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DERECHO OBLIGACIONAL

más próximo o semejante; y 5. La doctrina constitucional y los principios generales del derecho. Este tipo de contratos es frecuente en el ámbito mercantil y destacamos el leasing y el factoring. 3.7.9. Clasificación de los contratos por el carácter jurídico La última clasificación hace alusión al tipo de normas aplicables a los contratos, por ello se distingue entre contratos civiles, comerciales, administrativos y laborales atendiendo la materia de cada uno. A pesar de la legislación especial que rige para cada uno de estos contratos, en muchas ocasiones les son aplicables las normas civiles y en especial la teoría de las obligaciones.

III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO Los elementos que constituyen el contrato, que estructuran su anatomía son diferentes de los requisitos o condiciones de validez de todo negocio jurídico. Así en todo contrato y, en general, en todo negocio jurídico, se distinguen tres clases de elementos: esenciales, de la naturaleza y accidentales. La enumeración y definición de estas tres clases de elementos se encuentran consagradas en el artículo 1501 del C.C. en los siguientes términos: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales". 64

1. ELEMENTOS ESENCIALES Constituyen lo mínimo que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar jurídicamente y el sentido en que quieren hacerlo. Son los requisitos mínimos que han de concurrir para que contra el que las partes tienen en mente surja a la vida jurídica. Sin tales requisitos el contrato 114

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.501. Editorial Leyer, 2006.

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NOCIÓN Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

no existe o degenera en un acto diferente. Así no habrá compraventa si no se estipula el precio; no habrá arrendamiento si no se estipula la renta. Los elementos esenciales de la compraventa, por ejemplo, son: la cosa y el precio en dinero; con dichos elementos concurre la intención de enajenar, por parte del vendedor, y llaa de adquirir el dominio, por parte del comprador. Si tales elementos se dan, el contrato de compraventa adquiere existencia jurídica jurídica y eficacia. eficacia. Si uno de esos elementos falta, el contrato es ineficaz, pues se transforma en otro acto diferente. Así, si la prestación convenida a cargo de quien figura como comprador no es en dinero sino en otra cosa, no habrá compraventa sino permuta. Si no hay precio como contraprestación de la cosa que se da, el acto se convertirá en donación. En síntesis, la falta de un elemento esencial implica la falta del acto jurídico que se pretendió celebrar. -

2.

ELEMENTOS DE LA NATURALEZA

Son aquellos que sin ser esenciales al acto jurídico, se subentiende que le pertenecen. Y para ello no se requiere expresa manifestación de las partes. Constituyen efectos que las partes suelen estipular como accesorios de los elementos esenciales, pero que, aún a falta de estipulación se producirían espontáneamente por ministerio de la ley. La voluntad de las partes pueden incorporarlos expresamente al contrato, pueden también excluirlos. Su silencio, en cambio, los hace presumir. Por eso dice que la ley es supletoria de la voluntad de las partes, pues entra a llenar los vacíos dejados por éstas en el acto jurídico que se le da. Así, el saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios u ocultos son elementos de la naturaleza del contrato de compraventa. La evicción es la pérdida total o parcial de la cosa comprada, en virtud del derecho de un tercero anterior a la compra. Los vicios redhibitorios son los vicios ocultos de la cosa vendida, defectos inaparentes que el comprador no puede advertir en el momento del contrato y que hacen inepta la cosa para el fin convenido por las partes. El vendedor tiene obligación de sanear estos vicios; es decir, obligación de responder por estos vicios de la cosa. Así lo disponen los artículos 1893 y siguientes del Código Civil, y 934 y siguientes del Código de Comercio.

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Si en el contrato nada se dice sobre el saneamiento por evicción y por vicios ocultos, es una cláusula que se presume incorporada al acto. Se entiende que el vendedor está obligado al saneamiento por evicción y por vicios ocultos. Esto es simplemente aplicación del principio consagrado en el artículo 1603 del Código Civil, de acuerdo con el cual "Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella" 65.

3. ELEMENTOS ACCIDENTALES Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al negocio, no forman parte del tipo abstracto del contrato sino que son aportados, por la voluntad autónoma de las partes. En tal forma, quedan incorporados al contrato solamente en virtud de estipulaciones expresas. Estos elementos accidentales no son necesarios, para la naturaleza del acto ni se sobrentienden como integrantes de él. Son pactos que varían los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley según la naturaleza del acto en cuestión, como el pacto de retroventa, o el comisorio, o las estipulaciones que gravan o atenúan la responsabilidad, las que sujetan los derechos a plazos o condiciones, los que determinan el lugar y la forma de entrega de la cosa debida. En síntesis, los únicos elementos constitutivos y estructurales del contrato o negocio jurídico son los llamados esenciales; los elementos de la naturaleza no son estructurales sino consecuencia o efecto del acto. Los elementos accidentales son los que pueden ser o no ser, sin que el negocio jurídico se vea afectado. Son elementos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto como dice el artículo 1501 del Código Civil y que se le agregan por medio de cláusulas especiales, sin las cuales tales elementos accidentales no se presumen.

IV. NEGOCIOS JURÍDICOS UNIVOLUNTARIOS Como ha quedado dicho, el negocio jurídico es la manifestación de voluntad encaminada a producir efectos jurídicos lícitos. Este constituye una TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.603. Editorial Leyer, 2006.


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de las principales fuentes de las obligaciones y dentro de él la especie más importante es el contrato, que acabamos de describir y que se fundamenta en el acuerdo de dos o más voluntades. Pero al perfeccionamiento de todo contrato preceden ciertas etapas, en el curso de las cuales la voluntad humana tiene oportunidad de expresarse para proponer o para preparar el contrato. Antes de perfeccionarse el contrato pueden darse negocios jurídicos, sea de formación unilateral o univoluntaria, o de formación bilateral, los cuales algunos tratadistas los conciben bajo el nombre de Precontratos, nominación genérica, que no acepto porque considero que el único precontrato es el consagrado en el artículo 863 del C. de Co. y por lo mismo es preferible como se tituló hablar de los negocios jurídicos univoluntarios en especial de la oferta y sus matices:

1. LA OFERTA Según Demogue, la Oferta es el proyecto definitivo del acto jurídico que se somete a la aceptación de la persona a quien se dirige. El artículo 845 del C. de Co., define la oferta o propuesta, como "El proyecto del negocio jurídico que una persona formula a otra" 66. Tamayo Lombana, la define como "una propuesta de contratar bajo ciertas condiciones, dirigida por una persona determinada a otra u otras personas, bien sea determinadas o indeterminadas" indeterminadas" 67.

2.

REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA OFERTA

Para que la propuesta de contrato constituya realmente una oferta con eficacia jurídica es necesario que reúna los siguientes requisitos: a) Debe ser concreta, es decir, debe expresar una voluntad clara y decidida de concluir un contrato, en el caso en que la otra parte acepte. Entonces, la simple manifestación de una intención, no es oferta. La oferta debe distinguirse además de los simples tratos o negociaciones preliminares al contrato, que no contiene una voluntad firme de contratar. También deberá distinguirse de la llamada Oferta sin compromiso que, como su nombre lo indica no es un proyecto definitivo de contrato. Artículo 845. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Manu al de Obligacion Oblig acion es. T eoría eorí a del de l Ac to Jurídi Ju rídico co y Otras Otra s TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual a Fuentes. 4 ed, 1994. 66 67

Código de Comercio.


Carecerá de eficacia, por ejemplo, el comentario que una persona hace a su amigo por carta sobre el plan de celebrar un negocio en determinadas condiciones, si no expresa la voluntad de concluir el contrato con el destinatario, en caso de que acepte. b) Debe ser inequívoca, es decir, que no permita duda alguna acerca de la voluntad contractual. La oferta debe ser tan definida en este aspecto de la voluntad contractual que las partes tengan absoluta certeza de que existe un verdadero proyecto de contrato en el futuro. En esta forma, ciertas situaciones equívocas no podrían interpretarse como oferta. Así, el hecho de que una persona cultive café, no podría considerarse como una oferta de venta de ese producto. c) Debe ser precisa y completa. Lo cual significa que la oferta debe contener todos los elementos de esencia del negocio proyectado, de tal manera que baste una aceptación pura y simple para que tal contrato se forme. Esta condición implica que la oferta contenga todos los elementos esenciales del contrato propuesto, como mínimo. Así, una oferta de venta deberá determinar la cosa ofrecida, el precio, su forma de pago, las condiciones de entrega, y todos los demás esenciales del contrato de compraventa, de modo que con la sola aceptación se perfeccione el contrato. d) Debe emanar de la voluntad del oferente, lo cual quiere decir que la oferta debe provenir de la libre voluntad del proponente mismo o de su representante. No ocurre lo mismo respecto de los monopolios encargados de la prestación de los servicios públicos, porque en tales condiciones, la prestación del servicio del usuario, no podría fundamentarse en la oferta que a su arbitrio hiciere el monopolio. Por tratarse de algo tan importante como el servicio público, el monopolio está obligado a prestarlo a quien lo solicite, de acuerdo con la reglamentación imperante al respecto. e) Debe dirigirse a un destinatario y llegar a su conocimiento. Es apenas natural que la oferta se envíe, se comunique al destinatario, pues de lo contrario no producirá efecto alguno. El Código de Comercio en el mismo artículo 845 establece que "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario"68. Código de Comercio. Artículo 845. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.


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El destinatario de la oferta puede ser una persona determinada; y será necesariamente una persona determinada cuando el contrato propuesto es de aquellos que se concluyen Intuitu Personae, es decir, en consideración a la persona del otro contratante. Es claro, pues si es la consideración de la persona, sus cualidades especiales las que determinan la voluntad del oferente, el proyecto de contrato deberá dirigirse a la persona de que se trate, al artista que ha de elaborar la obra, por ejemplo, o al arquitecto que ha de elaborar los planos. Puede haber también oferta dirigida a personas indeterminadas, comunicadas al público en general, como ocurre con las mercaderías expuestas en las vitrinas con indicación de su precio, o con los vehículos de servicio público cuando se encuentran, bien sea en circulación o estacionamiento, dispuestos a prestar el servicio de transporte. Tales hechos se interpretan como propuestas de contratar dirigidas a todo el mundo. En tal caso, la oferta toma el nombre de policitación y, por lo general, obliga al oferente en relación con cualquier aceptante. Sin embargo, puede obrar el llamado derecho de reserva. Así, el propietario de un establecimiento que anuncia al público podría con el fin de seleccionar su clientela, reservarse el derecho de admisión. Lo mismo el comerciante que expone mercaderías con precio rebajado, podría reservarse el derecho de vender un solo artículo a cada persona, si el fin primordial ha sido el de acreditar el producto.

3. VALOR JURÍDICO DE LA OFERTA El valor jurídico de la oferta depende del concepto que se tenga sobre la eficacia del acto univoluntario como fuente de obligaciones. Efectivamente, se ha visto que la oferta es un acto univoluntario y unilateral bien caracterizado. Sobre su eficacia jurídica existen tres teorías que se exponen a continuación:

3.1. 3.1. Teoría Teo ría Clásic Clá sicaa De acuerdo con ésta, la oferta no aceptada carece de efectos jurídicos y, por lo tanto, no obliga al proponente, quien puede revocarla libremente, es decir, aparte del conocimiento que de ella pueda tener el destinatario. Además la oferta pierde en absoluto su eficacia al sobrevenir antes de la aceptación, la muerte, quiebra, incapacidad de alguna de las partes, bien sea del proponente o del destinatario, 3.2. Teoría Teorí a Moderna Moder na Reconoce plena validez y eficacia jurídica a la oferta, aun antes de su aceptación. Desde el mismo momento en que la formula el proponente produce

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efectos en el campo del derecho, como fuente de obligaciones que es. En consecuencia, el proponente queda ligado por el solo hecho de su oferta, y no puede revocarla. Debe mantener su propuesta durante el término en que ha de producirse produc irse la respuesta, de acuerdo con la ley o con la oferta misma. Por otra parte, la muerte, quiebra o incapacidad de alguna de las partes, ocurrida antes de la aceptación, son fenómenos que no afectan la oferta. Esta es la teoría adoptada por el actual Código de Comercio en su artículo 846 que dice: "La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario. La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria" 69. 3.3.

Teoría Intermedia

Consagrada en el anterior Código de Comercio y consiste en reconocer efectos restringidos a la oferta o propuesta, la cual puede ser revocada libremente por el proponente antes de la aceptación. No obstante esto, puede haber responsabilidad civil del proponente que en tal forma revoca la oferta, si ese hecho ha ocasionado perjuicios al destinatario. Además la oferta caduca si antes del envío de la aceptación hubiere ocurrido la muerte o demencia del proponente. 4. ACEPTACIÓN ACEPTACIÓ N DE LA OFERTA La aceptación de la oferta perfecciona el contrato si ella reúne determinadas condiciones. Ante todo, por ser la aceptación de una manifestación de voluntad, debe tener las cualidades que exige la ley a la voluntad humana para que sea fuente de actos jurídicos. Ser voluntad real, seria, consciente y libre. Por lo demás, la aceptación en sí misma ha de reunir ciertos requisitos, que podemos estudiar en relación con los siguientes aspectos: a) En cuanto a la forma de aceptación: no está sometida a ninguna exigencia especial, en principio. Como toda declaración de voluntad, puede w

Código de Comercio.

Artículo 846. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.


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ser expresa o tácita. La expresa es el asentimiento verbal o escrito a la propuesta formulada por la otra parte. La aceptación tácita es la que se puede deducir de cierta conducta, de cierto comportamiento, que no deja duda acerca de la voluntad contractual. Así, quien sube a un vehículo público sin decir nada, tácitamente está aceptando esa oferta de celebrar el contrato de transporte que el empresario dirige públicamente a todo el mundo. Por lo tanto puede decirse que la aceptación es el asentimiento verbal o escrito mediante la conducta, a la oferta formulada. b) En cuanto al momento de la aceptación, es decir en cuanto cuanto al momento en que debe producir ésta, el Código de Comercio trae las siguientes reglas: Artículo 850: "La propuesta verbal de un negocio entre presentes deberá ser aceptada o rechazada en el acto de oírse. La propuesta hecha por teléfono se asimilará, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes"70. Artículo 851: "Cuando la propuesta se haga por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia" 71. Artículo 852: "El término de la distancia se calculará según el medio de comunicación empleado por el proponente" 72. Artículo 853: "Las partes podrán fijar plazos distintos a la aceptación o rechazo de la propuesta o ésta contenerlos" 73. Artículo 854: "La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso" 74. Artículo 855: "La aceptación condicional o extemporánea será considerada como nueva propuesta" 75. c) En cuanto al contenido de la aceptación: ésta solamente tiene eficacia cuando es inequívoca y cuando recae sobre el contenido exacto y total de la Código de Comercio. Código de Comercio. Código de Comercio. Código de Comercio. Código de Comercio. Código de Comercio.

Artículo 850. Artículo 851. Artículo 852. Artículo 853. Artículo 854. Artículo 855.

Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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oferta. Lo que quiere decir que la aceptación produce efectos jurídicos y perfecciona el contrato cuando es pura y simple, esto es, cuando concuerda concuerda en un todo con la oferta. Porque si la ace ptación contiene reservas o condiciones, es claro que no puede perfeccionar el contrato a falta de acuerdo de voluntades. Por eso dice el artículo 855 del Código de Comercio que la aceptación condicional será considerada como nueva propuesta. 5.

PROBLEMA DEL CONTRATO POR CORRESPONDENCI A O CONTRATO ENTRE AUSENTES La aceptación pura y simple de la oferta perfecciona el contrato. Pero si la oferta y la aceptación se han realizado por correspondencia, ¿en qué lugar se entenderá celebrado el contrato? Hipotéticamente, si un comerciante de Bogotá dirige una oferta a otro comerciante de Cali. Dentro del plazo legal, el comerciante de Cali acepta pura y simplemente la propuesta de contratar. ¿En qué momento y en qué lugar se perfecciona el contrato? La doctrina internacional ha adoptado dos puntos de vista principales para resolver la cuestión formulada: 5.1. El sistema de emisión Según el cual basta la simple coexistencia de voluntades para el perfeccionamiento de contrato por correspondencia. Dentro de él caben dos opiniones: a) La de la declaración de voluntad, según la cual el contrato se perfecciona en el momento en que el destinatario de la oferta manifieste su voluntad aceptando la oferta (en su respuesta escribe que acepta, por ejemplo: porque al hacerlo ya ha manifestado su voluntad contractual. Por lo tanto, el lugar de celebración del contrato será el del domicilio del aceptante, Cali en nuestro ejemplo). b) La de la expedición de tal declaración de voluntad, según la cual, el contrato no se perfecciona sino en el momento en que la respuesta que contiene la aceptación ha sido expedida esto es enviada al oferente confiada al correo, por ejemplo. 5.2. El sistema de recepción Los partidarios de él no se contentan con la coexistencia de voluntades; requieren un verdadero concurso de voluntades. También dentro de este sistema de la recepción hay dos opiniones:


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a) El de la recepción propiamente dicha: basta que el oferente haya recibido la respuesta que contiene la aceptación, para que el contrato se forme. b) Otros exigen el conocimiento, es decir, es necesario que el oferente haya recibido la aceptación (escrito, que la contiene, por ejemplo) y además se haya enterado de él. Sólo en este momento se formará el contrato. En el ejemplo propuesto sería en Bogotá. El Código de Comercio adopta el sistema de la recepción aún cuando combinado con el de la expedición, tal vez con fines probatorios. Veamos la norma: Artículo 864: "El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851" 76.

6.

