidad. El derecho 1

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA O SPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General de los Actos o Nego Ne gocio cioss Jurí J urídi dico cos.s. Editorial Temis, Bogotá, 1980, pág. 4.

XXVI


de obligaciones regula la colaboración intersubjetiva: el poder que otorga el crédito a su titular es el de exigir del sujeto pasivo, titular del deber, una conducta determinada, un acto o una abstención, singularizados en el tiempo, en el espacio y modalmente, lo que desemboca en que esta relación jurídica tiene por objeto una prestación, conducta, colaboración: servicio en sí, o proyectado en la entrega o dación de un bien, para su uso o goce. De modo que la obligación no produce por sí misma la satisfacción del titular del derecho correspondiente, sino que es un estadio dentro del desarrollo de las actividades 2 particulares con miras al disfrute de los bienes y los servicios ajenos" . Así las cosas, estimo que mi visión de la Teoría General de las Obligaciones como también se le conoce al estudio del Libro IV Título I y Título XXXIV del Código Civil será la de hacer énfasis en la relación de voluntariedad en los negocios contractuales y énfasis en la voluntariedad en lo que denomino la teoría de la responsabilidad extracontractual. EL AUTOR

2

HINESTROZA, Fernando. Obligaciones. Primera y Segunda Parte. Conferencias, 1980, pág. 3.

CAPITULO PRIMERO NOCIÓN NOCI ÓN Y FUENTES FUE NTES DE LAS LA S OBLIGA OB LIGACION CIONES ES I ASPECTOS GENERALES

Para precisar en mejor forma los siguientes conceptos suelo transcribir el siguiente esquema de carácter didáctico: DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES 1 . No avaluables en dinero 2. No negociables 3. Se extinguen

4. No forman parte del patrimonio patrimonio de la persona persona y n o son prenda del acreedor 5. a) Derechos de familia b) Derechos personalísimos o de la personalidad

1.

DERECHOS PATRIMONIALES 1 . Valor económico 1 . Avaluables en dinero Negociables (transferibles por 2. Su negociabilidad acto entre vivos) Transferibles a los 3. Muerte del titularherederos en virtud de la sucesión por causa de muerte 4. En cuanto sirven de Forman el patrimonio de la garantía a los acreedores. persona, sirven de prenda de los acreedore s (art. 2488 2488,, C.C.) a) Derechos reales b) 5. ¿Cuáles Son? Derechos personales DIFERENCIACIÓN

CONCEPTOS, CARACTERÍSTICAS CARACTERÍSTIC AS Y CONTENIDO DEL PATRIMONIO PATRIMONI O

Todas las personas son sujetos de dos clases de derechos: extrapatrimoniales y patrimoniales. Los primeros carecen de carácter pecuniario y están fuera del comercio, aun cuando excepcionalmente pueden tener consecuencias pecuniarias. Entre ellos figuran los derechos políticos, los derechos de familia, los derechos de la personalidad.

2


Los derechos patrimoniales se distinguen por su carácter económico, por ser susceptibles del comercio jurídico, como la propiedad y los créditos. Estos integran el patrimonio de una persona. El patrimonio, considerado como uno de los atributos de la persona, es el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero, tomados como una universalidad universalidad de derecho. Otra definición muy similar indica que: "Patrimonio es el conjunto de derechos privados de carácter económico reconocidos a una persona". "Patrimonio es un conjunto de relaciones de derecho apreciables en dinero que tienen por sujeto activo y pasivo a una sola persona" 1. De las definiciones transcritas emergen tres caracteres esenciales del patrimonio: a) Es una universalidad jurídica porque todos los derechos avaluables en dinero se encuentran en el patrimonio formando un solo todo. Por esta razón el activo patrimonial de una persona responde al pasivo pues ambos están íntimamente unidos. En esto se funda la teoría de la prenda general de los acreedores, que consagra el artículo 2488 del C.C., a su vez como uno de los principios fundamentales de un sistema ca pitalista, en favor de los acreedores y en contra del deudor sobre todos los bienes presentes y futuros de él. En esta misma característica se fundamenta la subrogación real por la cual un derecho o un bien entra a reemplazar a otro y por esto los acreedores no tienen que ejercer sus derechos exclusivamente sobre los bienes que conformaban el patrimonio de su deudor al contraer la obligación sino que lo hacen sobre el patrimonio existente en el momento de e jercer el derecho crediticio. Así las cosas, en cualquier sistema político-jurídico existirán siempre derechos reales para que las personas satisfagan sus necesidades; pero entre más bienes tengan mejor m ejor porque le pueden responder fácilmente a sus acreedores, ya que los bienes son la prenda general de dichos acreedores. b) El patrimonio está unido a la persona como lo afirman los clásicos, éste es la emanación de la personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que está investida una persona como tal, en otros términos constituye un atributo de la personalidad. De ello se deriva der iva que el patrimonio sea uno, único, que solo la persona pueda tener patrimonio, ya que ella es el sujeto del derecho y que toda persona tenga un patrimonio es el presupuesto universal.

NOCIÓN Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Nosotros no aceptamos como ya lo están haciendo los países europeos los llamados patrimonios de afectación, es decir, que una persona por excepción puede tener varios patrimonios, o sea, una serie de bienes que se sacan del patrimonio y se afectan a determinada actividad económica para responderle a ese grupo de acreedores con esos bienes exclusivament e. Estimo que con la noción de la llamada empresa Unipersonal EU del derecho mercantil adoptada con la Ley 222 de 1993 este concepto del patrimonio de afectación ya existe en nuestra legislación y se dio con las llamadas en el derecho norteamericano One man Show (el hombre espectáculo o empresa). c) El patrimonio sólo tiene derechos y obligaciones de carácter pecuniario, es decir los apreciables en dinero. Estos derechos patrimoniales han sido clasificados por los doctrinantes modernos en dos grandes grupos: Los derechos singulares, subdivididos en personales y reales (incluyendo la propiedad intelectual intelectual Leyes 23/82 y 44/93); y los derechos universales compuestos por la masa de bienes de una herencia, la sociedad conyugal y el usufructo legal del titular de la patria potestad. En síntesis: la noción de patrimonio siempre está ligada al concepto de persona, hasta tal punto que ser persona es tener patrimonio, porque el patrimonio constituye un atributo de la personalidad, y así la persona no tenga un solo peso, esté en bancarrota, bancarrota, tiene patrimonio, porque el patrimonio también es posibilidad futura de tener bienes. El patrimonio es uno, único lo que significa como se expresó que la persona no puede tener dos patrimonios en nuestro país. La teoría del patrimonio es una creación de los autores clásicos, principalmente de Aubry et Rau. 2. DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

DERECHOS REALES 1 . Son limitados 2. Los contemplados en el art. 665 C.C.

CONCEPTO DE DERECHOS PERSONALES DIFERENCIACIÓN 1. Número de los 1 . Son ilimitados derechos 2. ¿Cuáles son? 2. Las obligaciones CONTINUA...


.., SIGUE

DERECHOS REALES Principales: Dominio Usufructo Uso Herencia Servidumbres Accesorios: Prenda Industrial Agraria Hipoteca ¿Otros?: Derecho de retención

CONCEPTO DE DIFERENCIACIÓN

DERECHOS PERSONALES

„

Comunidad Propiedad Horizontal Arrendamiento Arrendamiento y anticresis por escritura pública 3 . Se reglamentan por la ley

3. Reglamentación

Reglamentados en parte por la ley y en parte por la voluntad de los particulares

4. Son absolutos (respetados por todos)

4. Deber jurídico que producen

Son relativos, posibilidad jurídi jur ídica ca de cobrar cob rar a una persona determinada

5. Art. 763 del C.C. Modos: Ocupación (art. 685) Accesión (art. 713) Tradición (art. 740) Prescripción (art. 2512) Sucesión (art. 1008)

5. ¿Cómo se adquieren?

Art. 1 494 C.C. : A través de las fuentes de obligaciones

El artículo 665 del C.C., define el derecho real expresando que: "Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y


habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales" 2. El artículo 666 no define los Derechos personales o créditos aunque dice que "son los que sólo puedan reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales" 3. Entre unos y otros pueden señalarse estas diferencias: a) En el derecho real hay un solo sujeto, el activo, pues la aparición de una tercera persona constituye precisamente la violación del derecho real; además, ese sujeto ejerce un cargo que no recae sino sobre cosas (bienes), pues las personas no pueden ser objeto del derecho. En otros términos es una relación material entre una persona persona y un objeto. En el personal por ser facultad relación, se requieren dos sujetos. O sea es una relación de persona a persona. b) En el real hay como decían los romanos, un ius in re, aprovechamiento total o parcial de la cosa en forma directa e inmediata. En el personal el Derecho es Ad-rem, por cuanto es un hecho del hombre, la prestación o abstención de la misma. c) El derecho real se ejerce contra todos: Es erga ommes, (frente a todo el mundo), es decir, es absoluto, mientras que el personal es relativo, interpartes, únicamente entre los dos sujetos de la relación, en forma determinada, sólo puede exigirse del obligado. d) Así mismo, cuenta el derecho real con la llamada persecución o derivación del derecho de oponibilidad, que permite perseguir el bien sobre el cual recae el derecho donde quiera que esté o se encuentre, o quien quiera que lo tenga, con tal que dicho bien sea determinado. A través de las llamadas acciones reales, es decir la reivindicatoria y las posesorias. e) El derecho real, es susceptible de posesión, o sea, que a quien lo tenga se lo reputa como dueño aunque no lo sea, caso en el cual, por el tiempo, puede llegar a serlo. El derecho personal no es susceptible de adquirir por el modo de la prescripción adquisitiva. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 665. Editorial Leyer, 2006. 3 TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 666. Editorial Leyer, 2006.

O


3. DEFINICIÓN DE OBLIGACIÓN El Código no define las obligaciones o los derechos personales o créditos, según el artículo 666 del C.C. Derechos Personales y obligaciones son conceptos correlativos, tradicionalmente denominados como obligaciones, en cuanto éstas implican la observancia de una determinada conducta de parte del deudor, que precisamente constituye el contenido del derecho personal del acreedor. Tan solo el Código se limita en la norma citada a contemplar el ejemplo que traía el derecho romano: "como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado; o el hijo por alimentos". Lo que significa que el Código al dar el ejemplo del mutuo indica que entre mutuante y mutuario existe una relación vinculante, o en otros términos una obligación. Por ello se trae como definición más acertada y completa la del derecho romano, de Justiniano que traducida expresaría: "La obligación es un vínculo jurídico juríd ico que nos coloca colo ca en la necesida nec esidadd de pagar paga r o solventar solve ntar a alguien alguie n de acuerdo a la ley". Que en latín se expresa en los siguientes términos: "Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iva". Justiniano, en las Instituías, trae la siguiente definición: "La obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe a cumplir una prestación de otra" 4. Boris Starck: "La obligación es un derecho personal, en virtud del cual el deudor debe una prestación al acreedor" 5. Alex Weill: "La obligación o derecho personal es un vínculo de derecho entre dos personas, en virtud del cual, una de ellas, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, una prestación o una abstención" 6. Álvaro Pérez Vives: "Obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada, en relación con otra también determinada en la necesidad de dar, hacer, o no hacer una cosa" 7. 1

4

HINESTROZA, Fernando. Rector U. Externado de Colombia. Tratado de Obligaciones. Editorial U. Externado de Colombia, 2002, pág. 60; y GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilsen. Manual de Derecho Romano. Rom ano. U. Externado de Colombia, 4 a edición, 1993. 5 HINESTROZA, Fernando. Rector U. Externado de Colombia. Tratado de Obligaciones. Editorial U. Externado de Colombia, 2002. 6 HINESTROZA, Fernando. Rector U. Externado de Colombia. Tratado de Obligaciones. Editorial U. Externado de Colombia, 2002. 7 PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Editorial Temis. 1953.


Alessandri Rodríguez, tomando el aspecto activo de la obligación, es decir, desde el punto de vista del acreedor, la define como: "El derecho de una persona de competer otra a dar, hacer o no hacer algo". El mismo autor, tomando el aspecto pasivo de la obligación, es decir, desde el punto de vista del deudor, la define como: "La necesidad en que se encuentra una persona determinada, de dar, hacer o no hacer algo en favor de otra persona también determinada" 8. En conclusión de las diferentes definiciones y en especial de la romana podemos insistir en que la "La obligación es un vínculo jurídico que nos coloca en la necesidad de pagar o solventar a alguien de acuerdo a la ley".

4. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN Cuatro elementos integran la obligación, a saber: a) El vínculo jurídico: es el lazo o relación que une al deudor y al acreedor. Esa relación es a la vez personal, jurídica y económica, por medio de la cual se somete al deudor a ejecutar la prestación y faculta al acreedor para exigirla aún en forma coactiva, a falta de ejecución voluntaria. Así las cosas, no se trata de cualquier clase de vínculo como lo son los afectivos, afect ivos, sociales, religiosos que implicarían ante el incumplimiento una sanción moral o religiosa, se trata de un vínculo eminentemente jurídico cuya característica es la coercibilidad. Surge por consiguiente la pregunta ¿Cuál es la acción acc ión propia pro pia de las la s obligacio obligaciones? nes? si nos nos fijamos fijamos en el artícu artículo lo 666 666 del C.C. la acció acciónn es la perso personal nal pero ¿cuál es esa acción acci ón personal? person al? y la l a respuesta respues ta clara al tenor del artículo 2488 C.C. es la acción ejecutiva, es decir, que si como lo he indicado los bienes son la prenda general de los acreedores para acceder a esos bienes bi enes en forma legal y no cometer un delito contra la propiedad corresponde impetrar un proceso ejecutivo y solicitar las medidas cautelares. Esto no es óbice para que el acreedor quien hace parte de esa relación pueda estar en permanente contacto con su deudor y cobrarle. Bien puede utilizar otros medios como son el teléfono, los videogramas, los discos de videos para las computadoras, o incluso los chepitos para lograr el pago u otras fórmulas de contraprestación y dar por terminada la relación obligacional. ALESSANDRI RODRÍGUEZ y SONfARRIVA UNDURRAGA. Curso de Derecho Civil. Tomo 2, Santiago de Chile. Editorial Nascimento, 1942.

DERECHO

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Aquí vale traer a colación brevemente la historia del nombre romano de derecho personal en donde los romanos podían disponer de la persona del deudor y pagarse la deuda, en otros. Términos podían inclusive decirle al pretor cercénele una mano o un pie y la deuda se encuentra pagada, o conviértalo a ese deudor y su familia en mis esclavos (capitis de minutio civil y comercial) que nos muestra cómo los acreedores romanos se hacían en últimas pagar sus créditos. Menos mal que el Cristianismo influyó en estas prácticas bárbaras legalizadas y culminaron estos principios humanos plasmándose en la Constitución de 1789 de la Revolución Francesa con el principio fundamental de que no hay cárcel por deudas y mucho menos se puede atentar contra la integridad física del deudor. Lo cual se consagró en el artículo 28 de la C.N. cuando expresa: "... En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas ni medidas de seguridad imprescriptibles" 9. Los precedentes criterios estimo que a la luz de la Constitución de 1991 han llevado a nuestros magistrados constitucionales a cometer equivocaciones, por cuanto con ánimo de acabar con los chepitos en providencia del citado año estimaron que contar con estos personajes era infringir la ley con un delito que hoy no existe y se denominaba ejercicio arbitrario de las propias razones, es decir, ejercer la justicia por su propia mano. Mientras que el Tribunal de Bogotá estaba condenando a los chepitos por constreñimiento ilegal. Pero considero que en un país donde las personas se han vuelto irresponsables, donde se ha perdido la cultura de pago, estos criterios facilitan el no pago de las obligaciones y de paso desconocen que los chepitos eran un medio más con que contaba el acreedor para poder comunicarse con su deudor, sin perjuicio de desconocer que jurídicamente, si no hay un acuerdo de pago o un mecanismo alterno de solución de conflicto la vía de cobro es la acción ejecutiva. En el derecho moderno el vínculo deja de ser material, como se concibió en el Derecho Romano, en donde el acreedor tenía un efectivo poder sobre la persona del deudor para pagarse su crédito; en nuestro derecho más que el vínculo entre personas lo que existe es el vínculo entre los patrimonios, de modo que no es la persona del deudor la que responde por el cumplimiento de su obligación sino su patrimonio, en atención a que el patrimonio es la prenda general de los acreedores, tal como se desprende de la explicación que se dio con anterioridad respecto a la acción personal que es la ejecutiva del artículo 2488, C.C. •

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Constitución Nacional de 1991. Artículo 28. Editorial Temis, 1991.


9

b) El sujeto activo, que es acreedor, es decir, el titular del derecho de crédito que existe en su favor. Tal derecho de crédito es un activo en su patrimonio y por eso desde este punto de vista, en el lenguaje común se equipara la obligación a un crédito. c) El sujeto pasivo, que es el deudor, es la persona que está en la necesidad de ejecutar la prestación en favor del acreedor, el concepto de deuda en el lenguaje común, hace parte del pasivo de una persona. d) El objeto: es la prestación debida, esto es aquello que debe darse, hacerse o no hacer en favor del acreedor. Esta es la noción más elemental de lo que constituye la prestación, pero estimo que el objeto de la obligación es doble: 1°) Simple conducta humana, que comprendería la noción de hacer o no hacer y que como se explicará más adelante por ello el Código Civil en las condiciones de validez del negocio jurídico le da el calificativo de lícito. 2°) Conducta humana referida a un bien, al cual como se verá en el artículo 1521, C.C. le da unas características específicas. La obligación de dar es aquella en virtud de la cual el deudor se compromete a transferir la propiedad o cualquier otro derecho real (art. 1605 C.C.). Dar, en el sentido técnico jurídico, no significa donar algo, ni equivale a entregar. Dar tiene un significado preciso que es transferir la propiedad o cualquier otro derecho real. Desde luego, la obligación de dar, es una obligación compleja que envuelve la de entregar materialmente la cosa. Pero de ello no se puede deducir que dar es entregar, según el criterio común en el derecho colombiano tiene especial aplicación, en razón de que nuestro contrato, engendra obligaciones, no transfiere derechos, es decir, es título, pero no es modo. Así, el vendedor al celebrar el contrato de compraventa, no está transfiriendo el dominio de la cosa que se vende, sino tan sólo se está imponiendo la obligación de dar, la cual se cumple por el modo de la tradición, uno de los modos de adquirir el dominio. La obligación de hacer puede tener por objeto la ejecución de una obra cualquiera, la prestación de un servicio, la suscripción de un documento, la celebración de un contrato. DAR y HACER, constituyen prestaciones, NO HACER constituye una abstención. La obligación de no hacer, es aquella que tiene por objeto la abstención de un hecho, que sin esta obligación le sería lícito realizar. Así contrae obligación de no hacer quien se compromete a no construir frente al límite de su vecino; el comerciante que se compromete con otro comerciante a no

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hacerle competencia en determinada rama comercial o en determinada zona de mercado, o a no arrendar el local para un establecimiento similar al que tenía el anterior arrendatario. Los hechos a cuya abstención se obliga un deudor serían absolutamente lícitos de no haberse obligado a la abstención en tanto que los primeros son conductas sancionadas por la ley sin consideración de ninguna voluntad contractual.

II. DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. NOCIÓN Fuente de una obligación es el hecho que la produce, que la origina, que la genera. Así, una obligación se origina en un contrato, como la obligación del comprador de pagar el precio, que nace del contrato de compraventa celebrado; o también, puede nacer del hecho causante de un daño, del cual emana la obligación de indemnizar. Precisar la fuente de una obligación tiene una doble importancia: de una parte se establece el motivo por el cual una persona está obligada y en segundo lugar se determina la naturaleza de una obligación. Así, un pago puede surgir de un contrato, que es por tanto una obligación contractual, o de la comisión de un delito, que es por consiguiente una obligación extracontractual.

2. CLASIFICACIÓN CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE OBLIGACIONES 2.1. Las fuentes clásicas La clasificación contenida en el artículo 1494 del C.C. y en el artículo 2302 del C.C., modificado por el artículo 34 de la Ley 57 de 1887, es la denominada clasificación clásica o romana, que desde ya considero, pese a lo que sostienen otros tratadistas que no es ajena a los modernos conceptos del acto jurídico y del negocio jurídico puesto que las normas del Código Civil utilizan los términos acto y hecho voluntario, que son la base o contenido de los novedosos conceptos citados, pero que en mi sentir la única y verdadera fuente de las obligaciones es la voluntad humana y por la misma es que el ser humano debe responder y darle la cara no solo a la persona con quien se ata voluntariamente (contrato) o a quien ocasionalmente le causa un daño (dolo, culpa). Las normas que consagran la teoría clásica son del siguiente tenor: Artículo 1494: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas como en el contrato o convención, ya de


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un hecho voluntario de la persona que se obliga como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos, ya por disposición de la Ley, como entre los padres y los hijos de familia" 10. Artículo 2302 del C.C. Sustituido por la Ley 57 de 1887, artículo 34: "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley, se expresan en ella. Si el hecho del que nace es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar constituye un cuasidelito o culpa" 11. En síntesis, la clasificación adoptada en el Código Civil, siguiendo la orientación del Código Civil Francés, es la siguiente: 1. Obligaciones Convencionales: Convencionales: aquellas que tienen su origen en un acto jurídico, mejor, expresar negocio jurídico. 2. Obligaciones que se forman sin convención: a) Las que nacen por autoridad de la Ley. Las obligaciones que tienen su fundamento en la sola autoridad de la ley en ausencia de cualquier manifestación de la voluntad del obligado, como la obligación del padre de familia de dar alimentos al hijo. Estas son obligaciones legales en sentido estricto. b) Las que se originan por un hecho personal del obligado (cuasicontrato, delito, cuasidelito), en ausencia de toda convención. Por consiguiente la clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones es: a) El contrato b) El cuasicontrato c) La aceptación de la herencia d) El delito e) El cuasidelito f) La ley TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.494. Editorial Leyer, 2006. " TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.302. Editorial Leyer, 2006.

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DERECHO OBLIGACIONA OBLIGACIONAL L

2.1.1. Principales cuasicontratos Sea la oportunidad de expresar que si la obligación tiene como fuente "el que es casi un contrato", es decir, un hecho voluntario, o mejor un negocio jurídi jurídico co univol univolun untar tario, io, esta esta noció nociónn no es ajen ajenaa a la la propu propuest estaa de que la fue fuente nte de obligaciones es la voluntad del hombre o mejor indicar el negocio jurídico univoluntario, por ello a continuación se destaca la normatividad que los rige: 2.1.1.1. Pago de lo no debido Pago es el cumplimiento de la prestación debida, cualquiera cualquiera que ella sea. Pagar es dar, hacer o no hacer aquello que se está obligado, no sólo es la entrega de una suma de dinero. Pago de lo no debido, según el artículo 2313 del C.C. existe "cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena..." 12. Para los hermanos Mazeaud: "Pagar lo indebido es ejecutar una prestación a la cual no se está obligado, y sin tener la voluntad de pagar la deuda de otro"13. El solvens se convierte en deudor y el accipiens en acreedor de la restitución. Se llama solvens a la persona que paga y accipiens a la persona que recibe el pago. Para que se estructure el pago de lo no debido son necesarias dos condiciones o requisitos: a) Inexistencia de la obligación que sirve de fundamento al pago. El hecho de que el solvens pague una deuda a la que no estaba obligado es lo que lo convierte en acreedor de la restitución de la prestación pagada. Ocurre esto cuando el heredero paga una deuda de su causante pero que éste ya había pagado, cuando el heredero paga la deuda de su causante a persona distinta del acreedor, cuando el heredero paga la totalidad de la deuda hereditaria estando sólo obligado a su cuota. Así mismo hay pago de lo no debido cuando se paga una obligación nula, a menos que el pago pueda interpretarse como restitución. En todos los casos, el solvens ha pagado una deuda inexistente. Lo cual ocurre, unas veces porque el solvens no era deudor ni el accipiens acreedor como en el caso de la obligación nula, otras veces porque a pesar de ser el solvens deudor el accipiens no era acreedor (heredero que paga la deuda del •

12 13

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.313. Editorial Leyer, 2006. MAZEAUD, León y Henri. Lesons Leson s de Droit Civil. Civil . 5a ed., Tomo II, 1968.


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causante a persona distinta del verdadero acreedor) y finalmente porque a pesar de ser el accipiens acreedor del pago el solvens no era deudor. (El heredero que pagó toda la deuda hereditaria siendo sólo deudo, de una cuota parte). En relación con la obligación natural, se dejó establecido que el pago de estas obligaciones es un pago válido que no da lugar a repetición. b) Error del solvens, de acuerdo acuerdo al artículo 1630 del Có Código digo Civil: "Puede pagar paga r por por el deudor cualquier persona pe rsona a nombre n ombre de él, aún sin su conoci conocimie miento nto o cont contra ra 14 su voluntad, y aún a pesar del acreedor" . Los efectos del pago de una obligación obli gación ajena por parte del tercero que lo hace a sabiendas serán estudiados al tratar el pago, pago, como modo de exting extinguir uir las obligaciones. De los casos previstos en la norma anterior por error del solvens según el siguiente texto del artículo 2313 del Código Civil: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado". El mismo artículo anterior prevé un caso, en que el accipiens no queda obligado a la restitución de lo que recibió como pago no debido porque destruyó su título de crédito. Dice la norma: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor". a)

Efectos del pago de lo no debido

El pago de lo no debido fundamentalmente genera una obligación a cargo del accipiens, cual es la de restituir la obligación que le fue pagada, y una acción en favor del solvens, que es la acción de repetición. Repetir, en el lenguaje jurídico y en materia de pago, significa exigir la restitución de lo que ha dado o pagado. Por lo tanto, la acción de repetición está orientada a que el accipiens en su condición de deudor en que lo convirtió en pago de lo no debido, restituye al solvens, convertido a su vez en acreedor, la prestación pagada. Las obligaciones a cargo del accipiens varían según su buena o mala fe, según las reglas de los artículos 2318, 2319, 2320, 2321, del Código Civil, las cuales podemos sintetizar así: TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.630. Editorial Leyer, 2006.

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DERECHO OBUGACIONAL

El accipiens de buena fe está obligado: a) A la restitución del dinero o de la cosa que no se le debía, sin intereses ni frutos y sin ser responsable de los deterioros o pérdidas de la cosa que recibió. b) Si vendió la cosa, está obligado a la restitución del precio recibido por ella y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente. c) En caso de enajenación a título gratuito, donación, por ejemplo no debe restituir nada. El accipiens de mala fe está obligado: a) A la restitución del capital o de la cosa que se le debía más los intereses corrientes y los frutos del cuerpo cierto en los términos del artículo 964 del Código Civil. b) Si vendió la cosa, está obligado al pago del precio que haya recibido por la cosa más los perjuicios ocasionados. c) Si donó la cosa, deberá su valor actual. d) Si la cosa pereció por caso fortuito o sufrió deterioro, deberá el valor de la una de los otros. En general, a cargo de los solvens sólo surge la obligación de reembolsar al accipiens los gastos útiles o necesarios de la conservación de la cosa, de acuerdo con las normas generales de los artículos 965 y 966 del Código Civil. 2.1.1.2. Agencia oficiosa o gestión de negocios "Hay Agencia Oficiosa o Gestión de Negocios Ajenos, cuando una persona, el agente oficioso o gestor, realiza un acto en interés de otra persona, llamada dueño del negocio o interesado, en forma espontánea sin haber recibido mandato"15. El artículo 23 04 del Código Civil trae esta desafortunada y criticada definición: "La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un contrato (sic) por el cual el que administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con ésta, "16 y la obliga en ciertos casos 15

TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones O bligaciones . Teoría Teor ía del Acto A cto Jurídico Juríd ico y Oir ás a Fuentes. 4 ed., 1994, pág. 285. 16 TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.304. Editorial Leyer, 2006.


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El principal error de la norma es la definición de gestión de negocios como contrato, pues por esencia en la gestión debe estar ausente el acuerdo de voluntades. Los elementos fundamentales de ésta son precisamente la ausencia de mandato, la injerencia o actuación en interés del beneficiario y la creación de obligaciones como consecuencia de ésta. Ejemplos clásicos de Agencia Oficiosa o Gestión de Negocios, son, el de la persona que realiza una reparación urgente en la casa de su amigo ausente, y paga una deuda suya para evitar embargo de sus bienes, sin haber recibido mandato en ninguno de los casos. a)

Condiciones de la gestión de negocios

Para que se estructure la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos son necesarios los siguientes requisitos: a) Injerencia de una persona en negocios de otra, injerencia significa, inmiscuirse, entrometerse en los negocios. La injerencia debe ser espontánea, es decir, si n mandato del beneficiario. Debe ser además útil y altruista. La injerencia puede caer sobre actos jurídicos patrimoniales y también sobre actos materiales. Puede recaer la injerencia en el negocio ajeno sobre actos de administración o sobre actos de disposición con tal que la gestión sea útil. b) Utilidad de la Gestión. Útil significa oportuno, razonable en el momento que se realizó; de tal manera que pueda llegarse a la conclusión de que el dueño del negocio también hubiera realizado el acto. La utilidad del acto civil entonces en el momento que se realizó la gestión del negocio de otro; en consecuencia, es posible que el acto haya sido útil en tal momento sin que subsista el provecho, la casa reparada por el amigo ausente se extinguió posteriormente en un incendio. Este requisito de la utilidad se infiere del texto del artículo 2308, del C.C. según el cual sólo se generan las obligaciones del beneficiario beneficiario "si el negocio ha sido bien administrado". c) Carácter altruista de la gestión, la intromisión en los negocios de otro no podría Justificarse sino por el móvil desinteresado y altruista que debe informarla. De lo contrario resultaría a todas luces condenable el hecho de entrometerse en los negocios ajenos.