LA POLICITACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

La oferta a persona indeterminada tiene la siguiente reglamentación en el Código de Comercio colombiano: Artículo 847: "Las ofertas de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar de propagandas escritas, no serán obligatorias para el que las haga. Dirigidas a personas determinadas y acompañadas de una nota que no tenga las características de una circular, serán obligatorias si en ella no se hace salvedad alguna" 77. Artículo 848: "Las ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas, mostradores y demás dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mientras estén expuestas al público. También lo será la oferta pública de uno o más géneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta el día siguiente del anuncio" 78. Código de Comercio. Articulo 864. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Código de Comercio. Artículo 847. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Código de Comercio. Artículo 848. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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Artículo 849: "Cuando en el momento de la aceptación se hayan agotado las mercaderías públicamente ofrecidas, se tendrá por terminada la oferta por justa causa"79. 7. OFERTA PÚBLICA DE PREMIO

Tiene lugar cuando una persona ofrece pública y unilateralmente una recompensa por la realización de un acto o una obra, en determinadas condiciones y dentro de un término. El artículo 856 del Código de Comercio establece que: "La oferta pública de una prestación o premio será obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas" 80. El término para el cumplimiento de las condiciones será el indicado en la oferta, en ausencia de éste será el indicado en la oferta en ausencia de éste será de un mes contado desde la fecha de la oferta "salvo que de la naturaleza de ésta se deduzca un término distinto". Según el artículo 857 del mismo estatuto comercial: "La oferta pública sólo podrá revocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por justa causa. cau sa. La revocación deberá ponerse en conocimiento del público en la misma forma en que se ha hecho la oferta o, en su defecto, en forma equivalente. La revocación no producirá efectos con relación a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta" 81. En el artículo 858 se enuncian algunas reglas para el oferente en caso de que las condiciones hayan sido cumplidas por varias personas: Artículo 858: "Si las condiciones de la oferta se cumplen separadamente por varias personas, sólo tendrá derecho a la prestación ofrecida aquella de quien el oferente primero reciba aviso de su cumplimiento. En caso de igualdad en el tiempo, el oferente decidirá en favor de quien haya cumplido mejor las condiciones de la oferta, pudiendo partir la prestación, si ésta es divisible.

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Código de Comercio. Artículo 849. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Código de Comercio. Artículo 856. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Código de Comercio. Artículo 857. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.


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Si las condiciones son cumplidas por varias personas en colaboración, la prestación se dividirá entre ellas, si su objeto es divisible; en caso contrario se seguirán las reglas del Código Civil sobre las obligaciones indivisibles"'-, Habrá lugar a la división de la prestación cuando consiste en dinero, por ejemplo, pero si el premio es una cosa indivisible, como un carro, un caballo, éste se entregará todo a todos, quienes serán acreedores de una obligación indivisible, cuyas reglas estudiaremos en capítulo posterior. Finalmente el Artículo 859 del Código de Comercio dispone que: "El oferente no podrá utilizar las obras ejecutadas por las personas excluidas de la prestación ofrecida. Si lo hiciere, deberá en todo caso indemnizarlas"83. Esta disposición es lógica en atención a que se están protegiendo los derechos de autor de la obra no favorecida con el premio tal como lo prevé la Ley 23 de 1982 en armonía con la Ley 44 de 1993.

8. LA LICITACIÓN Dispone el artículo 860 del Código de Comercio que: "En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no hay postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás"84. La fórmula de la licitación la podemos sintetizar en: licitación + postura - contrato, condicionado a que no existan otras posturas mejores. En la licitación podemos señalar tres etapas: La formulación del pliego de cargos que constituye la oferta de contrato; la presentación de propuestas o posturas por parte de los licitantes que constituye la celebración del contrato bajo condición; la adjudicación al mejor postor, es el momento en que se cumple la condición suspensiva para el elegido y falla misma para quienes hubieren sido desechados. Cumplida la condición nacen para el mejor postor todos sus derechos y obligaciones del contrato celebrado. 82 83 84

Código de Comercio. Artículo 858. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Código de Comercio. Artículo 859. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. Código de Comercio. Artículo 860. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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9.


PACTO DE PREFERENCIA

Está definido en el artículo 862 del Código de Comercio en los siguientes términos: "El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año. Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución. Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho al máximo legal' ' 85. Como se dispone del texto transcrito, en el pacto de preferencia la obligación no es de celebrar un contrato sino de preferir a otra persona en caso de celebrarlo.

V. CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO Dispone el artículo 1502 del C.C. que "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. Que sea legalmente capaz; 2. Que consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio; 3. Que recaiga sobre un objeto lícito; 4. Que tenga una causa lícita" 86. Según el artículo transcrito son cuatro los requisitos esenciales para la validez de todo acto jurídico: La capacidad legal, el consentimiento exento de vicio, objeto lícito y causa lícita.

1.

LA CAPACIDAD

Se ha definido la capacidad como la aptitud de una persona para ser titular de derechos reales y para ejercerlos (capacidad de goce) y la obligacional que es la aptitud de poderse obligar sin el ministerio o la autorización de otro (capacidad de ejercicio). Artículo 862. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. S6 TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.502. Editorial Leyer, 2006. Código de Comercio.


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Esta noción denota unas veces la aptitud que se le atribuye a unas personas o sujetos para ser titulares de derechos y obligaciones y otras veces el poder que se le reconoce a la mayoría de titulares de derechos para realizar actos jurídicos, jurídicos, sin el el ministeri ministerioo o la la autorizac autorización ión de de otras otras personas. personas. De ahí resultan dos nociones distintas: a) Capacidad de goce o capacidad de adquisición o capacidad de Derecho. Capacidad jurídica: Es la aptitud de una persona para ser titular de derechos. Todas las personas, por el solo hecho de existir, son titulares de derechos, es decir, son jurídicamente capaces, es decir tienen capacidad de goce. El infante o niño, el demente (mejor trastornado de la personalidad), pueden ser titulares de derechos y lo son en efecto. Inclusive el legislador en los artículos 91 y 92 del C.C la Ley 1098 de 2006 consagran la protección del que está por nacer. b) Capacidad de ejercicio: Capacidad de obrar, capacidad de hecho o capacidad legal: Es la aptitud de una persona para ejercer por sí misma derechos y contraer obligaciones. Mediante la capacidad de ejercicio, se puede ejercitar un derecho, es decir, ponerlo en práctica. Todas las personas son titulares de derechos, pero no todas pueden ejercerlos. Un demente, por ejemplo, podría ser propietario de un campo pero no podría enajenarlo por sí mismo.

1.1. Incapacidades En oposición a la noción de capacidad surge la de incapacidad. Esta, desde luego, constituye excepción a la capacidad de ejercicio no a la capacidad de goce o capacidad de derecho. No existen incapacidades de derecho; únicamente incapacidades legales o de ejercicio. Estas incapacidades legales suelen clasificarse en primer lugar en incapacidades generales o propiamente dichas, e incapacidades especiales llamadas también inhabilidades. Las incapacidades generales se refieren a toda clase de negocios jurídicos. Hoy en día no existen en nuestro derecho incapacidades generales fundadas en motivos distintos de la protección de la autonomía de la voluntad privada. Comprende la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa. Las incapacidades particulares o especiales llamadas también inhabilidades son prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.


El principio consagrado en el artículo 1503 del C.C., es que todas las personas son capaces; la excepción la constituyen los incapaces. De ello resulta que la capacidad legal de una persona se presume; la incapacidad, en cambio, debe probarse. Por lo mismo, no debe haber más incapacidades que las que expresamente señala la ley.

1.1.1. Incapacidad Absoluta Según el artículo 1504 del C.C. "Son absolutamente, incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución"87. El término "por escrito" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-983 del 13 de noviembre de 2002. Las personas enunciadas en la norma anterior tienen prohibida la ejecución de todo negocio jurídico; para la celebración de éstos necesitan siempre la intervención directa de un representante legal, genéricamente denominado guardador (padre de familia, tutor o curador), sin perjuicio del cumplimiento de otro requisito o formalidades exigidas por la ley para ciertos actos especiales, como la licencia judicial y la subasta pública públic a para la venta de bienes inmuebles. Los actos realizados por estos incapaces están sancionados con la nulidad absoluta "sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución" (art. 1504 del C.C.); esta nulidad puede ser declarada de oficio por el juez o a solicitud del Ministerio Público o de cualquier interesado, conforme al precepto de la Ley 791 de 2002, la acción prescribe al cabo de 10 años, contados desde la cesación de la incapacidad. Demente (mejor decir trastornado de la personalidad, o trastornados de la mente profundos o leves, en atención a las diferentes acciones de inconstitucionalidad presentadas por discapacitados quienes conciben que con los términos usados por el Código Civil se estaba lesionando su dignidad), es la persona privada de la razón. La ley presume que una persona afectada en tal forma, está inhabilitada para expresar su voluntad y su consentimiento en un negocio jurídico. Por eso los actos que celebrare son ineficaces. El término demencia tiene en este caso un sentido muy amplio: Cualquier anomalía que impida el discernimiento. Dos hipótesis existen en relación con el acto celebrado por el demente: TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.504. Editorial Leyer, 2006.


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1. Que esté declarado en interdicción. En este caso el decreto de interdicción constituye la prueba de la incapacidad absoluta, permitirá acabar con los momentos lúcidos y nombrarle un curador. Bastará demostrar la interdicción para acreditar la incapacidad. 2. El demente no está declarado en interdicción. En tal caso, debe partirse de la regla general, según la cual se presume la capacidad de la persona. Por lo tanto, será necesario demostrar que, en el momento de contratar, esta persona se encontraba en estado de demencia. Menores impúberes, según el artículo 34 del C.C., son varones que no han cumplido 14 años y las mujeres que no han cumplido 12, expresaba la norma, que fue declarada parcialmente inexequible por la sentencia de mayo 24 de 2005 con ponencia de Humberto Antonio Sierra y que igualó la edad de los impúberes (niños y niñas) a 14 años, al respecto expresa: "A la luz de la Constitución Política es inconstitucional fijar la edad mínima a los 12 años de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es de 14 años para los varones. La regla propone afectar en alto grado (1) el derecho al desarrollo libre armónico e integral de los menores y el pleno ejercicio de sus derechos, (2) el derecho a que el el Estado adopte las medidas de protección prot ección adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y (3) el derecho a la igualdad de protección de los niños y las niñas. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta gravemente, por el contrario, (4) el derecho a conformar una familia, y (5) el derecho a la autonomía, (6) no desconoce el margen de configuración del legislador en materia del matrimonio. Por lo tanto pesan mucho más los argumentos a favor de asegurar la igual protección de niñas y niños, en conclusión, fijar en 12 años la edad mínima a partir de la cual las mujeres pueden contraer matrimonio desconoce los mínimos de protección a que tienen derecho, así como el principio de igualdad en la protección..." 88. De acuerdo con la doctrina, los menores impúberes tienen la capacidad de adquisición. Son titulares de derecho desde su nacimiento y la ley protege sus derechos antes de su nacimiento, desde cuando están concebidos. Sin embargo, no pueden ejercer sus derechos, la ley los considera no aptos para ello. Están privados de su capacidad de ejercicio. Tal vez el único acto del impúber al que reconoce eficacia el legislador es la posesión de cosa mueble. De acuerdo con el artículo 784 del C.C., los Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 24 de 2005.

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mayores de 7 años pueden ser poseedores de la cosa mueble, si se dan dos condiciones: La voluntad y la aprehensión material de la cosa. No pueden, sin embargo, ejercer el derecho que tal posesión les confiere sin la autorización de su representante. Son también incapaces absolutos los sordomudos que no pueden darse a entender. Se fundamenta su incapacidad en su falta de educación para comunicarse con los demás y manifestar su voluntad contractual. No se requiere que se halle en interdicción. Bastará con demostrar su condición y no hacerse entender por escrito, decía la norma, por cuanto fue parcialmente inexequible con ponencia del Doctor Jaime Córdoba Triviño de noviembre 13 de 2002. El sordomudo que puede darse a entender es, por consiguiente plenamente capaz; por eso el artículo 560 del C.C. establece que en tal momento cesa la curaduría del sordomudo. En la citada providencia se lee apartes de expertos en la materia en los que se basó el fallo: "la directora del INSOR considera equivocado el término sordomudo utilizado por la norma, por cuanto aquél se remonta a la edad antigua en la que se tenía el concepto en el que los sordos eran ineducables, estúpidos e imbéciles. Hoy en día gracias a los avances técnicos y científicos es claro que el ser humano tiene la facultad del lenguaje por excelencia, y la falta de audición no impide el dominio de las ideas más abstractas y complejas y por supuesto las personas sordas pueden expresarlas en el idioma de la lengua de señas. Esta lengua aunque no tiene escritura, tiene una gramática propia y le permite a la persona con limitación auditiva representar su realidad y expresar sus sentimientos y emociones así como recibir y dar información..." 89. 1.1.2. Incapacidad Relativa

El inciso 3° del citado artículo 1504 del C.C., modificado por el Decreto 2820 de 1974 dice: "Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido rehabilitación de edad y los disipadores que se hallan bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos aspectos determinados por las leyes". Son menores adultos, llamados también púberes, los varones mayores de 14 años y las mujeres mayores de 14, en atención a la sentencia de la Corte Constitucional que igualó las edades, pero que no han llegado a la mayoría de edad, es decir, a los 18 años, conforme a la disposición de la Ley 27 de 1977. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 13 de 2002.


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La incapacidad de los menores adultos se funda en la falta de experiencia en los negocios y en el peligro que puede correr su patrimonio por tal causa. Dicha incapacidad se podía hacer cesar cuando se comprobara que este peligro realmente no existía, por haber adquirido ya el menor la aptitud necesaria para sortearla. Los incapaces de este grupo lo son relativamente por dos razones: a) Porque pueden realizar varios actos con eficacia jurídica, cuando se trata de los púberes. b) Porque los demás actos que realicen (tanto los púberes como los disipadores en interdicción) sólo quedan afectados de nulidad relativa. Efectivamente, el menor adulto por tener facultad de discernimiento, puede realizar varios actos a los que el derecho reconoce eficacia. Entre tales actos figura uno de carácter extrapatrimomal, cual es el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. De igual manera la ley reconoce eficacia a varios actos patrimoniales como los siguientes: a) Otorgar testamento, pues el artículo 1061 del C.C., no lo declara inhábil para este acto. b) Ser Mandatario: El artículo 2154 del C.C., permite constituir mandatario "a un menor no habilitado de edad''. c) Ser empleado público y disponer libremente de su peculio profesional o industrial; así lo disponen los artículos 290 y 294 del C.C. d) Celebrar Contrato de Aprendizaje en materia laboral, una vez cumplidos los 14 años, según el artículo 32 del C.S.T. e) Ocuparse en actividades comerciales en nombre y por cuenta de otras personas y bajo la dirección y responsabilidad de éstas, según el artículo 12 del C. de Co. f) Pueden los menores adultos, además, contraer válidamente matrimonio. En efecto, sólo a los 18 años cumplidos se puede contraer matrimonio libremente, como dice la ley, pero en la edad que oscila entre los 14 y 18 años los menores son aptos para contraer el matrimonio, aunque necesitan la autorización de los padres o ascendientes, o, en último caso, la del curador, según lo establecen los artículos 117 del C.C. y ss. Si teniendo las mencionadas edades lo contraen sin esa autorización, el matrimonio es válido, no afectado por ninguna de las causales de nulidad que prevé el artículo 140 del Código Civil y, concretamente, por la causal relativa a la edad. La causal segunda de dicho texto trata este aspecto de la

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edad, y tan solo declara nulo y sin efecto el matrimonio "cuando se ha contraído entre un varón menor de 14 años y una mujer menor de 14 años, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad" 90. De donde se deduce que los púberes aún sin el permiso a que se refiere la ley pueden contraer matrimonio válido. La falta del permiso tan solo configura un impedimento de los llamados impedientes, impedientes, que no lo anulan. La carencia del permiso tiene otro efecto: Podrán acarrear al menor el desheredamiento por parte de los padres y ascendientes, según la regla del artículo 124 del C.C. establecida en los siguientes términos: "El que no habiendo cumplido la edad se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo podrá ser desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto"91. Lo dicho anteriormente demuestra que la incapacidad del menor adulto no es total. Además de los actos autorizados expresamente por la ley y a los cuales se ha hecho mención, estos menores pueden realizar y de hecho realizan con eficacia ciertos actos autorizados por la costumbre como comprar cosas muebles (vestidos, libros, objetos diversos), alquilar puestos para presenciar espectáculos, etc. Nadie ha impugnado la validez de estos actos que de ordinario celebren los menores. Dentro de los incapaces relativos se encuentran también los disipadores declarados en interdicción. interdicción. Disipador o pródigo, es aquel que dilapida su patrimonio. Las causales que configuran la condición de disipador que autorizan la interdicción judicial, están descritas en el artículo 534 del C.C. dice la citada norma: "La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio; donaciones cuantiosas sin causa adecuada; gastos ruinosos, autorizan la interdicción"92. *

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TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 140. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro, Código Civil. Articulo 124. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 534. Editorial Leyer, 2006.


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La Ley habla de disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. De esto se deduce que quien no ha sido puesto en interdicción por estas causales de disipación, no está afectado de esta incapacidad. Preciso será entonces partir del principio que se presume su capacidad.

1.1.3. Incapacidades especiales o inhabilidades Las llamadas incapacidades especiales, no se refieren sino a ciertas personas y a ciertos contratos. Se trata de personas que siendo plenamente capaces de acuerdo con las normas generales, están sin embargo inhabilitadas para celebrar ciertos actos jurídicos. Son más bien inhabilidades para celebrar tales contratos o para celebrarlos con las personas a las que la ley le y en cada caso se refiere. Varias normas consagran estas inhabilidades o incapacidades particulares como las siguientes: Artículo 1852: "Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados, entre el padre y el hijo de familia". Así rezaba la norma antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial del Doctor Alfredo Beltrán Sierra Magistrado de la Corte Constitucional mediante sentencia de febrero 10 de 1999. De todas formas con el respeto que me merece la Corte estimo que la nulidad de venta de bienes entre esposos debió seguir como norma vigente pues la norma se había establecido en defensa de los terceros de buena fe y en defensa de la propia cónyuge. Y precisamente ya se han visto varios casos penales en donde el esposo se insolventa traspasando los bienes a su señora. O una mujer mayor ya casada con un hombre menor de edad que ella procede "por amor" a traspasarle todos los bienes a título de venta y la puede dejar en la ruina. Artículo 1853: "Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente"93. Artículo 1854: "Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio y a los magistrados de la Suprema Corte, Jueces, prefectos y secretarios de unos y, de otros, los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta"94. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.853. Editorial Leyer, 2006. 94 TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.854. Editorial Leyer, 2006.

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DERECHO OBLIGACIONAI OBLIGACIONAI

Artículo 1855: "No es lícito a los tutores y curadores comunes comprar; parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo arreg lo a lo prevenido en el título de la administración de los Tutores y Curadores" 95, Artículo 1856: "Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2170"96. 1.2. La representación

La Representación es el gran remedio a las incapacidades, en especial la representación legal. La institución de la representación es también una excepción al efecto relativo de los contratos y se da en la representación voluntaria pues no es necesario que el mandante esté presente. Por consiguiente las dos fuentes de la represtación son: la legal y la voluntaria. La Representación es una institución por medio de la cual una persona llamada representante actúa por cuenta y en nombre de otra llamada representado y, en este caso, los efectos del acto celebrado se producen en cabeza del representado, como si él hubiera manifestado su consentimiento personalmente. El Código Civil como el Código de Comercio consideran expresamente esta institución de la representación, en los siguientes términos: Art. 1505 del C.C. "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla produce respecto del representado, iguales efectos que si hubiere contratado él mismo" m ismo"97. Artículo 832 del C. de Co.: "Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos" 98. Artículo 833 del C. de Co.: "Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado dentro del límite de sus poderes producirán directamente directamente efectos en relación con éste". TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.855. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.170. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.505. Editorial Leyer, 2006. Código de Comercio. Artículo 832. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.


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"La regla anterior no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar" 99. Como se desprende de las normas anteriores, el representado y no el representante, es el que se convierte en parte del contrato y es en su patrimonio donde se producen los efectos del mismo. Todo ocurre como si el representado mismo hubiera contratado. El representante, no es sino una especie de intermediario, que desaparece luego de haberse perfeccionado el acto jurídico. Tamayo Lombana cita la comparación del representante con el "andamio". "Construida la casa desaparece. Por consiguiente, no será ni beneficiario, ni perjudicado por los efectos del acto jurídico que concluyó a nombre de otro".

1.2.1. Teorías que pretenden explicar la representación En primer término se pregunta si el Derecho romano consagró la institución de la representación como tal y por el formalismo riguroso como se verá a continuación, se estima que esta institución no se dio en la forma como se conoce hoy. Las teorías que tratan de explicar la representación son: 1.2. 1.2.1. 1.1. 1. La teoría de la cooperación cooperaci ón Afirma que entre mandante y mandatario existe una cooperación o ayuda para celebrar negocios jurídicos, pero esto no es cierto porque el mandatario celebra verdaderos negocios jurídicos a nombre del mandante o representado y no está trabajando en cooperación. 1.2.1 1.2.1.2. .2. La teoría del nuncio En primer término nuncio traduciría "mensajero", es decir, que el nuncio sería la persona que lleva y trae mensajes. Pero el representaras legal no es una persona que lleve mensajes sino que actúa a nombre y representación de otro. 1.2. 1.2.1. 1.3. 3. La teoría de la sustitución sustituci ón Que es la consagrada en el Código Civil en donde el representante sustituye al representado en la celebración de los negocios jurídicos, pero en donde todos los efectos jurídicos recaen en el representado. Como se anotó, esta institución no pudo ser conocida en esta forma en el Derecho romano la concepción de la obligación imperante en sus primeras épocas. Recuérdese que allí la obligación estaba considerada como un vínculo Código de Comercio. Artículo 833. Edición Oficial Ministerio de Justicia. 1971.


no de patrimonio sino de las personas mismas, por consiguiente no era admisible que otra persona consintiera en nombre de quien contraía realmente la obligación. Paulatinamente fue evolucionando el Derecho romano para admitir la representación, primero en los actos de personas bajo potestad, como los hijos, los esclavos, etc., y luego para los actos con personas libres, pero en todos estos casos, el intermediario, el tutor o procurador quedaba obligado por el contrato, o sea que adquiría los derechos y obligaciones resultantes, al paso que el representado (pupilo o mandante no quedaba directamente vinculado al tercero contratante, sino apenas provisto de una acción contra su intermediario para reclamarle el beneficio logrado. En el Derecho Moderno la Representación es una institución de gran utilidad, ya que por ella se permite gestionar el patrimonio del incapaz y permite a las personas capaces de actuar por intermedio de otros cuando no pueden o no quieren actuar por sí mismos, con la seguridad que todo ocurre como si personalmente hubieren concluido el acto jurídico. En principio todos los negocios jurídicos pueden perfeccionarse por intermedio de representante. Por excepción, la representación es improcedente en ciertos actos como en el otorgamiento y revocación del testamento al tenor de lo dispuesto en el artículo 1060 del C.C., según el cual "La facultad de testar es indelegable"; en las instituciones de Derecho Familiar, salvo el matrimonio de varón que en nuestro país se puede contraer por apoderado a partir de la vigencia de la Ley 57 de 1887, que en su artículo 11 dice: "Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos contrayentes, sino también por apoderado especial constituido ante Notario Público por el varón, hallándose este ausente, debiendo mencionarse a la mujer con quién ha de verificarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada a la mujer contrayente antes de celebrar el matrimonio".

1.2.2. Requisitos o elementos que estructuran la representación voluntaria Para que la representación se estructure y produzca todos los efectos legales, son necesarios los siguientes requisitos: a) Que el representante actúe con voluntad propia, b) Que el representante por consiguiente tenga capacidad al menos relativa, c) Que manifieste la intención de representar, porque de lo contrario se convierte en un testaferro, d) Que exista la voluntad del representado para que su representante actúe a nombre de él, e) Debe existir un poder para esa


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representación, f) Debe existir capacidad en el representado, g) El poder debe versar siempre sobre un negocio jurídico. Por considerar de cierta importancia nos referiremos a los siguientes: 1.2.2.1. Poder "Es el elemento en virtud del cual el Representante actúa en nombre del representado, haciendo producir en su cabeza y en su patrimonio los efectos del acto jurídico celebrado" 100 . Constituye la facultad representativa o investidura (vestido a la manera de un togado). La representación de una persona o de otra supone siempre que esta última tenga facultad o poder suficiente para obrar a nombre de aquélla. Así lo exigen las normas del C.C. y del C. de Co. transcritas. La representación puede tener su origen en la ley y será entonces LEGAL, en una providencia de un juez o tribunal y será entonces JUDICIAL, o en la voluntad del representado, caso en el cual será CONVENCIONAL. En la representación legal, el poder o facultad para representar está dado por la misma ley, como en el caso del tutor o del curador o de los padres de familia, en los que la ley misma se encarga de fijar pormenorizadamente los poderes del representante y las condiciones y límites de su ejercicio. De acuerdo con el Decreto 2820 de 1974. los incapaces de celebrar negocios jurídicos serán representados: 1. Por los padres, quienes son titulares de la patria potestad sobre los menores de 18 años; o por uno de los padres, si falta el otro o si se trata de un hijo extrapatrimonial y la patria potestad debe ejercerla uno solo de los padres. 2. Por el guardador del incapaz (el menor de edad no sometido a patria potestad, el demente, el sordomudo, y el disipador declarado interdicto). El artículo 39 del Decreto 2820 de 1974, prescribe que el hijo de familia sólo podrá comparecer al proceso, como demandante o demandado, representado por uno de sus padres. Al faltar esta representación, por las causales previstas en la ley, habrá que aplicar las normas contenidas en el artículo 45 del Código de Procedimiento Civil. 11111

de l Acto Jurídico Jur ídico y Otras TAMAYO LOMBANA. Alberto. Manual de Obligaciones. Teoría del a Fuentes. 4 ed, 1994.

DERECHO OBL1GACIONAL

Cuando la representación es judicial, como en el caso del Curador Ad-lítem, el poder o facultad para representar es otorgado en el mismo decreto judicial y deberá ejercerse conforme a la ley y al mismo decreto del juez. juez. Cuando la representación es convencional, el poder surge de un acto de apoderamiento o procuración mediante el cual el Representado faculta al representante para celebrar en su nombre uno o más negocios jurídicos; tanto el poder como las condiciones en que en éste han de ejercerse surgen ordinariamente de un contrato entre las partes llamado MANDATO, definido en el artículo 2142 del C.C. como "un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y 101 riesgo de la primera"101 . La persona que concede el encargo se llama COMITENTE o MANDANTE, y la y, en general, MANDATARIO. El que lo acepta, APODERADO, PROCURADOR y, C. de Co. lo define en el artículo 1262 en los siguientes términos: "El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante" 102. Aunque el estudio del mandato corresponde más al Curso de Contratos que al de obligaciones, resultan importantes algunos aspectos que permiten su mejor comprensión. Por eso nos referimos a las siguientes normas: El PODER puede ser GENERAL o puede ser ESPECIAL. Según el artículo 2156 del C.C. es general:"... Si se da para todos los negocios del mandante o, si se da para todos con una o, más excepciones determinadas" 103. Es ESPECIAL, según la misma norma cuando "el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados". El Poder General según el tenor del artículo 2158 del C.C.: "El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir enjuicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro, contratar las reparaciones de las cosas que administra, y comprar los materiales necesarios para el cultivo TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.142. Editorial Leyer, 2006. 1112 Código de Comercio. Articulo 1.262. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971. 103 TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.156. Editorial Leyer, 2006. ""


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o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se 101 le hayan encomendado" 101 . Según la misma norma "para todos los actos que se salgan de estos límites necesitará de poder especial": Puede constituirse mandatario a un menor adulto, según la disposición del artículo 2154 del C.C concordante con el artículo 12 del C. de Co. En la representación convencional no se requiere la plena capacidad del representante sino una capacidad relativa. Los actos celebrados por el menor adulto en representación de otra persona surten todos los efectos legales frente a terceros. Es posible que el Contrato de Mandato celebrado con un menor adulto esté viciado por la incapacidad relativa del mandatario pero los actos realizados por éste en representación del Mandante son absolutamente válidos, pues de acuerdo con el especial mecanismo de la representación, los efectos del acto celebrado por el representante se producen en el patrimonio del representado, no importando la capacidad relativa del representante. De otra parte si el representado conoce la incapacidad de su representante y a pesar de esto lo elige, no puede impugnar posteriormente tal incapacidad" 105. Los actos realizados por el representante obligan al representado cuando aquel actuó dentro de los límites que le fueron conferidos; si sobrepasa estos límites los actos realizados por él son inoponibles al representado y por tanto obligan sólo al representante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2186 del C.C. Lo anterior constituye el principio general. No obstante, en Colombia se ha estructurado jurisprudencial y doctrinalmente la teoría del Mandato Aparente con fundamento en el artículo 2199 del C.C. Según la cual, en determinadas condiciones, se mantiene la apariencia sobre la realidad, el mandato y por consiguiente los actos realizados por el representante obligan al representado aunque estos hubieren sido ejecutados más allá de las atribuciones que le fueron conferidas. El artículo 2199 prescribe: "En general todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe, contra el mandante. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.158. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.154. Editorial Leyer. 2006.


Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato, hubiere sido notificado al público por periódicos o carteles, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el Juez en su 106 prudencia absolver al mandante" 106 . A esta norma se remite también el artículo 1282 del Código de Comercio en los siguientes términos: "La revocación producirá efectos a partir del momento en que el mandatario tenga conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el 107 artículo 2199 del C.C."107 . La institución del mandato aparente, tiene principalmente dos fundamentos: La culpa del mandante y la buena fe del tercero. Si el mandante o representado disimuló frente a terceros la limitación de los poderes de su mandatario, redactó el mandato en forma equívoca, o consintió en ciertos actos del mandatario con extralimitación de poder, ha comprometido su responsabilidad responsabilidad civil, y los actos realizados con exceso de poderes le son oponibles. De otra parte, si el tercero de buena fe, exento de culpa, contrató con el mandatario con base en la apariencia de: la legitimidad de los poderes del representante, podrá oponer esos actos al representado. No sobra recalcar que la buena fe protegida por la ley, es la buena fe exenta de culpa; la ley no protege la buena fe de la persona descuidada, negligente, torpe en sus negocios; el error sufrido por el tercero debe tener los mismos requisitos del error común, es decir, debe ser invencible y supone el empleo de toda la prudencia y diligencia necesarias para evitarlo. Los efectos del mandato son los vínculos y obligaciones derivadas entre las distintas personas intervinientes. Entre mandante y mandatario quedan las obligaciones propias del mandato de acuerdo con los artículos 2184 y concordantes del C.C. Entre el mandante y el tercero quedan las obligaciones derivadas del negocio celebrado por intermedio del representante. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.199. Editorial Leyer, 2006. Código de Comercio. Artículo 1.282. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.


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Entre mandatario y tercero no debe quedar ningún vínculo, a menos que el representante hubiera omitido anunciar su calidad o que hubiere actuado con exceso de poder. Finalmente, el mandato termina, según el artículo 2189 del C.C.: 1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido. 2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato. 3. Por la revocación del mandante. 4. Por la renuncia del mandatario. 5. Por la muerte del mandante o del mandatario. 6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro. 7. Por la interdicción del uno o del otro. 8. Por las cesaciones de las funciones del mandante, sí el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Vale destacar aquí, con relación a la causal tercera de "revocatoria del mandato" que cuando a un abogado se le revoca el poder significa que se le quita la facultad representativa (se le quita el vestido, la toga), pero las relaciones contractuales y por ende obligacionales continúan hasta cuando se termine el mandato por los contratantes.

1.2.2.2. La intención de representar Este es el segundo elemento esencial para la estructuración de la representación. Se conoce como contemplatio domini y por ella es que se producen los efectos propios de la institución. El representante debe entender y debe manifestarlo al otro contratante que no actúa en su propio nombre, sino en nombre y representación de otra persona que es su representada. Si no actúa de esta manera los efectos del acto realizado recaen en su propio patrimonio y por tanto no habrá representación. Puede ocurrir que una persona actúe por cuenta de otra pero no en su representación. En este caso, el representado faculta al representante para actuar por cuenta suya pero no en su nombre. Son ejemplos de esta representación imperfecta: a) El testaferro o prestanombre, que es una persona que actúa por cuenta de otra, sin ser su representante y oculta el nombre de la persona para cuyo beneficio está actuando. Figura que hoy constituye un delito


para los delincuentes del narcotráfico, criticada porque se desconoce el principio de la buena fe. b) El comisionista: La comisión la define el artículo 1287 del C. de Co. en los siguientes términos "La comisión es una especie de mandato m andato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios en nombre propio, pero por cuenta ajena" 108. El comisionista actúa en nombre propio pero por cuenta de otro que generalmente se conoce. Una Empresa Aérea, por ejemplo, puede encargar a comisionistas las ventas de sus pasajes. Los efectos de la comisión son distintos de los de la representación: Es el comisionista el que se convierte en Acreedor o Deudor, es él quien queda legitimado para exigir al otro contratante la ejecución del mandato y, en consecuencia, debe transferir el mandante, mediante nuevo acto los derechos u obligaciones que adquirió en el contrato con el tercero. c) Manifestación de voluntad del representante. Este es requisito de todo negocio jurídico que sea un mandato, pues es en representación y debe reunir todos los requisitos para la validez del consentimiento, es decir que esté libre de todo vicio como error, fuerza o dolo, porque como ya se expresó si no se manifiesta que se actúa en nombre y representación de, se convierte en testaferro.

2.

EL CONSENTIMIENTO CONSENT IMIENTO

Al hablar de la fundamentación de la obligatoriedad del contrato, se vio cómo al desaparecer el formalismo del derecho, el consentimiento se constituye en el elemento sobre el cual descansa la validez del negocio jurídico celebrado "Solus Consensus Obligar", es decir, que el solo consentimiento sin necesidad de formalismos, es capaz de obligar, es eficaz para perfeccionar el contrato. Se entiende por consentimiento la común intención de los contratantes, su acuerdo de voluntades, o en términos más generales, la voluntad de la persona que se obliga. Como la voluntad en sí misma, es un elemento interno, es preciso distinguir en la voluntad contractual dos aspectos: El elemento interno y su exteriorización. Código de Comercio. Artículo 1.287. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.


El elemento interno es una operación intelectual; es la conciencia del negocio jurí jurídi dico co y la inte intenc nció iónn de de rea reali liza zarl rloo por por medi medioo del del cont contra rato to.. Por Por lo tant tanto, o, requ requie iere re la aptitud física y la plenitud de las facultades mentales del contratante, a fin de que pueda producir una volición, es decir un acto consciente de voluntad. La cual resulta imposible, al demente, al infante, por ejemplo. Por otra parte, es necesario que el acto de voluntad, tanto en su formación interna, como en su exteriorización. sea serio e incierto. De lo contrario, será un acto de voluntad desprovisto de eficacia jurídica, como en el caso de que alguien haga una manifestación con un propósito vago e incierto o una manifestación de voluntad hecha en broma (acto "Jocandi causa"). Por otra parte, el acto de voluntad debe ser consciente y libre, es decir, exento de cualquier elemento perturbador, tanto en su formación interna, como en su expresión. Según esto, por el aspecto interno, para que ese acto de voluntad, que luego se tenga exteriorice, tenga validez, valid ez, se requiere que la persona goce de la aptitud física y la plenitud de sus facultades mentales, que el acto sea serio y cierto, no realizado por broma o por compromiso mundano o de conveniencia y que sea consciente y libre. Este acto de voluntad, no puede quedarse como acto psicológico e interno, ha de manifestarse para que el otro contratante la conozca, de lo contrario carece de eficacia jurídica. Es necesario llevarla al mundo exterior; pero no basta que sea emitida simplemente, es necesario además que se desprenda del autor en forma que los demás puedan conocerlo. Según los ejemplos de Cariota Ferrara, un soliloquio, o un grito lanzado a los cuatro vientos, o una promesa hecha por escrito y encerrada en un estuche que vota al fondo del mar, no pueden llamarse manifestaciones de voluntad con eficacia jurídica. No habría en tales casos manifestación de voluntad destinada a ser recibida por parte de otra persona. De conformidad con el principio del consensualismo, el simple acuerdo de voluntades sin el lleno de formalidades, basta para perfeccionar el contrato y en general las convicciones, salvo en los casos en que la ley ha prescrito solemnidad. Por consiguiente, el principio general es aquel según el cual, la expresión de voluntad contractual es libre, pudiendo ser verbal, o escrita, expresa o tácita. La excepción se encuentra, cuando la ley impone ciertas formalidades Ad Substantiam Actus, caso en el cual, el contrato no se perfecciona, no produce efecto alguno sin el lleno de ellos, como en la compraventa de bienes raíces que debe celebrarse por medio de escritura pública.