Este carácter altruista y desinteresado que debe tener el auto de gestión está consagrado en el inciso 2° del artículo 2308 del Código Civil, según el cual "no es obligado a pagar salario alguno al gerente" 17. b)

Efectos de la gestión gesti ón de negocios

La gestión de negocios origina obligaciones tanto a cargo del gestor como a cargo del dueño del negocio, las cuales podemos resumir así con base en los artículos 2305 a 2312 del Código Civil: Son obligaciones del gestor: a) "Emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión" 18. b) Continuar la gestión que ha comenzado hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro (art. 2307). Aquí se consagra una obligación más onerosa que la del mandatario, pues éste puede renunciar al mandato en cualquier momento. c) En caso del fallecimiento del dueño del negocio, continuar en la gestión* hasta que los herederos dispongan (art. 2307), obligación también más onerosa que la del mandatario pues el mandato termina con la muerte del mandante. d) Rendir cuenta, al igual que el mandatario e indemnizar los perjuicios si el negocio ha sido mal administrado. e) Responder ante terceros por los actos que hubiere celebrado actuando en su propio nombre para cumplimiento de la gestión. Son obligaciones del dueño del negocio: a) Reembolsar al agente oficioso las expensas útiles o necesarias empleadas en la gestión pero no los gastos excesivos o suntuarios, la diferencia de lo que puede ocurrir en el mandato. b) Cumplir frente a terceros los compromisos que en su nombre contrate su agente oficioso de indemnizar a éste por los compromisos que hubiere adquirido directamente. c) En caso de ratificar las operaciones llevadas a cabo por su agente oficioso, responder como mandante en todas las operaciones sin consideración de su utilidad. 17

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Articulo 2.308. Editorial Leyer, 2006. IS TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.306. Editorial Leyer, 2006.


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2.1.1.3. La comunidad Según el artículo 2322 del Código Civil: "La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato" 19. La comunidad puede darse en una cosa universal como en la coparticipación de los herederos en la herencia, o singular como en la adjudicación de un inmueble determinado a varias personas, en todo caso sin la intervención de la voluntad de los comuneros. La comunidad también genera obligaciones de restitución. Así, cuando uno de los comuneros realiza actos en interés de los demás comuneros y a la vez en el suyo propio, la comunidad resulta obligada, a pesar de que no ha mediado convención alguna. La comunidad se convierte en deudora y el comunero que ha hecho la gestión en acreedor. No ha existido contrato, pero todo ocurre como si se hubiera concluido alguna. La acción de restitución que surge de la comunidad, está consagrada en el artículo 2325 del C.C. del siguiente tenor: "A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que se hubiere pagado por ella. Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados el acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros, para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda"20.

2.2.

Clasificación de Luis Josserrand

Vale la pena reiterar que la mayoría de juristas connotados siempre han criticado la clasificación clásica de fuente de obligaciones, unos por considerar que es redundante, otros por estimar que es incompleta y la gran mayoría por querer en un solo término abarcar todas las fuentes de las obligaciones, de ahí que el jurista Luis Josserrand en su libro de derecho y seguramente basándose en León Duguit, estimó que las fuentes de las obligaciones son el TAFUR GONZÁLF.Z, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.322. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.325. Editorial Leyer, 2006.


acto lícito (mejor expresar acto jurídico, que es acorde a derecho), y acto ilícito contrario a derecho, sin desconocer que el maestro también aceptaba como fuente la institución del enriquecimiento injusto 21.

2.3.

Clasificación genérica del profesor Alberto Tamayo Lombana y críticas de la clasificación clasificación romana

Siguiendo con los críticos en nuestro país, "uno de los más reconocidos profesores y tratadistas en materia obligacional el doctor Alberto Tamayo Lombana, critica la clasificación clásica, diciendo que es inexacta y además incompleta. Comienza por afirmar que no fue esta la clasificación romana, como podría creerse. Se observa que en esa época se diferenciaban las obligaciones de acuerdo con una gran división o summa divisio, así: • Las que nacían del contrato (ex contractu). • Las que nacían del delito (ex delictu). Como había otras obligaciones que no estaban clasificadas, se dijo que ellas provenían ex varis causarum figurae, es decir, de causas diversas. Con el fin de establecer el régimen de estas obligaciones nacidas de causas diversas, se les compara en primer término con el contrato para decir que ellas nacen: "Como de un contrato" (cuasi ex contractu). JUSTINIANO, para establecer una clasificación cuadripartita y simétrica dice que hay otras obligaciones que nacen: "Como de un delito" (cuasi ex delictu). La noción de cuasicontrato es la más criticada. Porque parece fuera de duda que los romanos sólo quisieron establecer una comparación para concluir que algunas obligaciones que no encajaban dentro de las fuentes de la summa divisio, se parecían a las obligaciones contractuales en cuanto a sus efectos. Pero no en cuanto a su estructura debido a la gran técnica y precisión de los romanos. Porque lo cierto es que si es posible una comparación entre el contrato y el llamado cuasi-contrato, en cuanto a los efectos, tal comparación no cabe respecto de la estructura de las dos instituciones. Acertadamente puede decirse que el contrato y cuasicontrato no se parecen en nada. Más bien se diferencian en lo fundamental y esta es característica distintiva, en el acuerdo de voluntad. Como se verá a su debido tiempo, el -21 1938, pág. 24.

JOSSERAND, Luis. Curso de Derecho Civil. Tomo II, Editorial Sirey,


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acuerdo de voluntad es el fundamento del contrato. El cuasicontrato, por el contrario excluye, por definición, la idea de acuerdo de voluntad. Por otra parte, la noción del cuasicontrato agrupa una serie de instituciones que muy poco tienen de común entre ellas. Por ello, resulta antitécnico y anticientífico asimilarlas, y reunirías en un grupo único y bajo una misma denominación". Refiriéndose a la noción de cuasidelito el mismo tratadista expresa: "También se critica esta clasificación clásica de las fuentes de las obligaciones desde el punto de la división que hace cuando habla de delitos y cuasidelitos como dos fuentes autónomas. Se funda esta distinción en lo siguiente: el delito tiene un carácter intencional; el cuasidelito un carácter no intencional. En otros términos el delito se basa en la intención de perjudicar; el cuasidelito supone una simple imprudencia o negligencia. Así, si una persona, teniendo la plena intención de ocasionar daño a otra, toma su arma y la lesiona, queda obligada a indemnizarla; la mente de su obligación es el delito. Si esa misma lesión se ocasionó sin intención alguna, por simple imprudencia o imprevisión, también existe la obligación de reparar, la mente de la obligación sería en este caso el cuasidelito. Es justificada la crítica que se formula con respecto a esta distinción. En efecto la diferenciación entre delito y cuasidelito, no presenta ningún interés práctico en el campo del Derecho Civil, porque el mismo Código Civil somete el delito y cuasidelito a idéntico régimen cuando se trata de regular la responsabilidad civil que ellas generan (arts. 2341 y s.s. del C.C.) Se critica igualmente esta clasificación, por incompleta, por omitir dos fuentes muy importantes de las obligaciones acogidas por el derecho moderno, como son el Enriquecimiento sin Causa y el Acto Jurídico de formación unilateral. Aunque el artículo 1494 de nuestro Código Civil establece que las obligaciones pueden nacer también de un acto voluntario de la persona que se obliga, no tiene este texto sin embargo la suficiente precisión que permita concluir que se refiere a esa importante fuente de obligaciones conocidas como Acto Jurídico de formación unilateral" 22. En cuanto al Enriquecimiento sin Causa, la Jurisprudencia lo ha reconocido como nueva fuente de obligaciones, obligaciones, llenando así el vacío de la Obligacion es. Te oría del A cto Jurídico Jur ídico y Otras O tras TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. a ed, 1994.

Fuentes. 4

20

DERECHO OBLIGACIONAl

clasificación del Código Civil, y estimo que como fuente autónoma es pertinente estudiarlo, sin perjuicio que la jurisprudencia jurisprudencia lo considera también como uno de los principios fundamentales del derecho.

2.4.

Enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin causa, o enriquecimiento injusto ilícito se produce siempre que un patrimonio recibe aumento a expensas de otro, sin una causa que lo justifique. La ley protege todo incremento patrimonial que tenga como fuente la industria, el trabajo, las rentas, o las causas lícitas, como las donaciones entre vivos, la herencia, el usufructo que se otorga a los padres o a los bienes, de los hijos sometidos a patria potestad, pero no ampara el enriquecimiento de una persona a expensas de otra, sin un título legítimo que justifique el movimiento de valores entre los patrimonios enriquecidos y empobrecidos. En los enriquecimientos sin título legítimo de adquisición se otorga a los empobrecidos una acción de restablecimiento denominada la actio in rem verso, encaminada a producir desplazamiento obtenido antijurídicamente en favor del patrimonio del empobrecido; por lo tanto, es una acción de restitución de reparación del perjuicio sufrido. El principio que prohíbe enriquecerse ilegítimamente a expensas de otro, encuentra sus orígenes en el derecho romano, en virtud del texto de Pomponio, según el cual "De acuerdo con los principios del derecho natural, es equitativo que nadie puede enriquecerse en perjuicio ajeno sin tener derecho para ello" 23. El principio allí consagrado es un principio de equidad, pero los textos romanos sólo se refirieron a situaciones particulares amparadas con las acciones personales llamadas condiciones concedidas a los empobrecidos; ejemplo de las cuales es la condictio indebiti, que era una de las tales acciones que se otorgaba en caso de que alguien hubiera pagado por error o que lo que no debía. El Código Civil no enunció con carácter de regla general la necesidad de reparar los empobrecimientos que producen enriquecimientos ilegítimos, pero previo algunos casos y los sancionó. Entre esos casos particulares previstos por el Código pueden citarse: la condictio indebiti o pago de lo no debido, (arts. 2313 a 2321); la gestión de negocios ajenos o agencia oficiosa (arts. 2304 a 2312); la accesión de bien GONZÁLEZ DE CANCTNO, Emilssen. Manual de Derecho Romano. U. Externado de Colombia, 4 a ed, 1993.


21

mueble a otro (arts. 728,732,733 y 735) y la de mueble a inmueble o accesión industrial (arts. 738 y 739 del C.C.) En otros casos, como los consagrados en los artículos 947, 766, 1634, del C.C. el legislador no previo la sanción del enriquecimiento ni la acción del empobrecido, pero dentro de la teoría del enriquecimiento sin causa todos ellos encuentran solución. En la segunda mitad del siglo pasado la doctrina y la jurisprudencia generalizaron el principio según el cual todo enriquecimiento sin causa debe ser sancionado aún en la ausencia del texto expreso, por medio de la acción in rem verso concedida al empobrecido. Se superó en esta forma la aplicación casuista del principio de la equidad del derecho romano, por la teoría del enriquecimiento enriquecimiento sin causa, con fundamento en los artículos 4°, 5°, 8° y 48 de la Ley 153 de 1897, que autorizan la aplicación de la equidad y de principios generales de derecho a falta de norma expresa.

2.4.1. Requisitos para que se estructure el enriquecimiento sin causa y proceda la actio in rem verso La jurisprudencia y la doctrina han señalado cinco requisitos para que se estructure el enriquecimiento sin causa y proceda la acción in rem verso a saber: 1. El enriquecimiento de uno. Este Este implica una ventaja pecuniaria en el patrimonio del enriquecido, que puede consistir en el incremento del activo por el ingreso de un nuevo bien o la valorización de los existentes, el ahorro de gusto que en condiciones normales se harían necesarias, las pérdidas evitadas, en virtud del sacrificio hecho por el empobrecido. En ocasiones, el empobrecido evita que se afecte el activo patrimonial del enriquecido haciendo desembolsos que en otras circunstancias hubiera tenido que hacer éste. Sería el hecho de sostener o educar a un menor evitando tales gastos a los padres. 2. El correlativo empobrecimiento del otro. Este requiere que el demandante (empobrecido) haya sufrido una pérdida pecuniaria o la pérdida de un bien avaluable en dinero, entendiendo por pérdida, no sólo la salida real de un elemento del activo patrimonial sino también cualquier servicio prestado sin remuneración, cualquier gasto de actividad o de tiempo. El empobrecimiento en esta forma entendido, es un elemento necesario para que se configure el enriquecimiento sin causa y es el que legitima al actor para exigir que el enriquecido le restituya o le pague el provecho ya que la finalidad de esta acción es la de restablecer el equilibrio entre los patrimonios.

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3. Relación de casualidad casualida d entre el empobrecimiento empobrecim iento del demandante y el enriquecimiento del demandado. Por este aspecto, es necesario que exista entre el empobrecimiento y el enriquecimiento una relación de causa a efecto, es decir, que el enriquecimiento se presente como consecuencia del empobrecimiento del otro patrimonio. Es menester que el enriquecimiento haya sido obtenido a expensas de otro; es menester que la obtención de la ventaja por parte de uno haya costado algo a otro, esto es, tiene que causarle una desventaja o sea causado por tal desventaja. La ventaja del uno tiene que derivar de la desventaja del otro, o a la inversa ésta de aquél. La relación entre enriquecimiento y empobrecimiento puede ser directa o indirecta. "La relación directa es obvia: cuando el provecho recibido por el patrimonio del enriquecido se presenta como consecuencia del empobrecimiento de la otra persona. (El caso de la accesión cuando se construye con materiales propios en suelo ajeno). El vínculo de causa a efecto, es entre los dos patrimonios, el del enriquecido y el del empobrecido. Se da la relación indirecta cuando en la producción del enriquecimiento interviene el patrimonio de una tercera persona. Ejemplo clásico es el del caso DIEB decidido por la jurisprudencia francesa el 15 de junio de 1982: Un comerciante había suministrado abonos a un agricultor, quien fue lanzado del terreno alegando la plusvalía que había recibido gracias a sus abonos. La jurisprudencia dedujo un enriquecimiento sin causa del dueño de la finca, a pesar de haber entrado en juego el patrimonio de una tercera persona" 24. 4. Ausencia de causa. Este requisito determina la procedencia de la actio in rem verso; no sólo se requieren los tres elementos anteriores para que se estructure el enriquecimiento sin causa, sino que es necesario que este carezca de causa. El término causa tiene aquí un sentido especial: significa título jurídico, razón jurídica o título justificativo del movimiento patrimonial. En la vida de los negocios son muchas las ocasiones en que una persona resulta enriquecida a expensas de otra, quien recibe un bien o un servicio a título gratuito, el vendedor que vende a buen precio o el comprador que paga a un precio exiguo, el deudor que paga con moneda devaluada, e inclusive el 24

TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones Ob ligaciones . Teor ía del Acto A cto Jurídico Jurí dico y Otras O tras a Fuentes. 4 ed, 1994, pág. 303.