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La voluntad contractual se expresa cuando la persona la da directamente por cualquier medio apto para ello: la palabra, el escrito, el telégrafo, la radio, la prensa, los gestos inequívocos, las señales, los signos, los alfabetos convencionales convencionales o, en fin, cualquier signo que equivalga al lenguaje. También puede ser tácita. Consiste en cualquier comportamiento, en cualquier actitud que indique que una persona ha querido contratar. Quien sube a un vehículo público de transportes sin decir nada, tácitamente está manifestando su intención de celebrar el contrato de transporte. La regla es que tanto la manifestación expresa como la manifestación tácita de voluntad, cuando ésta indica claramente que la persona ha querido contratar, tienen la misma eficacia. Las excepciones a esta regla las constituyen aquellas en que el Legislador exige la manifestación expresa de voluntad, como en las siguientes: a) El pacto de Reserva de Dominio: Art. 750, inciso 2° del C.C. "Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el 109 cumplimiento de una condición" 109 . b) En la solidaridad en materia civil: Art. 1568, inciso 3° "La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la 110 establece la ley"110 . c) En el Desheredamiento: Art. 1267 del C.C. "No valdrá ninguna de las causas del desheredamiento, mencionadas en el artículo anterior, si no es expresa en el testamento específicamente, y si además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no lo probaren después de su muerte..." 11'. d) La condonación del dolo pasado, artículo 1522 del C.C "El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenida en ella, si no se s e ha condonado expresamente. La condonación de dolo futuro no vale"" 2. También se exige manifestación expresa de voluntad en los casos a los que se refieren los artículos 1268, 1600, 1861, 1887, 1909, 1935 y 2172 del C.C. 19

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 750. Editorial Leyer, 2006. "" TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro Código Civil. Artículo 1.568. Editorial Leyer, 2006. 1 TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.267. Editorial Leyer, 2006. 12 TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.522. Editorial Leyer, 2006.


2.1.

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Valor del silencio jurídico

Según lo expuesto, para que se perfeccione el acto jurídico es necesaria una manifestación expresa o tácita de voluntad. El problema que ahora se plantea es. si el silencio puede asimilarse a una manifestación tácita de voluntad. La definición de este punto reviste especial interés pues si la respuesta es afirmativa, el silencio origina obligaciones; si es negativa, del silencio no se desprende ninguna. El adagio popular dice que "El que calla otorga". En derecho el principio es opuesto "El que calla, no ha dicho nada", es decir, el que nada dice, no consiente y por tanto no se obliga. Según esto, el silencio no constituye manifestación de voluntad y por consiguiente con él ningún negocio jurídico se perfecciona y ninguna obligación se deriva de él. Excepcionalmente el silencio se considera como una manifestación de voluntad, como aceptación y, por lo tanto, debe interpretarse como el deseo de obligarse. Estos casos conocidos en la Doctrina con el nombre de SILENCIOS ELOCUENTES los sintetiza el profesor Alberto Tamayo Lombana en lo siguiente: a) En todos los casos de prescripción extintiva: La ley interpreta el silencio como la confrontación de las personas con la pérdida de sus derechos (arts. 1923, 1926, 1938, 1943, 2535 del C.C.) b) En la tácita reconducción en el contrato de arrendamiento en materia civil y en materia comercial (arts. 2014 del C.C. y 520 del C. de Co.). Lo mismo puede ocurrir en el contrato de trabajo y en el contrato de seguro (Dcto. 2351/65 y art. 1049 del C. de Co.) ' c) En las llamadas intenciones tácitas aplicables al contrato de transporte. En este contrato se presume una obligación tácitamente contraída por el transportador, y es una obligación de resultado que consiste en transportar al pasajero sano y salvo al lugar del destino (arts. 2072 y 2073 del C.C.; 982 y 1003 del C. de Co.). d) Silencio condicionado, silencio cualificado o circunstanciado. Es el silencio rodeado de circunstancias tales, que permite inferir la voluntad contractual. Estas circunstancias pueden consistir en relaciones anteriores de negocios en las que se ha observado determinado comportamiento. Sería el caso del proveedor, que tiene por costumbre expedir las mercaderías a sus clientes con la simple nota de pedido. Esas antiguas relaciones y ese comportamiento habitual hacen innecesario el consentimiento expreso. Así, la recepción de la nota de pedido y el

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silencio subsiguiente permiten deducir que el destinatario ha aceptado, como en otras ocasiones, la oferta de contratar que se le dirija. La solución contraria podría entrabar el comercio y favorecer la mala fe. El destinatario no responde a su cliente habitual; en caso de baja del precio, despacha el pedido al precio que él mencionó; en caso de alza, sostienen que no se obligó, a falta de respuesta a la oferta que se le hizo. e) Cuando Cuan do la la oferta se ha hecho en interés exclusivo del destinatario, como sucede en la remisión de deuda comunicada por el acreedor y ante la cual el deudor guarda silencio.

2.2.

Principio de la relatividad de los negocios jur ídicos denominados contratos o del res Ínter alios actas

Se trata este tema en este subcapítulo por tratarse del estudio de los efectos de la manifestación del consentimiento, es decir, de los efectos del negocio jurídic jurídico. o. El El postu postulad ladoo se sue suele le enunc enunciar iar dicie diciendo ndo que que "Los "Los actos actos jurí jurídic dicos os no perjudican ni aprovechan a los terceros". El principio tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad, pues las partes son soberanas para celebrar toda clase de contratos no prohibidos por la ley, los terceros no pueden resultar obligados con su consentimiento, pues ello sería lesionar su libertad individual. El que "los negocios jurídicos no perjudican ni aprovechan a los terceros", significa que, salvo las excepciones legales, éstos no producen derechos ni obligaciones para las personas enteramente ajenas a su celebración y que, además no tienen vinculación alguna con las partes, o sea los terceros en sentido estricto, o de penitus extranei. El principio requiere un examen sobre los efectos del negocio jurídico frente a las partes, frente a la ley, al Juez, a los causahabientes y frente a los terceros. Frente a las partes, el contrato debe producir efectos de acuerdo con los artículos 1602 y 1495 del C.C. Partes son las personas que han celebrado el contrato sea por sí mismas o por intermedio de representante. En este concepto quedan comprendidos tanto los agentes que participan directa y materialmente en la celebración del acto jurídi jurídico co como como todo todoss los que que concu concurre rrenn por inte interme rmedio dio de de otra otra person personaa que que la representa, según las normas atrás estudiadas. Según el artículo 1602 "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".


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De acuerdo con esta norma la ley contractual se impone a los contratantes y mantiene su vigencia mientras que las mismas partes por mutuo acuerdo no revoquen el acto o mientras no ocurra un pronunciamiento judicial que invalide el contrato, con base en motivos previamente definidos por el legislador. De ella surge el principio de la no ruptura del contrato, según el cual ningún contratante puede unilateralmente por sola voluntad revocar el contrato legalmente celebrado, este es el principio. Las excepciones a él están consagradas taxativamente en la ley y se fundamenta en la naturaleza de ciertos contratos o en la misma voluntad de las partes. La naturaleza de ciertos contratos impone la posibilidad de su ruptura por la sola voluntad de uno de los contratantes. Tal ocurre en el mandato, contrato celebrado intuitu personae. Fundamentado en la confianza entre mandante y mandatario. Según el artículo 2189 del C.C. cualquiera de los dos puede ponerle término en forma unilateral; lo mismo ocurre en las sociedades de personas y los contratos de duración indeterminada, los cuales pueden concluir por voluntad de uno de los contratantes, como ocurre en el contrato de trabajo a término indefinido, el que puede romperse unilateralmente por justa causa, o sin ella. En este último caso con indemnización de perjuicios. Fuera de las excepciones legales, el principio de la imperatividad de la ley contractual entre las partes sigue teniendo fuerza obligatoria. Frente al Juez: La ley contractual obra en el sentido de que él no puede desconocerla ni derogarla. El Juez ha sido erigido por el legislador en intérprete del contrato y por lo tanto su único papel es el de hacerlo cumplir, en caso de que el cumplimiento no sea voluntario. Si el contrato es ambiguo en sus estipulaciones corresponde al juez su interpretación en orden a que produzca los efectos que las partes quisieran, de modo que sólo por excepción el juez puede quitar eficacia a un contrato y en caso de hacerlo deberá actuar con base en las causales expresamente previstas por el legislador, como serían la nulidad, la resolución, o la imprevisión en los contratos. Frente a la Ley: También se impone la voluntad contractual de las partes en dos sentidos: En primer lugar, la nueva ley no afecta lo celebrados con anterioridad a su vigencia; en segundo lugar, las normas que el legislador ha trazado para reglamentar los principales negocios jurídicos son normas destinadas a llenar los vacíos de las partes cuando éstas guardaran silencio. Por lo tanto, las partes pueden derogar esas normas y darse las suyas propias, su libertad contractual, la autonomía de su voluntad, sólo encuentran límite en las normas de orden público, normas imperativas que sí se imponen al contratante.

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Frente a los causahabientes de las partes: Causahabiente o sucesor es la persona que recibe de otra, llamada a su vez causante o autor, uno o más derechos u obligaciones, bien sea por acto entre vivos o bien por causa de muerte. Así, el comprador, el donatario, el heredero y el legatario son causahabientes o sucesores del vendedor, del donante y del difunto respectivamente y éstos a su turno, son los causantes o autores de aquéllos. Los causahabientes pueden ser universales o a título universal y particulares o a título particular. Causahabiente universal es aquel que tiene vocación para recoger la totalidad o una cuota o parte o fracción del patrimonio de otra persona que es su causante o autor. Son causahabientes universales el heredero, el legatario universal, el legatario de una cuota, como la tercera parte de los bienes del difunto o de una universalidad de tales bienes. La muerte de una persona no produce la desintegración de su patrimonio, sino que todos los elementos activos y pasivos que lo componen continúan unidos entre sí y transmiten a los herederos, quienes vienen a ocupar el lugar de aquélla y a representarla, continuando así su personalidad jurídica. Y si los herederos son varios, cada uno de ellos cumple esta función a prorrata de su respectiva cuota sucesoral. Siendo así, la lógica del sistema es la continuación de los efectos, de los actos jurídicos respecto de los causahabientes universales o herederos de las partes originarias. Perfeccionando un contrato de compraventa, por ejemplo, la muerte del vendedor o del comprador no modifica la eficacia del contrato, sino que los derechos y las obligaciones que aquél otorgara o impusiera al difunto se transmiten a sus herederos, que vienen a ocupar su lugar, quienes son sus continuadores de la personalidad del causante. Según el artículo 1155 del C.C "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmitibles"" 3. "Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas". TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil, Artículo 1.155. Editorial Leyer, 2006.


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En consecuencia, el principio según el cual el contrato legalmente celebrado produce efectos entre las personas contratantes, hay que extenderlo en el sentido que produce también efectos frente a los causahabientes universales o a título universal de las partes contratantes, con lo cual se ratifica nuevamente el principio de las convenciones o de los negocios jurídicos. Las excepciones a este principio resultan de la especial naturaleza del acto. Los negocios jurídicos intuitu personae terminan, o sea que su eficacia cesa con la muerte de la parte o panes cuya personalidad o cuyas cualidades fueron el motivo determinante de la celebración de aquello. Pero, a este respecto, hay que distinguir los negocios jurídicos en que el intuitu personae se refiere a todas las partes y aquéllos en que tal característica sólo versa sobre una de ellas. En los primeros, el acto termina y deja de producir efectos por la muerte de cualesquiera de las partes, como sucede en la sociedad civil de personas y en el mandato, contratos que reposan en la confianza mutua que se dispensan los contratantes. En los segundos, sólo hay lugar a su terminación en caso de muerte de la persona cuya existencia o cuyas calidades se tuvieren principalmente en mira. Así, el contrato del trabajador y el de confección obra material por la muerte del artífice. Pero la muerte del patrón o la de quien ha encargado la obra, respectivamente, no pone fin a estos contratos, cuyos efectos se transmiten entonces del difunto a sus herederos. Constituyen también excepciones algunos actos jurídicos que generan derechos personalismos, que están íntimamente vinculados a su titular y que por consiguiente, no pueden transmitirse a los herederos de éste, como los derechos de uso, de habitación y el que resulta del pacto de retroventa, los cuales se extinguen con la muerte de sus titulares ordinarios. Así mismo al celebrar un negocio jurídico, los agentes pueden estipular que, contrariamente a la regla general, los efectos de éste terminan con la muerte de alguno de ellos, o sea que no se transmiten a los herederos del difunto. Por ejemplo, si se ha pactado en el contrato de arrendamiento de cosas que este termine a la muerte del arrendador o del arrendatario, o de cualquiera de estos, ocurrida aquélla, los herederos del difunto se liberan del contrato, lo que no sucedería de no pactar dicha estipulación. Causahabiente particular o singular es aquel que sólo ha recibido de su autor un bien particular determinado. Los causahabientes o sucesores a título singular, como el legatario, el comprador, el donatario y el cesionario de un crédito, no tiene otra vinculación jurídi jurídica ca con su cau causan sante te o autor autor que la prod producid ucidaa por por desp desplaz lazami amient entoo de de uno uno

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o más derechos u obligaciones determinadas que salen del patrimonio de éste para ingresar en el de aquéllos. En todo lo demás, dichos causahabientes son, en principio completamente extraños a la situación jurídica de su autor; no representan a la persona de éste y nada tiene que ver con los otros derechos y obligaciones jurídicas celebradas por dicho autor; sus actos no afectan ni pueden afectar a sus causahabientes a título singular para quienes son res ínter alios acta. Los contratos que había celebrado el autor en relación con el derecho transmitido, están llamados a producir efectos frente a su causahabiente a título particular. Le son oponibles a éste o, en otras ocasiones, le aprovechan, según la naturaleza del contrato celebrado por el autor. Así, si el autor ha constituido una servidumbre o una hipoteca sobre el bien transmitido a su causahabiente, éste debe soportar los efectos de tales actos. Por el contrario, si la servidumbre se ha constituido en favor del bien transmitido o si se ha contratado un seguro a favor, por ejemplo, los efectos provechosos de tales actos se hacen extensivos al causahabiente a título particular. Frente a los acreedores quirografarios: Acreedores comunes o quirografarios son los titulares de un simple derecho personal o de crédito desprovisto de garantía especial y sólo respaldado por el conjunto del patrimonio del deudor. El patrimonio del deudor es la prenda general de los acreedores. Es decir, el patrimonio en su conjunto, con todas sus variaciones en activo y en su pasivo, es el único respaldo con el que cuentan los acreedores cuando se trate de hacer efectivos sus créditos. Es claro entonces que la situación de hecho creada por esas variaciones del patrimonio de su deudor, se les impone. Ellos no pueden desconocer los actos jurídicos celebrados por su deudor con menoscabo del activo de su patrimonio; pero, en sentido contrario, los negocios jurídicos celebrados por su deudor en bien de su activo patrimonial, les aprovecha. Lo que enriquece o empobrece al deudor, según que el negocio celebrado por él sea ventajoso o desventajoso, va a tener influencia sobre el crédito de sus acreedores. En conclusión, los negocios jurídicos del deudor, realizados en ejercicio de la libre-administración de su patrimonio, son oponibles a sus acreedores, aunque afecten: la garantía general que estos tienen sobre dicho patrimonio, lo cual no les resta a los acreedores su condición de terceros, porque tales actos no les confieren derechos distintos de sus créditos ni pueden imponerles obligaciones no consentidas por ellos. Esta calificación de terceros frente a


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las partes cobra aún mayor relieve cuando los actos del deudor, por ser simulados o reales pero fraudulentos, pueden ser impugnados por dichos acreedores, a quienes entonces son inoponibles. punto este en donde la mencionada calificación de terceros resulta evidente. Frente a los terceros absolutos: Esta categoría está formada por todas aquellas personas ajenas al negocio jurídico y que no tienen vinculación alguna con las partes, son los llamados penirus extranei: quien pasa frente a la notaría donde se está firmando una escritura de compraventa, el policía de la esquina, etc. A estas personas sí se les aplica el principio de la relatividad de los actos jurídicos, con el alcance que ya se dejó puntualizado, es decir, los actos ajenos ni los obligan ni les confieren derechos. 2.3. Excepciones al principio de la relatividad de los contratos

Bajo este título examinaré las excepciones aceptadas del principio de la relatividad de los negocios jurídicos. Según la doctrina, se pueden sintetizar en las siguientes: 2.3.1. La representación

Como lo anoté al estudiar el remedio para las incapacidades, la representación constituye la primera excepción al principio del artículo 1602 del C.C. pues aquí en la representación un tercero el mandatario o representante está contratando por otro en quien recaen recae n todos los efectos jurídicos. 2.3.2. Relatividad frente a terceros

Según el profesor Tamayo Lombana la oponibilidad erga omnes que encierra todo contrato legalmente celebrado es la primera modificación a la relatividad de las convenciones. Esta primera excepción la explica el tratadista en los siguientes términos: "El principio del efecto relativo de los contratos está llamado a operar plenamente frente a los terceros. Ellos no son ni contratantes, ni causahabientes, ni acreedores de las partes. Son terceros absolutos en relación con el contrato o, como se les conoce también en la doctrina penitus extranei. Este es oponible erga omnes, fr ente a todo el mundo, en razón de que es un hecho social. Los terceros no pueden desconocer; a ellos se les impone la situación jurídica que creó el contrato, como situación jurídica que es, como simple hecho. Así, si por medio de un contrato legalmente celebrado A vendió a B determinado bien, no les es dado a los terceros desconocer

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esta venta. Y de la misma manera, los terceros pueden acogerse a esa situación jurídica por el contrato. Los acreedores de B pueden invocar el contrato de compraventa a fin de que el bien vendido se considere formando parte del patrimonio del comprador" 114. Pero se hace énfasis en que: es cierto que el contrato no está llamado a producir efectos directos frente a terceros; no los convierte ni en acreedores ni en deudores de aquello que estipularon las partes. Pero en forma general sí les es oponible el contrato legalmente celebrado, porque deben respetarlo y no desconocer la existencia de una relación contractual. 2.3. 2.3.3. 3. Los contrato cont ratoss colectiv cole ctivos os Son los celebrados entre dos o más se personas, o entre dos grupos de personas pero que sin embargo van a producir efectos en relación con otras personas que no dieron su consentimiento, como el contrato sindical. 2.3.4 .3.4.. La estipulaci estip ulación ón para otro otr o 2.3.4.1. Definición y elementos La estipulación para otro, o contrato en favor de tercero, como se le conoce también en la doctrina, es un acto jurídico en virtud del cual una persona llamada estipulante obtiene de otra llamada prometiente que se obligue o prometa dar, hacer o no hacer algo en favor de un tercero que se designa en el negocio jurídico como titular del crédito llamada beneficiario. En esta figura existen tres interesados; el prometiente asume la obligación, el estipulante, que señala al tercero de quien no es representante y que habrá de aprovecharse con el cumplimiento de ella, o sea, el beneficiario de la estipulación. Ejemplo de interés sería el seguro de vida: El tomador de la póliza o asegurado (estipulante), mediante el pago de prima anual, estipula con el asegurador (prometiente) que, al ocurrir la muerte del primero, el segundo pagará la indemnización acordada a la persona o personas indicadas en la póliza (beneficiarios). La estipulación para otros es la excepción más evidente al principio de la relatividad de los actos jurídicos, pues el beneficiario no es parte en la convención, es un verdadero tercero, es tan sólo un beneficiario y en tal calidad se convierte en acreedor de una prestación sin haber sido parte en el contrato. 114

Ob ligaciones. iones. Teor ía del de l Acto Ac to Jurídico Jur ídico y Otras Ot ras TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligac 4a ed, 1994.