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deudor que no paga la deuda por estar prescrita, son personas que se han enriquecido a expensas de otro, pero no necesariamente ello implica un enriquecimiento sin causa. Frecuentemente el contrato celebrado entre las personas justifica el enriquecimiento de una de ellas. Frente a un contrato la causa será la contraprestación que ha sido pagada por el enriquecido al empobrecido (o al menos la esperanza de esa contraprestación). De donde resulta que no puede hablarse de enriquecimiento sin causa en la relación entre dos contratantes, pues no es sin causa que se enriquecen los vendedores que venden caro a los compradores que compran barato. Como se dijo al principio, sólo el enriquecimiento sin causa es sancionable, o lo que es lo mismo, el enriquecimiento con causa no es sancionable. El Maestro Arturo Valencia Zea hace una interesante explicación sobre las causas que justifican un enriquecimiento para deducir los casos de enriquecimiento sin causa y expresa: "El cumplimiento de las obligaciones contraídas constituye para el acreedor enriquecimiento, pero estos obedecen a la causa solvendi, pues se cumplen para extinguir una obligación. Del mismo modo, el que entrega a otro una suma de dinero en mutuo lo enriquece; pero ese enriquecimiento tiene su fundamento en la obligación que el mutuario adquiere de devolverla, esto es en la causa credenti. Finalmente la causa del enriquecimiento puede consistir en la voluntad de gratificar causa donandi. Todos estos enriquecimientos son causados, es decir debidamente legitimados y tienen su causa. En cambio el enriquecimiento incausado lo es porque carece de causa. Fin efecto cuando un patrimonio recibe un aumento y este no puede aplicarse como cumplimiento de una obligación existente, carece de causa solvendi, o cuando el aumento no implica la creación de una obligación de restitución, falta la causa credenti, o cuando no es posible explicarlo como gratificación, falta de causa donandi. Resta advertir, además que para que el enriquecimiento esté legitimado, se requiere válida la fuente que dio origen a la obligación que pretende extinguirse, o que sea válida la obligación que nace de restituir o simplemente el ánimo de donar y la invalidez de esa fuente o causa o su posterior inexistencia hace que el enriquecimiento no esté legitimado" 25. VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil de las Obligaciones. Tomo III. Editorial Temis, 2004.

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5. Ausencia de cualquier otra acción. Para ejercer la acción in rem verso el demandante debe carecer de cualquier otra acción. Si se disponía de otra acción o se carecía de acción por disposición expresa de ley, no es dado a quien se cree empobrecido acogerse a acción de enriquecimiento sin causa. Si tiene otra acción, es ella la que debe ejercer; si tuvo otra acción y no la ejerció o si se trata de una acción que la ley no ha concedido, no puede el empobrecido acudir a acción ir rem verso, como medio indirecto para lograr restitución de aquello que enriqueció a otro. Por ejemplo, una de las partes sufrió lesión enorme en un contrato de compraventa de bienes inmuebles, debe ejercer la acción rescisoria por lesión enorme para restablecer equilibrio y no la acción de enriquecimiento sin causa; si dejó prescribir esa acción rescisoria no podrá intentar ninguna; si se trata de un contrato de compraventa de bienes muebles no cabe la acción rescisoria por lesión enorme porque la ley no la ha previsto; tampoco procede la actio in rem verso porque el enriquecimiento tiene causa, cual es el contrato de compraventa de esos, bienes muebles. En el caso de una obligación extinguida por la prescripción el acreedor tuvo la acción normal para cobrar su crédito. Si no lo hizo y se operó la prescripción, no podrá acudir a la acción de enriquecimiento sin causa, puesto que el enriquecimiento tuvo una causa legal, cual fue la prescripción. El Código de Comercio en su artículo 882 consagró una excepción a lo dicho anteriormente en los siguientes términos: "Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá asimismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año" 26. 2.4.2. Limitación de objeto de la actio in rem verso El fin de la acción in rem verso se encamina a restablecer el equilibrio roto entre dos patrimonios y por ello el enriquecido será condenado a devolver al empobrecido la ventaja o provechos obtenidos. Esta es la regla cuando el enriquecimiento enriquecimiento es equivalente al empobrecimiento; pero cuando se presenta la desigualdad entre estos dos factores, las reglas son las expuestas por el maestro Arturo Valencia Zea cuando expresa: Código de Comercio. Artículo 882. Edición Oficial Ministerio de

Justicia, 1971.


25

"Cuando el enriquecimiento es superior al empobrecimiento, la indemnización se decretará únicamente por el valor del empobrecimiento, debido a que las acciones por enriquecimiento ilegítimo son acciones de indemnización, del restablecimiento roto entre dos patrimonios; en ningún caso se puede convertir en nuevas fuentes de enriquecimiento indebido. Si el enriquecimiento es inferior al empobrecimiento, la indemnización se decretará por el valor del enriquecimiento; no se decretará por el mayor valor, pues ello ocasionaría un perjuicio al demandado. Los dos casos anteriores se resumen en esta fórmula propuesta por la Doctrina: La acción por enriquecimiento indebido no puede ser una fuente de provechos para el empobrecido, ni una fuente de perjuicios para el enriquecido"27. 2.5. La Ley Como quiera que es una fuente autónoma de las obligaciones y para algunos tratadistas la única fuente, vale referirse a ella previamente y en forma resumida. Es fuente de obligaciones cuando éstas nacen directamente de sus disposiciones, sin que tengan origen en otras fuentes distintas. La ley es fuente inmediata de obligaciones no fuente remota. Pueden distinguirse dos grupos de leyes como fuentes de obligaciones: a) El de las leyes imperativas o de orden público, que son normas que se imponen a las personas sin que éstas puedan descartarlas sino cumplirlas simplemente. Tales son las leyes de familia, las que regulan el estado civil de las personas, normas sobre los órdenes sucesorales. b) Las leyes que rigen las relaciones patrimoniales entre las personas, sin que en tales relaciones esté interesado el orden público. Estas leyes se conocen con el nombre de supletorias, por cuanto entran a imperar solamente cuando las personas al celebrar negocios jurídicos guardaron silencio sobre aspectos que regulan precisamente estas leyes. Las leyes supletorias sí son susceptibles de modificaciones y puede inclusive prescindirse de ellas por voluntad de las personas. VALENCIA ZEA, Arturo; ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil cíe las Obligaciones. Obligaciones. Tomo III. Editorial Temis. 2004.

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2.6. 2.6. Clasificación de las fuentes de las obligaciones del profesor Alberto Tamayo Lombana Hecha la anterior crítica, el autor citado, Tamayo Lombana trae la siguiente clasificación de fuentes de obligaciones: "l. ACTO JURÍDICO a) De formación unilateral (testamento) b) De formación bilateral (contrato) 2. ACTOS VOLUNTARIOS LÍCITOS CAPACES DE CREAR OBLIGACIONES

a) b) c) d)

Gestión de negocios o agencia oficiosa Pago de lo no debido Comunidad Enriquecimiento sin causa

3. ACTOS ILÍCITOS

a) Delito b) Cuasidelitos 4. OBLIGACIONES OBLIGAC IONES LEGALES: Todas las obligaciones obligac iones derivadas 28 directamente de la ley" .

2.7. Clasificación Clasificaci ón de las fuentes de las obligaciones de Marcel Planiol El jurista Planiol propuso como clasificación de las fuentes de las obligaciones las siguientes: 1. El contrato 2. La ley Según él, "las obligaciones no nacen sino de la voluntad expresada en el contrato y las demás nacen de la l a ley. En consecuencia, todas las obligaciones extracontractuales son obligaciones legales, porque es la ley la que les reconoce eficacia jurídica" 29. Esta clasificación ha sido también criticada porque aunque la fuente última de todas las obligaciones es la ley, ella sola no permite establecer o diferenciar los diversos fenómenos jurídicos que originan las obligaciones. Obligaciones. Teoría del Acto Jurídico y Otras TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. a ed, 1994. PLANIOL y RIPERT. Tratado Elemental de Derecho Civil. Tomo I, París, Librería General de Derecho y Jurisprudencia, 1939. Fuentes. 4


2.8.

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Clasificación de las fuentes de las obligaciones de Álvaro Pérez Vives

El destacado jurista colombiano Álvaro Pérez Vives, presentó la siguiente clasificación clasificación de las fuentes de las obligaciones: "1. Acto jurídico 2. Enriquecimiento sin causa 3. Responsabilidad civil (precontractual, contractual, postcontractual, extracontractual, delictual y cuasidelictual) 4. Ealey"30 Aparentemente en esta clasificación se estaría incluyendo como fuente de las obligaciones la responsabilidad civil contractual, existiendo ya el acto jurídico. En realidad lo que ocurre es que el autor distingue esas fuentes a fin de diferenciar la obligación contractual (que tiene su fuente en el contrato) de la obligación de indemnizar que se origina en el incumplimiento. El incumplimiento, como negación del contrato, como fenómeno opuesto a lo previsto en éste, que era el cumplimiento genera la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados. Son dos obligaciones distintas; la que nace del contrato que puede consistir en una prestación de dar, hacer o no hacer y la que nace na ce del incumplimiento de éste que consiste en la indemnización de los perjuicios derivados. Por lo tanto, son fuentes también, consideradas distintas, pero que no podemos desconocer, estimo que nacen de una misma voluntad y por lo mismo es de buen recibo la clasificación que trae el profesor Pérez Vives y por ello en el reciclaje que hago de las fuentes de las obligaciones considero que en una nueva nomenclatura las fuentes son: la voluntad y la responsabilidad sin desconocer las nociones de negocio jurídico y acto jurídico. Para el desarrollo de esta clasificación me basaré en los criterios del Tratadista Álvaro Pérez Vives, por considerarla novedosa. 3. DEL ACTO JURÍDICO AL NEGOCIO JURÍDICO 3.1. Concepto y clasificación

Como lo expresé anteriormente para llegar a la concepción de acto jurídico y en especial a la noción de negocio jurídico segurament e se partió de la PÉREZ VIVES, Álvaro. Teoría de las Obligaciones. Tomo I. Editorial Temis, 1955.

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definición de León Duguit: "Acto jurídico es toda manifestación de voluntad en ejercicio de un poder legal cuya finalidad es producir efectos jurídicos". Se entiende, por consiguiente, por acto jurídico la manifestación de voluntad que tiene por fin producir efectos de derecho. Esta noción comprende no sólo los contratos y las convenciones en general sino también la manifestación unilateral o univoluntarias. Para mejor delimitación de esta noción, es preciso diferenciarla de los actos no jurídicos, de los hechos jurídicos y de los hechos no jurídicos. El acto no jurídico, es una manifestación de voluntad que no produce efectos en derecho. Ejemplo: bañarse, comer, leer, etc. El hecho jurídico es un acontecimiento de la naturaleza, independiente de la voluntad del hombre, pero que produce efecto jurídico. Por ejemplo: cumplir dieciocho años, nacer, morir. El hecho no jurídico, es un acontecimiento de la naturaleza independiente de la voluntad del hombre, que no produce efectos en derecho. Ejemplos: tronar, relampaguear, etc. Entre el acto y el hecho la diferencia es precisamente la voluntad humana. Lo jurídico y no jurídico depende de los efectos que produzca. De la noción de acto jurídico se desprende a su turno la noción de negocio jurídico que se puede definir como: "toda manifestación de voluntad encaminada a producir efectos jurídicos lícitos". Así las cosas, estimo que todo contrato es un negocio jurídico pero no todo negocio jurídico es un contrato por cuanto existen los negocios que otros doctrinantes denominan de formación unilateral pero que considero deben denominarse negocios jurídicos univoluntarios porque en ellos una sola manifestación de voluntad se obliga. Betti dice que negocio jurídico "es el acto por el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada), y al que el derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo (típica en este sentido)" 31. Pero como lo expresé anteriormente para el suscrito la verdadera fuente de las obligaciones es la voluntad, por ello, continuando con los criterios del jurista Emilio Betti, comparto su pensamiento pensamiento cuando expresa que "En realidad, la voluntad como hecho síquico interno se ha determinado ya antes; 31

BETTI, Tomado de VALLEJO MEJÍA, Jesús. Manual de Obligaciones. Obliga ciones. Biblioteca Jurídica Diké, 2 a ed, 1992.


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se agota como hemos dicho con la declaración o el comportamiento y en ellos queda absorbida. Por el contrario, el precepto de autonomía privada, surge por primera vez con la declaración y con el comportamiento, y, desde entonces, alcanza existencia como entidad duradera exterior y desprendida de la persona del autor. Opera para el futuro viendo su propia vida, independientemente de la voluntad que lo ha engendrado y, acaso oponiéndose... En este sentido no es ya contradictorio admitir la posibilidad de declaraciones no queridas en su contenido y significado preceptivo, con tal que éste sea, de otra manera, imputable a quien ha emitido aquéllas, si no a título de voluntad, a título de auto responsabilidad, porque se hallaba en situación de darse cuenta de ello. Mientras que, respecto a una voluntad (declarada), debemos exclusivamente preocuparnos de saber qué cosa pensase y entendiese aquel que quiere; respecto a un precepto formulado frente a otros, se debe, en cambio, atender sobre todo a la impresión que en estos otros es capaz de suscitar... Ni siquiera en Alemania patria de los más decididos apóstoles de esta teoría se ha logrado avance apreciable en su establecimiento legal, pues el Código Civil de dicho país, apartándose del pensamiento de algunos de sus redactores, consagró expresamente la teoría de la prevalencia de la voluntad privada, como lo demuestran, entre otros, los artículos 1.281 y 1.282 de dicha obra..."32.

3.2.

Clasificación de los negocios jurídicos

Del pensamiento anterior se puede decir que suele clasificarse el negocio jurídic jurídicoo toma tomando ndo en consid considera eració ciónn dos dos aspec aspectos tos:: su formac formación ión y sus sus efecto efectos. s. Por su formación los negocios jurídicos pueden ser: 1. Negocios Jurídicos de formación unilateral: son aquellos que se forman o se perfeccionan mediante la intervención de una sola voluntad, por ello se denominan univoluntarios. El caso del testador cuando otorga su testamento; su voluntad es la única que obra en la elaboración de tal acto. 2. Negocios jurídicos de formación plurilateral plurilater al o plurivoluntarios: plurivolu ntarios: son aquellos que se perfeccionan mediante el concurso de varias voluntades. Es el caso de los contratos. BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Madrid, Editorial Rev. de Derecho Privado, 1968, págs. 57 y 63.

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3.3. Definición Definic ión de contrato contr ato Partiendo de lo expresado de que todo contrato sí es un negocio jurídico, pero no todo negocio jurídico es un contrato, se hace necesario definir y clasificar uno de los principales negocios jurídicos denominado o conocido como contrato y es el artículo 1495, el que da una definición muy sencilla y elemental pero que de antemano se critica porque pareciera que da a entender que solamente una parte se obliga, cuando en un contrato se obligan las dos partes, independientemente que cada parte esté compuesta de una o varias personas, al respecto la norma citada dice que: "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas" 33. En la definición transcrita el Código identifica la noción de contrato con la de convención, sinonimia esta que no ha sido aceptada doctrinalmente. La convención es el género, o acto jurídico y el contrato es la especie o negocio jurídico. En consecuencia, la llamada convención, da cabida a todos los acuerdos posibles de voluntades orientados a producir consecuencias en el campo del derecho, en tanto que la finalidad del contrato resultaría restringida a la creación de obligaciones. La convención o acto jurídico permite crear, modificar o extinguir obligaciones; obligaciones; el contrato sólo crea obligaciones, como negocio jurídico y por excepción el único contrato que extingue obligaciones es la transacción. Sin perjuicio de que otros negocios jurídicos por sí mismos creen o extingan obligaciones. A manera de ejemplo, la compraventa es un contrato porque crea obligaciones, en tanto que la remisión de deuda es un negocio jurídico que extingue una obligación al dispensar al deudor de pagar. La distinción sin embargo, es más teórica que práctica porque las reglas que regulan una y otra cosa son las mismas porque en derecho moderno se tienden a identificar los dos conceptos como ocurre en el artículo 864 del Código de Comercio. 3.4. Fundamentos Funda mentos de la obligatoried obliga toried ad del contrato contr ato La fuerza obligatoria del contrato ha tenido diferentes fundamentos en el derecho antiguo o romano y en el moderno; en aquél su fundamento era el formalismo en tanto que en éste es el consensualismo. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.495. Editorial Leyer, 2006.


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En el derecho romano la creación voluntaria de obligaciones estaba sometida a la observancia de fórmulas, palabras y ritos sin los cuales el contrato carecía de toda validez. Años más tarde se suprime la necesidad de las palabras solemnes, luego aparecen los contratos reales en los cuales las solemnidades consistían en la entrega de la cosa (mutuo, comodato, depósito y prenda); luego sobrevienen los contratos consensuales (venta, arrendamiento sociedad y mandato), los que ya no requerían el pronunciamiento de las fórmulas solemnes ni la entrega de la cosa como condición para perfeccionarse. Finalmente se recibieron los llamados contratos innominados, que permitirían la conclusión de diversos negocios jurídicos. De todas maneras y a pesar de esta importante evolución en la técnica del contrato, el derecho romano se caracterizaba por haber sido un sistema formalista. Hacia el siglo XII, el derecho canónico formula dos principios que significan el abandono del sistema formalista; solus consensus obligat (el solo consentimiento es capaz de obligar). Ex-nudo pacto actio nascitur (la acción para exigir la prestación estipulada nace del simple pacto sin necesidad de solemnidades). Esa nueva modalidad que niega la necesidad del formalismo en la técnica del contrato es recibida ampliamente en el derecho moderno por estar de acuerdo con la filosofía enciclopedista francesa. Es entonces cuando se adopta en el derecho civil los principios del consensualismo y de la autonomía de la voluntad.

3.5.

Principios de la autonomía autonom ía de la voluntad y del consensualismo

El principio de la autonomía de la voluntad traduce una doctrina de filosofía jurí jurídi dica ca que que pre prete tend ndee que que toda toda obli obliga gaci ción ón debe debe esta estarr fun funda dada da sobr sobree la la vol volun unta tad. d. La persona es libre de crear obligaciones, pero el único soporte válido de éstas es la voluntad, manifestada por medio del contrato o de la ley. Esta última se concibió en aquella filosofía como la expresión de la voluntad general. general. El principio de la autonomía de la voluntad es el que le reconoce a la voluntad humana eficacia jurídica propia para fijarse su propia ley a través de los actos jurídicos que ejecute, y en consecuencia, la de obligarse jurídic jurídicamen amente te mediant mediantee los actos realizad realizados os con esa finalida finalidad, d, es decir, el contrato y el compromiso unilateral. Este principio es una consecuencia lógica del reconocimiento de la dignidad y libertad humanas, o sea, de la personalidad moral del hombre, pues ésta debe acarrear la personalidad jurídica.

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Los filósofos de la revolución exageraron el principio, en el sentido de creer que sólo la voluntad, ora individual, ora colectiva, a través de la ley, era fuente de todo derecho, y que la misión primordial del Estado era respetarla y hacerla respetar. El principio pasaba de ser un medio técnico de la realización de la justicia, a la exageración de fuente única de todo derecho, prácticamente sin restricción. En los derechos individuales y de economía de mercado, con más razón el principio continúa en plena vigencia, a pesar de que la expansiva intervención del Estado lo haya ido reduciendo en sus proporciones. El Código colombiano, individualista, reconoce el principio de la autonomía de la voluntad como la fuente natural de las obligaciones voluntarias. Pues indudablemente la manera natural de obligarse es comprometerse voluntariamente, creando la voluntad su propia ley jurídica. Establecido el principio de la autonomía de la voluntad, se deduce una serie de corolarios: El consensualismo jurídico. Si la voluntad es autónoma para crear obligaciones, sólo se requerirá de su manifestación jurídica para que produzca los efectos jurídicos deseados. Sería contradictorio que para la validez jurídica de esta manifestación se exigieran solemnidades o formalismos cuando se le ha reconocido autonomía a la voluntad para obligarse por sí sola. Inicialmente, el derecho plasmó la voluntad de sus manifestaciones materiales, que se convirtieron en ritos o solemnidades jurídicas que se sobrepusieron a la voluntad. En consecuencia, no era la voluntad la que valía jurídi jurídicame camente nte,, sino el el rito, rito, la solem solemnid nidad. ad. El El princi principio pio de de la auton autonomía omía de de la voluntad, desprendió el consentimiento de su formalismo, dándole valor jurídico jurídico prop propio io y, y, simultá simultáneam neamente ente,, confor conformand mandoo el consens consensuali ualismo. smo. El carácter supletorio de las leyes civiles. La regla general tiene que ser la que rija preferentemente la ley de la voluntad. En consecuencia, las leyes civiles no entran a regir sino cuando falte la ley de la voluntad, es decir, que tiene carácter supletorio. Salvo naturalmente, que la ley civil por razones superiores, en especial de orden público, moral y protección contra la exacción a los débiles, sea imperativa y, como tal, sobreponga a la de la autonomía de la voluntad. En tal caso, ésta encuentra un límite insuperable en la imperatividad de aquélla, que la desplaza en toda la esfera de dicha imperatividad. Se desprende, por consiguiente, el de que la principal regla de hermenéutica del Juez es que debe consistir en la interpretación de la voluntad de las partes (art. 1618, C.C.).


Lo cual es obvio, pues si la voluntad de las partes es la ley del contrato, será la intención de ellas la que aclare los desacuerdos. Varios textos del Código Civil colombiano consagran el principio de la autonomía de la voluntad. Artículo 1602: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" 34. Este artículo consagra con la mayor amplitud posible el principio de la autonomía de la voluntad, porque, de acuerdo con él, la voluntad de las partes crea la ley entre ellas. La voluntad, pues, tiene tuerza de ley, y por ello la del Estado no se le puede sobreponer sino que su función es respetarla y hacerla respetar de los demás y entre las partes, excepto, naturalmente, las leyes estatales imperativas. Por eso, las condiciones generales de validez de los actos y declaraciones de voluntad a que se refiere el Título II del Libro IV y en especial el artículo 1502, son internas, esto es, se refieren a los elementos mismos integrantes de la voluntad, como son la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa, y no establecen como norma general determinadas solemnidades para reconocerle validez jurídica, sino que se la reconoce por su propio valor, todo lo cual conforma el consensualismo de nuestro derecho. Artículo 16: "No podrán derogars e por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumb res" 35. Es fácil encontrar el principio de la autonomía en este artículo si se enuncia de manera positiva su texto así: "Podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia no están interesados el orden público y las buenas costumbres". Significa, que la ley que prima es la de la voluntad y la civil estatal es sólo supletoria de ella para cuando falte por cualquier motivo, salvo que se trate de disposiciones en que estén interesados el orden público y las buenas costumbres que asumen carácter imperativo. De manera similar establece el artículo 1519 al decir que: "Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación". Esto equivale a decir que "hay objeto lícito en todo lo que no contraviene al derecho público de la nación" 36. 34 35 36

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.602. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 16. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.519. Editorial Leyer, 2006.

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Artículo 1618: "Conocida claramente la intención de las partes contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras" 37. Esta es la regla suprema de la hermenéutica que exige la autonomía de la voluntad, pues si la voluntad de las partes es la ley del contrato, la intención real de ellas será lo que determine cuál es el verdadero significado de esa ley. El juez por lo tanto, en caso de controversia, debe ante todo interpretar la ley contractual, no la del Estado ni ninguna otra, y esa ley contractual la interpretará conforme a la intención que tuvieron las partes al contratar. Filosóficamente, el principio de la autonomía de la voluntad reposa sobre la libertad natural del hombre, que la sociedad debe reconocer en la forma lo más amplia posible. Así, pues, la regla jurídica de la autonomía de la voluntad está en perfecta armonía con la filosofía del siglo XVIII, que proyectada sobre el plano de las ideas políticas, se resumió en la afirmación de los derechos individuales contra el Estado, afirmación que por sí misma habría de conducir a la declaración de 1789. De la libertad, planteada como tesis general, resultan dos consecuencias: consecuencias: 1. El hombre no debe ser sometido a obligaciones que no ha consentido. 2. Todas las obligaciones que él ha consentido se le imponen, porque al ser libre puede restringir su libertad, especialmente por medio de los contratos que celebre. En estas mismas ideas se funda la teoría del contrato social de Juan Jacobo Rousseau. Es la justificación racional de las restricciones que impone la vida en sociedad y significa, en el derecho público, lo que significa la autonomía de la voluntad en el derecho privado. En el plano de las doctrinas económicas, la autonomía de la voluntad está contemplada en la doctrina del liberalismo económico que se había planteado en el siglo XVIII y que se realizó en la legislación revolucionaria: es la idea fundamental del liberalismo permitir a los hombres realizar a su voluntad los intercambios de servicios y riquezas permitiéndoles contratar como les parezca, o doctrina del "lese faire lese passe" (dejar hacer, dejar pasar). Que hoy es el principio de las economías modernas, con la implantación del denominado neoliberalismo en todos los países de economía capitalista. 37

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.618. Editorial Leyer, 2006.


De otra parte Julien Bonnecase Bon necase expresa: "... esta concepción se concilia con la elaboración de la ley, por que ésta no implica una voluntad verdaderamente sicológica y dotada de unidad, queda excluida por la noción misma del acto jurídico. jurídi co. Si uno quiere ser verdaderamente verdader amente realista realist a y no negar la claridad del día, tiene que ver en el acto jurídico la resultante de un elemento sicológico que se llama voluntad... si la libertad de realizar actos jurídicos está reconocida por la ley (solamente puede estar limitada, pero no desconocida), la noción del acto jurídico jurí dico está e stá ligada li gada irrem i rremedia ediablem blemente ente a la l a de la volun vo luntad.. tad.... sería sobre s obrepasa pasarr el formalismo romano el rehusar en nuestra época a la voluntad del derecho y el poder designar a un acto jurídico su contenido y querer arraigarlo arbitrariamente en las expresiones que lo traducen mal o bien... Esta es la razón por la cual la investigación de la voluntad privada siempre se ha considerado como algo que se impone en el derecho francés"38. 3.6.

Restricciones al principio de la autonomía autonomí a personal y del consensualismo en la época contemporánea

Se comienza a dudar de la exactitud de los principios de la autonomía de la voluntad y del consensualismo cuando se producen diversos fenómenos sociales desde fines del siglo XIX, que hacen pensar que ni el libre juego de la economía ni el libre juego de la voluntad contractual son los más convenientes para el grupo. La libre concurrencia en el campo de la economía al igual que la notoria desigualdad en las relaciones obrero-patronales confirma ese aserto. Es entonces cuando se advierte la necesidad de la intervención estatal tanto en el campo de la economía (intervencionismo o dirigismo económico), como en el campo del contrato (dirigismo contractual). contractual). Ello, en menoscabo de la autonomía y la libertad contractual. La crítica a la libertad económica y contractual condujo conduj o en la época moderna al intervencionismo estatal, que en el campo del contrato se traduce en una abundante reglamentación imperativa y en un cierto renacimiento del formalismo. Fundamentada, en el interés general y en motivos de orden público, la reglamentación imperativa constituye la primera forma de restringir la libertad contractual. Con frecuencia el legislador moderno resta poder a la autonomía privada en relación con ciertos contratos o con cierta s cláusulas. Así, no puede BONNECASE, Julien. Précis de Droit Civil. Tomo I, París, 1939. Núm. 97.

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renunciarse a la acción rescisoria por lesión enorme en el contrato de compraventa (C.C., art. 1950). De la misma manera, en materia laboral carecen de eficacia aquellas cláusulas por medio de las cuales se estipulará la renuncia del salario o de las prestaciones mínimas debidas al trabajador (jus variandi), o se contratarán sus servicios por un término diferente al previsto por el legislador (C.S.T., arts. 22 y 23; Dcto. 2351/1965, art. 4°, Ley 50 de 1990) 39. Por el contrario, en otras ocasiones se impone a las personas la obligación de contratar o se les imponen las condiciones mínimas del contrato. Tal ocurre en materia comercial, cuando se obliga al transportador a tomar un seguro (art. 1900 del Cede Co.). Igual ocurre en materia civil cuando se obliga al arrendador de los inmuebles que están bajo control a darlos en arrendamiento indefinidamente, sin variar el precio congelado, o cuando se consagra el derecho a la renovación del contrato de un inmueble destinado a establecimientos comerciales (C. de Co., arts. 518 y ss.). Esta nueva etapa del derecho podríamos denominarla intervencionismo del Estado o dirigismo contractual del Estado por oposición a la autonomía de la voluntad y libertad contractual, o que otros denominan publicitación del derecho privado.

Clasificación de los contratos 3.7. 3.7.1. Clasificación de Alberto Tamayo Lombana Una de las clasificaciones clasificaciones de los contratos es la propuesta por el Maestro Tamayo Lombana que me permito transcribir: "I. Según las condiciones formales 1. Consensuales 2. Solemnes 3. Reales II. Según las condiciones de fondo 1. De libre consentimiento 2. De adhesión 3. Individuales 4. Colectivos 39

GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Manual Man ual de Dere D erecho cho del d el Trabajo. Trab ajo. Grupo Editorial Leyer, 1999, pág. 214.


III. Según los derechos que originan 1. Teniendo en cuenta la reciprocidad de las obligaciones a) Unilaterales b) Bilaterales 2. Según el fin perseguido a) Gratuitos b) Onerosos: conmutativos y aleatorios IV. Según la duración de la ejecución 1. Instantáneos 2. Sucesivos o de ejecución sucesiva V. Según la interpretación 1. Nominados 2. Innominados VI. Según la clasificación general 1. Principales 2. Accesorios 3. Civiles 4. Comerciales 5. Administrativos 40 6. Laborales" .

Clasificación de Santos Nicolás Díaz M 3.7.2. Clasificación Pero considero que la clasificación de Santos Nicolás Díaz M. es más elemental y didáctica y es la siguiente: "a) Por la interdependencia de las obligaciones al contratar (art. 1496 C.C.): BILATERALES Y UNILATERALES. b) Por la utilidad (art. 1497 C.C.): ONEROSOS (conmutativos y aleatorios) y GRATUITOS. c) Por la independencia del contrato al nacer (art. 1499 C.C.): PRINCIPALES y ACCESORIOS.

b) Por las formalidades (art. 1500 C.C.): CONSENSÚALES, SOLEMNES y REALES. TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones O bligaciones . Teoría Teor ía del Acto A cto Jurídico Jurídi co y Otr as a Fuentes. 4 edición, 1994.