Fuentes,


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En el derecho romano el principio que gobernó los actos jurídicos fue precisamente el de que nadie puede estipular en favor de un tercero, por consiguiente no fue en el derecho romano donde tuvo su origen la estipulación para otro. Con el tiempo, en el mismo derecho romano, se fueron aceptando ciertas excepciones al principio general antes mencionado. El más importante en la práctica fue aquel en virtud del cual el estipulante hacía prometer al deudor que haría el pago de la prestación bien a su favor, bien a favor de un tercero. Más adelante se conoció la donatio sub modo o donación con cargo, como otra de las excepciones a la regla del res ínter alias acta, porque la carga que se impone al donatario consiste en un beneficio en favor de un tercero que se señala y éste puede ejercer una acción contra el donatario a fin de obtener la ejecución del beneficio. Nuestro Código consagró la institución de la estipulación para otro en el artículo 1506 que dice: Artículo 1506: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron en él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato" 115. Del texto transcrito resultan las siguientes características de la estipulación para otro: a) Es un contrato en el que las únicas partes son el estipulante y el prometiente. b) El estipulante no es un representante del beneficiario. c) El beneficiario no es parte en el contrato pero adquiere la calidad de acreedor de la prestación desde el momento en el que se perfecciona el contrato. El contrato es revocable por las partes mientras no medie aceptación expresa o tácita del beneficiario; una vez producida la aceptación por parte del beneficiario el contrato es irrevocable. d) El único que puede demandar el cumplimiento de la prestación prometida es el beneficiario. 115


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DERECHO OBLIGACIONAL OBLIGACIONAL

e) El derecho del beneficiario nace en el mismo momento en que se perfecciona el contrato entre estipulante y prometiente y le llega directamente de éste. 2.3.4.2. Naturaleza de la estipulación para otro

Diversas explicaciones se han propuesto en la doctrina para establecer la razón por la cual el beneficiario de la estipulación para otro se convierte en acreedor sin haber sido parte en el contrato. a) Sistema de la oferta

Este sistema explica la estipulación para otro así: el estipulante concluye el contrato con el prometiente y posteriormente ofrece al tercero el beneficio objeto de la prestación respectiva. Esta tesis supone una doble transferencia del derecho: del prometiente al estipulante y de éste al beneficiario. Por esta razón la explicación resulta inaceptable, pues si el beneficiario puede demandar lo estipulado en su favor es porque se ha convertido en acreedor desde el momento en que se perfeccionó el contrato celebrado entre el prometiente y el estipulante. Su derecho nace en forma directa. En forma inmediata, o sea que no requiere ni su consentimiento ni aún su conocimiento en relación con el crédito que nace en su favor. Y se habla del derecho directo del beneficiario, por cuanto su crédito emana del prometiente, no del beneficiario. Lo que, en términos técnicos, significa: el tercero beneficiario es causahabiente del prometiente, no del estipulante; su crédito lo obtiene del prometiente en forma directa y sin intermediarios. De donde se sigue que tal crédito no pasa por el patrimonio del estipulante (por el patrimonio del asegurado, en el ejemplo del seguro de vida). Por lo tanto, escapa a la persecución de aquellas personas que, en el caso contrario, podrían perseguirlo en el patrimonio del estipulante: sus acreedores, sus herederos, su cónyuge sobreviviente. Al recibir el beneficiario el crédito en forma directa y sin que pase por el patrimonio del estipulante, tal crédito no hará parte de la prenda común de los acreedores, ni de la herencia, ni de la sociedad conyugal, ni de la masa de la quiebra. b) b) Sistema Sistema de de la gestión gestión de negoc negocios ios

Encuentra en la base de la estipulación para otro una auténtica gestión de negocios o agencia oficiosa; el estipulante actúa en interés y por cuenta del


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beneficiario pero sin mandato, como agente oficioso. Esta tesis tampoco resulta admisible pues en la gestión de negocios o agencia oficiosa la ley impone tanto al gestor como al dueño o beneficiario del negocio unas obligaciones que no se dan entre estipulante y beneficiario. Así, el gestor debe emplear en la gestión el cuidado que utilizaría un buen padre de familia en sus negocios, mantenerse al frente de ellos hasta cuando el dueño se pueda hacer cargo, rendir cuentas, etc.; a su vez el dueño debe reembolsar al gestor todas las expensas útiles hasta el provecho que hubiere reportado el dueño. El beneficiario, en la estipulación para otro no queda obligado con el estipulante; en el ejemplo del seguro, el beneficiario no estaría obligado a reembolsarle al tomador del seguro las primas pagadas. c)

Negocio jurídico univoluntario

La estipulación para otro es una manifestación unilateral de voluntad o negocio jurídico univoluntario con eficacia jurídica. Es cierto que la voluntad del prometiente en la estipulación para otro se expresa frente al estipulante y dentro del contrato celebrado con éste. En el origen existe por lo tanto, un acto bilateral. Pero analizada la voluntad del prometiente frente al beneficiario, ajeno a la convención es, en relación con él, una manifestación unilateral de voluntad, por lo mismo que entre prometiente y beneficiario no ha habido ningún intercambio de voluntad. Y es una manifestación unilateral con eficacia jurídi jurídica, ca, pues pues el bene benefic ficiari iarioo se convi convierte erte en en acreed acreedor or sin sin que hay hayaa mediad mediadoo su consentimiento, sin necesidad de acuerdo de voluntades entre deudor (prometiente) y acreedor (beneficiario). Es la tesis más aceptada y la acogida por nuestra Corte, Suprema de Justicia. á)

Efectos de la estipulación para otro

Son las diversas relaciones a que da lugar la operación que se estudia: a) Entre el estipulante y el prometiente siendo ellos las partes del contrato, sus relaciones son las del derecho común, regidas en un todo por las normas generales. Como parte que es en el contrato, el estipulante, en caso de incumplimiento del prometiente, podrá en primer lugar ejercer la acción de resolución del contrato; si se había pactado una cláusula penal, podrá exigir la pena en caso de incumplimiento de la prestación estipulada en favor del tercero. Pero de acuerdo con el artículo 1506, como el único acreedor es el beneficiario, el estipulante carece de la acción ejecutiva contra el prometiente.

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DERECHO OBLIGACÍONAL

b) Entre el beneficiario y el prometiente. prometiente. De acuerdo con lo visto, estas relaciones son de acreedor a deudor. Por lo tanto el beneficiario, acreedor de la prestación, tiene contra el prometiente la acción de ejecución de la estipulación, pero como no fue parte en el contrato no cuenta con la acción resolutoria, en la que además tampoco tendría interés. c) Entre estipulante y beneficiario: no existe ninguna relación. 2.3.5. Estipulación por otro o promesa de hechos ajenos Está consagrada en el artículo 1507 del C.C. en los siguientes términos: "Siempre que uno de los contratantes se comprometa a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa" 116. Estipulación para otro y estipulación por otro son figuras completamente distintas. La primera, que es excepción al principio de la relatividad de los actos jurídicos, es la estipulación de un derecho en favor de un tercero, en tanto que la segunda, que es confirmación del principio de la relatividad que estudiamos, consiste en prometer el hecho de un tercero sin tener facultad ni autorización para ello. Cuando Pedro promete a Juan que Juanes, de quien no es representante, cantará en su establecimiento en determinada fecha. En el ejemplo, el único obligado es Pedro; el prometiente, el tercero, Juanes, no resulta obligado a nada. Si Juanes ratifica, habrá prestado su consentimiento, queda obligado y simultáneamente Pedro queda liberado. Si Juanes no se compromete y por tanto no cumple o rehúsa el compromiso, Pedro en calidad de prometiente es quien ha incumplido y es por tanto responsable de los prejuicios sufridos por Juan a quien deberá indemnizar. Se estima también que constituye una excepción al efecto relativo de los contratos todo lo relativo a la contratación de seguros establecida en el Código Mercantil. 2.4. Seriedad y honestidad de la manifestación del consentimiento La manifestación o expresión de la voluntad además de estar exenta de los denominados vicios del consentimiento, debe ser seria y honesta como lo TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.507. Editorial Leyer, 2006.


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ha expresado la doctrina, y por lo mismo atentan contra la honestidad y seriedad del negocio jurídico: a) La reserva mental. b) La simulación. c) El fraude pauliano. d) La acción oblicua. e) El fraude a la ley.

2.4. 2.4.1. 1. La reserva reser va mental Se puede definir como la discrepancia consciente entre lo manifestado y lo verdaderamente deseado. Como quiera que en materia obligacional solo tiene efectos lo manifestado, la reserva mental carece de electos jurídicos y por ende de importancia. 2.4.2. La simulación La defino como la coexistencia de dos negocios jurídicos, uno oculto, que es el conocido y querido por las partes, y uno aparente que no es el querido por las partes y es el conocido por todo el conglomerado, los terceros. El profesor Alberto Tamayo Lombana expresa que existe simulación: "Cuando las partes, al mismo tiempo que concluyan un acto secreto que tiene su verdadera voluntad contractual, presenta un acto ostensible, destinado a que 117 lo conozca todo el mundo, pero que modifica el contenido del acto secreto" 117 . La voluntad real y sincera de los contratantes es la secreta las partes la pueden dejar estar contenida en un contraescrito, o contraescritura destinada a suprimir o modificar los efectos del acto ostensible. La simulación puede recaer: 1. Sobre el consentimiento, caso en el cual se está frente a una convención completamente ficticia. La voluntad de las partes manifestada en el acto secreto u oculto, deroga totalmente lo que dice el acto ostensible. Como consecuencia de ello resulta ser un acto puramente formal, no destinado a producir ningún efecto jurídico. Cuando la simulación recae sobre el consentimiento se configura la simulación absoluta, ya que las partes, después de haber celebrado el acto 117

Obli gaciones. nes. Teor ía de l Ac to Ju rídic o y Otras TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manua l de Obligacio a Fuentes. Editorial Derecho y Ley, 4 ed., 1994.

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ostensible, lo destruyen por medio del acuerdo secreto. Por ello es que se puede afirmar que en esta simulación el negocio aparente no es querido por las partes en ninguno de sus aspectos. Se dice, por ejemplo, que no existe tal compraventa de que habla la escritura pública, ni ningún otro negocio jurídico. La simulación absoluta acarrea, según la tesis de la Corte, nulidad de actos. Y la acción que se ejerce lleva como pretensiones la prevalencia del negocio oculto sobre el aparente y consecuentemente la petición de nulidad. Tesis de autores como Álvaro Pérez Vives consideran que el acto simulado no tuvo como finalidad crear relación negocial alguna y por tanto se está frente a la inexistencia y no a la nulidad del acto. 2. Sobre la naturaleza del contrato. Tendría lugar cuando el acto ostensible da cuenta, por ejemplo de una compraventa, mientras que la voluntad secreta de las partes se expresa en el sentido de una donación. El acto verdadero es entonces una donación pero ante todo el mundo se presenta como una compraventa. 3. Puede recaer la simulación sobre el objeto, cuando la voluntad de las partes coincide en cuanto a la naturaleza del contrato, pero mientras que el acto ostensible fija el precio en un millón, por ejemplo, el acto secreto, que contiene la voluntad de los contratantes, estipula el precio del negocio en dos millones de pesos. 4. En la causa, cuando recae sobre el móvil del acto jurídico y de la contraprestación. Ejemplo: El acto ostensible es un contrato de mutuo, pero en realidad quien aparece como prestatario no ha recibido la suma que aparece como prestada, se trata de una deuda de juego. 5. Puede ocurrir finalmente finalmente la simulación sobre la persona misma cuando se interpone otra que finalmente no es la destinataria del derecho que se transfiere, como en el caso de la venta de padre a hijo por intermedio de un tercero. Los últimos casos constituyen la simulación relativa. En ella existe también un acto ostensible y un acuerdo secreto. Pero lo que se está simulando es un aspecto del negocio jurídico, vale indicar por ejemplo el precio en la compraventa. La finalidad de la acción varía según que se trate de la simulación absoluta o de la simulación relativa. En el primer caso, la acción está orientada a obtener la declaratoria de nulidad del negocio simulado. Todo volverá al estado anterior.

NOCIÓN Y FUENTES

DE LAS

OBLIGACIONES

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En el caso de la simulación relativa, la acción estará orientada a que se declare la prevalencia del acto o convención secreta pero en el aspecto que interesa a las partes y si es del caso se pide también la nulidad. 2.4.2.1. Efectos de la simulación entre las partes De la interpretación del artículo 1766 del C.C. se deduce que el contrato escrito o acuerdo secreto por medio del cual las partes expresan el verdadero deber contractual, tiene plena validez entre ellas. Entre nosotros la norma del artículo 1618 del C.C. confirma lo anterior, pues según ella, "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe 118 estarse a ella más que a lo literal de las palabras" 118 . Según esta norma, en nuestro sistema, frente a la voluntad interna y a la voluntad declarada en el acto ostensible, debe darse prelación al acto que contiene la voluntad real de los contratantes, entendiendo que el otro es sólo un acto ficticio. De esto, se sigue que las partes están legitimadas para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ellos según su acuerdo secreto que es su verdadera voluntad contractual. Como consecuencia, los contratantes pueden, como podían también antes, exigir que se cumpla el acto o acuerdo secreto, pues es el único llamado a producir efectos entre ellos con tal que este acto se ajuste a las normas legales. Por ello como se indicó la acción propia de la simulación es la acción de prevalencia de lo oculto sobre lo aparente. 2.4.2.2. Efectos de la simulación frente a terceros El acuerdo secreto que configura la simulación tiene en principio plena validez entre las partes contratantes. Como se estableció, la regla no es igual respecto de los terceros. A ellos les es inoponible porque no conocen sino el acto ostensible; el acuerdo oculto, por hipótesis le es desconocido. Este es el sentido del artículo 1766 del. C.C. al decir: "Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas 118


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disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya c uya virtud ha 119 obrado el tercero" . Los terceros, por consiguiente tienen el derecho de atenerse al pacto ostensible y acogerse a los efectos jurídicos que éste creó, porque para ellos no existe el contraescrito, pero puede ocurrir que el acto ostensible los perjudique mientras que la convención secreta les aprovecha. Es entonces cuando los terceros tienen la acción de simulación, orientada a hacer producir todos sus efectos a la voluntad secreta de los contratantes simuladores. El término acción de prevalecencia que ha empleado la jurisprud juris prudenc encia ia colomb col ombian ianaa indica indic a muy bien bie n cuál cuá l es la finalida fina lidadd que en tal caso se persigue; que la verdadera voluntad de los contratantes, prevalezca sobre el acto ostensible o aparente. Así pues, los terceros tienen una opción: pueden acogerse al acto ostensible si les conviene, y por la sola razón de que cualquier convenio secreto de las partes les es inoponible; inop onible; o por el contrario si el acto ostensible les perjudica, pueden acogerse al acto o acuerdo secreto, ejerciendo la acción de simulación o prevalecencia. Un ejemplo puede ilustrar estas diferentes situaciones: Pedro vende sus bienes a Pablo mediante un negocio jurídico simulado, por cuanto entre ellos se convino secretamente que Pablo no será sino tenedor de la cosa ya que no se estipuló ni se pagó precio alguno. El verdadero querer de las partes es el que no haya venta ni contrato alguno. Frente a este acto pueden ocurrir dos situaciones: Los acreedores de Pablo venían siendo víctimas de su incumplimiento y de su falta de recursos sobre los cuales hacer valer sus créditos. Ahora que Pablo aparente y ostensiblemente ha recibido de Pedro el inmueble objeto del contrato de compraventa simulada, procederá a embargarle y cuando se pretenda hacer valer el contraescrito ellos lo rechazarán como inoponible en virtud de ser terceros en este acto. Pero puede ocurrir que las víctimas sean los acreedores de Pedro. Ellos saben que la venta es ficticia, que existe una contraescritura y que la verdad jurídica es que ese inmueble o cualquier otro bien no ha salido del patrimonio de Pedro y que él no es sino un simple tenedor. Si ellos ejercen la acción y prueban la simulación, contarán con esos bienes para la efectividad de su crédito, puesto que se declarará la prevalencia de la convención secreta sobre la ostensible. Es decir, se dirá que los bienes TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.766. Editorial Leyer, 2006.