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e) Por el modo de cumplirse: EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y SUCESIVA, ALEATORIOS Y DE CUMPLIMIENTO ESCALONADO.

í) Por el modo de asentir a la propuesta: DISCUTIDOS LIBREMENTE y POR ADHESIÓN. g) Por la repercusión a terceros (art. 1681 C.C.): INDIVIDUALES y COLECTIVOS.

h) Por el régimen legal: NOMINADOS E INNOMINADOS, i) Por elel carácter carácter jurídico: CIVILES, CIVI LES, COMERCIALE CO MERCIALES, S, ADMINISTRATIV ADMINI STRATIVOS OS Y LABORALES"41.

3.7.2.1. Clasificación Clasificación de los contratos por la interdependencia de las obligaciones a contratar

Desde este punto los contratos se clasifican: 1. Atendiendo a la reciprocidad de las obligaciones el contrato puede ser: a) Contrato Unilateral: Unilateral: Es aquel que genera obligación u obligaciones a cargo de sólo, una de las partes contratantes o como dice el artículo 1496 del C.C.: "Cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna". No sobra insistir en que su denominación de contrato unilateral la recibe atendiendo sus efectos, pues como contrato que es, por su formación es siempre un acto bilateral. El depósito gratuito y el préstamo son contratos unilaterales porque no crean obligaciones sino a cargo de una de las partes, a cargo del depositario o del prestatario, quienes deben reintegrar la cosa depositada o prestada. Por eso se llaman también contratos de restitución. b) Contrato bilateral: Es aquel que crea obligaciones a cargo de ambas partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora deudora al mismo tiempo, o como dice el artículo anterior "cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente" 42. El contrato bilateral o sinalagmático es bilateral tanto en su formación como en sus efectos. La compraventa por ejemplo, es un contrato bilateral porque engendra obligaciones correlativas correlativas a cargo de las dos partes: el 41

DÍAZ M., Santos Nicolás. Tomado de VALLEJO MEJÍA, Jesús. Manual de Obligacione Obligaciones,s, Biblioteca a Jurídica Diké, 2 ed., 1992, pág. 47. 42 TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.496. Editorial Leyer, 2006.


vendedor se obliga a transferir la cosa vendida, el comprador se obliga a pagar el precio, fuera de otras obligaciones mutuas. Son obligaciones conexas o interdependientes, en virtud de lo cual cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo, que es la verdadera característica del contrato bilateral o sinalagmático. Doctrinalmente se conoce entre estas dos clases de contratos, el bilateral imperfecto o sinalagmático imperfecto, aquel que nació como unilateral pero que por un hecho posterior se transformó en bilateral. El ejemplo sería el caso del depósito gratuito que en su origen sólo engendró una obligación, la del depositario de restituir la cosa que se le confió en depósito. Pero es posible que la cosa le ocasione gastos para conservarla, para salvarla del incendio o de otros riesgos y como consecuencia de ello surja su derecho al reembolso a tales gastos, naciendo la obligación del depositante que inicialmente no se había obligado. No ha sido muy aceptada esta clase intermedia de contrato. Si el contrato en su origen no obligó sino a una de las partes, es y seguirá siendo unilateral. En su contra se argumenta que la obligación que con el transcurso del tiempo resulta a cargo del que no se había obligado (el depositante en el ejemplo), no emana del contrato sino de una fuente extracontractual que es el enriquecimiento de quien hizo los gastos, bien haya sido el depositario o cualquier otra persona. La precisión de la verdadera naturaleza del contrato debe hacerse remontándose a su origen, al momento de su celebración. Si las partes quisieron crear obligaciones a cargo de una sola de ellas, el contrato es unilateral; si a cargo de las dos, bilateral. La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales presenta un gran interés práctico por la aplicación que de ella se deduce de instituciones propias de los contratos bilaterales, no aplicables a los unilaterales, que denomino efectos jurídicos de la clasificación y que son: a)

La excepti exceptio o non adimpleti adimpleti contract contractiis iis o excepción excepción de contrato contrato no no cumpli cumplido do *

En virtud de esta excepción cada una de las partes del contrato bilateral puede dejar de ejecutar su obligación mientras la otra parte no la ejecute o no se allane a hacerlo, sin encontrarse en mora. Ese es el sentido del artículo 1609 del C.C. que dice:

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Artículo 1609: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos" 4'. Esto nos lleva a recordar y a preguntarnos ¿qué es la mora? Es un incumplimiento calificado, a diferencia del simple incumplimiento en donde basta que las partes infrinjan el artículo 1602 C.C. para expresar que actuaron contrario a su ley y por lo mismo son unos incumplidos. Pero la mora que tiene unas causales taxativas en el artículo 1608 C.C. es un incumplimiento calificado porque es la única capaz de generar perjuicios conforme lo estipula el artículo 1515 C.C. en armonía con los artículos 1616 y 1617 que determinan los perjuicios, que a su turno comprenden los que el legislador denominó daño emergente y lucro cesante de los artículos 1613 y 1614. Vale recordar que el deudor se encuentra en mora: cuando no ha cumplido la obligación en el tiempo debido, por cuanto las obligaciones por regla general están sujetas a plazo, entendido éste como un acontecimiento futuro y cierto, por ello los romanos expresaban "días interpela pro hominc" que significa que el plazo apremia, acosa al hombre contratante; el deudor también se encuentra en mora cuando el bien o la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla como reza el numeral segundo del artículo 1608 C.C., aquí opera el elemento a sabiendas, es decir que en varias profesiones liberales como la carpintería, las manualidades, etc., el carpintero, el artesano sabe en qué tiempo ejecuta su obra y sin embargo, se abstienen de ejecutarla incurriendo en mora automáticamente y generando perjuicios para la otra parte contratante; y el deudor también se encontrará en mora cuando sea judicialmente requerido o reconvenido. b)

La resolución judicial del contrato

De acuerdo con el artículo 1546, "en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios" 44. En estos contratos cuando una parte ha incumplido las obligaciones a su cargo la otra puede pedir la resolución del contrato para deshacerlo en su origen, o el cumplimiento del mismo, en ambos casos con indemnización de TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.609. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.546. Editorial Leyer, 2006.

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perjuicios. Aquí el legislador parte de que uno de los contratantes cumple y por consiguiente puede demandar al incumplido. La pregunta que se plantea desde ya es ¿qué pasa si ambos contratantes incumplen el contrato bilateral 1?, respuesta que se dará al estudiar la promesa de contrato. c) La teoría teoría de de los riesgos

Es también una institución de aplicación privada a los contratos bilaterales, porque se parte del supuesto de la existencia de dos obligaciones recíprocas originadas en el contrato bilateral una de las cuales no puede cumplirse en razón de fuerza mayor o caso fortuito. En este evento se plantea el problema de establecer cuál de los dos contratantes debe soportar el riesgo, es decir, cuál de ellos debe asumir la pérdida o deterioro de la cosa objeto de la obligación a pesar de tener que cumplir con la prestación a su cargo. Esto se resuelve con el principio romano "las cosas perecen para el acreedor", por consiguiente si en un contrato de compraventa que como se verá es de ejecución instantánea, significa que si por ejemplo una persona vende un bien mueble (televisor) y se le pagó, como obligado debió hacer la tradición también inmediatamente (arts. 1605 y 1606 C.C.), pero si con posterioridad se le pierde el televisor, el riesgo del cuerpo cierto lo sufre el comprador por mandato del artículo 1607 C.C. Y como complemento de esta teoría el artículo 1625 numeral 7° establece que "las obligaciones se extinguen por la pérdida del cuerpo cierto que se debe". El riesgo desde el punto de vista del contrato, es el peligro o posibilidad perder una persona el derecho, que tiene sobre una cosa. Complementando los conceptos anteriores, puede definirse el riesgo como la pérdida o deterioro de la cosa materia de un contrato, como consecuencia de un caso fortuito o de una fuerza mayor que impone, a una persona la necesidad de soportar la pérdida del derecho sobre ella. Por consiguiente, para que tenga cabida el fenómeno de riesgo del cuerpo cierto que se debe, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que la cosa debida sea una especie o cuerpo cierto, pues, como ya se dijo, el género no perece. b) Que la cosa sea objeto de una obligación. c) Que dicha obligación se haya originado en un contrato bilateral. En los contratos unilaterales no hay sino una sola obligación, y en consecuencia, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación


del deudor se extingue, por lo cual habría perecido para el acreedor, a la vez, propietario propietario de la misma. d) Que la especie o cuerpo cierto perezca por caso fortuito o fuerza mayor, pues si la pérdida o deterioro proviene de culpa nos hallaríamos frente a la responsabilidad y no al riesgo. El precepto del artículo 1607 del C.C. que impone la carga del riesgo al acreedor, significa que si bien la obligación de especie o cuerpo cierto que se extingue por la pérdida de la cosa debida, esta extinción no es obstáculo para que el acreedor por su parte esté obligado a cumplir la obligación que el contrato le impone; en el contrato de compraventa, por ejemplo, la pérdida fortuita de la cosa debida entre la celebración del contrato y la entrega, no exime al comprador de la obligación de pagar el precio, porque la pérdida del cuerpo cierto cuya entrega se debe la sufre es el acreedor. Alessandri Rodríguez explica el fundamento de esta norma en dos antecedentes históricos: Según el tratadista, "En el Derecho Romano de los primitivos tiempos no se conoció la noción del contrato bilateral; era ella una noción demasiado abstracta y compleja para las incipientes mentalidades jurídicas jurídi cas de los romanos rom anos primitivos prim itivos.. Por eso en los primeros prim eros tiempos tiem pos de su historia, no existieron sino los contratos reales; la compraventa se formaba mediante dos actos sucesivos, independientes uno del otro, y de ahí el nombre de compra y venta, la emptio y la venditio; por uno de ellos, el vendedor entregaba la cosa, y venía en seguida, la segunda operación, la entrega del precio, acto que era totalmente diferente e independiente del anterior. Con el tiempo estos dos actos se juntaron en uno solo naciendo así, el contrato de compraventa, pero no abandonaron los romanos las reglas que habían establecido para el antiguo contrato de venta en sus dos operaciones diferentes, que después se juntaron para formar una sola, y de aquí resultó que el riesgo de la cosa es a cargo del comprador. Vino en seguida el Código francés. En Francia el dominio de las cosas se adquiere por el solo efecto del contrato; era entonces perfectamente lógico que los franceses establecieran una disposición que dijera que el riesgo del cuerpo cierto es a cargo del acreedor puesto que el contrato de compraventa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, y en ese mismo momento se adquiere el dominio por el comprador, justo es, por consiguiente que los riesgos sean a su cargo. Y agregaron: a gregaron: "La obligación de dar una especie o cuerpo cierto transfiere el dominio al acreedor y pone los riesgos a cargo de él. Como se ve, fueron los franceses los primeros que formalizaron esta regla,


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pero la generalizaron con perfecta lógica y buen sentido por ser el acreedor dueño de la cosa que perece, es bastante justo, porque se pone el riesgo a su cargo, no por ser acreedor, sino por ser propietario de la cosa que perece" 45. Por lo mismo, al copiarse del Código francés la norma del Artículo 1607 del C.C. colombiano se olvidó que entre nosotros el dominio no se adquiere por el contrato sino por el modo, lo cual constituye una base muy diferente de la que sustentaba la norma en el derecho francés. El principio en virtud del cual los riesgos de la especie o cuerpo cierto son siempre a cargo del acreedor, presenta las siguientes excepciones: a) Cuando el deudor ha tomado sobre sí el riesgo del cuerpo cierto por estipulación expresa. b) Cuando el deudor está en mora, a menos que el caso fortuito hubiese dañado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor. c) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor, según lo dispone el artículo 1604 del C.C. d) Cuando la ley ha puesto el riesgo a cargo del deudor, como com o sucede en los contratos que se celebran en su exclusivo interés. e) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos personas por obligaciones distintas de conformidad con lo dispuesto en el mismo Artículo 1607 del C.C. Se indica también que en materia mercantil como quiera que el comerciante debe obrar con plena buena fe exenta de toda culpa, en esta legislación el riesgo del cuerpo cierto lo sufre el deudor y no el acreedor como ocurre en materia civil. En el anterior ejemplo, el televisor vendido, a simple vista podría afirmar el deudor, que es el vendedor del televisor, que se quedaría con el dinero pues su obligación se extinguió, cosa que no es cierta pues este problema se soluciona con lo estipulado en los artículos 1729 a 1739 C.C., en especial con los artículos 1730 y 1731 C.C. cuando establece: "siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya" y "si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. ALESSANDRI RODRÍGUEZ y SOMARRIVA UNDARRAGA. Curso de Derecho Civil. Tomo II, Santiago de Chile. Editorial Nascimento, 1942.

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Sin embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo, en poder del acreedor, solo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora" 46. Se concluye por consiguiente, que si existe una presunción de culpa, en donde el deudor, no puede exonerarse alegando simplemente la diligencia y cuidado, sino únicamente como se exoneraría en materia de responsabilidad extracontractual, es decir, alegando: caso fortuito o fuerza mayor, culpa del acreedor, o intervención de un tercero, por consiguiente no podrá exonerarse y la obligación nunca se extinguirá sino que se puede afirmar que varía de objeto, o sea, se debe el valor del televisor o precio y la indemnización de perjuicios que comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. Vale destacar también que el artículo 1738 C.C. establece un principio que estimo es un principio de la responsabilidad contractual y que está dado porque en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas de las que fuere responsable. 3.7.2.2. La promesa de contrato Como quiera que estimo que la promesa de contrato, es también un contrato bilateral por ello considero que su estudio debe hacerse dentro de los contratos citados sin perjuicio de su solemnidad y destacando que de las promesas de contrato surge una obligación de hacer, por ello el maestro Álvaro Pérez Vives definió la promesa de contrato como "un contrato que tiene por objeto otro contrato", lo que me lleva a afirmar que básicamente la única y más conocida promesa, es la promesa de contrato de compraventa de inmuebles, sin desconocer que también puede existir la promesa de mutuo y la promesa de sociedad mercantil, pero por los requisitos que se verán a continuación no habría más. Es un contrato que tiene por único objeto obligar a las partes a celebrar un contrato posterior. Se reconoce con el nombre de Promesa de Contrato o Contrato de Promesa. El artículo 861 del Código de Comercio se refiere a ella diciendo que: "La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso" 47. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículos 1.730 y 1.731. Editorial Leyer, 2006. 47 Código de Comercio. Artículo 861. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.