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están en el patrimonio de Pedro, que nunca han salido de él, por cuanto el acto jurídico que se creó para que lo conociera todo el mundo es ficticio. La norma legal no previo un posible conflicto que podría surgir entre los acreedores de una de las partes y los de la otra. Entre los acreedores de Pedro y los de Pablo, en el ejemplo, los unos pretenderían pretenderían acogerse al acto ostensible, los otros a la convención secreta, la doctrina considera que están llamados a triunfar los primeros. En otros términos, debe dársele prelación al acto aparente y ostensible, con el fin de proteger las situaciones aparentes, que son las bases que tienen en cuenta los terceros al contratar. 2.4.2.3. Titulares de la acción de simulación Son las partes contratantes o sus herederos, cuando pretendan actuar como representantes del causante. Los causahabientes a título particular de las partes y sus acreedores o legatarios. Respecto de ellos, la jurisprudencia colombiana ha exigido que su crédito sea anterior a la celebración del acto simulado. El tercero ha de ser de buena fe, es decir, haber ignorado en el momento de contratar la existencia del acto simulado. Los herederos, cuando ejercen acciones propias. Esto ocurriría en la hipótesis de que el acto simulado se haya concluido en fraude de sus derechos forzosos. Y en general podrá demandar la simulación cualquier persona que tenga interés en que prevalezca lo oculto sobre lo aparente, pero considero que la cónyuge no tiene este tipo de acción pues si su consorte está simulando con la amante por ejemplo, la acción propia sería la liquidación de la sociedad conyugal, apartándonos así al criterio del maestro Valencia Zea. 2.4.2.4. Medios de prueba del acto simulado Con la expedición del Código de Procedimiento Civil, los terceros y los herederos que actuaban en nombre propio tenían libertad probatoria para acreditar el acto simulado. Pueden acudir a todos los medios, inclusive a la prueba de testigos. Con el Código de Procedimiento Civil en que se consagró el sistema de la apreciación razonada de la prueba, en materia de valoración de las pruebas y el principio de la apreciación en conjunto de éstas, desaparecieron las restricciones impuestas a las partes y a los causahabientes universales de estas partes y se introdujo la libertad probatoria para unos y para otros. Desde entonces tanto las partes como los terceros pueden acudir a la prueba testimonial o a la del indicio fundada en aquélla y, en general, a todos los medios de prueba para acreditar la simulación. Pero indiscutiblemente

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como lo ha sostenido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, la prueba reina en materia de simulación es el INDICIO (sentencia del Doctor Rafael Romero Sierra de la Sala de Casación Civil de junio 11 de 1991). (Además, destaco que se consultaron en materia de simulación las siguientes providencias de la Sala de Casación Civil: Sobre simulación absoluta y relativa, la sentencia de 26 de agosto de 1980, M.P. Alberto Ospina Botero; sentencia de 29 de septiembre de 1993, M.P. Gemían Giraldo Zuluaga; sentencia de 12 de febrero de 1980, sobre las pruebas, testigos sospechosos, M.P. Juan María Esguerra Samper y sentencia de junio 21 de 1984, M.P. Humberto Murcia Bailen).

2.4.3. El fraude pauliano y la acción pauliana revocatoria Otra de las manifestaciones de voluntad que atentan contra la honestidad y seriedad de los negocios jurídicos son las efectuadas por el deudor en perjuicio de su acreedor, más conocida como el fraude pauliano que conlleva a la acción pauliana, por medio de la cual el acreedor puede atacar los actos efectuados por su deudor en fraude de sus derechos. Al tratar de la acción de simulación, se dijo que en ocasiones el deudor deshonesto puede atentar contra los intereses de sus acreedores celebrando actos simulados, en virtud de los cuales puede sustraer sus bienes a la prenda general, es decir, al activo patrimonial perseguido por los acreedores, en estos casos simula para cometer fraude pauliano. En el fraude pauliano ya no se trata de negocios jurídicos simulados, sino reales. Por medio de los actos jurídicos reales, el deudor sustrae de su patrimonio los bienes que respalda sus deudas, por ejemplo, vende sus bienes raíces y oculta el precio o lo deposita en otro país, o hace préstamos o donaciones cuantiosas a parientes. Por ello se puede decir que constituye fraude pauliano "todos aquellos negocios hechos por el deudor en perjuicio de su acreedor haciendo más difícil o imposible el cobro de la deuda". La acción pauliana o revocatoria, está llamada a proteger a los acreedores contra esos actos fraudulentos. Ésta se dirige no contra el deudor mismo, sino contra el tercero que ha adquirido los bienes en fraude de intereses de los acreedores. Difiere esta acción de la acción oblicua, estudiada a continuación, porque esta última protege al acreedor contra la incuria de su deudor que se abstiene de reclamar sus derechos. La acción pauliana no soluciona una abstención del deudor, sino un acto jurídico por el cual se empobrece; si lo ha celebrado en fraude de sus acreedores estos pueden atacar. Se ha prestado a controversia el punto relativo a la naturaleza de la acción pauliana. Es una acción de nulidad. Parece ser el criterio que orientó a nuestro legislador.


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Para otros se trata de una acción de reparación de perjuicios ocasionados por el acto fraudulento, en virtud de lo cual ésta es inoponible al acreedor. El tratadista Álvaro Pérez Vives la considera como una acción revocatoria de naturaleza especial, no natural, sino personal, cuyos efectos se producen aún contra terceros, pero que no tienen sino un carácter individual en relación con el demandante, dejando en consecuencia subsistente el acto entre las partes contratantes, una vez satisfecho el crédito del demandante.

2.4.3.1. Historia de la acción pauliana La deficiente reglamentación de esta acción ha hecho volver la atención al derecho romano para coger las mismas situaciones imperantes en este sistema al respecto. Por eso se ha observado que es un ejemplo notable de la conservación de las instituciones jurídicas a través de los siglos. En el derecho romano la acción pauliana resultó de la fusión que hizo Justiniano de dos Instituciones: La integrum restituo y el interdictum fraudatorium en una acción única. Los intérpretes de la Edad Media atribuyeron la acción al proyecto Paulus y de ahí el nombre de la acción pauliana. De todas maneras esta acción tiene en el derecho romano dos características fundamentales: fue acción colectiva y de carácter penal. Colectiva ya que era intentada por el curator bonorum en nombre y en provecho de todos los acreedores. Y de carácter penal en el sentido de que reprimía el Fraudis Creditorum, es decir el fraude hecho a los acreedores por el deudor al sustraer sus bienes a la persecución. El derecho romano exigía que en el acto hubiera causa, en realidad un perjuicio a los acreedores (eventus damni). Tal perjuicio debía consistir en un empobrecimiento o en una disminución del patrimonio del deudor. Se requería además que el acto jurídico se hubiera realizado en fraude creditomm. Para que se configurara ese fraude a los acreedores no era indispensable la intención formal de perjudicarlos. Bastaba que el deudor tuviera la conciencia (artimus) de que el acto jurídico que celebrara lo insolventaba o aumentaba su insolvencia. Como consecuencia de lo anterior, la acción pauliana pertenecía a aquellos que se habían convertido en acreedores después del acto fraudulento. Salvo el caso de acreedores subrogados en los de derechos de acreedores anteriores. En otros términos sólo era titular de la acción el acreedor cuyo crédito fuese anterior al acto fraudulento. En el derecho romano también se concedía la acción pauliana contra los terceros que habían contratado con el deudor fraudator.

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DERECHO OBIIGACIONAL OBIIGACIONAL

Si el acto jurídico era a título oneroso, se requería de ese tercero el concilium fraudes, es decir, que fuera cómplice del fraude, que hubiera sabido que el acto iba a ocasionar o a aumentar la insolvencia del deudor. Si el tercero era causahabiente a título gratuito (un donatario, por ejemplo) la acción triunfaba contra él, aun cuando no hubiere sido cómplice del fraude. 2.4.3.2.

Condiciones para el ejercicio de la acción pauliana

a) Respecto del autor

Doctrinalmente se ha establecido que solamente están legitimados para ejercer la acción pauliana, los acreedores que tengan derecho anterior al acto que atacan. Es decir, que su crédito ha de tener fecha anterior al acto fraudulento y, además, ser líquido y exigible. Sobre este último existe disparidad de criterio, pues, como quedó visto, la insolvencia del deudor hace exigibles las deudas a término (art. 1553). b) Respecto del acto censurado censu rado

Se requiere como en el derecho romano el eventus damni y el consilius fraudes, consagrados en el artículo 2491. Para poder ejercer la acción pauliana el acreedor deberá probar entonces, como cuestión fundamental, que el negocio realizado por su deudor es un acto de empobrecimiento. Es lógico que el negocio jurídico celebrado por el deudor no lo insolventa, no disminuye las oportunidades de los acreedores para hacer efectivos sus créditos, es improcedente la acción pauliana. No tendrían interés en ella los acreedores y se impondría el principio "sin interés no hay acción". En definitiva, el acreedor deberá probar que el deudor es insolvente y que tal insolvencia fue originada por el acto que ataca mediante la acción pauliana. "La doctrina, está de acuerdo en que todos aquellos actos que hacen salir bienes del patrimonio del deudor sin contrapartida suficiente pueden ser atacados por medio de la acción pauliana. Tales actos jurídicos podrían ser: Las donaciones, la venta a bajo precio, la transacción desventajosa, la renuncia 120 a una sucesión o a un legado" 120 . 120

Ob ligaciones iones.. Teoría Te oría del Acto A cto J urídico urídi co y Otras TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligac a Fuentes. Editorial Derecho y Ley, 4 ed., 1994.


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La acción pauliana no es procedente sino en los casos en que se refiere a

un bien que formaba parte del patrimonio del deudor, Por esta razón, no podrían ser atacados por medio de esta acción los actos que versen sobre bienes inembargables. Sobre el concilium fraudis nuestro Código en el artículo 2491 ha precisado que debe entenderse por tal el simple conocimiento que tuvo el tercero de que el negocio jurídico celebrado empobrecía al deudor pues era conocedor del mal estado de sus negocios. Si el negocio jurídico atacado es a título oneroso, se requiere la complicidad del tercero. Si el acto jurídico es a título gratuito podrá ser atacado aún si el tercero era de buena fe... Dice el artículo 2491: "En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1) Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero, 2) Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala 121 fe del deudor y el perjuicio de los acreedores" 121 . Según el mismo artículo, la acción prescribe en un año contado a partir de la fecha del acto revocable. 2.4.3.3. Efectos de la acción pauliana La acción pauliana se ejerce contra el tercero que contrató con el deudor deshonesto, aunque en la práctica éste resultara también encausado. Los efectos de esta acción deben precisarse frente a las distintas relaciones: a) Entre el Acreedor y el Tercero: Si el acreedor triunfa en el ejercicio de esta acción contra el tercero, el acto jurídico se revoca, pero tal revocación tan solo tiene lugar en la medida del interés del actor. Si el deudor transfirió en forma fraudulenta el único bien que constituía su activo patrimonial, un edificio por valor de diez millones y si el crédito del actor vale tan sólo un millón, la revocación se produciría en esa medida. El acto jurídico le es Inoponible a este acreedor. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.491. Editorial Leyer, 2006.

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b) Frente a los demás acreedores del deudor deshonesto: "Ningún efecto produce esta acción frente a los demás acreedores. a creedores. La acción pauliana a diferencia de la acción oblicua, sólo aprovecha al acreedor actor. Por otra parte, por no tratarse de una nulidad sino únicamente de la inoponibilidad del acto censurado al acreedor actor, el bien salido fraudulentamente del patrimonio del deudor no regresará a él, lo que sí aprovecharía a todos los acreedores. El acto jurídico atacado no se anula sino que se revoca respecto del actor y hasta el límite de su interés. c) Entre el deudor "fraudator" y el tercero: Por las mismas m ismas razones anotadas, la acción paulina triunfante no aniquila el acto celebrado entre el deud or y el tercero adquirente. El acto subsiste en las relaciones entre el deudor deu dor y el tercero que con él contrató. A pesar d e la declaración judicial el acto no se destruye, porque por no tratarse de una acción de nulidad las cosas no vuelven al estado anterior. El acto se revoca solamente entre las partes del proceso. En consecuencia el tercero contra quien se ha pronunciado la revocación del acto puede volverse contra su co-contratante para pedirle indemnización. Se trata en realidad de una acción ilusoria, ya que por hipótesis, esta persona es insolvente. La ley colombiana procede también contra el tercero subadquirente del bien en las mismas condiciones en que procedería contra el primer adquirente. Es de toda evidencia que si la acción no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el que subadquiere. Según esto si el adquirente de buena o mala fe, transfiere el bien a un subadquirente de buena fe, es decir, que desconocía el estado de insolvencia, del deudor y los consiguientes perjuicios con tal acto el acreedor, el negocio es irrevocable; en la enajenación por actos a título gratuito procederá contra él la acción pauliana independientemente de su buena o mala fe. 2.4.3.5. Variantes de la acción pauliana en el Código Civil Además de las disposiciones de los artículos 2490 y 2491 del C.C. que nuestro legislador hace, trae varias aplicaciones particulares de esta acción o variantes, de la misma, co mo las referidas en los siguientes artículos: artículos: Artículo 862: "Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo, y se les pague con él hasta concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de conservación y restitución a quien corresponda. Podrán, por consiguiente, oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha con fraude de sus derechos" 122. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 862. Editorial Leyer, 2006.


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Artículo 1441: "Las enajenaciones de bienes del difunto, hechas por el heredero, dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión. y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas especiales" 123. Artículo 1616: "El pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos: 3°... si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor 124 se ha abierto concurso" 124 . 2.4.4. La acción oblicua El acreedor para lograr la efectividad de su crédito cuenta con la acción oblicua o indirecta, conocida, como acción subrogatoria. Esta acción tiene por finalidad acrecentar el patrimonio del deudor negligente, haciendo ingresar a su patrimonio bienes que no figuraban en su activo debido precisamente a su negligencia. Es decir, que oculta al acreedor la existencia de otros créditos que estarían dentro del haber patrimonial, por esto y su parecido a la acción pauliana se estudia a continuación. En virtud de esta institución los acreedores pueden ejercer contra terceros. (Deudores de su propio deudor) una acción que este último no ejerció, hacer uso de ella desde luego en nombre del deudor, los resultados han de ser los mismos que se hubieran producido si éste hubiera actuado personalmente, los derechos que se obtengan ingresarán al patrimonio del deudor y formarán la parte de la prenda general en beneficio de todos los acreedores. Una vez que tales bienes han entrado a formar parte de la prensa general de los acreedores, estos pueden perseguirlos. 2.4.4.1. Condiciones para el ejercicio de la acción oblicua Es claro que el ejercicio de la acción oblicua presupone las siguientes condiciones: a) La negligencia del deudor, resulta obvio que los acreedores no pueden ejercer los derechos y acciones de su deudor sino cuando éste se abstiene de ejercerlos personalmente. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.441. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.616. Editorial Leyer, 2006.

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DERECHO OBÜGACIONAL OBÜGACIONAL

b) Que el crédito del acreedor actor sea cierto, exigible y líquido. No será cierto el crédito condicional, no será exigible el crédito sometido a un plazo, no será líquido el crédito cuyo monto no se ha determinado, en el caso del acreedor de una condena in genere no liquidada aún. c) La insolvencia del deudor. Si el deudor es solvente el acreedor carecerá de interés y. por consiguiente, de la legitimación para ejercer la acción oblicua. Puede en tal caso perseguir los bienes que se encuentren en la prenda general, es decir, en el activo del patrimonio de su deudor. No debe olvidarse que la insolvencia del deudor hace exigible las deudas a término. El mismo efecto produce la extinción o disminución del valor de las cauciones al autor (art. 1553 del C.C.) d) Que la acción oblicua tenga por objeto un derecho patrimonial, como sería el hecho de cobrar un crédito que existe en favor del acreedor o, inclusive aceptar la herencia o legado que el deudor ha repudiado (arts. 1295 y 1451 del C.C.). Por el contrario, no pueden ser objeto de la acción oblicua los derechos personales. En consecuencia, la acción oblicua no podrá versar sobre un derecho extrapatrimonial, como sería un derecho de la personalidad o un derecho de familia, ni sobre un derecho patrimonial exclusivamente ligado a una persona (por ejemplo demandar la nulidad de una donación por causa de ingratitud). Así, quedan excluidas de la acción oblicua aquellas acciones que a pesar de ser pecuniarias tienen un carácter moral, como serían las acciones de divorcio y de filiación natural que se pretendieron ejercer en nombre del deudor. Sin perjuicio de las consecuencias pecuniarias, favorables que estas acciones podrían traer para los acreedores.

2.4.4.2. Efectos de la acción oblicua a) La acción oblicua es una acción colectiva, a diferencia de la acción pauliana. Por lo tanto la primera aprovecha a todos los acreedores. La razón es clara, los bienes obtenidos y recuperados mediante esta acción entran a formar parte del activo patrimonial del deudor y por consiguiente, a constituirse en prenda común de los acreedores. b) La acción oblicua o subrogatoria se ejerce en nombre del deudor. En consecuencia se considera que el acreedor actor ocupa el lugar de su deudor negligente y puede invocar todos los derechos inherentes al deudor negligente, pero por la misma razón se le podrán proponer todas las excepciones que se hubieran podido proponer al deudor, si hubiera ejercido sus acciones él mismo, inclusive, las excepciones

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pueden fundamentarse en hechos anteriores o posteriores al ejercicio de la acción oblicua; la excepción de compensación, por ejemplo, c) La acción oblicua da al deudor el ejercicio de sus derechos, de recibir el pago de sus créditos, por ejemplo. Esta acción no constituye un medio de pago ni una forma de ejecución, sino el ejercicio de un derecho o de una acción, del deudor insolvente, para el patrimonio de éste.

Aplicaciones en el derecho colombiano 2.4.4.3. Aplicaciones En el Código Civil no se encuentra un precepto que faculta los acreedores para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, a pesar de ello resulta fuera de dudas la procedencia de esta acción en nuestro sistema jurídico y en numerosas ocasiones nuestro legislador consagra aplicaciones particulares de la acción subrogatoria. Son ejemplos los artículos que a continuación se transcriben: Artículo 1295: "Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los 125 acreedores, y hasta la concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste" 125 . Artículo 1451: "No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Los acreedores con todo, podrán ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos, y del sobrante si lo hubiere, se 126 aprovechará el tercero" 126 . El numeral segundo del artículo 407 del C.P.C. también dispone: "Los acreedores podrán hacer valer la prescripción adquisitiva a favor de su deudor, a pesar de la renuncia o la renuncia de éste" 127. •

2.4.5. El fraude a la ley Consiste en celebrar sucesivamente una serie de negocios jurídicos con apariencia de legalidad pero que en el fondo buscan vulnerar o violar normas de carácter imperativo. El ejemplo lo teníamos en el declarado parcialmente inexequible artículo artículo 1852 del C.C., del que ya se hizo el comentario con la

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1989.

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Articulo 1.295. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.451. Editorial Leyer, 2006. Código de Procedimiento Civil. Artículo 407. Reforma a la Justicia II. Editorial Publicitaria.

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respectiva crítica respetuosa a la Corte Constitucional, y en donde para infringir la norma en perjuicio de terceros acreedores, un cónyuge, por ejemplo dueño de un bien inmueble se lo vendía a un amigo y éste se lo vendía a otro y así sucesivamente, tras varias ventas el último se lo vendía a la esposa, analizadas individualmente las ventas son válidas, pero en conjunto manifiestamente se observa que se hicieron para violar la norma que prohibía la venta de bienes entre esposos.

2.5.

Vicios del consentimiento

De acuerdo con el artículo 1502 del C.C. uno de los requisitos para la validez del acto jurídico es que el consentimiento que no adolezca de vicios. El artículo 1508 del C.C. a su vez dice que: "Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo" 128.

2.5.1. El error El error es una discrepancia consciente entre el concepto que tiene una persona en su mente y la realidad. En materia contractual, consiste en la falsa o inexacta idea que se forma el contratante sobre uno de los elementos del contrato. Es esa equivocación la que lo lleva a consentir en el negocio jurídico. Doctrinariamente se ha hecho la diferenciación entre el error y la ignorancia. En la ignorancia hay carencia de conocimiento en el error hay conocimiento pero equivocado. Por eso se dice que entre la ignorancia y el error hay la misma diferencia que existe entre no conocer y conocer mal. La utilidad de esta distinción, fuera del interés puramente teórico, ha sido muy controvertida entre los autores. Algunos creen que en ocasiones tienen interés jurídico la distinción entre error e ignorancia, especialmente porque el legislador puede exigir la concurrencia de los dos requisitos para que se produzcan determinados efectos, como ocurre en relación con la norma del artículo 1915 del C.C. 2.5.1.1. Clasificación Clasificación del error Se puede afirmar que el error en que puede incurrir una de las personas contrátate de conformidad con el Código Civil exclusivamente para que anule el negocio jurídico debe ser el error de hecho, por cuanto el error de derecho no produce este efecto jurídico. En síntesis el Código clasifica los errores en: error de hecho y error de derecho. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.508. Editorial Leyer, 2006.


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Vale anotar que comparto la teoría tripartita del error esbozada por la doctrina francesa que establece tres tipos de errores: errores obstáculo, errores nulidades y errores indiferentes. En el siguiente cuadro sinóptico podemos consignar la clasificación del error indicada: I. Error individual o del contratante a) Error de Derecho b) Error de Hecho 1. Error obstáculo obstá culo a) Error sobre la identidad del objeto o error in corpore b) Error sobre la causa o error in causa c) Error sobre la naturaleza del negocio o error in negotio 2. Error Nulidad a) Error sobre la sustancia o error in substantia b) Error sobre la persona o error in personae 3. Errores Indiferentes a) Errores sobre los simples motivos b) Error sobre la calidad no esencial del objeto c) Error sobre la persona cuando no es el motivo determinante del negocio d) Error sobre el valor a)

El error de derecho

Es el desconocimiento o el equivocado conocimiento o entendimiento de una regla de derecho. El principio en esta materia es la presunción del conocimiento de la ley por todos los asociados, de modo que nadie puede eximirse de su cumplimiento ni escapar a su aplicación alegando su desconocimiento, su ignorancia. Así el artículo 9° del C.C. prescribe: "La ignorancia de las leyes no sirve 129 de excusa"129 . Y el artículo 1509 del mismo estatuto dice "El error sobre un 130 punto de derecho no vicia el consentimiento" 130 . Estas normas que en principio gobiernan la materia relacionada con el error de derecho, admiten sin embargo excepciones. En la doctrina se admite TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 9. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.509. Editorial Leyer, 2006.

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que si en razón del desconocimiento de la ley se llega a cometer un error sobre el objeto o sobre la causa, se presentará indudablemente un vicio del consentimiento por configurarse un error sobre el móvil determinante. Supóngase que el hijo extramatrimonial ignorando la vigencia de la Ley 29 de 1982, sobre igualdad de los derechos sucesorales entre los hijos legítimos y los hijos extramatrimoniales, vende sus derechos hereditarios por un bajo precio, creyendo que su derecho equivale como en la Ley 45 de 1936 a la mitad del derecho del hijo legítimo. Como ese error de derecho fue el móvil determinante de la venta, podría pedir su nulidad alegando el vicio del consentimiento. En definitiva, aunque el principio es que el error de derecho no vicia el consentimiento, puede alterarlo en igual forma que el error de hecho cuando recae sobre puntos esenciales del contrato que llegan a configurar motivos determinantes de éste. En Colombia, el Código Civil consagra varias excepciones al principio consagrado en el artículo 1509. De tales excepciones destaco: Artículo 2313: "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado" 131. Artículo 2315: "Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación 132 puramente natural"132 . Artículo 2317: "Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en 133 el hecho como en el derecho" 133 . Artículo 2475: "No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre 134 derechos que no existan" 134 , Artículo 2479: "La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige. Si se cree, pues, transigir con una persona, y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción. 131 132 133 134

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.313. Editorial Leyer ,2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.315. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.317. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ , Álvaro. Código Civil. Artículo 2.475. Editorial Leyer, 2006.


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De la misma manera si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente 135 compete el derecho"135 . b)

El error de hecho

Radica en una falsa apreciación de una calidad determinante del objeto, de la promesa o de cualquier otro elemento del contrato. El error de hecho comprende tres especies: error obstáculo, el error nulidad y el error indiferente. i)

El error obstáculo

Comprende tres clases de errores, el error en la identidad del objeto, error en la causa y el error en la naturaleza del negocio jurídico. Estos errores, según la doctrina francesa son de tal magnitud, de tal gravedad, que ya no serían meros vicios del consentimiento, sancionables con la nulidad relativa del acto, sino excluyentes de todo consentimiento, equiparables al disentimiento y por ello, causantes de la inexistencia de dicho acto. Se compara esta clase de error con diálogo entre sordos, ninguno de los contratantes comprende al otro; hay un mal entendido en el negocio jurídico. El error incorpore, cuando la equivocación recae sobre la identidad de la cosa específica o del objeto de que se trate el contrato, como si en la venta el vendedor entendiese vender una casa determinada y el comprador entendiese comprar otra. El vendedor entiende vender el lote No. 4 y el comprador entiende comprar el lote No. 5; el vendedor cree vender el apartamento 401 y el comprador cree comprar el 410. En estos casos la voluntad de cada uno de los contratantes está dirigida a un objeto distinto, por lo tanto, no hay acuerdo, no hay consentimiento. Esto está en armonía con el artículo 746 del C.C. Esta clase de error se halla consagrada en el artículo 1510 del. C.C. del siguiente tenor: "El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata como si en el contrato de compraventa el vendedor entendiese cierta cosa determinada, y el comprador entendiese 136 comprar otra"136 . TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.479. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.510. Editorial Leyer, 2006.

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El error sobre la causa es aquella equivocación que recae sobre la razón o motivo determinante que ha llevado a los contratantes a dar su consentimiento en el acto jurídico. El artículo 1524 del C.C. dispone que: "no puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia beneficencia es causa suficiente"137. De lo anterior se desprende que cuando los contratantes han creído en la existencia de una causa que en realidad no existía o cuando se han equivocado sobre la naturaleza de este elemento, el contrato queda viciado. Sufriría error sobre la causa el heredero que paga un legado establecido por medio de un testamento que había sido revocado. Incurriría también en error en la causa el heredero que asegura contra un riesgo el inmueble que acaba de heredar, sin saber que había sido ya asegurado por su causante. El error sobre la naturaleza del negocio o error in negotio tiene lugar cuando las partes se equivocan sobre la clase de contrato: una persona transfiere una cosa a otra creyendo vendérsela, quien la recibe, piensa que la estipulación acerca del precio no es real y que se le está haciendo una donación. Esto está en armonía con el artículo 747 del C.C. El error sobre el negocio jurídico es un error de hecho. De este error se ocupa la primera parte del artículo 1510 ya transcrito. La doctrina sobre el error obstáculo indica que los actos en que estas tres especies inciden se reputan inexistentes, o sea que de iure no pueden producir efecto alguno, y no pueden ser saneados ni por ratificación de los interesados ni por la prescripción. No obstante, en Colombia, la sanción del error obstáculo es la misma para todas las clases de error es decir la nulidad relativa del acto según lo dispuesto en el artículo 1741 del C.C.

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El error e rror nulida nul idadd

Es aquella equivocación de los contratantes que no impide la formación del consentimiento, como en el error obstáculo pero que lo vicia. Hay consentimiento aunque es equivocado. Este error comprende dos clases: El error en la sustancia o cualidad esencial del objeto y el error en la persona. 137

TAFUR GONZÁLEZ , Álvaro. Código Civil. Artículo 1.524. Editorial Leyer, 2006.


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Del Error en la Sustancia trata el artículo 1511 así: "El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar; y este motivo ha sido conocido de la 138 otra parte"138 . Dos concepciones distintas existen en relación con el error en la sustancia: la teoría objetiva y la subjetiva. La teoría objetiva, de origen romano, considera que hay error sobre la sustancia cuando la equivocación recae sobre la materia de que está hecha la cosa, sobre sus componentes físicos y químicos. El ejemplo es el mismo enunciado en la norma transcrita del C.C. La teoría subjetiva, acogida por la doctrina y jurisprudencia moderna, amplía el concepto de sustancia y error sustancial. No sólo la materia componente de la cosa; también cuando tal equivocación se refiere a las cualidades sustanciales de la misma cosa. Se entiende por cualidades sustanciales de la cosa, su origen, la utilidad que pueda prestar en razón de sus propiedades específicas, o también su autenticidad o antigüedad. En definitiva cualquier propiedad o cualidad del objeto se tendrá por sustancial si ha sido determinante del consentimiento. Este criterio subjetivo permitirá anular un contrato en casos en que no hubiera sido posible hacerlo acogiéndose al criterio objetivo. Porque es bien claro que en ocasiones al contratante no le interesa la materia de que está hecha la cosa, sino determinada cualidad sustancial: su antigüedad o su autenticidad por ejemplo. En un caso tal, la sustancia no es ya la materia de que está hecha la cosa sino la cualidad que tuvo en mente el contratante y que lo llevó a contratar. De ello se sigue que si tuvo equivocación sobre tal cualidad, y únicamente en ese caso, podrá obtenerse la nulidad del contrato. Por consiguiente, a la luz de esta teoría, la sustancia puede tomarse con criterio subjetivo. Y a toda cualidad de la cosa puede convertirse en sustancial TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.511. Editorial Leyer, 2006.


desde el instante en que ha sido determinante del consentimiento; de tal manera que al haber sido que no existía esta cualidad, no se hubiera contratado. El inciso segundo del artículo 1511 consagra de una parte un requisito para que el error en la sustancia vicie el consentimiento y es que ese error sea bilateral. Esta solución va en bien de la estabilidad de los negocios jurídicos, pues como lo afirma el profesor Tamayo Lombana, si no fuera así, "cualquiera de las partes podría obtener la nulidad del contrato alegando, a posteriori, que sufrió error sobre cualquier cualidad sustancial". Por consiguiente, si el vendedor de un cuadro de arte no estaba al corriente de lo que en realidad quería el comprador (Una obra determinada del pintor famoso), tal comprador no podrá en principio obtener la nulidad del contrato, el error no fue bilateral o compartido". El mismo inciso segundo consagra otra especie de error en la causa cuando la equivocación recae sobre una cualidad no esencial de la cosa sino en otra cualquiera. Esta equivocación no vicia el consentimiento de los contratantes sino es el principal motivo de una de ellas para contratar, y se ha entendido, que ese motivo induce al contratante es precisamente la causa. En síntesis, estimo que substancia es: a) Aquello de lo que está hecha la cosa, b) La calidad esencial que la da el carácter a un bien específicamente, c) Determinado aspecto para las partes que sea el importante o calidades o características que han sido el principal motivo para contratar, pero por lo mismo deben ser determinantes y compartidas. iii) Del error en la persona

De este error se ocupa el artículo 1512 en los siguientes términos: "El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato" 139. La norma transcrita señala una regla y su correspondiente excepción. La regla general consiste en que el error acerca de la persona con quien se contrata no vicia el consentimiento. Se entiende que lo que se persigue al contratar es un objeto o un servicio sin que interese quién es la persona del deudor. 139

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.512, Editorial Leyer, 2006.


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Al vendedor nada le interesa quien sea su comprador y a éste nada le interesa quién fue el vendedor del objeto que adquirió. La excepción la constituyen los contratos intuitu personae, es decir aquellos que se celebran en consideración de la persona del otro contratante. En estos casos el error sobre la persona sí vicia el consentimiento porque ella fue el principal motivo del contrato. Si quien desea contratar los servicios de una persona, en atención a su capacidad y cualidades, se equivoca y se dirige a otra, ha sido víctima de un error que no es indiferente. Puede demandar nulidad del contrato. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 107 del Código de Comercio: "El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciará el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideración a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera 140 de ellos, y en la comanditaria respecto de los socios, gestores o colectivos" 140 . No existe una clasificación taxativa de los actos intuito personae, por lo que es necesario buscar en cada caso la consideración de la persona, atendiendo a los caracteres del acto jurídico y a las operaciones que él crea. A título de ejemplo citan los doctrinantes los siguientes: a) Los actos relacionados con el estado de las personas como el matrimonio y la adopción. b) Los actos gratuitos. Quien realiza un acto de liberalidad lo hace ordinariamente teniendo en cuenta la persona del beneficiario. Excepcionalmente Excepcionalmente se realiza en favor de personas indeterminadas como las Fundaciones, como las limosnas, etc. c) Los actos celebrados en consideración de cualidades artísticas o profesionales de las personas. d) Los contratos como, comodato y la sociedad de personas que requieren una especial relación de confianza. En relación con la persona suelen distinguirse tres clases o especies de error; el que recae sobre la identidad física, el que recae sobre sus cualidades, y el que se refiere a la identidad civil y jurídica de la persona. El primero se refiere a la identidad física de la persona, a la persona misma. Sería el caso del contrayente que ante el parecido de dos hermanas gemelas, contrae matrimonio con una de ellas creyendo que es precisamente la otra. Código de Comercio. Artículo 107. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

DERECHO OBLIGACÍONAL

En casos semejantes, más que vicio del consentimiento lo que existe es ausencia de éste y por consiguiente, el contrato está afectado de nulidad. En el matrimonio éste es el único error en la persona que puede originar nulidad. Ocurre el segundo cuando faltan en el contratante las cualidades que equivocadamente le había atribuido el otro, por ejemplo, el talento, la competencia, solvencia, honestidad, imparcialidad etc. Por tratarse de cualidades esenciales que también encuentra el contratante, su ausencia bastará para hacer anulable el contrato, si fueron el motivo determinante. Las personas como las cosas tienen sus cualidades sustanciales. El error sobre la identidad civil o jurídica, puede darse en caso de equivocación, acerca del verdadero estado civil, del verdadero nombre o nacionalidad del otro contratante. Entre nosotros este error sólo vicia el consentimiento en el matrimonio con persona que tiene vínculo matrimonial anterior vigente. Los errores indiferentes no originan nulidad del contrato y son los siguientes: a) El error sobre la persona, cuando la consideración de ésta no ha sido el motivo determinante del contrato, según lo expuesto antes. b) El error sobre los simples motivos del contrato. Simples motivos son aquellos que recaen sobre cuestiones accesorias, distintas de las cualidades esenciales del objeto o de la persona y que no son en realidad la causa determinante del contrato sino motivos personales (comprar cosas creyendo haberse ganado la lotería). c) El error sobre la cualidad no sustancial de la prestación. La equivocación que recae sobre todos aquellos aspectos distintos de la cualidad esencial que determinó el contrato, constituyen errores indiferentes, irrelevantes, que no originan nulidad del acto celebrado. O sea cuando recae sobre cualidades no esenciales, o los determinantes no compartidos. d) El error sobre el valor de la prestación (error en el precio). En este punto convienen las siguientes aclaraciones: El error directo sobre la apreciación económica, como cuando se paga un precio excesivo por un objeto creyendo que es el precio justo, es indiferente. El error indirecto, como consecuencia de un error en la sustancia, puede originar la nulidad del contrato pero no con base en el error en el valor sino con fundamento en el error en la sustancia. (Se paga un precio excesivo por un objeto que se cree erróneamente que es de una sustancia o que perteneció a determinada persona).