Por la promesa las partes se pueden obligar a la celebración posterior de cualquier clase de contrato. Es así como puede celebrarse promesa de compraventa, de arrendamiento, de constitución de sociedad, aunque lo más usual es la promesa de contrato de compraventa, como se había expresado. Es una institución muy útil pues ella permite a las personas asegurar la celebración posterior de un contrato, cuando no quieren o no pueden celebrarlo en el presente. La promesa de contrato no fue una institución de Derecho romano, pues allí la simple promesa de obligarse a celebrar un contrato carecía de eficacia. En Roma era necesario que las personas se sometieran a todos los ritos y formalidades del acto respectivo y al hacerlo, quedaba perfeccionado el contrato. La promesa de contrato era el contrato mismo si reunía las condiciones del contrato correspondiente, por ello, en Francia no tiene autonomía la promesa bilateral de contrato. Entre nosotros la promesa de contrato ha tenido dos reglamentaciones distintas: Anteriormente, de acuerdo con el artículo 1611 del Código Civil, la promesa de contrato no producía efecto alguno; posteriormente a partir de la vigencia del artículo 89 de la Ley 15 de 1887, la promesa de contrato tiene eficacia jurídica por cuanto se le considera como un contrato que tiene por objeto la celebración de otro contrato, dentro de un término o condición determinada. Tal eficacia sin embargo está condicionada al cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el legislador y enumerados en la norma citada. El citado artículo 89 de la Ley 153 de 1887, que sustituyó al artículo 1611 del C.C. es del siguiente tenor: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito. 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del C.C. 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la l a época en que ha de celebrarse el contrato. 4. Que determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa con las formalidades legales.

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Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre el cual se ha contratado" 48. a)

Requisitos para la validez de la promesa de contrato

De acuerdo con la norma transcrita, para que la promesa de contrato tenga eficacia jurídica es necesario que reúna los siguientes requisitos: 1. Que conste por escrito. No importa la clase ni forma del escrito, ni importa que la promesa esté contenida en uno o varios documentos. Lo que se requiere es la existencia de un escrito que contenga la voluntad clara y expresa de los contratantes. Hay que tener en cuenta que el escrito es en este caso un requisito ad-solemnitatem; quiere decir ello que si se omite la solemnidad del escrito, la promesa de contrato carece en absoluto de eficacia. En Colombia, al igual que en Chile, la promesa de contrato es siempre solemne, puesto que debe constar por escrito. Estimo que no existe promesa de venta de bienes muebles pues la misma ya sería el contrato de venta perfeccionado. A contrario sensu, aun cuando el contrato prometido sea de aquellos que requieren solemnidades (como la compraventa de inmuebles), no se exige la escritura pública para la promesa. Esta debe constar por escrito, de todas maneras, pero es suficiente y es eficaz el escrito privado. Así lo ha entendido siempre la doctrina y así lo estableció el Código de Comercio C omercio en su artículo 826. Artículo 826: "Cuando le ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastará el instrumento privado con las firmas autógrafas de los suscriptores. Por firma se entiende la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal. Si alguno de ellos no pudiere o no supiere firmar, lo hará otra persona a su ruego, dando fe de ello dos testigos, y se imprimirán en el documento las huellas digitales o plantares del otorgante. Si la ley no dispone otra cosa, las cartas o telegramas equivaldrán a la forma escrita, con tal que la carta o el original del telegrama estén firmados49por el remitente, o que se pruebe que han sido expedidos por éste, o por su orden" . 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.611. Editorial Leyer, 2006. Código de Comercio. Artículo 826. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.


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artículo 1502 del C.C. Este requisito es apenas lógico, pues se refiere a las condiciones generales y fundamentales que gobiernan la eficacia jurídica de las declaraciones de voluntad. El artículo 1502, no el 1511, señala cuatro condiciones imprescindibles para la validez de la voluntad contractual: la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa lícita. De donde resulta que si el contrato prometido se presenta como eficaz por inconformidad con esta preceptiva legal, también sería ineficaz la promesa que a tal contrato se refiere. Así, si el contrato prometido tiene objeto ilícito, la promesa de celebrar tal contrato carecería de valor. Tal ocurriría, por ejemplo, con la promesa de venta de aquellos bienes que por disposición legal o por naturaleza misma están fuera del comercio, como las cosas comunes, los bienes fiscales, los bienes de uso público. 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. El plazo es un hecho futuro de cuya ocurrencia se tiene certidumbre o como lo define el artículo 1551 del C.C. "Es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación". Es menester que la promesa acorde con la jurisprudencia de la Corte de Casación Civil y la doctrina del Tribunal de Bogotá contenga una fecha cierta para la suscripción del documento público (venta de inmueble) y de ser preferible la dirección de la notaría escogida. La condición es un hecho futuro e incierto, que puede suceder o no. Cuando la certidumbre de la ocurrencia de tal hecho o acontecimiento se limita dentro de un plazo la condición recibe el nombre de determinada. Arturo Alessandri Rodríguez, tratadista chileno, sostiene que la condición debe ser determinada, por cuanto la ley exige expresamente que tal condición ha de fijar la época de la celebración del contrato, y es un hecho cierto que una condición indeterminada no fija en realidad una época precisa. Así, si prometo vender mi casa a Pedro siempre que éste viaje a Europa, la condición es indeterminada, pues no se sabe cuándo se realizará el viaje. Pero si la condición se expresa en otra forma; "siempre que viaje a Europa antes de dos años", nos encontramos frente a una condición determinada, lo que le da eficacia a la promesa. Esta teoría es la misma adoptada por nuestra Corte en sentencia de casación del 19 de mayo de 1969 al decir que si el plazo o la condición fueren indeterminadas indeterminadas en cuanto al tiempo, no están fijando en realidad, la época de celebración; razón por la cual la promesa carece de validez cuando la fecha de su cumplimiento se deja al arbitrio del prometiente vendedor. Resulta claro que ella anularía la promesa de acuerdo con el artículo 1535 del C.C.

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4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa con las formalidades legales. Quiere decir esto que la promesa ha de contener todos y cada uno de los elementos del contrato prometido. Así, por ejemplo, si se trata de una promesa de compraventa, ha de describirse perfectamente la cosa objeto del negocio, descripción que incluirá todas sus características y además los linderos, si ella es inmueble. Por otra parte, deberá determinarse el precio y demás modalidades del contrato prometido. En síntesis, por ser la promesa tan completa, sólo debe restar, como dice la ley, la tradición de la cosa con las solemnidades legales para el perfeccionamiento del contrato definitivo. Habrá que cumplir las formalidades propias, si el contrato prometido las requiere, como en el caso de compraventa de bienes inmuebles, la venta de derechos herenciales, la constitución de servidumbres, la constitución de los derechos de uso y de habitación, la constitución de hipoteca, el fideicomiso, el contrato de renta vitalicia, la donación entre vivos, la constitución de sociedad, casos estos en los cuales la ley exige la solemnidad de la escritura pública para la validez del acto. Por otra parte, la tradición de los derechos constituidos sobre bienes raíces deberá efectuarse mediante la inscripción del título correspondiente en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Hecho el estudio de la promesa de contrato es conveniente analizar una vez celebrada una promesa de contrato de compraventa qué contingencias pueden suceder: 1. Que ambas partes, prometiente vendedor y prometiente comprador concurran a la notaría caso en el cual cumplen con la obligación de hacer cual es la suscripción del documento público contentivo de la venta. 2. Que solamente una de las partes concurra a la notaría caso en el cual el prometiente que cumplió debe dejar constancia a través de una escritura de comparendo, de su cumplimiento y disponibilidad de cumplir, porque como lo .'expresó el ex magistrado Jorge Salcedo Segura "no solamente es querer cumplir sino poder cumplir"50, así, si se trata del prometiente vendedor deberá haber llevado a la notaría sus documentos que lo identifiquen, los recibos de impuesto predial, valorización catastral, porque de lo contrario es como si no hubiese ido a la notaría. Cuando un solo prometiente cumple con la prueba documental citada procederá a dar aplicación a la llamada condición resolutoria tácita y por lo mismo podrá ejecutar o resolver el contrato con indemnización de perjuicios. •"

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Casación Civil. Sentencia de diciembre 7 de 1982.


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3. Que ninguno de los prometientes concurra a la notaría, en este caso nos encontramos frente al denominado mutuo disenso tácito que por oposición al mutuo disenso expreso consagrado en el artículo 1602 C.C. y en el artículo 1625 C.C. (resciliación) lo podríamos definir "como todos aquellos actos manifiestos e indicativos de que las partes no quieren cumplir el contrato", ya que el mutuo disenso expreso es la manifestación recíproca de las partes de desistir del negocio celebrado y ambas lo aceptan. Pero cuando nos encontramos frente al mutuo disenso tácito no podemos entender como erradamente entendió más o menos hasta 1970, tanto la jurisp jurispru rude denc ncia ia com comoo la doct doctri rina na de que que no había había acc acción ión,, es decir, decir, que que ning ningun unoo de los prometientes incumplidos podría demandar al otro. Esto, partiendo de una mala interpretación de la excepción de contrato no cumplido consagrada en el artículo 1609 C.C. la norma en cita, expresamente indica que ninguno de los contratantes está en mora, pero no que no tengan acción. Por consiguiente cualquiera de los contratantes incumplidos podrá demandar la condición resolutoria tácita del artículo 1546, C.C., pero como pretensión no podrá pedir la indemnización de perjuicios porque ninguno está en mora conforme a lo expresado el artículo 1608, C.C. ya que la mora, es la que permite el cobro de perjuicios acorde con el artículo 1615, C.C., esto nos permite recalcar los efectos de la mora que son tres a saber: "1) Permite cobrar perjuicios (arts. 1610y 1615 C.C.). 2) Hace exigible la cláusula penal (arts. 1594 y 1595 C.C.). 3) Invierte el fenómeno de la carga sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733 C.C.)" 51. Esto no es óbice para que las restituciones mutuas que se hagan las partes específicamente en dinero, vayan indexadas, es decir, con la corrección monetaria, con base en el principio de equidad, de igualdad 52. 3.7.3. Clasificación de los contratos por la utilidad Desde este punto de vista el contrato puede ser de dos clases: 3.7.3.1. Contrato gratuito, o a título gratuito o de beneficencia Es aquel por medio del cual una de las partes procura a la otra una ventaja patrimonial o un servicio, sin recibir nada en cambio. El artículo 1497 lo 51

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia Sentencia de diciembre 7 de 1982. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de diciembre 7 de 1982; Sala de Casación Civil, Sentencia de junio 28 de 2005, M.P. Dr. César Julio Valencia Copete.

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define diciendo que "el contrato gratuito o de beneficencia cuando sólo 53tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen" . El mejor ejemplo del contrato gratuito es de donación, en el que el donante procura un enriquecimiento patrimonial al donatario, sin recibir nada en contraprestación. Otros ejemplos serían el préstamo o mutuo sin interés, el depósito a título gratuito y mandato remunerado. Según quien se beneficie, el efecto jurídico de esta clasificación, estimo está dada por el artículo 1604, C.C. que es una norma de responsabilidad contractual: en aquellos contratos en que solo son útiles al acreedor, el deudor responde por culpa grave (art. 63, C.C.) ejemplo en (el depósito); en los contratos donde son útiles a todas partes responden por la culpa leve (compraventa); y en los contratos donde solo reporta beneficios el deudor responderá por la culpa levísima (comodato). 3.7.3.2. Contrato oneroso Es aquel que cada parte se obliga con el fin de obtener de la otra una contraprestación, la que se considera equivalente a la que ella ha de pagar. El citado artículo 1497 lo define diciendo que "es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro". Se llama oneroso este contrato precisamente porque impone una carga a cada contratante en favor del otro. Ejemplos de esta clase de contrato serían la compraventa, el arrendamiento, el préstamo con interés, la permuta. Otros son susceptibles de cambiar de naturaleza por voluntad de las partes: el mutuo, según que se estipule o no interés; el mandato y el depósito, según que se estipule o no remuneración. Esta remuneración presenta interés práctico por los siguientes aspectos: 1. El error en la persona tiene mayor trascendencia en el contrato gratuito que en los onerosos. En efecto, es lo normal que la gratuidad se haga en consideración a la persona del beneficiario, y que una donación por ejemplo, se efectúe por ese motivo, y que lo mismo suceda en los contratos desinteresados, cuando por ejemplo, un profesional no le cobra a determinado cliente. En todos estos casos en que, la consideración de la persona es el móvil determinante del contrato, y el contrato, por consiguiente, se celebra intuitu personae, el error sobre la identidad de ella acarrea la nulidad del contrato. 3



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Lo cual quiere decir que el contrato gratuito es, generalmente m ás frágil al error en la persona que el contrato oneroso. 2. Los contratos gratuitos están sometidos a mayores limitaciones y solemnidades que los contratos onerosos. La razón de estas restricciones del contrato gratuito es el mayor peligro que éste presenta para el benefactor, que puede quedarse sin tener para su congrua subsistencia, y para sus legitimarios, que pueden ver burladas sus legítimas, debiendo ser, en consecuencia sometido a ciertas restricciones como la insinuación judicial, sin las cuales es nulo. De la insinuación trata en el artículo 1458 del Código Civil, que fue modificado por el Decreto 1712 de 1989, que permite donar sin escritura pública bienes cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta salarios mínimos legales. Igualmente el artículo 1485 del C.C. dispone: "La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud". 3. Los contratos gratuitos resultan más frágiles que los onerosos ante las acciones de anulabilidad promovidas por acreedores perjudicados. Así, mientras para los contratos onerosos la prosperidad de la acción pauliana requiere probar el coinsilium fraud is entre el deudor y el tercero, frente a los contratos gratuitos sólo se requiere la gratuidad sin necesidad de dem ostrar el concilio fraudulento. 4. En los contratos gratuitos no se aplica la teoría de la lesión enorm e. Precisamente porque estos contratos tienen es acción para repetir por parte del deudor lo pagado a su acreedor. 3.7.3.3. Subdivisión de los contratos a título oneroso Los contratos a título oneroso se dividen en: a) Contrato Con trato conmu con mutativ tativoo Es aquel en que las prestaciones estipuladas por las partes quedan determinadas en forma definitiva desde el momento de la celebración del contrato y se las considera como equivalentes. La venta de una cosa por su precio comercial es un contrato conmutativo porque las dos prestaciones se cambian considerándolas equivalentes entre sí. El artículo 1498 del C.C. dice que "el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez" 34. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.498. Editorial Leyer, 2006.