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En los casos en que la desproporción de la prestación configure lesión enorme, hay lugar a la acción rescisoria pero no con fundamento en el error en el valor sino en el lesión enorme, si se dan todas las condiciones exigidas por la ley para su estructuración. Un contrato de compraventa de bienes inmuebles, en el que el comprador pagó más del doble de su Justo precio, puede ser anulable por lesión enorme, no por error en el valor; la misma desproporción, en un contrato de bienes muebles carece de relevancia jurídica porque sobre ellos no puede darse la lesión enorme. 2.5.2. La lesión enorme Como para los franceses la lesión enorme es concebida como un error y por ende un vicio del consentimiento, por ello se trata en este subcapítulo pues sin duda en ella existe el error, pero en nuestra legislación tenemos normas específicas al respecto. Se llama lesión enorme o lesión grave al perjuicio que sufre una de las partes en un contrato oneroso a causa de la desproporción o inequidad de las prestaciones, en el momento del contrato. En materia contractual, la aplicación de esta noción se limita a los contratos onerosos conmutativos. Los contratos gratuitos se sustraen porque de suyo constituyen una lesión querida por el propio benefactor o gratificador. igualmente los contratos aleatorios escapan a la aplicación de esta noción porque las partes han aceptado que el alea opere en su detrimento. En el derecho romano el pretor establecía la restitutio in integrum en favor de los menores de 15 años por contratos celebrados por ellos en su perjuicio; constituía esto una primera aplicación de la lesión. Más tarde, bajo la influencia del Cristianismo una constitución de Diocleciano, autorizó al vendedor de un inmueble a demandar la rescisión de la venta por lesión de más de la mitad. La gran amplitud de la lesión se verificó en la Edad Media, bajo el influjo de las ideas morales de los canonistas. Ellos establecieron claramente que el poder de la voluntad no podía respetarse para consagrar inmoralidades, sobre todo ese mal devorante que se llama "La injusticia usuraria". Santo Tomás de Aquino estimó que era necesario un justo precio para todas las prestaciones. La lesión tuvo así un fundamento general de moral y justicia contra el provecho excesivo en cualquier contrato que la facilitara.

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A partir del año de 1789, con motivo de la Revolución Francesa, la lesión fue abolida. Para esta época se predicaba la autonomía de la voluntad y se presumía la justicia de los contratos bajo el principio de igualdad de los contratantes. El mismo derecho francés, a partir del Código de Napoleón, volvió a consagrar la lesión enorme con aplicaciones restringidas. La lesión no viciaba las convenciones sino en ciertos contratos y en relación con ciertas personas. Ella fue causal de nulidad sólo en favor de los menores, y respecto de personas mayores, únicamente en la aceptación de la herencia, en la partición y en la venta de inmuebles para el vendedor exclusivamente. 2.5.2.1. Fundamentos de la lesión enorme Dos concepciones sirven de fundamento a la lesión: 1. La Concepción Subjetiva, de origen canónico según la cual la lesión es un dolo en sí mismo, es un vicio presunto del consentimiento. Para esta teoría cuando una persona resulta lesionada en un negocio, la lesión se explica como un engaño o como una presión por la necesidad o por las circunstancias en general. De acuerdo con la concepción subjetiva, la lesión se estructura en condiciones personales subjetivas de los contratantes, más que en la relación de las prestaciones mismas. Por tanto, la prosperidad de la acción rescisoria implica la demostración de esos factores subjetivos. 2. La Concepción Objetiva: Esta prescinde del análisis de la situación subjetiva del contratante, del estado de su mente o de las circunstancias que lo hayan obligado a contratar. No se tiene en cuenta el consentimiento ni sus posibles vicios. El examen de la situación contractual, según esta concepción se hace sobre el aspecto matemático objetivo de las prestaciones. Es la falta de equivalencia de ellas la que configura la lesión. Sólo se tiene en cuenta la desproporción aritmética de las prestaciones cuando ella excede el límite previsto por el legislador. Si se sobrepasa ese límite, hay lesión, de lo contrario, no la hay, cualquiera que sea la situación personal de los contratantes. Algunos autores consideran como tesis intermedia la basada en los dos aspectos: Objetivo, por la desproporción de las prestaciones y Subjetivo, cuando a tal desproporción se llegó por aprovechamiento de las condiciones de un contratante o parte del otro.


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En Colombia la tesis acogida es la objetiva, es decir, con fundamento en la desproporción aritmética de las prestaciones, examinada al momento de celebrar el contrato. Como se expresó al inicio, la lesión enorme no se entiende como vicio del consentimiento. Mientras los vicios del consentimiento son predicables de todos los negocios jurídicos, la lesión enorme sólo se da respecto de los actos taxativamente enunciados en nuestra ley. Cuando la ley habla de su justo precio, debe tenerse como tal el valor comercial de la cosa, no el valor afectivo, en el momento de la celebración del contrato. Con fundamento en el artículo 920 del C. de Co. es necesario hacer una distinción entre precio lesivo y precio vil o irrisorio. El primero es el que da origen a la rescisión por lesión enorme, cuando se da la desproporción que la ley señala en cada caso. El segundo equivale a falta de precio y por lo tanto su consecuencia sería la nulidad absoluta del acto por falta de causa. Dice la norma citada: "No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega. 141 El precio irrisorio se tendrá por no pactado" 141 . 2.5.2.2. Casos que constituyen lesión enorme consagrados en el Código Civil colombiano Como ya se dijo, en nuestra legislación, la lesión no se consagra como causa general de nulidad. Ello sólo se sanciona en los siguientes casos: a) En la aceptación de una herencia: en general, de una asignación, cuando el aceptante haya sido perjudicado en más de la mitad del valor de su asignación. Artículo 1291: "La aceptación una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo y en el de lesión grave, a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aún a los asignatarios que tiene la libre administración de sus bienes. 141

Código de Comercio. Artículo 920. Edición Oficial Ministerio de Justicia, 1971.

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Se entiende por lesión grave la que disminuye el valor total de la asignación en más la mitad" mitad" 142, b) En la partición, cuando la persona ha sido perjudicada en más de la mitad de su cuota. Artículo 1405: "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa 143 de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota" . c) En la compraventa de bienes inmuebles: El vendedor, cuando ha recibido menos de la mitad del justo precio y el comprador cuando ha pagado más del doble del mismo. Artículo 1946: "El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión 144 144 enorme" . Artículo 1947: "El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del preci o que paga por ello. El justo precio se refiere al tiempo del contrato" 145. d) En la permuta de bienes inmuebles cuando se dan las mismas condiciones de la compraventa, por expresa remisión del artículo 1958 del C.C. e) En los intereses del mutuo, cuando excedan de una mitad de la tasa de interés corriente. Artículo 2231: "El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención,146será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor" . Sea la oportunidad para recordar la clase de intereses que se conoce: El interés legal que es el medio por ciento mensual, o sea, el 6% anual conforme lo establece el artículo 1617 C.C. El interés bancario o corriente que es el que establece la Superintendencia Financiera. El interés convencional que es el que pactan las partes y puede ser igual o superior al interés legal e inferior al interés corriente. Y el interés de mora que es una sanción que también fija la Superintendencia Financiera. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.291. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.405. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Articulo 1.946. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.947. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.231. Editorial Leyer, 2006.


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f) En la cláusula penal, cuando la pena pactada exceda exceda al duplo de la obligación principal. Artículo 1601: "Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste así mismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él" 147. g) En la hipoteca, cuando excede al duplo de la obligación principal. Artículo 2455: "La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente, pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto, de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijará en la segunda" 148. h) En la Anticresis, cuando se da una desproporción igual a la contemplada para los intereses del mutuo. Artículo 2466: "Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta la concurrencia de los valores. Los intereses que estipularen estarán sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción que en el caso del mutuo" 149. i) En el censo, cuando la razón entre el canon y el capital exceda de la cuota determinada por la ley. Ley 153 de 1887, artículo 101: "Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. El rédito se llama censo o canon, la persona que lo debe censatario; y su 150 acreedor censualista" 150 . 147 148

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.601. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.455. Editorial Leyer, 2006.

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TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 2.466. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 101, Ley 153 de 1887. Editorial Leyer, 2006. 2006.

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Artículo 105: "La razón entre el canon y el capital no podrá exceder de la cuota determinada por la ley. 152 El máximo de esta cuota, mientras la ley no fijare otro, es un 5% al año" 152 . 2.5.2.3. Sanciones para la lesión Dos sanciones ha previsto el legislador para la lesión: 1. L a rescisión es una especie de nulidad relativa que, no puede ser intentada sino por el interesado o saneada por él y que tiene efecto retroactivo, con perjuicio de terceros subadquirentes, como también sucede en las nulidades. Declarada la rescisión las cosas vuelven al estado anterior de la celebración del contrato y procederán las restituciones de lo que las partes hayan recibido en cumplimiento del mismo. La rescisión por lesión enorme, sólo puede decretarse en la aceptación de la herencia, en los actos de partición, en la compraventa de bienes inmuebles y en la permuta de estos mismos, pues, en los demás casos, la sanción prevista es la que estudiaremos a continuación. 2. Revisión del acto y reajuste al límite de las prestaciones al límite legal. Esta sanción se presenta como alternativa en aquellos actos en que puede darse también la rescisión y, como exclusiva en los demás; como en el MUTUO, en la CLÁUSULA PENAL, en la HIPOTECA y en la ANTICRESIS, etc. Así, el artículo 1948 del C.C., en relación con el contrato de compraventa de bienes inmuebles, dispone: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. No se deberán intereses, o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el 152 contrato"152 . a)

Requisito Requisitoss para para que que proce procedan dan las sancione sancioness por lesión lesión enorme enorme en los contratos de compraventa

Bajo este título nos referimos a les requisitos que en nuestro derecho se exigen para que se estructure la lesión enorme y procedan las sanciones TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 105, Ley 153 de 1887. Editorial Leyer, 2006. 152 TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.948. Editorial Leyer, 2006.


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correspondientes, en los contratos de compraventa, y en los de permuta, por remisión del artículo 1958 del C.C. Tales requisitos son: a) Que se trate de compraventa de bienes inmuebles. Esta exigencia se halla consagrada en el artículo 1949, subrogado artículo 32 de la Ley 57 de 1887, en los siguientes términos: "No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas53 de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de justicia"' . b) Que la venta no se haya hecho por ministerio de la justicia, según la norma anterior, transcrita. Una venta hecha por ministerio de justicia, en un remate, por ejemplo, hace presumir la legalidad y equidad de la operación. Esto excluye la posibilidad de lesión. Por las mismas razones, debe hacerse extensivo el anterior precepto a toda clase de venta en pública subasta, como ocurre con los que se hacen por intermedio de funcionarios administrativos, en los juicios de jurisdicción coactiva. c) Que la lesión sea enorme, es decir, que sobrepase el límite establecido por el legislador para el justo precio. Si el justo precio de un inmueble es de dos millones de pesos, el vendedor sufrirá lesión enorme o lesión ultradimidium, cuando paga más de cuatro millones de pesos. d) Que el contrato no sea aleatorio. Lo cual ya se expresó en la clasificación de los contratos, pues el contrato aleatorio conlleva una posibilidad de ganancia o de pérdida para una de las partes, posibilidad que aceptan desde su celebración y que no podrían alegar con posterioridad. e) Que la cosa no se haya perdido o enajenado, según expresa disposición del artículo 1951 del C.C. Artículo 1951: "Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella, pues, en tal caso, podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta154concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte" . f) Que no se haya renunciado a la acción por ratificación del Contrato. La ley prohíbe la renuncia a la acción rescisoria en el contrato mismo pero no la renuncia posterior o la ratificación en debida forma del contrato lesivo. 153 153 154

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 32; Ley 57 de 1887. Editorial Leyer, 20 TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.951. Editorial Leyer, 2006.


El artículo 1950, dispone en relación con lo primero: "Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita" 155. Según 2Sto, de nada sirve estipular en el contrato de compraventa que se renuncia ala acción rescisoria por lesión enorme o que las partes donan el excedente del justo precio estipulado, porque ningún efecto producen y de ninguna manera inhiben la acción a que hubiere lugar. En relación con lo segundo, es decir, con la renuncia posterior a la acción rescisoria por lesión enorme y la consiguiente ratificación y saneamiento del contrato, se pueden citar dos normas: Artículo 15 del C.C. "Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual del renunciante, y que no 156 esté prohibida la renuncia" 156 . El artículo T de la Ley 50 de 1936 es la otra norma que prevé el saneamiento de las nulidades por ratificación de las partes, salvo que la nulidad provenga de ilicitud de objeto o de ilicitud de causa. g) Que la acción correspondiente se inicie dentro de los 4 años siguientes a la celebración del acto; según la norma del artículo 1954 del C.C., del siguiente tenor: "La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años, contados desde la fecha del contrato" 157. En la actualidad se entiende que la lesión enorme es una institución aplicable tanto a los contratos civiles como a los contratos comerciales y por tanto, no puede seguirse exigiendo el requisito de que el contrato no sea mercantil. 2.5.3. La fuerza El artículo 1513 del C.C. la consagra como vicio de consentimiento en los siguientes términos: Artículo 1513: "La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. 155 156 157

TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.950. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 15. Editorial Leyer, 2006. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.954. Editorial Leyer, 2006.

\'OCIÓN Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

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El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento" La fuerza, llamada también violencia o amenaza, no es en sí misma el vicio del consentimiento sino el elemento que lo provoca, al producir en el ánimo del contratante un estado psicológico de temor, bajo el influjo del cual contrata para evitarse un mal mayor. La fuerza, objetivamente considerada, no constituye vicio del consentimiento si ella no genera el estado objetivo de temor en el contratante. Existen dos clases de fuerza: a) Fuerza física. Llamada por los romanos "Vis absoluta" constituida por un constreñimiento puramente material. La fuerza, o acción física, reduce a la víctima a un estado totalmente pasivo, instrumental, que conduce a la falsedad, como cuando a una persona efectivamente presionada, sojuzgada o maltratada, se le llevase de la mano como si fuera un infante para suscribir un documento, o se hipnotizase o se le hiciere mover, la cabeza o alzar el brazo en señal de asentimiento o bajo los efectos de cualquier agente físico (calor, electricidad, etc.) o químicos se le obliga a consentir. En estos casos, el acto es inexistente ya que la persona no ha actuado realmente sino otro. b) Fuerza Moral. Llamada por los romanos "Vis compulsiva" única consagrada en el artículo 1513 del C.C., consiste en una amenaza injusta y grave que se hace a una persona con el fin de obtener su consentimiento en un negocio jurídico. La fuerza moral consiste, esencialmente, en el temor a males presentes o f uturos, ya sean ellos físicos o morales. La persona a quien se le amenaza de hecho para obligarla a un acto, si consiente es ante el temor que el maltratamiento le inspira, como cede ante el temor quien simplemente es amenazado con proceder por las vías de hecho o con el e l secuestro de un hijo o el incendio de sus propiedades. Debe entenderse, que en realidad lo que vicia el consentimiento es el miedo que es el resultado de la fuerza traducido en violencia para una persona, constituye un estado síquico alterado. La fuerza o violencia no es sino el medio adecuado para producir un temor que constriña a la voluntad para arrancarle su consentimiento. Por eso sí, se habla de fuerza como vicio del consentimiento siempre como condición de que infunda temor. TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código Civil. Artículo 1.513. Editorial Leyer, 2006.

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En la fuerza moral, la persona a quien se atemoriza no pierde la libertad: Ella tiene de todos modos una elección, pues se accede al acto para deshacerse del temor, o se niega a él desafiando al acto los riesgos de éste, que muchas veces no se concretan. Esta elección demuestra que se puede ejercer la libertad, y por consiguiente, quien accede al acto por liberarse del temor, de todas maneras consintió. En consecuencia, hay libertad, hay consentimiento en el acto forzado, aunque libertad y consentimiento afectados viciados. La amenaza puede referirse, a un mal moral (desprestigiar la persona), físico (secuestrar, lesionar o maltratar al contratante o a un hijo suyo), o patrimonial (destruir una propiedad). 2.5.3.1. Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento De acuerdo con el enunciado del artículo 1513 del C.C., no cualquier fuerza vicia el consentimiento, sino la que reúne determinadas condiciones, las cuales pueden resumirse en las siguientes: a) Que produzca un justo temor: ese es el sentido de la norma transcrita cuando dice: "La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio". Dos criterios existen para apreciar la gravedad de la amenaza, los cuales expone el profesor Tamayo Lombana así: "El objetivo, de origen romano. Se basa en una apreciación en abstracto de la amenaza y sus efectos en el ánimo del contratante. El tipo de referencia para tal apreciación era el hombre más valiente. Si era tal la amenaza que hubiera podido impresionar este tipo de hombre, constituía vicio de consentimiento. La doctrina moderna: da prelación al criterio subjetivo basado en la apreciación in concreto de la amenaza y en el estudio de sus efectos en el contratante víctima de ello. Para ello se toman en cuenta todas sus circunstancias personales, su edad, su condición social y económica, nivel intelectual, experiencia en los negocios, y otros. Una misma amenaza podrá producir efectos distintos en personas diferentes: atemorizar atemorizar gravemente a una viuda inexperta en los negocios, por ejemplo, y no causar ninguna impresión en un contratante avezado" 159. 159

Ob ligaciones. ones. Teoría Teor ía del Acto Jurídico Jurídi co y Otras TAMAYO LOMBANA, Alberto. Alberto. Manual de Obligaci a ed., 1994.

Fuentes. Editorial Derecho y Ley, 4

DERECHO OBLIGACIONAL PP. 60-134

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