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DERHCHO OBUGACIONAL

El principal factor de interés de esta clasificación es desde el punto de vista de la lesión enorme, por cuanto si no hay un equilibrio contractual, habría un desequilibrio en las prestaciones y por ejemplo en el contrato de venta si el vendedor vendiera por menos de la mitad del justo precio sufriría la lesión o si el comprador comprara por el doble del justo precio (arts. 1946, 1954). Vale también anotar que la lesión enorme se puede presentar en el mutuo con interés (art. 2231), la cláusula penal, la permuta, la aceptación de la herencia (arts. 1291, 1304) y la partición (art. 1405). b)

Contrato aleatorio

Es aquel en que la prestación de una de las partes depende de un acontecimiento incierto (alea, suerte), de tal manera que cada uno de los contratantes tiene la posibilidad de ganancia o pérdida. Así lo define el mismo artículo 1498: se llama aleatorio "si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida". En estos contratos cada parte ignora al momento de celebrarlos, si va a obtener contraprestación, como también ignora su cuantía, porque ella depende del azar, del riesgo. De ahí el nombre de aleatorio. Alea significa si gnifica suerte, riesgo, incertidumbre. °

Son ejemplos de contratos aleatorios el juego o la apuesta, la renta vitalicia, los seguros. En ellos el alea corre para las dos partes. Por ejemplo, en una renta vitalicia, el negocio resultará bueno para el rentista si llega a la vejez y, por el contrario, habrá resultado malo para el deudor; pero los papeles cambian si el rentista muere joven. Para que el contrato sea aleatorio es necesario que exista el alea, la incertidumbre. Pero ello sólo no basta, pues todos los contratos implican la posibilidad de ganancia o pérdida. Lo que se requiere para tipificar el contrato aleatorio es que las partes al momento de contratar, hayan querido correr el riesgo, o porque es voluntad de las partes correrlo. 3.7.4. Clasificación de los contratos por la interdependencia del contrato al nacer El artículo 1499 del Código Civil distingue estas dos clases de contratos según el siguiente tenor: "El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. El contrato es accesorio, cuando tiene por objeto


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asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no pueda subsistir sin ella" 55. Ejemplo del primero es el contrato de compraventa y del segundo el contrato de hipoteca, o de prenda.

Clasificación por las formalidades del artículo 1500 Código Civil 3.7. 3.7.5. 5.1. 1. Contratos Contr atos consensuale conse nsualess Dice el artículo 1500 del C.C. que el contrato es consensual "cuando se perfecciona por el solo consentimiento" 56. Significa esto que el contrato consensual se perfecciona por el solo consentimiento sin necesidad de formalidad alguna, como ocurre en la compraventa de bienes muebles, en el arrendamiento, en el mandato y en general en la mayoría de los contratos pues el consensualismo es la regla general. 3.7.5.

3.7.5.2. Contratos reales El mismo artículo dice que "el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere". Vale anotar que la norma debió expresar que contrato real es el que se perfecciona "por la simple entrega del bien" ya que el deudor pasa a ser un mero tenedor y que por excepción el mutuo y la cesión de créditos si se perfeccionan con la tradición por la naturaleza misma del contrato. Son ejemplos de contratos reales el mutuo, el comodato, anticresis, el depósito y la prenda. De ellos se ocupan estas normas: Artículo 2222: "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio" 57. Artículo 2200: "El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa"58 (el (el subrayado es del comentarista para destacar que existe un error). 55 56 57 58

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.499. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.500. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.222. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.200. Editorial Leyer, 2006.


.-*.

Artículo 2237: "El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario" 59. (Se refiere al contrato de depósito). Artículo 2411: En relación con el contrato de prenda dice: "este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor" 60. Dentro de la concepción tradícionalista de contrato real no se concibe cómo el prestatario, el acreedor prendario, el depositario o el comodatario puedan estar obligados a restituir algo que no han recibido. La obligación de restituir la cosa presupone la entrega de la misma, hecha con anterioridad. La noción, ha sido criticada por el derecho moderno con el argumento de que el derecho actual no es formalista sino consensual, como regla general, y por tanto no se justifica la formalidad de la entrega de la cosa como condición para la validez del contrato. Según esto, ha de considerarse que es el consentimiento el que crea las obligaciones en el contrato real y no la entrega de la cosa, la que tan sólo constituye la ejecución de la obligación. Mediante el acuerdo de voluntades, por ejemplo, el prestamista se obliga a entregar la cosa prestada, al mismo tiempo que el prestatario se obliga a devolverla. Si el contrato de prenda implica la entrega de la cosa, tal entrega es un elemento de ejecución del contrato y de garantía, no algo esencial para el perfeccionamiento de aquél. Como prueba de ésta se cita la creación de la prenda agraria y de la prenda industrial sin entrega de la cosa y la orientación del actual Código de Comercio en su artículo 1204 del siguiente tenor: "El contrato de prenda con tenencia se perfeccionará por el acuerdo de las partes; pero el acreedor no tendrá el privilegio que nace del gravamen, sino a partir de la entrega que de la cosa dada en prenda se haga a él o a un tercero designado por las partes".

3.7.5.3. Contratos solemnes El contrato "es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil" (art. 1500, C.C.). Son ejemplos, en materia civil, de contratos solemnes los siguientes: la compraventa de bienes inmuebles, la hipoteca, la cesión de derechos herenciales, la constitución de servidumbres, la constitución de

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TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.237. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.411. Editorial Leyer, 2006.


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usufructo sobre inmuebles, la constitución de los derechos de uso y habitación de la renta vitalicia, la donación, el fideicomiso, la promesa de contrato. En materia comercial son ejemplos de contratos las siguientes: La constitución de sociedad (arts. 110, 116, 117 del C. de Co.), la promesa de contrato de sociedad (art. 119), las reformas a la sociedad (art. 166), la enajenación de un establecimiento comercial (art. 526), etc.

3.7.6. Clasificación por el modo de cumplirse Por este aspecto los contratos se clasifican en: 3.7. 3.7.6. 6.1. 1. Contratos Contr atos instantáneos instantá neos o de ejecución instantánea instantán ea Son aquellos en que las prestaciones son susceptibles de ejecutarse inmediata o simultáneamente. Por eso se dice que las prestaciones se cumplen dando y dando. Ejemplo, la venta de una cosa cuyo precio se estipula al contado. 3.7.6.2. Contratos sucesivos, de tracto sucesivo, o de ejecución sucesiva Son aquellos que tienen por objeto una serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que requieren para su ejecución de cierto período, determinado o indeterminado. Durante tal período, las relaciones jurídicas emanadas del contrato se prolongan, se perpetúan. Ejemplos de contratos sucesivos son el arrendamiento, el de trabajo, el de suministro periódico de mercancía. En ellos se observan esas prestaciones repetidas y escalonadas y esas relaciones jurídicas prolongadas. (Mes por mes o período por período). El profesor Raimundo Emiliani Román sugiere cambiar esta clasificación por la de contrato de causa total y contratos de causas sucesivas o parciales. Para el autor, "los primeros no admiten sino un incumplimiento total, mientras que los segundos admiten cumplimientos parciales. Así, una compraventa de contado no permite sino un cumplimiento total, porque las partes no realizan actos determinantes del contrato con cumplimientos parciales. Pero en un arrendamiento, en un contrato de trabajo, etc. la causa se va realizando parcialmente, pues cada parte va satisfaciendo su finalidad" 61.

cumplimiento escalonado 3.7.6.3. Contratos de cumplimiento Algunos autores denominan así al contrato intermedio entre el instantáneo y el sucesivo, como sería la compraventa en la que se estipula que el precio se paga por cuotas o instalamentos. ' 61 1980, pág. 103.

ROMÁN RAIMUNDO, Emiliani. Conferencian de Obligaciones. Editorial Temis,


La clasificación anterior tiene las siguientes consecuencias 56 jurídic jurídicas: as: a) El primero reside en la teoría de la inejecución: La inejecución fortuita del contrato sucesivo podrá dar lugar a la suspensión. Así, el artículo 1986, inciso 2,° C.C. contempla la suspensión del arrendamiento sobre la parte de la cosa arrendada que requiera reparaciones urgentes, y el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la suspensión del contrato de trabajo, por causas diversas, por ejemplo, por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. La inejecución del contrato sucesivo dará lugar a su terminación o cesación. Es por esto por lo que la sanción por incumplimiento del contrato como el del arrendamiento arrendamiento o el de suministro es la terminación, no la resolución. b) La Resolución y la Nulidad en los contratos de ejecución ejecución instantánea producen efectos retroactivos (ex tune), lo destruyen desde su origen. En cambio la terminación y la nulidad del contrato sucesivo solamente producen efectos para el futuro (ex nunc) dejando intactas las relaciones jurídicas anteriores. anteriores. Así, si se declara disuelto o nulo un contrato de compraventa (contrato instantáneo), las obligaciones desaparecen desde su origen; se considera que ni el vendedor ha sido vendedor, ni el comprador ha sido comprador, las cosas vuelven al statu quo anterior. Por el contrario, la retroactividad no puede operar en el contrato sucesivo. Así, si declara terminado por incumplimiento de una de las partes, o se declara nulo un contrato de arrendamiento o un contrato de trabajo (contrato sucesivo). Después de dos años de vigencia, las prestaciones correspondientes a ese período anterior subsisten. Sería imposible hacerlas desaparecer; son hechos cumplidos, prestaciones ejecutadas; no podría devolverse el arrendamiento a un arrendatario que ha ocupado una casa por espacio de dos años, ni éste podría devolver el goce que le proporcionó el arrendador, como no podría quitarse el salario al trabajador que ha trabajado dos años, ni éste podría tomar el trabajo que ya ejecutó. Es esta especial naturaleza del contrato sucesivo la que impide que el decreto de terminación o el de nulidad produzcan efectos retroactivos. c) Los contratos sucesivos celebrados por un término tér mino fijo son susceptibles de prórroga por tácita reconducción después de la expiración del término, en materia civil y en materia comercial operará la renovación. Es lo que ocurre en el contrato de arrendamiento: Artículo 2014: "Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado

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cualquier por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo la mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera" 62. Artículo 520 del Código de Comercio: "En los casos previstos en los ordinales 2° y 3° del artículo 518, el propietario desahuciará al arrendatario, con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado o prorrogado en la mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad competente". d) La teoría de la imprevisión, es una institución propia de los contratos de ejecución sucesiva. Los casos en que la llamada Teoría de la Imprevisión ha sido aplicada en el Derecho Privado por intervención del Estado, no han afectado sino a los contratos de ejecución sucesivos. Los de ejecución instantánea, en razón de su naturaleza, por el contrario, se sustraen a sus efectos Conforme a la Teoría de la Imprevisión, los contratos valen, sólo si mantienen las circunstancias económicas bajo las cuales se celebraron: sic rebus standibus. Si ellos se modifican, la equidad exige que el contrato se transforme correlativamente, o inclusive, que se extinga. 3.7.7. Clasificación por el modo de asentir la propuesta Desde este punto de vista los contratos se clasifican en primer lugar en: de libre consentimiento o discusión y de adhesión, y en el segundo lugar en individuales y colectivos. Contratos de libre consentimiento son aquellos que resultan del libre debate de sus cláusulas por parte de los contratantes, del libre acuerdo de sus voluntades. A su perfeccionamiento precede una libre discusión acerca de sus condiciones. En consecuencia, ninguno de los contratantes aparece como superior al otro. Por eso se llama también contrato negociado, ya que las partes discuten a su antojo todas y cada una de sus cláusulas. w


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Contratos de adhesión son aquellos en los que una de las partes redacta y presenta el proyecto de contrato y la la otra adhiere, sin poder discutir sus condiciones. En estos contratos el oferente presenta un proyecto previa y cuidadosamente redactado al aceptante, quien no puede discutir las cláusulas contractuales: es libre de aceptar o no, pero si acepta, adhiere necesariamente y en su integridad a las cláusulas de ese contrato prefabricado. Son ejemplos los celebrados por un particular con una compañía de transporte aéreo o marítimo o con una compañía de seguros en los que no les es dado discutir las "cláusulas tipo" al igual que al obrero no le es posible discutir el reglamento de trabajo de una empresa donde va a prestar sus servicios. Son proyectos de contrato para tomar o dejar. Se les denomina también contratos leoninos para indicar la superioridad de una de las partes sobre la otra. El contrato de adhesión, por suponer la desigualdad de las partes, reclama con frecuencia la intervención del Estado para reglamentarlo, como en efecto sucede con el contrato de transporte, de seguro y otros. Esta clasificación presenta además interés al momento de su interpretación. En principio, cuando no es posible la aplicación de otras reglas de interpretación, las cláusulas ambiguas de un contrato se interpretan a favor del deudor. Pero cuando tales cláusulas ambiguas han sido extendidas o dictadas una de las partes, sea acreedora o deudora, se deben interpretar contra ella, "siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ellas" 63. El contrato individual es aquel que no genera derechos ni obligaciones sino en favor o a cargo de quienes lo suscribieron. En otros términos, no produce efectos sino únicamente en relación con las partes contratantes. Este es el tipo clásico y común del contrato basado en el principio de la relatividad de las convenciones, según el cual el contrato no puede ni aprovechar ni perjudicar a terceros, es decir, a quienes son ajenos a la celebración del contrato por no haber dado su consentimiento en éste, personalmente ni por medio de representante. El contrato colectivo es aquel que aunque celebrado entre dos o muchas personas, sus cláusulas resultan obligatorias para un conjunto de personas que, aun cuando tienen un interés común, no han dado su consentimiento ni participado en forma alguna en la conclusión del acto jurídico. 63

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1,624. Editorial Leyer, 2006.


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Son las convenciones colectivas de trabajo, en donde un grupo, el sindicato, celebra la convención y sin embargo sus cláusulas ligan a los demás integrantes del gremio y modifica las relaciones individuales del contrato de trabajo. 3.7.8. Clasificación por el régimen legal Esta clasificación comprende dos grupos de contratos: 3.7.8.1. Contratos nominados

Llamados también típicos o "de confección" (según la denominación de Josserrand) son los que tienen su nombre y aparecen reglamentados en los códigos como la compraventa, el de arrendamiento, las sociedades y otros. 3.7.8.2. Innominados o atípleos o "sobre medidas" (Josserrand)

Son aquellos que no tienen nombre, que no aparecen descritos ni reglamentados en los códigos. Son el producto de la imaginación de las partes contratantes, las que con fundamento en el principio de la Teoría de la Autonomía de la Voluntad, los redactan a su arbitrio. Los negocios jurídicos nominados como el testamento, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, entre otros, se gobiernan en primer lugar por las normas legales imperativas, que no pueden ser derogadas por otros negocios jurídicos; por estar interesados en ellas el orden público; en segundo lugar, por las cláusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes dentro de los límites legales señalados a la voluntad privada; en tercer lugar por las reglas propias del contrato de que se tratan las cuales tienen precisamente un carácter supletivo de la voluntad de las partes; en cuarto lugar, por la reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos según el caso. Finalmente, en defecto de cláusulas o de estipulaciones expresas, de norma propia del acto típico de que se trate y de norma general exactamente aplicable, se recurre a la analogía de la ley y a la analogía de Derecho. La primera consiste en la aplicación de las leyes que regulan casos o materias semejantes y la segunda en apelar a la doctrina constitucional y a las normas generales de Derecho, por las cuales se entienden los principios de la equidad que constituyen el fin a que apunta toda ordenación jurídica positiva. En relación con los negocios innominados o atípicos, el orden de prelación normativo, es el siguiente: 1. Las leyes imperativas; 2. Las cláusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes; 3. Las reglas generales gener ales de los actos jurídicos y de los contratos, según el caso; 4. Las reglas propias del contrato típico

DERECHO OBLIGACIONAL PP. 1-59

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